LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé par la société Henitex international comme directeur commercial le 4 janvier 1993 puis en qualité de VRP le 1er mai 1999, a été licencié le 9 novembre 2010 ;
Sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le second moyen du pourvoi incident, tel que reproduit en annexe :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de production des relevés d'indemnités journalières perçues en 2009 et 2010 par le salarié et de sa demande tendant à ce que le salarié soit condamné à rembourser la somme de 16 200 euros, au titre des indemnités journalières de sécurité sociale perçues en 2009 et 2010 et non déduites des salaires qui lui avaient été versés ;
Mais attendu qu'ayant retenu, au vu des éléments de preuve qui lui étaient soumis, que l'employeur ne caractérisait pas la perception par le salarié, pendant la suspension de son contrat en raison d'une maladie, d'indemnités d'un montant supérieur à ce qu'il aurait perçu s'il avait continué de travailler et qu'il n'était pas démontré que l'employeur avait servi un complément de salaire, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel, répondant aux moyens prétendument laissés sans réponse, a décidé de rejeter la demande ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais, sur le moyen unique du pourvoi principal du salarié :
Vu les articles L. 1234-9 et L. 7313-13 du code du travail, 13 de l'accord interprofessionnel des voyageurs représentants placiers du 3 octobre 1975, ensemble l'article 12 du code de procédure civile ;
Attendu qu'ayant fixé l'indemnité de clientèle à un certain montant, l'arrêt retient que le salarié ne formule aucune demande subsidiaire, ayant opté pour la seule demande afférente à cette indemnité ;
Attendu, cependant, que le représentant licencié a droit au paiement d'une indemnité au moins égale à l'indemnité légale de licenciement ; qu'il revient en conséquence au juge qui accorde une indemnité de clientèle, en réponse à une demande incluant nécessairement l'indemnité légale de licenciement, de vérifier que la somme allouée n'est pas inférieure au montant de cette dernière et, si tel est le cas, de retenir le montant de l'indemnité légale de licenciement ;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, sans s'assurer que le montant de l'indemnité de clientèle retenu respectait ce minimum légal, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Henitex international à payer à M. X... la somme de 17 500 euros au titre de l'indemnité de clientèle, l'arrêt rendu le 19 octobre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ;
Condamne la société Henitex international aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Henitex international à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux juillet deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. X...
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 17.500 € nets la condamnation de la société HENITEX INTERNATIONAL au profit de Monsieur X... au titre de l'indemnité de clientèle,
AUX MOTIFS QUE « monsieur X... poursuit son employeur à lui servir une indemnité de clientèle de 132.195,96 euros, ce que conteste l'employeur ; Qu'il ne formule aucune demande subsidiaire ayant opté pour la seule demande afférente à une indemnité de clientèle; Attendu qu'en application de l'article L7313-13 du code du travail, en cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l'employeur, en l'absence de faute grave, le voyageur, représentant ou placier a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui; Que le montant de cette indemnité de clientèle tient compte des rémunérations spéciales accordées en cours de contrat pour le même objet ainsi que des diminutions constatées dans la clientèle préexistante et imputables au salarié; Que ces dispositions s'appliquent également en cas de rupture du contrat de travail par suite d'accident ou de maladie entraînant une incapacité permanente totale de travail du salarié; Attendu qu'il incombe au salarié qui forme une demande relative à l'indemnité de clientèle de prouver qu'il a apporté, créé ou développé une clientèle en nombre et en valeur; Attendu que monsieur X... verse au soutien de sa demande les pièces suivantes: - un tableau récapitulatif de l'évolution globalisée du secteur de Paris - région parisienne en chiffre d'affaires et fichiers clients
- un listing de clients secteur de Paris
- région parisienne centrales d'achats et confectionneurs - un listing de « CA décroissant» concernant le VRP Christian Z..., dont il a pris la succession arrêté au 31 décembre 1997 d'un montant global de 2.046.203,24 francs soit 311.941,66 euros - un listing de CA arrêté au 31 décembre 2007 concernant le VRP A... Valérie - un listing de CA «palmarès 2004 » édité le 11 janvier 2005 le concernant d'un montant global de 438.629,71 euros
- un listing de CA « palmarès 2004 » édité le11 janvier 2005 concernant A... Valérie d'un montant global de 221.963,75 euros - un tableau émis par Henitex duquel il résulte que le montant cumulé des ventes attribué à monsieur X... est passé de 857.903 euros en 2008 à 634.304 euros en 2009 et à 1.391.769 euros en 2010 - un tableau globalisé (X...
