LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... et cent quarante sept autres salariés de la société Transports en commun de l'agglomération rouennaise ont saisi la juridiction prud'homale pour obtenir notamment le paiement de primes ou rappels de primes d'assiduité et de salaire au titre du lundi de Pentecôte 2005, 2006 et 2007 ;
Sur le premier moyen :
Vu le principe selon lequel ce qui est nul est réputé n'avoir jamais existé ;
Attendu que pour condamner l'employeur au paiement de sommes à titre de rappel de primes d'assiduité et rejeter ses demandes en remboursement des sommes versées à ce titre, l'arrêt, après avoir constaté que l'accord collectif instituant le versement de ces primes avait été annulé, retient que, compte tenu du caractère successif des obligations nées de l'accord collectif, la nullité n'avait pas d'effet rétroactif ;
Qu'en statuant ainsi alors qu'un accord nul ne peut produire aucun effet, la cour d'appel a violé le principe susvisé ;
Sur le second moyen :
Vu l'article L. 212-16 du code du travail, en sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-351 du 16 avril 2008 ;
Attendu que pour condamner l'employeur au paiement de rappels de rémunération au titre de la journée de solidarité, l'arrêt  retient qu'en fixant unilatéralement la date de la journée de solidarité au lundi de Pentecôte alors que l'ouverture de négociations avait été demandée par plusieurs syndicats, l'employeur a méconnu les dispositions légales qui ne lui permettaient de fixer la date de cette journée qu'à défaut d'accord au sein de l'entreprise ou en l'absence de demande d'ouverture de négociations par les organisations syndicales;
Qu'en statuant ainsi, alors que la journée de solidarité était fixée par la loi au lundi de Pentecôte et que l'employeur n'était tenu d'une obligation de négocier qu'en cas de fixation d'un autre jour, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Transports en commun de l'agglomération rouennaise au paiement de sommes au titre de la prime d'assiduité et de la journée de solidarité et en ce qu'il déboute cette société de sa demande en remboursement des sommes versées au titre de cette même prime, l'arrêt rendu le 28 mai 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Rouen ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen ;
Condamne les défendeurs aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf décembre deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société  Transports en commun de l'agglomération rouennaise.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société TCAR à payer diverses sommes à titre de rappel de prime d'assiduité et de dommages-intérêts pour discrimination en raison de l'état de santé ou pour fait de grève, et d'AVOIR débouté la société TCAR de sa demande tendant au remboursement des primes d'assiduité versées en application d'un accord collectif nul ;
AUX MOTIFS QUE « sur la prime d'assiduité : les salariés sollicitent le paiement de primes ou rappels de primes d'assiduité qui, selon eux, aurait dû leur être réglés sans déduction des absences pour maladie, accident du travail et pour cause de grève. Selon l'article 4 du protocole d'accord conclu le 7 février 2003, entre la direction TCAR et les syndicats CFDT et CFTC : « Les parties conviennent qu'à compter du 1er janvier 2003, une prime trimestrielle d'assiduité individuelle d'un montant de 200 ¿ bruts, pour un trimestre complet de présence sera attribuée à l'ensemble du personnel de la TCAR, à l'exception des cadres et forfaitisés, suivant les conditions et modalités suivantes :
Présence au cours du trimestre considéré. Absences déduites du temps de présence servant au calcul de la prime. Sont déduites de la prime d'assiduité les absences suivantes :
. absence pour maladie,
. mise à pied disciplinaire (...)
accidents du travail (hors agressions),

. absence non autorisée ».
