LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé à compter du 15 janvier 1973 par la société Socimat en qualité d'employé commercial, statut ETAM, et successivement promu le 1er octobre 1980 au poste d'adjoint au directeur de l'agence de Mâcon, statut cadre, puis à compter du 1er janvier 1988 au poste de responsable de service ; que son contrat de travail a été transféré à la société Bloc matériaux, puis à la société BMRA avec laquelle a été signé un avenant le 31 mars 2003 ; qu'après avoir été déclaré apte le 14 septembre 2009 par le médecin du travail à son poste sur la base d'un temps partiel de 80 %, le salarié a signé le 22 septembre suivant un avenant prévoyant la réduction de son temps de travail de 20 % ; qu'un nouvel avenant a été signé le 21 octobre 2009 l'affectant au poste d'approvisionneur agence à compter du 2 novembre suivant ; que ce dernier a été licencié pour insuffisance professionnelle par lettre du 5 mars 2012 ;
Sur le premier moyen du pourvoi incident du salarié, lequel est préalable :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en rappel de salaire, alors, selon le moyen :
1°/ que le juge doit répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, le salarié a soutenu qu'à la suite de l'avenant du 22 septembre 2009, la convention de forfait prévue à son contrat de travail était privée d'effet, et que travaillant à temps partiel sans que la société ne démontre la durée exacte du travail convenue, il devait être présumé travailler à temps plein, ce qui justifiait une demande de rappel de salaire ; qu'en retenant, pour le débouter de sa demande, que si l'avenant du 22 septembre 2009 était imprécis quant à la poursuite ou non de la convention de forfait jours à laquelle il été précédemment tenu, la durée du travail du salarié avait été réduite de 20 % conformément aux préconisations du médecin du travail, selon lequel il était apte pour effectuer un temps partiel en libérant deux demi-journées de travail par semaine, et que son contrat de travail prévoyait la répartition de son temps de travail sur les jours de la semaine, sans répondre aux conclusions précitées, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ subsidiairement, que le contrat de travail à temps partiel doit faire l'objet d'un écrit qui doit notamment indiquer la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail convenue, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et cette présomption ne peut être renversée par l'employeur qu'en démontrant la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu, pour rejeter la demande rappel de salaire formée par le salarié, que son contrat de travail prévoyait la répartition de son temps de travail sur les jours de la semaine ; qu'en statuant ainsi, sans constater que l'employeur justifiait de la durée de travail exacte, mensuelle ou hebdomadaire, convenue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail ;
Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 3123-14 du code du travail que le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de cette durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; que ce texte n'exige pas la mention par le contrat de travail ou l'avenant des horaires de travail ;
Et attendu qu'ayant constaté que, par avenant du 22 septembre 2009, les parties étaient convenues, conformément aux préconisations du médecin du travail, de la réduction de 20 % du temps de travail initial en déterminant les deux demi-journées qui étaient supprimées, le travail demeurant effectué sur huit autres demi-journées qui étaient précisées, la cour d'appel qui en a exactement déduit qu'il prévoyait la durée exacte convenue et la répartition de cette durée sur les jours de la semaine, a, sans être tenue de répondre à un argument que ses énonciations rendaient inopérant, légalement justifié sa décision ;
Sur le second moyen du même pourvoi, ci-après annexé :
Attendu que ne peut être accueilli le second moyen que le rejet du premier rend sans portée ;
Sur le quatrième moyen du pourvoi principal de l'employeur :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à un reliquat d'indemnité de licenciement alors, selon le moyen, que le plafonnement à quinze mois de salaire de l'indemnité de licenciement due au cadre congédié prévu par l'article 18 de la convention collective nationale des cadres du négoce des matériaux de construction s'applique en tout état de cause au licenciement d'un salarié cadre, et y compris donc lorsque celui-ci a précédemment été classé dans une autre catégorie de personnel ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé par fausse application l'article 18 de la convention collective nationale des cadres du négoce des matériaux de construction ;
