LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 25 février 2016), que le 5 mars 2014, la fédération des entreprises de propreté et services associés d'une part, la fédération nationale des ports et docks CGT d'autre part, ont signé un avenant n° 3 à la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011, relatif au temps partiel ; que cet avenant a fait l'objet d'un arrêté d'extension le 19 juin 2014 ; que le recours contre l'arrêté a été rejeté par arrêt du Conseil d'Etat en date du 9 mars 2016 ; que la fédération des services CFDT a saisi le tribunal de grande instance aux fins d'annulation de l'avenant, et subsidiairement de son paragraphe 4 de l'article 4, relatif à la durée minimale hebdomadaire de travail des salariés dont le contrat de travail a été repris partiellement par suite d'un transfert de marché, et de son paragraphe 2 de l'article 4, relatif à la dérogation à l'interdiction de pratiquer plus d'une seule interruption d'activité au cours de la journée ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la fédération des services CFDT reproche à l'arrêt de rejeter la demande d'annulation des dispositions du paragraphe 4 de l'article 4 de l'avenant n° 3 à la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011, alors, selon le moyen :
1°/ QUE, D'UNE PART, en cas de transfert partiel du contrat de travail, le salarié est lié à chacun de ses employeurs par des contrats distincts et indépendants ; que la modification de l'un des contrats ne peut, par l'effet relatif des contrats, avoir de conséquences sur l'autre ; qu'en affirmant qu'il existe nécessairement une interdépendance entre la partie du contrat transférée et celle qui ne l'est pas en sorte que la modification de l'un imposerait la modification de l'autre aux fins de garantir le respect de la durée minimale du travail, la cour d'appel a violé l'article 1165 du code civil ;
2°/ QUE, D'AUTRE PART, qu'en disant que, bien que la Fédération des services CFDT soutienne avec pertinence que l'adverbe « notamment » inséré dans l'article 6,2,4.3 précité laisse à penser qu'il pourrait être dérogé à tous les principes définis à l'article 6,2.4 « Organisation du travail » dans le cadre du transfert partiel d'un salarié travaillant à temps partiel, les garanties de régularité et de regroupement des horaires de travail sont indissociables de la durée minimale d'activité du salarié faisant l'objet d'un transfert partiel, ce qui signifie que si l'employeur entrant totalise l'ensemble des heures effectuées au sein de son entreprise et de l'entreprise sortante, il doit nécessairement maintenir au profit de son salarié les garanties de régularité et de regroupement des horaires de travail dont celui-ci bénéficiait avant son transfert partiel, la cour d'appel a ajouté à cette stipulation un élément qui n'y figure pas ; qu'ainsi, en disant que ces stipulations ne privaient pas les salariés des garanties prévues aux articles L. 3123-14-2 et L. 3123-14-3 du code du travail, la cour d'appel a violé le dit accord ensemble lesdites dispositions législatives ;
3°/ QUE en cas de transfert d'un contrat de travail, l'entreprise sortante n'est pas privée de la faculté de modifier ultérieurement le contrat de travail et les conditions de son exécution ; que la modification de la répartition des heures de travail ne constitue pas nécessairement une modification du contrat, ne pouvant intervenir qu'avec l'accord du salarié, notamment si, prévue à ce contrat elle ne constitue pas une atteinte excessive à la vie privée du salarié ; qu'en disant régulière la dérogation ainsi prévue aux garanties légales et conventionnelles au motif que le salarié ne pourrait être privé, par de telles modifications, de ces garanties, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu que les dispositions de l'article 6.2.4.3 de l'avenant du 5 mars 2014 à la convention collective nationale de la propreté se bornent, sans méconnaître le principe de l'effet relatif des contrats ni déroger aux garanties relatives à la régularité et au regroupement des horaires, à prévoir, d'une part, qu'en cas de changement de prestataire de services, la durée de travail du salarié sera appréciée en totalisant l'ensemble des heures effectuées, le cas échéant, au sein de l'entreprise précédemment en charge de l'activité et de celle l'ayant reprise, d'autre part que toute modification ultérieure du contrat de travail ou de l'avenant de transfert a pour effet de rendre applicable par chaque employeur la durée minimale hebdomadaire de travail de seize heures ;
