LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 22 octobre 2009), et les productions, que M. X..., titulaire dans les livres de la société d'investissement Bourse direct d'un compte créditeur de 43 914,84 euros, a passé le 8 janvier 2007, avant l'ouverture de la séance de bourse à 9 heures, un ordre électronique d'achat de 2 313 406 actions GDF au prix du marché ; que la société Bourse direct a produit cet ordre sur le marché ; que la société Imc securities (la société Imc), prestataire de services d'investissement et membre d'Euronext, agissant pour son compte propre, s'est portée contrepartie en présentant un ordre de vente de 3 000 000 actions GDF au prix de 37,95 euros, puis un second ordre de vente de 1 000 000 titres au prix de 35 euros ; que la société Bourse direct a réglé le prix d'achat des titres soit 88 122 385 euros à la société Imc ; qu'il est résulté de la revente des titres effectuée les jours suivants une moins-value de 6 482 319 euros portée au débit du compte de M. X... ; que la société Bourse direct a assigné la société Imc et M. X... en nullité de l'opération et en remboursement des sommes versées ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Bourse direct fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande tendant à ce que soit prononcée la nullité de la cession intervenue entre elle et la société Imc le 8 janvier 2007, portant sur 2 110 556 actions GDF et que soient ordonnées les mesures de restitutions consécutives à une telle annulation, alors, selon le moyen :
1°/ que les règles visant à assurer la sécurité du marché et la rapidité des transaction ne sauraient être invoquées par un prestataire de service d'investissement tenu, en cette qualité, de respecter les règles de bonne conduite destinées à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations, agissant de mauvaise foi ; qu'en se fondant, par motifs propres et adoptés, sur la nécessité d'adapter les règles du code civil et d'assurer la sécurité et la rapidité des transactions et sur des motifs inopérants tirés de l'absence de dol ou de manoeuvres commises par la société Imc, quand il convenait de déterminer si, en sa qualité de professionnel des marchés, cette société n'avait pas agi de mauvaise foi en ayant connaissance de l'erreur manifeste, s'évinçant notamment de son caractère aberrant et contraire à toute bonne pratique, entachant l'ordre pour lequel elle s'était portée contrepartie, de sorte qu'elle devait se voir opposer la nullité de la transaction ainsi conclue, la cour d'appel a violé les articles 1108 et 1134 du code civil, ensemble l'article L. 533-4 du code monétaire et financier ;
2°/ qu'un professionnel du marché, tiers contractant, ne saurait invoquer de mauvaise foi l'intervention d'un commissionnaire pour échapper aux conséquences de l'erreur manifeste qui entache l'ordre du commettant ; qu'en se référant à la qualité de commissionnaire de la société Bourse direct pour écarter l'annulation de la transaction conclue sur la base d'un ordre d'achat manifestement erroné qu'elle avait transmis, en refusant de rechercher si le tiers qui s'était porté contrepartie de cet ordre, professionnel du marché, n'avait pas agi de mauvaise foi en ayant conscience de son caractère aberrant et erroné, la cour d'appel a violé les articles L. 533-4 du code monétaire et financier et L. 132-1 du code de commerce ;
3°/ que la société Bourse direct faisait valoir que l'ordre électronique transmis au marché résultait d'une erreur matérielle de manipulation de sorte qu'il ne correspondait à aucune volonté, ni du donneur d'ordre, ni du commissionnaire ; qu'en affirmant que la société Bourse direct avait, en qualité de commissionnaire, donné son consentement à l'acquisition litigieuse de titres, sans répondre à ce moyen tiré de l'absence de volonté du commissionnaire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°/ que la société Bourse direct faisait valoir, en s'appuyant sur une étude réalisée par un professeur, spécialiste des marchés financiers, que l'ordre de M. X... portait sur des quantités 900 fois supérieures à celle maximale des ordres exécutés en ouverture pour tout titre du CAC 40 et 9500 fois supérieure à celle maximale des ordres exécutés en fixing d'ouverture pour les titres de GDF, au cours du mois de décembre 2006 ; qu'en se bornant à relever, par des motifs inopérants, que le montant total des transactions quotidiennes sur le titre GDF était en progression, sans répondre au moyen visant la taille de l'ordre de M. X... qui portait, à lui seul, sur des quantités totalement inhabituelles et aberrantes, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5°/ que la société Bourse direct faisait valoir que la convention d'admission à Euronext prévoit, en son article 7, l'application de la loi du pays d'implantation du marché, c'est-à-dire la loi française ; qu'en se référant aux règles d'Euronext relatives à l'annulation des conventions, sans répondre à ce moyen tiré de ce que le droit français était applicable, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant retenu, d'un côté, que la société Imc avait répondu à l'offre d'achat passée sur le marché par la société Bourse direct en respectant les règles de variation des cours entre deux séances, les manoeuvres dolosives qu'elle aurait pratiquées n'étant pas établies non plus que l'intention dolosive, de l'autre, qu'il n'était pas justifié que le contrepartiste ait utilisé les techniques et les procédures en vigueur dans le dessein d'induire en erreur les autres membres du marché concerné ou les clients, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
Attendu, en deuxième lieu, que l'arrêt retient que la société Bourse direct n'a pas agi en qualité de mandataire de son client mais de commissionnaire comme elle le reconnaît elle-même ; qu'il ajoute que la société Bourse direct ne prétend pas avoir saisi la société Euronext d'une demande d'annulation pour erreur de saisie dans les quinze minutes suivant la transaction ; qu'il relève encore que celle-ci a donné son consentement à l'acquisition des titres qu'elle avait elle-même demandés en sa qualité de commissionnaire ; qu'il a été ainsi répondu aux conclusions prétendument omises ;
Attendu, en troisième lieu, qu'ayant relevé par motifs propres et adoptés, dans l'exercice de son pouvoir souverain, que si les titres échangés avaient été de 5,2 millions de titres le 8 janvier 2007, les transactions sur le titre GDF étaient alors en progression, ayant porté sur 1,2 millions de titres le 4 janvier 2007 et sur plus de 3 millions le 5 janvier 2007 ce que pouvait expliquer le contexte économique de l'époque concernant l'avenir de cette entreprise ainsi qu'en attestaient les articles de presse produits aux débats, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'entrer dans le détail de l'argumentation des parties, a motivé sa décision ;
Attendu, en quatrième lieu, que l'arrêt, qui vise les dispositions du code civil ainsi que celles du code monétaire et financier et du règlement général de l'AMF prises pour son application, se réfère expressément aux dispositions du droit français, loi du pays d'implantation du marché, pour apprécier la portée des obligations contractées par les parties, ainsi que le prévoit l'article 7 de la convention d'admission au marché Euronext ;
D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa cinquième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que la société Bourse direct fait le même reproche à l'arrêt, alors, selon le moyen :
1°/ que constitue une infraction pénale le fait d'exercer une manoeuvre ayant pour objet d'entraver le fonctionnement régulier d'un marché réglementé en induisant autrui en erreur ; qu'en se bornant à relever qu'il n'était pas justifié que la société Imc ait utilisé les techniques ou procédures en vigueur dans le but d'induire en erreur les autres membres du marché concerné et qu'elle ait provoqué intentionnellement des décalages des cours pour en tirer avantage, sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée, si en passant deux ordres massifs de vente au comptant, portant sur 4 000 000 de titres GDF qu'elle ne détenait pas et qui représentaient une somme de 148 850 000 euros, soit 50 fois ses fonds propres, la société Imc qui ne pouvait justifier d'aucune raison économique ou financière expliquant une telle opération, n'avait pas uniquement cherché à contenir, dans la limite de 10%, la hausse du cours de ces actions provoquée par l'ordre symétrique de vente erroné portant sur 2 313 406 de ces mêmes titres, afin d'éviter que ne s'applique la règle édictée par l'entreprise Euronext et destinée à assurer le bon fonctionnement du marché, limitant la variation des cours avant le fixing d'ouverture à 10% du cours de la séance précédente et imposant une réserve de la cotation en cas de dépassement de ce seuil, dans le but de bénéficier, grâce à cet ordre aberrant qui, sans ces agissements, aurait été privé d'effet, d'un cours artificiel et trompeur, la cour d'appel qui s'est ainsi abstenue d'établir si le contrat n'avait pas été conclu à la faveur d'une infraction pénale et en violation de l'ordre public boursier, et n'encourait pas la nullité de ce chef, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 465-2 du code monétaire et financier et des articles 6 et 1108 du code civil ;
2°/ que la livraison des titres acquis dans un délai de trois jours après la date d'exécution des ordres ne s'impose que sur les marchés au comptant et non sur les marchés à terme; qu'en affirmant que l'acquisition des titres vendus pour les livrer, à laquelle avait procédé la société Imc, relevait du fonctionnement normal des marchés à terme, quand les deux parties reconnaissaient que s'appliquait l'obligation de livrer les titres litigieux dans les trois jours, la cour d'appel a violé l'article 570-2 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
3°/ que le seul fait d'obtenir volontairement la fixation d'un cours à un niveau artificiel suffit à établir l'entrave au fonctionnement régulier du marché ainsi que l'erreur provoquée des autres opérateurs, et la volonté de l'induire ; qu'en écartant le délit de manipulation de cours parce qu'il n'aurait pas été établi que la société Imc aurait agi dans le but d'induire en erreur les autres opérateurs ou aurait entravé le bon fonctionnement du marché, quand les manoeuvres reprochées à ce professionnel des marchés, qui tendaient à la fixation du cours des titres GDF à un niveau artificiel, suffisaient à établir sa volonté d'entraver le bon fonctionnement du marché et de tromper autrui, la cour d'appel a violé l'article L. 465-2 du code monétaire et financier ;
