LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 30 mars 2016), rendu sur renvoi après cassation (Soc., 5 mars 2014, n° 12-29.315), que le comité central d'entreprise de l'unité économique et sociale (UES) Mc Cann et le syndicat Betor pub CFDT ont fait citer les six sociétés composant l'UES devant le tribunal de grande instance afin d'obtenir leur condamnation à redresser la réserve spéciale de participation de la somme de 145 000 euros correspondant au montant d'un redressement fiscal de la société Mc Cann Erickson Paris et portant sur l'année 2004 et à les indemniser de leur préjudice ; que la cour d'appel de renvoi a dit le comité central d'entreprise irrecevable en ses demandes et a rejeté les demandes du syndicat ;
Sur le second moyen qui est préalable :
Attendu que le syndicat fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes tendant à ce qu'il soit fait injonction aux sociétés de verser, sous astreinte, sur la réserve spéciale de participation pour l'année 2004 la somme de 145 000 euros majorée de l'intérêt légal prévu à l'article D. 3324-40 du code du travail avec capitalisation des intérêts, et tendant au paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :
1°/ qu'aux termes de l'article D. 3324-40 du code du travail « lorsque la déclaration des résultats d'un exercice est rectifiée par l'administration ou par le juge de l'impôt, le montant de la participation des salariés au bénéfice de cet exercice fait l'objet d'un nouveau calcul, compte tenu des rectifications apportées. Le montant de la réserve spéciale de participation est modifié en conséquence au cours de l'exercice pendant lequel les rectifications opérées par l'administration ou par le juge de l'impôt sont devenues définitives ou ont été formellement acceptées par l'entreprise » ; que l'article D. 3325-4 du code du travail énonce que « la modification d'assiette du bénéfice net intervenue après la délivrance d'une attestation donne lieu à l'établissement d'une attestation rectificative établie dans les mêmes conditions que l'attestation initiale » ; qu'aux termes de l'article L. 3326-1 du code du travail lorsque le montant du bénéfice net et celui des capitaux propres de l'entreprise sont établis par une attestation de l'inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes, ils ne peuvent être remis en cause à l'occasion des litiges nés de l'application du présent titre ; qu'en l'espèce, il ressort des termes de l'attestation du commissaire aux comptes du 5 mai 2014 que le commissaire aux comptes est intervenu dans le cadre de l'article L. 3326-1 du code du travail relatif aux montants du bénéfice net et des capitaux propres utilisés pour le calcul de la réserve spéciale de la participation des salariés aux résultats de l'entreprise, qu'il a énoncé qu'il n'a pas d'observation à formuler sur le montant du bénéfice net et celui des capitaux propres figurant dans le document joint du président de la société Mc Cann Erickson Paris du 30 avril 2014 sur la base de ses travaux consistant à un audit des comptes annuels de la société pour l'exercice clos le 31 décembre 2004 ayant fait l'objet de son rapport en date du 16 novembre 2005 et approuvés par l'assemblée générale du 30 novembre 2005 ; qu'en énonçant que le commissaire aux comptes renvoie à un document dont le commissaire aux comptes atteste que le contrôle fiscal de 2008 a été sans impact sur le résultat fiscal de la société au titre de l'exercice 2004, cet exercice étant prescrit à la date du contrôle, alors que l'attestation du commissaire aux comptes ne porte que sur les montants énoncés dans le document annexe sans référence à la déclaration du président de la société Mc Cann Erickson Paris selon laquelle « les conséquences du contrôle du groupe fiscal auquel la société appartient, qui a donné lieu à rectification de la part de l'administration en date du 18 novembre 2008, sont sans impact sur le résultat fiscal de la société au titre de l'exercice 2004, cet exercice étant prescrit à la date du contrôle », la cour d'appel a dénaturé ce document et a violé le principe de l'interdiction faite au juge de dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
2°/ qu'en énonçant qu'est produite aux débats une attestation du commissaire aux comptes du 5 mai 2014 mentionnant expressément le montant du bénéfice net à hauteur de 474 430 euros et des capitaux propres à hauteur de 4 967 449 euros et répondant aux exigences de l'article L. 3326-1 du code du travail, qui ne saurait donc être remise en cause à l'occasion du présent litige alors que cette attestation porte sur le montant du bénéfice net et des capitaux propres tel qu'il ressort des comptes annuels de la société pour l'exercice clos le 31 décembre 2004 ayant fait l'objet du rapport du commissaire aux comptes en date du 16 novembre 2005 et approuvés par l'assemblée générale du 30 novembre 2005 et non tel qu'il pourrait ressortir de la rectification de résultat pour l'année 2004 de l'ordre de 1 079 305 euros en conséquence du contrôle de l'administration fiscale en sorte qu'il ne constitue pas une attestation rectificative au sens de l'article D. 3325-4 du code du travail ne pouvant pas être contestée, la cour d'appel qui a méconnu l'étendue de ses pouvoirs en s'estimant ainsi liée par l'attestation, a violé les articles L. 3326-1, D. 3324-40, D. 3325-4 du code du travail ;
