LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par les consorts X... que sur le pourvoi incident relevé par M. Y... et la société Accueil hôtel :
Sur le premier moyen du pourvoi principal :
Vu l'article 1134 du code civil ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Hervé X... et M. Y... ont été actionnaires principaux de la société AFI 75, exploitant deux hôtels par l'intermédiaire de sa filiale, la société Hôtel Le Faisan ; qu'en application d'une convention du 7 janvier 2005, M. Hervé X... ainsi que Mmes Véronique et Caroline X... (les consorts X...) se sont vus attribuer la totalité des titres de la société Hôtel Le Faisan, M. Y... conservant, par l'intermédiaire de la société Accueil hôtel, la totalité des actions de la société AFI 75 ; que cette même convention a prévu, pour une durée de cinq ans, un droit de préemption mutuel entre les signataires, assorti d'une clause pénale, en cas de cession de leurs titres composant le capital des sociétés AFI 75 ou Hôtel Le Faisan ; que les consorts X... ont, le 22 juin 2005, constitué la société Herveca (la société), à laquelle ils ont apporté les titres de la société Hôtel Le Faisan ; qu'invoquant une violation par ces derniers de la clause de préemption, M. Y... et la société Accueil hôtel les ont assignés en paiement de la somme prévue au titre de la clause pénale ;
Attendu que pour accueillir la demande de M. Y... et de la société Accueil hôtel, l'arrêt retient que l'apport effectué par les consorts X... s'analyse en une opération juridique par laquelle ces derniers avaient transféré des éléments de leur patrimoine personnel à la société en cours de constitution et avaient reçu en contrepartie des titres sociaux pour une valeur globale correspondant aux actifs apportés ; qu'il en déduit que cet apport, ayant eu pour résultat le transfert à titre onéreux par les consorts X... des titres qu'ils détenaient dans la société Hôtel Le Faisan au profit de la société, constitue, au sens de la clause de préemption, une cession, qui aurait dû faire l'objet d'une notification préalable à M. Y... et à la société Accueil hôtel, afin de les mettre en mesure d'exercer leurs droits ;
Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Sur le pourvoi incident :
Attendu que la cassation prononcée sur le premier moyen du pourvoi principal rend sans objet l'examen du pourvoi incident ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen du pourvoi principal :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 30 octobre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
REJETTE le pourvoi incident ;
Condamne M. Y... et la société Accueil hôtel aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande, les condamne à payer aux consorts X... la somme globale de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze décembre deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour les consorts X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné M. Hervé X..., Mme Véronique X... et Mlle Caroline X..., à payer à M. Guy Y... et à la société ACCUEIL HOTEL, la somme de 100 000  ;
AUX MOTIFS QUE « la convention de cessions d'actions signée le 07 janvier 2005 entre les consorts X..., d'une part, et monsieur Y... et la société ACCUEIL HOTEL, d'autre part, stipule une clause ainsi libellée :
" Les soussignés se concèdent un droit de préemption mutuel en cas de cession de leurs titres AFI 75 ou HOTEL LE FAISAN pour le cas où ils projetteraient de céder lesdits titres. Ce droit de préemption est consenti pour une durée de Cinq ans à compter de ce jour. Le droit de préemption s'exercera de la manière suivante : envoi par le cédant d'une lettre recommandée avec accusé de réception du projet de cession indiquant les conditions de la vente et le prix payé. Le récipiendaire aura un délai de 30 jours à réception de cette information pour faire part à l'expéditeur de son désir à l'acquéreur indiqué. Au cas où cette procédure ne serait pas observée la partie fautive devra indemniser l'autre d'une somme égale à 500. 000 euros. "
Considérant que, les consorts LE BOURSlCOT ont constitué, le 22 juin 2005, la société à responsabilité limitée HERVECA à laquelle ils ont fait apport de " la totalité des actions de la société HOTEL LE FAISAN " évaluées à la somme totale de 900. 000 euros en contrepartie de laquelle ils ont reçus 9. 000 parts sociales de 100 euros chacune ;
Considérant que la clause attribue réciproquement aux cocontractants un droit de préemption sur toute " cession " des actions de l'une ou l'autre des sociétés AFI 75 et HOTEL LE FAISAN, sans faire aucune référence aux conditions et d'une telle cession ni au nombre de titres cédés ;
Considérant que l'apport auquel les consorts X... ont procédé est une opération juridique selon laquelle les personnes physiques ont transféré à une société en, cours de constitution des éléments de leur patrimoine personnel limitativement énumérés dans les statuts et ont reçu, en contrepartie, des titres de la société bénéficiaire émis par cette dernière en une quantité déterminant une valeur globale strictement égale à celle des actifs apportés ;
