LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
N° C 19-81.084 FS-P+B+I


16 OCTOBRE 2019

M. SOULARD président,
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à Paris, a rendu l'arrêt suivant :
CASSATION sur le pourvoi formé par D... R... contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Toulouse, en date du 15 janvier 2019, qui, dans l'information suivie contre lui pour complicité de tentative d'assassinat en récidive, a prononcé sur sa demande en annulation de la procédure.
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 4 septembre 2019 où étaient présents : M. Soulard, président, M. de Larosière de Champfeu, conseiller rapporteur, MM. Castel, Moreau, Mmes Drai, Slove, M. Guéry, Mme Issenjou, M. Turbeaux, conseillers de la chambre, Mmes Carbonaro, Barbé, conseillers référendaires ;
Avocat général : M. Desportes ;
Greffier de chambre : Mme Darcheux ;
Sur le rapport de M. le conseiller de LAROSIÈRE de CHAMPFEU, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général DESPORTES ;
Par ordonnance du 13 mai 2019, le président de la chambre criminelle de la Cour de cassation a ordonné l'examen immédiat du pourvoi.
Un mémoire a été produit.
Faits et procédure :
1. Selon l'arrêt attaqué et les pièces de la procédure, le 23 février 2018, M. Q... N... a été blessé au genou, par une arme à feu. Une information a été ouverte. M. T... a reconnu être l'auteur du coup de feu. Une écoute téléphonique a démontré que celui-ci, quelques minutes après les faits, se trouvait en compagnie d'D... R..., alors mineur comme né le [...].
2. D... R... a été placé en garde à vue, le 11 juillet 2018. Dans le cadre de cette mesure, il a été entendu à deux reprises. A l'issue de sa garde à vue, il a été déféré devant le juge d'instruction, mis en examen pour complicité de tentative d'assassinat en récidive, et placé en détention provisoire.
3. D... R... a présenté devant la chambre de l'instruction une requête en annulation de la procédure, soutenant que ses auditions en garde à vue avaient été effectuées en méconnaissance de ses droits à l'assistance et au choix d'un avocat.
4. Par l'arrêt attaqué, prononcé le 15 janvier 2019, la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Toulouse a annulé sa première audition et reconnu la régularité de la seconde.
Examen des moyens
Sur le premier moyen de cassation, relatif à la composition de la juridiction
Enoncé du moyen
5. Le moyen est pris de la violation de l'article 23 de l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante, des articles L. 312-6 du code de l'organisation judiciaire et 591 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale.
6. Il critique l'arrêt en ce qu'il a été rendu par une formation de la chambre de l'instruction qui ne comprenait en son sein aucun délégué à la protection de l'enfance « alors que le délégué à la protection de l'enfance siège comme membre de la chambre de l'instruction lorsque celle-ci connaît d'une affaire dans laquelle un mineur est impliqué ; qu'en l'espèce, en statuant en l'absence de tout délégué à la protection de l'enfance, quand il résultait des mentions de l'arrêt que D... R..., né le [...], était mineur au moment des faits survenus le 23 février 2018, la chambre de l'instruction, qui était dès lors incompétente pour se prononcer sur la requête en annulation dont elle était saisie, a ce faisant méconnu les textes susvisés ; que la cassation à intervenir ne sera que partielle, sans remettre en cause l'annulation de la première audition en garde à vue de M. R... ».
Réponse de la Cour
7. Selon l'article L. 312-6 du code de l'organisation judiciaire, un magistrat délégué à la protection de l'enfance est désigné au sein de chaque cour d'appel. En cas d'empêchement momentané du titulaire de cette fonction, le premier président lui désigne un remplaçant.
8. Le texte précité et l'article 23 de l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante prévoient que le délégué à la protection de l'enfance siège à la chambre de l'instruction, quand celle-ci connaît d'une affaire dans laquelle un mineur est impliqué, seul ou avec des coauteurs ou complices majeurs.