4°/ que constitue une manipulation des cours le fait d'effectuer des opérations ou d'émettre des ordres qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications fausses ou trompeuses sur l'offre, la demande ou le cours d'instrument financiers ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la société Imc a passé deux ordres de vente portant respectivement sur 3 000 000 et 1 000 000 de titres GDF, à des prix nettement supérieurs au cours de la veille, -ces deux ordres représentant un volume de transaction supérieur au volume quotidien des transactions effectuées au cours de journées précédentes- de sorte qu'elle pouvait savoir que leur exécution allait déstabiliser la cotation tandis qu'elle n'était pas en possession de ces titres qu'elle a dû ensuite acheter pour les livrer dans les trois jours ; qu'en s'abstenant néanmoins de rechercher si ces ordres massifs qui portaient sur une somme de 148 850 000 euros représentant plus de 50 fois les fonds propres de la société Imc n'étaient pas dépourvus de toutes justification économique ou financière et n'étaient pas de nature à donner des indications trompeuses sur l'offre de ces titres et si, partant, la transaction conclue à la faveur d'un tel manquement aux règles d'ordre public qui régissent le marché, ne devait pas être annulée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 631-1 1° a) du règlement général de l'Autorité des marchés financiers et 6 et 1108 du code civil ;
5°/ que constitue une manipulation des cours, le fait d'effectuer des opérations ou d'émettre des ordres qui fixent, par l'action d'une ou plusieurs personnes agissant de manière concertée, le cours d'un ou plusieurs instruments financiers à un niveau anormal ou artificiel ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si en passant deux ordres de vente portant respectivement sur 3 000 000 et 1 000 000 de titres GDF, aux prix de 37,95 et 35 euros - ces deux ordres représentant une somme totale de 148 850 000 d'euros, soit 50 fois ses fonds propres - afin de se porter contrepartie d'un ordre d'achat aberrant de 2 313 406 de ces mêmes titres, la société Imc, qui ne pouvait justifier d'aucune raison économique ou financière expliquant ces ordres, n'avait pas pris une position qui, par son ampleur et l'exploitation qu'elle réalisait ainsi de l'ordre symétrique d'achat erroné dont elle entendait limiter les effets, avait fixé le cours de l'action GDF à un niveau anormal et artificiel, bien qu'elle ait, elle-même, relevé que cette société pouvait envisager que l'exécution de la transaction ainsi conclue allait momentanément déstabiliser la cotation de la valeur GDF, la cour d'appel qui s'est ainsi abstenue d'établir si le contrat ne s'était pas conclu à la faveur d'un manquement aux règles d'ordre public qui régissent le marché, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 631-1 1° b) du règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
6°/ que constitue une manipulation des cours le fait d'effectuer des opérations ou d'émettre des ordres qui recourent à des procédés donnant une image fictive de l'état du marché, notamment en s'assurant une position dominante avec pour effet la fixation d'un prix inéquitable ou en émettant au moment de l'ouverture des ordres d'achat ayant pour effet d'induire en erreur les investisseurs sur les cours concernés ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la passation, avant l'ouverture du marché, de deux ordres de vente portant respectivement sur 3 000 000 et 1 000 000 de titres GDF qu'elle ne possédait pas, ne constituait pas un procédé donnant une image fictive du marché, le volume de ces ordres lui assurant, en outre, une position dominante qui lui permettait de fixer le cours à un niveau inéquitable, lui ménageant le bénéfice d'une hausse artificielle de 10% provoquée par l'ordre d'achat aberrant passé par la société Bourse direct, de nature à induire en erreur les investisseurs, la cour d'appel qui s'est ainsi abstenue d'établir si le contrat ne s'était pas conclu à la faveur d'un manquement aux règles d'ordre public qui régissent le marché, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 631-1 2°) du règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
7°/ que la sanction des comportements visés à l'article 631-1 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers n'exige pas que soit rapportée la preuve d'un élément intentionnel ; qu'en relevant, pour écarter les infractions à l'article 631-1 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers, qu'il n'était pas établi que la société Imc ait agi intentionnellement ou dans le but d'entraver le fonctionnement du marché, la cour d'appel a violé l'article 631-1 précité ;
8°/ que la décision d'autorités boursières, françaises ou étrangères, de ne pas engager de poursuite ou de ne pas prononcer de sanction est dépourvue d'autorité de la chose jugée sur la question de la régularité d'opérations et de l'existence d'infractions ; qu'en relevant par motifs propres qu'il n'était pas établi que l'autorité des marchés néerlandaises ait prononcé une sanction et, par motifs adoptés, que l'Autorité des marchés financiers n'avait pas engagé de poursuite, ce qui permettrait de considérer la transaction comme régulière, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt retient dans l'exercice de son pouvoir souverain, d'abord, qu'il n'est pas établi que la société Imc ait eu connaissance de l'erreur commise, ni que l'ordre transmis sur le marché par la société Bourse direct ait eu, en lui-même, un caractère manifestement aberrant, ensuite, que la société Imc a répondu à cette offre d'achat en respectant la règle selon laquelle la variation du cours entre deux séances ne peut être supérieure à 10% ce que reconnaît la société Bourse direct ; qu'il relève, de même, que le fait que la société Imc ait été dans l'obligation de racheter à la société Bourse direct une partie des titres vendus afin de pouvoir les lui livrer relève du fonctionnement habituel des marchés, et qu'elle a réalisé une plus-value légitime ; qu'il retient, enfin, qu'il n'est pas justifié que la société Imc ait utilisé les techniques ou procédures en vigueur dans le but d'induire en erreur les autres membres du marché concerné ou les clients ou qu'elle ait provoqué intentionnellement des décalages de cours pour en tirer avantage; que par ces constatations et appréciations faisant ressortir que les manoeuvres imputées à la société Imc n'étaient pas établies, et que les conditions dans lesquelles avait été fixé le cours du titre GDF lors des opérations litigieuses résultaient du fonctionnement normal du marché sans que celui-ci ait fait l'objet d'indications fausses ou trompeuses ou que la société Imc se fût trouvée dans une situation de position dominante dont elle aurait abusé, de sorte que ne pouvait lui être reprochée ni une manipulation des cours au sens de l'article L. 465-1 du code monétaire et financier, ni une entrave au bon fonctionnement du marché telle que prévue par l'article 631-1 du règlement général de l'AMF, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
Attendu, en deuxième lieu, que la cour d'appel retient que la société Imc a livré les titres vendus dans le délai de trois jours conformément au règlement de l'AMF, ce qui ne fait l'objet d'aucune contestation ; que le moyen, qui critique dans sa deuxième branche une erreur purement matérielle, est inopérant ;
Attendu, en troisième lieu, que la cour d'appel, qui était invitée à rechercher si la société Imc s'était rendue coupable, notamment, du délit pénal de manipulation des cours, lequel requiert l'établissement d'un élément intentionnel, a exactement retenu qu'au regard des dispositions du code monétaire et financier, il n'était pas justifié que la société Imc ait agi intentionnellement dans le but d'induire en erreur les autres membres du marché concerné, ni qu'elle ait commis un dol ;
Et attendu que la huitième branche s'attaque à un motif surabondant ;
D'où il suit que le moyen, qui manque en fait dans sa septième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que la société Bourse direct fait grief à l'arrêt d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il avait dit inopposables à M. X... les transactions réalisées et en particulier la transaction litigieuse du 8 janvier 2007 et dit que le compte de M. X... serait rétabli en son état antérieur à ladite transaction c'est-à-dire avec un solde créditeur de 43 914,84 euros, alors, selon le moyen :
1°/ que la défaillance du système automatisé de vérification de compte du prestataire d'investissement qui fournit des services de réception et transmission d'ordres de bourse par internet, qui n'a pas bloqué un ordre d'achat insuffisamment couvert, si elle peut engager la responsabilité du prestataire habilité à l'égard du donneur d'ordre, est en revanche sans effet sur l'opposabilité de cet ordre au donneur d'ordre lui-même, qui a fait preuve de négligence en ne prêtant pas attention à l'inscription, puis à la confirmation de son ordre à l'écran; qu'en retenant qu'il convenait de prononcer « l'inopposabilité » à M. X... de l'ordre qu'il avait lui-même passé, sans qu'il importe de savoir si l'erreur qui affectait cet ordre provenait d'une faute de manipulation de sa part, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ;
2°/ que la faute de la victime ayant participé à la production de son propre dommage justifie, à tout le moins, une exonération partielle de responsabilité ; qu'en retenant que, la société Bourse direct devant répondre des conséquences dommageables de l'absence de blocage de l'ordre passé par M. X..., il convenait de prononcer l'inopposabilité de cet ordre à M. X... et de condamner la société Bourse direct à lui restituer l'intégralité de la somme prélevée sur son compte, peu important que l'erreur ayant affecté l'ordre ait résulté d'une faute de M. X..., la cour d'appel, qui a ainsi ordonné la réparation intégrale des conséquences dommageables de cet ordre en refusant de tenir compte de la faute causale du donneur d'ordre, a violé l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu que l'arrêt retient que la société Bourse direct a commis une double faute au préjudice de son client, le non-respect de la réglementation relative à l'obligation de couverture, édictée tant dans l'intérêt de l'opérateur que dans celui du donneur d'ordres, et la violation des dispositions de l'article 321-62 du règlement général de l'AMF faisant obligation à l'opérateur, dès lors que l'ordre était passé par voie électronique, de disposer d'un système automatisé de vérification du compte devant assurer le blocage de l'ordre en cas d'insuffisance de provision et de couverture ; qu'il retient encore que faute d'avoir assuré ce blocage qui aurait dû intervenir immédiatement, la société Bourse direct a commis une faute dont elle doit répondre, que les fautes qu'elle a commises n'entraînent pas la nullité de l'ordre dans ses relations avec son client mais qu'elle doit répondre des conséquences dommageables de l'exécution de ses obligations et qu'il convient de prononcer l'inopposabilité à M. X... de l'ordre ainsi produit sur le marché ; que par ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a fait ressortir que la violation de ses obligations par le prestataire de service d'investissement était la cause exclusive du préjudice de M. X... et qui en a ordonné la réparation intégrale, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le quatrième moyen :
Attendu que la société Bourse direct reproche à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande tendant à ce que la société Imc soit condamnée, au titre de sa responsabilité, à lui verser des dommages-intérêts, alors, selon le moyen :