Et attendu qu'ayant retenu, d'une part, que le nombre d'heures effectué par le salarié à temps partiel chez l'un des deux employeurs constitue un fait juridique qui, s'il vient à être modifié, ne peut plus être pris en compte par le second employeur pour déroger à la durée conventionnelle minimale de travail, d'autre part, qu'en cas de transfert partiel du contrat de travail, l'employeur qui totalise, pour calculer la durée minimale hebdomadaire de travail, les heures effectuées pour l'entreprise sortante et celles effectuées pour l'entreprise entrante doit nécessairement maintenir au profit du salarié les garanties de régularité et de regroupement de ces heures dont l'intéressé bénéficiait antérieurement au transfert du marché, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen, inopérant en sa troisième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le second moyen :
Attendu que la fédération des services CFDT reproche à l'arrêt de rejeter la demande d'annulation du paragraphe 2 de l'article 4 de l'accord du 5 mars 2014, alors, selon le moyen que l'article L. 3123-16 du code du travail énonce que « l'horaire de travail du salarié à temps partiel ne peut comporter, au cours d'une même journée, plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures. Toutefois, une convention ou un accord collectif de branche étendu, ou agréé en application de l'article L. 314-6 du code de l'action sociale et des familles, ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut déroger à ces dispositions en définissant les amplitudes horaires pendant lesquelles les salariés doivent exercer leur activité et leur répartition dans la journée de travail, moyennant des contreparties spécifiques et en tenant compte des exigences propres à l'activité exercée » ; que l'article 6.2.4.2 § b) prévoit qu'« en contrepartie des dérogations apportées à l'article L. 3123-16, alinéa 1, du code du travail, les partenaires sociaux mettent en place les contreparties suivantes : -réduire l'amplitude journalière maximale à 12 heures pour les salariés dont la durée du travail hebdomadaire est inférieure à 16 heures par semaine et à 13 heures pour les autres salariés à temps partiel ; -augmenter l'indemnité conventionnelle de transport en améliorant la règle de proratisation pour les salariés à temps partiel(voir accord sur l'indemnité de transport dans les entreprises de propreté modifié par l'article 9 du présent avenant) » ; qu'il résulte de l'article 10 de l'accord du 5 mars 2014 que la non application d'un prorata temporis sur l'indemnité de transport s'applique à tous les salariés dont la durée du travail excède 24 heures par semaine, que leur horaire de travail comporte ou non plusieurs coupures, peu important que seuls ces salariés soient éventuellement astreints à ces coupures ; qu'en disant que ladite stipulation pouvait constituer la contrepartie spécifique prévue à l'article L. 3121-16 du code du travail, la cour d'appel a violé ladite disposition ;
Mais attendu que la cour d'appel qui a retenu que l'augmentation de l'indemnité conventionnelle de transport était prévue au seul bénéfice des salariés dont le temps de travail était supérieur à vingt-quatre heures par semaine, lesquels pouvaient seuls se voir imposer deux interruptions d'activité au cours de la même journée de travail, en a exactement déduit que l'avenant prévoyait une contrepartie spécifique aux salariés concernés par deux interruptions d'activité ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne le syndicat Fédération des services CFDT aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande du syndicat Fédération des services CFDT et le condamne à payer au syndicat Fédération des entreprises de propreté et services associés la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept décembre deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour le syndicat Fédération des services CFDT
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de la Fédération CFDT des Services tendant à l'annulation du paragraphe 4 de l'article 4 de l'accord du mars 2014