Considérant que, dans une telle opération, il n'est intervenu aucune transmission universelle des patrimoines des auteurs de l'apport à celui de la société constituée ;
Considérant ainsi que l'apport a eu pour résultat le transfert des actions HOTEL LE FAISAN par les consorts X... qui s'en sont trouvés dépossédés au profit de la société HERVECA bénéficiaire qui en est devenue la nouvelle propriétaire ; que ce transfert est intervenu à titre onéreux puisque, en contrepartie, ont été remises aux apporteurs des valeurs mobilières ; qu'ainsi, un tel transfert à titre onéreux constitue une cession au sens de la clause contractuelle litigieuse ;... Considérant qu'en décider autrement aurait pour résultat, comme le relèvent monsieur Y... et la société ACCUEIL HOTEL, de permettre à un co-contractant de détourner le droit de préemption par le biais d'un apport des actions. à une société holding ;
Considérant que la clause contractuelle et dénuée de toute ambiguïté susceptible de justifier qu'il soit fait application des articles 1156 à 1162 du code civil ;
Considérant, en conséquence, qu'en application de la convention du 07 janvier 2005, les consorts X... devaient,. préalablement à l'opération d'apport des actions HOTEL LE FAISAN à la société HERVECA, mettre monsieur Y... et la société ACCUEIL HOTEL en mesure d'exercer leur droit de préemption et, à cet effet, leur adresser la lettre recommandée avec accusé de réception les informant du projet ;
Considérant que la circonstance que les consorts X... ont, ultérieurement, soumis à monsieur Y... et à la société ACCUEIL HOTEL le projet de revente des actions HOTEL LE FAISAN n'est pas de nature à. régulariser l'opération d'apport ;
Considérant qu'il convient, à cet égard, de relever que, contrairement à ce que soutiennent les consorts X..., la valorisation de l'apport à 900. 000 euros n'est pas neutre pour l'exercice du droit de préemption qui a seulement été proposé à monsieur Y... et à la société ACCUEIL HOTEL pour le prix de 1. 340. 000 euros ;
Que c'est dès lors à bon droit que les premiers juges ont dit que les consorts X... ont manqué à leur obligation ;
Considérant que la clause mettant à la charge de celui des cocontractants qui aurait empêché l'exercice du droit de préemption la somme de 500. 000 euros s'analyse en une clause pénale qu'en application de l'article 1152 du code civil le juge a a faculté de modérer si elle est manifestement excessive ;
Considérant que tel est le cas en. l'espèce où la disproportion entre la valeur des parts sociales concernées et le montant de la clause pénale démontre le caractère manifestement excessif de celle-ci ; qu'au demeurant, monsieur Y... et la société ACCUEIL HOTEL se bornent à constater les plus-values successives de 471. 000 euros et de 440. 000 euros matérialisées sur les actions HOTEL LE FAISAN à l'occasion de leur apport puis de leur revente ;
Considérant au surplus qu'ils comparent seulement cette plus-value totale avec le montant de l'indemnité contractuelle sans prétendre qu'au prix de 900. 000 euros ils auraient exercé leur droit de préemption ; qu'à cet égard, ils n'allèguent ni ne justifient qu'ils auraient disposé des capitaux propres ou empruntés nécessaires pour lever l'option dans le court délai de trente jours fixé par la clause contractuelle ;
Considérant que dans ces circonstances, il convient de réduire à 100. 000 euros le montant de la clause pénale et de réformer en conséquence le jugement de ce chef ;
Considérant que chaque partie succombant partiellement dans ses prétentions, il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens d'appel doivent être supportés, après masse, par moitié par chacune des parties ; »
ALORS QUE l'apport en société est le contrat par lequel un associé transfère la propriété d'un bien à une société, en contrepartie de droits sociaux ; que la contrepartie n'étant pas un prix, l'apport en société ne constitue pas une vente et il échappe donc à l'application d'une clause de préemption qui régit exclusivement la cession assortie du paiement d'un prix ; qu'en retenant, pour décider que la clause de préemption était applicable à l'apport par les consorts X...des actions de la société HOTEL LE FAISAN à la société HERVECA, que cette opération d'apport constituerait une cession, au sens de la clause de préemption litigieuse, dès lors qu'elle a eu, pour conséquence, de déposséder les consorts X...de leurs titres au profit de la société HERVECA qui en est devenue la nouvelle propriétaire, et que ce transfert est intervenu à titre onéreux, puisque, en contrepartie, ont été remises aux apporteurs des valeurs mobilières, bien que l'apport en société ne soit assorti du paiement d'aucun prix justifiant de le soumettre à la clause de préemption qui s'applique exclusivement à une cession d'actions, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné M. Hervé X..., Mme Véronique X... et Mlle Caroline X..., à payer à M. Guy Y... et à la société ACCUEIL HOTEL, la somme de 100 000  ;
