LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 10 décembre 2008), qu'à la suite de pertes subies par la société Cyberdeck, les dirigeants de celle-ci ont envisagé de procéder à une augmentation du capital réservée à la société Casalva Germany GmbH (la société Casalva), dont M. X... était le dirigeant et l'unique associé ; que l'opération, préparée au cours de l'été 2005, a été rendue publique par un communiqué de presse du 13 octobre 2005 et approuvée par l'assemblée générale extraordinaire de la société Cyberdeck le 21 novembre 2005 ; qu'à l'issue d'une enquête ordonnée par le secrétaire général de l'Autorité des marchés financiers (l'AMF) sur le marché des titres de la société Cyberdeck, M. X... s'est vu notifier des griefs pour avoir, entre le 4 et le 13 octobre 2005, vendu 1 143 447 actions de cette société pour le compte de la société Casalva, alors qu'il détenait une information privilégiée relative à la préparation de l'augmentation du capital réservée à cette dernière et devant être réalisée pour un prix plus de deux fois et demi inférieur au cours de bourse du moment, ces ventes ayant permis de réaliser une plus-value de 375 161 euros ; que par décision du 6 décembre 2007, la commission des sanctions de l'AMF a prononcé à l'encontre de M. X... une sanction pécuniaire de 1 200 000 euros et ordonné la publication de la décision ;
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté son recours contre cette décision, alors, selon le moyen :
1°/ que ne constitue pas un manquement d'initié l'utilisation d'une information privilégiée justifiée par un intérêt autre que personnel ; que tel est le cas lorsque la cession des titres d'une société permet de lever sans délai les fonds nécessaires à une opération d'augmentation du capital destinée à assurer la pérennité de cette société ; qu'en l'espèce, M. X... soutenait que la société Casalva n'avait procédé à la vente des titres de la cession Cyberdeck qu'afin d'obtenir les fonds nécessaires au financement d'une possible augmentation de capital, laquelle avait bien eu lieu ; qu'en affirmant que M. X... avait commis un manquement d'initié en ce que, nécessairement informé de l'existence et des principales caractéristiques de l'augmentation de capital projetée de la société Cyberdeck, il avait cédé des actions de celle-ci avant que cette opération soit rendue publique, que cette cession lui avait indirectement bénéficié, puisqu'elle avait permis à la société Casalva, dont il était l'unique actionnaire, de réaliser une plus-value, et que le simple rapprochement chronologique entre la détention de l'information et son exploitation, sauf motif impérieux non établi en l'espèce, caractérisait le manquement d'initié, sans à aucun moment rechercher, comme elle y était pourtant expressément invitée, si la cession des titres Cyberdeck n'était pas justifiée par un intérêt autre que personnel, à savoir par la nécessité de lever sans délai les fonds nécessaires à une opération d'augmentation du capital de nature à assurer la pérennité de cette société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 621-1, 622-1 et 622-2 du règlement général de l'AMF ;
2°/ que le montant de la sanction prononcée par la commission des sanctions de l'AMF doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou profits éventuellement tirés de ces manquements par la personne mise en cause ; qu'en l'espèce, pour maintenir la sanction de 1 200 000 euros prononcée à l'encontre de M. X..., la cour d'appel s'est bornée à constater la gravité des agissements relevés, la situation patrimoniale de celui-ci et la circonstance que ces agissements avaient permis à la société Casalva, dont M. X... était le dirigeant et l'unique actionnaire, de réaliser une plus-value de 375 161 euros ; qu'en maintenant ainsi à l'encontre de M. X... une sanction pécuniaire plus de trois fois supérieure au profit réalisé par une société tierce, sans rechercher, comme elle y était invitée, si celui-ci avait effectivement bénéficié à titre personnel des profits tirés des manquements qui lui étaient reprochés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, dans sa rédaction applicable en la cause ;
Mais attendu, d'une part, que, dès lors qu'est établie la matérialité du manquement défini par l'article 622-1 du règlement général de l'AMF, il appartient à la personne mise en cause à ce titre de démontrer que l'opération incriminée a été justifiée par un motif impérieux ; qu'ayant retenu, par motif expressément adopté, que ne constituait pas un tel motif la nécessité, invoquée par M. X..., d'obtenir des fonds pour pouvoir souscrire à l'augmentation du capital de la société Cyberdeck, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à d'autres recherches, a légalement justifié sa décision ;
Et attendu, d'autre part, que les dispositions de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier n'imposent pas de fixer la sanction pécuniaire en relation avec le profit éventuellement retiré des opérations incriminées, dès lors que cette sanction reste inférieure au plafond applicable en l'absence de profit ; qu'en se référant à la gravité des manquements commis par M. X... pour fixer le montant de la sanction à une somme qui n'excédait  pas ce plafond, la cour d'appel, qui n'était dès lors pas tenue de procéder à la recherche visée par la seconde branche, a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer la somme de 2 500 euros à l'Autorité des marchés financiers ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mars deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux conseils pour M. X...
