LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 12 juin 2012), que Mme X..., engagée le 1er septembre 1994 par l'Association des résidences  pour  personnes  âgées en  qualité  d'agent de service, a été licenciée pour faute grave par une lettre du 22 avril 2008 faisant état d'un avertissement du 27 avril 2005 ;
Sur le premier moyen pris en ses trois premières branches et sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le premier moyen pris en sa quatrième branche :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la salariée une somme à titre de dommages-intérêts pour violation de l'interdiction de conserver trace d'une sanction, alors, selon le moyen, qu'en se bornant pour le condamner de ce chef à affirmer que l'utilisation par l'employeur d'une sanction en violation des dispositions conventionnelles applicables causait « nécessairement » un préjudice à la salariée, sans déduire davantage de motif à l'appui de cette allégation, la cour d'appel qui s'est une fois de plus déterminée par voie de considérations générales et abstraites a de nouveau méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la cour d'appel a justement retenu que l'utilisation par l'employeur d'une sanction en violation des dispositions conventionnelles applicables causait nécessairement un préjudice au salarié dont elle a apprécié souverainement le montant ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne l'Association des résidences pour personnes âgées aux dépens ;
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande de l'Association des résidences pour personnes âgées et condamne celle-ci à payer à la SCP de Chaisemartin et Courjon, la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre décembre deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour l'association l'Association des résidences pour personnes âgées
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 était applicable au contrat de travail et d'avoir condamné l'association AREPA à payer à la salariée la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts pour absence d'information relative à la convention collective applicable et celle de 800 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de l'interdiction de conserver trace d'une sanction ;
AUX MOTIFS QUE sur la convention collective nationale applicable, Mme X... soutient que la convention collective applicable est la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 ; qu'à l'audience, elle invite la cour à vérifier si cette convention a été étendue avant de la lui appliquer ; que l'association AREPA conteste l'application de cette convention et invoque l'application de l'accord collectif SCIC - Société Centrale Immobilière de la Caisse des Dépôts - mentionnée sur les bulletins de paie de Mme X... depuis 1998, Mme X... ayant signé, le 22 juin 1998, un avenant à son contrat de travail précisant qu'elle était désormais rattachée à l'accord SCIC dont l'employeur indique qu'elle s'applique à l'ensemble du personnel des foyers logements ; que l'indication d'une convention collective sur le bulletin de paie n'interdit pas au salarié d'exiger l'application de la convention collective à laquelle l'employeur est assujetti compte tenu de son activité principale dès lors que celle-ci lui est plus favorable ; que la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 a été étendue par arrêté du 27 février 1961 ; que le code APE : 8710A de l'association AREPA porte sur l'hébergement médicalisé pour personnes âgées ; que l'AREPA, association à but non lucratif régie par la loi du 1er juillet 1901, gère des résidences pour personnes âgées constituées de foyers logements composées d'appartements individuels au sein desquels les résidents mènent une vie autonome, ou encore de MAPAD (maisons de retraite médicalisées) ; que Mme X... est bien fondée à revendiquer à son profit l'application de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 ; que sur l'absence d'information relative à la convention collective applicable, l'association AREPA ne conteste pas avoir méconnu son obligation d'information sur la période du 12 septembre 1994 au 22 juin 1998 ; qu'elle soutient cependant que l'article R. 2262-1 du code du travail, prévoyant qu'au moment de l'embauche l'employeur informe le salarié sur les textes conventionnels applicables, a été introduit dans le code du travail par une loi du 4 mai 2004, promulguée dix ans après l'embauche de Mme X..., de sorte que cette disposition ne lui serait pas applicable ; que Mme X... fait cependant valoir que l'obligation d'information sur la convention collective applicable en cause qu'elle invoque résulte du texte même de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 à laquelle était soumise la relation de travail ; que fondant sa demande sur le texte conventionnel, Mme X... demande à la cour d'écarter le moyen de son employeur et d'indemniser son préjudice illégitimement contesté par l'association