3°/ qu'en décidant que le syndicat ne pouvait se prévaloir du courrier adressé le 18 novembre 2008 au président de la société Mc Cann Erickson Paris par la direction générale des finances publiques sur les dernières conséquences financières du contrôle au motif que si ce courrier précise le résultat fiscal imposable rectifié, il ne mentionne nullement le bénéfice net de l'entreprise et ses capitaux propres, avant et après le contrôle, et n'obéit nullement au formalisme de l'article L. 3326-1 du code du travail, alors qu'en l'absence d'attestation rectificative du commissaire aux comptes ou de l'inspecteur des impôts prenant en compte les conséquences du contrôle de l'administration fiscale et la rectification de résultat pour l'année 2004, le syndicat pouvait prouver par tout moyen probant la nécessité de redresser la réserve spéciale de participation, la cour d'appel n'a pas donné de base légale au regard des articles L. 3326-1, D. 3324-40 et D. 3325-4 du code du travail ;
Mais attendu que, selon l'article D. 3324-40 du code du travail, dans sa rédaction applicable en la cause, le complément à la réserve spéciale de participation résultant d'un redressement fiscal doit être affecté au montant de la réserve spéciale de participation de l'exercice au cours duquel les rectifications opérées par l'administration ou par le juge de l'impôt sont devenues définitives ou ont été formellement acceptées par l'entreprise ; qu'en application de l'article D. 3325-4 du même code, la modification d'assiette du bénéfice net intervenue après la délivrance d'une attestation donne lieu à l'établissement d'une attestation rectificative établie dans les mêmes conditions que l'attestation initiale ; qu'aux termes de l'article L. 3326-1 du même code, le montant du bénéfice net et celui des capitaux propres de l'entreprise sont établis par une attestation de l'inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes et ne peuvent être remis en cause à l'occasion des litiges nés de l'application du présent titre ;
Et attendu que la cour d'appel ayant constaté l'absence d'attestation fiscale rectificative au titre de l'exercice 2004, les documents produits ne mentionnant pas une rectification pour cet exercice du bénéfice net de l'entreprise et de ses capitaux propres et le contrôle fiscal de 2008 ayant été sans conséquence sur le résultat fiscal de la société au titre de l'exercice 2004, en a exactement déduit, par ces seuls motifs, que la demande du syndicat devait être rejetée ;
D'où il suit que le moyen, inopérant en ses deux premières branches, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le premier moyen :
Attendu que le syndicat fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant à ce qu'il soit fait injonction aux sociétés, sous astreinte, de verser sur la réserve spéciale de participation pour l'année 2004 la somme de 145 000 euros majorée de l'intérêt légal avec capitalisation des intérêts, ainsi que de sa demande de condamnation des sociétés à lui verser une somme à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :
1°/ qu'aux termes de l'article D. 3324-40 du code du travail « lorsque la déclaration des résultats d'un exercice est rectifiée par l'administration ou par le juge de l'impôt, le montant de la participation des salariés au bénéfice de cet exercice fait l'objet d'un nouveau calcul, compte tenu des rectifications apportées. Le montant de la réserve spéciale de participation est modifié en conséquence au cours de l'exercice pendant
lequel les rectifications opérées par l'administration ou par le juge de l'impôt sont devenues définitives ou ont été formellement acceptées par l'entreprise » ; que l'article D. 3325-4 du code du travail énonce que « la modification d'assiette du bénéfice net intervenue après la délivrance d'une attestation donne lieu à l'établissement d'une attestation rectificative établie dans les mêmes conditions que l'attestation initiale » ; qu'aux termes de l'article L. 3326-1 du code du travail lorsque le montant du bénéfice net et celui des capitaux propres de l'entreprise sont établis par une attestation de l'inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes, ils ne peuvent être remis en cause à l'occasion des litiges nés de l'application du présent titre ; qu'en l'espèce, il ressort des termes de l'attestation du commissaire aux comptes du 5 mai 2014 que le commissaire aux comptes est intervenu dans le cadre de l'article L. 3326-1 du code du travail relatif aux montants du bénéfice net et des capitaux propres utilisés pour le calcul de la réserve spéciale de la participation des salariés aux résultats de l'entreprise, qu'il a énoncé qu'il n'a pas d'observation à formuler sur le montant du bénéfice net et celui des capitaux propres figurant dans le document joint du président de la société Mc Cann Erickson Paris du 30 avril 2014 sur la base de ses travaux consistant à un audit des comptes annuels de la société pour l'exercice clos le 31 décembre 2004 ayant fait l'objet de son rapport en date du 16 novembre 2005 et approuvés par l'assemblée générale du 30 novembre 2005 ;
