LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon les arrêts attaqués (Aix-en-Provence, 2 février 2017 et 8 février 2018), que la société Études et développement immobiliers (la société EDIM) a été mise en redressement judiciaire le 13 janvier 2009, M. K... étant désigné mandataire judiciaire ; que l'association Société protectrice des animaux (la SPA) a déclaré, par l'intermédiaire de son conseil, une première créance au titre d'un trop versé pour l'exécution de travaux de construction de refuges animaliers, puis, après la notification de la résiliation des marchés par l'administrateur, une seconde créance au titre de l'indemnité de résiliation ; que le mandataire judiciaire a adressé à l'avocat déclarant une lettre de contestation à laquelle la SPA n'a répondu que sept mois plus tard ; que le mandataire judiciaire et la SPA ont chacun formé appel de l'ordonnance du juge-commissaire qui a déclaré irrecevable la déclaration de créance ; que la société EDIM a saisi le conseiller de la mise en état d'un incident, en faisant valoir que les appels étaient irrecevables ; que la cour d'appel, par le premier arrêt attaqué, rendu sur le déféré de l'ordonnance de ce magistrat, a déclaré les appels recevables, puis, par le second, a déclaré recevable la déclaration de créance, dit que l'avis de contestation adressé par le mandataire judiciaire n'avait pas fait courir le délai de trente jours prévu par l'article L. 622-27 du code de commerce contre la SPA et a sursis à statuer sur l'admission de la créance déclarée par cette dernière ;
Sur le premier moyen, pris en ses première, deuxième et troisième branches :
Attendu que la société EDIM fait grief à l'arrêt du 2 février 2017 de déclarer recevable l'appel du mandataire judiciaire alors, selon le moyen :
1°/ que s'il y a discussion sur tout ou partie d'une créance autre que celles résultant d'un contrat de travail, le mandataire judiciaire en avise le créancier intéressé en l'invitant à faire connaître ses explications ; que le défaut de réponse dans le délai de trente jours interdit toute contestation ultérieure de la proposition du mandataire judiciaire ; que la proposition ultérieure du mandataire judiciaire devant le juge-commissaire, fondée sur l'argumentation hors délai du créancier, qui a pour objet et pour effet de permettre à ce créancier de contourner le délai impératif légal, dans l'intérêt exclusif de celui-ci et en contrariété avec l'intérêt collectif des créanciers que le mandataire judiciaire a pour seule mission de défendre, est irrecevable et en tout état de cause inopérante ; qu'en décidant néanmoins que M. K..., mandataire judiciaire, pouvait, au vu de nouveaux éléments communiqués par le créancier hors le délai légal impératif de trente jours, exprimer devant le juge-commissaire un avis autre que celui qui avait fait l'objet de la notification de la contestation de la créance déclarée, la cour d'appel a violé l'article L. 622-27 du code de commerce, ensemble l'article L. 622-20 du code de commerce ;
2°/ que le mandataire judiciaire a pour seule mission de défendre l'intérêt commun des créanciers ; qu'en retenant que le mandataire judiciaire a qualité, en vertu de divers textes, pour interjeter appel de la décision du juge-commissaire, sans rechercher, comme la société EDIM le lui demandait expressément, si l'ordonnance en cause du juge-commissaire ne faisait pas grief à un unique créancier, la SPA, dont l'intérêt individuel s'oppose à l'intérêt collectif des créanciers de la société EDIM, et que le mandataire n'a pas pour mission de défendre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 622-20 du code de commerce, ensemble des articles 31 et 546 du code de procédure civile et L. 624-3, alinéa 1, du code de commerce ;
3°/ que le mandataire judiciaire n'a pas qualité pour veiller de façon abstraite au respect de la loi indépendamment de tout intérêt collectif des créanciers ; que le mandataire judiciaire, n'avait donc pas qualité pour interjeter appel de la décision du juge commissaire au prétexte d'une violation par celui-ci du périmètre de sa saisine, alors que cette prétendue violation ne nuisait en rien à l'intérêt collectif des créanciers ; d'où il suit qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article L. 622-20 du code de commerce, ensemble des articles 31 et 546 du code de procédure civile et L. 624-3, alinéa 1, du code de commerce ;
Mais attendu qu'aux termes de l'article R. 624-1 du code de commerce, si une créance est discutée, le mandataire judiciaire en avise le créancier ou son mandataire par une lettre recommandée avec demande d'avis de réception qui précise l'objet de la discussion, indique le montant de la créance dont l'inscription est proposée et rappelle les dispositions de l'article L. 622-27 du même code ; qu'il n'est pas interdit au mandataire judiciaire, organe de la procédure collective chargé de la vérification du passif, de soutenir devant le juge-commissaire une autre proposition et de relever appel de toute décision de celui-ci rendu en matière d'admission des créances ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen pris en ses première et troisième branches :
