LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :


COUR DE CASSATION
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Audience publique du 13 janvier 2021
Cassation partielle et rejet
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 35 F-P
Pourvois n°
W 18-25.713
Q 18-25.730 JONCTION
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 13 JANVIER 2021
I - 1°/ La société Bpifrance investissements, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
2°/ la société BNP Paribas développement, société anonyme, dont le siège est [...] ,
3°/ la société Sofimac régions, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
ont formé le pourvoi n° W 18-25.713 contre un arrêt rendu le 20 septembre 2018 par la cour d'appel de Dijon (2e chambre civile), dans le litige les opposant :
1°/ à la société 2EC, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,
2°/ à la société Administrateurs judiciaires partenaires (AJ Partenaires), société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , en la personne de M. N... X..., prise en qualité d'administrateur judiciaire de la société PCM développement,
3°/ à la société MP associés, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , en la personne de M. F... W..., prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société PMC développement,
défenderesses à la cassation.
II - 1°/ la société Bpifrance investissements, société par actions simplifiée,
2°/ la société BNP Paribas développement, société anonyme,
3°/ la société Sofimac régions, société par actions simplifiée,
ont formé le pourvoi n° Q 18-25.730 contre un arrêt rendu le 16 octobre 2018 par la cour d'appel de Dijon (2e chambre civile), dans le litige les opposant :
1°/ à la société 2EC, société à responsabilité limitée,
2°/ à la société Administrateurs judiciaires partenaires (AJ Partenaires), société d'exercice libéral à responsabilité limitée, en la personne de M. N... X..., prise en qualité d'administrateur judiciaire de la société PCM développement,
3°/ à la société MP associés, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, en la personne de M. F... W..., prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société PMC développement,
4°/ à la société PMC développement, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
5°/ à la société Administrateurs judiciaires partenaires (AJ Partenaires), société d'exercice libéral à responsabilité limitée, en la personne de M. N... X..., prise en qualité d'administrateur judiciaire de la société Menuiserie Z... et O...,
6°/ à la société MP associés, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, en la personne de M. F... W..., prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Menuiserie Z... et O...,
7°/ à la société Menuiserie Z... et O..., société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] ,
8°/ à la société Administrateurs judiciaires partenaires (AJ Partenaires), société d'exercice libéral à responsabilité limitée, en la personne de M. N... X..., prise en qualité d'administrateur judiciaire de la société [...],
9°/ à la société MP associés, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, en la personne de M. F... W..., prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société [...],
10°/ à la société Bourgogne France Comté croissance, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] ,
défenderesses à la cassation.
Les demanderesses au pourvoi n° W 18-25.713 invoquent, à l'appui de leur recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Les demanderesses au pourvoi n° Q 18-25.730 invoquent, à l'appui de leur recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
Sur le rapport de Mme de Cabarrus, conseiller référendaire, les observations de Me Isabelle Galy, avocat des sociétés Bpifrance investissements, BNP Paribas développement et Sofimac régions, de la SCP Marlange et de La Burgade, avocat de la société 2EC, et l'avis de Mme Beaudonnet, avocat général, après débats en l'audience publique du 17 novembre 2020 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme de Cabarrus, conseiller référendaire rapporteur, Mme Darbois, conseiller, Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ;

1. En raison de leur connexité, les pourvois n° W 18-25.713 et Q 18-25.730 sont joints.
Reprise d'instance
2. Il est donné acte aux sociétés Bpifrance investissements, BNP Paribas développement et Sofimac régions de la reprise de l'instance dirigée contre la société AJ Partenaires et la société MP associés, prises en leurs qualités respectives d'administrateur judiciaire des sociétés Menuiserie Z... et O... et Z... et O... - Menuiserie bois et agencement et PMC développement et liquidateur judiciaire des sociétés Menuiserie Z... et O... et Z... et O... - Menuiserie bois et agencement et PMC développement.
Faits et procédure
3. Selon les arrêts attaqués (Dijon, 20 septembre 2018 et 16 octobre 2018), rendus en matière de référé, les sociétés Bpifrance investissements, BNP Paribas développement et Sofimac régions sont associées majoritaires de la société PMC développement, société par actions simplifiée. La société 2EC, dont M. K... est le gérant, est également associée, et présidente de la société PMC développement. Les autres actions sont détenues par la société Bourgogne Franche Comté croissance.
4. La société PMC développement a fait l'acquisition, au moyen d'emprunts bancaires, de la société Menuiserie Z... et O..., qui détient elle-même l'intégralité du capital de la société Menuiserie Z... et O... bois - agencement.
5. La société PMC développement rencontrant des difficultés, des mandataires ad hoc ont été successivement désignés en 2013 et 2015 afin de négocier avec les banquiers une restructuration de ses dettes et, en dernier lieu, par une ordonnance du 2 juillet 2018, la société AJ Partenaires, en la personne de M. X....
