LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Metz, 15 décembre 2016), que le syndicat CFDT métallurgie Moselle (le syndicat) a fait assigner la société Cimulec devant un tribunal de grande instance afin de la voir condamner sous astreinte à faire bénéficier ses salariés de deux jours ouvrables de congés payés supplémentaires pour fractionnement du congé principal en application de l'article L. 3141-23 du code du travail ;
Attendu que le syndicat fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande, alors, selon le moyen :
1°/ que le droit à des congés supplémentaires naît du seul fait du fractionnement, que ce soit le salarié ou l'employeur qui en ait pris l'initiative ; qu'il en va d'autant plus ainsi lorsque le fractionnement est imposé par l'employeur en dehors de la période courant du 1er mai au 31 octobre ; que pour débouter le syndicat, la cour d'appel a considéré qu'il n'était pas démontré que l'employeur impose aux salariés de prendre systématiquement six jours ouvrables du congé principal de vingt-quatre jours en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre ; que pourtant, la cour d'appel a elle-même constaté qu'en raison de la fermeture de l'entreprise, les salariés étaient contraints de prendre 14 jours ouvrables de congés payés l'été et cinq jours de congés payés ouvrables en décembre – soit trois semaines de congés l'été et une semaine de congés l'hiver ; qu'il en résultait nécessairement que l'employeur imposait, du fait du rythme des fermetures annuelles, un fractionnement du congé principal en dehors de la période de référence du 1er mai au 31 octobre ; qu'en refusant néanmoins de considérer que l'employeur avait imposé un fractionnement du congé principal en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'imposaient de ses propres constatations, a violé les articles L. 3141-17 et suivants du code du travail et l'article 27, 5° et 6° de l'avenant « Mensuels » de la Convention collective de travail pour l'industrie du travail des métaux de la Moselle ;
2°/ que l'employeur ne peut priver les salariés de leurs droits au paiement des jours de congé supplémentaires dus en cas de fractionnement du congé principal, en qualifiant arbitrairement et unilatéralement de cinquième semaine de congés payés, les congés imputés par lui sur la période de fermeture de l'établissement ; que pour débouter le syndicat, la cour d'appel a considéré qu'il n'était pas démontré que l'employeur impose aux salariés de prendre systématiquement six jours ouvrables du congé principal de vingt-quatre jours en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre et que la période de fermeture du mois de décembre devait s'interpréter comme la 5e semaine de congés payés, excluant ainsi le bénéficie du droit à jours de congé supplémentaires au titre du fractionnement du congé principal ; que pourtant, la cour d'appel a elle-même constaté que l'employeur imposait aux salariés de prendre cinq jours de congés payés ouvrables en décembre ; qu'il en résultait nécessairement que l'employeur imposait, du fait du rythme des fermetures annuelles, un fractionnement du congé principal en dehors de la période courant du 1er mai au 31 octobre et que la semaine imposée en décembre ne pouvait s'analyser en une 5e semaine de congés payés dès lors qu'elle pouvait concerner le congé principal ; qu'en affirmant néanmoins que la période de fermeture annuelle en décembre devait s'interpréter comme une 5e semaine de congés payés, la cour d'appel a violé les articles L. 3141-17 et suivants du code du travail et l'article 27, 5° et 6° de l'avenant « Mensuels » de la Convention collective de travail pour l'industrie du travail des métaux de la Moselle ;
Mais attendu que selon l'article 27, 6°, de l'avenant « Mensuels » de la convention collective de travail pour l'industrie du travail des Métaux de la Moselle, les congés légaux, compris entre douze et vingt-quatre jours, accordés en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre, à l'initiative de l'employeur, donnent automatiquement droit pour le salarié à deux jours ouvrables de congés supplémentaires si le nombre de jours de congé effectivement pris en dehors de cette période est égal ou supérieur à six, et à un jour ouvrable si ce nombre est de trois, quatre ou cinq jours et que, si la prise de congés en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre est à l'initiative du salarié, l'attribution de ces congés supplémentaires suppose un accord exprès passé, à titre individuel ou collectif, avec l'employeur ; qu'il en résulte que les jours de congés supplémentaires pour fractionnement ne sont automatiquement dus que si l'employeur est à l'initiative du fractionnement ;
Et attendu qu'ayant retenu que l'obligation pour les salariés de prendre six jours ouvrables de congés payés en fin d'année du fait de la fermeture de l'entreprise ne saurait suffire à démontrer que les salariés étaient empêchés de prendre vingt-quatre jours de congé entre le 1er mai et le 31 octobre, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi  ;
Condamne le syndicat CFDT métallurgie Moselle aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne le syndicat CFDT métallurgie Moselle à payer à la société Cimulec la somme de 1 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze septembre deux mille dix-huit.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour le syndicat CFDT métallurgie Moselle.
