LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique, pris en ses première et deuxième branches :
Vu l'article 1448, alinéa 1, du code de procédure civile ;
Attendu que, lorsqu'un litige relevant d'une convention d'arbitrage est porté devant une juridiction de l'Etat, celle-ci se déclare incompétente sauf si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi et si la convention d'arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que les sociétés BK Medical APS et Analogic Corporation ont soulevé l'incompétence de la juridiction étatique saisie par M. X..., en sa qualité de liquidateur de la société Tux Ultrasound, pour  rupture abusive et déloyale d'un accord de recherche et développement comportant une clause compromissoire ;
Attendu que, pour rejeter l'exception d'incompétence, l'arrêt retient que la clause d'arbitrage n'a jamais été discutée ou envisagée entre les parties tout au long des années 2004 et 2005, que sa présence dans l'accord du 4 février 2005 est entièrement nouvelle, que l'absence de signature de cet accord caractérise incontestablement une absence de volonté des parties de recourir à l'arbitrage, ce qui exclut la saisine de l'arbitre en l'absence de tout engagement contractuel ;
Qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'inapplicabilité manifeste de la clause compromissoire stipulée dans l'accord en procédant à un examen substantiel et approfondi des négociations contractuelles entre les parties pour conclure à leur absence d'engagement, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Vu les articles L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire et 1015 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 5 novembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Déclare le tribunal de commerce de Cannes incompétent ;
Renvoie les parties à mieux se pourvoir ;
Condamne M. X..., ès qualités, aux dépens, incluant ceux exposés devant les juges du fond ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X..., ès qualités, et le condamne à payer à la société BK Medical APS et à la société Analogic Corporation la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille seize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour les sociétés BK Medical APS et Analogic Corporation.
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit l'exception d'incompétence soulevée par les sociétés BK Medical et Analogic Corporation non fondée ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE : « le code de procédure civile prescrit : « A peine de nullité, la convention d'arbitrage est écrite, Elle peut résulter d'un échange d'écrits ou d'un document auquel il est fait référence dans la convention principale » (article 1443) ; que lorsqu'un litige relevant d'une convention d'arbitrage est porté devant une juridiction de l'Etat, celle-ci se déclare incompétente sauf si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi et si la convention d'arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable » (article 1148 alinéa 1) ; que la clause datée du 4 février 2005 mais non signée « l'arbitrage, conformément aux Règles de l'Institut d'Arbitrage de Copenhague ; que le lieu de l'arbitrage sera Copenhague et le droit danois sera applicable » est muette quant au tribunal arbitral, lequel n'a donc par définition pas été saisi ; qu'il n'est pas possible de déterminer si le projet de contrat du 4 février 2005 stipulant la clause d'arbitrage au Danemark a été rédigé par les sociétés BK Medical et Analogic, ou par la société Tux ; que cependant le fait qu'il n'ait été signé par aucune des parties que sont la société BK Medical, la société Tux et la société Sonomed exclut le consentement de celles-ci, et oblige à examiner les documents antérieurs pour y trouver éventuellement mention de cette clause ; que la société Tux et son liquidateur judiciaire soulignent avec raison que ladite clause d'arbitrage n'est inscrite en 2004 : - ni dans l'accord de confidentialité du 13 septembre ; - ni dans celui du 15 septembre mentionnant les lois et juridictions de l'Etat du Massachusetts (U.S.A.) ; - ni dans la lettre de la société BK Medical du 5 octobre qui ne mentionne que les lois du Danemark ; - ni dans les lettres de la même des 6 et 7 décembre ; et de plus cette clause n'a jamais été, dans les divers courriels échangés par les sociétés BK Medical et Analogic et la société Tux tout au long des années 2004 et 2005, ne serait-ce que discutée ou même envisagée ; que la clause d'arbitrage de l'article 23 de l'accord du 4 février 2005 est ainsi entièrement nouvelle malgré presque 5 mois de négociations, et le fait que cet accord n'a été signé ni par la société Tux ni par la société Sonomed ni par la société BK Medical caractérise incontestablement une absence de volontés de ces 3 personnes de recourir à l'arbitrage, ce qui rend cette clause manifestement nulle et inapplicable au litige comme l'a retenu à bon droit le tribunal de commerce ; est donc exclue la mise en oeuvre du principe « compétence/compétence » par l'arbitre, lequel ne pouvait être saisi vu l'absence de tout engagement contractuel sur une clause d'arbitrage ; que le versement de la somme de 100.000 € le 10 décembre 2004 par la société BK Medical à la société Tux caractérise certes un commencement d'exécution de leur relation contractuelle, mais est antérieur à cet accord qui ne lui est donc pas applicable non plus que sa clause ; que l'action de la société Tux a été effectivement engagée en référence globale à l'accord du 4 février 2005, mais seules les clauses de ce dernier autres que celle d'arbitrage avaient déjà fait l'objet de discussions et d'acceptations et liaient les parties, ce qui justifie cette référence qui ne concernait nullement la clause litigieuse ; qu'enfin la