10. Pour la Cour de cassation, le respect de cette règle est d'ordre public (Crim., 7 février 2018, n° 17-85.353), et elle en contrôle l'observation, en particulier par l'examen des ordonnances fixant la répartition des magistrats dans les chambres et services de la cour d'appel (Crim., 6 octobre 2005, n° 05-82.438 ; Crim.,17 avril 2019, n° 18-84.722).
11. L'arrêt attaqué mentionne qu'il a été rendu par la chambre de l'instruction composée par M. Parant, président, Mme Herenguel et Mme de Combettes de Caumon, conseillères. L'ordonnance de roulement de la cour d'appel de Toulouse pour l'année 2019 indique que ces trois magistrats sont désignés pour assurer le remplacement de Mme Duchac, conseillère déléguée à la protection de l'enfance, en cas d'empêchement, lorsque sa présence est requise devant la chambre de l'instruction, en application de l'article 23 précité.
12. Il résulte de ces mentions que la conseillère déléguée à la protection de l'enfance a été régulièrement remplacée à l'audience de la chambre de l'instruction.
13. Ainsi, le moyen, qui repose sur l'affirmation d'un fait inexact, sera écarté.
Mais sur le second moyen de cassation, pris de l'irrégularité de la seconde audition d'D... R... en garde à vue
Enoncé du moyen
14. Le moyen est pris de la violation des articles 6 de la convention européenne des droits de l'homme, 4 de l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945, 63 et 63-3-1 à 63-4-3 du code de procédure pénale, 591 du même code.
15. Le moyen critique la décision, en ce que l'arrêt attaqué après avoir annulé la première audition de garde à vue de D... R... le 11 juillet 2018 entre 17 heures et 18 heures 10, cotée D 525 à D 529, et ordonné que la pièce annulée, une fois retirée du dossier d'information, soit classée au greffe de la chambre de l'instruction, a dit pour le reste n'y avoir lieu à d'autres annulations :
1°/ alors que « dès le début de la garde à vue, le mineur doit être assisté par un avocat, dans les conditions prévues aux articles 63-3-1 à 63-4-3 du code de procédure pénale ; que lorsque le mineur n'a pas sollicité l'assistance d'un avocat, cette demande peut également être faite par ses représentants légaux qui doivent être avisés de ce droit lorsqu'ils sont informés de la garde à vue ; que l'absence d'assistance du mineur par un avocat dès le début de sa garde à vue, de même que l'absence d'information délivrée à ses représentants légaux de ce qu'ils peuvent solliciter un avocat pour l'assister, entraîne, en raison de l'atteinte aux droits de la défense du mineur qui en résulte, la nullité de l'ensemble des actes opérés au cours de la garde à vue ; qu'en l'espèce, en refusant d'annuler la seconde audition de garde à vue de D... R..., quand elle constatait qu'il n'avait pas bénéficié de l'assistance d'un avocat dès le début de sa garde à vue et que sa mère n'avait pas été informée de ce qu'elle disposait de la faculté de solliciter un avocat pour l'assister, la chambre de l'instruction a statué en méconnaissance des textes susvisés » ;
2°/ alors, en toute hypothèse, que « l'absence d'information délivrée au début de la garde à vue aux représentants légaux du mineur qui n'a pas sollicité l'assistance d'un avocat, de ce qu'ils peuvent solliciter eux-mêmes un avocat pour l'assister, entraîne, lorsque le mineur, se ravisant, a en définitive sollicité la désignation d'un avocat, lequel a été commis d'office, la nullité de l'audition concernée au regard de l'atteinte portée au libre choix de l'avocat ; qu'en l'espèce, en refusant d'annuler la seconde audition de garde à vue de D... R... en ce qu'il avait été entendu en présence d'un avocat commis d'office conformément à sa demande, quand elle constatait qu'au début de sa garde à vue, alors qu'il n'avait pas sollicité l'assistance d'un avocat, sa mère n'avait pas été informée du droit qu'elle avait de solliciter elle même un avocat pour l'assister, de sorte que le droit au libre choix d'un avocat avait été méconnu, la chambre de l'instruction a statué en méconnaissance des textes susvisés ».
