LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :


COUR DE CASSATION
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Audience publique du 17 novembre 2021
Cassation partielle
M. CATHALA, président
Arrêt n° 1297 FS-B
1er moyen, 1ère branche
Pourvoi n° F 20-10.734
Aide juridictionnelle totale en demande
au profit de M. [O].
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 14 novembre 2019.
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 17 NOVEMBRE 2021
M. [K] [O], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° F 20-10.734 contre l'arrêt rendu le 26 octobre 2018 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale C), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société 491, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 4],
2°/ à M. [C] [W], domicilié [Adresse 4], pris en qualité de liquidateur amiable de la société 491,
3°/ à la société Alliance MJ, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], pris en qualité de liquidateur judiciaire de la société 491,
4°/ M. [C] [W], domicilié [Adresse 4], pris en qualité de mandataire ad'hoc de la société 491,
défendeurs à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de M. [O], et l'avis de M. Desplan, avocat général, après débats en l'audience publique du 29 septembre 2021 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, M. Schamber, conseiller doyen, Mmes Cavrois, Monge, MM. Sornay, Rouchayrole, Flores, conseillers, Mmes Ala, Thomas-Davost, Techer, conseillers référendaires, M. Desplan, avocat général, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ;
Désistement partiel
1. Il est donné acte à M. [O] du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Alliance MJ, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société 491.
Faits et procédure
2. Selon l'arrêt attaqué (Lyon, 26 octobre 2018), M. [O] a été engagé par la société 491 (la société) à compter du 1er septembre 2006 par contrats à durée déterminée à temps partiel, puis par un contrat à durée indéterminée à temps partiel du 1er juin 2009, en qualité de rédacteur.
3. Il a été licencié par lettre du 1er avril 2016.
4. La société a été placée en liquidation amiable, le 7 septembre 2016, et M. [W] désigné en qualité de liquidateur.
5. Le salarié a saisi la juridiction prud'homale, le 9 décembre 2016, de demandes en requalification de son contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat à temps plein, application de la convention collective nationale des journalistes et paiement de diverses sommes.
6. La société 491 a été placée en liquidation judiciaire par jugement du 26 mai 2019 et la société Alliance MJ désignée en qualité de liquidateur. Après sa clôture et radiation du registre du commerce et des sociétés, la société Ajup a été désignée mandataire ad hoc par ordonnance du 30 avril 2020, puis M. [W] a été désigné en qualité de nouveau mandataire ad hoc par ordonnance du 29 décembre 2020 pour la représenter dans la présente procédure.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
7. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de requalification de son contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel du 1er juin 2009 en contrat de travail à temps complet et de ses demandes subséquentes de rappel de salaire et de congés payés afférents, de fixer en conséquence sa créance au passif de la liquidation amiable de la société, représentée par M. [W] en sa qualité de liquidateur amiable, et la condamner à diverses sommes à titre de rappels de prime de treizième mois, et de primes d'ancienneté relatives aux années 2013, 2014, et 2015, outre les congés payés afférents, et de rappel sur l'indemnité conventionnelle de licenciement, alors «que le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que le contrat de travail de M. [O] se bornait à mentionner " un horaire mensuel de 86,67 heures " et à indiquer que " ses horaires seront les suivants : 8 h 30 à 12 h 30 ou de 14 h à 18 heures. Suivant le choix du salarié. Le présent contrat ne prévoit pas d'heures complémentaires" de sorte qu'il n'indiquait pas la répartition de la durée mensuelle de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'en refusant d'appliquer la présomption de temps complet qui en résultait, au prétexte que l'article L. 3121-48 du code du travail permet la mise en place d'horaires individualisés, que dans le cadre de l'exécution du contrat de travail, M. [O] ne justifiait pas avoir remis en cause cette organisation de son temps de travail ni de demandes expresses de la part de son employeur lui imposant de déroger à cette liberté d'organiser son temps de travail selon des plages horaires de matin ou d'après-midi, qui tout en délimitant le temps de travail offraient au salarié la possibilité d'adapter son organisation, que le contrat de travail fixait une rémunération fixe mensuelle sur une base de 86,67 h correspondant à un temps de travail moyen de 20 h par semaine, soit pour 4 h par jour, nécessairement une semaine de 5 jours ouvrés, de sorte que M. [O] ne pouvait prétendre que son contrat de travail ne faisait pas état d'une répartition de son temps de travail, et que les stipulations mêmes de cette clause laissaient nécessairement une très grande liberté au salarié dans l'organisation de son travail de sorte que celui-ci ne pouvait faire grief à son employeur de ne pas avoir organisé la répartition du temps de travail à la semaine ou au mois, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-14 du code du travail dans sa rédaction applicable à l'espèce. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 :
8.Selon ce texte, le contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.