Attendu que la société EDIM fait grief à l'arrêt du 2 février 2017 de déclarer recevable l'appel de la SPA alors, selon le moyen :
1°/ qu'il y a discussion de la créance au sens de l'article L. 622-27 du code de commerce notamment lorsqu'il est soutenu que la créance en cause est éteinte en tout ou partie par suite d'une compensation avec une créance réciproque et connexe ; que par son courrier du 16 mai 2011, le mandataire informait la SPA de ce qu'il proposait le rejet total de la créance qu'elle avait déclarée et qui était liée pour partie à la prétendue inexécution des contrats de maîtrise d'oeuvre ayant lié la SPA et la société EDIM et pour partie à la résiliation de ces mêmes contrats par l'administrateur judiciaire de la société EDIM, en raison des dommages et intérêts dus à la société EDIM par la SPA du fait de sa propre inexécution desdits contrats, à l'origine de leur résiliation ; qu'il invoquait donc l'extinction totale de la créance déclarée par la SPA à la procédure collective de la société EDIM, par suite de sa compensation avec la créance connexe de la société EDIM sur la SPA ; qu'en refusant néanmoins de considérer que le courrier du 16 mai 2011 comportait une contestation de la créance déclarée, au motif qu'il se borne à invoquer l'existence d'une créance qui serait née d'une situation juridique différente, la cour d'appel a violé l'article L. 622-27 du code de commerce ;
2°/ qu'en retenant que, pour l'application de l'article L. 624-3 du code de commerce, il y a lieu de prendre en compte la proposition du mandataire judiciaire soutenue devant le juge commissaire saisi de la contestation, ce qui revenait, dans notre espèce, à prendre en compte une proposition ouvertement fondée sur des arguments invoqués hors délai par le créancier et contraire à la proposition initiale du mandataire judiciaire, la cour d'appel a violé ce texte ;
Mais attendu qu'il n'y a discussion de la créance, au sens de l'article L. 622-27 du code de commerce, que lorsque la créance déclarée est contestée dans son existence, son montant ou sa nature, appréciés au jour du jugement d'ouverture ; qu'ayant relevé que la société EDIM ne contestait la créance de la SPA qu'au motif qu'elle-même était créancière au titre de l'indemnisation du préjudice résultant de l'absence de règlement des situations de travaux contraignant l'administrateur à résilier les contrats, l'arrêt en déduit que la lettre du mandataire se bornait à invoquer l'existence d'une créance réciproque sur le débiteur qui serait née d'une situation juridique différente ; que par ces constatations et appréciations, desquelles il résulte que la discussion ne portait pas sur la créance déclarée, la cour d'appel en a déduit à bon droit que la lettre, ne valant pas contestation, n'avait pas fait courir le délai de réponse du créancier ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le troisième moyen :
Attendu que la société EDIM fait grief à l'arrêt du 8 février 2018 de dire que l'avis de contestation adressé par M. K..., ès qualités, le 16 mai 2011 n'avait pas fait courir le délai de trente jours prévu par l'article L. 622-27 du code de commerce contre la SPA alors, selon le moyen :
1°/ que le mandataire de la SPA, chargé par celle-ci de procéder à ses déclarations de créances, était la société Ernst &amp; Young et non pas les membres de celle-ci, à cet égard interchangeables comme le montre le fait que, selon l'arrêt attaqué lui-même, les deux déclarations successives ont été signées, pour la première, par Maîtres I... et L... C..., et pour la seconde par Maîtres L... C... et et W... ; que le mandataire pouvait donc adresser l'avis de discussion soit à la SPA en sa qualité de créancière, soit, comme il l'a fait, à la société Ernst &amp; Young en sa qualité de mandataire de la SPA ; qu'ainsi, en refusant de retenir que la SPA. a reçu cet avis faute de mention du nom de l'un des avocats signataires des déclarations de créances, la cour d'appel a violé l'article L. 622-27 du code de commerce ;
2°/ qu'il y a discussion de la créance au sens de l'article L. 622-27 du code de commerce notamment lorsqu'il est soutenu que la créance en cause est éteinte en tout ou partie par suite d'une compensation avec une créance réciproque et connexe ; que par son courrier du 16 mai 2011, le mandataire informait la SPA de ce qu'il proposait le rejet total de la créance qu'elle avait déclarée et qui était liée pour partie à la prétendue inexécution des contrats de maîtrise d'oeuvre ayant lié la SPA et la société EDIM et pour partie à la résiliation de ces mêmes contrats par l'administrateur judiciaire de la société EDIM, en raison des dommages et intérêts dus à la société EDIM par la SPA. Du fait de sa propre inexécution desdits contrats, à l'origine de leur résiliation ; qu'il invoquait donc l'extinction totale de la créance déclarée par la SPA à la procédure collective de la société EDIM, par suite de sa compensation avec la créance connexe de la société EDIM sur la SPA ; qu'en retenant néanmoins que le courrier du 16 mai 2011 ne comporte pas à proprement parler la contestation de la créance déclarée mais l'allégation d'une créance réciproque qui serait née de la résiliation du contrat par l'administrateur, la cour d'appel a violé l'article L. 622-27 du code de commerce ;