A...) pour 2008 de ventes duquel il résulte que le montant cumulé est passé de 1.826.128 euros en 2006 à 2.030.519 euros en 2007 et 1.601.665 euros en 2008 - le bulletin de salaire de madame A... de décembre 2010 duquel il résulte que la rémunération servie ce mois là s'est élevée à 8463,49 euros à titre de commissions et que la salariée a cumulé en 2010 un brut fiscal de 69758,52 euros ; Attendu que parallèlement, l'employeur produit :
- un récapitulatif des commissions versées à monsieur X... de 2001 à septembre 2009 lesquelles sont passées de 13.244,31 euros en 2001 à 43.190,39 euros sur les 9 premiers mois de l'année 2010 - un tableau d'évolution du chiffre d'affaires concernant monsieur X... sans application d'un taux d'inflation et après application d'un taux d'inflation de 22%

223.001 euros
270.077 euros

366.112 euros
441.207 euros

415.762 euros
492.678 euros
2002 247.058 euros
287.967 euros

421.802 euros
482.393 euros

430.794 euros
482.686 euros
2005 245.735 euros
269.571 euros

559.880 euros
603.234 euros

404.112 euros
428.397 euros

278.970 euros
291.382 euros
2009- période travaillée
55126 euros
2010- période travaillée
54619 euros
étant indiqué que monsieur Z... en 1997 ayant généré un chiffre d'affaires de 324.561 euros et en 1998 de 349.879 euros - un journal mensuel des commissions de l'année 1998 concernant monsieur Z... pour un total de chiffre d'affaires cumulé brut de 2.026.536,45 francs soit 308.943,48 euros - une attestation de madame C..., attachée commerciale ayant remplacé monsieur X... en décembre 2009, qui transcrit les propos de clients listés lui disant voir « beaucoup plus la collection que du temps de monsieur X... » et insiste sur l'action personnelle par monsieur D... sur le secteur concerné - un journal mensuel des commissions couvrant la période d'avril à décembre 1999 pour un total de chiffre d'affaires cumulé de 1.600.763,19 francs soit 244.034,76 euros
- les bulletins de salaires des mois de décembre 1999 à décembre 2009
- des factures d'échantillonnage et commandes de madame A... ;
Attendu que monsieur X... a exercé à compter du 1er mai 1999 jusqu'à son licenciement la fonction de VRP multi-cartes à Paris ; Qu'il est constant que le secteur défini était couvert par deux VRP, monsieur X... et madame A..., lesquels ont perçu chacun les commissions calculées sur la base du chiffre d'affaires qu'ils ont personnellement généré par leur démarchage personnel; Que le montant moyen des commissions perçues par monsieur X... depuis le 1er mai 1999 au 31 décembre 2004, à partir des bulletins de salaires émis et non contestés, est passé de 1378,71 euros en 1999 à 1960,88 euros en 2000 à 289,54 euros en 2001 à 688,57 euros en 2002 à 1159,97 euros en 2003 et à 1259,91 euros en 2004 ; Qu'en 1997, monsieur Z..., auquel monsieur X... a succédé, a perçu un revenu moyen mensuel brut de 811,40 euros en 1997 et 874,70 euros en 1998 ; Qu'il résulte de ce comparatif que monsieur X... durant cette période de 1999 à 2004 a pris une part active au développement au profit de son employeur du chiffre d'affaires, en lien nécessairement avec l'activité personnelle déployée par le VRP; Attendu qu'à partir de 2005, les 2 VRP, présents sur le secteur Paris - parisienne (madame A... et monsieur X...) ont proposé à leur employeur commun un système de « partage de commissions» de manière égalitaire sur une base de 50% sur l'ensemble du secteur couvert ; Que l'employeur a adhéré à cette demande, chaque VRP percevant des commissions à hauteur de 3%, calculées sur une base de 50% du chiffre d'affaire généré par la totalité des clients qu'ils les aient ou non visités personnellement; Que dès lors le comparatif au regard des seules commissions perçues ne peut être retenu; Attendu que monsieur X... ne peut déduire de l'« association» le liant à madame A..., concernant le calcul des commissions susceptibles de leur revenir, calcul validé par l'employeur par le versement de commissions conformes à leur accord, une quelconque reconnaissance par ce dernier d'appropriation par chaque VRP du travail accompli par l'autre et de « partage par moitié du secteur de Paris» ; Que la société Henitex International, au regard de la nature des