LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 11 septembre 2015), que M. Y... a été engagé le 7 février 2005 par contrat à durée déterminée par la société Treca, devenue CEL Holding, laquelle fait partie du Groupe Cauval industries, composé des sociétés Oniris, Valmont, CI, anciennement Cauval industries, Allée des marronniers, anciennement Dunlopillo, Diva France et OC management, contrat qui a pris fin le 31 mars 2006 ; qu'à compter du 1er avril 2006, il est entré au service de la société Oniris dans le cadre d'un contrat à durée déterminée qui a pris fin le 31 octobre 2007 ; que le 5 novembre 2007, il a été engagé en contrat à durée indéterminée par la société Valmont en tant que contrôleur de gestion ; qu'il est passé au service de la société CI le 1er mai 2010, en qualité de General Advisor, puis, par avenant du 1er octobre 2010, est devenu directeur général délégué de la société Dunlopillo ; qu'à la suite d'une restructuration du Groupe Cauval industries et de la création de la société OC management, son contrat de travail a été transféré à cette dernière le 1er janvier 2012 ; que la société OC management a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire qui a été convertie en liquidation judiciaire le 10 décembre 2012, avec cessation d'activité, fermeture de l'entreprise et suppression de l'ensemble des postes de travail ; que le salarié ayant refusé un poste de responsable du contrôle de gestion au sein du groupe, il a été licencié pour motif économique le 24 janvier 2013 ; que les sociétés CEL Holding, Oniris, Allée des marronniers et Diva France ont fait l'objet d'une liquidation judiciaire par jugement du 27 juin 2016 qui a désigné la société B... et Hazane en qualité de coliquidateur ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant à la condamnation des sociétés CEL Holding et Oniris à lui payer chacune deux sommes d'un montant de 29 024,45 euros au titre de la requalification des contrats à durée déterminée conclus le 7 février 2005 et le 27 mars 2006, alors, selon le moyen, que le montant minimum de l'indemnité de requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée est calculé selon la dernière moyenne de salaire mensuel perçue avant la saisine du juge ; qu'en fixant le montant de cette indemnité à la somme de 6 833 euros, quand la rémunération mensuelle brute de M. Y... était, avant la saisine du juge prud'homal et depuis le mois de janvier 2012 lorsqu'il était lié à la société OC management, de 15 500 euros, la cour d'appel a violé l'article L. 1245-2 du code du travail ;
Mais attendu que l'indemnité de requalification ne peut être inférieure au dernier salaire mensuel perçu, avant la saisine de la juridiction, au sein de l'entreprise qui avait conclu le contrat à durée déterminée ;
Et attendu que c'est par une exacte application de la loi que la cour d'appel a écarté de l'assiette de calcul des indemnités de requalification dues par la société Treca Holdery au titre du contrat à durée déterminée conclu le 7 février 2005 et par la société Oniris au titre du contrat à durée déterminée conclu le 1er avril 2006, les salaires perçus dans le cadre de la relation de travail nouée le 5 novembre 2007 avec un autre employeur, la société Valmont ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le premier moyen du pourvoi incident des sociétés CEL Holding, Oniris, CI, Allée des marronniers, Diva France, de la SCP Chavaux-Lavoir, des sociétés Q..., R...           , Garnier et A... et de la F...                :
Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt de condamner la société CI, venant aux droits de Cauval industries, à payer au salarié une certaine somme au titre du bonus 2011 et de fixer la créance du salarié au passif de la liquidation judiciaire de la société OC management au titre du bonus 2012 à la somme de 30 000 euros, alors, selon le moyen, que lorsque le droit à un bonus variable résulte du contrat de travail, et à défaut d'un accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, il incombe au juge de la déterminer en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes, de sorte que, si l'objectif de résultats dont le contrat de travail fait dépendre la rémunération variable n'a pas été déterminé, il appartient au juge de le fixer ; qu'en l'espèce, ayant estimé que la société Cauval industries ne justifiait pas avoir fixé les objectifs dont le contrat de travail faisait dépendre la rémunération variable, il appartenait donc à la cour d'appel de les fixer elle-même ; qu'en décidant au contraire d'accorder au salarié le montant maximal des primes envisageables au titre des exercices 2011 et 2012, sans fixer le montant des objectifs conditionnant le paiement des primes, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ;
Mais attendu que, sous le couvert d'un grief non fondé de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en cause le pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond qui, après avoir constaté que les objectifs n'avaient pas été fixés, ont estimé le montant de la rémunération variable due au salarié en fonction des critères déterminés au contrat de travail et des éléments de la cause ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les deuxième, troisième et quatrième moyens du pourvoi principal du salarié, sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi incident des sociétés CEL Holding, Oniris, CI, Allée des marronniers, Diva France, de la SCP Chavaux-Lavoir, des sociétés Q..., R...           , Garnier et A..., et sur le moyen unique du pourvoi incident de la société B... et Hazane, annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six avril deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. Y...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de ses demandes tendant à la condamnation de la société Cel Holding à payer à M. Y... deux sommes d'un montant de 29 024,45 euros à titre d'indemnité de requalification et de non-respect de la procédure de licenciement au titre de la requalification du contrat à durée déterminée conclu le 7 février 2005 ainsi que la société Oniris aux mêmes sommes au titre de la requalification du contrat à durée déterminée conclu le 27 mars 2006 ;