9. Il en résulte que, sauf exceptions prévues par la loi, il ne peut être dérogé par l'employeur à l'obligation de mentionner, dans le contrat de travail à temps partiel, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.
10. Pour débouter le salarié de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps complet et de ses demandes pécuniaires en découlant, l'arrêt, après avoir cité les dispositions légales se rapportant à la mise en place du dispositif d'horaires individualisés, constate que le contrat de travail du salarié stipule, s'agissant du temps de travail, que l'intéressé percevra une rémunération mensuelle brute de 780,03 euros pour un horaire mensuel de 86,67 heures. Ses horaires seront les suivants : 8 h 30 à 12 h 30 ou de 14 h à 18 heures. Suivant le choix du salarié. Le présent contrat ne prévoit pas d'heures complémentaires.
11. Il ajoute que dans le cadre de l'exécution du contrat de travail, le salarié ne justifie pas avoir remis en cause cette organisation de son temps de travail, qu'il ne justifie pas non plus de demandes expresses de la part de son employeur lui imposant à quelque moment que ce soit de déroger à cette liberté d'organiser son temps de travail selon des plages horaires de matin ou d'après-midi, qui tout en délimitant le temps de travail offrent au salarié la possibilité d'adapter son organisation. Il relève que le contrat de travail fixe une rémunération fixe mensuelle sur une base de 86,67 heures correspondant à un temps de travail moyen de 20 heures par semaine, soit pour 4 heures par jour, nécessairement une semaine de 5 jours ouvrés, en sorte que le salarié ne peut prétendre que son contrat de travail ne fait pas état d'une répartition de son temps de travail. Il estime que les stipulations mêmes de cette clause laissent nécessairement une très grande liberté au salarié dans l'organisation de son travail, ce dont il déduit que celui-ci ne peut faire grief à son employeur de ne pas avoir organisé la répartition du temps de travail à la semaine ou au mois.
12. En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que le contrat de travail ne mentionnait pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
Et sur le second moyen
Enoncé du moyen
13. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, alors « que la cassation de l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein, à intervenir sur le premier moyen, entraînera, par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail en se fondant sur l'absence de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 624 du code de procédure civile :
14. La cassation à intervenir sur le premier moyen entraîne la cassation, par voie de conséquence, du chef du dispositif se rapportant au rejet de la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [O] de sa demande de requalification de son contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel du 1er juin 2009 en contrat de travail à temps complet et de ses demandes subséquentes de rappel de salaire et de congés payés afférents, le déboute de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, et en ce qu'il fixe en conséquence la créance de M. [O] au passif de la liquidation amiable de la société 491, représentée par M. [W] en sa qualité de liquidateur amiable, et la condamne à lui payer les sommes de 2 476,17 euros à titre de rappel sur la prime de treizième mois, 247,61 euros au titre des congés payés afférents, 1 498,18 euros au titre des primes d'ancienneté relatives aux années 2013, 2014, et 2015, 149,81 euros au titre des congés payés afférents, et 7 013,13 euros au titre de rappel sur l'indemnité conventionnelle de licenciement, et en ce qu'il dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 26 octobre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Lyon autrement composée  ;
Condamne la société 491, représentée par M. [W] en sa qualité de mandataire ad hoc, aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société 491, représentée par M. [W], ès qualités, à payer à la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept novembre deux mille vingt et un.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour M. [O].