2°/ qu'en énonçant que le commissaire aux comptes renvoie à un document dont le commissaire aux comptes atteste que le contrôle fiscal de 2008 a été sans impact sur le résultat fiscal de la société au titre de l'exercice 2004, cet exercice étant prescrit à la date du contrôle, alors que l'attestation commissaire aux comptes ne porte que sur les montants énoncés dans le document annexe sans référence à la déclaration du président de la société Mc Cann Erickson Paris selon laquelle « les conséquences du contrôle du groupe fiscal auquel la société appartient, qui a donné lieu à rectification de la part de l'administration en date du 18 novembre 2008, sont sans impact sur le résultat fiscal de la société au titre de l'exercice 2004, cet exercice étant prescrit à la date du contrôle », la cour d'appel a dénaturé ce document et a violé le principe de l'interdiction faite au juge de dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'en énonçant qu'est produite aux débats une attestation du commissaire aux comptes du 5 mai 2014 mentionnant expressément le montant du bénéfice net à hauteur de 474 430 euros et des capitaux propres à hauteur de 4 967 449 euros et répondant aux exigences de l'article L. 3326-1 du code du travail, qui ne saurait donc être remise en cause à l'occasion du présent litige alors que cette attestation porte sur le montant du bénéfice net et des capitaux propres tel qu'il ressort des comptes annuels de la société pour l'exercice clos le 31 décembre 2004 ayant fait l'objet du rapport du commissaire aux comptes en date du 16 novembre 2005 et approuvés par l'assemblée générale du 30 novembre 2005 et non tel qu'il pourrait ressortir de la rectification de résultat pour l'année 2004 de l'ordre de 1 079 305 euros en conséquence du contrôle de l'administration fiscale en sorte qu'il ne constitue pas une attestation rectificative au sens de l'article D. 3325-4 du code du travail ne pouvant pas être contestée, la cour d'appel qui a méconnu l'étendue de ses pouvoirs en s'estimant ainsi liée par l'attestation, a violé les articles L. 3326-1, D. 3324-40, D. 3325-4 du code du travail ;
3°/ en décidant que le syndicat ne pouvait se prévaloir du courrier adressé le 18 novembre 2008 au président de la société Mc Cann Erickson Paris par la direction générale des finances publiques sur les dernières conséquences financières du contrôle au motif que si ce courrier précise le résultat fiscal imposable rectifié, il ne mentionne nullement le bénéfice net de l'entreprise et ses capitaux propres, avant et après le contrôle, et n'obéit nullement au formalisme de l'article L. 3326-1 du code du travail, alors qu'en l'absence d'attestation rectificative du commissaire aux comptes ou de l'inspecteur des impôts prenant en compte les conséquences du contrôle de l'administration fiscale et la rectification de résultat pour l'année 2004, le syndicat pouvait prouver par tout moyen probant la nécessité de redresser la réserve spéciale de participation, la cour d'appel n'a pas donné de base légale au regard des articles L. 3326-1, D. 3324-40 et D. 3325-4 du code du travail ;
Mais attendu que le rejet du second moyen rend le premier moyen inopérant, dès lors qu'en l'absence d'attestation fiscale rectificative au titre de l'exercice 2004, la demande était en tout état de cause irrecevable ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi  ;
Condamne le comité central d'entreprise UES Mc Cann  et le syndicat Betor pub CFDT aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit février deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour le comité central d'entreprise UES Mc Cann  et le syndicat Betor pub CFDT
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré le comité central d'entreprise Mc Cann irrecevable en ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE le comité d'entreprise ne peut (en revanche) ni agir en justice au nom des salariés, sauf mandat, ni se joindre à leur action et n'a pas qualité pour défendre les intérêts collectifs de la profession ; qu'il ne peut notamment pas demander la mise en place de la participation aux résultats ; qu'en l'espèce, il ne justifie pas d'un mandat et doit dès lors être déclaré irrecevable en sa demande ;