3°/ que la SPA n'ayant pas répondu à l'avis de discussion du 16 mai 2011 dans le délai légal de trente jours à compter de sa réception, elle ne pouvait plus faire valoir ses arguments contraires devant le juge commissaire ni directement, ni indirectement, en soumettant hors délai ses arguments au mandataire judiciaire et en obtenant en conséquence de celui-ci, qui de surcroît n'a pas qualité pour défendre l'intérêt individuel d'un créancier, qu'il soumette lesdits arguments au juge commissaire et revienne sur sa proposition de rejet ; que la seconde proposition du mandataire judiciaire était donc inopérante et irrecevable comme fondée sur l'argumentation hors délai de la SPA et, en outre, comme visant à défendre l'intérêt individuel et exclusif d'un créancier en méconnaissance des limites de la mission du mandataire judiciaire, tenant à la défense de l'intérêt collectif des créanciers ; qu'ainsi, en retenant que le mandataire judiciaire n'avait pas maintenu sa proposition de rejet devant le juge commissaire mais avait au contraire sollicité l'admission de la créance, la cour d'appel, qui s'est fondée sur une proposition inopérante et irrecevable, a violé l'article L. 622-27 du code de commerce et l'article L. 624-3 du même code ;
Mais attendu que le troisième moyen développant contre l'arrêt du 8 février 2018 la même argumentation que celle présentée par le deuxième contre l'arrêt du 2 février 2017, qui a été rejetée, n'est pas davantage fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen, pris en sa quatrième branche, et sur le deuxième moyen, pris en sa deuxième branche, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi  ;
Condamne la société Etudes et développement immobiliers aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la Société protectrice des animaux et à la société Ernst &amp; Young la somme de 3 000 euros chacune, et rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Etudes et développement immobiliers.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué en date du 2 février 2017 d'avoir confirmé l'ordonnance d'incident du 7 juillet 2016 en ce qu'elle avait débouté la société E.D.I.M. de son incident et déclaré Me K... ès-qualités et la S.P.A. recevables en leurs appels respectifs,
Aux motifs propres que « 3. La société EDIM fait valoir que si le mandataire n'est pas tenu de suivre aveuglément la contestation du débiteur, il n'en reste pas moins que le courrier de contestation de la créance, adressé au créancier, contenait la proposition explicite de rejet total de sa créance, formulée par Me K... dont la position était ainsi identique à la sienne, comme débitrice ; que ce courrier vaut donc contestation du mandataire judiciaire au sens de l'article L. 622-27 du code de commerce ; que si, comme l'a décidé le conseiller de la mise en état, Me K... avait le pouvoir de soutenir l'admission de la créance devant le juge-commissaire, encore fallait-il que des éléments lui permettant de soutenir cette position aient été communiqués par le créancier dans le délai de 30 jours, ce qui n'a pas été le cas, puisqu'il n'a pas été répondu à ce courrier dans ce délai ; qu'il en résulte que le mandataire judiciaire ne pouvait prendre en considération la réponse tardive du créancier, sauf à vider de toute substance l'article L. 622-27 du code de commerce ; que si l'article L. 624-3-1 du Code de commerce lui confère un droit d'appel, encore faut-il qu'il ait intérêt à exercer une telle voie de recours, ce qui n'est pas démontré en l'espèce où l'ordonnance du juge-commissaire ne fait grief qu'à un seul créancier dont l'intérêt ne peut être confondu avec l'intérêt collectif des créanciers qui est défendu par le mandataire judiciaire pendant la période d'observation en vertu de l'article L. 622-20 du code de commerce ; que la jurisprudence considère que le mandataire judiciaire commet une faute en proposant l'admission d'une créance non déclarée ou déclarée tardivement, car il ne peut légalement agir que dans l'intérêt de tous les créanciers et non dans l'intérêt personnel d'un seul créancier, comme jugé par la Cour de cassation le 16 mars 1993 ; que tel est le cas où, après avoir proposé le rejet de la créance, le mandataire judiciaire a soutenu une position inverse devant le juge-commissaire, se contredisant au détriment d'autrui, observation étant faite qu'il est de l'intérêt collectif des créanciers que la créance dont s'agit ne soit pas admise au passif, afin d'assurer les meilleures chances de réalisation (du) plan ; que Me K... ne peut donc pas se prévaloir d'un intérêt à agir.
