LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 28 juin 2007), que le groupement d'intérêt économique Paris mutuel urbain (le PMU) a assigné en référé les sociétés Bell Med limited (la société BM) et Computer Aided Technologies limited (la société CAT) pour faire cesser l'hébergement par ces sociétés du site internet de la société Zeturf auquel est imputée une violation du monopole du PMU sur la prise de paris relatifs aux courses hippiques en France ; que par ordonnance du 2 novembre 2005, le juge des référés a fait injonction sous astreinte aux sociétés BM et CAT de rendre impossible l'accès à ce site tant qu'y sera maintenue l'activité de paris en ligne ; que le PMU a demandé à un juge de l'exécution de liquider l'astreinte ;
Sur les premier et quatrième moyens réunis, tels que reproduits en annexe :
Attendu que les sociétés BM et CAT font grief à l'arrêt de retenir la compétence du juge français pour statuer sur cette demande ;
Mais attendu que le juge compétent pour liquider une astreinte lorsque le débiteur demeure à l'étranger étant celui du lieu d'exécution de l'injonction, c'est par une exacte application des articles 22-5 du Règlement (CE) du 22 décembre 2000 et 9, alinéa 2, du décret du 31 juillet 1992, que la cour d'appel, qui a retenu par une interprétation souveraine de la décision ayant fixé l'obligation que celle-ci devait être exécutée en France et n'a nullement méconnu les dispositions de l'article 38 du même Règlement relatives à l'exequatur des jugements, inapplicables aux décisions rendues par une juridiction française devant produire leurs effets sur le territoire national, a statué comme elle l'a fait ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que les sociétés BM et CAT font grief à l'arrêt de retenir la compétence du juge de l'exécution, au lieu de celle du juge des référés,  pour statuer sur la demande de liquidation de l'astreinte, alors, selon le moyen, qu'en énonçant : "disons qu'il nous en sera référé en cas de difficulté", le juge des référés s'était nécessairement et expressément référé à l'ensemble des difficultés susceptibles de naître de sa décision au nombre desquelles les difficultés liées à la liquidation de l'astreinte en cas d'inexécution ; qu'en décidant le contraire, les juges ont violé l'article 35 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 ;
Mais attendu que le juge qui a ordonné une astreinte n'est compétent pour la liquider que lorsqu'il reste saisi de l'affaire ou s'il s'en est expressément réservé le pouvoir ; qu'ayant relevé que, dans son ordonnance du 2 novembre 2005, le juge des référés s'était borné à dire qu'il lui en serait référé en cas de difficultés, l'arrêt retient à bon droit que cette disposition ne  constituait pas une réserve expresse de compétence et que seul le juge de l'exécution pouvait connaître de cette demande ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen, tel que reproduit en annexe :
Attendu que les sociétés BM et CAT font grief à l'arrêt de rejeter la demande d'annulation du jugement frappé d'appel fondée sur un défaut d'enrôlement de l'assignation ;
Mais attendu que l'arrêt a constaté par motifs propres et adoptés que l'assignation avait été remise au greffe du juge de l'exécution ;
D'où il suit que le moyen manque en fait ;
Sur le cinquième moyen, tel que reproduit en annexe :
Attendu que les sociétés BM et CAT font grief à l'arrêt de les condamner au paiement de l'astreinte liquidée sans constater qu'elles ont hébergé le site de la société Zeturf tout au long des périodes retenues par la décision de liquidation ;
Mais attendu qu'il appartenait aux sociétés BM et CAT, qui ne pouvaient remettre en cause les obligations fixées par l'ordonnance, de rapporter la preuve de l'exécution de ces obligations ; qu'ayant relevé, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, que les sociétés ne s'étaient pas conformées à l'injonction dans le délai imparti par le juge des référés et hébergeaient toujours au mois de septembre 2006 le site de la société Zeturf, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les sociétés Bell Med limited et Computer Aided Technologies limited aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes des sociétés Bell Med limited et Computer Aided Technologies limited d'une part et du GIE Paris mutuel urbain d'autre part ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze janvier deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES  au présent arrêt