AUX MOTIFS QUE la société Cel Holding doit être condamnée à verser à M. Y... une indemnité représentant un mois de son salaire moyen mensuel de l'époque du contrat avec la société Treca Holding (et non sur la base du dernier salaire perçu de la société OC Management qui n'était pas son employeur initial) soit 6 833 €, outre une indemnité équivalente de 6 833 € pour non-respect de la procédure de licenciement prévue par les articles L. 12332-2 et L. 1232-5 du code du travail, puisque le contrat a pris fin auprès de Treca et qu'un nouveau contrat à durée déterminée a été conclu avec la société Oniris ; que la société Oniris doit être condamnée, après requalification du contrat, à lui verser la somme de 6 833 € d'indemnité de requalification et de 6 833 € d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, le troisième contrat, signé cette fois à durée indéterminée le 5 novembre 2007, l'ayant été par une société distincte, la société Valmont, sur un poste de contrôleur financier ;
ALORS QUE le montant minimum de l'indemnité de requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée est calculé selon la dernière moyenne de salaire mensuel perçue avant la saisine du juge ; qu'en fixant le montant de cette indemnité à la somme de 6 833 euros, quand la rémunération mensuelle brute de M. Y... était avant la saisine du juge prud'homal et depuis le mois de janvier 2012 lorsqu'il était lié à la société OC Management, de 15 500 €, la cour d'appel a violé l'article L. 1245-2 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de ses demandes tendant à la constatation d'une situation de co-emploi avec les sociétés CI et Valmont pour la période du 5 novembre 2007 au 28 février 2009, avec les sociétés CI et Allée des Marronniers du 1er mars 2009 au 31 août 2011, avec les sociétés CI et Diva France du 1er septembre 2011 au 24 janvier 2013 et d'AVOIR débouté M. Y... de ses demandes tendant à la condamnation solidaire des sociétés CI et Allée des Marronniers, d'une part, et des sociétés CI et Diva France, d'autre part, à lui verser des sommes à titre de rappels d'heures supplémentaires, des dommages et intérêts pour repos compensateur, les congés payés y afférents, à la condamnation solidaire des sociétés CI et Diva France à lui verser une indemnité de préavis, les congés payés y afférents, un solde d'indemnité conventionnelle de licenciement, des dommages et intérêts pour licenciement nul et à tout le moins dénué de cause réelle et sérieuse, des dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, et à la condamnation solidaire des sociétés CI et Diva France à lui verser une indemnité pour non-respect de la priorité de réembauchage ;
AUX MOTIFS QUE c'est à M. Y... qui invoque cette situation de co-emploi, d'établir un lien de subordination avec les sociétés qui ne sont pas ses employeurs de droit, ou une confusion d'intérêts, d'activité de direction entre des sociétés, qui sont des entités juridiques apparemment distinctes, et qui seraient, de ce fait, ses co-employeurs ; que dans le cadre d'un groupe, ce n'est pas, selon le rapport annuel 2011 de la cour de cassation « l'appartenance de sociétés à un même groupe qui permet de considérer qu'elles ont la qualité de co-employeurs des salariés, mais l'existence de relations entre elles qui excèdent la nécessaire collaboration entre des entreprises d'un même groupe en ce qu'elles révèlent d'ingérence directe de l'une d'elles dans la conduite de l'activité économique et sociale de l'autre, qui n'a plus la maîtrise de la gestion de ses affaires, notamment, dans la direction de son personnel » ; que sur la courte période où M. Y... était salarié de la société Valmont, soit du 5 novembre 2007 au 1er mai 2010, M. Y... n'établit pas, par les pièces qu'il produit, qui concernent d'ailleurs pour la plupart une période où il n'était plus contrôleur financier au sein de la société Valmont, qu'il était sous un lien de subordination effectif avec la société Cauval Industries, dont il aurait reçu des directives, des instructions, avec sanction éventuelle de ses manquements ; que par ailleurs, M. Y... qui vise de manière indifférenciée « le groupe Cauval » n'établit pas qu'il existait une confusion de direction entre la société Cauval Industries, devenue CI, et la société Valmont, qui comptait à l'époque une trentaine de cadres, supposant une ingérence permanente de cette dernière dans la gestion notamment de son personnel ; que cette ingérence de direction ne peut résulter du seul fait, en l'absence de preuve d'une direction unique, que M. G... ait été à la fois Président de la société Valmont et dirigeant de la société Cauval Industries, ou que M. H..., directeur général de la société Valmont ait détenu un mandat social au sein de la société Cauval Industries ; que par ailleurs le fait que la société Valmont ait effectué des prestations de services pour la société Cauval Industries ne suffit pas à caractériser une situation de co-emploi avec la société Valmont qui exerçait une activité industrielle de fabrication de sièges, et disposait par ailleurs de son propre service de ressources humaines, et de ses instances représentatives, peu important que Madame I..., DRH du groupe soit intervenue pour la négociation d'accords de groupe ou sur des questions complexes et transversales, auprès du comité d'entreprise de la société Valmont ; qu'en l'absence de caractérisation d'une confusion cumulative d'intérêts, d'activités et de direction allant au-delà de l'existence d'intérêts partagés entre la société Cauval Industries et la société Valmont, Monsieur Y... doit être débouté de sa demande de condamnation solidaire de ces deux sociétés pour co-emploi ; que de la même façon, Monsieur Y..., auquel incombe la charge de la preuve, n'établit pas, par les pièces qu'il produit, le lien de subordination qu'il aurait eu avec la société Dunlopillo sur la période antérieure au 1er mai 2010, date à partir de laquelle il a exercé auprès de cette dernière comme directeur général délégué, et il ne fait état d'aucune confusion d'intérêts, d'activité et de direction entre la société Valmont et la société Dunlopillo ; qu'il en est de même entre successivement les sociétés Cauval Industries puis OC Management et la société Diva France à l'égard de laquelle Monsieur Y..., qui exerçait les fonctions de General Advisor au sein d'OC Management, avait nécessairement des liens de conseil mais ne prétend, ni ne démontre avoir eu des liens de subordination ; que reste le lien de co-emploi prétendu entre la société OC Management, employeur de Monsieur Y... du 6 janvier 2012, jusqu'à la rupture de son contrat de travail le 3 février 2013, et la société Cauval Industries, pour lequel Monsieur Y... ne produit là encore aucune pièce