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours de Monsieur X... contre la décision de la deuxième section de la commission des sanctions de l'AMF en date du 6 décembre 2007 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « c'est par des motifs pertinents que la cour adopte que la décision a retenu la culpabilité de M. X... dès lors que : - en ce qui concerne le manquement d'initié :  les dispositions combinées des articles 622-1 et 622-2 du règlement général de l'AMF, dans leur version applicable aux faits de l'espèce, interdisent à toute personne qui détient une information privilégiée à raison de son accès à l'information du fait de son travail, de profession ou de ses fonctions, ainsi que de sa participation à la préparation et à l'exécution d'une opération financière, d'utiliser cette information en acquérant ou en cédant, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, soit directement, soit indirectement, les instruments financiers auxquels se rapporte cette information, et que l'article 621-1 du règlement général précité définit l'information privilégiée comme une information précise qui n'a pas été rendue publique et qui, si elle était rendue publique, serait susceptible d'avoir une incidence sensible sur le cours du titre ;  M. X... a enfreint cette interdiction en cédant 1 143 447 actions Cyberdeck entre le 4 et le 13 octobre 2005, cette dernière date étant celle à laquelle l'opération a été rendue publique, alors qu'il était nécessairement informé de l'existence et des principales caractéristiques de l'augmentation de capital projetée, réservée à la société Casalva Germany GmbH, dont il était le dirigeant et l'unique actionnaire, au prix de 0,20  et pour un montant de 1M au moins, conditions qu'il a reconnu avoir négociées luimême avant que l'offre ne soit présentée au dirigeant de la société Cyberdeck par l'intermédiaire de la société Euroland, le 4 octobre 2005, puis approuvée, moins d'une heure plus tard, par le conseil d'administration de la société Cyberdeck, et alors que cette information précise, relative à une opération d'ampleur sur le capital d'un émetteur, était de nature à avoir une influence sensible sur le cours du titre, ce qui s'est avéré puisque, à la reprise de la cotation, le 24 octobre 2005, l'action Cyberdeck a chuté de plus de 19 % et que cette cession lui a bénéficié indirectement puisqu'elle a permis à la société Casalva Germany GmbH, dont il était l'unique actionnaire, de réaliser une plus-value de 375 161 euros ; - en ce qui concerne les ventes à découvert :  il résulte des dispositions de l'article 517-2 du règlement général de l'AMF, reprises en substance aux articles 560-1 et 560-2 dudit règlement, que, sur un marché au comptant, l'acheteur est redevable des fonds et le vendeur des titres dès l'exécution de l'ordre,  le dossier révèle qu'entre le 4 et le 13 octobre 2005, M. X... a, à raison de quatre interventions (le 4 octobre 2005, par l'intermédiaire de la société ODDO et Compagnie, puis les 11, 12 et 13 octobre par l'intermédiaire de EFI), vendu 1 143 447 titres Cyberdeck qu'il n'a pas été en mesure de livrer avant le 17 octobre suivant, en violation de ces textes » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « Sur le manquement d'initié : Considérant qu'il est reproché à M. Thierry X..., sur le fondement des articles 621-1, 622-1 et  622-2 du Règlement général de l'AMF, d'avoir, entre les 4 et 13 octobre 2005 et pour le compte de la société CASALVA GERMANY GmbH dont il était le dirigeant et l'unique actionnaire, cédé 1 143 447 actions CYBERDECK alors qu'il avait connaissance d'une information privilégiée tenant à l'existence d'un projet d'augmentation du capital de cette dernière société ; Considérant qu'il résulte de l'article 622-1 du Règlement général de l'AMF, dans sa version antérieure à l'arrêté du 30 décembre 2005, qui