Moyens produits par Me FOUSSARD, avocat aux Conseils pour les sociétés Bell Med limited et Computer Aided Technologies limited
PREMIER MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a retenu la compétence du juge français pour liquider l'astreinte prononcée par l'ordonnance du 2 novembre 2005 et, liquidant l'astreinte, prononcé des condamnations à paiement tant à l'encontre de la Société BELL MED qu'à l'encontre de la Société COMPUTER AIDED TECHNOLOGIES ;
AUX MOTIFS QUE « l'article 9 du décret du 31 juillet 1992 dispose que le juge de l'exécution territorialement compétent est, au choix du demandeur, celui du lieu où demeure le débiteur ou celui du lieu d'exécution de la mesure ; que si le débiteur demeure à l'étranger, le juge compétent est celui du lieu d'exécution de la mesure ; que l'article 22 du règlement communautaire 44/2001 du 22 décembre 2000 dispose qu'en matière d'exécution des décisions, les tribunaux compétents sont ceux de l'Etat membre du lieu de l'exécution ; que la demande de liquidation de l'astreinte fixée par une décision française concerne l'exécution de la décision au sens communautaire, mais une exécution personnelle puisque concernant une obligation de faire ; que cette obligation est imposée par rapport au territoire français duquel l'accès au site www.zeturf.com, par le canal des sociétés appelantes, hébergeurs de ce site, doit être rendu impossible, et n'est pas à exécuter sur le sol maltais où ces sociétés pratiquent l'activité qu'elles veulent ; que les appelantes ne sauraient utilement soutenir que les personnes domiciliées sur le territoire d'un Etat membre ne peuvent, selon le règlement 44/2001, être attraite devant un autre Etat que celui de leur domicile, alors que l'article 3 du règlement prévoit que les personnes domiciliées sur le territoire d'un Etat membre ne peuvent être attraites devant les tribunaux d'un autre Etat membre qu'en vertu des règles énoncées aux sections 2 à 7 du présent chapitre, règles dont l'article 22 fait partie ; que le juge de l'exécution du Tribunal de grande instance de PARIS, lieu où a été constatée à l'infraction à l'obligation imposée, est compétent pour connaître de la demande de liquidation de l'astreinte () » (arrêt, p. 5, § 2) ;
ALORS QUE, premièrement, la compétence des juridictions françaises ne pouvait être déterminée qu'en application des règles résultant du règlement (CE) 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000, à l'exclusion des dispositions du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 ; qu'en se référant aux dispositions de ce décret, qui étaient inapplicables, les juges du fond ont violé les dispositions du règlement (CE) n°44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000, et notamment ses articles 2 et 22-5 ;
ALORS QUE, deuxièmement, si l'astreinte est analysée comme une mesure d'exécution, seul le juge du lieu de l'exécution de la mesure est compétent en application de l'article 22-5 du règlement (CE) 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 ; qu'en s'abstenant de rechercher, pour mettre en oeuvre cette règle, si l'activité visée par l'injonction assortie d'une astreinte était exercée sur le territoire français ou sur le territoire maltais, lieu du siège social des sociétés BELL MED et COMPUTER AIDED TECHNOLOGIES, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 22-5 du règlement (CE) n°44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 ;
ALORS QUE, troisièmement, la compétence est déterminée, non pas en fonction du lieu à partir duquel une infraction peut être constatée, mais en considération du lieu où la mesure doit être exécutée ; qu'ainsi, la circonstance qu'il ait pu être constaté, à partir du territoire français, que l'injonction n'était pas respectée, était indifférente ; qu'à cet égard, l'arrêt attaqué a été rendu en violation de l'article 22-5 du règlement (CE) n°44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 ;
Et ALORS QUE, quatrièmement, s'il fallait considérer que l'astreinte n'est pas une mesure d'exécution, seul le juge du lieu du siège social de la Société BELL MED et de la Société COMPUTER AIDED TECHNOLOGIES pouvait être compétent ; que, sous cet angle, l'arrêt ne peut échapper à la censure pour violation de l'article 2 du règlement (CE) n°44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (à titre subsidiaire)