contemporaine des faits démontrant un lien de subordination avec la société Cauval Industries ou une confusion d'activités, d'intérêts et de direction entre la société Cauval Industries et la société OC Management qui a été créée, à l'occasion de la réorganisation du groupe Cauval, sous l'égide du tribunal de commerce de Meaux, précisément comme structure de regroupement des fonctions supports pour diminuer les coûts d'exploitation des structures opérationnelles, avec transferts de personnel, de moyens matériels, pour des activités différentes mais complémentaires, et sans confusion de patrimoine, même si la société holding exerce un contrôle économique sur ses filiales ; que le jugement n'a pas statué sur la situation de co-emploi mais a débouté Monsieur Y... de la plupart de ses demandes de condamnations solidaires, pour leur caractère infondé, sauf celles relatives aux bonus ; que le jugement doit être complété sur l'absence de réponse à la prétention de co-emploi et réformé sur les condamnations solidaires prononcées au titre des bonus qui doivent être examinés selon l'employeur sur la période concernée ;
1/ ALORS QUE les liens entre plusieurs personnes, physiques ou morales, peuvent conférer à l'une d'elles la qualité d'employeur conjoint à l'égard du personnel de l'autre, lorsqu'est caractérisée entre elles une confusion d'intérêts, d'activité et de direction, conduisant à une immixtion dans la gestion économique et sociale de l'entreprise employeur ; qu'ayant constaté que le président de la société Valmont était aussi le dirigeant de la société Cauval Industries, que le directeur général de la première était aussi mandataire social au sein de la seconde, que la société Valmont participait à l'activité de la société Cauval Industries en lui fournissant des prestations de service, que la directrice des ressources humaines du groupe s'ingérait dans la gestion des affaires sociales de la société Valmont, tout en refusant d'en déduire l'existence d'une confusion d'intérêts, d'activité et de direction conduisant à une immixtion de la société Cauval Industries dans la gestion économique et sociale de la société Valmont pour la période courant du 5 novembre 2007 au 28 février 2009, la cour d'appel a tiré des conséquences erronées de ses propres constations et partant a violé l'article du code du travail ;
2/ ALORS QUE les juges du fond doivent examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en omettant d'examiner le procès-verbal de la réunion du comité de groupe du 8 décembre 2010 et l'attestation de Mme J... dont il découlait que les décisions concernant la négociation annuelle obligatoire concernant la société Valmont et celles ayant trait à la stratégie de l'entreprise étaient prises par les dirigeants de la société Cauval Industries, le procès-verbal de la réunion du comité d'entreprise de la société Confort et Systèmes du 26 novembre 2012 dans lequel M. G... avait annoncé avoir décidé de la mise en redressement judiciaire de la société Valmont, le rapport du cabinet Syndex du 23 mars 2009 qui constatait « l'entière dépendance de la société Valmont au groupe Cauval » en ce qui concernait la production, le financement et l'organisation opérationnelle, le rapport du cabinet Syndex du 6 octobre 2008 qui soulignait que les résultats commerciaux de la société Valmont dépendaient des achats réalisés par les sociétés du groupe, les pièces établissant que la société Cauval Industries fixait seule les prix pratiqués par la société Valmont, qu'elle détenait l'ensemble des marques et les licences d'exploitation utilisées par la société Valmont, et que les clients et les fournisseurs externes étaient communs aux sociétés du groupe et tous gérés directement par la société Cauval Industries et en refusant d'en déduire une confusion d'intérêts et d'activité conduisant à une immixtion de la société Cauval Industries dans la gestion économique et sociale de la société Valmont pour la période courant du 5 novembre 2007 au 28 février 2009, la cour d'appel a violé les articles 1353 du code civil, 455 et 563 du code de procédure civile ;
3/ ALORS QUE les juges du fond doivent examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en omettant d'examiner la note d'information du président du groupe Cauval Industries en date du 9 novembre 2009 dans lequel il indiquait que M. Y... travaillerait autant pour la société Dunlopillo que pour la société Valmont, les courriers électroniques confirmant cette double activité ainsi que l'attestation de M. K... qui indiquait que M. Y... était responsable de la société Dunlopillo dont il découlait une situation de coemploi entre les sociétés Dunlopillo et Cauval Industries, la cour d'appel a violé les articles 1353 du code civil, 455 et 563 du code de procédure civile ;
4/ ALORS QUE les juges du fond doivent examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en omettant d'examiner les agendas, les nombreux courriels ainsi que l'attestation de Mme L... dont il résultait que M. Y... recevait des ordres des différents membres de la direction de la société Diva et se trouvait dans une situation de coemploi avec les sociétés Cauval Industries et Diva France, la cour d'appel a violé les articles 1353 du code civil, 455 et 563 du code de procédure civile ;
5/ ALORS QUE les juges du fond doivent examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en déclarant que M. Y... n'avait pas produit des pièces contemporaines des faits quand il produisait de très nombreux courriers électroniques couvrant la période du 1er septembre 2011 au 24 janvier 2013, de même que le compte-rendu de la réunion du comité de groupe du 31 mai 2012 dont il découlait une situation de coemploi entre les sociétés Cauval Industries et OC Management, la cour d'appel a violé les articles 1353 du code civil, 455 et 563 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de ses demandes tendant à la condamnation de la société CI à lui verser des sommes à titre de rappels d'heures supplémentaires et de dommages et intérêts pour repos compensateur, de congés payés y afférents, à la condamnation solidaire des sociétés CI et Allée des Marronniers, d'une part, et des sociétés CI et Diva France, d'autre part, à lui verser des sommes à ce même titre, à la condamnation des sociétés Allée des Marronniers, Diva France et CI à lui verser des indemnités pour travail dissimulé et d'AVOIR débouté M. Y... de ses demandes subsidiaires tendant à ce qu'il soit fixé au passif de la société Valmont des créances de rappels d'heures supplémentaires et de dommages et intérêts pour repos compensateur, de congés payés y afférents, d'indemnité pour travail dissimulé, au passif de la société OC Management des créances de rappels d'heures supplémentaires et de dommages et intérêts pour repos compensateur, de congés payés y afférents, d'indemnité pour travail dissimulé