pièces versées aux débats, a continué à déterminer le chiffre d'affaires généré par l'action personnelle menée par chaque VRP; Attendu que les années 2009 et 2010, pour lesquelles monsieur X... a été absent pour cause de maladie professionnelle plus de 7 mois en 2009 et plus de 6 mois en 2010, ne peuvent être considérées comme des années représentatives et ce d'autant que d'autres intervenants ont agi sur le secteur Paris- région parisienne (madame C... et monsieur D..., président de la société Henitex International) ; Que si monsieur X... soutient également qu'un long délai sépare les échantillonnages et les commandes lui permettant de pouvoir tirer malgré ses absences le bénéfice du démarchage accompli par lui, il ne le démontre pas et parallèlement l'employeur verse aux débats des exemples établissant le contraire ; Attendu que le tableau récapitulatif versé par l'employeur établi, concernant l'évaluation du chiffre d'affaires généré par monsieur X..., dont aucun élément ne permet de mettre en doute l'authenticité, met en évidence que monsieur X... a vu ce chiffre d'affaires progresser depuis 2005 jusqu'en 2008, passant de 245.735 6 euros en 2005 à 559.880 euros en 2006 à 404.112 euros en 2007 et à 278.970 euros en 2008 ; que même à faire application d'un taux d'inflation, il en résulte que, malgré la crise économique frappant son secteur d'intervention, monsieur X... a par son action personnelle contribué à développer la clientèle en nombre et en valeur et constituer un courant régulier d'affaires, dont a pu bénéficier l'employeur ; Attendu que les commissions à prendre en compte le seront sur les trois dernières années effectives de prospection que sont les années 2006, 2007 et 2008 ; Qu'il en résulte une moyenne annuelle de commissions servies de (559.880 + 404.112 euros +278.970 euros x 3% /3) 12429,62 euros de laquelle doit être déduite les frais professionnels à hauteur de 30%, lesquels étant compris dans le montant desdites commissions ; Que seule la compensation de la perte d'avantages nets doit être retenue ; Attendu que la cour fixe l'indemnité de clientèle, sur une base de deux années, qui représente la part qui revient à monsieur X... personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui et qui est destinée à réparer le préjudice subi du fait de la perte, pour l'avenir, du bénéfice de cette clientèle, sans être liée à une condition d'ancienneté, à la somme de 17500 euros » ;
1. ALORS QUE les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent lui être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC ; qu'il en résulte que lorsque le contrat de travail d'un VRP ne prévoit pas la prise en charge par le salarié des frais professionnels moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire, l'indemnité de clientèle doit être calculée sur le montant global des commissions et non après application d'un abattement pour frais professionnels ; qu'en l'espèce, il était constant que l'avenant du 5 février 1999 ayant confié à Monsieur X... un poste de VRP ne prévoyait pas qu'il prendrait en charge les frais professionnels moyennant le versement d'une somme forfaitaire ; qu'en retenant cependant, pour calculer l'indemnité de clientèle, que devait être déduit du montant annuel moyen des commissions les frais professionnels à hauteur de 30%, compris dans le montant desdites commissions, la cour d'appel a violé le principe selon lequel les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur et l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article L. 7313-13 du Code du travail ;
2. ALORS QUE lorsque l'employeur et deux VRP travaillant sur le même secteur ont convenu de la mise en commun du chiffre d'affaires de ce secteur, ensuite partagé par moitié, pour le calcul des commissions, aux fins de mieux coordonner leurs activités de prospection et d'augmenter le chiffre d'affaires global, l'indemnité de clientèle doit être calculée sur la base des commissions convenues ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'à partir de 2005, les 2 VRP, présents sur le secteur Paris ¿ région parisienne, Madame A... et Monsieur X..., avaient proposé à leur employeur commun, qui l'avait accepté, un système de « partage de commissions» de manière égalitaire sur une base de 50% du chiffre d'affaire généré sur l'ensemble du secteur couvert ; qu'en jugeant cependant que l'indemnité de clientèle devait se calculer sur la base de commissions recalculées sur la base du chiffre d'affaires généré par Monsieur X..., la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article L. 7313-13 du Code du travail ;