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a retenu la compétence du juge de l'exécution français pour liquider l'astreinte prononcée par l'ordonnance du 2 novembre 2005 et, liquidant l'astreinte, prononcé des condamnations à paiement tant à l'encontre de la Société BELL MED qu'à l'encontre de la Société COMPUTER AIDED TECHNOLOGIES ;
AUX MOTIFS QU' « il n'apparaît pas dans le dispositif de la décision que le juge des référés se soit expressément réservé la liquidation de l'astreinte, les difficultés de l'exécution de l'ordonnance, visées par cette formule habituelle dans les ordonnances de référé, pouvant être diverses mais différentes de la liquidation de l'astreinte » (arrêt p.5, avant dernier alinéa) ;
Et AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE « les sociétés Bell Med et CAT soutiennent que le juge des référés, dans son ordonnance du 2 novembre 2005, dit qu'il lui en sera référé en cas de difficulté ; que par conséquent, lesdites sociétés estiment que le juge de l'exécution n'est pas compétent ; que cependant, il y a lieu souligner que le juges des référés qui souhaite liquider une astreinte doit expressément se réserver cette faculté ; que par conséquent, il ne peut être retenu que la mention générale « nous en sera référé en cas de difficulté » puisse englober la question de la liquidation de l'astreinte ; que par ailleurs, le fait que le PMU n'ait formulé devant la Cour d'appel aucune demande de liquidation d'astreinte n'empêche pas le juge d'exécution régulièrement saisi de statuer sur une telle demande ; que par conséquent, il y a lieu de se déclarer compétent matériellement. » (jugement p.4 dernier alinéa et p.5, alinéa 1à 3 )
ALORS QU' en énonçant : « disons qu'il nous en sera référé en cas de difficulté », le juge des référés s'était nécessairement et expressément référé à l'ensemble des difficultés susceptibles de naître de sa décision au nombre desquelles les difficultés liées à la liquidation de l'astreinte en cas d'inexécution ; qu'en décidant le contraire, les juges ont violé l'article 35 de la loi n°91-650 du 9 juillet 1991.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (à titre très subsidiaire)
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a, rejeté la demande de nullité du jugement du 23 novembre 2006 ;
AUX MOTIFS QUE «les appelantes soutiennent que la société CAT n'était pas représentée à l'audience du juge de l'exécution du 1er juin 2006, que l'assignation de la société BELL MED n'a pas été placée, que l'instance n'est liée que par la remise au greffe des actes signifiés ; que le juge de l'exécution a justement constaté que les sociétés BELL MED Ltd et CAT Ltd ont été assignées, la première par acte du 29 mars 2006, reçu par elle le 10 avril 2006 et la seconde par acte du 16 juin 2006, reçu non pas le 21 juin 2006 mais le 26 juillet 2006 ; qu'elles ont comparu sur cette assignation et ont pu présenter leurs moyens de défense ; que seule la délivrance de l'assignation créée le lien d'instance et que le placement a été à l'évidence réalisé puisque le juge de l'exécution a été saisi des demandes du PMU et a statué ; que la demande de nullité du jugement le 23 novembre 2006 sera rejetée ;» ( arrêt p.4, alinéas 4 et 5) ;
ALORS QUE, premièrement, le lien d'instance est une relation tripartite qui suppose à la fois qu'un lien soit établi entre les parties mais également qu'un lien s'instaure entre les parties et le juge par le biais de la saisine de la juridiction ; que la saisine du juge suppose l'enrôlement de l'acte introductif d'instance ; qu'en décidant que seule la délivrance de l'assignation créé le lien d'instance, les juges du fond ont à l'évidence violé les articles 53 du Code de procédure civile et 15 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 ;
Et ALORS QUE, deuxièmement, le lien d'instance est une relation tripartite qui suppose à la fois qu'un lien soit établi entre les parties mais également qu'un lien s'instaure entre les parties et le juge par le biais de la saisine de la juridiction ; que la saisine du juge suppose l'enrôlement de l'acte introductif d'instance ; qu'en déduisant l'existence du placement de la saisine de la juridiction quand au contraire, ils leur appartenaient de vérifier que les assignations avaient été placées pour s'assurer que la juridiction avait bien été saisie, les juges du fond ont violé les articles 53 du Code de procédure civile et 15 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (à titre encore plus subsidiaire)