4. Mais la loi ne limite pas les situations dans lesquelles le mandataire judiciaire peut exprimer devant le juge-commissaire un avis autre que celui qui a fait l'objet de la notification de la contestation de la contestation de la créance déclarée aux seuls cas où il a disposé de nouveaux éléments communiqués par le créancier dans le délai de 30 jours institué par l'article L. 622-27 du code de commerce.
5. Par ailleurs, Me K... est fondé à soutenir qu'il a qualité pour agir comme mandataire judiciaire, en vertu des articles 31 et 546 du code de procédure civile, mais également sur le fondement de l'article L. 624-3 alinéa 1 du Code de commerce qui dispose que : "le recours contre les décisions du juge-commissaire prise en application de la présente action est ouvert aux créanciers, au débiteur ou au mandataire judiciaire" ; qu'il s'agit d'une action attitrée en vertu de laquelle le mandataire judiciaire peut agir, même au cours de l'exécution d'un plan de redressement ; qu'il a seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers, selon les termes de l'article L. 622- (sic) du code de commerce, même si l'article L. 626-25 de ce même code permet également au commissaire à l'exécution du plan d'engager des actions dans l'intérêt collectif des créanciers ; que le voeu du législateur est ainsi de permettre l'achèvement de la vérification des créances par le mandataire judiciaire qui a été missionné pour ce faire, tandis que le commissaire à l'exécution du plan est chargé de surveiller la bonne exécution du plan, de poursuivre les actions introduites avant le jugement arrêtant le plan et d'en engager de nouvelles ; que toutefois, cette compétence n'a pas d'incidence sur les voies de recours que peut exercer le mandataire judiciaire contre les décisions rendues par le juge-commissaire concernant les créances déclarées.
6. Il est tout aussi fondé à soutenir qu'il a intérêt à agir au titre des intérêts dont il a légalement la charge, ceci sur la base d'une analyse qui prend pour base le fait que l'éviction de la créance déclarée par le créancier est intervenue pour des motifs qu'il désapprouve et qui touchent à une question de principe, s'agissant du périmètre de la saisine du juge-commissaire.
En tout état de cause, son intérêt à agir découle de la succombance, puisque le juge commissaire a statué dans un sens contraire à la position qu'il a défendue devant lui, dans le cadre de sa mission de mandataire judiciaire, telle que définie précédemment » ;
Et aux motifs réputés adoptés de l'ordonnance d'incident entreprise que « Sur la recevabilité de l'appel de Maître K... : (...) ;
Attendu que le rôle du mandataire judiciaire dans la procédure de vérification des créances n'est pas de suivre de façon systématique le débiteur dans ses contestations ;
Qu'il peut parfaitement, sans trahir l'intérêt collectif des créanciers, proposer l'admission d'une créance même contestée par le débiteur s'il lui apparaît que les conditions d'admission de la créance sont réunies et que la contestation du débiteur n'est pas fondée ;
Attendu qu'en l'espèce, après avoir informé le créancier par courrier du 16 mai 2011, de la contestation de la créance par le débiteur et de sa proposition de rejet de la créance, Maître K... a par la suite soutenu son admission devant le juge commissaire, au vu des éléments communiqués par le nouveau conseil de la SPA ;
Que le juge commissaire ayant prononcé l'irrecevabilité de la déclaration de créance, Maître K... justifie d'un intérêt à interjeter appel d'une décision différente de sa proposition, en invoquant au surplus une violation par le juge commissaire des dispositions de l'article L. 624-2 du Code de commerce ;
Que le moyen tiré du défaut d'intérêt à agir de Maître K... sera en conséquence également écarté, et l'appel déclaré recevable » ;