Mais attendu qu'il résulte de l'article 18 de la convention collective nationale des cadres du négoce des matériaux de construction, d'une part que le total des indemnités de base et majorées prévues pour le cadre congédié après deux ans est plafonné à 15 mois, d'autre part que, dans le cas où le cadre possède une ancienneté de cadre égale où supérieure à 3 ans, il bénéficiera d'une indemnité composée de deux éléments, le premier se rapportant à une indemnité versée au titre de sa catégorie précédente, le second représentant une indemnité versée au titre de cadre et que cette dernière indemnité sera calculée à compter du jour où le cadre a pris ses fonctions de cadre dans l'entreprise ;
Et attendu que la cour d'appel a fait une exacte application de ces dispositions en calculant le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement en fonction de la durée de chaque période de travail respectivement en qualité d'ETAM puis de cadre, avec application du plafond prévu, pour les cadres, pour la seule part de l'indemnité correspondant à cette qualité ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur :
Vu les articles L. 1221-1 du code du travail, 1134, alinéa 1, du code civil devenu 1103 de ce code et 12 de la convention collective des cadres du négoce des matériaux de construction du 21 mars 1972 ;
Attendu que pour annuler la modification du contrat de travail du 21 octobre 2009 et condamner l'employeur à payer au salarié des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour certificat de travail inexact, l'arrêt retient que le non respect du délai de prévenance prévu par la convention collective emporte nullité de la modification du contrat de travail et que ne peuvent être reprochés à ce salarié les manquements ne concernant que l'exercice de ses fonctions  d'approvisionneur, dès lors que cette mutation est sans effet puisqu'intervenue à la suite d'une modification irrégulière du contrat de travail ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'article 12 de la convention collective qui ne prévoit pas la sanction de la nullité en cas de non respect du délai conventionnel de prévenance, n'avait pas pour effet d'annuler la modification du contrat de travail acceptée par avenant, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et attendu que la cassation intervenue emporte par voie de dépendance celle du chef de dispositif ayant débouté le salarié de sa demande en dommages-intérêts au titre de la discrimination fondée sur la modification de son contrat de travail ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi principal de l'employeur :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il annule la modification du contrat de travail du 21 octobre 2009, condamne l'employeur à payer au salarié des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour certificat de travail inexact, ordonne le remboursement par l'employeur d'indemnités de chômage et déboute M. X... de sa demande à titre de dommages-intérêts au titre de la discrimination fondée sur la modification de son contrat de travail, l'arrêt rendu le 5 février 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ;
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze décembre deux mille seize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société BMRA.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR annulé la modification du contrat de travail intervenue le 21 octobre 2009 et d'AVOIR dit le licenciement de M. X... sans cause réelle et sérieuse et condamné en conséquence la société BMRA à lui payer les sommes de 50 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 50 € à titre de dommages et intérêts pour certificat de travail inexact :