6. Le 13 juillet 2018, les sociétés Bpifrance investissements, BNP Paribas développement et Sofimac régions ont adressé à M. K..., en sa qualité de dirigeant de la société 2EC, une convocation à une assemblée générale de la société PMC développement, fixée au 30 juillet 2018, ayant pour ordre du jour la révocation de la société 2EC de son mandat de président de cette société et son remplacement par M. S....
7. Une ordonnance du 17 juillet 2018, rendue à la demande des sociétés 2EC, PMC développement, Menuiserie Z... et O... et Menuiserie Z... et O... bois-agencement, a désigné la société AJ Partenaires en qualité d'administrateur provisoire des sociétés 2EC, PMC développement, Menuiserie Z... et O... et Menuiserie Z... et O... bois-agencement avec mission, pendant une durée de trois mois, de diriger les sociétés du groupe et, notamment, de reprendre la mission confiée précédemment au mandataire ad hoc ainsi que de conduire les négociations avec les banques.
8. Les 25 et 26 juillet 2018, la société 2EC, en présence de la société AJ Partenaires, a assigné en référé les sociétés Bpifrance investissements, BNP Paribas développement, Sofimac régions et PMC développement aux fins d'obtenir le report, après le terme de la mission de l'administrateur provisoire, de l'assemblée générale convoquée pour le 30 juillet 2018.
9. Par le premier arrêt attaqué, la cour d'appel a fait droit à ces demandes, après avoir constaté que le maintien de l'assemblée générale du 30 juillet 2018 et la désignation de M. S... en qualité de président de la société PMC développement seraient contraires à la mission de l'administrateur provisoire telle que prévue par l'ordonnance du 17 juillet 2018.
10. Parallèlement, le 16 août 2018, les sociétés Bpifrance investissements, BNP Paribas développement et Sofimac régions ont convoqué une assemblée générale des associés de la société PMC développement pour le 31 août 2018 avec pour ordre du jour la fixation de la rémunération de la société 2EC. Lors de cette assemblée, les sociétés Bpifrance investissements, BNP Paribas développement et Sofimac régions en ont modifié l'ordre du jour et mis au vote deux projets de résolution, portant, l'une, sur la révocation avec effet immédiat de la société 2EC de ses fonctions de présidente de la société et, l'autre, sur la nomination, elle aussi à effet immédiat, de M. S... comme président de la société. La société 2EC s'étant abstenue, la modification de l'ordre du jour a été approuvée et les deux résolutions adoptées à la majorité des voix.
11. Par le second arrêt attaqué, la cour d'appel a prononcé la nullité de ces résolutions.
Examen des moyens
Sur le moyen du pourvoi n° W 18-25.713
Enoncé du moyen
12. Les sociétés Bpifrance investissements, BNP Paribas développement et Sofimac régions font grief à l'arrêt du 20 septembre 2018 de constater que le maintien de l'assemblée générale du 30 juillet 2018 et la désignation de M. S... en qualité de président de la société PMC développement seraient contraires à la mission de l'administrateur provisoire telle que prévue par l'ordonnance du 17 juillet 2018 l'ayant désigné, d'ordonner le report de l'assemblée générale convoquée pour le 30 juillet 2018 et de la proroger après le terme de la mission de l'administrateur provisoire, alors :
« 1°/ que le juge des référés, qui ne peut s'immiscer dans le fonctionnement d'une société, ne peut prononcer l'ajournement d'une assemblée générale qu'en cas d'irrégularité faisant peser sur cette assemblée un risque d'annulation ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la régularité de la convocation adressée aux associés pour la tenue de l'assemblée générale n'était pas contestée, qu'il n'était pas soutenu que les associés n'auraient pas reçu toute l'information nécessaire pour statuer, et que le débat ne concernait donc pas un trouble manifestement illicite qu'il conviendrait de faire cesser mais un dommage imminent qui résulterait d'un changement de présidence ; qu'en ordonnant ainsi le report de l'assemblée générale litigieuse en l'absence de toute irrégularité faisant courir un risque d'annulation de cette assemblée, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et a violé l'article 873 alinéa 1er du code de procédure civile ;
2°/ qu'aucun dommage imminent ne saurait résulter de la tenue d'une assemblée générale à l'égard de laquelle n'est invoquée aucune irrégularité faisant peser un risque d'annulation ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a encore violé l'article 873 alinéa 1er du code de procédure civile ;