1°/ que constitue une faute civile le fait d'exercer une manoeuvre ayant pour objet d'entraver le fonctionnement régulier d'un marché réglementé en induisant autrui en erreur ; qu'en se bornant à relever qu'il n'était pas justifié que la société Imc ait utilisé les techniques ou procédures en vigueur dans le but d'induire en erreur les autres membres du marché concerné et qu'elle ait provoqué intentionnellement des décalages des cours pour en tirer avantage, sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée, si en passant deux ordres massifs de vente au comptant, portant sur 4 000 000 de titres GDF qu'elle ne détenait pas et qui représentaient une somme de 148 850 000 d'euros, soit 50 fois ses fonds propres, la société Imc, qui ne pouvait justifier d'aucune raison économique ou financière expliquant une telle opération, n'avait pas uniquement cherché à contenir, dans la limite de 10%, la hausse du cours de ces actions provoquée par l'ordre symétrique de vente erroné portant sur 2 313 406 de ces mêmes titres, afin d'éviter que ne s'applique la règle édictée par l'entreprise Euronext et destinée à assurer le bon fonctionnement du marché, limitant la variation des cours avant le fixing d'ouverture à 10% du cours de la séance précédente et imposant une réserve de la cotation en cas de dépassement de ce seuil, dans le but de bénéficier, grâce à cet ordre aberrant qui, sans ces agissements, aurait été privé d'effet, d'un cours artificiel et trompeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 465-2 du code monétaire et 1382 du code civil ;
2°/ que la livraison des titres acquis dans un délai de trois jours après la date d'exécution des ordres ne s'impose que sur les marchés au comptant et non sur les marchés à terme ; qu'en affirmant que l'acquisition des titres vendus pour les livrer, à laquelle avait procédé la société Imc, relevait du fonctionnement normal des marchés à terme, quand les deux parties reconnaissaient que s'appliquait l'obligation de livrer les titres litigieux dans les trois jours, la cour d'appel a violé l'article 570-2 du règlement général de l'AMF ;
3°/ que constitue une manipulation des cours le fait d'effectuer des opérations ou d'émettre des ordres qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications fausses ou trompeuses sur l'offre, la demande ou le cours d'instrument financiers ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la société Imc a passé deux ordres de vente portant respectivement sur 3 000 000 et 1 000 000 de titres GDF, à des prix nettement supérieur au cours de la veille, -ces deux ordres représentant un volume de transaction supérieur au volume quotidien des transactions effectuées au cours de journées précédentes- de sorte qu'elle pouvait savoir que leur exécution allait déstabiliser la cotation tandis qu'elle n'était pas en possession de ces titres qu'elle a dû ensuite acheter pour les livrer dans les trois jours ; qu'en s'abstenant néanmoins de rechercher si ces ordres massifs qui portaient sur une somme de 148 850 000 euros représentant plus de 50 fois les fonds propres de la société Imc n'étaient pas dépourvus de toutes justification économique ou financière et n'étaient pas de nature à donner des indications trompeuses sur l'offre de ces titres, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 631-1 1° a) du règlement général de l'AMF et 1382 du code civil ;
4°/ que constitue une manipulation des cours, le fait d'effectuer des opérations ou d'émettre des ordres qui fixent, par l'action d'une ou plusieurs personnes agissant de manière concertée, le cours d'un ou plusieurs instruments financiers à un niveau anormal ou artificiel ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si en passant deux ordres de vente portant respectivement sur 3 000 000 et 1 000 000 de titres GDF, aux prix de 37,95 et 35 euros - ces deux ordres représentant une somme totale de 148 850 000 d'euros, soit 50 fois ses fonds propres - afin de se porter contrepartie d'un ordre d'achat aberrant de 2 313 406 de ces mêmes titres, la société Imc qui ne pouvait justifier d'aucune raison économique ou financière expliquant ces ordres, n'avait pas pris une position qui, par son ampleur et l'exploitation qu'elle réalisait ainsi de l'ordre symétrique d'achat erroné dont elle entendait limiter les effets, avait fixé le cours de l'action GDF à un niveau anormal et artificiel, bien qu'elle ait, elle-même, relevé que cette société pouvait envisager que l'exécution de la transaction ainsi conclue allait momentanément déstabiliser la cotation de la valeur GDF, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 631-1 1° b) du règlement général de l'AMF et 1382 du code civil ;
5°/ que constitue une manipulation des cours le fait d'effectuer des opérations ou d'émettre des ordres qui recourent à des procédés donnant une image fictive de l'état du marché, notamment en s'assurant une position dominante avec pour effet la fixation d'un prix inéquitable ou en émettant au moment de l'ouverture des ordres d'achat ayant pour effet d'induire en erreur les investisseurs sur les cours concernés ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la passation, avant l'ouverture du marché, de deux ordres de vente portant respectivement sur 3 000 000 et 1 000 000 de titres GDF qu'elle ne possédait pas, ne constituait pas un procédé donnant une image fictive du marché, le volume de ces ordres lui assurant, en outre, une position dominante qui lui permettait de fixer le cours à un niveau inéquitable, lui ménageant le bénéfice d'une hausse artificielle de 10% provoquée par l'ordre d'achat aberrant passé par la société Bourse direct, de nature à induire en erreur les investisseurs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 631-1 2°) du règlement général de l'AMF et 1382 du code civil ;
6°/ que la décision d'autorités boursières, françaises ou étrangères, de ne pas engager de poursuite ou de ne pas prononcer de sanction est dépourvue d'autorité de la chose jugée sur la question de la régularité d'opérations et de l'existence d'infractions ; qu'en relevant par motifs propres qu'il n'était pas établi que l'autorité des marchés néerlandaises ait prononcé une sanction et, par motifs adoptés, que l'AMF n'avait pas engagé de poursuite, ce qui permettrait de considérer la transaction comme régulière, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil ;
7°/ que les prestataires de services d'investissement sont tenus de respecter des règles de bonne conduite destinées à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations ; qu'en s'abstenant de rechercher si la société Imc n'avait pas commis une faute en tirant délibérément parti de l'ordre d'achat aberrant et erroné de M. X... et en émettant des ordres symétriques massifs qui ne correspondaient à aucun intérêt réel et qui avaient déstabilisé le marché et la cotation, portant ainsi atteinte à l'intégrité du marché, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 533-4 du code monétaire et financier, 321-24, alinéa 3 du règlement général de l'AMF alors applicable et 1382 du code civil ;
8°/ que la société Bourse direct faisait valoir, en s'appuyant sur une étude réalisée par un professeur, spécialiste des marchés financiers, que l'ordre de M. X... portait sur des quantités 900 fois supérieures à celle maximale des ordres exécutés en ouverture pour tout titre du CAC 40 et 9500 fois supérieure à celle maximale des ordres exécutés en fixing d'ouverture pour les titres de GDF, au cours du mois de décembre 2006 ; qu'en se bornant à relever, par des motifs inopérants, que le montant total des transactions quotidiennes sur le titre GDF était en progression, sans répondre au moyen visant la taille de l'ordre de M. X... qui portait, à lui seul, sur des quantités totalement inhabituelles et aberrantes, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'il résulte du rejet du deuxième moyen que les griefs articulés par le moyen ne sont pas fondés ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Bourse direct aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Imc securities Bv et à M. X... la somme de 2 500 euros chacun, et rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize décembre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour la société Bourse direct.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société BOURSE DIRECT de sa demande tendant à ce que soit prononcée la nullité de la cession intervenue entre elle et la société IMC SECURITIES B.V. le 8 janvier 2007, portant sur 2.110.556 actions GAZ DE FRANCE et que soient ordonnées les mesures de restitutions consécutives à une telle annulation ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la société BOURSE DIRECT n'a pas agi en qualité de mandataire de son client, mais de commissionnaire, comme elle le reconnaît ellemême, qu'en cette qualité, elle agit sur le marché boursier en son nom propre et s'engage à titre personnel dès lors qu'elle a passé l'ordre reçu de son client, que l'article L.421-11 du Code monétaire et financier dispose d'ailleurs que les membres négociateurs d'un marché réglementé sont responsables de l'exécution des ordres qu'ils reçoivent ; que dès lors, la relation entre BOURSE DIRECT et Monsieur X... ne peut pas être opposée à IMC SECURITIES B.V. ; que si un ordre de bourse peut toujours être annulé avant son exécution, il ne peut plus l'être dès lors qu'il a été exécuté, et ce afin d'assurer la sécurité et la stabilité du marché, sauf dans quatre cas limitatifs, à savoir s'il y a eu violation des règles de négociation, négociation à un cours aberrant, erreur de saisie ou négociation dans des conditions imprévues ; qu'il est précisé à l'instruction EURONEXT qu'en cas d'erreur de saisie, EURONEXT doit recevoir la demande d'annulation dans les quinze minutes suivant la transaction et recueillir l'accord des contreparties ; que la société BOURSE DIRECT ne prétend pas avoir saisi EURONEXT d'une telle demande d'annulation pour erreur de saisie dans les quinze minutes de la transaction ; que la société BOURSE DIRECT demande encore de voir prononcer la nullité de la transaction à la suite de fautes graves déstabilisant le marché commises par la société IMC SECURITIES B.V. ; que la société IMC SECURITIES B.V. a répondu à l'offre d'achat qui a été passée sur le marché ; qu'elle a respecté la règle selon laquelle la variation du cours entre séances ne peut pas être supérieur à 10% en fixant un prix de départ de l'action GAZ DE FRANCE à 37,95 euros ; que la société BOURSE DIRECT reconnaît d'ailleurs que cette règle a été respectée ; que la société IMC SECURITIES B.V. a ensuite livré les titres vendus dans le délai de trois jours conformément au règlement de l'AMF, ce qui est également reconnu par la société BOURSE DIRECT ; que le fait que la société IMC SECURITIES B.V. ait été dans l'obligation de racheter à BOURSE DIRECT une partie des titres vendus afin de pouvoir les lui livrer relève du fonctionnement habituel des marchés à terme et ne constitue pas une faute ; que le droit commun de la vente doit nécessairement être adapté à la transaction qui a été conclue sur