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a retenu la compétence du juge français pour liquider l'astreinte prononcée par l'ordonnance du 2 novembre 2005 et, liquidant l'astreinte, prononcé des condamnations à paiement tant à l'encontre de la Société BELL MED qu'à l'encontre de la Société COMPUTER AIDED TECHNOLOGIES ;
AUX MOTIFS QUE « l'article 9 du décret du 31 juillet 1992 dispose que le juge de l'exécution territorialement compétent est, au choix du demandeur, celui du lieu où demeure le débiteur ou celui du lieu d'exécution de la mesure ; que si le débiteur demeure à l'étranger, le juge compétent est celui du lieu d'exécution de la mesure ; que l'article 22 du règlement communautaire 44/2001 du 22 décembre 2000 dispose qu'en matière d'exécution des décisions, les tribunaux compétents sont ceux de l'Etat membre du lieu de l'exécution ; que la demande de liquidation de l'astreinte fixée par une décision française concerne l'exécution de la décision au sens communautaire, mais une exécution personnelle puisque concernant une obligation de faire ; que cette obligation est imposée par rapport au territoire français duquel l'accès au site www.zeturf.com, par le canal des sociétés appelantes, hébergeurs de ce site, doit être rendu impossible, et n'est pas à exécuter sur le sol maltais où ces sociétés pratiquent l'activité qu'elles veulent ; que les appelantes ne sauraient utilement soutenir que les personnes domiciliées sur le territoire d'un Etat membre ne peuvent, selon le règlement 44/2001, être attraite devant un autre Etat que celui de leur domicile, alors que l'article 3 du règlement prévoit que les personnes domiciliées sur le territoire d'un Etat membre ne peuvent être attraites devant les tribunaux d'un autre Etat membre qu'en vertu des règles énoncées aux sections 2 à 7 du présent chapitre, règles dont l'article 22 fait partie ; que le juge de l'exécution du Tribunal de grande instance de PARIS, lieu où a été constatée à l'infraction à l'obligation imposée, est compétent pour connaître de la demande de liquidation de l'astreinte () ; que le juge des référés n'ait pas constaté au jour de l'ordonnance qu'une activité d'hébergement pouvait être imputée aux intimées, alors qu'il relève que le chemin emprunté pour rejoindre le site litigieux passe par le point dénommé « bellmed-vfmlt.vodafone.com.mt(80.85.99.5) », que cette mention identifie, comme dans les constats produits , que la technologie Vodafone, utilisée pour donner accès aux contenus hébergés est installée sur le serveur de la société BELL MED ; qu'il n'utilise dans le dispositif de son ordonnance la formule « en tant que besoin » que pour réserver le Cour d'appel où l'éditeur aurait, entre-temps décidé de retirer du contenu l'activité de prise en ligne de Paris ; que le juge des référés ayant retenu la preuve de l'activité interdite et ordonné de la rendre impossible depuis le territoire français, cette décision ne peut être modifiée par une quelconque réserve ; qu'il n'apparaît pas dans le dispositif de la décision que le juge des référés se soit expressément réservé la liquidation de l'astreinte, les difficultés de l'exécution de l'ordonnance, visées par cette formule habituelle dans les ordonnances de référé, pouvant être diverses pais différentes de le liquidation de l'astreinte ; que l'ordonnance a été régulièrement signifiée aux sociétés BELL MED Ltd et CAT Ltd, selon les modalités de l'article 9 du règlement CE 1848/2000, par actes du novembre 2005, reçu par la première le 1er décembre 2005 et par la seconde le 15 février 2006 » (arrêt, p. 5, alinéas 2 à 5) ;
ALORS QU'en tout cas, si l'astreinte est analysée comme une mesure d'exécution personnelle, il n'en reste pas moins qu'elle peut avoir une portée extraterritoriale lorsque des actes doivent être réalisés à l'étranger pour se conformer à l'ordre du juge assortie d'une astreinte ; que lorsque le juge prononce une mesure ayant une portée extraterritoriale, il porte atteinte au principe de la territorialité de la contrainte ; que dès lors, la courtoisie internationale et le respect de la souveraineté de l'Etat étranger sur le territoire duquel des actes devront être exécutés lui imposent de prendre en compte les exigences de l'ordre juridique de cet Etat ; qu'en ne recherchant pas, comme cela lui était pourtant demandé, avant de liquider l'astreinte si les conditions de l'exequatur en vertu du droit de l'Etat maltais, territoire sur lequel des actes devront être exécutés, ne s'opposaient pas à ce que l'exequatur soit accordée à l'ordonnance du 2 novembre 2005, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 33 à 37 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a liquidé l'astreinte, et partant prononcé des condamnations à paiement tant à l'encontre de la Société BELL MED qu'à l'encontre de la Société COMPUTER AIDED TECHNOLOGIES ;