AUX MOTIFS propres QUE dans le cadre d'entreprises appartenant à un groupe, c'est au stade de l'entreprise et non du groupe qu'il convient d'examiner si les fonctions effectivement exercées sont celles d'un cadre dirigeant, au regard des critères ci-dessus définis ; que le cadre dirigeant demeurant salarié de l'entreprise, et étant à ce titre placé dans un lien de subordination, peut ainsi parfaitement se voir assigner des orientations commerciales définies par la direction du groupe, tout en participant à la direction d'une filiale de ce groupe ; que sur la période durant laquelle Monsieur Y... a travaillé successivement pour la société Treca et pour la société Oniris comme contrôleur de gestion, Monsieur Y... n'avait pas le statut de cadre dirigeant, qu'il n'a acquis contractuellement que lorsqu'il a été engagé en CDI à compter de novembre 2007, par la société Valmont, comme contrôleur financier (statut cadre dirigeant, position II 3ème échelon - coefficient 930) pour un salaire annuel brut forfaitaire de 100 100 € sur 13 mois, soit un des salaires les plus élevés de l'entreprise ; que dans cette société de production, qui comptait plus de 300 salariés, et qui était présidée par Monsieur G..., Monsieur Y... assurait, avec le directeur général Monsieur H..., et le directeur Industriel, Monsieur M..., la direction de l'entreprise, participant comme étant en charge de la politique financière de l'entreprise, et selon ses propres agendas, aux réunions, non seulement de stratégie financière de la société, mais à l'ensemble des réunions du comité de direction de l'entreprise (comités produits, réunions de négociations syndicales, réunions budget, chiffre d'affaires, achats investissements), représentant également l'entreprise à diverses manifestations (salons du meuble) ; que même si les attestations qu'il produit indiquent qu'il n'était pas décisionnaire en matière de ressources humaines ou au plan de la politique industrielle, tous les éléments du dossier établissent qu'il participait de manière effective à la direction de l'entreprise, et disposait d'une grande autonomie dans l'organisation de son emploi du temps, comme dans l'exercice de ses fonctions de contrôleur financier, autonomie non incompatible avec les comptes rendus et rapports qu'il présentait au cours de réunions au niveau du groupe ou dans le cadre des nombreux échanges de courriers électroniques avec les dirigeants de ce groupe ; que sur la période du 1er mai 2010 au 6 janvier 2012 durant laquelle Monsieur Y... a travaillé au sein de la société Cauval Industries comme Général Advisor, puis concurremment directeur général délégué chez Dunlopillo avec la classification cadre position III échelon 1, coefficient 1080, qui est la classification la plus élevée de la convention collective de l'ameublement, sa rémunération annuelle était de 130 000 € sur 13 mois outre une prime d'objectifs annuelle de 20 000 € et le contrat de travail, comme le précédent, le plaçait au statut de cadre dirigeant « compte tenu de l'importance de la mission et des responsabilités confiées, qui impliquent une large indépendance dans l'organisation et la gestion de son temps pour remplir sa mission » ; que sa rémunération annuelle a été portée à 182.000 € bruts outre une prime d'objectifs de 30 000 € lorsque, par avenant, il a été nommé également Général Advisor chez Simmons ; que pour l'exercice de ces fonctions, Monsieur Y... était investi par Monsieur N...              , Vice-président Directeur général de la société Dunlopillo et par ailleurs Président du groupe, d'une délégation permanente sur la direction du personnel sur les instances représentatives, les relations clients fournisseurs, les relations avec les tiers, la signature des documents, la prise d'initiative personnelle, tout en tenant informé le vice PDG de la société Monsieur  N...               ; qu'il exerçait donc la direction opérationnelle de la société Dunlopillo, participant à ce titre à toutes les réunions stratégiques, au comité de direction de la société, aux réunions avec le comité d'entreprise, exerçant ainsi pleinement ses pouvoirs de direction de la société, en contrepartie d'une des rémunérations les plus importantes de la société et d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps pour exercer ses missions ; qu'enfin comme général Advisor chez OC Management à compter de janvier 2012, avec maintien des conditions antérieures, M. Y... percevait une rémunération mensuelle moyenne d'environ 15 500 € bruts, soit parmi les 5 rémunérations les plus importantes du groupe Cauval et ses fonctions transversales sur les filiales du groupe, l'ont conduit, selon ses propres agendas, à participer aux comités de direction stratégiques, sociaux et financiers de ces filiales mais aussi du groupe, comme il l'indique lui-même dans une attestation établie pour une autre salariée licenciée et à être un acteur prépondérant du processus de réorganisation de la société Valmont ; qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments que Monsieur Y... exerçait bien de manière effective à compter de novembre 2007, jusqu'à son licenciement, des fonctions de cadre dirigeant des sociétés qui l'ont successivement engagé, même si ces sociétés appartenaient à un groupe ayant ses propres cadres dirigeants ;
AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE M. Y... a été recruté au sein de la société Valmont en tant que contrôleur financier par contrat de travail écrit pour une durée indéterminée le 5 novembre 2007 ; que l'article 1 de ce contrat stipulait que « compte tenu de la mission qui vous est confiée, du pouvoir de décision, du degré important d'autonomie et du niveau élevé de responsabilité et de rémunération, vous bénéficiez du statut des cadres dirigeants et à ce titre vous n'êtes pas soumis à la législation sur la durée du travail » ; qu'il n'est pas contesté par le salarié qu'il a bien accepté les termes de ce contrat ; qu'étant cadre dirigeant de la société Valmont, il ne peut argumenter sur le fait qu'il ne faisait pas partie du comité directeur du groupe Cauval ; qu'il ne peut être non plus contesté que monsieur Y... a, à partir du 9 novembre 2009, assumé les fonctions de "Général Adviser Groupe ", participant aux réunions de réflexion stratégique du groupe afin de déterminer les actions à mener ; que les bulletins de salaire confirment, dans leur rédaction, les qualités et fonctions de monsieur Y... ; qu'à compter du 1er mai 2010 et ce jusqu'au 6 janvier 2012, monsieur Y... s'est vu proposer, par contrat accepté par lui-même, de nouvelles fonctions, notamment Directeur général Délégué de la société Dunlopillo, sous-position cadre position III coefficient 1080 de la convention collective nationale de la fabrication de l'ameublement ; que ce positionnement dans la convention collective qualifie monsieur Y... de responsable de la définition des politiques économiques et sociales et sur la prise de décision qui engagent l'avenir de l'entreprise, fixent les objectifs généraux, les plans stratégiques et les budgets d'ensemble ; que la rémunération de monsieur Y..., au sein de ces différentes sociétés, a évolué de 100.000 euros annuels en 2010 à 185 000 euros en 2012 outre une prime d'objectifs maximum de 30 000 euros annuels ; qu'il y a lieu, conformément à la jurisprudence constante de la Cour de Cassation, de prendre en compte la rémunération du salarié pour déterminer la validité de sa classification ; qu'il est produit aux débats une délégation de pouvoir signée par monsieur G... et déléguant à monsieur Y... de façon permanente, la direction du personnel cadre et non cadre, incluant notamment les embauches, les procédures disciplinaires et les licenciements, la présidence des instances représentatives du personnel, celle de la société auprès des tiers, les relations avec les autorités administratives et judiciaires ; qu'à compter du 6 janvier 2012, monsieur Y... a vu son contrat de travail transféré à la société OC Management avec une rémunération brute mensuelle de 15 469 €, tout en conservant ses fonctions précédentes ; que les demandes de monsieur Y... relatives aux heures supplémentaires dans ces différentes sociétés ne sont étayées que par des courriels, ce qui est insuffisant au vu de l'arrêt de la Cour de Cassation Sociale du 6 mai 2013, et proratisées à deux heures quotidiennes ;
ALORS QUE sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement ; qu'en se bornant à relever que M. Y... assistait aux réunions du comité de direction de la société Valmont, de la société Dunlopillo, et de la société OC Management, sans constater qu'il détenait effectivement un pouvoir décisionnel exercé en toute autonomie dans la gestion de ces entreprises, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail ;
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande tendant à la fixation au passif de la société OC Management de la créance de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant de 376 000 euros ;
AUX MOTIFS QUE il convient de fixer en créance au passif de la société OC Management des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 150 000 euros, compte tenu de la moyenne des salaires perçus sur les 12 derniers mois, et en intégrant la prime d'objectif ;
ALORS QUE en retenant que M. Y... avait perçu une rémunération d'un montant de 150 000 euros lors des douze derniers mois, quand il ressort de ses constatations que celle-ci était d'un montant de 182 000 euros, à laquelle s'ajoutaient 30 000 euros de prime d'objectif, la cour d'appel a tiré des conséquences erronées de ses propres constatations et partant a violé l'article L. 1232-1 du code du travail. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour les sociétés CEL Holding, Oniris, CI, Allée des marronniers, Diva France et les sociétés Chavaux-Lavoir, Q..., Garnier et A..., B... et Hazane, R...           , ès qualités
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société CI, venant aux droits de Cauval Industries à payer à Monsieur Y... la somme de 30 000 € bruts au titre du bonus 2011, d'AVOIR fixé la créance de monsieur Y... au passif de la liquidation judiciaire de la société OC Management, au titre du bonus 2012, à la somme brute de 30 000 €, et d'AVOIR condamné la O...  et la SCP Garnier-Guillouet, ès qualités de co-mandataires liquidateurs de la société OC Management, à prendre en compte le bonus 2012 dans le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement et d'en régler le solde à monsieur Y... ;
AUX MOTIFS QUE : « la société Cauval Industries devenue CI, employeur pour l'exercice en cause, [devra] être condamnée au paiement de ces 30 000 € à ce titre, faute de détermination, comme l'a retenu le conseil des prud'hommes, des objectifs à atteindre pour bénéficier de cette rémunération variable, et peu important que Monsieur Y... ait fait bénéficier de ses fonctions de conseil, d'autres filiales du groupe. Pour les même motifs, la somme de 30 000 € bruts, représentant la prime 2012 doit être fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société OC Management, seul employeur de Monsieur Y... sur la période considérée, même si celle-ci connaissait déjà à l'époque des difficultés financières. Le jugement sur ce point doit être confirmé y compris sur l'incidence en termes de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « sur le rappel de salaire au titre des variables dites "bonus" 2011 et 2012 : Attendu que, lorsqu'un contrat de travail comporte une rémunération variable basée sur des objectifs à atteindre, l'employeur est en devoir de porter à la connaissance du salarié en bénéficiant la liste de ces objectifs, ceci sous peine d'être redevable de la dite rémunération variable ; Attendu que le contrat de travail de monsieur Y... signé avec la société Cauval Industrie pour les années 2010, 2011 et 2012 prévoyait une prime variable d'abord de 20 000 puis de 30 000 pour ces deux années, ce qui n'est pas contesté ; Attendu que cette rémunération variable a été versé au mois d'avril 2011 pour l'année 2010, puis n'a pas été versée en 2011 et 2012, mais ceci sans que des objectifs aient été portés à la connaissance du salarié ; Que, pour l'année 2011, monsieur Y... a travaillé pour les sociétés Dunlopillo, Diva France et Cauval Industrie ; Que, pour l'année 2012, monsieur Y... a travaillé pour les sociétés Diva France et Cauval Industrie ; Attendu que, pour leur défense, les dites sociétés avancent les difficultés économiques qu'elles ont rencontrées, ce qui n'est pas contestable au vu des décisions du Tribunal de Commerce, mais ne saurait néanmoins les exonérer de leurs engagements ; Attendu que le Conseil jugera que la demande de monsieur Y... doit être acceptée à hauteur de 30 000 euros pour chaque année concernée soit 2011 et 2012 et fixées au passif des sociétés liquidées ou dues par les sociétés in bonis, qui seront condamnées solidairement »