Réponse de la Cour
Vu l'article 4.IV de l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945, dans sa rédaction applicable à la cause et issue de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 ;
16. Selon ce texte, dès le début de la garde à vue, le mineur doit être assisté par un avocat dans les conditions prévues aux articles 63-3-1 à 63-4-3 du code de procédure pénale. Il doit être immédiatement informé de ce droit. Lorsque le mineur n'a pas sollicité l'assistance d'un avocat, cette demande peut également être faite par ses représentants légaux, qui sont alors avisés de ce droit lorsqu'ils sont informés de la garde à vue en application du II du même article. Lorsque le mineur ou ses représentants légaux n'ont pas désigné d'avocat, le procureur de la République, le juge chargé de l'instruction ou l'officier de police judiciaire doit, dès le début de la garde à vue, informer par tout moyen et sans délai le bâtonnier afin qu'il en commette un d'office.
17. Cette information vise à garantir l'assistance effective du mineur gardé à vue par un avocat, ainsi que le libre choix de l'avocat qui prodiguera cette assistance. Cette information est prévue dans l'intérêt du mineur placé en garde à vue et son absence entraîne la nullité du placement en garde à vue.
18. Il résulte des pièces de la procédure qu'D... R... a été placé en garde à vue, le 11 juillet 2018, à 15 heures 40. Informé de son droit d'être assisté d'un avocat, il a refusé d'en bénéficier. Les enquêteurs ont informé sa mère, représentante légale, de son placement en garde à vue, mais ne l'ont pas avisée qu'elle avait le droit de demander que son fils soit assisté d'un avocat. D... R... a été entendu, le 11 juillet 2018, de 17 heures à 18 heures 10, sans être assisté d'un avocat. A l'issue de cette première audition, D... R... a demandé l'assistance d'un avocat. Le 11 juillet 2018 à 19 heures, l'officier de police judiciaire a pris les mesures pour faire désigner un avocat commis d'office et le contacter. Cet avocat s'est entretenu avec D... R... de 19 heures 50 à 20 heures 07, et était présent lors de sa seconde audition, le même jour, de 20 heures 18 à 21 heures 48.
19. Saisie d'une requête en annulation de la procédure, statuant par l'arrêt attaqué, la chambre de l'instruction a annulé la première audition. Elle a rejeté la demande d'annulation de la seconde audition, au motif qu'D... R... avait été assisté, au cours de celle-ci, comme il l'avait demandé, par un avocat commis d'office, l'irrégularité consistant à ne pas avoir informé ses parents de leur droit de choisir un avocat étant sans incidence devant le choix exprimé par le mineur lui-même, qui l'emporte sur la volonté de ses parents, seulement subsidiaire, selon l'article 4 de l'ordonnance précitée.
20. Cependant, en rejetant la requête en annulation de la seconde audition d'D... R..., faite quand il était mineur, alors qu'il n'a pas été assisté par un avocat dès le début de sa garde à vue et que ses parents n'ont pas été informés qu'ils pouvaient lui en désigner un, la chambre de l'instruction a méconnu la règle énoncée ci-dessus. La cassation est donc encourue. Elle interviendra avec renvoi, pour que la chambre de l'instruction de renvoi détermine l'étendue de l'annulation.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Toulouse, en date du 15 janvier 2019, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi ;
RENVOIE la cause et les parties devant la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Bordeaux, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil  ;
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Toulouse et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le seize octobre deux mille dix-neuf ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
Concernant le renvoi opéré par l'article 4,  IV, de l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 à l'article 63-4-2, alinéa 1, du code de procédure pénale et de la possibilité pour les enquêteurs de procéder, deux heures après le début de la garde à vue, à la première audition du mineur sans l'assistance de son avocat avisé, à rapprocher :Crim., 20 décembre 2017, pourvoi n° 17-84.017, Bull. crim. 2017, n° 299 (cassation partielle).