AUX MOTIFS QUE sur la modification de son contrat de travail, M. Jean-Louis X... reproche à la SAS BMRA de ravoir rétrogradé au poste d'approvisionneur sans avoir respecté la procédure prévue par l'article 12 de la convention collective en matière de modification d'un contrat de travail, qui prévoit que le salarié doit bénéficier d'un délai de réflexion de deux mois pour faire connaître sa décision; que force est de constater que l'avenant de modification est du 21 octobre à effet du 2 novembre ; qu'ainsi le délai de deux mois prévu par la convention collective n'a pas été respecté ; que le non-respect de ce délai de réflexion emporte la nullité de la modification de son contrat de travail ainsi Intervenue ; que la modification du contrat de travail étant annulée, la demande de dommages et intérêts au titre de la discrimination fondée sur la modification de son contrat de travail est devenue par voie de conséquence sans objet et doit être rejetée ; que sur le bien-fondé du licenciement, que la lettre de licenciement du 5 mars 2012 rappelle la mission de M. Jean-Louis X... en qualité d'approvisionneur" et lui reproche « une attitude en inadéquation avec les objectifs de la société", 'un écart important dans les stocks", un mauvais suivi des stocks et un manque d'implication dans ses missions, ainsi que de n'avoir pas pris la mesure de son poste et ni réussi à remplir sa mission avec satisfaction ; que les reproches figurant dans la lettre de licenciement ne concernent que des manquements dans l'exercice de ses missions d'approvisionneur ; qu'or, de tels manquements ne sauraient utilement lui être reprochés dès lors que sa mutation, en qualité d'approvisionneur, est sans effet, puisqu' intervenue à la suite d'une modification irrégulière de son contrat de travail ; qu'ainsi le licenciement de M. Jean-Louis X... ne peut qu'être déclaré sans cause réelle et sérieuse ; qu'aux termes de l'article L. 1235-3 du code du travail, dès lors que M. Jean-Louis X... avait plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise de plus de onze salariés, le juge octroie une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure aux salaires de ses six derniers mois ; qu'en l'espèce, M. Jean-Louis X... avait au moment de son licenciement 39 ans d'ancienneté ; que compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de sa rémunération, de son âge (59 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi et des conséquences du licenciement, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer une somme de 50 000 € de ce chef ; que le jugement sera réformé à cet égard ;
1) ALORS QU'est régulière la modification du contrat de travail intervenue d'un commun accord des parties ; que partant, aucun manquement ne peut être imputé à l'employeur s'étant borné à proposer à son salarié une modification de son contrat de travail qui, en raison de l'acceptation de ce dernier, est devenue effective ; qu'en affirmant pourtant, en l'espèce, que la modification du contrat de travail de M. X... était irrégulière et devait être annulée, quand il ressortait des énonciations mêmes de l'arrêt que cette modification résultait d'un avenant au contrat de travail du salarié régularisé entre les parties le 21 octobre 2009 (arrêt, p. 3), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 1231-1 et L. 1232-1 du code du travail, ensemble les dispositions de l'article 1134 du code civil ;
2) ALORS QUE selon l'article 12 de la convention collective des cadres du négoce des matériaux de construction du 21 mars 1972, en matière de modification du contrat de travail, «le cadre disposera d'un délai de réflexion de 2 mois pour faire connaître sa décision» ; que cette disposition instaure donc une faculté en faveur du salarié, lequel est évidemment libre d'accepter la proposition avant l'expiration du délai de deux mois, sans que cela n'emporte nullité de l'avenant conclu ; qu'en l'espèce, il résultait des propres constatations de l'arrêt que le 21 octobre 2009, les parties avaient régularisé un avenant au contrat de travail du salarié l'affectant au poste d' « approvisionneur agence » à l'agence de Fontaine-les-Dijon à compter du 2 novembre 2009 (arrêt, p. 2) ; qu'en décidant néanmoins que la modification du contrat de travail devait être annulée au seul motif que l'avenant du 21 octobre 2009 étant à effet du 2 novembre 2009, le délai de deux mois conventionnellement prévu n'avait pas été respecté, quand ce délai avait été fixé dans le seul intérêt du cadre et constituait une simple faculté offerte à l'intéressé à qui il était loisible d'en disposer, la cour d'appel a violé l'article 12 de la convention collective des cadres du négoce des matériaux de construction du 21 mars 1972, ensemble l'article 1134 du code civil ;