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le syndicat de ses demandes tendant à voir condamner la société, sous astreinte, à faire bénéficier ses salariés de deux jours de congés payés supplémentaires ;
AUX MOTIFS propres QUE les dispositions applicables au litige des articles L. 3141-17 et suivants du code du travail ont été modifiées par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, les nouvelles dispositions étant entrées en vigueur le 10 août 2016 ; Or, en l'espèce, la demande du syndicat porte à la fois sur une période antérieure à l'entrée en vigueur de la loi nouvelle mais également sur la période écoulée depuis et pour l'avenir ; Dès lors, il convient d'examiner le bien-fondé de la demande au regard des deux régimes, celui de la loi ancienne pour la période antérieure au 10 août 2016 et celui de la loi nouvelle pour la période à compter du 10 août 2016 ; Sur la demande au regard de la loi ancienne : Aux termes de l'article L. 3141-18 du Code du travail, lorsque le congé ne dépasse pas douze jours ouvrables, il doit être continu. Lorsque le congé principal est d'une durée supérieure à douze jours ouvrables et au plus égal à vingt-quatre jours ouvrables, il peut être fractionné par l'employeur avec l'accord du salarié. Dans ce cas, une des fractions est au moins égale à douze jours ouvrables continus compris entre deux jours de repos hebdomadaire. Selon l'article L. 3141-19 du même code, lorsque le congé est fractionné, la fraction d'au moins douze jours ouvrables continus est attribuée pendant la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année. Les jours restants dus peuvent être accordés en une ou plusieurs fois en dehors de cette période. Il est attribué deux jours ouvrables de congés supplémentaires lorsque le nombre de jours de congés pris en dehors de cette période est au moins égal à six et un seul lorsque ce nombre est compris entre trois et cinq jours. Les jours de congé principal dus en plus de vingt-quatre jours ouvrables ne sont pas pris en compte pour l'ouverture du droit à ce supplément. Des dérogations peuvent être apportées aux dispositions du présent article, soit après accord individuel du salarié, soit par convention ou accord d'entreprise ou d'établissement. La convention collective des industries de la Moselle prévoit en son avenant "mensuels" : 5. Fractionnement du congé et période d'attribution : Le congé d'une durée supérieure à douze jours ouvrables et égale ou inférieure à vingt-quatre jours ouvrables peut être fractionné par l'employeur avec l'agrément du salarié. Dans ce cas, une fraction doit être de douze jours ouvrables au moins, comprise entre deux jours de repos hebdomadaire et doit être attribuée pendant la période du 1er mai au 31 octobre. Les jours de congés restant dus au-delà de cette fraction peuvent être accordés en une ou plusieurs fois, soit pendant la période du 1er mai au 31 octobre, soit en-dehors de cette période. Les jours de congé excédant la durée de 24 jours ouvrables ne peuvent être accolés au congé principal. Ces jours peuvent être accordés collectivement ou individuellement, en une ou plusieurs fractions, en tenant compte des souhaits des salariés dans toute la mesure compatible avec les besoins de l'entreprise ; qu'ils soient pris en une ou plusieurs fois, ces jours n'ouvrent pas droit au congé supplémentaire pour fractionnement. 6. Congé supplémentaire pour fractionnement : Les congés légaux, compris entre douze et vingt-quatre jours, accordés en-dehors de la période du 1er mai au 31 octobre, et ceci à l'initiative de l'employeur, donnent automatiquement droit pour le salarié à deux jours ouvrables de congé supplémentaire si le nombre de jours de congé effectivement pris en-dehors de cette période est égal ou supérieur à six, et un jour ouvrable si ce nombre est de trois, quatre ou cinq jours. Par contre, si la prise de congés en-dehors de la période du 1er mai au 31 octobre est due à l'initiative du salarié, l'attribution des congés supplémentaires prévus ci-dessus n'interviendra que par accord exprès passé, à titre individuel ou collectif, avec l'employeur". Il résulte de ce dernier alinéa que sauf accord collectif ou individuel exprès, la prise de congé, au-delà du 12ème jour et jusqu'au 24ème, hors de la période du 1er mai au 31 octobre à l'initiative du salarié n'ouvre pas droit à des jours de congé supplémentaire. L'avenant mensuel déroge ainsi au principe d'attribution de jours de congé supplémentaire défini à l'article L. 3141-19, alinéa 3, précité dans cette hypothèse, ce qui est permis par le dernier alinéa de l'article L. 3141-19 notamment par voie de convention collective. Il est constant qu'il n'existe pas au sein de la société Cimulec d'accord collectif au sens du dernier alinéa de l'article 6 de l'avenant mensuels. Et à défaut d'accord exprès individuel passé avec l'employeur, le salarié de la société Cimulec ne peut prétendre à des jours de congé supplémentaire s'il est à l'origine de la prise de congés entre le 1er novembre et le 30 avril, sans que le syndicat puisse utilement arguer de l'absence de renonciation expresse par le salarié de son droit à congé supplémentaire pour fractionnement dès lors que selon l'article L. 3141-19 dernier alinéa du code du travail, la convention collective suffît à déroger valablement à l'article L. 3141-19, alinéa 3. Ainsi, la demande du syndicat n'est fondée que s'il est établi que la société Cimulec impose systématiquement à tous les salariés la prise de six jours ouvrables du congé principal de vingt-quatre jours en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre. Il est constant que la société Cimulec ferme trois semaines en août et une semaine en fin d'année. Cependant, ces périodes de fermeture ne sauraient suffire à démontrer que les salariés sont empêchés de prendre vingt-quatre jours de congé entre le 1er mai et le 31 octobre. Cette démonstration est d'autant moins faite qu'aux termes d'une note de service du 12 octobre 2007 versée aux débats, l'employeur a indiqué : "Chaque salarié doit impérativement prendre ses congés entre le 1er mai et le 30 avril, sauf situation exceptionnelle examinée avec la direction... Une partie des congés est imputée sur les congés d'été avec possibilité d'accoler une semaine supplémentaire. La 5ème semaine étant prise pour la fermeture de fin d'année", le syndicat reconnaissant qu'il y a possibilité d'accoler une semaine avant ou après la fermeture estivale de l'entreprise. Et s'il est vrai que cette même note prévoit que "la règle habituellement appliquée dans l'entreprise sera utilisée (présence de 50 % de l'effectif dans un secteur donné) lorsque la charge effectif le permettra", il n'est pas prouvé qu'en réalité, la prise d'une semaine, en plus de celles où l'entreprise est fermée, entre le 1er mai et le 31 octobre serait systématiquement refusée par l'employeur. Or, si les salariés ont pu bénéficier de 24 jours ouvrables de congés payés (soit 4 semaines) entre le 1er mai et le 31 octobre, les 6 jours ouvrables de congés payés de fin d'année (soit une semaine) liés à la fermeture de l'entreprise à cette période apparaissent comme ceux dus en plus des 24 jours, lesquels n'ouvrent pas droit à un supplément de congés payés. La demande d'octroi à tous les salariés de deux jours ouvrables de congés payés supplémentaires pour fractionnement doit donc être rejetée en ce qu'elle porte sur la période antérieure au 10 août 2016. Sur la demande au regard de la loi nouvelle Les dispositions applicables depuis le 10 août 2016 sont les suivantes : Paragraphe 1 Ordre public Article L. 3141-17 : La durée des congés pouvant être pris en une seule fois ne peut excéder vingt-quatre jours ouvrables. Il peut être dérogé individuellement à cette limite pour les salariés qui justifient de contraintes géographiques particulières ou de la présence au sein du foyer d'un enfant ou d'un adulte handicapé ou d'une personne âgée en perte d'autonomie. Article L. 3141-18 : Lorsque le congé ne dépasse pas douze jours ouvrables, il doit être continu. Article L. 3141-19 : Lorsque le congé principal est d'une durée supérieure à douze jours ouvrables, il peut être fractionné avec l'accord du salarié. Cet accord n'est pas nécessaire lorsque le congé a lieu pendant la période de fermeture de l'établissement. Une des fractions est au moins égale à douze jours ouvrables continus compris entre deux jours de repos hebdomadaire. Article L. 3141-20 : Il peut être dérogé aux règles de fractionnement des congés prévues à la présente sous-section selon les modalités définies aux paragraphes 2 et 3. Paragraphe 2 Champ de la négociation collective Article L. 3141-21 : Un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe la période pendant laquelle la fraction continue d'au moins douze jours ouvrables est attribuée ainsi que les règles de fractionnement du congé au-delà du douzième jour. Article L. 3141-22 : Si, en application d'une disposition légale, la durée du travail d'un salarié est décomptée à l'année, une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut prévoir que les congés ouverts au titre de l'année de référence peuvent faire l'objet de reports. Dans ce cas, les reports de congés peuvent être effectués jusqu'au 31 décembre de l'année suivant celle pendant laquelle la période de prise de ces congés a débuté. L'accord précise... Paragraphe 3 Dispositions supplétives Article L. 3141-23 : A défaut de stipulation dans la convention ou l'accord conclu en application de l'article L. 3141-22 : 1° La fraction continue d'au moins douze jours ouvrables est attribuée pendant la période du 1 er mai au 31 octobre de chaque année ; 2° Le fractionnement des congés au-delà du douzième jour est effectué dans les conditions suivantes : a) Les jours restant dus en application du second alinéa de l'article L. 3141-19 peuvent être accordés en une ou plusieurs fois en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année b) Deux jours ouvrables de congé supplémentaire sont attribués lorsque le nombre de jours de congé pris en dehors de cette période est au moins égal à six et un seul lorsque ce nombre est compris entre trois et cinq jours. Les jours de congé principal dus au-delà de vingt-quatre jours ouvrables ne sont pas pris en compte pour l'ouverture du droit à ce supplément. Il peut être dérogé au présent article après accord individuel du salarié. En l'espèce, c'est à tort que le syndicat revendique l'application des dispositions supplétives de la loi. En effet, les dispositions précitées de l'avenant "mensuels" à la convention collective de l'industrie des métaux de la Moselle constituent une convention fixant la période pendant laquelle la fraction continue d'au moins douze jours ouvrables est attribuée ainsi que les règles de fractionnement du congé au-delà du douzième jour. Et aucun accord d'entreprise n'étant intervenu sur ce thème au sein de la société Cimulec, il convient donc d'appliquer les dispositions de l'avenant "mensuels", lesquelles prévoient que les jours de congé excédant 24 jours ouvrables ne donnent pas droit à des congés pour fractionnement et que lorsque les congés, compris entre douze et vingt-quatre jours, sont accordés à l'initiative de l'employeur en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre, ils ouvrent droit à deux jours de congé supplémentaire si le nombre de jours de congé effectivement pris est égal ou supérieur à six mais que, sauf accord collectif ou individuel exprès, la prise de congé hors de la période du 1er mai au 31 octobre à l'initiative du salarié n'ouvre pas droit à des jours de congé supplémentaire. Il est rappelé qu'il n'existe pas au sein de la société Cimulec d'accord collectif au sens du dernier alinéa de l'article 6 de l'avenant mensuels. Dès lors, à défaut d'accord exprès individuel passé avec l'employeur, le salarié de la société Cimulec ne peut prétendre à des jours de congé supplémentaire s'il est à l'origine de la prise de congés, entre le 12ème jour et le 24ème, sur la période du 1er novembre au 30 avril. Ainsi, la demande du syndicat n'est fondée que s'il est établi que la société Cimulec impose systématiquement à tous les salariés la prise de six jours ouvrables du congé de vingt-quatre jours en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre. Il est encore rappelé que la société Cimulec ferme trois semaines en août et une semaine en fin d'année. Cependant, comme déjà indiqué, ces périodes de fermeture ne sauraient suffire à démontrer que les salariés sont empêchés de prendre vingt-quatre jours de congé entre le 1er mai et le 31 octobre, ce d'autant moins qu'aux termes de la note de service du 12 octobre 2007, l'employeur a indiqué : "Chaque salarié doit impérativement prendre ses congés entre le 1er mai et le 30 avril, sauf situation exceptionnelle examinée avec la direction... Une partie des congés est imputée sur les congés d'été avec possibilité d'accoler une semaine supplémentaire. La 5ème semaine étant prise pour la fermeture de fin d'année", le syndicat reconnaissant