AREPA ; que l'article 04.03 de la convention collective applicable dispose que le contrat de travail doit comporter notamment la convention collective appliquée dans l'établissement ; que l'article 04.05.1 de cette convention rappelle que « l'employeur ou son représentant est tenu à l'information du salarié sur la convention collective, les accords d'entreprise qui existent, le cas échéant, le règlement intérieur affiché dans les conditions légales et réglementaires » ; que l'association AREPA n'a pas respecté cette obligation avant juin 1998 ; que l'absence d'information sur la convention collective applicable par l'employeur cause nécessairement un préjudice au salarié qu'il y a lieu de réparer en lui allouant la somme de 500 euros qu'elle réclame ; que le jugement - qui a omis de statuer sur ce chef de demande - est infirmé ; que sur la demande de dommagesintérêts pour violation de l'interdiction de conserver trace d'une sanction, Mme X... sollicite l'application à son profit de l'article 05.03.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif aux termes duquel « toute sanction encourue par un salarié et non suivie d'une autre dans un délai maximal de deux ans sera annulée : il n'en sera conservé aucune trace » ; qu'elle reproche à son employeur d'avoir fait état de l'avertissement daté du 27 avril 2005, qui lui qui lui a été notifié le 5 mai et qu'elle a contesté point par point dès le 27 mai 2005, alors qu'il n'a été suivi d'aucun autre avertissement ; qu'elle estime avoir subi un préjudice du fait de cette violation, alors surtout que cet avertissement a été versé aux débats ; que Mme X... sollicite en conséquence 2.000 euros à titre de dommages-intérêts ; que l'association AREPA s'oppose à cette demande, contestant l'application de la convention collective nationale alléguée et soutient que Mme X... ne justifie d'aucun préjudice ; que l'utilisation par l'employeur d'une sanction en violation des dispositions conventionnelles applicables cause nécessairement un préjudice au salarié que la cour évalue en l'espèce à la somme de 800 euros ;
1°) ALORS QU' il appartient au salarié, qui revendique l'application d'une convention collective étendue autre que celle mentionnée sur ses bulletins de paie, de démontrer que son employeur entre dans le champ d'application de la convention invoquée ; qu'en se bornant, pour dire que la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 était applicable, à se fonder sur les circonstances selon lesquelles le code APE de l'employeur portait sur l'hébergement médicalisé pour personnes âgées et ce dernier était une association à but non lucratif qui gérait des résidences pour personnes âgées médicalisées ou non, sans par ailleurs vérifier si, compte tenu de l'activité principale exercée, l'association entrait dans le champ d'application professionnel de la convention collective tel que défini par celle-ci, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2261-2 et L. 2261-15 du code du travail ;
2°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement de la première branche du moyen entraînera nécessairement par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a condamné l'association AREPA à payer à la salariée la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts pour absence d'information relative à la convention collective applicable et celle de 800 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de l'interdiction de conserver trace d'une sanction, par application de l'article 625, alinéa 2, du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE, en toute hypothèse, le juge ne peut procéder par voie de considérations générales et abstraites et doit apprécier concrètement les faits nécessaires à la solution du litige ; qu'en se bornant, pour condamner l'association AREPA à payer à Mme X... la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour absence d'information relative à la convention collective applicable, à affirmer péremptoirement que l'absence d'information sur la convention collective applicable par l'employeur causait « nécessairement » un préjudice à la salariée, sans déduire aucun motif à l'appui de cette allégation et expliquer en quoi elle considérait que le préjudice était établi, la cour d'appel qui s'est ainsi déterminée par voie de considérations générales et abstraites a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QU' en se bornant de la même manière, pour condamner l'association AREPA à payer à Mme X... la somme de 800 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l'interdiction de conserver trace d'une sanction, à affirmer que l'utilisation par l'employeur d'une sanction en violation des dispositions conventionnelles applicables causait « nécessairement » un préjudice à la salariée, sans déduire davantage de motif à l'appui de cette allégation, la cour d'appel qui s'est une fois de plus déterminée par voie de considérations générales et abstraites a de nouveau méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement pour faute grave de Mme X... et d'avoir condamné, en conséquence, l'association AREPA à payer à cette dernière la somme de 6.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, celle de 1.916 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, celle de 6.227 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, celle de 255 euros à titre de rappel de salaire pendant la période la mise à pied conservatoire, outre les congés payés afférents, et celle de 400 euros au titre de la perte de chance de bénéficier de son droit individuel à la formation ;