3°/ que la cour d'appel a constaté elle-même qu'il n'appartient pas au juge des référés de statuer sur l'intérêt social de la société, et a réformé l'ordonnance entreprise en ce qu'elle avait constaté dans le dispositif que le maintien de l'assemblée générale du 30 juillet 2018 et la désignation de M. S... en qualité de président de la société PMC développement seraient contraire à l'intérêt social de la société ; qu'en relevant, pour ordonner le report de cette assemblée, que la confiance que les banques accordent à l'administrateur provisoire serait susceptible d'être affectée par une délibération prévoyant un changement de présidence et qu'il en résulte un dommage imminent qu'il convient de prévenir, la cour d'appel, qui s'est ainsi prononcée sur l'intérêt social d'un changement de présidence, en contradiction avec le principe qu'elle avait elle-même énoncé, a excédé ses pouvoirs et violé l'article 873 alinéa 1er du code de procédure civile ;
4°/ que la cour d'appel a constaté elle-même que les parties s'accordaient à dire que tant que le mandat d'administrateur provisoire de la société AJ Partenaires serait en vigueur, un changement de président de la société PMC développement serait sans emport quant à la direction de la société et que le plan de retournement ne pourrait être mis en oeuvre ; qu'en constatant néanmoins dans son dispositif que le changement de présidence serait contraire à la mission de l'administrateur provisoire, et en ordonnant le report de l'assemblée générale devant décider ce changement au motif qu'il était nécessaire d'assurer à M. X... toutes les conditions optimales requises à la réussite de sa mission, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, dont il s'évinçait qu'un tel changement de direction n'était pas de nature à affecter la mission de l'administrateur provisoire, de sorte qu'il ne pouvait en résulter aucun dommage imminent pour la société PMC développement, et a violé l'article 873 alinéa 1er du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
13. Après avoir constaté que l'administrateur provisoire de la société PMC développement avait pour mission, notamment, de reprendre les négociations avec les banques pour restructurer sa dette, l'arrêt retient qu'il est établi que la confiance accordée par les banques à l'administrateur provisoire, qui est de nature à favoriser les négociations que celui-ci mène avec elles dans l'exercice de son mandat, est susceptible d'être affectée par une délibération dont l'urgence n'est nullement avérée. De ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui ne s'est pas prononcée sur l'opportunité de modifier la présidence de la société au regard de l'intérêt social, a pu déduire que la seule tenue de cette assemblée générale pendant que la société AJ Partenaires accomplissait sa mission était, par elle-même, de nature à causer à la société PMC développement un dommage imminent, qu'il convenait de prévenir en ordonnant le report de l'assemblée générale.
14. Le moyen n'est donc pas fondé.
Mais sur le moyen du pourvoi n° Q 18-25.730, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
15. Les sociétés Bpifrance investissements, BNP Paribas développement et Sofimac régions font grief à l'arrêt du 16 octobre 2018 de prononcer la nullité des résolutions adoptées lors de l'assemblée générale de la société PMC développement du 31 août 2018, avec toutes conséquences de droit, alors « que l'annulation de délibérations de l'assemblée générale des associés d'une société n'étant ni une mesure conservatoire ni une mesure de remise en état, n'entre pas dans les pouvoirs du juge des référés ; qu'en prononçant l'annulation des décisions adoptées par l'assemblée générale de la société PMC développement du 31 août 2018, quand cette annulation, à supposer même qu'il s'agissait de la seule mesure de nature à faire cesser le trouble, excédait les pouvoirs du juge des référés, la cour d'appel a violé l'article 873 alinéa 1er du code de procédure civile, ensemble l'article L. 235-1 du code de commerce. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 235-1 du code de commerce et l'article 873, alinéa 1er, du code de procédure civile :
16. Il résulte de ces textes que l'annulation des délibérations de l'assemblée générale d'une société, qui n'est ni une mesure conservatoire, ni une mesure de remise en état, n'entre pas dans les pouvoirs du juge des référés.
17. Pour annuler les résolutions adoptées lors de l'assemblée générale du 31 août 2018, l'arrêt retient que, s'il n'entre pas dans les pouvoirs du juge des référés d'annuler un acte dans la mesure où une telle annulation consiste à trancher le fond, il y a lieu de constater, en l'espèce, et sans qu'aucune appréciation soit portée sur le fond des décisions prises, que la décision de mettre à l'ordre du jour de l'assemblée générale du 31 août 2018 les projets de résolutions portant sur la révocation du président de la société et la nomination d'un autre président est à l'origine d'un trouble manifestement illicite consistant en la violation délibérée de l'ordonnance du 27 juillet 2018, et que la seule mesure permettant de faire cesser ce trouble est d'annuler les délibérations qui en ont découlé et au terme desquelles ces résolutions ont été adoptées.
