LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le second moyen, pris en sa première branche :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 17 janvier 2017), que la société DM Finances a été mise en liquidation judiciaire le 2 décembre 2011 ; que le liquidateur a assigné Mme X..., en qualité de dirigeant, en responsabilité pour insuffisance d'actif de cette société ;
Attendu que le liquidateur fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande alors, selon le moyen, que selon l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en l'espèce antérieure à l'entrée en vigueur de l'article 146 de la loi du 9 décembre 2016, une négligence pouvait constituer une faute de gestion ; qu'en affirmant cependant que la responsabilité du dirigeant ne pouvait être engagée en cas de négligence dans la gestion de sa société, de sorte que Mme X... ne pouvait se voir reprocher une faute dans la gestion de la société DM Finances, la cour d'appel a violé le texte ci-dessus ;
Mais attendu que, selon les articles 1 et 2 du code civil, la loi nouvelle s'applique immédiatement aux situations et rapports juridiques établis ou formés avant sa promulgation, à moins que cette application immédiate ne méconnaisse un droit acquis ; que le caractère facultatif de la condamnation du dirigeant à supporter, en tout ou partie, l'insuffisance d'actif de la société exclut tout droit acquis du liquidateur à la réparation du préjudice auquel le dirigeant a contribué par sa faute de gestion ; qu'il en résulte qu'en l'absence de disposition contraire prévue par elle, la loi du 9 décembre 2016, qui écarte, en cas de simple négligence dans la gestion de la société, la responsabilité du dirigeant au titre de l'insuffisance d'actif, est applicable immédiatement aux procédures collectives en cours et aux instances en responsabilité en cours ; que le moyen, qui postule le contraire, n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen et ni sur le second moyen, pris en sa seconde branche, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi  ;
Condamne la société Luc B..., en qualité de liquidateur de la société DM Finances aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq septembre deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la société Luc B..., ès qualités.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société Luc B..., ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Brunetti & Cie, de sa demande en responsabilité pour insuffisance d'actif dirigée contre M. Marc X... ;
AUX MOTIFS QUE selon l'article L. 651-2 du code de commerce, l'insuffisance d'actif peut être mise en tout ou en partie à la charge des dirigeants de droit ou de fait dès lors qu'elle a pour origine une faute de gestion, la responsabilité du dirigeant ne pouvant être engagée en cas de simple négligence dans la gestion de la société ; qu'il résulte des éléments du dossier que l'insuffisance d'actif est de 273.267 euros ; que plusieurs fautes de gestion sont invoquées ; que s'agissant de l'augmentation du passif social et fiscal, le liquidateur expose que les créances fiscales s'élèvent à 62.294 euros, les créances sociales à 88.121,42 euros, et la créance du CGEA à 79.532,91 euros, que le chiffre d'affaires est passé de 879.885 euros au 30 juin 2009 à 768.462 euros au 30 juin 2010, puis à 680.133 euros au 30 juin 2011, le résultat d'exploitation étant respectivement de -24.449 euros, +21.723 euros et enfin de 3.398 euros, le résultat net de 669 euros, de 13.852 euros et de 748 euros ; que la cour en déduit que jusqu'à la fin de l'exercice 2011, aucune anomalie de gestion ne peut être relevée, la société Brunetti & Cie étant arrivée à faire face à l'érosion continue de son chiffre d'affaires au moyen notamment d'une baisse drastique de la masse salariale, passée de 258.059 euros en 2010 à 152.705 euros en 2011 ; qu'en conséquence les créances fiscales, en l'occurrence la TVA, ne peuvent concerner que les derniers mois d'exploitation de la société, de même que les créances sociales ; que concernant la créance du CGEA, elle est due aux salaires restés impayés juste avant la liquidation, mais surtout aux licenciements qui ont été prononcés ; que dans ces conditions la cour d'appel considère que la preuve d'une faute de gestion de M. X... n'est pas rapportée en l'absence d'élément apporté par le liquidateur, la thèse du dirigeant selon laquelle ce passif était dû à une dégradation de la conjoncture et à une concurrence accrue n'étant pas contestée utilement ; que s'agissant de la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire dans un but personnel, il est reproché à M. X... d'avoir fait verser par la société Brunetti & Cie des sommes importantes à la société D.M. Finances afin de permettre à cette dernière de rembourser le prêt qu'elle avait souscrit le 25 juin 1997 d'un montant de 350.653 euros d'une durée de 7 ans, puis un prêt d'équipement de 99.000 euros, d'une durée de 5 ans, pour le rachat du compte courant des époux X..., pour lesquels ils s'étaient portés cautions, de telle sorte qu'à la date du 30 juin 2011, la société D.M. Finances devait à la société Brunetti & Cie la somme de 285.567,42 euros ; qu'en l'espèce, les mouvements financiers entre les sociétés D.M. Finances et Brunetti & Cie l'ont été dans le cadre d'une convention de trésorerie du 15 juin 2002 ; que la société Brunetti & Cie a réglé les mensualités de trois prêts souscrits par la société D.M. Finances, les sommes payées étant portées au crédit de son compte courant ouvert dans les livres de la société D.M. Finances ; que, concernant le prêt d'acquisition de la société Brunetti souscrit auprès de la Lyonnaise de Banque de 350.632 euros, celui-ci a été réglé bien avant qu'apparaissent les difficultés financières de la société Brunetti & Cie et qu'il convient de remarquer que peu de dividendes ont été versés en contrepartie aux époux X... ; que la cour considère, en l'absence de remarques faites par le commissaire aux comptes à ce sujet, que la preuve d'une faute de gestion n'est pas rapportée, ce type de paiement répondant à un souci d'optimisation fiscale non prohibée ; que concernant le prêt de trésorerie de 99.000 euros, souscrit auprès de la Banque Populaire de Savoie, les époux X... expliquent, sans être utilement contredits, que c'était en raison du blocage de leur apport en compte courant durant 5 ans à la demande de la banque prêteuse du financement de l'acquisition de la société, qui empêchait l'utilisation de cet apport pour financer la trésorerie de l'entreprise ; que la cour considère que ce prêt n'a fait que rembourser aux époux X... une somme ayant servi à la trésorerie de la société Brunetti & Cie étant précisé que l'apport initial en compte courant était de 182.000 euros ; que ce type de montage financier n'a pu porter préjudice à la société Brunetti & Cie, car les sommes versées correspondent économiquement soit à des dividendes soit à des charges d'exploitation ; que certes ce prêt avait pour objet le rachat du compte courant des époux X... mais que ceux-ci ont en réalité fait des apports en compte courant à la société Brunetti d'un montant supérieur, leur apport net étant de 113.572 euros ; que dans ces conditions ce prêt n'a pu amener un surcroît de passif, ce qui exclut toute responsabilité du dirigeant, que l'administration fiscale n'a rien trouvé à redire à ce montage dès lors qu'il était autorisé par une convention de trésorerie et qu'était exercée l'option pour le régime spécial des sociétés mères et filiales lors de la souscription de la déclaration des résultats ; qu'en revanche la société Brunetti & Cie a réglé par mensualités de 640 euros les échéances d'un contrat de prêt personnel souscrit le 27 mai 2008 par les époux X... de 40 000 euros jusqu'en août 2011 ; que cette opération n'est pas en elle-même anormale, ce prêt ayant été conclu afin de financer le coût de deux licenciements nécessaires pour diminuer les charges de l'entreprise suite à la baisse de son chiffre d'affaires ; que toutefois le prêt a fait l'objet d'un remboursement anticipé le 18 août 2011 de 24.024,36 euros par les époux X... leur permettant ainsi de n'être plus débiteurs envers la banque, ce qui pourrait constituer un acte anormal de gestion, car pouvant constituer un paiement préférentiel ; mais qu'il n'est pas démontré que ce règlement anticipé ait été fait au détriment de la trésorerie de la société Brunetti & Cie, puisque dans un même temps, Mme X... a effectué un apport en compte courant de 50.000 euros ; que dans ces conditions les fautes de gestion imputées à M. X... ne sont pas établies ;
ALORS QUE le fait pour un gérant de faire prendre en charge par la société qu'il dirige la dette d'une autre société dans laquelle il est intéressé constitue une faute de gestion ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Brunetti & Cie, dont M. X... était le gérant, avait versé à la société D.M. Finances, dans laquelle M. X... était intéressé, plusieurs avances afin de permettre à la société D.M. Finances de rembourser deux emprunts qu'elle avait souscrits ; que le 30 juin 2011 ces avances n'avaient toujours pas été remboursées et la société D.M. Finances devait la somme de 285.567,42 euros à la société Brunetti & Cie ; qu'en jugeant cependant que M. X... n'avait pas commis de faute de gestion, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 9 décembre 2016.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société Luc B..., ès-qualités de mandataire liquidateur de la société D.M. Finances, de sa demande en responsabilité pour insuffisance d'actif dirigée contre Mme Denise X... ;
AUX MOTIFS QU'il était reproché à Mme X... un redressement fiscal qui attesterait à lui seul d'une faute de gestion ; qu'en l'occurrence l'administration fiscale avait taxé comme revenus de capitaux mobiliers les sommes avancées par la société Brunetti & Cie à la société D.M. Finances du fait que la société n'avait pas exercé l'option pour le régime spécial des sociétés mères et filiales lors de la souscription de la déclaration des résultats ; que la gérante a commis là une erreur administrative, qui ne pouvait constituer une faute de gestion, une négligence ne pouvant être, aux termes de l'article L. 651-2 du code de commerce, constitutive d'une faute entraînant sa responsabilité ;
1°) ALORS QUE selon l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en l'espèce antérieure à l'entrée en vigueur de l'article 146 de la loi du 9 décembre 2016, une négligence pouvait constituer une faute de gestion ; qu'en affirmant cependant que la responsabilité du dirigeant ne pouvait être engagée en cas de négligence dans la gestion de sa société, de sorte que Mme X... ne pouvait se voir reprocher une faute dans la gestion de la société D.M. Finances, la cour d'appel a violé le texte ci-dessus ;
2°) ALORS QU' en ne répondant pas aux conclusions du liquidateur judiciaire faisant valoir que Mme X... avait poursuivi une exploitation déficitaire, ce qui constituait une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif (concl., p. 14 § 8 à 11 et p. 15 § 1), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.