reste applicable aux faits de l'espèce, que "toute personne mentionnée à l'article 622-2 doit s'abstenir d'utiliser l'information privilégiée qu'elle détient en acquérant ou en cédant, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, soit directement soit indirectement, les instruments financiers auxquels se rapporte cette information ou les instruments financiers auxquels ces instruments financiers sont liés ()" que l'article 622-2 du Règlement général, qui détermine les personnes auxquelles s'applique cette obligation absolue d'abstention, vise notamment "toute personne qui détient une information privilégiée à raison de () son accès à l'information du fait de son travail, de sa profession ou de ses fonctions, ainsi que de sa participation à la préparation et à l'exécution d'une opération financière" ; qu'une information privilégiée, au sens de l'article 621-1 du Règlement général, s'entend d'une "information précise qui n'a pas été rendue publique" et "qui, si elle était rendue publique, serait susceptible d'avoir une incidence sensible sur le cours" du titre ; Considérant qu'il est établi que M. Thierry X... était informé de l'existence et des principales caractéristiques de l'augmentation de capital projetée, puisqu'elle devait être réservée à la société CASALVA GERMANY GmbH qu'il dirigeait et dont il était le seul associé ; qu'entre les 4 et 13 octobre 2005, au moment des cessions litigieuses, cette information était à la fois inconnue du public et précise ; qu'en effet, il existait un accord, au moins verbal, entre les sociétés CYBERDECK et CASALVA GERMANY GmbH, sur le principe et sur le montant d'une augmentation de capital d'au moins 1 M réservée à cette dernière, qui était le seul investisseur proposé, ainsi que sur le prix de souscription fixé, à la demande de M. Thierry X..., à 0,20°  seulement ; que ces mo dalités ont nécessairement été arrêtées avant le 4 octobre 2005, date à laquelle elles ont été approuvées par le conseil d'administration de CYBERDECK, que l'investissement devait être précédé d'un apport en compte courant de la société CASALVA GERMANY GmbH déjà intervenu, de sorte que la probabilité qu'il se réalise était très forte ; Considérant que ce type d'information, relative à une opération d'ampleur sur le capital d'un émetteur, est de nature à avoir une influence sensible sur le cours de son titre ; qu'au demeurant, à la reprise de la cotation le 24 octobre 2005, l'action CYBERDECK a enregistré une baisse de plus de 19 % ; qu'en conséquence, l'information en possession de M. Thierry X... était bien, dans tous ses éléments, "privilégiée" au sens de l'article 621-1 du Règlement général de l'AMF ; Considérant que l'obligation d'abstention pesant sur le détenteur d'une information privilégiée revêt un caractère absolu ; que, dès lors, le manquement est caractérisé par le simple rapprochement chronologique entre la détention de l'information et son exploitation, sauf, pour la personne mise en cause, à rapporter la preuve que l'opération a été justifiée par un motif impérieux ; que, si la cession par M. Thierry X..., pour le compte de la société CASALVA GERMANY GmbH, de 1 143 447 actions CYBERDECK entre les 4 et 13 octobre 2005 n'est pas contestée, celui-ci se borne à invoquer la nécessité d'obtenir des fonds pour pouvoir souscrire l'augmentation de capital de CYBERDECK ; qu'une telle augmentation est révélatrice de l'absence totale de justification du comportement du mis en cause ; Considérant que sont donc réunis tous les éléments constitutifs du manquement d'initié, les cessions opérées à l'initiative de M. Thierry X... pour le compte de CASALVA GERMANY GmbH entre le 4 et le 13 octobre 2005 ayant indûment avantagé, non seulement cette dernière société, qui a pu réaliser une plus-value d'un montant de 375 161 , mais également, de manière indirecte, M. Thierry X..., qui en