LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen :
Vu l'article L. 631-15, II, du code de commerce ;
Attendu qu'il résulte de ce texte que le tribunal ne peut convertir le redressement judiciaire en liquidation judiciaire qu'après avoir recueilli l'avis du ministère public ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 18 mars 2011, M. X... a été mis en redressement judiciaire converti en liquidation judiciaire le 14 octobre suivant ; que la cour d'appel a confirmé le jugement prononçant la conversion ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que le procureur général, auquel la procédure avait été communiquée, l'avait visée sans donner un avis, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 24 janvier 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes, autrement composée ;
Condamne M. Y..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre juin deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils, pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, statuant, publiquement, par arrêt contradictoire, après communication au ministère public et en dernier ressort, d'avoir prononcé la liquidation judiciaire de M. Eric X... ;
Au visa selon lequel « vu la communication de l'affaire au procureur général près la cour d'appel de Nîmes qui l'a visée sans avis le 24 septembre 2012 » (arrêt p. 3, § 5) ;
Et éventuellement aux visas selon lesquels « le ministère public avisé n'a présenté aucune observation (...) ; le ministère public ayant été avisé de la procédure et n'ayant formulé aucune observation » (jugement, p. 2, § 5 et 11) ;
Alors que, au cours de la période d'observation, le tribunal ne peut prononcer la liquidation judiciaire si le redressement est manifestement impossible qu'après avoir recueilli l'avis du ministère public ; qu'en confirmant le prononcé, au cours de la période d'observation, de la liquidation judiciaire de M. X..., tandis qu'il résultait de ses constatations que le ministère public, auquel la procédure avait été communiquée, avait visé cette dernière sans donner d'avis, la cour d'appel a violé l'article L. 631-15 II du code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, d'avoir prononcé la liquidation judiciaire de M. Eric X... ;
Aux motifs propres que « M. X... n'avait communiqué au mandataire judiciaire aucun élément sur son patrimoine et ses revenus, ni proposé de plan de redressement et qu'il n'a pas comparu à l'audience du tribunal de grande instance de Nîmes statuant sur la demande de conversion du redressement judiciaire, en liquidation judiciaire ; qu'il déclare que sa carence provenait de problèmes personnels familiaux, tenant à la maladie de son épouse, à l'obligation pour lui de s'occuper de ses deux enfants à charge et de l'exploitation agricole ; qu'il produit désormais son bilan pour les années 2010 et 2011, propose un plan de redressement par apurement du passif en quinze ans, moyennant des annuités constantes de 39. 815 euros et expose que Me Y..., ès qualités, a déjà perçu sur ses comptes bancaires et en remboursement de TVA, une somme de plus de 60. 000 euros, qui pourra être utilisée pour payer le passif, outre la somme de 33. 408, 88 euros bloquée sur un autre compte bancaire par une saisie du liquidateur judiciaire ; que Me Y..., ès qualités, précise qu'il a perçu exactement de la banque de M. X..., les sommes de 39. 454, 89 euros et de 31. 747, 26 euros, à l'exclusion de tout remboursement de TVA, contrairement à ce que soutient le débiteur, qui justifie seulement avoir demandé un remboursement à hauteur de la somme de 21. 021 euros aux services des impôts le 13 février 2012, dont la réponse n'est pas justifiée ; que le passif déclaré à la procédure collective de M. X..., selon l'état des situations en cours au 11 avril 2012, établi par Me Y..., s'élève à la somme totale de 877. 814, 10 euros, dont 19. 378 euros à titre provisionnel, et ne fait l'objet d'aucune contestation en cours ; qu'il s'ensuit que même en déduisant les sommes déjà perçues par le mandataire liquidateur judiciaire, s'élevant à 71. 202, 15 euros, l'apurement du passif en quinze années, maximum légal pour un agriculteur, supposerait une annuité de remboursement constante de 53. 774, 13 euros, outre les frais de la procédure collective elle-même ; que la diminution alléguée également par le débiteur au titre des sommes déclarées à titre provisionnel ne pourrait, en toute hypothèse, excéder la somme de 19. 