18. En statuant ainsi, alors qu'il n'entre pas dans les pouvoirs du juge des référés, fût-ce pour faire cesser un trouble manifestement illicite, d'annuler les délibérations de l'assemblée générale d'une société, la cour d'appel, qui pouvait en revanche en suspendre les effets, a violé les textes susvisés.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi n° Q 18-25.730, la Cour :
Sur le pourvoi n° W 18-25.713 :
REJETTE le pourvoi ;
Sur le pourvoi n° Q 18-25.730 :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il annule les résolutions adoptées lors de l'assemblée générale du 31 août 2018 et statue sur les dépens et l'application l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 16 octobre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Lyon  ;
Condamne la société 2EC aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize janvier deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi n° W 18-25.713 par Me Isabelle Galy, avocat aux Conseils, pour les sociétés Bpifrance investissements, BNP Paribas développement et Sofimac régions.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR constaté que le maintien de l'assemblée générale du 30 juillet 2018 et la désignation de M. S... en qualité de président de la société PMC Développement seraient contraires à la mission de l'administrateur provisoire telle que prévue par l'ordonnance du 17 juillet 2018 l'ayant désigné, d'AVOIR ordonné le report de l'assemblée générale convoquée pour le 30 juillet 2018 et de l'AVOIR prorogée après le terme de la mission de l'administrateur provisoire,
AUX MOTIFS PROPRES QUE« les appelantes soutiennent principalement qu'il n'entrait pas dans les pouvoirs du juge des référés d'ordonner l'ajournement de l'assemblée générale, et à titre surabondant que la décision n'est pas justifiée par les éléments invoqués par la société 2EC.
Il doit être relevé que si, dans leurs écritures, les appelantes critiquent abondamment la décision par laquelle la SELARL AJ PARTENAIRES a été désignée par le président du tribunal de commerce de Dijon en qualité d'administrateur provisoire de la SAS PMC DEVELOPPEMENT, de la SAS MENUISERIE Z... et O... et de la SASU [...], la cour n'est pas saisie de ce litige ; que par ailleurs cette ordonnance n'ayant, au jour des débats devant la cour, donné lieu à aucune décision de rétractation, il peut seulement être pris acte de l'existence de ce mandat qui est toujours en cours puisque confié pour une durée de trois mois à compter du 17 juillet 2018.
Il ressort tant de l'ordonnance dont appel que des explications des parties que, si le premier juge était saisi au double visa des articles 872 et 873 du code de procédure civile, le débat n'a porté que sur la possibilité de faire droit aux prétentions de la Sarl 2EC sur le fondement de l'article 873 alinéa 1, lequel prévoit que le président peut, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
Les appelantes font valoir que seules des circonstances exceptionnelles peuvent justifier l'ajournement d'une assemblée générale ; que la jurisprudence n'a admis une telle décision que dans des hypothèses dans lesquelles il était constaté des manquements graves à l'information des associés ou des risques manifestes d'annulation des délibérations notamment en cas de violation flagrante des règles de convocation ou lorsqu'un litige existait quant à certains droits de vote ; que par contre il n'entre pas dans les pouvoirs du juge, à fortiori du juge des référés, d'intervenir dans le fonctionnement d'une société ni de s'immiscer dans sa gestion ; qu'une divergence de vues stratégiques ne peut notamment pas justifier son intervention alors que l'appréciation de l'intérêt social de la société incombe à ses actionnaires et à eux seuls.
Il ressort des explications des parties que la régularité de la convocation adressée aux associés pour la tenue de l'assemblée générale ne fait l'objet d'aucune contestation ; qu'il n'est pas plus soutenu que les associés n'auraient pas reçu toute l'information nécessaire pour statuer.
Le débat ne concerne en conséquence pas un trouble manifestement illicite qu'il conviendrait de faire cesser, mais uniquement un dommage imminent dont la Sarl 2EC soutient qu'il résulterait d'un changement de président de la société au moment où des négociations sont menées avec les banques pour obtenir des aménagements de créances.
Les appelantes affirment pour leur part que la situation du groupe justifie que les mesures prévues au plan de retournement soient prises, et que c'est l'échec de la société 2EC qui rend nécessaire un changement de gouvernance pour permettre la mise en oeuvre de ce plan. Elles ont d'ailleurs motivé leur requête aux fins d'être autorisées à assigner à jour fixe en affirmant qu'à défaut de réorganisation de la gouvernance, la mise en oeuvre du plan risquerait d'être gravement compromise, ce qui mettrait en péril la société elle-même et en conséquence leurs droits.
Il est exact qu'il n'appartient pas au juge des référés de statuer sur l'intérêt social de la société, et que c'est à tort que le premier juge a, dans le dispositif de sa décision, constaté que "le maintien de l'assemblée générale du 30 juillet 2018 et la désignation de Monsieur V... S... en qualité de président de la société PMC DEVELOPPEMENT seraient contraires à l'intérêt social" de cette société.
Il doit être relevé que tant les appelantes que les intimés sont d'accord pour dire que, tant que le mandat confié à la SELARL AJ PARTENAIRES est en vigueur, un changement de président de la société PMC DEVELOPPEMENT est juridiquement sans emport quant à la direction de cette société.