Cour retient que : d'une part le litige est distinct de la liquidation judiciaire de la société Tux même s'il peut en être la cause, et par suite ne relève pas de la compétence du tribunal de commerce de Cannes saisi de cette procédure collective, d'autre part que les relations contractuelles consistaient en une licence du pack « SonoPC » de la société Tux en faveur des sociétés BK Medical et Analogic, ce qui implique leur exécution, même partielle au siège de la première située à Mougins soit dans le ressort du tribunal de commerce de Cannes » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU' « il était prévu dans la version définitive de ce contrat qu'en cas de litige seul le Tribunal Arbitral serait compétent ; qu'un projet de contrat a bien été établi entre les parties mais la version définitive de ce dernier n'a jamais été signé ; que, malgré les nombreux échanges de documents ou de courriels qui ont eu lieu entre les parties concernant une éventuelle cession de parts sociales, aucun document ne valide ce projet d'accord ; que, même si un acompte ne vaut pas pour autant acceptation par la société Tux Ultrasound de l'entièreté des futures clauses du contrat ; que, le contrat invoqué par la société BK Medical et Analogic n'est jamais entré en vigueur entre les parties ; que la société BK Medical n'ayant conclu que sur l'exception d'incompétence sans évoquer le fond le présent jugement porte que sur la seule compétence ; que l'article 76 du code de procédure civile dispose que le juge peut, dans un même jugement, mais par des dispositions distinctes, se déclarer compétent et statuer sur le fond, sauf à mettre préalablement les parties en demeure de conclure sur le fond ; qu'il y a lieu par conséquent de rejeter l'exception d'incompétence soulevée, et de se déclarer compétent pour connaître le présent litige » ;
ALORS 1°) QU'il appartient à l'arbitre de statuer par priorité sur sa propre compétence, sauf nullité ou inapplicabilité manifeste d'une clause d'arbitrage ; qu'en se fondant sur l'absence de clause compromissoire stipulée dans les documents antérieurs à l'accord du 4 février 2005 pour écarter la clause d'arbitrage figurant dans cet accord, la cour d'appel a violé l'article 1448 du code de procédure civile, ensemble le principe de compétence compétence ;
ALORS 2°) QU'il appartient à l'arbitre de statuer par priorité sur sa propre compétence, sauf nullité ou inapplicabilité manifeste d'une clause d'arbitrage ; qu'en retenant, pour considérer que la mise en oeuvre du principe de compétence serait exclue, que la clause d'arbitrage de l'article 23 de l'accord du 4 février 2005 aurait été nouvelle pour ne pas avoir été mentionnée au cours des pourparlers antérieurs et que cet accord n'aurait pas été signé, motifs impropres à caractériser l'inapplicabilité ou la nullité manifeste de cette clause d'arbitrage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1448 du code de procédure civile, ensemble le principe de compétence compétence ;
ALORS 3°) QU'en retenant que la clause d'arbitrage litigieuse aurait été nouvelle quand les exposantes n'ont jamais admis cette prétendue nouveauté et que maître Cardon ès qualités faisait valoir que l'accord du 4 février 2005 comportant cette clause avait donné lieu à sept projets, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
ALORS 4°) subsidiairement QU'une convention d'arbitrage international n'est soumise à aucune condition de forme ; qu'en examinant la clause d'arbitrage litigieuse au regard de l'article 1443 du code de procédure civile qui soumet la validité de la convention d'arbitrage à un écrit, quand il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que l'arbitrage en cause est international, la cour d'appel a violé l'article 1507 du code de procédure civile ;
ALORS 5°) subsidiairement QU'en matière d'arbitrage international, une clause compromissoire est valable dès lors que la partie à laquelle on l'oppose en a eu connaissance et l'a, fût-ce par son silence, acceptée ; qu'en considérant que la circonstance que la clause d'arbitrage international insérée à l'accord daté du 4 février 2005 n'est pas signée caractériserait l'absence de volonté des sociétés Tux, Sonomed et BK Medical de recourir à l'arbitrage, la cour d'appel a violé l'article 1507 du code de procédure civile ;
ALORS 6°) subsidiairement QU'en matière d'arbitrage international, une clause compromissoire est valable dès lors que la partie à laquelle on l'oppose en a eu connaissance et l'a, fût-ce par son silence, acceptée ; qu'en considérant, pour estimer que la clause d'arbitrage international litigieuse serait manifestement nulle et inapplicable qu'elle n'aurait pas été discutée et envisagée par les parties, la cour d'appel a violé l'article 1507 du code de procédure civile ;
ALORS 7°) subsidiairement QUE le juge, tenu en toutes circonstances de faire observer et d'observer lui-même le principe de la contradiction ne peut relever d'office un moyen sans inviter les parties à présenter leurs observations ; qu'en considérant que les relations contractuelles litigieuses consistaient en une licence du pack « SonoPC » de la société Tux en faveur des sociétés BK Médical et Analogic Corporation, ce qui aurait impliqué leur exécution, même partielle, au siège de la société Tux situé à Mougins, soit dans le ressort du tribunal de commerce de Cannes, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen relevé d'office, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
Sur l'appréciation de la volonté des parties de se soumettre à un arbitrage, dans le même sens que :1re Civ., 16 mars 2016, pourvoi n° 14-23.699, Bull. 2016, I, n° ??? (rejet), et l'arrêt cité ;1re Civ., 6 juillet 2016, pourvoi n° 15-21.811, Bull. 2016, I, n° ???  (rejet), et l'arrêt cité