ALORS QUE lorsque le droit à un bonus variable résulte du contrat de travail, et à défaut d'un accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, il incombe au juge de la déterminer en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes, de sorte que, si l'objectif de résultats dont le contrat de travail fait dépendre la rémunération variable n'a pas été déterminé, il appartient au juge de le fixer ; qu'en l'espèce ayant estimé que la société Cauval Industries ne justifiait pas avoir fixé les objectifs dont le contrat de travail faisait dépendre la rémunération variable, il appartenait donc à la cour d'appel de les fixer elle-même ; qu'en décidant au contraire d'accorder au salarié le montant maximal des primes envisageables au titre des exercices 2011 et 2012, sans fixer le montant des objectifs conditionnant le paiement des primes, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société OC Management la créance de 150 000 € de Monsieur Y... au titre d'un licenciement économique sans cause réelle et sérieuse pour défaut de recherche de reclassement ;
AUX MOTIFS QUE : « Monsieur Y... ne conteste pas le bien fondé du motif économique du licenciement qui lui a été notifié par le mandataire liquidateur ensuite du jugement de liquidation judiciaire prononcé par le tribunal de commerce de Meaux à l'égard de la société OC Management, dont l'autorité de chose jugée s'étend au motif du licenciement. Par ailleurs, même dans le cadre d'un licenciement économique pour liquidation judiciaire d'une filiale, avec suppression de tous les postes, ce licenciement ne peut être considéré comme réel et sérieux que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et qu'une recherche de reclassement a été loyalement et complètement menée sur les emplois disponibles relevant de la même catégorie que celui occupé par le salarié ou, le cas échéant, d'une catégorie inférieure, dans toutes les entreprises du groupe. En l'espèce, Monsieur Y... a reçu le 30 janvier 2013 une lettre à en tête d'OC Management mais signée de Maître Z..., lui présentant une liste des postes de reclassement identifiés, donc disponibles, au sein du groupe Cauval, en France et à l'étranger en rappelant qu'en cas d'acceptation d'un même poste de reclassement par plusieurs salariés, si le nombre de postes disponibles n'est pas suffisant, les critères d'ordre des licenciements retenus à l'issue de la consultation des représentants du personnel seront appliqués pour déterminer un ordre de priorité. Or à cette lettre a été annexée une seule fiche descriptive de poste de reclassement proposée, soit un poste de responsable comptable de gestion chez ONIVAL moyennant un salaire annuel de 60 000 €. Le caractère ambigu de cette présentation a été levé par l'envoi d'une nouvelle lettre du mandataire judiciaire rappelant que sur la proposition de reclassement interne, il convenait de se positionner à compter de la première présentation de cette lettre sur son adhésion ou non au CSP. Il n'a donc été proposé qu'un poste de reclassement à Monsieur Y..., emportant de surcroît une baisse de qualification importante, alors que la liste globale de 210 postes de reclassement fournie identifiait plusieurs postes de Directeurs financiers, ou de directeur général, ou de directeur administratif et financier, postes sur lesquels Monsieur Y... présentait l'expérience et les compétences requises et qui devaient donner lieu, en cas de concurrence de candidatures, à la mise en oeuvre des critères d'ordre. Il est fait valoir que le plan de sauvegarde de l'emploi prévoyait qu'étaient prioritaires les personnes concernées par le licenciement économique sur leur propre poste proposé au reclassement et qu'ainsi, ces postes étant occupés par leur titulaire, volontaire sur un reclassement sur ce poste, ils ne pouvaient être proposés à Monsieur Y.... Outre le fait que ce mode opératoire rendait artificielle la liste, dite exhaustive, des postes proposés au reclassement de même que la mise en oeuvre de critères d'ordre, la cour constate qu'en l'absence de production des livres d'entrées et de sorties des différentes sociétés du groupe, y compris de celles situées à l'étranger, elle n'est pas en mesure de vérifier que le seul poste, avec baisse de qualification, proposé à Monsieur Y... en reclassement était bien le seul poste disponible au sein du groupe, ce qui affecte le caractère réel et sérieux du licenciement. En application de l'article 1235-3 du code du travail puisqu'à chaque contrat avec ses employeurs successifs, l'ancienneté de Monsieur Y... a été reprise, au moins à compter du 1er novembre 2007, Monsieur Y... doit être indemnisé du préjudice subi du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse. Eu égard à son âge au moment du licenciement (57 ans) et à son absence de rétablissement professionnel à ce jour en dépit de ses recherches, il convient de fixer en créance au passif de la société OC Management ces dommages intérêts à hauteur de 150 000 €, compte tenu de la moyenne des salaires perçus sur les 12 derniers mois, et en intégrant la prime d'objectif. Monsieur Y... doit, en revanche, être débouté de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis puisque conformément aux dispositions de l'article L. 1233-69 du code du travail, les sommes correspondant à cette indemnité de trois mois de salaire ont été versées, dans le cadre du CSP par l'AGS à Pôle Emploi. Les sociétés CEL HOLDING, Oniris, C.I. et le mandataire liquidateur de la société OC Management devront transmettre à Monsieur Y... les documents rectifiés en fonction du présent arrêt sans qu'il y ait lieu de prévoir d'astreinte » ;