1°) Alors que s'il y a discussion sur tout ou partie d'une créance autre que celles résultant d'un contrat de travail, le mandataire judiciaire en avise le créancier intéressé en l'invitant à faire connaître ses explications ; que le défaut de réponse dans le délai de trente jours interdit toute contestation ultérieure de la proposition du mandataire judiciaire ; que la proposition ultérieure du mandataire judiciaire devant le juge-commissaire, fondée sur l'argumentation hors délai du créancier, qui a pour objet et pour effet de permettre à ce créancier de contourner le délai impératif légal, dans l'intérêt exclusif de celui-ci et en contrariété avec l'intérêt collectif des créanciers que le mandataire judiciaire a pour seule mission de défendre, est irrecevable et en tout état de cause inopérante ; qu'en décidant néanmoins que Me K..., mandataire judiciaire, pouvait, au vu de nouveaux éléments communiqués par le créancier hors le délai légal impératif de 30 jours, exprimer devant le juge-commissaire un avis autre que celui qui avait fait l'objet de la notification de la contestation de la créance déclarée, la Cour d'appel a violé l'article L. 622-27 du code de commerce, ensemble l'article L. 622-20 du Code de commerce ;
2°) Alors que le mandataire judiciaire a pour seule mission de défendre l'intérêt commun des créanciers ; qu'en retenant que Me K..., mandataire judiciaire, a qualité, en vertu de divers textes, pour interjeter appel de la décision du juge-commissaire, sans rechercher, comme la société E.D.I.M. le lui demandait expressément, si l'ordonnance en cause du juge-commissaire ne faisait pas grief à un unique créancier, la S.P.A., dont l'intérêt individuel s'oppose à l'intérêt collectif des créanciers de la société E.D.I.M., et que Me K... n'a pas pour mission de défendre, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 622-20 du Code de commerce, ensemble des articles 31 et 546 du code de procédure civile et L. 624-3, alinéa 1er, du Code de commerce ;
3°) Alors que le mandataire judiciaire n'a pas qualité pour veiller de façon abstraite au respect de la loi indépendamment de tout intérêt collectif des créanciers ; que Me K..., en sa qualité de mandataire judiciaire, n'avait donc pas qualité pour interjeter appel de la décision du juge commissaire au prétexte d'une violation par celui-ci du périmètre de sa saisine, alors que cette prétendue violation ne nuisait en rien à l'intérêt collectif des créanciers ; d'où il suit qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article L. 622-20 du Code de commerce, ensemble des articles 31 et 546 du code de procédure civile et L. 624-3, alinéa 1er, du Code de commerce ;
4°) Et alors enfin que la contrariété éprouvée par le mandataire judiciaire du fait que le juge commissaire a statué dans un sens contraire à sa seconde proposition ne peut constituer en elle-même l'intérêt à agir nécessaire à la recevabilité de son appel ; qu'en retenant néanmoins que l'intérêt à agir de Me K... découle de ce que le juge commissaire, en prononçant l'irrecevabilité de la déclaration de créance, a statué dans un sens contraire à la position qu'il a défendue devant lui, la Cour d'appel a derechef violé l'article L. 622-20 du Code de commerce, ensemble des articles 31 et 546 du code de procédure civile et L. 624-3, alinéa 1er, du Code de commerce.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué en date du 2 février 2017 d'avoir confirmé l'ordonnance d'incident du 7 juillet 2016 en ce qu'elle avait débouté la société E.D.I.M. de son incident et déclaré la S.P.A. recevable en son appel,
Aux motifs propres que « 7. La société EDIM fait valoir qu'en vertu de l'article L. 622-27 du code de commerce, "le défaut de réponse dans le délai de 30 jours interdit toute contestation de la proposition du mandataire judiciaire" et qu'en vertu de l'article L. 624-3 de ce même code, "le créancier dont la créance est discutée en tout ou partie qui n'a pas répondu au mandataire judiciaire dans le délai mentionné à l'article L. 622-27 ne peut pas exercer de recours contre la décision du juge commissaire lorsque celle-ci confirme la proposition du mandataire judiciaire" ; qu'or, la SPA n'a pas répondu dans les délais et le juge-commissaire a confirmé la position du mandataire judiciaire prise dans le courrier de contestation, ce qui rend l'appel irrecevable, sauf à admettre que le mandataire judiciaire s'est contredit au détriment d'autrui.