ALORS QUE le comité central d'entreprise, dès lors qu'il était signataire de l'accord collectif de participation de groupe du 11 janvier 2000 et de ses avenants des 6 mars 2001 et 26 juin 2003 avait par là-même qualité pour demander son application, conjointement avec l'organisation syndicale signataire, ; qu'en décidant que le comité central d'entreprise ne peut pas demander la mise en place de la participation aux résultats et doit être déclaré irrecevable en sa demande, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article 31 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le syndicat de ses demandes tendant à ce qu'il soit fait injonction aux sociétés, sous astreinte, de verser sur la réserve spéciale de participation pour l'année 2004 la somme de 145.000 euros majorée de l'intérêt légal avec capitalisation des intérêts, ainsi de sa demande de condamnation des sociétés à lui verser la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE sur la demande de versement complémentaire sur la réserve spéciale de participation, s'agissant d'un litige relatif au calcul de la réserve spéciale de participation, il y a lieu de constater que la cour est compétente, conformément aux articles L 3324-1 et suivants du code du travail ; qu'il résulte de l'article L 3324-1 du code du travail, de l'article 2 de l'accord de participation du 17 décembre 1984 et de celui du 11 janvier 2000 que le montant de la réserve de participation afférente à un exercice est calculée en fonction du bénéfice net de l'entreprise (B), de ses capitaux propres (C), des salaires versés au cours de l'exercice (S) et de la valeur ajoutée produite par l'entreprise (VA), selon la formule : R=l/2(B-5C/100)x(S/VA) ; que l'article L 3326-1 du code du travail prévoit que le montant du bénéfice net et celui des capitaux propres de l'entreprise sont établis par une attestation de l'inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes, attestations qui ne peuvent être remises en cause à l'occasion des litiges relatifs à la participation ; que la cour constate que les pièces fiscales sur lesquelles les demandeurs entendent seulement se fonder pour justifier leur demande de redressement de la réserve de participation ne sauraient répondre aux exigences de l'attestation fiscale prévue à l'article L 3326-1, sachant qu'il s'agit seulement d'un courrier adressé le 18 novembre 2008 au président de la société MC CANN ERICSON PARIS par la Direction Générale des finances publiques sur les dernières conséquences financières du contrôle ; que si ce courrier précise le résultat fiscal imposable rectifié, il ne mentionne nullement le bénéfice net de l'entreprise et ses capitaux propres, avant et après le contrôle, et n'obéit nullement au formalisme (nécessité pour l'entreprise de joindre une annexe sur la demande de l'administration fiscale) qui préside à l'établissement de l'attestation fiscale visée à l'article L 3326-1 du code du travail ci-dessus cité ; que les demandeurs, qui sollicitent d'ailleurs, aux termes de leurs écritures, qu'il soit constaté par la cour que l'UES MC CANN refuse de communiquer l'attestation de l'inspecteur des impôts, ne peuvent dès lors valablement prétendre que le document dont ils se prévalent constituerait l'attestation en question, étant observé que la démarche qu'ils ont eux-mêmes engagée auprès de l'administration fiscale pour obtenir une telle attestation s'est heurtée à une fin de non recevoir ; qu'il s'ensuit que la cour ne saurait se baser sur ce document pour redresser la réserve spéciale de participation et qu'il y a lieu de rejeter leur demande formée sur ce fondement ; que force est de constater en revanche qu'est maintenant produite aux débats une attestation du commissaire aux comptes du 5 mai 2014 qui mentionne expressément le montant du bénéfice net et des capitaux propres à hauteur de 474 430 euros pour le premier et de 4 967 449 euros pour les seconds et que la dite attestation renvoie à un document dont le commissaire aux comptes atteste, précisant que le contrôle fiscal de 2008 a été sans impact sur le résultat fiscal de la société au titre de l'exercice 2004, cet exercice étant prescrit à la date du contrôle ; que cette attestation, qui répond aux exigences de l'article L 3326-1 précité, ne saurait être remise en cause à l'occasion du présent litige ; qu'il y a lieu également de débouter le syndicat BETOR PUB CFDT de sa demande visant à l'obtention de dommages-intérêts, la preuve de ce que l'UES MC CANN aurait manqué à ses obligations n'étant pas rapportée ;