AUX MOTIFS QUE le paragraphe 4° de l'article 4 de l'accord du 05 mars 2014, dont la licéité est contestée, ajoute à la convention collective un nouvel article 6,2.4.3 ainsi rédigé, « Si du fait de l'application des dispositions de l'article 7 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et do la continuité des contrats de travail du personnel en cas de changement de prestataire (ex annexe 7), je contrat de travail (et/ou ses avenants) d'un salarié transféré partiellement (c'est-à-dire si le salarié reste pour une partie dans l'entreprise sortante et pour une autre partie devient salarié de l'entreprise entrante) ne satisfait plus aux principes définis à l'article 6.2.4 « Organisation du travail » notamment concernant la durée minimale d'activité, il pourra être dérogé aux dits principes. Ainsi en cas de transfert partiel « Article 7 » et concernant le respect de la durée minimale, la durée de travail du salarié sera appréciée en totalisant l'ensemble des heures effectuées au sein de l'entreprise entrante et sortante. Toutefois, en cas de modifications apportées au contrat de travail, ou à l'avenant de transfert, ultérieurement au transfert du salarié, les principes définis à l'article 6.2,4 « Organisation du travail » devront être respectés. » ; que la Fédération des Services CFDT soutient qu'en cas de transfert partiel, les nouvelles dispositions de l'article 6.2.4.3 précité privent les salariés des garanties auxquelles le législateur a entendu subordonner la faculté de déroger par accord de branche étendu à la fixation de la durée minimale de travail à 24 heures ; que s'agissant de la durée minimale de travail, ainsi que les premiers juges l'ont pertinemment retenu, ces dispositions ne remettent pas en cause la durée minimale de 16 heures de travail du salarié faisant l'objet d'un transfert partiel, dans la mesure où elles prévoient que cette durée sera appréciée en totalisant l'ensemble des heures effectuées au sein des entreprises entrante et sortante et où, en cas de modifications apportées au contrat de travail par l'un des employeurs au de rupture dudit contrat, l'autre employeur ne pourra plus prendre en compte les heures effectuées au sein de l'autre entreprise et devra dès lors porter la durée minimale de travail de son salarié à temps partiel à 16 heures ; c'est en vain à cet égard que l'appelante se prévaut des dispositions de l'article 1165 du code civil afférentes à l'effet relatif des contrats pour en conclure que la décision de l'un des deux employeurs de modifier ou de rompre le contrat ne saurait contraindre l'autre à porter à 16 heures la durée minimale de travail de son salarié ; en effet, d'abord, le transfert partiel d'un contrat de travail ne donne pas naissance à un nouveau contrat de sorte que l'employeur entrant est tenu de poursuivre l'exécution de la partie de contrat transférée et qu'il existe nécessairement une interdépendance entre cette partie du contrat transférée et celle qui ne l'est pas ; ensuite, le nombre d'heures effectué par le salarié à temps partiel chez l'un des deux employeurs constitue un fait juridique qui, s'il vient à disparaître, ne peut plus être pris en compte par l'autre employeur pour déroger à la durée conventionnelle minimale de travail de son salarié à temps partiel, et ce en vertu de ses obligations conventionnelles et de la loi ;
AUX MOTIFS ENCORE QUE consciente de « l'impossibilité évidente de soumettre chacun des deux contrats issus du transfert partiel d'un salarié au même minimum de durée du travail que le contrat unique préexistant », la Fédération des Services CFDT reproche encore aux parties à l'accord de ne pas avoir fixé un minimum réduit, « applicable seulement aux deux contrats issus d'un transfert partiel » ; toutefois, il ressort de la combinaison des articles 4 de l'accord litigieux et 7 de la convention collective applicable qu'il existe bien une durée minimale du travail pour chaque partie du contrat d'origine dès lors que le transfert partiel du contrat de travail d'un salarié n'est possible que si celui-ci consacre au minimum 30 % de son temps de travail total au marché transféré ; si par exemple un salarié ne travaillait que 16 heures par semaine au total avant la perte d'un marché auquel il était partiellement affecté, celle ci ne peut induire son transfert partiel que s'il consacrait à ce marché au moins 30 % de son temps de travail total, soit 4 heures et 48 minutes ;