8. Mais la lettre adressée par Me O... K... portant la date du 16 mai 2011 ne constitue pas à proprement parler la "contestation" de la créance déclarée au sens de l'article L. 622-27 du code de commerce, car une telle contestation ne peut porter que sur le montant de la créance "existant au jour de l'ouverture de la procédure collective" (Cass. com. 13 mai 2014 n° 13-14357).
Or la lettre en cause se borne à invoquer l'existence d'une créance qui serait née d'une situation juridique différente.
Dans ces conditions, le délai prévu par l'article L. 622-27 du code de commerce n'a pas couru.
9. En tout état de cause, si l'article L. 622-27 précité prive le créancier n'ayant pas répondu à la contestation dans le délai de 30 jours du droit de contester l'ordonnance du juge commissaire statuant sur la créance déclarée dans le cas où l'ordonnance entérine la proposition du mandataire judiciaire, en l'espèce, le mandataire judiciaire a proposé l'admission de la créance déclarée par la SPA et l'ordonnance rendue le 14 mai 2013, statuant en sens contraire, a déclaré "irrecevable" la créance, de sorte qu'en pareil cas, le recours du créancier à l'encontre de l'ordonnance du juge commissaire est toujours recevable » ;
Et aux motifs réputés adoptés de l'ordonnance d'incident entreprise que « Sur la recevabilité de l'appel de l'association SPA :
Attendu qu'il résulte du dossier transmis par la juridiction de première instance que la SPA a reçu notification de l'ordonnance dont appel le 17 mai 2013 ; que l'appel interjeté le 27 mai 2013 n'est donc pas irrecevable comme tardif ;
Attendu que la société EDIM prétend que la SPA, qui n'a pas répondu dans le délai de 30 jours à la lettre de contestation adressée par le mandataire le 16 mai 2011 et reçue le 23 mai 2011, serait irrecevable à faire appel de la décision du juge commissaire en application des articles L. 622-27 et L. 624-3 du Code de commerce ;
Attendu cependant qu'aux termes de l'article L. 624-3 précité, l'appel du créancier n'est irrecevable que lorsque le juge commissaire a confirmé la proposition du mandataire ;
Attendu que le défaut de réponse dans le délai de 30 jours de l'avis de contestation du mandataire n'est opposable qu'au seul créancier, et n'interdit pas au mandataire de modifier sa proposition au vu d'éléments transmis même tardivement par le créancier ;
Que pour l'application de l'article L. 624-3 du code de commerce, il y a lieu de prendre en compte la proposition du mandataire judiciaire telle que soutenue devant le juge commissaire saisi de la contestation ;
Qu'en l'espèce le juge commissaire a prononcé l'irrecevabilité de la déclaration de créance et n'a pas confirmé la proposition d'admission soutenue par le mandataire ;
Que l'appel de la SPA sera en conséquence déclarée recevable » ;
1°) Alors qu' il y a discussion de la créance au sens de l'article L. 622-27 du Code de commerce notamment lorsqu'il est soutenu que la créance en cause est éteinte en tout ou partie par suite d'une compensation avec une créance réciproque et connexe ; que par son courrier du 16 mai 2011, Me K... informait la S.P.A. de ce qu'il proposait le rejet total de la créance qu'elle avait déclarée et qui était liée pour partie à la prétendue inexécution des contrats de maîtrise d'oeuvre ayant lié la S.P.A. et la société E.D.I.M. et pour partie à la résiliation de ces mêmes contrats par l'administrateur judiciaire de la société E.D.I.M., en raison des dommages et intérêts dus à la société E.D.I.M. par la S.P.A. du fait de sa propre inexécution desdits contrats, à l'origine de leur résiliation ; qu'il invoquait donc l'extinction totale de la créance déclarée par la S.P.A. à la procédure collective de la société E.D.I.M., par suite de sa compensation avec la créance connexe de la société E.D.I.M. sur la S.P.A. ; qu'en refusant néanmoins de considérer que le courrier du 16 mai 2011 comportait une contestation de la créance déclarée, au motif qu'il se borne à invoquer l'existence d'une créance qui serait née d'une situation juridique différente, la Cour d'appel a violé l'article L. 622-27 du Code de commerce ;