ALORS, D'UNE PART, QU'en l'absence de poste disponible, l'employeur est libéré de son obligation de proposer des offres de reclassement au salarié ; que la société exposante soutenait dans ses conclusions qu'il n'existait, au sein de l'entreprise et du groupe, aucun autre poste disponible susceptible d'être proposé à Monsieur Y... que celui de responsable comptable de gestion au sein de la société Onival (conclusions pp. 60 à 64) ; qu'en reprochant néanmoins à la société OC Management de ne pas justifier de recherches de reclassement, sans vérifier si le reclassement du salarié n'était pas impossible faute de poste disponible, aussi bien dans l'entreprise que dans le groupe, autre que celui de responsable comptable de gestion au sein de la société Onival refusé par le salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-4 du code du travail ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; le juge ne peut relever un moyen d'office sans que les parties aient été préalablement invitées à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, il ressort des propres énonciations de l'arrêt que les moyens présentés oralement à l'audience étaient ceux développés par les parties dans leurs écritures ; que, pour dire que la société exposante n'avait pas satisfait à son obligation de reclassement, la cour d'appel a relevé qu'en l'absence de production des livres d'entrées et de sorties des différentes sociétés du groupe elle n'était pas en mesure de vérifier que le poste proposé de responsable comptable de gestion au sein de la société Onival était le seul poste disponible au sein du groupe ; qu'en reprochant ainsi à l'employeur de n'avoir pas communiqué les livres d'entrées et de sorties des différentes sociétés du groupe, sans inviter l'exposante à présenter de tels éléments dont le salarié n'avait pas réclamé la production, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (EVENTUEL)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société CEL Holding venant aux droits de Treca Holding à payer à Monsieur Y... les sommes de 6.833 € d'indemnité de requalification, de 6.833 € pour non-respect de la procédure de licenciement et de 2.000 € d'indemnité de procédure, et d'AVOIR condamné la société Oniris à payer au salarié les sommes de 6.833 € d'indemnité de requalification, de 6.833 € pour non-respect de la procédure de licenciement, et de 2.000 € d'indemnité de procédure ;
AUX MOTIFS QUE « Concernant le contrat à durée déterminée conclu le 7 février 2005, Monsieur Y... dirige sa demande contre la société CEL Holding, venant aux droits de la société Treca Holding, son objet est ainsi défini ; 'ce contrat est lié à un accroissement temporaire de travail dû à la réorganisation du Service Contrôle de Gestion'. Il incombe donc à la société CEL Holding d'apporter la preuve que la réorganisation du service en cause, justifiait le recours à un contrat à durée déterminée sur un poste de contrôleur de gestion, preuve non rapportée en l'espèce puisque Monsieur Y... devait remplacer Madame P... exerçant chez Treca et licenciée, de sorte qu'il s'agissait bien d'un poste permanent, et non d'une mission temporaire, que de fait, Monsieur Y... a occupé pendant 13 mois par suite d'une prolongation jusqu'au 31 mars 2006. Ce contrat doit en conséquence être requalifié en contrat à durée indéterminée, peu important que Monsieur Y... n'ait émis aucune contestation à l'époque, et en application des textes susvisés, la société CEL HOLDING doit être condamnée à lui verser une indemnité représentant un mois de son salaire moyen mensuel de l'époque du contrat avec la société Treca HOLDING (et non sur la base du dernier salaire perçu de la société OC Management qui n'était pas son employeur initial) soit 6.833 €, outre une indemnité équivalente de 6.833 € pour non-respect de la procédure de licenciement prévue par les articles L. 12332-2 et L. 1232-5 du code du travail, puisque le contrat a pris fin auprès de Treca et qu'un nouveau contrat à durée déterminée a été conclu avec la société Oniris. Pour les mêmes motifs d'absence de preuve du caractère temporaire de la mission confiée à Monsieur Y... par la société Oniris, dans le cadre du contrat à durée déterminée conclu le 1er avril 2006, pour 'surcroît temporaire d'activité lié à la mise en place d'outils de contrôle et d'analyse des marges sur les activités Treca', ce qui, sauf preuve contraire, non rapportée, correspondait déjà à sa mission auprès de la société Treca HOLDING, donc à une fonction permanente, la société Oniris doit être condamnée, après requalification du contrat, à lui verser la somme de 6.833 € d'indemnité de requalification et de 6.833 € d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, le troisième contrat, signé cette fois à durée indéterminée le 5 novembre 2007, l'ayant été par une société distincte, la société Valmont, sur un poste de contrôleur financier. Là encore, il importe peu que Monsieur Y... ait signé en toute connaissance de cause ce deuxième contrat à durée déterminée avec la société Oniris, ayant émis toutefois, dans une lettre du 19 avril 2006 ses regrets d'une situation s'apparentant à une longue période probatoire » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE lorsque le juge requalifie une succession de contrats de travail temporaire conclus avec le même salarié en contrat de travail à durée indéterminée, il ne doit accorder qu'une seule indemnité de requalification dont le montant ne peut être inférieur à un mois de salaire ; qu'aussi en admettant, tel que le soutient le salarié dans son pourvoi principal, que pour la fixation de son indemnité de requalification, la succession de ses contrats au sein du groupe devrait être considérée comme un seul et même contrat, alors le salarié ne pourrait prétendre qu'au versement d'une seule indemnité de requalification ; qu'une cassation sur fondement du premier moyen du pourvoi principal, aboutissant à calculer l'indemnité de requalification due au salarié sur la base de sa dernière rémunération au sein du groupe, entraînera en conséquence la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société CEL Holding et la société Oniris à payer, l'une et l'autre, une indemnité de requalification, pour violation de l'article L. 1245-2 du code du travail ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en admettant encore, tel que le soutient le salarié dans son pourvoi principal, que la succession de ses contrats de travail au sein du groupe devrait être considérée comme un seul et même contrat de travail pour le calcul de ses indemnités, alors le salarié ne pourrait prétendre au versement de la part des sociétés CEL Holding et Oniris d'indemnités pour non-respect de la procédure de licenciement et d'indemnités de procédure ; qu'une cassation sur le fondement du premier moyen du pourvoi principal entraînera en conséquence la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné ces deux sociétés au versement d'indemnités pour non-respect de la procédure de licenciement et d'indemnités de rupture, pour violation des articles L. 1232-2 et L. 1232-5 du code du travail. Moyen produit au pourvoi incident par Me S... , avocat aux Conseils, pour la société B... et Hazane, ès qualités de coliquidateur judiciaire des sociétés Valmont et OC management