AUX MOTIFS QUE sur le licenciement de Mme X..., les motifs énoncés pour licencier Mme X... sont mixtes ; que d'une part, le licenciement est de nature disciplinaire en ce qu'il prétend sanctionner des fautes, à savoir un abus de faiblesse de la salariée et un comportement inadapté ; que d'autre part, il est motivé par une insuffisance professionnelle caractérisée par une insubordination, ce qui ressortit de la mauvaise exécution contractuelle ; que l'employeur, à condition de respecter les règles applicables à chaque cause de licenciement, peut invoquer dans la lettre de licenciement des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié, dès lors qu'ils procèdent de faits distincts ; que sur l'insuffisance professionnelle, il est reproché à Mme X... un manque de propreté de la résidence, caractérisant un laisser-aller et de la négligence dans son travail ; que l'employeur verse aux débats des attestations établies par des résidents, faisant état de la saleté des parties communes et des studios (traces noires sur le sol, odeurs nauséabondes dans l'entrée et l'ascenseur du fait de serpillières mal rincées, etc.) ; que Mme X... fait valoir qu'elle exerçait sa prestation de travail à la résidence Lamartine, dans le 16ème arrondissement de Pari, laquelle accueille 27 logements sur six étages, la résidence comprenant un ascenseur, un studio de 26 m2, vingt F1 bis de 30 m2, cinq F1 G.M de 32 m2, un F1 de 42 m2, une chambre d'accueil, un jardin d'agrément et un sous-sol ; qu'elle insiste sur le fait qu'elle ne travaillait qu'à temps partiel (97,5 heures de travail par mois), en contrepartie d'un salaire mensuel moyen brut de 921 euros et qu'elle était l'unique agent de service employé sur le site ; que Mme X... ajoute qu'elle s'est vu refuser par son employeur l'octroi d'un temps plein qu'elle avait sollicité pour faire face au surcroît de tâches qui lui était demandé, alors que l'association AREPA lui avait confié le passage de la monobrosse auparavant réalisé par une entreprise extérieure ; qu'aux termes de l'article L. 1232-6 du code du travail, l'employeur est tenu d'énoncer les motifs du licenciement dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige ; que les motifs invoqués doivent consister en des griefs matériellement vérifiables ; que l'insuffisance professionnelle ne constitue une cause de licenciement qu'à condition d'être fondée sur des éléments objectifs la caractérisant ; que Mme X... soutient, sans être contredite, qu'après son licenciement, elle a été remplacée par une employée à temps plein, chargée d'exécuter les mêmes tâches que celles qui lui étaient dévolues ; que l'examen de sa fiche de poste et de ses plannings de travail permet de vérifier que, sur un temps de travail journalier de quatre heures et demie, Mme X... était chargée de l'entretien des parties communes (nettoyage des buanderies, laveries, salons de coiffure, circulations, caves, local poubelles, ménage des studios, préparation et de l'animation des résidents, etc. ; qu'elle devait en outre participer au service de restauration ; qu'au surplus, la liste des tâches n'était pas exhaustive, mais « évolutive » ; que la salariée devait consacrer deux heures chez les résidents, de sorte qu'il ne lui restait plus que deux heures et demie pour procéder à l'entretien des parties communes, ce temps ne lui permettant pas d'accomplir un travail de qualité ; que les contraintes budgétaires auxquelles a cédé l'association AREPA suffisent à expliquer le caractère insatisfaisant de l'état de propreté de la résidence, Mme X... ayant été investie d'une charge de travail excessive sans octroi du temps suffisant ni des moyens adéquats pour l'accomplir ; que la preuve n'est pas rapportée de ce qu'un laisser-aller ou une négligence de Mme X... dans son travail soit à l'origine de la situation dénoncée par l'association AREPA ; qu'il apparaît dans ces conditions, que le motif d'insuffisance professionnelle n'est pas établi ; que sur l'insubordination, il est encore reproché à Mme X... d'avoir refusé, « au cours des deux derniers mois », d'exécuter des tâches relevant de sa compétence au motif que ces tâches ne figuraient pas sur son planning de travail ; que seul est explicitement invoqué dans la lettre de licenciement le fait que la salariée ait reporté à sa guise le moment