était l'unique actionnaire ; B. Sur les ventes à découvert : Considérant qu'il est par ailleurs reproché à M. Thierry X..., sur le fondement de l'article 517-2 du Règlement général de l'AMF, d'avoir vendu les titres CYBERDECK pour le compte de la société CASALVA GERMANY GmbH à découvert alors que, selon les termes de la notification de griefs, ces actions n'étaient "pas éligibles au Service de Règlement Différé" ; Considérant qu'il résulte des dispositions de cet article, repris en substance par les articles 560-1 et 560-2 du Règlement général qui ne comporte aucune mesure plus douce susceptible de trouver application en l'espèce, que "sur un marché au comptant, l'acheteur est redevable des fonds, le vendeur des titres, dès l'exécution de l'ordre" ; Considérant que le 4 octobre 2005, M. Thierry X... a passé un ordre de vente portant sur 690 433 titres CYBERDECK ; que ce n'est que le 17 octobre 2005, soit treize jours plus tard, que ces actions ont été créditées sur le compte de CASALVA GERMANY GmbH et le 18 octobre 2005 que les opérations de vente ont pu être régularisées vis-à-vis du marché ; qu'entre les 11 et 13 octobre 2005, M. Thierry X... a ensuite passé trois ordres de vente portant sur 453 014 titres CYBERDECK ; qu'il est établi que la date de traitement de ces ordres a été modifiée manuellement pour être reportée au 18 octobre 2005, soit entre cinq et sept jours après la date à laquelle ils sont intervenus ; qu'il n'est pas contesté que ces actions n'étaient pas éligibles au Service de Règlement Différé ; Considérant qu'en conséquence, il est établi que M. Thierry X..., agissant pour le compte de la société CASALVA GERMANY GmbH, a vendu 1 143 447 titres CYBERDECK qu'il n'a pas été en mesure de livrer immédiatement, en violation de l'article 517-2 du Règlement général de l'AMF » ;
1. ALORS QUE ne constitue pas un manquement d'initié l'utilisation d'une information privilégiée justifiée par un intérêt autre que personnel ; que tel est le cas lorsque la cession des titres d'une société permet de lever sans délai les fonds nécessaires à une opération d'augmentation du capital destinée à assurer la pérennité de cette société ; qu'en l'espèce, Monsieur X... soutenait que la société CASALVA GERMANY n'avait procédé à la vente des titres de la cession CYBERDECK qu'afin d'obtenir les fonds nécessaires au financement d'une possible augmentation de capital, laquelle avait bien eu lieu (cf. arrêt, p. 4, antépénultième alinéa) ; qu'en affirmant que Monsieur X... avait commis un manquement d'initié en ce que, nécessairement informé de l'existence et des principales caractéristiques de l'augmentation de capital projetée de la société CYBERDECK, il avait cédé des actions de celle-ci avant que cette opération soit rendue publique, que cette cession lui avait indirectement bénéficié, puisqu'elle avait permis à la société CASALVA GERMANY, dont il était l'unique actionnaire, de réaliser une plus-value, et que le simple rapprochement chronologique entre la détention de l'information et son exploitation, sauf motif impérieux non établi en l'espèce, caractérisait le manquement d'initié, sans à aucun moment rechercher, comme elle y était pourtant expressément invitée, si la cession des titres CYBERDECK n'était pas justifiée par un intérêt autre que personnel, à savoir par la nécessité de lever sans délai les fonds nécessaires à une opération d'augmentation du capital de nature à assurer la pérennité de cette société, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 621-1, 622-1 et 622-2 du Règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