AUX MOTIFS, s'agissant des garanties de régularité et de regroupement des horaires de travail, la Fédération des Services CFDT soutient avec pertinence que l'adverbe « notamment » inséré dans l'article 6,2,4.3 précité laisse à penser qu'il pourrait être dérogé à tous les principes définis à l'article 6,2.4 « Organisation du travail » dans le cadre du transfert partiel d'un salarié travaillant à temps partiel, et en particulier auxdites garanties, en citant les dispositions de l'article 1164 du code civil aux termes desquelles « lorsque dans un contrat on a exprimé un cas pour l'explication de l'obligation, on n'est pas censé avoir voulu par là restreindre l'étendue que l'engagement reçoit de droit aux cas non exprimés » ; néanmoins, les garanties de régularité et de regroupement des horaires de travail sont indissociables de la durée minimale d'activité du salarié faisant l'objet d'un transfert partiel, ce qui signifie que si l'employeur entrant totalise l'ensemble des heures effectuées au sein de son entreprise et de l'entreprise sortante, il doit nécessairement maintenir au profit de son salarié les garanties de régularité et de regroupement des horaires de travail dont celui-ci bénéficiait avant son transfert partiel ; c'est d'ailleurs en ce sens que s'est prononcée la commission paritaire nationale d'interprétation, dans un avis en date du 17 septembre 2014 que la cour fait sien : cet article 6,2,4,3 n'autorise pas à déroger aux principes conventionnels de mise en oeuvre d'horaires réguliers (reproduction à l'identique une semaine sur l'autre, délai de prévenance de 8 jours ouvrés, chartes partenariales avec les donneurs d'ordres, 2 fiches de souhaits par an) et de regroupement des horaires de travail du salarié (sur 10 demi-journées régulières au maximum par semaine) y compris dans le cadre d'un transfert partiel « article 7 », conditions exigées par le législateur pour permettre à la branche de déroger à la durée minimale légale de 24 heures par semaine.» ; l'article 6.2.4.3 tire les conséquences de l'indissociabilité de la durée minimale de travail et des garanties de régularité et de regroupement des horaires de travail en précisant in fine : « Toutefois » en cas de modifications apportées au contrat de travail, ou à l'avenant de transfert, ultérieurement au transfert du salarié, les principes définis à l'article 6.2.4 « Organisation du travail » devront être respectés. » ;
AUX MOTIFS AUSSI QU' à cet égard c'est à tort que la Fédération des Services CFDT soutient que les horaires de travail n'appartiennent pas au socle contractuel mais participent des conditions d'exécution du travail, de sorte que leur modification relèverait du pouvoir de direction du chef d'entreprise et ne nécessiterait pas l'accord du salarié ; en effet, ainsi que le rappelle ajuste titre la Fédération des Entreprises de Propreté et Services associés, l'article L 3 123-24 du code du travail dispose : « Lorsque l'employeur demande au salarié [à temps partiel] de changer la répartition de sa durée du travail, alors que le contrat n'a pas prévu les cas et la nature de telles modifications, le refus du salarié d'accepter ce changement ne constitue pas une faute ou un motif de licenciement. Lorsque l'employeur demande au salarié [à temps partiel] de changer la répartition de sa durée du travail dans un des cas et selon les modalités préalablement définis dans le contrat de travail, le refus du salarié d'accepter ce changement ne constitue pas une faute ou un motif de licenciement dès lors que ce changement n'est pas compatible avec des obligations familiales impérieuses, avec le suivi d'un enseignement scolaire ou supérieur, avec une période d'activité fixée chez un autre employeur ou avec une activité professionnelle non salariée. Il en va de même en cas de changement des horaires de travail au sein de chaque journée travaillée qui figurent dans le document écrit communiqué au salarié en vertu du 3° de l'article L. 3123-14. » ; il s'ensuit que les dispositions du paragraphe 4° de l'article 4 de l'accord du 05 mars 2014 sont licites et ne sauraient dès lors être annulées, le jugement entrepris étant donc confirmé sur ce point.