Il doit également être souligné que la SELARL AJ PARTENAIRES a certes reçu une mission de direction notamment de la société PMC DEVELOPPEMENT, mais que, concernant le plan de retournement, sa mission ne concerne que son étude, la vérification qu'il n'existe pas de solution alternative, et la reprise des négociations avec les banques en vue d'aboutir à un éventuel accord pour l'application de tout ou partie des mesures préconisées ; que notamment le juge a expressément exclu de la mission de l'administrateur provisoire la mise en oeuvre d'un plan social. Il s'en déduit que, tant que le mandat confié à la SELARL AJ PARTENAIRES est en vigueur, il n'est pas question de mettre en oeuvre le plan de retournement, mais uniquement de l'étudier et de voir dans quelles conditions il pourrait être mis en oeuvre ultérieurement.
Les parties sont d'accord pour indiquer qu'il est impératif pour le groupe Z... et O... qu'un accord soit trouvé avec ses créanciers et en premier lieu avec les banques titulaires de la "dette senior LBO".
Il ressort par ailleurs des échanges entre elles dont il est produit copie dans leurs dossiers que le litige porte non pas sur le principe d'une diminution de la masse salariale, mais sur ses modalités, et surtout sur l'identité de la personne qui, en sa qualité de président de la société, sera amenée à mettre en oeuvre les mesures.
La Sarl 2EC soutient que les négociations menées avec les banques risquent d'échouer si Monsieur S... est désigné en qualité de président de la société PMC DEVELOPPEMENT. Les appelantes soutiennent pour leur part que c'est l'existence de voix discordantes entre la SELARL AJ PARTENAIRES et la société 2EC qui serait de nature à entraîner ce risque.
Or il ressort des pièces produites par la société 2EC :
- qu'en réponse à un courrier de Maître X... du 12 juillet 2018 qui annonçait une réunion le 6 septembre suivant, les banques ont toutes confirmé leur accord pour maintenir leurs concours à court terme, la Caisse d'Epargne, et le CIC jusqu'au 30 septembre 2018, et BPI France, la BNP Paribas et la Banque Populaire jusqu'au 6 septembre 2018, le représentant de la Caisse d'Epargne souhaitant toutefois des précisions sur la gouvernance prévue,
- que par courriel du 26 juillet 2018, la Caisse d'Epargne, indiquant qu'elle apprenait "avec stupeur que trois des actionnaires de PMC DEVELOPPEMENT (tentaient) un passage en force en convoquant une assemblée générale" dont l'objet était de "révoquer l'actuel dirigeant Monsieur K..., alors que ce point de gouvernance est au centre des réponses attendues avant fin juillet", a remis en cause son accord précédent dans l'attente d'informations complémentaires,
- que Maître X... ayant informé les banques de sa désignation par courrier du 30 juillet 2018 et leur ayant demandé le maintien de leurs concours à court terme jusqu'au 30 septembre suivant, ces dernières ont successivement toutes accepté de faire droit à cette requête compte-tenu de cette nomination.
Il résulte de l'ensemble de ces éléments que, sans qu'il soit statué sur l'intérêt de la société PCM DEVELOPPEMENT à changer de président pour assurer sa pérennité, il est établi par la société 2EC que la confiance que les banques accordent à l'administrateur provisoire - confiance qui est de nature à favoriser les négociations que celui-ci mène avec elles dans l'exercice de son mandat - est susceptible d'être affectée par une délibération dont l'urgence n'est nullement avérée (puisqu'ainsi que retenu plus haut, tant que la mission de cet administrateur dure, il n'est pas question de mettre en oeuvre le plan de retournement, lequel est au surplus en cours d'étude) ; que la seule tenue de cette assemblée générale tant que la SELARL AJ PARTENAIRES exerce sa mission est par elle même de nature à causer à la société un dommage imminent pour la société PMC DEVELOPPEMENT qu'il convient de prévenir » (arrêt p. 6-7),
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « les sociétés en défense s'opposent à cette demande au motif que seules des circonstances exceptionnelles peuvent justifier l'ajournement ou le report d'une assemblée générale ;
Attendu que les défendeurs pour corroborer leur argumentation s'appuient sur la jurisprudence constante de la Cour de cassation ; qu'il convient de relever que tous les arrêts cités relèvent de situations totalement différentes de la présente instance et sans administrateur provisoire ;
Attendu qu'en l'espèce les circonstances actuelles peuvent être qualifiées d'exceptionnelles vu la désignation d'un administrateur provisoire, mesure conservatoire et temporaire ;
Attendu par conséquent qu'à la vue des circonstances exceptionnelles, de la complexité de la situation et de la nécessité d'assurer à Me X... toutes les conditions optimales requises à la réussite de sa mission, il convient de faire droit aux demandes de la SARL 2EC » (jugement p. 4),