d'exécution d'une prestation de travail, en l'occurrence le balayage du sous-sol de la résidence, à raison de ce que cette tâche ne figurait pas sur son planning du jour ; que Mme X... invoque la prescription de ce grief dont l'employeur indique, dans la lettre de licenciement, qu'il est intervenu « très récemment » ; qu'il n'est pas établi que plus de deux mois se soient écoulés entre ce report et la convocation à l'entretien préalable au licenciement ; qu'en toute hypothèse, Mme X... conteste avec pertinence l'attitude d'insubordination qui lui est reprochée, faisant valoir que l'employeur ne justifie pas de l'urgence qu'il y avait de faire ce travail à première demande et que, s'agissant de l'entretien du sous-sol programmé une fois par semaine, le fait de reporter un travail dont il est constant qu'il a été effectivement exécuté, compte tenu de sa charge de travail, ne peut légitimer la sanction prononcée à l'encontre de l'unique agent de service de l'association AREPA ; que sur le comportement de Mme X..., elle s'est encore vu reprocher un manque de retenue vis-à-vis des résidents en prenant des pauses durant ses heures de travail dans le salon destiné aux résidents, devant la télévision, les chaussures retirées et installée de manière négligée ; qu'elle considère que le fait d'interdire au personnel d'entretien l'accès du salon destiné aux résidents constituerait un traitement inhumain et dégradant contraire à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et du citoyen ; qu'elle estime n'avoir pas violé l'obligation faite au personnel d'adopter à l'égard des résidents un comportement empreint de discrétion et de respect ; que plusieurs attestations permettent de retenir la présence de Mme X... à deux reprises dans le salon destiné aux résidentes, pour un moment de repos ; que Mme X... fait valoir la légitimité de son attitude au regard des conditions particulièrement difficiles de travail qui lui étaient faites sur le site de la résidence Lamartine, alors que le personnel ne disposait d'aucun endroit, la résidence Lamartine ne comportant aucun aménagement destiné au repos des salariés, au mépris des dispositions de l'article 19.01 de la convention collective applicable, prévoyant que les salariés peuvent prendre leur repas dans l'établissement, dans les salles à manger prévues à cet effet et aménagées selon la réglementation en vigueur ; que l'attitude inappropriée adoptée par Mme X... à deux reprises ne pouvait justifier une sanction disproportionnée, alors surtout que l'employeur n'avait pas respecté ses obligations en offrant à ses salariés des espaces de repos et de restauration adaptés ; que sur l'abus de faiblesse, Mme X... conteste avoir commis un abus de faiblesse, n'ayant jamais cherché à tirer intentionnellement parti de la vulnérabilité d'une victime pour lui porter préjudice ; qu'elle soutient par ailleurs que l'AREPA n'a pas suffisamment communiqué sur cette interdiction et souligne que son employeur aurait dû déjà attirer son attention lorsqu'une résidente lui avait offert quelques meubles en 2007, puis lui interdire de recevoir les meubles que Madame Y... envisageait de lui vendre, dès lors que la résidente avait informé la direction de son intention à cet égard, ce qui le rendait à tout le moins complice de l'indélicatesse commise ; que l'existence d'une transaction entre Madame Marie-Thérèse Y... et Mme X... n'est pas contestée ; que l'association AREPA ne justifie pas de l'affichage ni même de l'existence des notes internes par lesquelles elle aurait informé le personnel des résidences de l'interdiction d'engager des transactions de quelque nature de que ce soit avec les usagers, ni en tout cas permis à Mme X... d'en prendre connaissance ; que l'employeur observe cependant avec justesse que nulle personne travaillant au service de personnes vulnérables ne peut ignorer cette exigence naturelle ; que l'association AREPA reproche essentiellement à Mme X... d'avoir « pris les meubles » de Madame Y..., de n'avoir pas refusé la proposition de la résidente et de n'avoir pas songé à « l'orienter vers la direction de l'établissement qui lui aurait probablement proposé d'en parler à sa famille, et de se tourner vers des associations comme Emmaüs, la Croix Rouge, etc. » ; qu'il est établi par les éléments du dossier et des débats que Madame Y... a donné congé de son studio à l'association pour le libérer à compter du 31 mars 2008 ; que le 29 mars 2008, elle a délivré une attestation à Mme X..., pour qu'elle puisse la présenter à la directrice ainsi qu'à la gardienne afin qu'elles la laissent sortir avec ce que Madame Y... avait laissé dans son studio à la suite de son déménagement ; que Madame Barbara Z..., gardienne à la résidence AREPA, déclare : « Madame A... m'a dit qu'elle avait acheté des meubles à Mme Y... et qu'elle devait les récupérer dans le studio de la résidente. Je déclare également avoir eu Madame Y... au téléphone à ce sujet, parce