2°) Alors que l'article L. 622-27 du Code de commerce, qui régit la procédure de contestation devant le juge commissaire, ne concerne pas les recours susceptibles d'être dirigés contre les décisions de ce juge ; qu'en interprétant néanmoins ce texte comme signifiant que le créancier qui n'a pas répondu à l'avis de discussion de sa créance dans le délai de 30 jours n'est privé du droit de contester l'ordonnance du juge commissaire statuant sur cette créance que dans le cas où le mandataire judiciaire aurait ensuite changé d'avis et où le juge commissaire aurait néanmoins rejeté en tout ou partie ladite créance, la Cour d'appel a derechef violé ce texte ;
3°) Et alors qu' en retenant que, pour l'application de l'article L. 624-3 du code de commerce, il y a lieu de prendre en compte la proposition du mandataire judiciaire soutenue devant le juge commissaire saisi de la contestation, ce qui revenait, dans notre espèce, à prendre en compte une proposition ouvertement fondée sur des arguments invoqués hors délai par le créancier et contraire à la proposition initiale du mandataire judiciaire, la Cour d'appel a violé ce texte.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué en date du 8 février 2018 d'avoir infirmé l'ordonnance du 14 mai 2013 en toutes ses dispositions, déclaré recevable et non tardive la déclaration de créance effectuée par la S.P.A. le 16 juin 2009 en application des dispositions de l'article R. 621-21 du Code de commerce et dit que l'avis de contestation adressé par Me K... le 16 mai 2011 n'a pas fait courir le délai de 30 jours prévu à l'article L. 622-27 du Code de commerce à l'encontre de la S.P.A.,
Aux motifs que « Sur le défaut de réponse du créancier dans les 30 jours de la réception de l'avis de contestation :
La SPA a adressé ses déclarations de créances par l'intermédiaire d'un mandataire, la société d'avocats Ernst &amp; Young, agissant par Maîtres I... et L... C... , signataires de la première déclaration, et par Maîtres L..., C... et W..., signataires de la seconde.
Par LRAR adressée à "Ernst &amp; Young avocats" et reçue le 23 mai 2011, Maître K... a informé la SPA de ce que sa créance était contestée pour le motif suivant : "Le dirigeant conteste cette créance au motif que la SPA n'a pas réglé les situations dues à la société EDIM contraignant l'administrateur judiciaire à résilier le marché. La société EDIM est donc créancière du préjudice qui en résulte", le mandataire précisant proposer au juge commissaire le rejet de la créance pour le montant de 4 220 174,22 euros et invitant le créancier à faire part de ses explications.
Ce courrier rappelait les dispositions de l'article L. 622-27 du Code de commerce aux termes desquelles s'il y a discussion sur tout ou partie d'une créance autre que celles mentionnées à l'article L. 625-1, le mandataire judiciaire en avise le créancier intéressé en l'invitant à faire connaître ses explications. Le défaut de réponse dans le délai de trente jours à compter de la réception de la lettre interdit toute contestation ultérieure de la proposition du mandataire.
Entre-temps, la SPA a été placée sous administration provisoire de Maître M... V... et a déchargé le cabinet Ernst &amp; Young de son mandat.
Le nouvel avocat de la SPA, Maître Y..., auquel Maître K... a adressé le 22 novembre 2011 une copie de l'avis de contestation du 16 mai 2011, a répondu à cet avis par courrier du 21 décembre 2011, soit 7 mois après sa réception par le cabinet Ernst &amp; Young.
C'est à juste titre que la société Ernst &amp; Young soutient que tel qu'adressé par Maître K..., le courrier de contestation n'a pas pu faire courir le délai de l'article L. 622-27 du code de commerce.
En effet, si l'avis de contestation peut être adressé soit au créancier lui-même, soit au mandataire qui a déclaré la créance pour son compte, Maître K... a adressé en l'espèce son avis de contestation à "Ernst &amp; Young avocats" sans mention du nom de l'un des avocats signataires des déclarations de créances, alors que ces déclarations de créances mentionnaient expressément qu'elles étaient effectuées par le ministère de Maître B... I... et de Maître F... L... C... , avocats au barreau des hauts-de-Seine.
Cet avis de contestation ne comporte en outre aucune référence du cabinet Ernst &amp; Young ni même le nom du créancier déclarant, qui n'apparaît que dans le corps du courrier, dans l'énoncé du motif de contestation, sous le seul sigle SPA.
En l'absence de désignation précise du destinataire de l'avis, il ne peut être considéré que la SPA a effectivement reçu le courrier de contestation du mandataire.