1°) ALORS QUE le juge des référés, qui ne peut s'immiscer dans le fonctionnement d'une société, ne peut prononcer l'ajournement d'une assemblée générale qu'en cas d'irrégularité faisant peser sur cette assemblée un risque d'annulation ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la régularité de la convocation adressée aux associés pour la tenue de l'assemblée générale n'était pas contestée, qu'il n'était pas soutenu que les associés n'auraient pas reçu toute l'information nécessaire pour statuer, et que le débat ne concernait donc pas un trouble manifestement illicite qu'il conviendrait de faire cesser mais un dommage imminent qui résulterait d'un changement de présidence ; qu'en ordonnant ainsi le report de l'assemblée générale litigieuse en l'absence de toute irrégularité faisant courir un risque d'annulation de cette assemblée, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et a violé l'article 873 alinéa 1er du code de procédure civile ;
2°) ALORS QU'aucun dommage imminent ne saurait résulter de la tenue d'une assemblée générale à l'égard de laquelle n'est invoquée aucune irrégularité faisant peser un risque d'annulation ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a encore violé l'article 873 alinéa 1er du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE la cour d'appel a constaté elle-même qu'il n'appartient pas au juge des référés de statuer sur l'intérêt social de la société, et a réformé l'ordonnance entreprise en ce qu'elle avait constaté dans le dispositif que le maintien de l'assemblée générale du 30 juillet 2018 et la désignation de M. S... en qualité de président de la société PMC Développement seraient contraire à l'intérêt social de la société ; qu'en relevant, pour ordonner le report de cette assemblée, que la confiance que les banques accordent à l'administrateur provisoire serait susceptible d'être affectée par une délibération prévoyant un changement de présidence et qu'il en résulte un dommage imminent qu'il convient de prévenir, la cour d'appel, qui s'est ainsi prononcée sur l'intérêt social d'un changement de présidence, en contradiction avec le principe qu'elle avait elle-même énoncé, a excédé ses pouvoirs et violé l'article 873 alinéa 1er du code de procédure civile ;
4°) ALORS QU'en toute hypothèse, la cour d'appel a constaté elle-même que les parties s'accordaient à dire que tant que le mandat d'administrateur provisoire de la société AJ Partenaires serait en vigueur, un changement de président de la société PMC Développement serait sans emport quant à la direction de la société et que le plan de retournement ne pourrait être mis en oeuvre ; qu'en constatant néanmoins dans son dispositif que le changement de présidence serait contraire à la mission de l'administrateur provisoire, et en ordonnant le report de l'assemblée générale devant décider ce changement au motif qu'il était nécessaire d'assurer à Maître X... toutes les conditions optimales requises à la réussite de sa mission, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, dont il s'évinçait qu'un tel changement de direction n'était pas de nature à affecter la mission de l'administrateur provisoire, de sorte qu'il ne pouvait en résulter aucun dommage imminent pour la société PMC Développement, et a violé l'article 873 alinéa 1er du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi n° Q 18-25.730 par Me Isabelle Galy, avocat aux Conseils, pour les sociétés Bpifrance investissements, BNP Paribas développement et Sofimac régions.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la nullité des résolutions adoptées lors de l'assemblée générale de la société PMC Développement du 31 août 2018, avec toutes conséquences de droit,
AUX MOTIFS QU'« il ressort du dossier du tribunal de commerce de Dijon que, si la Sarl 2EC a saisi le président de cette juridiction en référé au visa des articles 872 et 873 du code de procédure civile, la décision est motivée au regard des dispositions de ce second texte, lequel prévoit que le président peut, dans les mêmes limites (que celles prévues par l'article 872) et même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
Il n'est pas contestable qu'il n'appartient pas au juge des référés de s'immiscer dans la vie sociale d'une société, et notamment pas de se prononcer sur l'adéquation des décisions de son assemblée générale à son intérêt social. Les développements des parties sur les mérites respectifs de l'actuel dirigeant de la société PMC DÉVELOPPEMENT et de Monsieur S... sont sans emport dans le cadre de la présente procédure.
Par contre, il est de la compétence du juge des référés d'apprécier si la preuve d'un trouble manifestement illicite est rapportée par la partie qui l'invoque.
A juste titre les appelantes relèvent que, pour conclure qu'il y avait lieu à référé, le président ne pouvait pas se contenter de retenir la vraisemblance d'un trouble manifestement illicite, seule la certitude de l'existence d'un tel trouble pouvant justifier son intervention.
C'est également à raison que les appelantes soulignent que la force de chose jugée d'une décision ne concerne que les points réellement tranchés par le juge, et que les constats que celui-ci a pu faire ne constituent en aucune manière une telle décision; que, plus particulièrement, le constat que le président du tribunal de commerce de Dijon a fait dans son ordonnance du 27 juillet 2018, que "le maintien de l'assemblée générale du 30 juillet 2018 et la désignation de Monsieur V... S... en qualité de président de la société PMC DÉVELOPPEMENT seraient contraires à l'intérêt social de cette dernière ainsi qu'à la mission de l'administrateur provisoire telle que prévue par l'ordonnance du 17 juillet 2018 l'ayant désigné", outre le fait qu'il n'entrait pas dans les pouvoirs de ce magistrat statuant en référé, est sans aucune portée juridique.