que je laisse F. X... prendre les clés pour entrer prendre les meubles » ; que ces éléments établissent que Mme X... n'a pas cherché à cacher la transaction litigieuse ; que, de son côté, Madame Y... indique, dans une attestation : « J'ai également signalé à Mme la Directrice que je m'étais arrangée avec Fatima pour qu'elle vienne prendre ce qu'elle voulait et nettoyer. Ces détails de nos arrangements me regardent, il me semble » ; que l'employeur ne conteste pas que Mme X... n'ait pu prendre les meubles qu'elle avait négociés ; que si Mme X... a commis une faute, fût-ce de manière non intentionnelle, en acceptant de négocier avec une résidente de l'établissement au sein duquel elle travaillait, peu important que celle-ci fût en pleine possession de ses facultés intellectuelles, cette faute ne justifiait pas la perte de l'emploi pour une salariée de cette ancienneté, alors que l'employeur a manqué à son obligation de loyauté à l'égard de son agent de service en n'éclairant pas sa décision et en ne mettant pas en garde Mme X... sur le fait que toute transaction de cet ordre était interdite et en l'invitant à renoncer à l'offre qui lui avait été faite par Madame Y..., alors pourtant qu'il avait été informé de l'arrangement et mis au courant de l'autorisation donnée à Mme X... d'emporter les meubles après son déménagement ; que l'association AREPA ne saurait invoquer le précédent de 2007 ; qu'en raison de l'organisation des résidences, la cour ne peut admettre qu'elle n'ait découvert qu'un an après, lors de la mise à pied conservatoire de Mme X..., qu'une autre résidente, en la personne de Madame Marcelle B..., avait écrit le 29 août 2007 : « tout ce qui meuble et se trouve dans le studio 33 au 3ème étage de la résidence AREPA Lamartine appartient à Mme Berthe A... demeurant ... » ; qu'il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a admis l'existence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement ;  ¿  que sur le préjudice pour privation du droit individuel à la formation, la lettre de licenciement notifiée à Mme X... ne porte aucune mention relative au nombre d'heures de formation acquises par le demandeur au titre du droit individuel à la formation ; que l'association AREPA conteste néanmoins la demande d'indemnisation présentée par Mme X... en rappelant qu'elle a licencié sa salariée pour faute grave le 22 avril 2008, soit antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 24 novembre 2009 qui a notamment permis aux salariés licenciés pour faute grave de conserver leur droit au DIF ; qu'aux termes des articles L. 6323-17 et L. 6323-18 du code du travail dans leurs dispositions antérieures à l'entrée en vigueur de la loi du 24 novembre 2009 et applicables à la date du licenciement, la société n'était pas redevable, en cas de faute grave, de la somme correspondant au solde du montant des heures acquises au titre du droit individuel à la formation ; que le licenciement pour faute grave n'étant cependant pas justifié, Mme X..., licenciée avant l'entrée en vigueur de la loi 2009-1437 du 24 novembre 2009, a perdu une chance de bénéficier de son droit à la formation pendant le temps du préavis ; qu'elle a subi en conséquence un préjudice qui sera indemnisé par l'allocation d'une indemnité de 400 euros, le jugement du conseil de prud'hommes étant infirmé de ce chef ;
1°) ALORS QUE constitue un acte d'insubordination caractéristique d'une faute grave le refus d'un salarié d'accomplir, lorsque l'employeur le lui demande, un travail entrant dans ses attributions, correspondant à sa qualification et qu'il s'est vu spécialement confier par ce dernier, et de reporter, de son propre gré, ce travail à une date ultérieure ; que la cour d'appel en se fondant, pour écarter le grief déduit par l'employeur du refus de la salariée d'exécuter les tâches qui lui étaient confiées, sur la circonstance inopérante que l'employeur ne justifiait pas de l'urgence qu'il y avait de faire, à première demande, ce travail que la salariée avait effectué plus tard, a violé l'article L. 1234-1 du code du travail ;
2°) ALORS QUE constitue une insuffisance professionnelle justifiant le licenciement du salarié une mauvaise exécution par ce dernier des tâches qui lui sont confiées ; que la cour d'appel qui, bien qu'elle ait constaté le caractère insatisfaisant de l'état de propreté de la résidence, a néanmoins, pour écarter le grief invoqué par l'employeur dans la lettre de licenciement, déduit du laisser-aller et de la négligence de la salariée dans son travail, énoncé que la charge de travail dont cette dernière était investie et le temps qui lui était imparti ne lui permettaient pas d'effectuer un travail de qualité, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait au contraire que l'inaptitude de la salariée à exécuter son travail de façon satisfaisante, constitutive d'une insuffisance professionnelle, justifiait son licenciement, violant ainsi l'article L. 1234-1 du code du travail ;