Cependant, l'article L.1132 -1 du code du travail prohibe toute mesure en raison de l'état de santé du salarié. Les jours d'absence pour maladie ou accident du travail ne peuvent donc être déduits du temps de présence servant au calcul de la prime d'assiduité. Par ailleurs, selon l'article L.2511-1, alinéa 2, du code du travail, l'exercice du droit de grève ne peut donner lieu à aucune mesure discriminatoire telle que celle mentionnée à l'article L.1132- 2, notamment en matière de rémunération ou d'avantages sociaux. La TCAR a, au demeurant, réglé le-s-primes retenues pour jour de grève en juin 2006. Le conseil de prud'hommes a dès lors retenu à bon droit que les dispositions de l'article 4 de l'accord du 7 février 2003 étaient discriminatoires. La société fait valoir que par arrêt définitif du 19 septembre 2007 de la cour d'appel de Rouen, le protocole d'accord du 7 février 2003 et ses annexes ont été annulés de sorte que cet accord, qui est censé n'avoir jamais existé, ne peut servir de fondement à une condamnation. Cependant, le contrat de travail étant un contrat à exécution successive, les parties ne peuvent être replacées dans leur situation antérieure et doivent donc être indemnisées des prestations fournies ainsi que des conséquences des fautes commises par l'une au préjudice de l'autre. L'accord du 7 février 2003 a été annulé au motif que seuls les signataires de l'accord initial avaient qualité pour signer "les nouvelles modalités d'application". Le syndicat CGT, signataire de l'accord initial du 18 décembre 1996 n'avait pas signé l'accord du 7 février 2003 ; en l'absence d'approbation de la part de ce syndicat, ou de dénonciation préalable régulière du protocole initial, le protocole du 7 février 2003 et ses annexes ont été déclarés nuls. Compte tenu du caractère successif des obligations nées de l'accord collectif, la nullité n'a pas d'effet rétroactif, la société au surplus ne pouvant se prévaloir de sa propre faute. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a : accueilli la demande des salariés ; - débouté la société de sa demande de restitution des primes. S'agissant de M. Y..., le conseil de prud'hommes a omis de statuer sur sa demande. Il convient de lui accorder une somme de 2150,75 ¿ à titre de rappel de prime d'assiduité outre 200 ¿ à titre de dommages et intérêts pour discrimination en raison de son état de santé ou pour fait de grève » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE l'annulation d'un accord collectif entraîne son anéantissement rétroactif ; qu'il en résulte que les salariés ne peuvent former de demandes en justice fondées sur cet accord qui n'a pu produire aucun effet et, qu'au contraire ils doivent rembourser les primes perçues en application de cet accord, dès lors qu'elles ne constituent pas la contrepartie d'une prestation de travail ; qu'au cas présent, il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que l'accord collectif du 7 février 2003 instituant la prime d'assiduité avait été annulé par un arrêt de la cour d'appel de ROUEN du 19 septembre 2007 devenu définitif ; qu'en faisant néanmoins droit aux demandes de rappel de prime d'assiduité des salariés et en déboutant la société TCAR de sa demande reconventionnelle tendant au remboursement des primes versés en application d'un accord collectif nul, la cour d'appel a violé l'article L. 2254-1 du code du travail, ensemble le principe selon lequel ce qui est nul est réputé n'avoir jamais existé ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE l'adage nemo auditur propriam suam turpitudinem allegans ne fait obstacle à la restitution après nullité d'un contrat qu'en cas d'immoralité de l'objet ou de la cause de ce contrat ; qu'au cas présent, il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que l'annulation de l'accord collectif du 7 février 2003 résultait du fait que ce dernier n'avait pas été signé par le syndicat CGT qui avait seul qualité pour signer cet accord dès lors qu'il révisait un précédent accord conclu dont ce syndicat était l'unique signataire (arrêt p. 86 al. 1) ; qu'en invoquant la faute de la société TCAR à l'origine de l'annulation de l'accord collectif pour faire droit aux demandes des salariés fondées sur l'application de cet accord et rejeter les demandes de restitution de l'employeur, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'existence d'une cause immorale, a violé par fausse application le principe susvisé, ensemble les articles 1133 du code civil et L. 2254-1 du code du travail ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE la prime d'assiduité a pour objet de récompenser la présence continue du salarié pendant une période déterminée ; que la prise en compte des absences, même lorsque celles-ci sont justifiées par un arrêt de travail ou par la grève, pour le paiement de la prime n'est pas constitutive d'une discrimination dès lors que toutes les absences entraînent les mêmes conséquences en ce qui concerne son attribution ; qu'en considérant que la prise en compte des jours d'absence pour maladie, pour accident du travail ou pour grève aurait été constitutive d'une discrimination et en allouant aux salariés pour lesquels ces absences avaient conduit à une diminution de la prime d'assiduité un rappel de prime ainsi que des dommages-intérêts pour discrimination en raison de l'état de santé ou pour fait de grève, sans rechercher si toutes les absences non assimilées à un temps de travail effectif n'étaient pas déduites de la prime d'assiduité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 2511-1 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société TCAR à verser diverses sommes à titre de rappel de RTT, RTD et congés payés indument prélevés pour la journée de solidarité ;
AUX MOTIFS QUE « sur le lundi de Pentecôte - journée de solidarité : la loi n° 2004 - 626 du 30 juin 2004 a institué une journée de solidarité codifiée sous l'article L. 212 - 16 du code du travail puis sous les articles L. 3133 - 7 et suivants. Selon l'ancien article L. 212 - 16 :
« Une convention, un accord de branche ou une convention ou un accord d'entreprise détermine la date de la journée de solidarité » (alinéa 2),
« Lorsque l'entreprise travaille en continu ou est ouverte tous les jours de l'année, l'accord collectif ou, à défaut, l'employeur peut fixer, le cas échéant, une journée de solidarité différente pour chaque salarié. Par dérogation au deuxième alinéa, en l'absence de convention ou d'accord, la journée de solidarité est le lundi de Pentecôte » (alinéa 4).