Par contre, il n'est pas contesté que, par ordonnance du 27 juillet 2018, le président du tribunal de commerce avait ordonné le report de l'assemblée générale des associés de la société PMC DÉVELOPPEMENT convoquée pour le 30 juillet 2018, prorogé cette assemblée jusqu'au terme de la mission de l'administrateur provisoire, et donné pouvoir à Maître X..., en sa qualité d'administrateur provisoire de la société PMC DÉVELOPPEMENT, d'assister à l'assemblée générale qui devait se tenir le 30 juillet 2018 avec mission de veiller à sa prorogation à l'issue de sa mission.
Les appelantes ne contestent pas que ces dispositions figurant au dispositif de l'ordonnance du 27 juillet 2018 constituent bien des décisions ayant force exécutoire en raison de son caractère exécutoire par provision, ce nonobstant l'appel qu'elles avaient formé à son encontre.
Il ressort par ailleurs clairement de cette ordonnance que l'ordre du jour de cette assemblée générale était d'une part la révocation de la société 2EC de son mandat de présidente de PMC DÉVELOPPEMENT et d'autre part la désignation de Monsieur V... S... en ses lieu et place.
Ainsi que rappelé plus haut, le 30 juillet 2018, l'assemblée générale a été ajournée jusqu'au terme de la mission de l'administrateur provisoire après que les sociétés BPIFINANCE INVESTISSEMENTS, BNP PARIBAS DÉVELOPPEMENT PARIBAS DÉVELOPPEMENT et SOFIMAC RÉGIONS aient fait toutes réserves de leurs droits dont celui de réunir l'assemblée sur le même ordre du jour "dès le prononcé de la décision de la cour d'appel ou de la décision du président du tribunal de commerce sur leur demande de révocation de l'ordonnance du 17 juillet 2018" ce qui démontre qu'elles avaient parfaitement connaissance de la situation juridique.
Il est également établi tant par les pièces du dossier que par les écritures des parties que si, le 16 août 2018, les sociétés appelantes ont convoqué les associés de PMC DÉVELOPPEMENT pour une nouvelle assemblée générale fixée au 31 août 2018 avec pour seul ordre du jour la fixation de la rémunération du PDG compte-tenu de l'intervention d'un administrateur provisoire, elles ont, dès l'ouverture de cette assemblée, demandé et voté une modification de l'ordre du jour pour soumettre de nouveau aux associés deux résolutions, l'une portant sur la révocation de la Sarl 2EC de son mandat de président et l'autre sur la nomination en ses lieu et place de Monsieur V... S... ; que malgré l'opposition tant de 2EC que de la société BFC CROISSANCE, ces deux résolutions ont été adoptées dès lors que le total des actions détenues dans le capital social par les trois sociétés appelantes leur donne la majorité.
Il est également incontesté que le changement d'ordre du jour avait été décidé par les appelantes avant même la tenue de l'assemblée générale puisqu'elles ont averti la Selarl AJ PARTENAIRES de leur projet quelques instants avant la réunion. Le procès-verbal de cette assemblée générale démontre au surplus que la modification de l'ordre du jour n'a pas fait suite à un quelconque incident lors de la réunion des associés, mais que les appelantes ont annoncé leur intention dès l'ouverture des débats.
Il ressort également clairement des propos tenus par le représentant des appelantes lors de cette assemblée générale que leur décision de la convoquer fait suite à un échange de courriers entre elles et la société 2EC intervenu les 30 juillet et 8 août 2018 et dans lesquels chaque partie restait sur ses positions initiales ; qu'aucun élément nouveau par rapport à ceux déjà connus lors de la procédure ayant donné lieu à l'ordonnance du 27 juillet 2018 n'était intervenu.
Ces éléments permettent d'en conclure que les appelantes, qui avaient vu la précédente assemblée générale convoquée en vue d'un changement de gouvernance de la société PMC DÉVELOPPEMENT être reportée à l'expiration de la mission de l'administrateur provisoire par l'ordonnance du 27 juillet 2018, ont sciemment convoqué une nouvelle assemblée générale dans le même but dans des conditions leur permettant d'empêcher la société 2EC de saisir de nouveau le président du tribunal de commerce pour obtenir une décision similaire ; qu'elles ont ainsi sciemment violé l'ordonnance du 27 juillet 2018.