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE cet article ne remet pas en cause la durée minimale de 16 heures par semaine pour le salarié transféré partiellement, cette durée devant s'apprécier sur l'ensemble des contrats de travail (contrat transféré et contrat maintenu chez l'employeur initial). L'accord prévoit en outre que la durée de 16 heures sera applicable par chacun des employeurs en cas de modification ultérieure du contrat de travail. Contrairement à ce que soutient la CFDT, en cas de rupture de l'un des deux contrats de travail issus du transfert partiel, le salarié conserverait une garantie de durée minimale du travail, dès lors qu'une rupture constituerait une modification de l'un des deux contrats ne permettant plus au second employeur d'apprécier la durée minimale en totalisant l'ensemble des heures, celui-ci devant respecter dans ce cas la durée minimale de 16 heures dans le cadre de son propre contrat. La CFDT affirme encore que l'article 6.2.4.3 remet en cause les garanties de régularité et de regroupement des horaires de travail. Cependant, cet article n'est qu'une adaptation des dispositions de l'accord sur le temps partiel du 17 octobre 1997 pour tenir compte des modifications apportées par la loi du 14 juin 2013 sur la durée minimale du travail. Il n'a donc pas pu déroger aux nouvelles garanties de régularité et de regroupement des horaires instaurées par cette loi ; d'ailleurs, comme l'a souligné la Commission Paritaire Nationale d'interprétation dans l'avis, qu'elle a rendu le 17 septembre 2014, "cet article 6.2.4,3 n'autorise pas à déroger aux principes conventionnels de mise en oeuvre d'horaires réguliers et de regroupement des horaires de travail du salarié y compris dans le cadre d'un transfert partiel "article 7", conditions exigées par le législateur pour permettre à la branche de déroger à la durée minimale légale de 24 heures par semaine".
ALORS QUE, D'UNE PART, en cas de transfert partiel du contrat de travail, le salarié est lié à chacun de ses employeurs par des contrats distincts et indépendants ; que la modification de l'un des contrats ne peut, par l'effet relatif des contrats, avoir de conséquences sur l'autre ; qu'en affirmant qu'il existe nécessairement une interdépendance entre la partie du contrat transférée et celle qui ne l'est pas en sorte que la modification de l'un imposerait la modification de l'autre aux fins de garantir le respect de la durée minimale du travail, la cour d'appel a violé l'article 1165 du code civil
ALORS QUE, D'AUTRE PART, qu'en disant que, bien que la Fédération des Services CFDT soutienne avec pertinence que l'adverbe « notamment » inséré dans l'article 6,2,4.3 précité laisse à penser qu'il pourrait être dérogé à tous les principes définis à l'article 6,2.4 « Organisation du travail » dans le cadre du transfert partiel d'un salarié travaillant à temps partiel, les garanties de régularité et de regroupement des horaires de travail sont indissociables de la durée minimale d'activité du salarié faisant l'objet d'un transfert partiel, ce qui signifie que si l'employeur entrant totalise l'ensemble des heures effectuées au sein de son entreprise et de l'entreprise sortante, il doit nécessairement maintenir au profit de son salarié les garanties de régularité et de regroupement des horaires de travail dont celui-ci bénéficiait avant son transfert partiel, la cour d'appel a ajouté à cette stipulation un élément qui n'y figure pas ; qu'ainsi, en disant que ces stipulations ne privaient pas les salariés des garanties prévues aux articles L. 3123-14-2 et L. 3123-14-3 du code du travail, la cour d'appel a violé le dit accord ensemble lesdites dispositions législatives.