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ;
D'AVOIR fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société OC management la créance de 150 000 euros au titre d'un licenciement économique sans cause réelle et sérieuse pour défaut de recherche de reclassement ;
AUX MOTIFS QUE « M. Y... ne conteste pas le bien fondé du motif économique du licenciement qui lui a été notifié par le mandataire liquidateur en suite du jugement de liquidation judiciaire prononcé par le tribunal de commerce de Meaux à l'égard de la société OC management, dont l'autorité de chose jugée s'étend au motif du licenciement. Par ailleurs, même dans le cadre d'un licenciement économique pour liquidation judiciaire d'une filiale, avec suppression de tous les postes, ce licenciement ne peut être considéré comme réel et sérieux que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et qu'une recherche de reclassement a été loyalement et complètement menée sur les emplois disponibles relevant de la même catégorie que celui occupé par le salarié ou, le cas échéant, d'une catégorie inférieure, dans toutes les entreprises du groupe. En l'espèce, M. Y... a reçu le 30 janvier 2013 une lettre à en tête d'OC Management mais signée de Maître Z..., lui présentant une liste des postes de reclassement identifiés, donc disponibles, au sein du groupe Cauval, en France et à l'étranger en rappelant qu'en cas d'acceptation d'un même poste de reclassement par plusieurs salariés, si le nombre de postes disponibles n'est pas suffisant, les critères d'ordre des licenciements retenus à l'issue de la consultation des représentants du personnel seront appliqués pour déterminer un ordre de priorité. Or à cette lettre a été annexée une seule fiche descriptive de poste de reclassement proposée, soit un poste de responsable comptable de gestion chez Onival moyennant un salaire annuel de 60 000 €. Le caractère ambigu de cette présentation a été levé par l'envoi d'une nouvelle lettre du mandataire judiciaire rappelant que sur la proposition de reclassement interne, il convenait de se positionner à compter de la première présentation de cette lettre sur son adhésion ou non au CSP. Il n'a donc été proposé qu'un poste de reclassement à M. Y..., emportant de surcroît une baisse de qualification importante, alors que la liste globale de 210 postes de reclassement fournie identifiait plusieurs postes de directeurs financiers, ou de directeur général, ou de directeur administratif et financier, postes sur lesquels M. Y... présentait l'expérience et les compétences requises et qui devaient donner lieu, en cas de concurrence de candidatures, à la mise en oeuvre des critères d'ordre. Il est fait valoir que le plan de sauvegarde de l'emploi prévoyait qu'étaient prioritaires les personnes concernées par le licenciement économique sur leur propre poste proposé au reclassement et qu'ainsi, ces postes étant occupés par leur titulaire, volontaire sur un reclassement sur ce poste, ils ne pouvaient être proposés à M. Y.... Outre le fait que ce mode opératoire rendait artificielle la liste, dite exhaustive, des postes proposés au reclassement de même que la mise en oeuvre de critères d'ordre, la cour constate qu'en l'absence de production des livres d'entrées et de sorties des différentes sociétés du groupe, y compris de celles situées à l'étranger, elle n'est pas en mesure de vérifier que le seul poste, avec baisse·de qualification, proposé à M. Y... en reclassement était bien le seul poste disponible au sein du groupe, ce qui affecte le caractère réel et sérieux du licenciement. En application de l'article 1235-3 du code du travail puisqu'à chaque contrat avec ses employeurs successifs, l'ancienneté de M. Y... a été reprise, au moins à compter du 1er novembre 2007, M. Y... doit être indemnisé du préjudice subi du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse. Eu égard à son âge au moment du licenciement (57 ans) et à son absence de rétablissement professionnel à ce jour en dépit de ses recherches, il convient de fixer en créance au passif de la société OC management ces dommages intérêts à hauteur de 150 000 €, compte tenu de la moyenne des salaires perçus sur les 12 derniers mois et en intégrant la prime d'objectif ».
ALORS QUE il n'y a pas manquement à l'obligation de reclassement d'un salarié licencié pour motif économique en cas d'absence de poste disponible dans l'entreprise ou dans les sociétés du groupe auquel cette société appartient ; que la cour d'appel a relevé que le mandataire liquidateur de la société OC management a notifié au salarié son licenciement pour motif économique à la suite d'un jugement de liquidation judiciaire qui a entraîné la cessation d'activité de la société OC management et la suppression de tous les postes de l'entreprise ; que pour juger que le mandataire liquidateur, agissant ès qualités, n'a pas respecté son obligation de reclassement, la cour d'appel a d'abord relevé que ce dernier avait fourni au salarié une liste de 210 postes de reclassement au sein du groupe qui identifiait des postes de directeur financier, directeur général et administratif mais qu'en application du plan de sauvegarde pour l'emploi ces postes n'étaient pas disponibles car proposés en priorité aux personnes licenciées pour motif économique sur ces postes; que la cour d'appel a également constaté que le mandataire liquidateur ne justifiait pas avoir mis en place des critères d'ordre pour ces 210 postes et qu'enfin, il ne produisait pas les livres d'entrées et de sorties des différentes sociétés du groupe ; qu'en statuant par ces motifs inopérants, impropres à caractériser l'existence de postes disponibles de même catégorie qui auraient dû être proposés au salarié, lequel a refusé le poste de responsable gestion de la société Onival moyennant une rémunération annuelle de 60 000 euros, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de L. 1233-4 du code du travail.
Sur la détermination du salaire de référence pour le calcul de l'indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, à rapprocher :Soc., 17 juin 2005, pourvoi n° 03-44.900, Bull. 2005, V, n° 204 (cassation partielle sans renvoi)