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [O] de sa demande de requalification de son contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en date du 1er juin 2009, en contrat de travail à temps complet et de ses demandes subséquentes de rappel de salaire et de congés payés afférents, d'AVOIR en conséquence fixé la créance de M. [O] au passif de la liquidation amiable de la société 491 SARL, représentée par M. [C] [W] ès-qualités de liquidateur amiable, et condamné la société 491 SARL représentée par M. [C] [W], ès-qualités de liquidateur amiable, aux seules sommes de 2 476,17 euros à titre de rappel sur la prime de 13ème mois, 247,61 euros au titre des congés payés y afférents, 1 498,18 euros au titre des primes d'ancienneté relatives aux années 2013, 2014, et 2015, 149,81 euros au titre des congés payés afférents, et 7 013,13 euros au titre de rappel sur l'indemnité conventionnelle de licenciement,
AUX MOTIFS PROPRES QUE « L' article L.3121-48 du Code du travail dispose que : L'employeur peut, à la demande de certains salariés, mettre en place un dispositif d'horaires individualisés permettant un report d'heures d'une semaine à une autre, dans les limites et selon les modalités définies aux articles L. 3121-51 et L. 3121-52, après avis conjoint du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'ils existent. Dans ce cadre, et par dérogation à l'article L. 3121-29, les heures de travail effectuées au cours d'une même semaine au-delà de la durée hebdomadaire légale ou conventionnelle ne sont pas considérées comme des heures supplémentaires, pourvu qu'elles résultent d'un libre choix du salarié. L'employeur est autorisé à déroger à la règle de l'horaire collectif de travail et à pratiquer des horaires individualisés pour répondre aux demandes de certains salariés. Leur mise en place doit se faire dans le respect de certaines conditions. Un dispositif d'horaires individualisés permet à tout salarié qui en bénéficie de choisir ses horaires de travail. Les salariés ne sont pas tenus d'arriver et de quitter leur poste à la même heure. Tout salarié peut demander à bénéficier d'horaires individualisés. L'employeur peut mettre en place un dispositif d'horaires individualisés. Le salarié bénéficiant d'horaires de travail individualisés choisit ses heures d'arrivée et de départ, en respectant les plages fixes prévues par l'employeur, s'il y en a. Le salarié reste soumis à l'ensemble des dispositions relatives à la durée légale du travail et aux temps de pause quotidien et hebdomadaire. Les horaires individualisés peuvent entraîner des reports d'heures d'une semaine sur l'autre. Ces reports sont déterminés par accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche. En l'absence d'accord ou de convention, le nombre d'heures pouvant être reporté d'une semaine à une autre est fixé à 3 heures maximum. En cas de cumul, le nombre maximal d'heures pouvant être reporté est fixé à 10. Les heures reportées par choix du salarié ne sont ni comptées ni rémunérées en heures supplémentaires. Par ailleurs, le contrat de travail de M. [O] stipule, s'agissant du temps de travail : « [K] [O] percevra une rémunération mensuelle brute de 780,03 euros pour un horaire mensuel de 86,67 heures. Ses horaires seront les suivants : 8 h 30 à 12 h 30 ou de 14 h à 18 heures. Suivant le choix du salarié. Le présent contrat ne prévoit pas d'heures complémentaires ». Dans le cadre de l'exécution du contrat de travail, M. [O] ne justifie pas avoir remis en cause cette organisation de son temps de travail. Il ne justifie pas non plus de demandes expresses de la part de son employeur lui imposant à quelque moment que ce soit de déroger à cette liberté d'organiser son temps de travail selon des plages horaires de matin ou d'après-midi, qui tout en délimitant le temps de travail offrent au salarié la possibilité d'adapter son organisation. De plus, le contrat de travail fixe une rémunération fixe mensuelle sur une base de 86,67 heures correspondant à un temps de travail moyen de 20 heures par semaine, soit pour 4 heures par jour, nécessairement une semaine de 5 jours ouvrés. M. [O] ne peut donc prétendre que son contrat de travail ne fait pas état d'une répartition de son temps de travail. Ainsi, les stipulations mêmes de cette clause laissent nécessairement une très grande liberté au salarié dans l'organisation de son travail de sorte que celui-ci ne peut faire grief à son employeur de ne pas avoir organisé la répartition du temps de travail à la semaine ou au mois. M. [O] soutient qu'il a été contraint d'effectuer des heures complémentaires. Il produit à cette fin :