ALORS encore QUE en cas de transfert d'un contrat de travail, l'entreprise sortante n'est pas privée de la faculté de modifier ultérieurement le contrat de travail et les conditions de son exécution ; que la modification de la répartition des heures de travail ne constitue pas nécessairement une modification du contrat, ne pouvant intervenir qu'avec l'accord du salarié, notamment si, prévue à ce contrat elle ne constitue pas une atteinte excessive à la vie privée du salarié ; qu'en disant régulière la dérogation ainsi prévue aux garanties légales et conventionnelles au motif que le salarié ne pourrait être privé, par de telles modifications, de ces garanties, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de la Fédération CFDT des Services tendant à l'annulation du paragraphe 2 de l'article 4 de l'accord du mars 2014 11 AUX MOTIFS QUE Sur la demande subsidiaire tendant à l'annulation du paragraphe 2 de l'article 4 de l'accord du 05 mars 2014 : l'article L. 3123-16 du code du travail issus de la loi du 14 juin 213 dispose : L'horaire de travail du salarié à temps partiel ne peut comporter, au cours d'une même journée, plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures. Toutefois, une convention ou un accord collectif de branche étendu, ou agréé en application de l'article L 3 14-6 du code de l'action sociale et des familles, pu une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut déroger à ces dispositions en définissant les amplitudes horaires pendant lesquelles les salariés doivent exercer leur activité et leur répartition dans la journée de travail, moyennant des contreparties spécifiques et en tenant compte des exigences propres à l'activité concernée. ». Le paragraphe 2 de l'article 4 de l'accord du 05 mars 2014, dont la licéité est contestée, ajoute à la convention collective un nouvel article 6.2.4.3 comportant deux sous-paragraphes, l'un consacré à la limitation des interruptions quotidiennes de l'activité et à la définition des amplitudes journalières en fonction de la durée du travail, et l'autre, aux contreparties spécifiques à ces dispositions, consistant à supprimer la suppression de la dérogation au repos quotidien et à améliorer l'indemnité conventionnelle de transport : - sous paragraphe a) :«(...). -Sauf volonté expresse du salarié, si la durée du travail fixée au contrat de travail est inférieure à 16 heures par semaine, il ne peut être demandé au salarié d'effectuer plus de 2 vacations par jour 1'interruption) et l'amplitude journalière maximale sera de 12 heures. Sauf volonté expresse du salarié, si la durée du travail fixée au contrat de travail est comprise entre 16 h et 24 h par semaine, il ne peut être demandé au salarié d'effectuer plus de 2 vacations par jour (1 interruption) et l'amplitude journalière maximale est de 13 heures. Sauf volonté expresse du salarié, si la durée du contrat de travail à temps partiel est supérieure à 24 h par semaine, il ne peut être demandé au salarié d'effectuer plus de 3 vacations par jour (2 interruptions) et l'amplitude journalière maximale est de 13 heures ; sous-paragraphe b) : « En contrepartie des dérogations apportées à l'article L. 3123-16, alinéa 1, du code du travail, les partenaires sociaux mettent en place les contreparties suivantes : « Réduire l'amplitude journalière maximale à 12 heures pour les salariés dont la durée du travail hebdomadaire est inférieure à 16 heures par semaine et à 13 heures pour les autres salariés à temps partiel. - Augmenter l'indemnité conventionnelle de transport en améliorant la règle de proratisation pour les salariés à temps partiel (voir accord sur l'indemnité de transport dans les entreprises de propreté modifié par l'article 9 [en réalité 10] du présent avenant), » ; la Fédération des Services CFDT considère essentiellement que les contreparties des dérogations apportées à la règle précitée selon laquelle « l'horaire de travail du salarié à temps partiel ne peut comporter, au cours d'une môme journée, plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures » m revêtent aucun caractère spécifique et qu'elles sont de surcroît annihilées par la réserve faite de la volonté expresse contraire du salarié
ET AUX MOTIFS QUE Sur la réduction de l'amplitude journalière maximale à 12 heures pour les salariés dont la durée du travail hebdomadaire est inférieure à 16 heures par semaine et à 13 heures pour les autres salariés à temps partiel : En ce qui concerne tes salariés à temps partiel ne travaillant pas plus de 24 heures par semaine, le dispositif conventionnel ne prévoit pas de dérogation à la règle édictée par l'alinéa 1 de l'article L. 3123-16 du code dit travail puisque le «ombre maximum de leurs vacations est fixé à deux par jour, soit une seule interruption journalière. Seuls sont en cause les salariés à temps partiel travaillant plus de 24 heures par semaine auxquels il peut être demandé d'effectuer trois vacations par jour» soit deux interruptions journalières. La contrepartie qui leur est accordée, à savoir la réduction de l'amplitude journalière maximale à 13 heures de façon à ne plus déroger comme par le passé à la règle du repos quotidien de 11 heures, ne leur est pas spécifique dès lors que le respect de la durée du repos quotidien de 11 heures s'impose désormais aussi pour les autres salariés ne travaillant pas plus de 24 heures par semaine. Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, cette contrepartie est clone insuffisante au regard des dispositions de l'article L. 3123-16, alinéa 2, du code du travail et doit être complétée par une autre contrepartie dont le caractère spécifique ne puisse cette fois-ci être remis en cause. Sur l'augmentation de l'indemnité conventionnelle de transport en améliorant la règle de proratisation pour les salariés à temps partiel : En revanche ; cette contrepartie définie à l'article 10 de l'accord du 05 mars 2014, instituant de nouvelles modalités de calcul de l'indemnité de transport pour les salariés à temps partiel, est bien spécifique aux seuls salariés auxquels peuvent être imposées deux interruptions journalières, c'est-à-dire aux salariés travaillant plus de 24 heures par semaine, puisqu'ils bénéficient d'une indemnité de transport à taux plein (fixée à « cinq Minimum Garanti (MG) ») alors que les salariés effectuant 104 heures et moins par mois continuent à voir leur indemnité de transport calculée prorata temporis de leur temps de travail par rapport à un temps plein. Cette contrepartie correspond aux exigences prévues par les dispositions de l'article L 3123-16 alinéa 2 du code du travail.
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'article 10 de l'accord du 5 mars 2014 prévoit de nouvelles modalités de calcul de l'indemnité de transport pour les salariés à temps partiel et notamment la non application d'un prorata temporis pour les salariés dont la durée du travail excède 24 heures par semaine. Cette disposition constitue une contrepartie pour le salarié auquel on impose deux interruptions par journée de travail ; il s'ensuit que l'article 6.2.4.2 est conforme aux dispositions de l'article L. 3123-16 du code du travail.
ALORS QUE L3123-16 du Code du travail énonce que "l'horaire de travail du salarié à temps partiel ne peut comporter, au cours d'une même journée, plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures. Toutefois, une convention ou un accord collectif de branche étendu, ou agréé en application de l'article L. 314-6 du code de l'action sociale et des familles, ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut déroger à ces dispositions en définissant les amplitudes horaires pendant lesquelles les salariés doivent exercer leur activité et leur répartition dans la journée de travail, moyennant des contreparties spécifiques et en tenant compte des exigences propres à l'activité exercée" ; que l'article 6.2.4.2 § b) prévoit qu' "en contrepartie des dérogations apportées à l'article L. 3123-16, alinéa 1, du Code du travail, les partenaires sociaux mettent en place les contreparties suivantes :-réduire l'amplitude journalière maximale à 12 heures pour les salariés dont la durée du travail hebdomadaire est inférieure à 16 heures par semaine et à 13 heures pour les autres salariés à temps partiel ;- augmenter l'indemnité conventionnelle de transport en améliorant la règle de proratisation pour les salariés à temps partiel( voir accord sur l'indemnité de transport dans les entreprises de propreté modifié par l'article 9 du présent avenant)" ; qu'il résulte de l'article 10 de l'accord du 5 mars 2014 que la non application d'un prorata temporis sur l'indemnité de transport s'applique à tous les salariés dont la durée du travail excède 24 heures par semaine, que leur horaire de travail comporte ou non plusieurs coupures, peu important que seuls ces salariés soient éventuellement astreints à ces coupures ; qu'en disant que ladite stipulation pouvait constituer la contrepartie spécifique prévue à l'article L. 3121-16 du code du travail, la cour d'appel a violé ladite disposition.