ALORS QUE aux termes de l'article D 3324-40 du code du travail "lorsque la déclaration des résultats d'un exercice est rectifiée par l'administration ou par le juge de l'impôt, le montant de la participation des salariés au bénéfice de cet exercice fait l'objet d'un nouveau calcul, compte tenu des rectifications apportées. Le montant de la réserve spéciale de participation est modifié en conséquence au cours de l'exercice pendant lequel les rectifications opérées par l'administration ou par le juge de l'impôt sont devenues définitives ou ont été formellement acceptées par l'entreprise" ; que l'article D 3325-4 du code du travail énonce que "la modification d'assiette du bénéfice net intervenue après la délivrance d'une attestation donne lieu à l'établissement d'une attestation rectificative établie dans les mêmes conditions que l'attestation initiale" ; qu'aux termes de l'article L 3326-1 du code du travail lorsque le montant du bénéfice net et celui des capitaux propres de l'entreprise sont établis par une attestation de l'inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes, ils ne peuvent être remis en cause à l'occasion des litiges nés de l'application du présent titre ; qu'en l'espèce, il ressort des termes de l'attestation du commissaire aux comptes du 5 mai 2014 que le commissaire aux comptes est intervenu dans le cadre de l'article L 3326-1 du code du travail relatif aux montants du bénéfice net et des capitaux propres utilisés pour le calcul de la réserve spéciale de la participation des salariés aux résultats de l'entreprise, qu'il a énoncé qu'il n'a pas d'observation à formuler sur le montant du bénéfice net et celui des capitaux propres figurant dans le document joint du Président de la société Mc Cann Erickson Paris du 30 avril 2014 sur la base de ses travaux consistant à un audit des comptes annuels de la société pour l'exercice clos le 31 décembre 2004 ayant fait l'objet de son rapport en date du 16 novembre 2005 et approuvés par l'assemblée générale du 30 novembre 2005 ;
QU'en énonçant que le commissaire aux comptes renvoie à un document dont le commissaire aux comptes atteste que le contrôle fiscal de 2008 a été sans impact sur le résultat fiscal de la société au titre de l'exercice 2004, cet exercice étant prescrit à la date du contrôle, alors que l'attestation commissaire aux comptes ne porte que sur les montants énoncés dans le document annexe sans référence à la déclaration du Président de la société Mc Cann Erickson Paris selon laquelle "les conséquences du contrôle du groupe fiscal auquel la société appartient, qui a donné lieu à rectification de la part de l'administration en date du 18 novembre 2008, sont sans impact sur le résultat fiscal de la société au titre de l'exercice 2004, cet exercice étant prescrit à la date du contrôle", la Cour d'appel a dénaturé ce document et a violé le principe de l'interdiction faite au juge de dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; QU'en énonçant qu'est produite aux débats une attestation du commissaire aux comptes du 5 mai 2014 mentionnant expressément le montant du bénéfice net à hauteur de 474 430 euros et des capitaux propres à hauteur de 4 967 449 euros et répondant aux exigences de l'article L 3326-1 du code du travail, qui ne saurait donc être remise en cause à l'occasion du présent litige alors que cette attestation porte sur le montant du bénéfice net et des capitaux propres tel qu'il ressort des comptes annuels de la société pour l'exercice clos le 31 décembre 2004 ayant fait l'objet du rapport du commissaire aux comptes en date du 16 novembre 2005 et approuvés par l'assemblée générale du 30 novembre 2005 et non tel qu'il pourrait ressortir de la rectification de résultat pour l'année 2004 de l'ordre de 1 079 305 euros en conséquence du contrôle de l'Administration fiscale en sorte qu'il ne constitue pas une attestation rectificative au sens de l'article D 3325-4 du code du travail ne pouvant pas être contestée, la Cour d'appel qui a méconnu l'étendue de ses pouvoirs en s'estimant ainsi liée par l'attestation, a violé les articles L 3326-1, D 3324-40, D 3325-4 du code du travail ;
QU'en décidant que le syndicat ne pouvait se prévaloir du courrier adressé le 18 novembre 2008 au président de la société Mc Cann Erickson Paris par la Direction Générale des finances publiques sur les dernières conséquences financières du contrôle au motif que si ce courrier précise le résultat fiscal imposable rectifié, il ne mentionne nullement le bénéfice net de l'entreprise et ses capitaux propres, avant et après le contrôle, et n'obéit nullement au formalisme de l'article L 3326-1 du code du travail, alors qu'en l'absence d'attestation rectificative du commissaire aux comptes ou de l'inspecteur des impôts prenant en compte les conséquences du contrôle de l'Administration fiscale et la rectification de résultat pour l'année 2004, le syndicat pouvait prouver par tout moyen probant la nécessité de redresser la réserve spéciale de participation, la cour d'appel n'a pas donné de base légale au regard des articles L 3326-1, D. 3324-40 et D. 3325-4 du code du travail.
Sur l'impossibilité de remettre en cause le montant du bénéfice net et celui des capitaux propres de l'entreprise établis par une attestation de l'inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes, à rapprocher  : Soc., 10 janvier 2017, pourvoi n° 14-23.888, Bull. 2017, V, n° 4 (1) ( rejet), et l'arrêt cité