AUX MOTIFS QUE « l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991 dispose que l'astreinte doit être liquidée en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter, qu'elle peut être supprimée en tout ou en partie s'il est établi que l'inexécution de l'injonction du juge provient, en tout ou en partie, d'une cause étrangère ; qu'il incombe à celui qui se prétend libéré de l'obligation de faire de prouver qu'il s'est acquitté de cette obligation ; que le PMU produit des constats d'huissiers de justice, réguliers au regard des constations en matière d'informatique puisque l'huissier instrumentaire relate les précautions prises avant de se connecter pour procéder à son constat, comme la suppression du cache du navigateur, de l'historique des saisies, des cookies ; qu'il ressort des constats du 1er mars 2006 et du 27 avril 2006 que l'administrateur désigné du système de routage est Gordon Y... représentant la société CAT Ltd et que s'y trouve l'adresse IP du site « www.zeturf.com » ; qu'il ressort du constat du 12 septembre 2006, qu'à cette date apparaissait toujours la même adresse IP dans le système de routage de la société CAT Ltd et que, sur une page du site « lejournaldunet.com » apparaissait une fiche concernant la société ZETURF comportant la mention de la société BELL MED comme hébergeur et celle que les informations contenues dans le guide des sociétés sont communiquées par les sociétés concernées et n'engagent en rien la responsabilité de l'éditeur du Journal du Net ; que les appelantes ne peuvent utilement soutenir que ces informations émanent d'un tiers sur lequel elles n'ont aucun contrôle ; qu'elles n'apportent ainsi aucune preuve qu'au 12 septembre 2006, elles n'hébergeaient plus le site « www.zeturf.com » ou avaient pris toutes les dispositions pour ne plus le faire. » (arrêt p.6, alinéas 1 et 2)
AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE « dans son ordonnance du 2 novembre 2005, le juge ordonne aux sociétés Bell Med et CAT de rendre l'accès au site « www.zeturf.com' » impossible tant qu'y sera maintenue l'activité de paris en ligne, et ce sous astreinte provisoire de 1.500 euros par jour de retard, à l'expiration d'un délai de 72 heures faisant suite à la signification de la décision ; que les sociétés Bell Med et CAT soutiennent que la preuve de l'hébergement et de l'activité de stockage temporaire de données n'est pas rapportée, et qu'aucune pièce n'est produite pour établir les éléments factuels allégués par le PMU et le montant des demandes en résultant ; le PMU verse aux débats des constats d'huissier de justice datés des 28 février, 27 avril et 12 septembre 2006 desquels il ressort que : -le site « www.zeturf.com » est accessible, -il permet d'effectuer en« ligne » des paris relatifs à des courses de chevaux sur le territoire français, -la fiche informative de la société « zeturf.com » mentionne hébergement : Bell ;qu'il s'ensuit qu'à la date du 12 septembre 2006, il était possible d'une part d'effectuer des paris en ligne, sur des courses françaises, en passant par le site www.zeturf.com, et d'autre part que l'hébergement de ce site est assuré par la société Bell Med ; au vu de ces éléments, il y a lieu de constater que les injonctions du juge des référés n'ont pas été respectées et de liquider l'astreinte dans son principe. » (jugement p.6 alinéas 1 à 5)
ALORS QU'il est possible d'être hébergeur d'un site pour un jour seulement ; que pour liquider l'astreinte pour la période du 5 décembre 2005 au 26 octobre pour la société BELL MED et pour la période du 19 février 2006 au 26 octobre 2006 pour la société COMPUTER AIDED TECHNOLOGIES, les juges du fond se sont contentés de relever qu'à la date du 12 septembre 2006, les sociétés BELL MED et COMPUTER AIDED TECHNOLOGIES étaient hébergeurs du site www.zeturf.com ; qu'en ne constatant pas que les sociétés BELL MED et COMPUTER AIDED TECHNOLOGIES avaient été hébergeurs du site www.zeturf.com tout au long de ces périodes, les juges du fond ont violé les articles 33 à 37 de la loi n°91-650 du 9 juillet 1991.