LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 8 novembre 2007), rendu sur renvoi après cassation (2e Civ., 8 février 2007, pourvoi n° 05-21.883), que, se plaignant d'actions de concurrence déloyale imputées aux sociétés Carrefour administratif France et CSF (les sociétés Carrefour), la société ITM entreprises (la société ITM) a obtenu du président d'un tribunal de commerce, statuant sur requête, la désignation d'un huissier de justice pour se rendre aux sièges des sociétés Carrefour aux fins de constatations, remises de documents et auditions de personnes ;
Attendu que les sociétés Carrefour font grief à l'arrêt de rejeter leur demande de rétractation de l'ordonnance, alors, selon le moyen :
1°/ que le président du tribunal de commerce ne peut ordonner sur requête que les mesures urgentes, lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement ; qu'en estimant que la condition d'urgence n'était pas nécessaire pour qu'une mesure d'instruction avant tout procès soit ordonnée par une ordonnance sur requête, la cour d'appel a violé les articles 145 et 875 du code de procédure civile ;
2°/ qu'en se bornant à relever, pour juger la demande légitime, que "de nombreux magasins" avaient changé d'enseigne, sans aucune précision sur les magasins prétendument concernés, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'intérêt légitime de la société ITM à demander la mesure d'instruction, en violation de l'article 145 du code de procédure civile ;
3°/ qu'une mesure d'instruction ne peut être ordonnée sur requête que si une dérogation au principe du contradictoire s'impose ; qu'en se bornant à énoncer que la mesure avait "plus de chances" de succès si elle était non contradictoire, la cour d'appel n'a pas caractérisé en quoi une telle dérogation s'imposait, privant sa décision de base légale au regard des articles 145, 493 et 875 du code de procédure civile ;
Mais attendu que l'urgence n'est pas une condition requise pour que soient ordonnées sur requête des mesures d'instruction sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ;
Attendu, ensuite, que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel a retenu, par une décision motivée, qu'il existait un motif légitime, au sens de l'article 145 du code de procédure civile, d'ordonner la mesure d'instruction sollicitée ;
Attendu, enfin, qu'ayant relevé que la mission confiée à l'huissier de justice avait plus de chance de succès si elle était exécutée lorsque la partie adverse n'en était pas avertie, s'agissant de la remise de documents et de l'audition de plusieurs personnes pouvant se concerter, la cour d'appel a caractérisé les circonstances justifiant une dérogation au principe de la contradiction ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les sociétés Carrefour administratif France et CSF aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande des sociétés Carrefour administratif France et CSF ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze janvier deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE  au présent arrêt
Moyen produit par Me ODENT, avocat aux Conseils pour les sociétés Carrefour administratif France et CSF
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de rétractation de l'ordonnance rendue le 20 octobre 2004 ;
AUX MOTIFS QUE la demande formée sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile est recevable dès lors qu'elle a été déposée avant toute instance au fond ; l'introduction d'une instance au fond, ultérieurement, n'a pas d'influence sur la saisine de la juridiction ; il convient dès lors de statuer sur la demande de la société ITM, nonobstant l'existence de l'instance au fond ; la société ITM dispose de droits de préemption et de préférence lorsque l'un des adhérents de son réseau envisage de changer d'enseigne ; constitue un motif légitime de demande une mesure d'instruction avant tout procès le désir de la société ITM d'être éclairée sur les procédés qui ont permis à de nombreux magasins de changer d'enseigne, sans qu'elle soit mise en mesure d'exercer ses droits de préemption ou de préférence ; la mission de l'huissier a plus de chances de succès si elle est exécutée lorsque la partie adverse n'en est pas avertie, s'agissant de la remise de documents et de l'audition de plusieurs personnes pouvant se concerter ; le recours à la procédure non contradictoire de l'ordonnance sur requête était donc justifiée, étant observé que la condition d'urgence n'est pas exigée en la matière ; l'huissier n'a reçu aucune mission de se faire remettre des documents et d'entendre des personnes dénommées, il n'avait aucun pouvoir de contrainte ni de perquisition ; l'objet de documents et des auditions était limité à des opérations figurant sur une liste ; une telle mesure est légalement admissible ;
ALORS D'UNE PART QUE le président du tribunal de commerce ne peut ordonner sur requête que les mesures urgentes, lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement ; qu'en estimant que la condition d'urgence n'était pas nécessaire pour qu'une mesure d'instruction avant tout procès soit ordonnée par une ordonnance sur requête, la cour d'appel a violé les articles 145 et 875 du code de procédure civile.
ALORS D'AUTRE PART QU'en se bornant à relever, pour juger la demande légitime, que « de nombreux magasins » avaient changé d'enseigne, sans aucune précision sur les magasins prétendument concernés, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'intérêt légitime de la société ITM à demande la mesure d'instruction, en violation de l'article 145 du code de procédure civile ;
ALORS ENFIN QU'une mesure d'instruction ne peut être ordonnée sur requête que si une dérogation au principe du contradictoire s'impose ; qu'en se bornant à énoncer que la mesure avait « plus de chances » de succès si elle était non contradictoire, la cour d'appel n'a pas caractérisé en quoi une telle dérogation s'imposait, privant sa décision de base légale au regard des articles 145, 493 et 875 du code de procédure civile.
Sur les conditions nécessaires pour ordonner des mesures d'instruction sur requête, dans le sens contraire :2e Civ., 7 mai 2008, pourvoi n° 07-14.858, Bull. 2008, II, n° 104 (rejet)