- l'attestation de M. [S] [J], ami de M. [O] (pièce appelant n° 17) aux termes de laquelle il indique notamment « J'ai [...] eu recours aux interventions de M. [O] pour l'animation d'un atelier d'écriture. Malgré ses qualités indéniables [...] j'ai dû mettre fin à l'intervention de M. [O] du fait de l'irrégularité dans ses disponibilités liées à son activité principale de journaliste rendant impossible la planification des séances de travail avec l'équipe et auprès du public » ;
- l'attestation de Madame [B] [R] (pièce appelante n° 23) aux termes de laquelle elle rapporte que « de septembre 2013 à juin 2015 [...] [K] [O] m'a remplacée en qualité d'intervenant en atelier d'écriture les lundis de 19 heures à 21 heures à la MEC du Vieux Lyon, Lyon 5°. Ce créneau hebdomadaire correspondait au seul soir où il n'y avait pas de représentation théâtrale et donc où il n'était pas occupé par son travail au journal le 491, ce pourquoi, il pouvait assurer ce remplacement, [...] malgré son intérêt, il n'a pas pu répondre positivement à cette proposition car son travail au journal 491 l'empêchait de s'investir d'avantage par ailleurs » ;
- l'attestation de M. [F] [P] (pièce appelant n° 18) aux termes de laquelle qui indique « En revanche, je comprends le désarroi de mon camarade [K] [O] qui écrivait beaucoup pour peau de chagrin et qui subissait une pression énorme sans parler des insultes dès qu'il avait le dos tourné. Les articles d'[K] pourtant forts appréciés dans le milieu et généralement en matière de théâtre et de politiques culturelles ». Toutefois, les deux premières attestations ne rapportent manifestement que des propos tenus par M. [O] et ne rapportent pas concrètement des faits établissant que ce dernier [O] était contraint d'effectuer des heures complémentaires à la demande et pour le compte de la société 491, ou même qu'il restait à la disposition de son employeur en dehors des plages horaires définies. La troisième attestation ne rapporte aucun élément concret sur le temps de travail de M. [O]. M. [O] produit également ses avis d'impositions, qui apparaissent toutefois conformes aux revenus prévus contractuellement en l'absence d'autres sources de revenu. M. [O] argue que son revenu était indigent sans prétendre démontrer un temps de travail supérieur à celui déclaré. M. [O] ne produit aucun planning horaire ou demande formelle de la part de son employeur tendant à déroger à l'organisation du temps de travail telle que prévue par le contrat de travail. Ainsi, l'ensemble de ces pièces n'est pas de nature à établir que M. [O] devait se tenir à la disposition constante de la société 491 et qu'il était placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler. Dès lors, M. [O] n'est pas fondé en sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet. Il sera débouté de ce chef. En conséquence, M. [O] sera également débouté de ses demandes de rappels de salaire découlant de sa demande de requalification du contrat de travail. M. [O] doit également être débouté de sa demande de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement. Sur la demande de paiement d'une prime de 13ème mois, L'article 25 de la convention collective nationale des journalistes applicable prévoit pour tout journaliste le paiement d'une prime de treizième mois. M. [O] sollicite le paiement de cette prime sur la base d'une rémunération à temps plein. Toutefois, il résulte de ce qui précède que le contrat de travail de M. [O] est bien à temps partiel. C'est par des motifs propres que la cour adopte que les premiers juges ont considéré que M. [O] avait la qualité de journaliste et lui ont octroyé au titre des années 2013, 2014, et 2015, la somme de 2 476,17 euros (817,30 + 825,97 + 832,90), outre 247,61 euros au titre des congés payés y afférents sur la base du salaire versé dans le cadre de son contrat de travail à temps partiel. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur le paiement de la prime d'ancienneté, L'article 23 de la convention collective nationale des journalistes applicable prévoit pour tout journaliste le paiement d'une prime de treizième mois dont le montant est proportionnel et progressif. Il en résulte que la prime d'ancienneté applicable à M. [O] s'élève à 3 % entre 5 et 10 années d'exercice dans la profession ou 2 % entre 5 et 10 années de présence dans l'entreprise. M. [O] revendique et justifie à la date de son licenciement d'une ancienneté de 9 ans. Il sollicite le paiement de cette prime sur la base d'une rémunération à temps plein. Toutefois, il résulte de ce qui précède que le contrat de travail de M. [O] est bien à temps partiel. C'est par des motifs propres que la cour adopte que les premiers juges ont fait droit à la demande de M. [O] de ce chef et lui ont alloué la somme de 1 498,18 euros se décomposant de la manière suivante :
2014: 825,97 x 12 x 5/100 2015: 832,90 x12 x 5/100 2016: 838,10 x12 x 5/100 outre la somme de 149,81 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement sera confirmé de ce chef. » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « le conseil de prud'hommes note que le contrat de travail de M. [O] précise que la répartition des horaires de travail se fait entre deux horaires possibles : de 8h30 à 12h30 ou de 14 à 18 h, au choix du salarié et que le contrat de travail a été signé en connaissance de cause par M. [K] [O]. D'autre part, M. [K] [O] n'apporte aucune preuve suffisante d'une demande de la part de son employeur d'avoir à effectuer des heures complémentaires,, ni que ces dernières relèvent obligatoirement de son contrat de travail en tant que rédacteur. Le conseil de prud'hommes déboute M. [K] [O] de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et des demandes subséquentes de paiement des sommes de 22 329 € à titre de rappel de salaire et de 2 232,90 € au titre des congés payés afférents. » ;
1. ALORS QUE le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que le contrat de travail de M. [O] se bornait à mentionner « un horaire mensuel de 86,67 heures » et à indiquer que « ses horaires seront les suivants : 8 h 30 à 12 h 30 ou de 14 h à 18 heures. Suivant le choix du salarié. Le présent contrat ne prévoit pas d'heures complémentaires » de sorte qu'il n'indiquait pas la répartition de la durée mensuelle de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'en refusant d'appliquer la présomption de temps complet qui en résultait, au prétexte que l'article L. 3121-48 du code du travail permet la mise en place d'horaires individualisés, que dans le cadre de l'exécution du contrat de travail, M. [O] ne justifiait pas avoir remis en cause cette organisation de son temps de travail ni de demandes expresses de la part de son employeur lui imposant de déroger à cette liberté d'organiser son temps de travail selon des plages horaires de matin ou d'après-midi, qui tout en délimitant le temps de travail offraient au salarié la possibilité d'adapter son organisation, que le contrat de travail fixait une rémunération fixe mensuelle sur une base de 86,67 h correspondant à un temps de travail moyen de 20 h par semaine, soit pour 4 h par jour, nécessairement une semaine de 5 jours ouvrés, de sorte que M. [O] ne pouvait prétendre que son contrat de travail ne faisait pas état d'une répartition de son temps de travail, et que les stipulations mêmes de cette clause laissaient nécessairement une très grande liberté au salarié dans l'organisation de son travail de sorte que celui-ci ne pouvait faire grief à son employeur de ne pas avoir organisé la répartition du temps de travail à la semaine ou au mois, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-14 du code du travail dans sa rédaction applicable à l'espèce ;
2. ALORS en outre QUE le juge ne peut modifier les termes du litige tels qu'ils résultent des conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur, défaillant en appel, n'avait pas, en première instance, invoqué la mise en place dans l'entreprise d'horaires individualisés et encore moins allégué et justifié du respect des conditions légales d'une telle mise en place ; qu'en fondant sa décision sur la mise en place d'horaires individualisés, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