qu'il y a possibilité d'accoler une semaine avant ou après la fermeture estivale de l'entreprise. Et s'il est vrai que cette même note prévoit que "la règle habituellement appliquée dans l'entreprise sera utilisée (présence de 50% de l'effectif dans un secteur donné) lorsque la charge effectif le permettra", il n'est pas prouvé qu'en réalité, la prise d'une semaine, en plus de celles où l'entreprise est fermée, entre le 1er mai et le 31 octobre serait systématiquement refusée par l'employeur. Or, si les salariés ont pu bénéficier de 24 jours ouvrables de congés payés (soit 4 semaines) entre le 1er mai et le 31 octobre, les 6 jours ouvrables de congés payés de fin d'année (soit une semaine) liés à la fermeture de l'entreprise à cette période apparaissent comme ceux excédant la durée de 24 jours, lesquels n'ouvrent pas droit au congé supplémentaire pour fractionnement la demande d'octroi à tous les salariés de deux jours ouvrables de congés payés supplémentaires pour fractionnement doit donc être rejetée en ce qu'elle porte aussi sur la période à compter du 10 août 2016 ;
AUX MOTIFS adoptés QUE l'article L. 3141-18 du code du travail dispose : lorsque le congé ne dépasse pas douze jours ouvrables, il doit être continu. Lorsque le congé principal est d'une durée supérieure à douze jours ouvrables et au plus égal à vingt-quatre jours ouvrables, il peut être fractionné par l'employeur avec l'accord du salarié. Dans ce cas, une des fractions est au moins égale à douze jours ouvrables continus compris entre deux jours de repos hebdomadaire ; Selon l'article L. 3141-19, lorsque le congé est fractionné, la fraction d'au moins douze jours ouvrables continus est attribuée pendant la période du 1° mai au 31 octobre de chaque année. Les jours restants dus peuvent être accordés en une ou plusieurs fois en dehors de cette période. Il est attribué deux jours ouvrables de congés supplémentaires lorsque le nombre de jours de congés pris en dehors de cette période est au moins égal à six et un seul lorsque ce nombre est compris entre trois et cinq jours ; Il est donc constant qu'un salarié ne peut pas prendre plus de 24 jours ouvrables consécutifs de congés et que la « cinquième semaine » est donc obligatoirement prise séparément ; Le salarié a droit à 12 jours pris consécutivement entre le 1er mai et le 31 octobre de chaque année ; Il a droit à des jours de congés supplémentaires s'il prend les jours excédentaires du 13° au 24° jours de congés entre le 1er novembre et le 30 avril de l'année suivante ; Il peut également prendre au plus 24 jours de congés dont 12 jours consécutifs durant cette période de référence ce qui dans ce cas ne génère aucun droit à congé supplémentaire ; Des dérogations à l'attribution de congés supplémentaires en cas de fractionnement du congé principal peuvent être apportées soit par accord individuel du salarié, soit par convention collective ou accord collectif d'établissement en vertu de l'article L 3141-19 du Code du travail ; En l'espèce, la convention collective pour l'Industrie du travail des métaux de la Moselle (article 27.6 de l'avenant mensuels) prévoit une telle dérogation ; que la CFDT ne peut remettre en cause l'accord auquel elle a adhéré ; Celui-ci prévoit : les congés légaux, compris entre 12 et 24 jours, accordés en dehors de la période du 1° mai au 31 octobre et ceci à l'initiative de l'employeur, donnent automatiquement droit pour le salarié à 2 jours ouvrables de congés supplémentaires si le nombre de jours de congés effectivement pris en dehors de cette période est égal ou supérieur à 6, et 1 jour ouvrable si ce nombre est de 3,4 ou 5 jours ; Par contre, si la prise de congés en dehors de la période du 1° mai au 31 octobre est due à l'initiative du salarié, l'attribution des congés supplémentaires prévus ci-dessus n'interviendra que par accord express passé, à titre individuel ou collectif avec l'employeur ; Il n'est pas contesté qu'il n'existe aucun accord collectif de ce type dans l'entreprise ; La SAS CIMULEC ferme 14 jours en août et impose donc à ses salariés la prise de 14 jours de congés à cette période ; Il n'est pas soutenu ni justifié cependant qu'elle impose à ses salariés de fractionner leur congé principal et de prendre les 10 jours restants sur les 24 jours de congés payés en dehors de la période de référence ; que cette prise