D'autre part, ainsi que l'a relevé la cour dans son arrêt du 2 février 2017, le courrier de Maître K... du 16 mai 2011 ne comporte pas à proprement parler la contestation de la créance déclarée mais l'allégation d'une créance réciproque qui serait née de la résiliation du contrat par l'administrateur.
Dans ces conditions, le délai prévu à l'article L. 622-27 n'a pas couru.
En tout état de cause, le mandataire judiciaire n'ayant pas maintenu sa proposition de rejet devant le juge commissaire mais ayant au contraire sollicité l'admission de la créance ainsi qu'il résulte des termes de l'ordonnance dont appel, la SPA est recevable à contester la décision du juge commissaire dans le cadre de l'appel en application de l'article L. 624-3 a contrario du code de commerce, ainsi que l'a jugé cette cour dans son arrêt du 2 février 2017.
Le moyen tiré du défaut de réponse du créancier dans le délai de 30 jours sera en conséquence écarté, l'ordonnance étant infirmée sur ce point » ;
1°) Alors que le mandataire de la S.P.A., chargé par celle-ci de procéder à ses déclarations de créances, était la S.C.P. ERNST &amp; YOUNG et non pas les membres de celle-ci, à cet égard interchangeables comme le montre le fait que, selon l'arrêt attaqué lui-même, les deux déclarations successives ont été signées, pour la première, par Maîtres I... et L... C... , et pour la seconde par Maîtres L...-C... et W... ; que Me K... pouvait donc adresser l'avis de discussion soit à la S.P.A. en sa qualité de créancière, soit, comme il l'a fait, à la S.C.P. ERNST &amp; YOUNG en sa qualité de mandataire de la S.P.A. ; qu'ainsi, en refusant de retenir que la S.P.A. a reçu cet avis faute de mention du nom de l'un des avocats signataires des déclarations de créances, la Cour d'appel a violé l'article L. 622-27 du Code de commerce ;
2°) Alors qu' il y a discussion de la créance au sens de l'article L. 622-27 du Code de commerce notamment lorsqu'il est soutenu que la créance en cause est éteinte en tout ou partie par suite d'une compensation avec une créance réciproque et connexe ; que par son courrier du 16 mai 2011, Me K... informait la S.P.A. de ce qu'il proposait le rejet total de la créance qu'elle avait déclarée et qui était liée pour partie à la prétendue inexécution des contrats de maîtrise d'oeuvre ayant lié la S.P.A. et la société E.D.I.M. et pour partie à la résiliation de ces mêmes contrats par l'administrateur judiciaire de la société E.D.I.M., en raison des dommages et intérêts dus à la société E.D.I.M. par la S.P.A. du fait de sa propre inexécution desdits contrats, à l'origine de leur résiliation ; qu'il invoquait donc l'extinction totale de la créance déclarée par la S.P.A. à la procédure collective de la société E.D.I.M., par suite de sa compensation avec la créance connexe de la société E.D.I.M. sur la S.P.A. ; qu'en retenant néanmoins que le courrier du 16 mai 2011 ne comporte pas à proprement parler la contestation de la créance déclarée mais l'allégation d'une créance réciproque qui serait née de la résiliation du contrat par l'administrateur, la Cour d'appel a violé l'article L. 622-27 du Code de commerce ;
3°) Et alors que, la S.P.A. n'ayant pas répondu à l'avis de discussion du 16 mai 2011 dans le délai légal de 30 jours à compter de sa réception, elle ne pouvait plus faire valoir ses arguments contraires devant le juge commissaire ni directement, ni indirectement, en soumettant hors délai ses arguments au mandataire judiciaire et en obtenant en conséquence de celui-ci, qui de surcroît n'a pas qualité pour défendre l'intérêt individuel d'un créancier, qu'il soumette lesdits arguments au juge commissaire et revienne sur sa proposition de rejet ; que la seconde proposition du mandataire judiciaire était donc inopérante et irrecevable comme fondée sur l'argumentation hors délai de la S.P.A. et, en outre, comme visant à défendre l'intérêt individuel et exclusif d'un créancier en méconnaissance des limites de la mission du mandataire judiciaire, tenant à la défense de l'intérêt collectif des créanciers ; qu'ainsi, en retenant que le mandataire judiciaire n'avait pas maintenu sa proposition de rejet devant le juge commissaire mais avait au contraire sollicité l'admission de la créance, la Cour d'appel, qui s'est fondée sur une proposition inopérante et irrecevable, a violé l'article L. 622-27 du Code de commerce et l'article L. 624-3 du même Code.