3. ALORS QU'aux termes des articles L. 3122-23 et L. 3122-24 du code du travail, dans leur rédaction applicable à l'espèce, la mise en place d'horaires individualisés ne pouvait intervenir qu'à la demande de certains salariés et était subordonnée, dans les entreprises pourvues de représentants du personnel, à l'absence d'opposition du comité d'entreprise ou des délégués du personnel et à l'information préalable de l'inspecteur du travail, et dans les entreprises ne disposant pas de représentants du personnel, à une autorisation de l'inspecteur du travail après qu'a été constaté l'accord du personnel ; qu'en fondant sa décision sur la mise en place d'horaires individualisés, sans vérifier que les conditions légales de mise en oeuvre de tels horaires en vigueur à l'époque des faits étaient remplies dans l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
4. ALORS en toute hypothèse QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, le salarié invoquait et produisait une attestation de Mme [E] indiquant notamment que « depuis qu'il travaillait à 491? nous ne pouvions plus ou très peu souvent le voir le soir puisque pris par son travail au théâtre », de nature à établir qu'il travaillait fréquemment le soir et donc hors des plages horaires prévues par le contrat de travail (conclusions d'appel, p. 3 ; prod. 9) ; qu'en s'abstenant d'examiner et d'analyser cette pièce, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [O] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,
AUX MOTIFS QUE Sur la demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, L'article L.1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi. M. [O] soutient que la société 491 a manqué à cette obligation - en le maintenant dans un état de précarité extrême, - la société 491 lui a refusé l'application de la convention collective nationale des journalistes le privant ainsi d'une partie importante de ses droits, - la société 491 ne lui a pas versé les compléments de salaire auxquels il pouvait prétendre en application de la dite convention collective, et ce, alors qu'une partie de ses droits se trouve éteinte du fait de la prescription. Il fait valoir que de novembre 2015 à mars 2016, la société 491 a édité des bulletins de salaire mentionnant un solde négatif. Il sollicite la somme de 8000 euros. Toutefois, M. [O] ne peut soutenir que la société 491 l'a maintenu dans un état de précarité alors d'une part qu'il a librement consenti à un contrat de travail à temps partiel, le dit contrat ne donnant pas lieu à requalification en contrat à temps plein, et d'autre part que M. [O] ne soutient pas que la rémunération qui lui était versée était inférieure à un minimum conventionnel. De plus, M. [O] n'apporte aucun élément de nature à établir qu'il effectuait un travail plus important que celui défini dans le cadre du contrat de travail. En outre, M. [O] ne démontre pas avoir sollicité l'application de la convention collective nationale des journalistes antérieurement à sa saisine du conseil de prud'hommes. Il ne démontre pas que la société 491 a, de mauvaise foi, soustrait le contrat de travail à l'application de cette convention collective. Dès lors que M. [O] a sollicité le bénéfice de cet accord collectif dans le cadre de la présente instance, il a été rempli de ses droits, de sorte qu'il ne justifie pas d'un préjudice distinct. Dans ces conditions, M. [O] ne peut invoquer la prescription pour solliciter la réparation d'un préjudice résultant d'une application tardive de la convention collective nationale des journalistes dont il n'a lui même sollicité l'application qu'à compter de la saisine du conseil de prud'homme. Ainsi, M. [O], qui ne démontre pas que la société 491 a exécuté de mauvaise foi le contrat de travail, sera débouté de sa demande de ce chef. » ;
ALORS QUE la cassation de l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein, à intervenir sur le premier moyen, entraînera, par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail en se fondant sur l'absence de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet.
Sur le dispositif des horaires individualisés dans un contrat de portage salarial, à rapprocher : Soc., 17 février 2010, pourvoi n° 08-40.671, Bull. 2010, V, n° 41 (2) (cassation partielle).