EURONEXT entre IMC SECURITIES B.V. et BOURSE DIRECT ; que le particularisme de la réglementation boursière justifie la mise en oeuvre de règles spécifiques qui ne peuvent s'analyser à une vente au sens strict du Code civil, dès lors que ces règles sont destinées à assurer la sécurité et la rapidité des transactions boursières ; qu'en tout état de cause, contrairement à ce que prétend la société BOURSE DIRECT, celle-ci a procédé à l'achat des titres GAZ DE FRANCE à un prix déterminable, puisqu'il s'agissait du prix du marché et elle a donné son consentement à l'acquisition des titres qu'elle avait elle-même demandés en sa qualité de commissionnaire et membre du marché EURONEXT ; que la société BOURSE DIRECT indique que la société IMC SECURITIE B.V. savait qu'elle réalisait une opération démesurée, dès lors que celle-ci représente à elle seule 75% du total des échanges de ce titre au cours de la séance du 8 janvier 2007 et conclut qu'en sa qualité d'arbitragiste, IMC SECURITIES B.V. était tenue de ne pas vendre ; que toutefois si le 8 janvier 2007, une totalité de 5.276.300 titres GAZ DE FRANCE ont été échangés, il résulte de la pièce produite par la société IMC SECURITIES B.V. et non contestée par l'appelante que le 4 janvier les transactions ont porté sur 1.241.753 actions et que le 5 janvier 2007 ont été échangées 3.074.417 actions GAZ DE FRANCE ; qu'il résulte de cette indication que les transactions sur le titre GAZ DE FRANCE étaient en progression, ce qui peut s'expliquer par le contexte économique de l'époque autour de l'avenir de cette entreprise, comme le montrent les articles de presse produits aux débats ; qu'il convient de savoir si la société IMC SECURITIES B.V. a contrevenu aux règles de marché au regard du Code monétaire et financier ; que le carnet d'ordre central de l'action GAZ DE FRANCE produit aux débats fait ressortir une variation importante du cours du titre qui a été immédiatement doublé, justifiant la suspension de la cotation pendant une heure, afin de permettre à celle-ci de revenir à un cours plus conforme à son cours de la veille ; que si le marché a été déstabilisé pendant un laps de temps d'une heure, provoquant une modification corrélative du CAC 40, la faute en revient également à la société BOURSE DIRECT, qui a proposé une telle quantité de titres à l'achat, et à la société IMS SECURITIES B.V., qui a proposé de vendre ces titres ; que toutefois même si la société IMC SECURITIES B.V., tout comme la société BOURSE DIRECT qui a passé un ordre d'achat d'une telle importance, pouvait envisager que l'exécution de la transaction allait momentanément déstabiliser la cotation de la valeur GAZ DE FRANCE, il n'est pas justifié que la société IMC SECURITIES B.V. a utilisé les techniques ou les procédures en vigueur dans le but d'induire en erreur les autres membres du marché concerné ou les clients ou qu'elle a provoqué intentionnellement des décalages de cours pour en tirer avantage ; qu'aucun ordre artificiel n'a été conclu en l'espèce ; qu'il n'est pas plus démontré que la société IMC SECURITIES B.V. a exercé des manoeuvres dans le but d'entraver le fonctionnement du marché ; que si la société IMC SECURITIES B.V. pouvait s'étonner de la passation d'un ordre d'achat d'une telle importance, il n'est pas démontré qu'elle a commis un dol, les manoeuvres dolosives qu'elle aurait pratiquées n'étant pas établies et l'intention dolosive n'est pas plus établie ; considérant enfin que l'AMF a indiqué à BOURSE DIRECT le 11 mai 2009 qu'elle n'avait aucune compétence pour apprécier la conformité de l'opération litigieuse au droit qui lui est applicable ; qu'elle poursuit en indiquant que si la société IMC SECURITIES B.V. a manqué aux règles applicables, cette faute relève du contrôle des autorités néerlandaises ; qu'il n'est pas soutenu que l'autorité des marchés néerlandaise a prononcé une sanction à l'encontre de la société IMC SECURITIES B.V. ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE la requérante est cotée depuis le 10 novembre 1999 au Nouveau Marché de la Bourse de PARIS, lequel a fusionné en Février 2005 avec les Premier et Second Marchés de la Bourse de PARIS pour créer l'EUROLIST d'EURONEXT, elle est membre des marchés parisiens d'EURONEXT et elle agit comme exécuteur des ordres de ses clients ; que la société IMC SECURITIES B.V., (ci-après IMC) est également membre des marchés financiers parisiens gérés par EURONEXT PARIS SA, et elle agit soit pour son propre compte dans le cadre d'une activité d'arbitrage, avec achat et revente, soit en qualité d'exécuteur d'ordres, et son activité d'arbitrage est un élément important de l'autorégulation des marchés financiers, résorbant des aberrations de prix ou des écarts injustifiés sur le marché ; que la transaction litigieuse est intervenue entre BOURSE DIRECT et IMC, cette dernière ignorant l'identité de l'acquéreur des titres qu'elle vendait, c'est-à-dire l'identité de sa contrepartie ; que seuls les professionnels interviennent sur les marchés financiers, selon des règles strictes, qui sont acceptées par avance en signant le contrat d'adhésion aux marchés d'EURONEXT et dès lors qu'un ordre est exécuté, il engage irrévocablement le membre du marché qui en est l'auteur ; que en dehors de cas précis et prédéterminés, aucune annulation de transaction ne peut intervenir du fait du membre du marché qui en est l'auteur, le maintien de la transaction étant la règle pour la sécurité des transactions ; que c'est EURONEXT PARIS SA qui a la faculté d'annuler des transactions déjà enregistrées, dans des circonstances exceptionnelles qui sont au nombre de 4 hypothèses, dont l'erreur de saisie, mais dans ce cas, EURONEXT doit recueillir l'accord des contreparties pour procéder à ce type d'annulation, et une telle demande d'annulation doit être formulée dans les 15 minutes suivant la transaction ; que ce sont les membres du marché qui sont engagés vis-à-vis du marché, ce qui exclut qu'ils puissent se prévaloir d'une défaillance du client, donneur d'ordre, pour refuser d'exécuter leurs obligations vis-à-vis du marché, et ils sont personnellement tenus aux obligations résultant de la conclusion d'une transaction, conformément à l'article L.421-11 du Code monétaire et financier ; que c'est donc à bon droit qu'IMC fait valoir qu'elle n'est nullement concernée par les relations entre BOURSE DIRECT et Monsieur X..., ni par ce qui a pu se passer entre eux avant la transmission de l'ordre de bourse sur le marché, qu'elle a été en mesure de satisfaire à cet ordre d'achat apparaissant dans le carnet d'offres central, qui apparaissait comme émanant de 39 membres de marché acheteurs de 2.317.552 actions, sans précision sur l'identité des acquéreurs, ni sur le volume des titres demandé par chacun, et dans les mois qui ont suivi cette transaction, tant l'Autorité des marchés financiers qu'EURONEXT ont interrogé IMC sur les conditions de la transaction du 8 janvier 2007 mais n'ont pas donné de suite, ce qui permet de considérer la transaction comme régulière ; que BOURSE DIRECT n'est en toute hypothèse pas fondée à demander une application du droit commun de la vente, tel que prévu par le Code civil, à une transaction boursière réglementée qui met en présence des contreparties ;
1°) ALORS QUE les règles visant à assurer la sécurité du marché et la rapidité des transaction ne sauraient être invoquées par un prestataire de service d'investissement tenu, en cette qualité, de respecter les règles de bonne conduite destinées à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations, agissant de mauvaise foi ; qu'en se fondant, par motifs propres et adoptés, sur la nécessité d'adapter les règles du Code civil et d'assurer la sécurité et la rapidité des transactions et sur des motifs inopérants tirés de l'absence de dol ou de manoeuvres commises par la société IMC SECURITIES B.V., quand il convenait de déterminer si, en sa qualité de professionnel des marchés, cette société n'avait pas agi de mauvaise foi en ayant connaissance de l'erreur manifeste, s'évinçant notamment de son caractère aberrant et contraire à toute bonne pratique, entachant l'ordre pour lequel elle s'était portée contrepartie, de sorte qu'elle devait se voir opposer la nullité de la transaction ainsi conclue, la Cour d'appel a violé les articles 1108 et 1134 du Code civil, ensemble l'article L.533-4 du Code monétaire et financier ;
2°) ALORS QU'un professionnel du marché, tiers contractant, ne saurait invoquer de mauvaise foi l'intervention d'un commissionnaire pour échapper aux conséquences de l'erreur manifeste qui entache l'ordre du commettant ; qu'en se référant à la qualité de commissionnaire de la société BOURSE DIRECT pour écarter l'annulation de la transaction conclue sur la base d'un ordre d'achat manifestement erroné qu'elle avait transmis, en refusant de rechercher si le tiers qui s'était porté contrepartie de cet ordre, professionnel du marché, n'avait pas agi de mauvaise foi en ayant conscience de son caractère aberrant et erroné, la Cour d'appel a violé les articles L.533-4 du Code monétaire et financier et L.132-1 du Code de commerce ;
3°) ALORS QU'en toute hypothèse, la société BOURSE DIRECT faisait valoir que l'ordre électronique transmis au marché résultait d'une erreur matérielle de manipulation de sorte qu'il ne correspondait à aucune volonté, ni du donneur d'ordre, ni du commissionnaire ; qu'en affirmant que la société BOURSE DIRECT avait, en qualité de commissionnaire, donné son consentement à l'acquisition litigieuse de titres, sans répondre à ce moyen tiré de l'absence de volonté du commissionnaire, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
4°) ALORS QU'en toute hypothèse, la société BOURSE DIRECT faisait valoir, en s'appuyant sur une étude réalisée par un professeur, spécialiste des marchés financiers, que l'ordre de Monsieur X... portait sur des quantités 900 fois supérieures à celle maximale des ordres exécutés en ouverture pour tout titre du CAC 40 et 9500 fois supérieure à celle maximale des ordres exécutés en fixing d'ouverture pour les titres de GAZ DE FRANCE, au cours du mois de décembre 2006 ; qu'en se bornant à relever, par des motifs inopérants, que le montant total des transactions quotidiennes sur le titre GAZ DE FRANCE était en progression, sans répondre au moyen visant la taille de l'ordre de Monsieur X... qui portait, à lui seul, sur des quantités totalement inhabituelles et aberrantes, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