de congés entre le 1er novembre et le 30 avril procède donc d'une demande du salarié et reste de l'initiative du salarié à qui il n'est pas interdit par principe de les poser en totalité entre le 1er mai et le 31 octobre ; Dès lors qu'il n'est pas établi que la prise par les salariés d'une partie des congés, au-delà des 12 jours obligatoires, entre le 1er novembre et le 30 avril résulte d'une décision de l'employeur, les règles de l'accord collectif s'appliquent et l'employeur n'a pas à attribuer de congés supplémentaires de fractionnement ; Il n'a pas à recueillir non plus la renonciation expresse du salarié à son congé pour fractionnement en présence d'un accord collectif au vu de la rédaction de l'article L. 3141-19 précité ; Par ailleurs que dans la mesure où la totalité des 24 jours du congé principal peut être posé entre le 1° mai et le 31 octobre, la fermeture imposée à la période de Noël correspond nécessairement pour tous à la 5° semaine de congés payés, qui ne constitue pas un fractionnement ouvrant droit à congé supplémentaire ; Par conséquent que le syndicat CFDT METALLURGIE MOSELLE sera débouté de ses demandes et condamné aux dépens ;
1° ALORS QUE le droit à des congés supplémentaires naît du seul fait du fractionnement, que ce soit le salarié ou l'employeur qui en ait pris l'initiative ; qu'il en va d'autant plus ainsi lorsque le fractionnement est imposé par l'employeur en dehors de la période courant du 1er mai au 31 octobre ; que pour débouter le syndicat, la cour d'appel a considéré qu'il n'était pas démontré que l'employeur impose aux salariés de prendre systématiquement six jours ouvrables du congé principal de vingt-quatre jours en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre ; que pourtant, la cour d'appel a elle-même constaté qu'en raison de la fermeture de l'entreprise, les salariés étaient contraints de prendre 14 jours ouvrables de congés payés l'été et 5 jours de congés payés ouvrables en décembre – soit trois semaines de congés l'été et une semaine de congés l'hiver ; qu'il en résultait nécessairement que l'employeur imposait, du fait du rythme des fermetures annuelles, un fractionnement du congé principal en dehors de la période de référence du 1er mai au 31 octobre ; qu'en refusant néanmoins de considérer que l'employeur avait imposé un fractionnement du congé principal en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'imposaient de ses propres constatations, a violé les articles L. 3141-17 et suivants du code du travail et l'article 27, 5° et 6° de l'avenant « Mensuels » de la Convention collective de travail pour l'industrie du travail des métaux de la Moselle ;
2° ALORS encore QUE, l'employeur ne peut priver les salariés de leurs droits au paiement des jours de congé supplémentaires dus en cas de fractionnement du congé principal, en qualifiant arbitrairement et unilatéralement de cinquième semaine de congés payés, les congés imputés par lui sur la période de fermeture de l'établissement ; que pour débouter le syndicat, la cour d'appel a considéré qu'il n'était pas démontré que l'employeur impose aux salariés de prendre systématiquement six jours ouvrables du congé principal de vingt-quatre jours en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre et que la période de fermeture du mois de décembre devait s'interpréter comme la 5ème semaine de congés payés, excluant ainsi le bénéficie du droit à jours de congé supplémentaires au titre du fractionnement du congé principal ; que pourtant, la cour d'appel a elle-même constaté que l'employeur imposait aux salariés de prendre 5 jours de congés payés ouvrables en décembre ; qu'il en résultait nécessairement que l'employeur imposait, du fait du rythme des fermetures annuelles, un fractionnement du congé principal en dehors de la période courant du 1er mai au 31 octobre et que la semaine imposée en décembre ne pouvait s'analyser en une 5ème semaine de congés payés dès lors qu'elle pouvait concerner le congé principal ; qu'en affirmant néanmoins que la période de fermeture annuelle en décembre devait s'interpréter comme une 5ème semaine de congés payés, la cour d'appel a violé les articles L. 3141-17 et suivants du code du travail et l'article 27 5° et 6° de l'avenant « Mensuels » de la Convention collective de travail pour l'industrie du travail des métaux de la Moselle.