3. ALORS subsidiairement QUE la demande d'indemnité de licenciement est nécessairement incluse dans la demande d'indemnité de clientèle et la plus élevée de ces deux indemnités doit être allouée au VRP ; qu'en condamnant l'employeur à verser au VRP une somme de 17.500 ¿ à titre d'indemnité de clientèle, sans rechercher si l'indemnité de licenciement qui constituait le minimum auquel le salarié avait droit n'était pas d'un montant supérieur à la somme ainsi fixée, au prétexte inopérant que le VRP ne formule aucune demande subsidiaire ayant opté pour la seule demande afférente à une indemnité de clientèle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-9 et L. 7313-13 du code du travail, 13 de l'accord interprofessionnel des voyageurs représentants placiers du 3 octobre 1975 et 12 du Code de procédure civile.
Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Henitex international
PREMIER MOYEN DE CASSATION (EVENTUEL)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait déclaré nul le protocole transactionnel signé le 15 novembre 2010 par les parties, et d'AVOIR en conséquence condamné la société HENITEX INTERNATIONAL à verser à Monsieur 7.779,72 € d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés y afférents, et 17.500 € d'indemnité de clientèle ;
AUX MOTIFS QU'« une transaction ayant pour objet de mettre fin, par des concessions réciproques, à toute contestation née ou à naître résultant de la rupture du contrat de travail, ne peut être valablement conclue qu'après que le salarié licencié ait eu connaissance effective des motifs du licenciement par la réception de la lettre de licenciement prévue par l'article L. 1232-6 du Code du travail ; que cette exigence d'antériorité concerne également les pourparlers qui précèdent la transaction ; attendu que d'une part l'objet de la lettre du 5 novembre 2010 à une date antérieure à la rupture du contrat de travail et le lendemain de la tenue de l'entretien préalable à licenciement n'est pas limitée à la seule offre au titre de l'indemnité de clientèle susceptible d'être due mais porte sur l'indemnisation globale du salarié du fait du licenciement dont le prononcé est considéré comme acquis dès le lendemain de la tenue de l'entretien préalable à licenciement, attendu que d'autre part le licenciement ayant été considéré comme acquis par la société HENITEX dès le 5 novembre 2010, alors même qu'il n'avait pas été prononcé et que le salarié n'avait pas eu connaissance effective des motifs du licenciement par la réception de la lettre de licenciement prévue par l'article L. 1232-6 du Code du travail, l'employeur s'est autorisé à engager des pourparlers ; attendu que la transaction conclue entre les parties est en conséquence entachée de nullité » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES DU JUGEMENT QUE « (la lettre du 5 novembre 2010) démontre sans la moindre ambiguïté que préalablement au licenciement en date du 9 novembre 2010, l'employeur avait déjà engagé l'accord transactionnel en contradiction avec la jurisprudence et notamment : « c'est ainsi qu'un projet de transaction abordé avant la rupture du contrat de travail entraîne la nullité de la transaction » (Cass. soc. 4 avril 2007, n° 05-42.85 6) » ;