AUX MOTIFS QUE « la clause mettant à la charge de celui des cocontractants qui aurait empêché l'exercice du droit de préemption la somme de 500. 000 euros s'analyse en une clause pénale qu'en application de l'article 1152 du code civil le juge a la faculté de modérer si elle est manifestement excessive ;
Considérant que tel est le cas en l'espèce où la disproportion entre la valeur des parts sociales concernées et le montant de la clause pénale démontre le caractère manifestement excessif de celle-ci ; qu'au demeurant, monsieur Y... et la société ACCUEIL HOTEL se bornent à constater l's plus-values successives de 471. 000 euros et de 440. 000 euros matérialisées sur les actions HOTEL LE FAISAN à l'occasion de leur apport puis de leur revente ;
Considérant au surplus qu'ils comparent seulement cette plus-value totale avec le montant de l'indemnité contractuelle sans prétendre qu'au prix de 900. 000 euros ils auraient exercé leur droit de préemption ; qu'à cet égard, ils n'allèguent ni ne justifient qu'ils auraient disposé des capitaux propres ou empruntés nécessaires pour lever l'option dans le court délai de trente jours fixé par la clause contractuelle ;
Considérant que dans ces circonstances, il convient de réduire à 100. 000 euros le montant de la clause pénale et de réformer en conséquence le jugement de ce chef ;
Considérant que chaque partie succombant partiellement dans ses prétentions, il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens d'appel doivent être supportés, après masse, par moitié par chacune des parties ; »
1. ALORS QUE le juge qui réduit la clause pénale, doit se fonder sur la disproportion manifeste entre l'importance du préjudice effectivement subi et le montant conventionnellement fixé ; qu'il résulte des conclusions des consorts X...(p. 9) que M. Y... ne pouvait justifier du moindre préjudice de sorte qu'il y avait lieu de réduire le montant de la clause pénale à la somme symbolique de 1  ; qu'en réduisant à la somme de 100 000 , la clause pénale, en considération de la disproportion manifeste entre le caractère excessif de son montant et la valeur des parts sociales, sans qu'il y ait lieu de tenir compte de la plus-value procurée par la cession des actions de la société HOTEL LE FAISAN, la Cour d'appel, qui a omis de s'expliquer, ainsi qu'elle y était invitée, sur la disproportion manifeste entre l'importance du préjudice effectivement subi et le montant conventionnellement fixé, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1152, alinéa 2, du Code civil ;
2. ALORS QUE le juge qui réduit la clause pénale, doit se fonder sur la disproportion manifeste entre l'importance du préjudice effectivement subi et le montant conventionnellement fixé ; qu'il résulte des conclusions des consorts X...(p. 9) que M. Y... ne pouvait justifier du moindre préjudice de sorte qu'il y avait lieu de réduire le montant de la clause pénale à la somme symbolique de 1  ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur l'absence de préjudice subi par les créanciers de la clause pénale, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Vier et Barthélemy et Matuchansky, avocat aux Conseils pour M. Y... et autre
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR réduit de 500. 000 euros à 100. 000 euros le montant de la condamnation prononcée à l'encontre les consorts X... au titre de l'application de la clause pénale ;
AUX MOTIFS QUE la disproportion entre la valeur des parts sociales concernées et le montant de la clause pénale démontre le caractère manifestement excessif de celle-ci ; qu'au demeurant, Monsieur Y... et la société ACCUEIL HOTEL se bornent à constater les plus values successives de 471. 000 euros et de 440. 000 euros matérialisées sur les actions HOTEL LE FAISAN à l'occasion de leur apport puis de leur revente ; qu'au surplus ils comparent seulement la plus value matérialisée sur les actions HOTEL FAISAN avec le montant de l'indemnité contractuelle sans prétendre qu'au prix de 900. 000 euros ils auraient exercé leur droit de préemption ; qu'à cet égard, ils n'allèguent pas qu'ils auraient disposé des capitaux propres ou empruntés nécessaires pour lever l'option dans le délai de trente jours fixé par la clause contractuelle ;
ALORS QUE le juge ne peut modérer la peine convenue que si celle-ci est manifestement excessive ; qu'en retenant le caractère excessif de la clause pénale en considération de la disproportion entre la valeur des parts sociales et le montant de cette clause, la cour d'appel qui a statué par des motifs vagues, imprécis et impropres à caractériser le caractère excessif du montant de la clause pénale, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1152 du code civil.
A rapprocher :Com., 7 mars 1989, pourvoi n° 87-17.212, Bull. 1989, IV, n° 79 (1), (cassation partielle) ; 1re Civ., 21 mai 1997, pourvoi n° 95-12.460, Bull. 1997, I, n° 164 (cassation)