LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon le jugement attaqué (conseil de prud'hommes de Lorient, 6 juillet 2006), que Mmes X... et Y..., salariées de l'Association médicale inter-entreprises du Morbihan et localités limitrophes (AMIEM), ont demandé à leur employeur de pouvoir travailler à temps partiel pour création d'entreprise à compter du 15 septembre 2006 ; que l'employeur leur a accordé un congé à temps plein ; qu'elles ont saisi le bureau de jugement de la juridiction prud'homale pour contester cette décision dans les conditions prévues par l'article L. 122-32-23 recodifié sous les numéros L. 3142-97, D. 3142-51 et D. 3142-52 du code du travail, et voir enjoindre à l'employeur d'organiser l'aménagement à temps partiel de leur emploi ;
Attendu que l'employeur fait grief au jugement d'avoir accueilli les demandes des salariées, alors selon le moyen :
1° / que le conseil de prud'hommes ne peut être saisi et statuer en dernier ressort sur le fondement de l'article L. 122-32-23, alinéa 2, qu'en cas de refus pur et simple de l'employeur d'accorder un congé pour création d'entreprise ; qu'en statuant sur les demandes de congé pour création d'entreprise de Mmes X... et Y... en se bornant à relever que l'AMIEM avait fait d'autres propositions aux salariées mais sans constater le refus explicite de l'employeur, le conseil de prud'hommes a violé l'article L. 122-32-23, alinéa 2, du code du travail ;
2° / que par application de l'article L. 122-32-23 du code du travail, seul le refus de l'employeur d'un congé pour création d'entreprise doit être motivé et faire l'objet d'une consultation du comité d'entreprise ; que l'acceptation dans son principe du congé sollicité par le salarié selon des modalités différentes n'a pas à être motivée ni à faire l'objet d'une consultation du comité d'entreprise ; qu'en l'espèce, en réponse aux demandes de congé pour création d'entreprise de Mmes X... et Y... du 9 mai 2006, l'AMIEM, par courrier du 8 juin 2006, a donné son accord à ces congés sous réserve qu'ils soient effectués à temps plein et que la date de départ soit différée de 15 jours ; qu'en décidant néanmoins que la réponse de l'AMIEM qui ne caractérisait pas un refus était nulle faute d'être motivée, le conseil de prud'hommes a violé l'article L. 122-32-23 du code du travail ;
3° / qu'à supposer même que la décision de l'AMIEM soit considérée comme un refus de transformer le contrat de travail de Mmes X... et Y... à temps plein en contrat de travail à temps partiel sollicité, le conseil de prud'hommes ne pouvait prononcer la nullité de ce refus sans examiner préalablement si la transformation des contrats n'aurait pas de conséquences préjudiciables à la production et à la marche de l'entreprise ; que l'AMIEM avait fait valoir qu'en restant salariées à temps partiel dans l'entreprise, Mmes X... et Y... auraient accès à une clientèle potentielle pour l'organisme de formation professionnelle qu'elles projetaient de créer dans le cadre de leur congé alors que l'AMIEM proposait elle-même des formations similaires, ce qui risquait de créer une situation de concurrence incompatible avec les obligations contractuelles des salariés ; que le conseil de prud'hommes a violé les articles L. 122-32-16-2 et L. 122-32-23 du code du travail ;
4° / qu'en cas de refus d'aménagement d'un travail à temps partiel par l'employeur dans le cadre d'un congé pour création d'entreprise, le conseil de prud'hommes ne peut se substituer à l'employeur et lui imposer un mode d'organisation du travail ; qu'en condamnant l'AMIEM à établir un avenant aux contrats de travail de Mmes X... et Y..., salariées à temps plein, pour mettre en place un temps partiel en vue d'un congé pour création d'entreprise, le conseil de prud'hommes a outrepassé ses pouvoirs et violé ensemble les articles L. 122-32-16-1, L. 122-32-16-2 et L. 122-32-23 du code du travail ;
Mais attendu que, selon l'article L. 122-32-12 (recodifié sous les numéros L. 3142-78, L. 3142-79 et L. 3142-80) du code du travail, le salarié qui crée une entreprise a droit soit à un congé pendant lequel son contrat de travail est suspendu, soit à une période de travail à temps partiel ; qu'il résulte des articles L. 122-32-23 (recodifié sous les numéros L. 3142-97, D. 3142-51 et D. 3142-52) et L. 122-32-24 (recodifié sous les numéros L. 3142-98 et D. 3142-53) du même code que, dans les entreprises de moins de deux cents salariés, si l'employeur peut refuser un congé pour création d'entreprise lorsqu'il estime que le congé aura des conséquences préjudiciables à la production et à la marche de l'entreprise, il doit, à peine de nullité, préciser le motif de son refus, et, sous la même sanction, le notifier dans les 30 jours au salarié, qui peut le contester directement devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes ;
Et attendu que la décision de l'employeur d'accorder un congé à temps plein pour création d'entreprise au lieu d'une période à temps partiel demandée par le salarié, s'analyse en un refus de cette demande qui, selon les dispositions susvisées, doit être motivé ;
Qu'ayant relevé que l'employeur avait, sans justifier sa décision, informé les salariées de l'octroi d'un congé à temps plein, et qu'aucun autre écrit motivé n'avait été notifié aux deux salariées dans les 30 jours, le conseil de prud'hommes a exactement décidé, ce refus non motivé étant nul, que la demande d'une période de travail à temps partiel devait être considérée comme acceptée et pris les mesures nécessaires pour rendre cette décision effective ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne l'AMIEM aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de l'AMIEM ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre septembre deux mille huit.