ET ENCORE AUX MOTIFS PROPRES QU' « eu égard aux dispositions de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, à la gravité de ces agissements, qui ont porté atteinte à la protection des investisseurs et au bon fonctionnement du marché et appellent à ce titre une sanction exemplaire  étant souligné qu'elles ont permis à la société Casalva Germany GmbH de réaliser une plus-value de 375 161  - et à la situation personnelle de M. X... qui, hormis quelques relevés de comptes bancaires personnels, ne produit aucun justificatif de son patrimoine actuel ni de la situation prétendument gravement obérée de la société Casalva Germany GmbH et qui, contrairement à ce qu'il prétend, n'a pas vocation à être appauvri par la liquidation amiable de cette société, dont les actifs s'élevaient en 2005 à 12 M pour un endettement en 2007 de 7,5 M, lui-même étant titulaire d'un compte-courant créditeur de 7 M, la sanction de 1 200 000 euros qui a été prononcée est proportionnée et doit être maintenue » ;
AINSI QU'AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « le comportement de M. Thierry X... ayant consisté, alors qu'il était en possession d'une information privilégiée, à faire vendre à découvert par la société CASALVA GERMANY GmbH un nombre très important d'actions avant que celles-ci ne baissent de manière significative, a porté atteinte aux droits des investisseurs en même temps qu'il a compromis le bon fonctionnement et l'intégrité du marché, de sorte qu'il revêt une particulière gravité appelant une sanction exemplaire ; Considérant qu'il résulte de l'article L. 621-15 du Code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de la même loi, que peut être prononcée à l'encontre de tout auteur de faits visés aux c) et d) du II de l'article L. 621-15 dudit Code une sanction pécuniaire qui ne peut excéder 1 500 000  ou le décuple du montant des profits éventuellement réalisés ; qu'il n'est pas contestable que les manquements imputables à M. Thierry X... l'ont, de manière indirecte, avantagé personnellement, puisqu'ils ont permis à une société dont il était et dont il est toujours l'unique actionnaire de réaliser une plus-value d'un montant de 375 161  ; Considérant que le mis en cause a indiqué en séance que, dans la société CASALVA GERMANY GmbH, en liquidation amiable, dont les actifs s'élevaient au moins à 12 M à la fin de l'année 2005 et dont les dettes actuelles ne dépassent pas 7,5 M, son compte courant étant créditeur de 7M ; qu'il ne s'est pas exprimé sur les autres biens en sa possession, qu'il exerce actuellement une activité de Conseil d'entreprise en Suisse ; qu'ainsi, il dispose, non seulement d'un important patrimoine, mais aussi de ressources, dont il n'a pas indiqué le montant ; Considérant, qu'en conséquence, la sanction sera fixée à un million deux cent mille euros » ;
2. ALORS subsidiairement QUE le montant de la sanction prononcée par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements par la personne mise en cause ; qu'en l'espèce, pour maintenir la sanction de 1 200 000 euros prononcée à l'encontre de Monsieur X..., la Cour d'appel s'est bornée à constater la gravité des agissements relevés, la situation patrimoniale de celui-ci et la circonstance que ces agissements avaient permis à la société CASALVA GERMANY, dont Monsieur X... était le dirigeant et l'unique actionnaire, de réaliser une plus-value de 375 161 euros ; qu'en maintenant ainsi à l'encontre de Monsieur X... une sanction pécuniaire plus de trois fois supérieure au profit réalisé par une société tierce, sans rechercher, comme elle y était invitée, si celui-ci avait effectivement bénéficié à titre personnel des profits tirés des manquements qui lui étaient reprochés, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 621-15 du Code monétaire et financier, dans sa rédaction applicable en la cause.
Sur le n° 1 : A rapprocher :Com., 18 juin 1996, pourvoi n° 94-13.660, Bull. 1996, IV, n° 175 (4) (rejet) ; Com., 5 octobre 1999, pourvoi n° 97-17.090, Bull. 1999, IV, n° 157 (2) (rejet) et l'arrêt cité.
Sur le n° 2 :A conférer :CE, 6 juin 2008, requête n° 299203, publié au Recueil Lebon