ALORS QUE si une transaction sur les conséquences du licenciement ne peut être valablement conclue qu'après la notification de celui-ci, la lettre de licenciement étant un élément déterminant du consentement du salarié, cela n'interdit pas pour autant que des pourparlers soient entamés avant que le salarié ne reçoive la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la transaction avait été conclue après la notification du licenciement et que la société HENITEX INTERNATIONAL avait, par la lettre adressée à Monsieur X... le 5 novembre 2010, « engagé des pourparlers » quant à l'indemnisation globale du licenciement ; qu'en affirmant pourtant que la transaction était nulle, sans avoir constaté que l'accord objet de la transaction aurait été conclu avant la rupture du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 1231-4 du Code du travail, ensemble l'article 2044 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR débouté la société HENITEX INTERNATIONAL de sa demande de production des relevés d'indemnités journalières perçues en 2009 et 2010 par Monsieur X... sous astreinte et de sa demande tendant à ce que Monsieur X... soit condamné à rembourser à la société HENITEX INTERNATIONAL la somme de 16.200¿ (sauf à parfaire), au titre des indemnités journalières de sécurité sociale perçues en 2009 et 2010 et non déduites des salaires qui lui ont été versés ;
AUX MOTIFS QUE « la société HENITEX INTERNATIONAL ne démontre aucunement à quel titre elle serait susceptible de pouvoir obtenir remboursement des indemnités journalières perçues par son VRP en arrêt maladie ; que si en application des articles 8 à 10 du statut des VRP le complément de salaire doit se faire sous déduction des indemnités journalières de sécurité sociale, il n'est pas démontré que l'employeur ait servi un complément de salaire ; que la société HENITEX INTERNATIONAL a versé à son salarié des commissions calculées sur l'ensemble du chiffre d'affaires généré sur le secteur de PARIS-Région parisienne, calcul qu'elle a avalisé dès 2005 ; que d'autre part si l'employeur évoque les dispositions de l'article 10-1 du statut des VRP interdisant au représentant de gagner plus que ce qu'il aurait gagné s'il avait continué à travailler pendant la période de suspension de son contrat, il ne caractérise aucunement même à partir des seuls éléments en sa possession l'existence d'un quelconque supérieur dégagé par Monsieur X... » ;
1°) ALORS QUE lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par le seul salarié, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; qu'en l'espèce, le calcul de la rémunération réellement perçue par Monsieur X... pendant la durée de ses congés maladie en 2009 et 2010 dépendant de relevés d'indemnités journalières de sécurité sociale, dont il n'était pas contesté qu'il était le seul détenteur ; qu'en reprochant à l'exposante de ne pas prouver que Monsieur X... avait perçu une rémunération supérieure que celle qu'il aurait gagnée s'il avait continué à travailler pendant la durée de son congé maladie, tout en refusant d'ordonner la communication de ses relevés d'indemnités journalières, pièces nécessaires pour rapporter une telle preuve, la cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civile ;
2°) ALORS QUE dans ses écritures d'appel, la société HENITEX INTERNATIONAL insistait sur le fait qu'elle avait mis en oeuvre un dispositif spécial pendant le congé maladie de Monsieur X... afin que son secteur continue d'être prospecté ; qu'elle produisait ainsi des bulletins de salaire pendant la durée des congés maladie de Monsieur X..., qui mentionnaient des commissions comme si ce dernier avait continué de prospecter lui-même la clientèle, et dont le montant était nettement supérieur aux prévisions de la convention collective en ce qui concerne le maintien de salaire pendant le congé maladie ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
3°) ALORS QU ' en relevant que la société HENITEX INTERNATIONAL avait versé à Monsieur X..., pendant la durée de son congé maladie, des commissions calculées sur l'ensemble du chiffre d'affaires généré sur le secteur Paris - Région Parisienne, sans rechercher si cette pratique n'aboutissait pas à procurer à Monsieur X... un niveau de rémunération permettant à la société HENITEX INTERNATIONAL de réclamer le remboursement des indemnités journalières de sécurité sociale, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard des articles 8 à 10-1 de l'Accord National Interprofessionnel du 3 octobre 1975 portant statut des VRP.
Sur l'inclusion de l'indemnité légale de licenciement dans l'indemnité de clientèle et son caractère de minimum légal, à rapprocher :Soc., 9 mars 2005, pourvoi n° 02-46.149, Bull. 2005, V, n° 84 (cassation partielle), et l'arrêt cité