Il résulte de ces dispositions alors en vigueur que la date de la journée de solidarité doit, en principe, être fixée par un accord entre l'employeur et les organisations syndicales, et à défaut, par l'employeur la date de cette journée étant le lundi de Pentecôte. Il résulte du procès-verbal de désaccord concernant les négociations annuelles obligatoires de 2006, que le syndicat CFTC a sollicité l'« ouverture de négociations sur le lundi de Pentecôte ». Par lettre du 11 janvier 2007, le syndicat FO a fait la même demande. Or, selon le procès-verbal du comité d'entreprise du 10 mai 2006, le directeur de la société a répondu : « Nous appliquerons ce que nous avons prévu et nous vous communiquerons la note de service quand elle aura été rédigée ». La note de service du 16 mai précise : « La loi a laissé la détermination de cette journée au choix des entreprises pour celles qui avaient une vraie raison de choisir un autre jour que le lundi de Pentecôte, à défaut, la journée de solidarité était fixée au lundi de Pentecôte. De ce fait, les salariés de la TCAR devront pour la première fois au titre de la journée nationale de solidarité travailler le lundi 16 mai 2005, ce jour devenant un jour travaillé normal ». Ainsi, en fixant unilatéralement la date de la journée de solidarité au lundi de Pentecôte alors que l'ouverture de négociations avait été demandée par plusieurs syndicats, l'employeur a méconnu les dispositions légales qui ne lui permettaient de fixer la date de cette journée qu'à défaut d'accord au sein de l'entreprise ou en l'absence de demande d'ouverture de négociations par les organisations syndicales. Le conseil de prud'hommes a dès lors accueilli à bon droit la demande des salariés qui étaient susceptibles de travailler la journée de solidarité pour les années 2005, 2006 et 2007. Par ailleurs, il résulte du jugement que « lors de l'audience, la TCAR a indiqué que l'activité de l'entreprise pendant la journée de solidarité est équivalente à un jour férié ou un dimanche, activité transport réduite au tiers ». Un salarié a confirmé « lors de l'audience que son service ne travaille jamais pendant les jours fériés et dimanches ». « Lors de l'audience, le représentant de la TCAR a répondu qu'il était impossible de faire travailler tous les salariés une journée de solidarité ». Le conseil de prud'hommes a accueilli à bon droit la demande de rappel de salaire des agents :
-en RDT qui ont effectué leur journée de solidarité à une autre date,
-en congés payés ou RTT qui se sont vus déduire cette journée de leur compteur,
-en arrêt pour maladie ou accident du travail, les règles généralement appliquées à la TCAR pour un jour normalement travaillé étant maintenues, afin que ces agents ne subissent pas une inégalité de traitement par rapport à ceux qui étaient susceptibles de travailler. Les salariés grévistes seront déboutés de leur demande de dommages-intérêts, ceux-ci n'alléguant pas avoir effectué leur journée de solidarité à une autre date. Quant aux salariés ayant travaillé le lundi de Pentecôte, ils seront déboutés de leur demande de rappel de salaire puisqu'ils ont effectué leur journée de solidarité le jour de Pentecôte » ;
ALORS QUE l'article L. 212-16  devenu L. 3133-8  du code du travail, dans sa rédaction issue de n°2004-626 du 30 juin 2004 applicable au litige, n'institue aucune obligation de négociation préalable et dispose qu'en l'absence de convention ou d'accord, c'est-à-dire en cas d'absence de négociation, la journée de solidarité est fixée de par la loi au lundi de Pentecôte ; qu'en jugeant que la société TCAR ne pouvait pas fixer unilatéralement la journée de solidarité au lundi de Pentecôte pour tous les salariés en présence d'un demande d'ouverture de négociations sur cette question par des organisations syndicales, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
Sur le n° 1 : Sur le principe selon lequel un accord annulé ne peut produire aucun effet, dans le même sens que :Soc., 9 novembre 2005, pourvois n° 03-43.290 et 03-45.774, Bull. 2005, V, n° 320 (cassation) (arrêts n° 1 et 2).
Sur les conséquences de l'annulation d'un acte, à rapprocher :Soc., 10 novembre 2009, pourvoi n° 08-43.805, Bull. 2009, V, n° 251 (rejet), et l'arrêt cité ;Soc., 28 mars 2012, pourvoi n° 11-30.034, Bull. 2012, V, n° 111 (2) (cassation partielle).
Sur le n° 2 : Sur l'effet de la fixation de la journée de solidarité un jour préalablement chômé, à rapprocher :Soc., 16 janvier 2008, pourvois n° 06-42.327 et 06-43.124, Bull. 2008, V, n° 13 (rejet et cassation partielle sans renvoi) (arrêts n° 1 et 2)