5°) ALORS QU'en toute hypothèse, la société BOURSE DIRECT faisait valoir que la convention d'admission à EURONEXT prévoit, en son article 7, l'application de la loi du pays d'implantation du marché, c'est-à-dire la loi française ; qu'en se référant aux règles d'EURONEXT relatives à l'annulation des conventions, sans répondre à ce moyen tiré de ce que le droit français était applicable, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société BOURSE DIRECT de sa demande tendant à ce que soit prononcée la nullité de la cession intervenue entre elle et la société IMC SECURITIES B.V. le 8 janvier 007, portant sur 2.110.556 actions GAZ DE FRANCE et que soient ordonnées les mesures de restitutions consécutives à une telle annulation ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la société BOURSE DIRECT n'a pas agi en qualité de mandataire de son client, mais de commissionnaire, comme elle le reconnaît ellemême, qu'en cette qualité, elle agit sur le marché boursier en son nom propre et s'engage à titre personnel dès lors qu'elle a passé l'ordre reçu de son client, que l'article L.421-11 du Code monétaire et financier dispose d'ailleurs que les membres négociateurs d'un marché réglementé sont responsables de l'exécution des ordres qu'ils reçoivent ; que dès lors, la relation entre BOURSE DIRECT et Monsieur X... ne peut pas être opposée à IMC SECURITIES B.C. ; que si un ordre de bourse peut toujours être annulé avant son exécution, il ne peut plus l'être dès lors qu'il a été exécuté, et ce afin d'assurer la sécurité et la stabilité du marché, sauf dans quatre cas limitatifs, à savoir s'il y a eu violation des règles de négociation, négociation à un cours aberrant, erreur de saisie ou négociation dans des conditions imprévues ; qu'il est précisé à l'instruction EURONEXT qu'en cas d'erreur de saisie, EURONEXT doit recevoir la demande d'annulation dans les quinze minutes suivant la transaction et recueillir l'accord des contreparties ; que la société BOURSE DIRECT ne prétend pas avoir saisi EURONEXT d'une telle demande d'annulation pour erreur de saisie dans les quinze minutes de la transaction ; que la société BOURSE DIRECT demande encore de voir prononcer la nullité de la transaction à la suite de fautes graves déstabilisant le marché commises par la société IMC SECURITIES B.V. ; que la société IMC SECURITIES B.V. a répondu à l'offre d'achat qui a été passée sur le marché ; qu'elle a respecté la règle selon laquelle la variation du cours entre séances ne peut pas être supérieur à 10% en fixant un prix de départ de l'action GAZ DE FRANCE à 37,95 euros ; que la société BOURSE DIRECT reconnaît d'ailleurs que cette règle a été respectée ; que la société IMC SECURITIES B.V. a ensuite livré les titres vendus dans le délai de trois jours conformément au règlement de l'AMF, ce qui est également reconnu par la société BOURSE DIRECT ; que le fait que la société IMC SECURITIES B.V. ait été dans l'obligation de racheter à BOURSE DIRECT une partie des titres vendus afin de pouvoir les lui livrer relève du fonctionnement habituel des marchés à terme et ne constitue pas une faute ; que le droit commun de la vente doit nécessairement être adapté à la transaction qui a été conclue sur EURONEXT entre IMC SECURITIES B.V. et BOURSE DIRECT ; que le particularisme de la réglementation boursière justifie la mise en oeuvre de règles spécifiques qui ne peuvent s'analyser à une vente au sens strict du Code civil, dès lors que ces règles sont destinées à assurer la sécurité et la rapidité des transactions boursières ; qu'en tout état de cause, contrairement à ce que prétend la société BOURSE DIRECT, celle-ci a procédé à l'achat des titres GAZ DE FRANCE à un prix déterminable, puisqu'il s'agissait du prix du marché et elle a donné son consentement à l'acquisition des titres qu'elle avait elle-même demandés en sa qualité de commissionnaire et membre du marché EURONEXT ; que la société BOURSE DIRECT indique que la société IMC SECURITIE B.V. savait qu'elle réalisait un opération démesurée, dès lors que celle-ci représente à elle seule 75% du total des échanges de ce titre au cours de la séance du 8 janvier 2007 et conclut qu'en sa qualité d'arbitragiste, IMC SECURITIES B.V. était tenue de ne pas vendre ; que toutefois si le 8 janvier 2007, une totalité de 5.276.300 titres GAZ DE FRANCE ont été échangés, il résulte de la pièce produite par la société IMC SECURITIES B.V. et non contestée par l'appelante que le 4 janvier les transactions ont porté sur 1.241.753 actions et que le 5 janvier 2007 ont été échangées 3.074.417 actions GAZ DE FRANCE ; qu'il résulte de cette indication que les transactions sur le titre GAZ DE FRANCE étaient en progression, ce qui peut s'expliquer par le contexte économique de l'époque autour de l'avenir de cette entreprise, comme le montrent les articles de presse produits aux débats ; qu'il convient de savoir si la société IMC SECURITIES B.V. a contrevenu aux règles de marché au regard du Code monétaire et financier ; que le carnet d'ordre central de l'action GAZ DE FRANCE produit aux débats fait ressortir une variation importante du cours du titre qui a été immédiatement doublé, justifiant la suspension de la cotation pendant une heure, afin de permettre à celle-ci de revenir à un cours plus conforme à son cours de la veille ; que si le marché a été déstabilisé pendant un laps de temps d'une heure, provoquant une modification corrélative du CAC 40, la faute en revient également à la société BOURSE DIRECT, qui a proposé une telle quantité de titres à l'achat, et à la société IMS SECURITIES B.V., qui a proposé de vendre ces titres ; que toutefois même si la société IMC SECURITIES B.V., tout comme la société BOURSE DIRECT qui a passé un ordre d'achat d'une telle importance, pouvait envisager que l'exécution de la transaction allait momentanément déstabiliser la cotation de la valeur GAZ DE FRANCE, il n'est pas justifié que la société IMC SECURITIES B.V. a utilisé les techniques ou les procédures en vigueur dans le but d'induire en erreur les autres membres du marché concerné ou les clients ou qu'elle a provoqué intentionnellement des décalages de cours pour en tirer avantage ; qu'aucun ordre artificiel n'a été conclu en l'espèce ; qu'il n'est pas plus démontré que la société IMC SECURITIES B.V. a exercé des manoeuvres dans le but d'entraver le fonctionnement du marché ; que si la société IMC SECURITIES B.V. pouvait s'étonner de la passation d'un ordre d'achat d'une telle importance, il n'est pas démontré qu'elle a commis un dol, les manoeuvres dolosives qu'elle aurait pratiquées n'étant pas établies et l'intention dolosive n'est pas plus établie ; considérant enfin que l'AMF a indiqué à BOURSE DIRECT le 11 mai 2009 qu'elle n'avait aucune compétence pour apprécier la conformité de l'opération litigieuse au droit qui lui est applicable ; qu'elle poursuit en indiquant que si la société IMC SECURITIES B.V. a manqué aux règles applicables, cette faute relève du contrôle des autorités néerlandaises ; qu'il n'est pas soutenu que l'autorité des marchés néerlandaise a prononcé une sanction à l'encontre de la société IMC SECURITIES B.V. ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE la requérante est cotée depuis le 10 novembre 1999 au Nouveau Marché de la Bourse de PARIS, lequel a fusionné en Février 2005 avec les Premier et Second Marchés de la Bourse de PARIS pour créer l'EUROLIST d'EURONEXT, elle est membre des marchés parisiens d'EURONEXT et elle agit comme exécuteur des ordres de ses clients ; que la société IMC SECURITIES B.V., (ci-après IMC) est également membre des marchés financiers parisiens gérés par EURONEXT PARIS SA, et elle agit soit pour son propre compte dans le cadre d'une activité d'arbitrage, avec achat et revente, soit en qualité d'exécuteur d'ordres, et son activité d'arbitrage est un élément important de l'autorégulation des marchés financiers, résorbant des aberrations de prix ou des écarts injustifiés sur le marché ; que la transaction litigieuse est intervenue entre BOURSE DIRECT et IMC, cette dernière ignorant l'identité de l'acquéreur des titres qu'elle vendait, c'est-à-dire l'identité de sa contrepartie ; que seuls les professionnels interviennent sur les marchés financiers, selon des règles strictes, qui sont acceptées par avance en signant le contrat d'adhésion aux marchés d'EURONEXT et dès lors qu'un ordre est exécuté, il engage irrévocablement le membre de marché qui en est l'auteur ; que en dehors de cas précis et prédéterminés, aucune annulation de transaction ne peut intervenir du fait du membre du marché qui en est l'auteur, le maintien de la transaction étant la règle pour la sécurité des transactions ; que c'est EURONEXT PARIS SA qui a la faculté d'annuler des transactions déjà enregistrées, dans des circonstances exceptionnelles qui sont au nombre de 4 hypothèses, dont l'erreur de saisie, mais dans ce cas, EURONEXT doit recueillir l'accord des contreparties pour procéder à ce type d'annulation, et une telle demande d'annulation doit être formulée dans les 15 minutes suivant la transaction ; que ce sont les membres du marché qui sont engagés vis-à-vis du marché, ce qui exclut qu'ils puissent se prévaloir d'une défaillance du client, donneur d'ordre, pour refuser d'exécuter leurs obligations vis-à-vis du marché, et ils sont personnellement tenus aux obligations résultant de la conclusion d'une transaction, conformément à l'article L.421-11 du Code monétaire et financier ; que c'est donc à bon droit qu'IMC fait valoir qu'elle n'est nullement concernée par les relations entre BOURSE DIRECT et Monsieur X..., ni par ce qui a pu se passer entre eux avant la transmission de l'ordre de bourse sur le marché, qu'elle a été en mesure de satisfaire à cet ordre d'achat apparaissant dans le carnet d'offres central, qui apparaissait comme émanant de 39 membres de marché acheteurs de 2.317.552 actions, sans précision sur l'identité des acquéreurs, ni sur le volume des titres demandé par chacun, et dans les mois qui ont suivi cette transaction, tant l'Autorité des marchés financiers qu'EURONEXT ont interrogé IMC sur les conditions de la transaction du 8 janvier 2007 mais n'ont pas donné de suite, ce qui permet de considérer la transaction comme régulière ; que BOURSE DIRECT n'est en toute hypothèse pas fondée à demander une application du droit commun de la vente, tel que prévu par le Code civil, à une transaction boursière réglementée qui met en présence des contreparties ;
1°) ALORS QUE constitue une infraction pénale le fait d'exercer une manoeuvre ayant pour objet d'entraver le fonctionnement régulier d'un marché réglementé en induisant autrui en erreur ; qu'en se bornant à relever qu'il n'était pas justifié que la société IMC SECURITIES B.V. ait utilisé les techniques ou procédures en vigueur dans le but d'induire en erreur les autres membres du marché concerné et qu'elle ait provoqué intentionnellement des décalages des cours pour en tirer avantage, sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée, si en passant deux ordres massifs de vente au comptant, portant sur 4.000.000 de titres GAZ DE FRANCE qu'elle ne détenait pas et qui représentaient une somme de 148.850.000 d'euros, soit 50 fois ses fonds propres, la société IMC SECURITIES B.V. qui ne pouvait justifier d'aucune raison économique ou financière expliquant une telle opération, n'avait pas uniquement cherché à contenir, dans la limite de 10%, la hausse du cours de ces actions provoquée par l'ordre symétrique de vente erroné portant sur 2.313.406 de ces mêmes titres, afin d'éviter que ne s'applique la règle édictée par l'entreprise EURONEXT et destinée à assurer le bon fonctionnement du marché, limitant la variation des cours avant le fixing d'ouverture à 10% du cours de la séance précédente et imposant une réserve de la cotation en cas de dépassement de ce seuil, dans le but de bénéficier, grâce à cet ordre aberrant qui, sans ces agissements, aurait été privé d'effet, d'un cours artificiel et trompeur, la Cour d'appel qui s'est ainsi abstenue d'établir si le contrat n'avait pas été conclu à la faveur d'une infraction pénale et en violation de l'ordre public boursier, et n'encourait pas la nullité de ce chef, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.465-2 du Code monétaire et financier et des articles 6 et 1108 du Code civil ;