3°) ALORS QU'il n'y a pas de nullité sans texte ; qu'en relevant que le délai de deux mois prévu par la convention collective des cadres du négoce des matériaux de construction à son article 12 n'avait pas été respecté, pour en déduire que le non-respect de ce délai de réflexion devait emporter la nullité de la modification du contrat de travail du salarié ainsi intervenue (arrêt, p. 4), quand, à supposer même que les parties aient dû attendre l'expiration du délai de deux mois pour sceller leur accord - ce qui n'était pas le cas en réalité -, cela ne pouvait emporter nullité de l'avenant régularisé entre elles, la convention collective ne prévoyant rien de tel, la cour d'appel a violé l'article 12 de la convention collective des cadres du négoce des matériaux de construction du 21 mars 1972, ensemble l'article 1134 du code civil ;
4°) ALORS QUE, subsidiairement, nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; qu'au cas d'espèce, la société BMRA faisait valoir dans ses conclusions d'appel oralement soutenues (p. 12) que jusqu'à son licenciement, M. X... n'avait jamais fait état d'une quelconque difficulté dans l'exercice de ses fonctions d'approvisionneur carrelage ni dune prétendue rétrogradation ; qu'elle ajoutait qu'ayant accepté ce poste par avenant régularisé le 21 octobre 2009, il avait indiqué lors de son entretien annuel d'évaluation, réalisé le 28 avril 2011, être « bien dans son poste » ; que ce faisant, il n'avait fait volte-face et excipé d'une prétendue rétrogradation qu'à la suite de son licenciement prononcé pour insuffisance professionnelle, conscient alors de la réalité de ses carences ; qu'en prononçant néanmoins la nullité de la modification du contrat de travail au seul motif que le salarié reprochait à la société de l'avoir rétrogradé au poste d'approvisionneur sans avoir respecté le délai de réflexion de deux mois prévu par l'article 12 de la convention collective des cadres du négoce des matériaux de construction, sans rechercher si l'attitude contradictoire adoptée par le salarié ne le privait pas de la possibilité de se prévaloir à hauteur de la procédure prud'homale du prétendu non-respect de ce délai de réflexion, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du principe selon lequel « nul ne peut se contredire au détriment d'autrui », ensemble au regard des articles L. 1231-1 et L. 1232-1 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société BMRA à payer à M. X... la somme de 50 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE sur le bien-fondé du licenciement, que la lettre de licenciement du 5 mars 2012 rappelle la mission de M. Jean-Louis X... en qualité « d'approvisionneur » et lui reproche 'cane attitude en inadéquation avec les objectifs de la société", 'Un écart important dans les stocks' un mauvais suivi des stocks et un manque d'implication dans ses missions, ainsi que de n'avoir pas pris la mesure de son poste et ni réussi à remplir sa mission avec satisfaction ; que les reproches figurant dans la lettre de licenciement ne concernent que des manquements dans l'exercice de ses missions d'approvisionneur ; qu'or, de tels manquements ne sauraient utilement lui être reprochés dès lors que sa mutation, en qualité d'approvisionneur, est sans effet, puisqu' intervenue à la suite d'une modification irrégulière de son contrat de travail ; qu'ainsi le licenciement de M. Jean-Louis X... ne peut qu'être déclaré sans cause réelle et sérieuse ; qu'aux termes de l'article L. 1235-3 du code du travail, dès lors que M. Jean-Louis X... avait plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise de plus de onze salariés, le juge octroie une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure aux salaires de ses six derniers mois ; qu'en l'espèce, M. Jean-Louis X... avait au moment de son licenciement 39 ans d'ancienneté ; que compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de sa rémunération, de son âge (59 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi et des conséquences du licenciement, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer une somme de 50 000 € de ce chef ; que le jugement sera réformé à cet égard ;
ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen, en ce qu'il a jugé que la modification du contrat de travail de M. X... était irrégulière entraînera automatiquement, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a déclaré son licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société BMRA à lui payer la somme de 50 000 € de ce chef.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné à charge de la société BMRA le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage servies à M. X... dans la limite de six mois d'indemnités ;
ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen en ce qu'il a annulé la modification du contrat de travail intervenue le 21 octobre 2009 et du deuxième moyen en ce qu'il a jugé que le licenciement prononcé pour insuffisance professionnelle était dépourvu de cause réelle et sérieuse entraînera automatiquement en application des articles 624 et 625 du code du travail la cassation de l'arrêt en ce qu'il a ordonné le remboursement par la société BMRA des indemnités de chômage perçues par le salarié dans la limite de 6 mois d'indemnités.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société BMRA à payer au salarié une somme de 7 500,07 euros à titre de reliquat d'indemnité de licenciement
AUX MOTIFS QUE l'article 18 de la convention collective des matériaux de construction, négoce-cadres prévoit que le cadre, qui a une ancienneté au moins égale à trois ans de cadre et qui a été précédemment classé dans une autre catégorie de personnel reçoit en cas de licenciement une indemnité de licenciement composée de deux éléments, le premier se rapportant à une indemnité versée au titre de sa catégorie précédente, le second représentant une indemnité versée au titre de cadre ; qu'il n'est pas contesté que M. X... a été ETAM du 15 janvier 1973 au 30 septembre 1980, ce qui représente une ancienneté correspondante de sept ans, huit mois et quinze jours , ce qui en application de l'article 20 de la convention collective, justifie qu'il perçoive une indemnité de 7 162,27 euros inférieure au plafond de huit mois de salaire prévu pour les Etam ; que pour la période où il a été cadre, soit du 1 er octobre 1980 au 6 juin 2012, représentant une ancienneté arrondie à 32 ans, il devait percevoir compte tenu du plafonnement de l'indemnité à quinze mois de salaire, la somme de 35 322,15 euros ; qu'au total l'indemnité de licenciement due s'élève donc à la somme de 42 484,42 euros ;
ALORS QUE le plafonnement à quinze mois de salaire de l'indemnité de licenciement due au cadre congédié prévu par l'article 18 de la convention collective nationale des cadres du négoce des matériaux de construction s'applique en tout état de cause au licenciement d'un salarié cadre, et y compris donc lorsque celui-ci a précédemment été classé dans une autre catégorie de personnel ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé par fausse application l'article 18 de la convention collective nationale des cadres du négoce des matériaux de construction.
Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils pour M. X....
Le premier moyen de cassation du pourvoi incident fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Jean-Louis X... de sa demande de rappel de salaire ;
Aux motifs que « M. Jean-Louis X... expose que la SAS BMRA n'a jamais réduit son forfait jours de 217 jours, mais lui a aménagé son temps de travail en imposant un temps de présence obligatoire de huit demi-journées par semaine à compter du 15 septembre 2009 ; qu'il considère qu'il a ainsi continué à travailler à temps plein sans avoir la moindre liberté dans l'organisation de son travail, ce qui était de nature à invalider la convention de forfait antérieurement prévue ; qu'il réclame en conséquence la somme de 24.311,44 € correspondant à un rappel de salaire de 22.101,31 € sur la base d'un temps complet soit :
- 2.222,97 € au titre de l'année 2009,
- 7.672,84 € au titre de l'année 2010,
- 8.260,50 € au titre de l'année 2011,
- 3.945,00 € au titre de l'année 2012,
Outre 2.210,13 € de congés payés y afférents ;
Attendu que par avenant à son contrat de travail du 22 septembre 2009, il a été convenu que le temps de travail de M. Jean-Louis X..., alors « responsable Cellule Carrelage » serait réduit de 20 % ;
que la répartition de son temps de travail était ainsi fixée :
- lundi : matin et après-midi,
- mardi : matin,
- mercredi : matin et après-midi,
- jeudi : matin,
- vendredi : matin et après-midi ;
qu'ainsi son temps de travail a été réduit de deux demijournée par semaine ; que sa rémunération a été proportionnellement réduite passant de 2.800 € à 2.240 € ;