D'autre part, la société 2EC avait démontré, pour obtenir le report de l'assemblée générale du 30 juillet 2018, que la confiance que les banques accordaient à l'administrateur provisoire - confiance qui est de nature à favoriser les négociations que celui-ci mène avec elles dans l'exercice de son mandat - était susceptible d'être affectée par une délibération dont l'urgence n'était nullement avérée (puisque tant que la mission de cet administrateur dure, il n'est pas question de mettre en oeuvre le plan de retournement, lequel est au surplus en cours d'étude), les banque ayant vivement réagi à l'annonce du changement de gouvernance en menaçant de ne plus maintenir leurs concours à court terme, et que la seule tenue de cette assemblée générale tant que la Selarl AJ PARTENAIRES exerce sa mission était par elle même de nature à causer à la société un dommage imminent pour la société PMC DÉVELOPPEMENT qu'il convenait de prévenir.
La proximité de la tenue le 6 septembre 2018 d'une réunion très importante avec les banques rendait en conséquence très urgente l'intervention d'une décision judiciaire dans le cadre du nouveau litige créé par la tenue de l'assemblée générale du 31 août 2018.
Cette violation délibérée d'une décision de justice exécutoire constitue un trouble manifestement illicite qui donne pouvoir au juge des référés de prescrire les mesures de remise en état qui s'imposent pour le faire cesser, et le juge apprécie souverainement le choix de cette mesure.
Si la jurisprudence retient habituellement qu'il n'entre pas dans les pouvoirs du juge des référés d'annuler un acte dans la mesure où une telle annulation consiste à trancher le fond, en l'espèce, et sans qu'aucune appréciation soit portée sur le fond des décisions prises, il ne peut qu'être constaté que celle consistant à mettre à l'ordre du jour de l'assemblée générale du 31 août 2018 les résolutions portant sur la révocation du président de la société et la nomination d'un autre président est à l'origine du trouble illicite ci-dessus constaté, et que la seule mesure permettant de faire cesser ce trouble est d'annuler les délibérations qui en ont découlé et qui ont porté sur ces résolutions, étant ici rappelé que les droits des associés dans la direction de la société ne sont pas méconnus dès lors que l'assemblée générale du 30 juillet 2018, qui a le même objet, fait seulement l'objet d'une prorogation.
La publication dans un journal d'annonces légale le 13 septembre 2018 des décisions de révocation et de nomination malgré l'annulation prononcée par le président du tribunal de commerce de Dijon dans l'ordonnance dont appel prononcée huit jours plus tôt démontre l'impossibilité d'envisager une autre alternative.
L'ordonnance, en ce qu'elle a prononcé la nullité des deux résolutions adoptées lors de l'assemblée générale du 31 août 2018, ne peut donc qu'être confirmée par substitution de motifs » (arrêt p. 11-12),
1°) ALORS QUE l'annulation de délibérations de l'assemblée générale des associés d'une société n'étant ni une mesure conservatoire ni une mesure de remise en état, n'entre pas dans les pouvoirs du juge des référés ; qu'en prononçant l'annulation des décisions adoptées par l'assemblée générale de la société PMC Développement du 31 août 2018, quand cette annulation, à supposer même qu'il s'agissait de la seule mesure de nature à faire cesser le trouble, excédait les pouvoirs du juge des référés, la cour d'appel a violé l'article 873 alinéa 1er du code de procédure civile, ensemble l'article L. 235-1 du code de commerce ;
2°) ALORS QUE, subsidiairement, l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet de la décision et a été tranché dans le dispositif ; qu'en l'espèce, l'ordonnance du 27 juillet 2018 se bornait, dans son dispositif, à ordonner le report de l'assemblée générale convoquée pour le 30 juillet 2018 et à la proroger après le terme de la mission de l'administrateur judiciaire ; qu'en retenant qu'en convoquant une nouvelle assemblée générale dans le même but que celui poursuivi par cette assemblée, à savoir décider d'un changement de direction, les appelantes avaient sciemment violé l'ordonnance du 27 juillet 2018, quand cette décision ne faisait pas interdiction aux associés de la société PMC Développement de convoquer une autre assemblée générale avec le même ordre du jour, la cour d'appel a violé les articles 480 et 488 du code de procédure civile, ensemble l'article 1355 du code civil ;
3°) ALORS QUE tout aussi subsidiairement, la cour d'appel a constaté elle-même que la décision de faire interdiction aux appelantes de prendre toute décision susceptible de modifier la gouvernance des sociétés PMC Développement et Menuiserie Z... et O... ne relevait pas du pouvoir du juge des référés, et a réformé l'ordonnance entreprise de ce chef ; qu'en retenant néanmoins que la convocation d'une nouvelle assemblée générale dans le but de décider un changement de gouvernance caractérisait un trouble manifestement illicite, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a violé l'article 873 alinéa 1er du code de procédure civile.
Sur les pouvoirs du juge des référés en matière de délibérations de l'assemblée générale des actionnaires, à rapprocher : Com., 29 septembre 2009, pourvoi n° 08-19.937, Bull., 2009, IV, n° 118 (rejet).