2°) ALORS QUE la livraison des titres acquis dans un délai de trois jours après la date d'exécution des ordres ne s'impose que sur les marchés au comptant et non sur les marchés à terme ; qu'en affirmant que l'acquisition des titres vendus pour les livrer, à laquelle avait procédé la société IMC SECURITIES B.V., relevait du fonctionnement normal des marchés à terme, quand les deux parties reconnaissaient que s'appliquait l'obligation de livrer les titres litigieux dans les trois jours, la Cour d'appel a violé l'article 570-2 du Règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
3°) ALORS QUE le seul fait d'obtenir volontairement la fixation d'un cours à un niveau artificiel suffit à établir l'entrave au fonctionnement régulier du marché ainsi que l'erreur provoquée des autres opérateurs, et la volonté de l'induire ; qu'en écartant le délit de manipulation de cours parce qu'il n'aurait pas été établi que la société IMC SECURITIES B.V. aurait agi dans le but d'induire en erreur les autres opérateurs ou aurait entravé le bon fonctionnement du marché, quand les manoeuvres reprochées à ce professionnel des marchés, qui tendaient à la fixation du cours des titres GAZ DE FRANCE à un niveau artificiel, suffisaient à établir sa volonté d'entraver le bon fonctionnement du marché et de tromper autrui, la Cour d'appel a violé l'article L.465-2 du Code monétaire et financier ;
4°) ALORS QUE constitue une manipulation des cours le fait d'effectuer des opérations ou d'émettre des ordres qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications fausses ou trompeuses sur l'offre, la demande ou le cours d'instrument financiers ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la société IMC SECURITIES B.V. a passé deux ordres de vente portant respectivement sur 3.000.000 et 1.000.000 de titres GAZ DE FRANCE, à des prix nettement supérieur au cours de la veille, ces deux ordres représentant un volume de transaction supérieur au volume quotidien des transactions effectuées au cours de journées précédentes de sorte qu'elle pouvait savoir que leur exécution allait déstabiliser la cotation tandis qu'elle n'était pas en possession de ces titres qu'elle a dû ensuite acheter pour les livrer dans les trois jours ; qu'en s'abstenant néanmoins de rechercher si ces ordres massifs qui portaient sur une somme de 148.850.000 euros représentant plus de 50 fois les fonds propres de la société IMC SECURITIES B.V,. n'étaient pas dépourvus de toutes justification économique ou financière et n'étaient pas de nature à donner des indications trompeuses sur l'offre de ces titres et si, partant, la transaction conclue à la faveur d'un tel manquement aux règles d'ordre public qui régissent le marché, ne devait pas être annulée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 631-1 1° a) du Règlement général de l'Autorité des marchés financiers et 6 et 1108 du Code civil ;
5°) ALORS QUE constitue une manipulation des cours, le fait d'effectuer des opérations ou d'émettre des ordres qui fixent, par l'action d'une ou plusieurs personnes agissant de manière concertée, le cours d'un ou plusieurs instruments financiers à un niveau anormal ou artificiel ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si en passant deux ordres de vente portant respectivement sur 3.000.000 et 1.000.000 de titres GAZ DE FRANCE, aux prix de 37,95 et 35 euros  ces deux ordres représentant une somme totale de 148.850.000 d'euros, soit 50 fois ses fonds propres  afin de se porter contrepartie d'un ordre d'achat aberrant de 2.313.406 de ces mêmes titres, la société IMC SECURITIES B.V. qui ne pouvait justifier d'aucune raison économique ou financière expliquant ces ordres, n'avait pas pris une position qui, par son ampleur et l'exploitation qu'elle réalisait ainsi de l'ordre symétrique d'achat erroné dont elle entendait limiter les effets, avait fixé le cours de l'action GAZ DE FRANCE à un niveau anormal et artificiel, bien qu'elle ait, elle-même, relevé que cette société pouvait envisager que l'exécution de la transaction ainsi conclue allait momentanément déstabiliser la cotation de la valeur GAZ DE FRANCE, la Cour d'appel qui s'est ainsi abstenue d'établir si le contrat ne s'était pas conclu à la faveur d'un manquement aux règles d'ordre public qui régissent le marché, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 631-1 1° b) du Règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
6°) ALORS QUE constitue une manipulation des cours le fait d'effectuer des opérations ou d'émettre des ordres qui recourent à des procédés donnant une image fictive de l'état du marché, notamment en s'assurant une position dominante avec pour effet la fixation d'un prix inéquitable ou en émettant au moment de l'ouverture des ordres d'achat ayant pour effet d'induire en erreur les investisseurs sur les cours concernés ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la passation, avant l'ouverture du marché, de deux ordres de vente portant respectivement sur 3.000.000 et 1.000.000 de titres GAZ DE FRANCE qu'elle ne possédait pas, ne constituait pas un procédé donnant une image fictive du marché, le volume de ces ordres lui assurant, en outre, une position dominante qui lui permettait de fixer le cours à un niveau inéquitable, lui ménageant le bénéfice d'une hausse artificielle de 10 % provoquée par l'ordre d'achat aberrant passé par la société BOURSE DIRECT, de nature à induire en erreur les investisseurs, la Cour d'appel qui s'est ainsi abstenue d'établir si le contrat ne s'était pas conclu à la faveur d'un manquement aux règles d'ordre public qui régissent le marché, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 631-1 2°) du Règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
7°) ALORS QUE la sanction des comportements visés à l'article 631-1 du Règlement général de l'Autorité des marchés financiers n'exige pas que soit rapportée la preuve d'un élément intentionnel ; qu'en relevant, pour écarter les infractions à l'article du Règlement général de l'Autorité des marchés financiers, qu'il n'était pas établi que la société IMC SECURITIES B.V. ait agi intentionnellement ou dans le but d'entraver le fonctionnement du marché, la Cour d'appel a violé l'article 631-1 précité ;
8°) ALORS QUE la décision d'autorités boursières, françaises ou étrangères, de ne pas engager de poursuite ou de ne pas prononcer de sanction est dépourvue d'autorité de la chose jugée sur la question de la régularité d'opérations et de l'existence d'infractions ; qu'en relevant par motifs propres qu'il n'était pas établi que l'autorité des marchés néerlandaises ait prononcé une sanction et, par motifs adoptés, que l'Autorité des marchés financiers n'avait pas engagé de poursuite, ce qui permettrait de considérer la transaction comme régulière, la Cour d'appel a violé l'article 1351 du Code civil.
TROISIEME DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait dit inopposables à Monsieur X... les transactions réalisées et en particulier la transaction litigieuse du 8 janvier 2007 et dit que le compte de M. X... serait rétabli en son état antérieur à ladite transaction c'est-à-dire avec un solde créditeur de 43 914,84  ;
AUX MOTIF QU'en 1996, la société BOURSE DIRECT, société d'investissement effectuant la réception et la transmission d'ordres pour compte de tiers, membre d'EURONEXT, a ouvert dans ses livres un compte au nom de M. X..., qui passait ses ordres de bourse par Internet ; que le 8 janvier 2007 au matin, M. X... a passé un ordre d'achat de 231 actions GAZ DE FRANCE au prix de 34,03  et un ordre d'achat de 230 actions GAZ DE FRANCE au prix du marché ; que ces ordres ont été annulés par M. X... avant l'ouverture du marché et n'ont donc pas été exécutés ; que M. X... a passé quelques instants plus tard un nouvel ordre électronique d'achat au prix du marché de 2 313 406 titres GAZ DE FRANCE ; que la société IMC SECURITIES BV, prestataire de services d'investissement hollandais a alors passé un ordre de vente de 3 000 000 d'actions GAZ DE FRANCE au prix de 37,95  suivi d'un second ordre de vente de 1 000 000 d'actions GAZ DE FRANCE au prix du marché ; que dès l'enregistrement de ces transactions, la cotation de l'action GAZ DE FRANCE a été suspendue pendant une heure ; que le prix total d'achat de l'ordre passé par M. X... était de 88 122 385 , somme que la société BOURSE DIRECT a réglée à la société IMC SECURITIES BV contre l'achat de 2 313 406 actions ; que M. X... ne disposant pas de cette somme sur son compte, les actions GAZ DE FRANCE ont été revendues en quelques jours et la moins-value enregistrée s'est élevée à 6 482 319  portée au débit de son compte, compte qui a été débité de la somme figurant au crédit pour seulement 43 914,84  () ; que, sur les relations entre la société BOURSE DIRECT et M. X..., il est constant que M. X... n'a jamais souhaité acquérir 2 313 406 actions GAZ DE FRANCE et que la transaction a été lancée à la suite d'une erreur qu'il n'a pas pu rectifier ; que M. X... a écrit à la société BOURSE DIRECT dès le 8 janvier 2007 en ces termes : « de toute évidence, il y a eu défaillance ou malveillance dans les divers rouages de transmission d'ordre. Il est clair que je rejette cette transaction pour laquelle je ne suis pas responsable et qui m'a été imposée. Vous voudrez bien rétablir mon compte dans l'état dans lequel il se trouvait avait cette énorme aberration qui me rend malade » ; qu'il importe peu de savoir si l'erreur provient d'une faute de manipulation de sa part ou d'un dysfonctionnement informatique provisoire du système, dès lors que la société BOURSE DIRECT reconnaît que cet ordre d'achat ne peut que résulter d'une erreur et n'est pas l'expression de la volonté de son client ; que M. X... reproche des fautes à la société BOURSE DIRECT, et notamment d'avoir violé son obligation de couverture au visa de l'article 321-62 du Règlement général de l'AMF ; que, contrairement à ce que prétend la société de bourse, M. X... est recevable à soulever le défaut de couverture, dès lors que la réglementation relative à l'obligation de couverture est édictée tant dans l'intérêt de l'opérateur et de la sécurité du marché que dans celui du donneur d'ordres ; que l'ordre ayant été passé via Internet, la société BOURSE DIRECT devait respecter les dispositions de l'article 321-62 du règlement général de l'AMF qui impose au prestataire habilité qui fournit les services de réception et transmission d'ordre via Internet de disposer d'un système automatisé de vérification du compte et qui stipule qu'en cas d'insuffisance de provisions et de couvertures, le système doit assurer le blocage de l'ordre ; que faute d'avoir assuré ce blocage qui aurait dû intervenir immédiatement, la société BOURSE DIRECT