3°) ALORS QUE constitue un acte d'insubordination caractéristique d'une faute grave le fait pour une salariée, agent d'entretien dans une résidence pour personnes âgées, de se reposer, pendant ses heures de travail, dans le salon réservé aux résidents en regardant la télévision dans une tenue négligée ; que la cour d'appel en se fondant néanmoins, pour écarter le grief déduit par l'employeur de l'attitude désinvolte de la salariée devant les résidents, sur la circonstance inopérante que ce dernier n'avait pas respecté ses obligations en offrant à ses salariés des espaces de repos et de restauration adaptés, a violé l'article L. 1234-1 du code du travail ;
4°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en se bornant, pour écarter le grief déduit par l'employeur de la violation par la salariée de l'interdiction d'engager des transactions avec les résidents, à énoncer que ce dernier ne justifiait pas de l'affichage ni même de l'existence des notes internes par lesquelles il aurait informé le personnel des résidences de l'interdiction d'engager des transactions de quelque nature de que ce soit avec les usagers, ni en tout cas permis à Mme X... d'en prendre connaissance, sans même analyser la note de service adressée le 13 septembre 2006 par la direction générale à l'ensemble du personnel des résidences, affichée dans les locaux de la résidence Lamartine, par laquelle elle rappelait à ces derniers qu'il était « strictement interdit aux salariés, notamment, de recevoir ou percevoir tous dons manuels, legs ou objets de valeurs de la part d'un résident ou d'engager toute transaction, de quelque nature que ce soit, avec les personnes accueillies », la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
5°) ALORS QUE constitue une faute grave le fait pour une salariée, agent d'entretien dans une résidence pour personnes âgées, d'engager des transactions de quelque nature de que ce soit avec les usagers ; que la cour d'appel qui, bien qu'elle ait constaté que Mme X..., au mépris de l'interdiction pesant sur les salariés de résidences pour personnes âges d'engager des transactions de quelque nature que ce soit avec les résidents, avait conclu avec l'un d'entre eux une transaction financière afin de lui acheter ses meubles, a néanmoins, pour écarter le grief déduit par l'employeur de la violation par la salariée de l'interdiction d'engager des transactions avec les résidents, énoncé que cette dernière, qui avait de l'ancienneté, n'avait pas cherché à cacher la transaction litigieuse et que l'employeur, bien qu'informé de l'existence de cette transaction, ne l'avait pas invitée à renoncer à celle-ci, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait au contraire que le comportement de la salariée justifiait son licenciement pour faute grave, violant ainsi l'article L. 1234-1 du code du travail ;
6°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement des cinq premières branches du moyen entraînera nécessairement par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a condamné l'association AREPA à payer à la salariée la somme de 400 euros au titre de la perte de chance de bénéficier de son droit individuel à la formation, par application de l'article 625, alinéa 2, du code de procédure civile ;
7°) ALORS QUE, en toute hypothèse, il résulte de l'application combinée des articles L. 6323-17 et L. 6323-18 du code du travail dans leur rédaction issue de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, applicable en la cause, que le droit individuel à la formation ne pouvant être utilisé lorsque le salarié est licencié pour faute grave, le défaut d'information de ce dernier sur ses droits à formation dans la lettre de licenciement notifié pour faute grave ne lui fait pas grief et n'ouvre donc pas droit à des dommages et intérêts ; que la cour d'appel qui, bien qu'elle ait constaté que la lettre de licenciement pour faute grave, notifiée à la salariée avant l'entrée en vigueur de la loi du 24 novembre 2009 ayant permis aux salariés licenciés pour faute grave de conserver leur droit au DIF, ne portait aucune mention relative au nombre d'heures de formation acquises au titre du droit individuel à la formation, a néanmoins, pour condamner l'employeur à payer à cette dernière la somme de 400 euros au titre de la perte de chance de bénéficier de son DIF, énoncé que le licenciement pour faute grave n'était pas justifié, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait que le défaut d'information de la salariée sur ses droits à formation dans la lettre de licenciement, qui ne lui faisait pas grief, n'ouvrait pas droit à des dommages et intérêts, violant ainsi les articles précités.
Sur l'interdiction, au-delà d'un certain délai, d'invoquer à l'appui d'une nouvelle sanction, des faits ayant déjà donné lieu à poursuites disciplinaires, à rapprocher :Soc., 10 novembre 1992, pourvoi n° 89-43.108, Bull. 1992, V, n° 541 (cassation partielle)