378 euros, soit un impact sur les remboursements annuels du plan proposé, limité à la somme maximale théorique de 1. 291 euros ; que M. X... déclare qu'il pourrait seulement proposer un plan de redressement par apurement du passif avec des annuités de 40. 000 euros, ce qui s'avère donc notablement insuffisant, même s'il obtient le remboursement de TVA sollicité à hauteur de la somme de 21. 021 euros, à déduire de son passif ; qu'en outre sa proposition apparaît aussi très optimiste, étant relevé qu'en 2010 l'activité agricole de M. X... n'a dégagé qu'un bénéfice de 21. 169 euros, même si en 2011 le bénéfice s'est élevé à la somme de 55. 461 euros ; que le débiteur ne produit pas ses résultats des années 2008 et 2009 mais déclare qu'ils avaient été mauvais en raison du gel et de la grêle ayant affecté ses cultures fruitières et maraîchères ces deux années-là et donc inférieurs à ceux de l'année 2011 ; que M. X... déclare dans ses conclusions escompter un résultat d'exploitation meilleur en 2012 qu'en 2011, mais ne produit aucun élément justificatif à l'appui de cette assertion ; que par ailleurs, comme le relève aussi Me Y..., ès qualités, il ressort de ces bilans que les capitaux propres étaient négatifs à hauteur de 143. 437, 51 euros en 2010, le résultat bénéficiaire de 2011 ayant seulement permis de les ramener à hauteur de la somme de 101. 799, 50 euros, toujours négatif cependant ; qu'il apparaît manifestement qu'aucun redressement n'est possible en remboursant le passif sur quinze ans ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré ayant prononcé la liquidation judiciaire de M. X..., ainsi que ses dispositions accessoires, notamment la désignation de Me Y... en qualité de liquidateur judiciaire » ;
Et aux motifs éventuellement adoptés que « le passif déclaré s'élève à 877. 814, 10 euros, dont 601. 249, 69 euros échus ; que M. X... n'a pas communiquée le bilan 2010 et n'a pas provisionné l'acompte sur honoraires auprès du mandataire ; qu'au regard de l'importance du passif, la carence du débiteur qui ne comparait pas pour solliciter le renouvellement de la période d'observation, présenter un projet de plan et justifier de ses capacités de financement de la période d'observation, conduit au prononcé de la liquidation judiciaire » ;
Alors, d'une part, que le prononcé de la liquidation judiciaire au cours de la période d'observation suppose que le redressement soit manifestement impossible ; qu'après avoir constaté que M. X..., exploitant agricole en redressement judiciaire, était encore en activité et avait généré au cours de l'exercice 2011 un bénéfice de 55. 461 euros et qu'il escomptait un résultat d'exploitation supérieur en 2012, ce qui lui aurait permis d'affecter annuellement une somme importante à l'apurement du passif, dont elle n'a pas distingué selon qu'il était échu ou à échoir, la cour d'appel a néanmoins prononcé la liquidation judiciaire ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si l'activité, l'état du marché, les moyens de financement disponibles, les délais et remises susceptibles d'être acceptés par les créanciers et la possibilité pour un agriculteur de porter les annuités dans le cadre de l'apurement du passif à un montant inférieur à 5 % du passif admis, ne rendaient pas à tout le moins possible le redressement, peu important que les annuités de 40. 000 euros initialement envisagées n'aient pas permis de faire face au passif dépourvu de toute remise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 621-3, L. 626-18 et L. 631-15 du code de commerce ;
Alors, d'autre part, qu'en statuant comme elle l'a fait par une simple comparaison entre le montant du passif, après déduction des sommes trouvées en trésorerie et éventuelle déduction des créances déclarées à titre provisionnel et du remboursement de TVA, et les annuités de remboursement proposées, sans rechercher, comme elle y était invitée (concl. p. 3, § 1 à 5), si, outre ces annuités, M. X... ne justifiait pas d'une capacité de générer une trésorerie rendant possible le redressement de l'activité, comme il l'avait démontré en dégageant, sur une courte période, les sommes de 39. 454, 89 euros et de 33. 408, 88 euros, ainsi qu'un crédit de TVA de 21. 021 euros, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 621-3, L. 626-18 et L. 631-15 du code de commerce.