Attendu que l'avenant précité est imprécis quant à la poursuite ou non de convention de forfait jours à laquelle il était précédemment tenu ; que cette imprécision est en tout état de cause sans incidence sur le temps de travail effectif de M. Jean-Louis X... à compter de l'avenant du 22 septembre 2009 portant réduction de 20 % de son temps de travail, dès lors que les demi-journées où il devait travailler ont été déterminées et que deux demi-journées, sur dix, les mardis et jeudis après-midi, ont été libérées, ce qui correspond bien à une diminution de 20% de son temps de travail, comme le préconisait le Dr Y... dans sa fiche médicale d'aptitude du 14 septembre 2009 « aptitude à temps partiel, en libérant 2 demi-journées par semaine. Eviter le port de charges » ;
qu'il convient de relever également que le contrat de travail de M. Jean-Louis X... prévoyait la répartition de son temps de travail sur les jours de la semaine; que le seul fait qu'il ait dû travailler, les après-midi du mardi 4 janvier 2011, du mardi 11 janvier 2011, du jeudi 24 février 2011 et du mardi 22 mars 2011, ne suffit pas à démontrer qu'il travaillait à temps plein ; qu'ainsi la demande de rappel de salaires et de congés payés y afférents présentée par M. Jean-Louis X..., sur la base d'un temps plein doit être rejetée » (arrêt, p. 4 & 5) ;
Alors, d'une part, que le juge doit répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, M. X... a soutenu qu'à la suite de l'avenant du 22 septembre 2009, la convention de forfait prévue à son contrat de travail était privée d'effet, et que travaillant à temps partiel sans que la société BMRA ne démontre la durée exacte du travail convenue, il devait être présumé travailler à temps plein, ce qui justifiait une demande de rappel de salaire (concl. d'appel, p. 33 & s.) ; qu'en retenant, pour le débouter de sa demande, que si l'avenant du 22 septembre 2009 était imprécis quant à la poursuite ou non de la convention de forfait jours à laquelle il été précédemment tenu, la durée du travail de M. X... avait été réduite de 20 % conformément aux préconisations du médecin du travail, selon lequel il était apte pour effectuer un temps partiel en libérant deux demi-journées de travail par semaine, et que son contrat de travail prévoyait la répartition de son temps de travail sur les jours de la semaine, sans répondre aux conclusions précitées, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors, subsidiairement, que le contrat de travail à temps partiel doit faire l'objet d'un écrit qui doit notamment indiquer la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail convenue, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et cette présomption ne peut être renversée par l'employeur qu'en démontrant la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu, pour rejeter la demande rappel de salaire formée par M. X..., que son contrat de travail prévoyait la répartition de son temps de travail sur les jours de la semaine ; qu'en statuant ainsi, sans constater que l'employeur justifiait de la durée de travail exacte, mensuelle ou hebdomadaire, convenue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail.
Le second moyen de cassation du pourvoi incident fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de rappel d'indemnité de licenciement de M. X... fondée sur le rappel de salaire qu'il estimait dû ;
Aux motifs que « la demande de rappel de salaire de M. Jean-Louis X... ayant été rejetée, sa demande de rappel d'indemnité de licenciement, fondée sur le rappel de salaire qu'il estimait dû, ne peut qu'être également rejetée » (arrêt, p. 6);
Alors que la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen du pourvoi incident, en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande de rappel de salaire, entraînera par voie de conséquence, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, sa censure en ce qu'il a rejeté la demande en paiement d'un rappel d'indemnité de licenciement fondée sur ce rappel de salaire.
n° 1 :Sur l'application des exigences de l'article L. 3123-14 du code du travail relatif aux mentions obligatoires d'un contrat de travail à temps partiel aux avenants modificatifs de la durée du travail ou de sa répartition, à rapprocher :Soc, 20 juin 2013, pourvoi n° 10-20.507, Bull. 2013, V, n° 161 (rejet) ;Soc., 23 novembre 2016, pourvoi n° 15-18.093, Bull. 2016, V, n° ??? (cassation partielle)