Attendu, selon les énonciations de l'arrêt attaqué (Paris, 16 janvier 1995), que la société United Factories Corporation (société UFC) est titulaire de la marque internationale Baby Cool Diffusion dont le dépôt, effectué le 31 août 1984 à l'Office mondial de la propriété intellectuelle, a été enregistré sous le numéro 488 163 pour désigner dans les classes 12, 24, 25 et 28 les vêtements, souliers et pantoufles ; que la société Baby Cool, immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 30 mars 1981, est titulaire de la marque dénominative Baby Cool dont le dépôt effectué le 26 octobre 1983 a été enregistré sous le numéro 1 273 176 pour désigner dans la classe 25 les vêtements, bottes, souliers et pantoufles ; qu'une autre société en cours de formation, dénommée Baby Cool puis devenue société Compagnie des bébés, après intervention des sociétés UFC et Baby Cool, a effectué le dépôt le 8 décembre 1989 de la marque dénominative Baby Cool enregistrée sous le numéro 1 664 473 pour désigner dans la classe 10 les appareils utilisés à des fins de puériculture, notamment les biberons, tétines, sucettes ; que, le 29 octobre 1990, la société UFC l'a assignée pour contrefaçon de la marque numéro 488 163 ; que, le 15 octobre 1991, la société Baby Cool est volontairement intervenue pour obtenir réparation de faits de contrefaçon et la radiation de la marque déposée par la société Compagnie des bébés, qui a reconventionnellement demandé que soit constatée la déchéance de la société UFC pour la marque Baby Cool Diffusion et celle de la société Baby Cool pour la marque Baby Cool ;
Sur le premier moyen, pris en ses trois branches :
Attendu que la société Compagnie des bébés fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté l'exception de déchéance et d'avoir décidé qu'elle avait commis des actes de contrefaçon alors, selon le pourvoi, d'une part, que la demande reconventionnelle se distingue du moyen de défense en ce que le " défendeur prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention adverse " ; qu'il résulte des conclusions du 10 avril 1991 qu'elle ne s'y bornait pas à contester les faits de contrefaçon qui lui étaient reprochés, mais invoquait le défaut d'utilisation de la marque par la demanderesse pour en déduire qu'elle tentait de " s'approprier, sans droit, ni titre, le terme Baby Cool " ; qu'il s'en déduisait nécessairement qu'elle entendait faire constater l'absence de droit de la demanderesse par suite du défaut d'utilisation de la marque et donc la déchéance ; qu'ainsi l'arrêt, qui analyse en une simple argumentation des prétentions qui tendaient à obtenir un avantage autre que le simple rejet de la demande originaire, a violé l'article 64 du nouveau Code de procédure civile ; alors, d'autre part, qu'il incombe au titulaire de la marque, pour faire échec à la demande de déchéance de la marque, de rapporter la preuve d'une exploitation sérieuse ; qu'il ne peut s'agir d'une exploitation " pour les besoins de la cause " ; qu'il s'ensuit que l'arrêt, qui constate lui-même que les faits d'exploitation invoqués se situent à partir de juillet 1991 et que, dans ses conclusions antérieures du 10 avril 1991, elle avait invoqué le défaut d'exploitation qui était alors acquis, ne pouvait s'abstenir de vérifier si les actes d'exploitation constatés n'avaient pas été entrepris uniquement au vu de ces conclusions pour les besoins de la cause et faire échec à son droit d'obtenir la déchéance ; qu'ainsi l'arrêt a violé l'article 11 de la loi du 31 décembre 1984 ; et alors, enfin, que l'exploitation d'une marque enregistrée analogue à une autre marque enregistrée ne vaut pas exploitation de cette dernière ; que l'arrêt qui, après avoir rappelé que deux marques avaient été enregistrées " Baby Cool Diffusion " et " Baby Cool ", retient, pour écarter la déchéance de la marque " Baby Cool Diffusion ", l'utilisation, à titre de marque, de la dénomination " Baby Cool ", également enregistrée à titre de marque, a violé l'article 11 de la loi du 31 décembre 1964 ;
Mais attendu, d'une part, qu'après avoir relevé que la société Compagnie des bébés n'avait pas, dans ses conclusions signifiées le 10 avril 1991, formulé une demande de déchéance mais s'était contentée de présenter une argumentation sur la contrefaçon et la concurrence déloyale sans en tirer aucune conséquence de droit, la cour d'appel a pu décider que lesdites conclusions ne comportaient pas une demande reconventionnelle tendant à la déchéance des droits de la société UFC sur sa marque ;
Attendu, d'autre part, que l'arrêt a en premier lieu constaté qu'aucune demande de déchéance n'avait été formée par la société Compagnie des bébés dans ses conclusions signifiées le 10 avril 1991, et en second lieu retenu que la société UFC a effectué des actes d'exploitation de la marque litigieuse de juillet à octobre 1991 ; qu'à partir de ces constatations et appréciations la cour d'appel, à laquelle il n'était pas demandé de procéder à la recherche invoquée, a pu décider que la société UFC avait exploité la marque ;
Et attendu, enfin, qu'en retenant que l'utilisation de la marque Baby Cool par la société UFC constituait une exploitation pouvant faire échec à une demande de déchéance concernant la marque Baby Cool Diffusion, la cour d'appel a fait apparaître que l'usage de la marque Baby Cool par la société UFC ne faisait pas perdre son caractère distinctif à la marque Baby Cool Diffusion ; qu'ainsi elle n'encourt pas le grief contenu dans la troisième branche ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Et sur le second moyen : (sans intérêt) ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi.