Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 31 janvier 1986) qu'à la suite du règlement judiciaire avec constitution d'une masse commune de la société en commandite simple Banque Phocéenne Henri Y... et compagnie (la Banque Phocéenne) et de ses gérants commandités MM. Henri Y... et Philippe Y..., le concordat voté par les créanciers a été homologué puis exécuté ; qu'au cours de l'instance en homologation, et sur opposition de l'un des créanciers, les débiteurs ont pris l'engagement de compléter l'offre de concordat par l'insertion d'une clause de paiement complémentaire en cas de retour à meilleure fortune, engagement dont il leur a été donné acte dans le jugement d'homologation ; que les commissaires à l'exécution du concordat ayant assigné la Banque Phocéenne et M. Philippe Y... pris tant en son nom personnel qu'en sa qualité d'héritier de M. Henri Y..., pour obtenir l'exécution de cet engagement et divers créanciers étant intervenus volontairement dans l'instance aux mêmes fins, le tribunal a dit irrecevable l'action des commissaires mais recevable celle des créanciers intervenants, déclaré valable la clause litigieuse et désigné des mandataires de justice en vue de son exécution ; qu'appel a été interjeté de cette décision par la Banque Phocéenne et par M. Philippe Y... ;
Sur le premier moyen et le deuxième moyen réunis, celui-ci pris en ses trois branches :
Attendu que la Banque Phocéenne et M. Philippe Y... font grief à l'arrêt d'avoir déclaré MM. Astier et Dubreuil, commissaires à l'exécution du concordat, recevables à agir en vue de l'exécution de l'engagement de paiement complémentaire pris par les débiteurs en cas de retour à meilleure fortune, et d'avoir dit que cet engagement souscrit en contrepartie de la renonciation d'un créancier à son opposition au concordat, bénéficiait à l'ensemble des créanciers concordataires, alors, selon le premier moyen que le concordat homologué ne comportait pas de clause de retour à meilleure fortune ; que l'engagement en ce sens pris par les débiteurs à la barre du tribunal ne s'insérait pas dans le concordat qui avait été homologué " pour être exécuté en ses forme et teneur " ; que par voie de conséquence les commissaires " désignés à l'exécution du concordat avec mission en outre de payer les dividendes aux créanciers chirographaires " ne pouvaient poursuivre l'exécution, au profit de l'ensemble des créanciers, d'un engagement pris en dehors du concordat, à supposer même que cet engagement leur profite ; que la cour d'appel a donc violé l'article 73 de la loi du 13 juillet 1967 ; alors, selon le deuxième moyen, que, d'une part, le concordat a un caractère contractuel qui ne peut, en aucun cas, être modifié par le juge ; qu'il s'ensuit que le concordat adopté par l'assemblée des créanciers ne pouvait être modifié en dehors d'eux par l'introduction d'une clause de retour à meilleure fortune, le tribunal ayant seulement le pouvoir de l'homologuer ou de le refuser ; qu'en conférant cette portée au jugement d'homologation, la cour d'appel en a méconnu la nature en violation des articles 72 et suivants de la loi du 13 juillet 1967 ; alors que, d'autre part, le débiteur qui a obtenu des remises concordataires est en droit de proposer à un seul créancier un paiement complémentaire en cas de retour à meilleure
fortune, sans que l'égalité des créanciers, règle limitée à la procédure collective elle-même, ne lui fasse obligation d'étendre cet engagement à l'ensemble des créanciers ; que la cour d'appel a donc violé l'article 1134 du Code civil ; et alors enfin, que la renonciation à un droit ne peut résulter que d'une manifestation de volonté dépourvue d'équivoque ; qu'en déduisant la renonciation des débiteurs au bénéfice de la remise concordataire votée par l'assemblée des créanciers et homologuée par le tribunal, d'une proposition dont elle constate elle-même le caractère équivoque, puisqu'elle n'avait pour contrepartie que l'abandon d'une opposition formée par un seul créancier, la cour d'appel a violé de plus fort le même article 1134 du Code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'il résulte des constatations de l'arrêt que la Banque Phocéenne, Henri Y..., décédé depuis lors, et M. Philippe Y... ont pris, postérieurement au vote du concordat un engagement de paiement complémentaire en cas de retour à meilleure fortune et que c'est au vu de cet engagement dont il a été donné acte aux débiteurs que le tribunal a homologué le concordat sans pour autant en modifier la teneur ; que dès lors, la cour d'appel, sans méconnaître la nature contractuelle du concordat non plus que la portée du jugement d'homologation, n'a pas violé les articles 72 et suivants de la loi du 13 juillet 1967 en déclarant les commissaires à l'exécution du concordat recevables et fondés à poursuivre la mise en oeuvre de la clause ;
Attendu, en second lieu, que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain que la cour d'appel, appréciant le sens et la portée de la clause litigieuse, laquelle n'emportait pas renonciation à un droit mais valait engagement complémentaire et conditionnel, a estimé que les débiteurs n'avaient pas limité au seul créancier opposant une offre de paiement qui apparaissait, dans sa rédaction, comme devant profiter à tous les créanciers ;
Qu'aucun des griefs invoqués par les deux premiers moyens n'est donc fondé ;
Sur le troisième moyen, pris en ses deux branches :
Attendu que le moyen fait grief à l'arrêt d'avoir complété la mission de MM. X... et Z... en y ajoutant qu'ils auraient la charge de préparer et répartir à titre de dividende complémentaire, à tous les créanciers qui, après avoir été avisés, se présenteraient, les sommes produites par la réalisation du nouvel actif, alors, selon le pourvoi, d'une part, que, ni les syndics, ni les créanciers n'ayant sollicité ce complément de mission, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du nouveau Code de procédure civile, et alors, d'autre part, qu'en conférant ainsi à des mandataires de justice le soin d'apprécier eux-mêmes les biens à saisir et par conséquent l'étendue de l'accroissement de patrimoine des débiteurs, ce qui implique l'appréciation de la mise en oeuvre de la notion de " retour à meilleure fortune ", la cour d'appel a ainsi procédé à une délégation de ses pouvoirs, en violation de l'article 232 du nouveau Code de procédure civile ;
Mais attendu, d'une part, que les commissaires à l'exécution du concordat qui avaient demandé en première instance l'autorisation d'appréhender les valeurs, deniers, biens meubles et immeubles composant la succession survenue à M. Philippe Y... ont demandé à la cour d'appel, saisie de l'entier litige par l'effet dévolutif de l'appel, de dire, par voie d'évocation et au vu de leur rapport, qu'ils auraient pour mission de répartir aux créanciers chirographaires un dividende complémentaire que les juges du second degré étaient invités à fixer ;
Attendu, d'autre part, que par motifs propres et adoptés la cour d'appel a constaté que la cause du retour à meilleure fortune résidait dans la succession échue à M. Philippe Y... à la suite du décès de ses père et mère, et fait ressortir que, le passif existant lors de la vérification des créances atteignant environ 170 millions de francs alors que le concordat portait remise de 40 %, la clause litigieuse obligeait les débiteurs à payer, à titre de dividende complémentaire, la différence ; que les juges du fond ont ainsi, sans encourir le grief invoqué à la seconde branche, déterminé la mission donnée aux commissaires à l'exécution du concordat ;
D'où il suit que le moyen qui manque en fait en sa première branche, n'est pas fondé en sa seconde ;
Sur le quatrième moyen, pris en ses deux branches :
Attendu qu'il est enfin fait grief à l'arrêt d'avoir refusé de dire que les biens dont M. Philippe Y... avait hérité de son père ne pouvaient constituer un élément du " retour à meilleure fortune ", alors, selon le pourvoi, d'une part, que seule l'acquisition de nouveaux éléments d'actif, inexistants lors du vote du concordat, peut constituer un " retour à meilleure fortune " ; que le transfert, par voie de succession, de biens existant lors du concordat dans le patrimoine d'un des codébiteurs au bénéfice d'un autre n'accroît pas l'ensemble du patrimoine pris en compte lors de ce concordat et ne peut donc constituer un retour à meilleure fortune, de sorte que la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, et alors, d'autre part, qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions des consorts Y... en ce sens, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des faits constitutifs du retour à meilleure fortune que la cour d'appel qui a répondu aux conclusions invoquées à la seconde branche, a retenu l'existence d'un accroissement du patrimoine de l'un des débiteurs qui était distinct de celui des codébiteurs lorsqu'ils ont pris l'engagement litigieux ; que le moyen n'est donc fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi
A RAPPROCHER :
 (1°).
 Chambre commerciale, 1961-10-18 Bulletin  1961, III, n° 367, p. 317 (cassation partielle).<br/>