a commis une faute dont elle doit répondre ; qu'il est établi par le télégramme adressé le 9 janvier 2007 à M. X... que celui-ci ne pouvait pas couvrir sa position, ce qui autorisait la société BOURSE DIRECT à procéder à la revente des titres, ce qu'elle a régulièrement fait après en avoir avisé son client par courrier du 11 janvier 2007 ; que M. X... demande à la Cour de dire que cet ordre lui est inopposable et que la société BOURSE DIRECT demande quant à elle d'en prononcer la nullité ; que les fautes commises par la société BOURSE DIRECT n'entraînent pas la nullité de l'ordre dans ses relations avec son client ; que par contre la société BOURSE DIRECT doit répondre des conséquences dommageables de l'inexécution de ses obligations, telles que rappelées ci-dessus ; qu'en l'espèce, il convient de prononcer l'inopposabilité à M. X... de l'ordre ainsi passé et de condamner la société BOURSE DIRECT à lui restituer la somme prélevée sur son compte, avec intérêts au taux légal à compter du 9 janvier 2007 ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la société BOURSE DIRECT, qui reconnaît que la transaction litigieuse est une transaction anormale qui résulte d'une erreur matérielle, et qu'elle n'a pas été exécutée avec le consentement de M. X..., puisqu'elle s'est fondée ellemême sur ces éléments pour présenter sa demande de nullité, doit tirer toutes les conséquences de ses affirmations en ce qui concerne M. X... () ; que M. X... est bien fondé à invoquer un manquement de BOURSE DIRECT à ses obligations d'intermédiaire financier, et en particulier, outre la question du défaut de couverture () un manquement dans la défaillance du système de BOURSE DIRECT, qui aurait dû provoquer automatiquement un blocage de l'ordre ; qu'en application de l'article 321-62 et de l'article 321-63 du règlement général de l'AMF () seule la société BOURSE DIRECT doit supporter la responsabilité d'un système de blocage de l'ordre à l'évidence défaillant () ; que BOURSE DIRECT est tenue d'un devoir d'information et de conseil qui lui imposait de se rapprocher de son client pour s'informer, avant d'exécuter l'ordre ; que M. X... est donc fondé en sa demande tendant à se voir dire inopposables les transactions réalisées ; qu'il n'est donc pas débiteur de la somme qui lui est réclamée et son compte devra être remis dans l'état dans lequel il se trouvait le 8 janvier 2007 à 9 heures, soit avec un solde créditeur de 43 914,84 euros ;
1°) ALORS QUE la défaillance du système automatisé de vérification de compte du prestataire d'investissement qui fournit des services de réception et transmission d'ordres de bourse par internet, qui n'a pas bloqué un ordre d'achat insuffisamment couvert, si elle peut engager la responsabilité du prestataire habilité à l'égard du donneur d'ordre, est en revanche sans effet sur l'opposabilité de cet ordre au donneur d'ordre lui-même, qui a fait preuve de négligence en ne prêtant pas attention à l'inscription, puis à la confirmation de son ordre à l'écran ; qu'en retenant qu'il convenait de prononcer « l'inopposabilité » à M. X... de l'ordre qu'il avait lui-même passé, sans qu'il importe de savoir si l'erreur qui affectait cet ordre provenait d'une faute de manipulation de sa part, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du Code civil ;
2°) ALORS QU'en toute hypothèse, la faute de la victime ayant participé à la production de son propre dommage justifie, à tout le moins, une exonération partielle de responsabilité ; qu'en retenant que, la société BOURSE DIRECT devant répondre des conséquences dommageables de l'absence de blocage de l'ordre passé par M. X..., il convenait de prononcer l'inopposabilité de cet ordre à M. X... et de condamner la société BOURSE DIRECT à lui restituer l'intégralité de la somme prélevée sur son compte, peu important que l'erreur ayant affecté l'ordre ait résulté d'une faute de M. X..., la Cour d'appel, qui a ainsi ordonné la réparation intégrale des conséquences dommageables de cet ordre en refusant de tenir compte de la faute causale du donneur d'ordre, a violé l'article 1147 du Code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (très subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société BOURSE DIRECT de sa demande tendant à ce que la société IMC SECURITIES B.V. soit condamnée, au titre de sa responsabilité, à lui verser des dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la société BOURSE DIRECT n'a pas agi en qualité de mandataire de son client, mais de commissionnaire, comme elle le reconnaît ellemême, qu'en cette qualité, elle agit sur le marché boursier en son nom propre et s'engage à titre personnel dès lors qu'elle a passé l'ordre reçu de son client, que l'article L.421-11 du Code monétaire et financier dispose d'ailleurs que les membres négociateurs d'un marché réglementé sont responsables de l'exécution des ordres qu'ils reçoivent ; que dès lors, la relation entre BOURSE DIRECT et Monsieur X... ne peut pas être opposée à IMC SECURITIES B.V. ; que si un ordre de bourse peut toujours être annulé avant son exécution, il ne peut plus l'être dès lors qu'il a été exécuté, et ce afin d'assurer la sécurité et la stabilité du marché, sauf dans quatre cas limitatifs, à savoir s'il y a eu violation des règles de négociation, négociation à un cours aberrant, erreur de saisie ou négociation dans des conditions imprévues ; qu'il est précisé à l'instruction EURONEXT qu'en cas d'erreur de saisie, EURONEXT doit recevoir la demande d'annulation dans les quinze minutes suivant la transaction et recueillir l'accord des contreparties ; que la société BOURSE DIRECT ne prétend pas avoir saisi EURONEXT d'une telle demande d'annulation pour erreur de saisie dans les quinze minutes de la transaction ; que la société BOURSE DIRECT demande encore de voir prononcer la nullité de la transaction à la suite de fautes graves déstabilisant le marché commises par la société IMC SECURITIES B.V. ; que la société IMC SECURITIES B.V. a répondu à l'offre d'achat qui a été passée sur le marché ; qu'elle a respecté la règle selon laquelle la variation du cours entre séances ne peut pas être supérieur à 10% en fixant un prix de départ de l'action GAZ DE FRANCE à 37,95 euros ; que la société BOURSE DIRECT reconnaît d'ailleurs que cette règle a été respectée ; que la société IMC SECURITIES B.V. a ensuite livré les titres vendus dans le délai de trois jours conformément au règlement de l'AMF, ce qui est également reconnu par la société BOURSE DIRECT ; que le fait que la société IMC SECURITIES B.V. ait été dans l'obligation de racheter à BOURSE DIRECT une partie des titres vendus afin de pouvoir les lui livrer relève du fonctionnement habituel des marchés à terme et ne constitue pas une faute ; que le droit commun de la vente doit nécessairement être adapté à la transaction qui a été conclue sur EURONEXT entre IMC SECURITIES B.V. et BOURSE DIRECT ; que le particularisme de la réglementation boursière justifie la mise en oeuvre de règles spécifiques qui ne peuvent s'analyser à une vente au sens strict du Code civil, dès lors que ces règles sont destinées à assurer la sécurité et la rapidité des transactions boursières ; qu'en tout état de cause, contrairement à ce que prétend la société BOURSE DIRECT, celle-ci a procédé à l'achat des titres GAZ DE FRANCE à un prix déterminable, puisqu'il s'agissait du prix du marché et elle a donné son consentement à l'acquisition des titres qu'elle avait elle-même demandés en sa qualité de commissionnaire et membre du marché EURONEXT ; que la société BOURSE DIRECT indique que la société IMC SECURITIE B.V. savait qu'elle réalisait une opération démesurée, dès lors que celle-ci représente à elle seule 75% du total des échanges de ce titre au cours de la séance du 8 janvier 2007 et conclut qu'en sa qualité d'arbitragiste, IMC SECURITIES B.V. était tenue de ne pas vendre ; que toutefois si le 8 janvier 2007, une totalité de 5.276.300 titres GAZ DE FRANCE ont été échangés, il résulte de la pièce produite par la société IMC SECURITIES B.V. et non contestée par l'appelante que le 4 janvier les transactions ont porté sur 1.241.753 actions et que le 5 janvier 2007 ont été échangées 3.074.417 actions GAZ DE FRANCE ; qu'il résulte de cette indication que les transactions sur le titre GAZ DE FRANCE étaient en progression, ce qui peut s'expliquer par le contexte économique de l'époque autour de l'avenir de cette entreprise, comme le montrent les articles de presse produits aux débats ; qu'il convient de savoir si la société IMC SECURITIES B.V. a contrevenu aux règles de marché au regard du Code monétaire et financier ; que le carnet d'ordre central de l'action GAZ DE FRANCE produit aux débats fait ressortir une variation importante du cours du titre qui a été immédiatement doublé, justifiant la suspension de la cotation pendant une heure, afin de permettre à celle-ci de revenir à un cours plus conforme à son cours de la veille ; que si le marché a été déstabilisé pendant un laps de temps d'une heure, provoquant une modification corrélative du CAC 40, la faute en revient également à la société BOURSE DIRECT, qui a proposé une telle quantité de titres à l'achat, et à la société IMS SECURITIES B.V., qui a proposé de vendre ces titres ; que toutefois même si la société IMC SECURITIES B.V., tout comme la société BOURSE DIRECT qui a passé un ordre d'achat d'une telle importance, pouvait envisager que l'exécution de la transaction allait momentanément déstabiliser la cotation de la valeur GAZ DE FRANCE, il n'est pas justifié que la société IMC SECURITIES B.V. a utilisé les techniques ou les procédures en vigueur dans le but d'induire en erreur les autres membres du marché concerné ou les clients ou qu'elle a provoqué intentionnellement des décalages de cours pour en tirer avantage ; qu'aucun ordre artificiel n'a été conclu en l'espèce ; qu'il n'est pas plus démontré que la société IMC SECURITIES B.V. a exercé des manoeuvres dans le but d'entraver le fonctionnement du marché ; que si la société IMC SECURITIES B.V. pouvait s'étonner de la passation d'un ordre d'achat d'une telle importance, il n'est pas démontré qu'elle a commis un dol, les manoeuvres dolosives qu'elle aurait pratiquées n'étant pas établies et l'intention dolosive n'est pas plus établie ; considérant enfin que l'AMF a indiqué à BOURSE DIRECT le 11 mai 2009 qu'elle n'avait aucune compétence pour apprécier la conformité de l'opération litigieuse au droit qui lui est applicable ; qu'elle poursuit en indiquant que si la société IMC SECURITIES B.V. a manqué aux règles applicables, cette faute relève du contrôle des autorités néerlandaises ; qu'il n'est pas soutenu que l'autorité des marchés néerlandaise a prononcé une sanction à l'encontre de la société IMC SECURITIES B.V. ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE la requérante est cotée depuis le 10 novembre 1999 au Nouveau Marché de la Bourse de PARIS, lequel a fusionné en Février 2005 avec les Premier et Second Marchés de la Bourse de PARIS pour créer l'EUROLIST d'EURONEXT, elle est membre des marchés parisiens d'EURONEXT et elle agit comme exécuteur des ordres de ses clients ; que la société IMC SECURITIES B.V., (ci-après IMC) est également membre des marchés financiers parisiens gérés par EURONEXT PARIS SA, et elle agit soit pour son propre compte dans le cadre d'une activité d'arbitrage, avec achat et revente, soit en qualité d'exécuteur d'ordres, et son activité d'arbitrage est un élément important de l'autorégulation des marchés financiers, résorbant des aberrations de prix ou des écarts injustifiés sur le marché ; que la transaction litigieuse est intervenue entre BOURSE DIRECT et IMC, cette dernière ignorant l'identité de l'acquéreur des titres qu'elle vendait, c'est-à-dire l'identité de sa contrepartie ; que seuls les professionnels interviennent sur les marchés financiers, selon des règles strictes, qui sont acceptées par avance en signant le contrat d'adhésion aux marchés d'EURONEXT et dès lors qu'un ordre est exécuté, il engage irrévocablement le membre du marché qui en est l'auteur ; que en dehors de cas précis et prédéterminés, aucune annulation de transaction ne peut intervenir du fait du membre du marché qui en est l'auteur, le maintien de la transaction étant la règle pour la sécurité des transactions ; que c'est EURONEXT PARIS SA qui a la faculté d'annuler des transactions déjà enregistrées, dans des circonstances exceptionnelles qui sont au nombre de 4 hypothèses, dont l'erreur de saisie, mais dans ce cas, EURONEXT doit recueillir l'accord des contreparties pour procéder à ce type d'annulation, et une telle demande d'annulation doit être formulée dans les 15 minutes suivant la transaction ; que ce sont les membres du marché qui sont engagés vis-à-vis du marché, ce qui exclut qu'ils puissent se prévaloir d'une défaillance du client, donneur d'ordre, pour refuser d'exécuter leurs obligations vis-à-vis du marché, et ils sont personnellement tenus aux obligations résultant de la conclusion d'une transaction, conformément à l'article L.421-11 du Code monétaire et financier ; que c'est donc à bon droit qu'IMC fait valoir qu'elle n'est nullement concernée par les relations entre BOURSE DIRECT et Monsieur X..., ni par ce qui a pu se passer entre eux avant la transmission de l'ordre de bourse sur le marché, qu'elle a été en mesure de satisfaire à cet ordre d'achat apparaissant dans le carnet d'offres central, qui apparaissait comme émanant de 39 membres de marché acheteurs de 2.317.552 actions, sans précision sur l'identité des acquéreurs, ni sur le volume des titres demandé par chacun, et dans les mois qui ont suivi cette transaction, tant l'Autorité des marchés financiers qu'EURONEXT ont interrogé IMC sur les conditions de la transaction du 8 janvier 2007 mais n'ont pas donné de suite, ce qui permet de considérer la transaction comme régulière ; que BOURSE DIRECT n'est en toute hypothèse pas fondée à demander une application du droit commun de la vente, tel que prévu par le Code civil, à une transaction boursière réglementée qui met en présence des contreparties ;
1°) ALORS QUE constitue une faute civile le fait d'exercer une manoeuvre ayant pour objet d'entraver le fonctionnement régulier d'un marché réglementé en induisant autrui en erreur ; qu'en se bornant à relever qu'il n'était pas justifié que la société IMC SECURITIES B.V. ait utilisé les techniques ou procédures en vigueur dans le but d'induire en erreur les autres membres du marché concerné et qu'elle ait provoqué intentionnellement des décalages des cours pour en tirer avantage, sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée, si en passant deux ordres massifs de vente au comptant, portant sur 4.000.000 de titres GAZ DE FRANCE qu'elle ne détenait pas et qui représentaient une somme de 148.850.000 d'euros, soit 50 fois ses fonds propres, la société IMC SECURITIES B.V. qui ne pouvait justifier d'aucune raison économique ou financière expliquant une telle opération, n'avait pas uniquement cherché à contenir, dans la limite de 10%, la hausse du cours de ces actions provoquée par l'ordre symétrique de vente erroné portant sur 2.313.406 de ces mêmes titres, afin d'éviter que ne s'applique la règle édictée par l'entreprise EURONEXT et destinée à assurer le bon fonctionnement du marché, limitant la variation des cours avant le fixing d'ouverture à 10% du cours de la séance précédente et imposant une réserve de la cotation en cas de dépassement de ce seuil, dans le but de bénéficier, grâce à cet ordre aberrant qui, sans ces agissements, aurait été privé d'effet, d'un cours artificiel et trompeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.465-2 du Code monétaire et 1382 du Code civil ;
2°) ALORS QUE la livraison des titres acquis dans un délai de trois jours après la date d'exécution des ordres ne s'impose que sur les marchés au comptant et non sur les marchés à terme ; qu'en affirmant que l'acquisition des titres vendus pour les livrer, à laquelle avait procédé la société IMC SECURITIES B.V., relevait du fonctionnement normal des marchés à terme, quand les deux parties reconnaissaient que s'appliquait l'obligation de livrer les titres litigieux dans les trois jours, la Cour d'appel a violé l'article 570-2 du Règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
3°) ALORS QUE constitue une manipulation des cours le fait d'effectuer des opérations ou d'émettre des ordres qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications fausses ou trompeuses sur l'offre, la demande ou le cours d'instrument financiers ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la société IMC SECURITIES B.V. a passé deux ordres de vente portant respectivement sur 3.000.000 et 1.000.000 de titres GAZ DE FRANCE, à des prix nettement supérieur au cours de la veille, ces deux ordres représentant un volume de transaction supérieur au volume quotidien des transactions effectuées au cours de journées précédentes de sorte qu'elle pouvait savoir que leur exécution allait déstabiliser la cotation tandis qu'elle n'était pas en possession de ces titres qu'elle a dû ensuite acheter pour les livrer dans les trois jours ; qu'en s'abstenant néanmoins de rechercher si ces ordres massifs qui portaient sur une somme de 148.850.000 euros représentant plus de 50 fois les fonds propres de la société IMC SECURITIES B.V. n'étaient pas dépourvus de toutes justification économique ou financière et n'étaient pas de nature à donner des indications trompeuses sur l'offre de ces titres, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 631-1 1° a) du Règlement général de l'Autorité des marchés financiers et 1382 du Code civil ;
4°) ALORS QUE constitue une manipulation des cours, le fait d'effectuer des opérations ou d'émettre des ordres qui fixent, par l'action d'une ou plusieurs personnes agissant de manière concertée, le cours d'un ou plusieurs instruments financiers à un niveau anormal ou artificiel ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si en passant deux ordres de vente portant respectivement sur 3.000.000 et 1.000.000 de titres GAZ DE FRANCE, aux prix de 37,95 et 35 euros  ces deux ordres représentant une somme totale de 148.850.000 d'euros, soit 50 fois ses fonds propres  afin de se porter contrepartie d'un ordre d'achat aberrant de 2.313.406 de ces mêmes titres, la société IMC SECURITIES B.V. qui ne pouvait justifier d'aucune raison économique ou financière expliquant ces ordres, n'avait pas pris une position qui, par son ampleur et l'exploitation qu'elle réalisait ainsi de l'ordre symétrique d'achat erroné dont elle entendait limiter les effets, avait fixé le cours de l'action GAZ DE FRANCE à un niveau anormal et artificiel, bien qu'elle ait, elle-même, relevé que cette société pouvait envisager que l'exécution de la transaction ainsi conclue allait momentanément déstabiliser la cotation de la valeur GAZ DE FRANCE, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 631-1 1° b) du Règlement général de l'Autorité des marchés financiers et 1382 du Code civil ;
5°) ALORS QUE constitue une manipulation des cours le fait d'effectuer des opérations ou d'émettre des ordres qui recourent à des procédés donnant une image fictive de l'état du marché, notamment en s'assurant une position dominante avec pour effet la fixation d'un prix inéquitable ou en émettant au moment de l'ouverture des ordres d'achat ayant pour effet d'induire en erreur les investisseurs sur les cours concernés ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la passation, avant l'ouverture du marché, de deux ordres de vente portant respectivement sur 3.000.000 et 1.000.000 de titres GAZ DE FRANCE qu'elle ne possédait pas, ne constituait pas un procédé donnant une image fictive du marché, le volume de ces ordres lui assurant, en outre, une position dominante qui lui permettait de fixer le cours à un niveau inéquitable, lui ménageant le bénéfice d'une hausse artificielle de 10 % provoquée par l'ordre d'achat aberrant passé par la société BOURSE DIRECT, de nature à induire en erreur les investisseurs, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 631-1 2°) du Règlement général de l'Autorité des marchés financiers et 1382 du Code civil ;
6°) ALORS QUE la décision d'autorités boursières, françaises ou étrangères, de ne pas engager de poursuite ou de ne pas prononcer de sanction est dépourvue d'autorité de la chose jugée sur la question de la régularité d'opérations et de l'existence d'infractions ; qu'en relevant par motifs propres qu'il n'était pas établi que l'autorité des marchés néerlandaises ait prononcé une sanction et, par motifs adoptés, que l'Autorité des marchés financiers n'avait pas engagé de poursuite, ce qui permettrait de considérer la transaction comme régulière, la Cour d'appel a violé l'article 1351 du Code civil.
7°) ALORS QUE les prestataires de services d'investissement sont tenus de respecter des règles de bonne conduite destinées à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations ; qu'en s'abstenant de rechercher si la société IMC SECURITIES B.V. n'avait pas commis une faute en tirant délibérément parti de l'ordre d'achat aberrant et erroné de Monsieur X... et en émettant des ordres symétriques massifs qui ne correspondaient à aucun intérêt réel et qui avaient déstabilisé le marché et la cotation, portant ainsi atteinte à l'intégrité du marché, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.533-4 du Code monétaire et financier, 321-24, alinéa 3 du Règlement général de l'AMF alors applicable et 1382 du Code civil ;
8°) ALORS QU'en toute hypothèse, la société BOURSE DIRECT faisait valoir, en s'appuyant sur une étude réalisée par un professeur, spécialiste des marchés financiers, que l'ordre de Monsieur X... portait sur des quantités 900 fois supérieures à celle maximale des ordres exécutés en ouverture pour tout titre du CAC 40 et 9500 fois supérieure à celle maximale des ordres exécutés en fixing d'ouverture pour les titres de GAZ DE FRANCE, au cours du mois de décembre 2006 ; qu'en se bornant à relever, par des motifs inopérants, que le montant total des transactions quotidiennes sur le titre GAZ DE FRANCE était en progression, sans répondre au moyen visant la taille de l'ordre de Monsieur X... qui portait, à lui seul, sur des quantités totalement inhabituelles et aberrantes, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.