LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon le jugement attaqué (Rennes, 23 juillet 2009), que la société Heppner a une activité principale de commissionnaire de transports et secondaire de transporteur ; qu'à l'occasion du renouvellement des instances représentatives de l'établissement de Brecé, après la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, la société Heppner a saisi le tribunal d'instance de Rennes pour voir juger que les salariés des entreprises de transports dénommées " louageurs" qui effectuaient des prestations de transports pour son compte, ne remplissaient pas les conditions fixées par l'article L. 1111-2 du code du travail pour être pris en compte dans les effectifs de cet établissement ;
Attendu que les Unions départementales Force ouvrière et CGT d'Ille-et-Vilaine font grief au jugement d'avoir dit que les salariés des entreprises sous-traitantes, dites" louageurs" ne doivent pas être pris en compte dans les effectifs de la société Heppner en sa qualité de commissionnaire de transport pour les élections des représentants du personnel alors, selon le moyen :
1°/ que sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail, pour l'application des articles L. 2314-15, L. 2324-14 et L. 1111-2 du code du travail, les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure qui, abstraction faite du lien de subordination qui subsiste avec leur employeur, sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an, partageant des conditions de travail au moins en partie communes susceptibles de générer des intérêts communs ; qu'en retenant dès lors, pour dire que les salariés mis à la disposition de la société Heppner par des entreprises sous-traitantes ne font pas partie des effectifs de la société utilisatrice, que l'intégration à une communauté de travail suppose «au-delà» de conditions matérielles identiques, que les salariés concernés exécutent leur activité sous la direction et le contrôle de l'entreprise d'accueil, qu'ils bénéficient des normes collectives qui y sont applicables, éléments caractérisant ainsi une correspondance d'intérêts économiques et sociaux des salariés mis à disposition et de ceux de l'entreprise utilisatrice, le tribunal d'instance a violé les articles L. 2314-15, L. 2324-14 et L. 1111-2 du code du travail ;
2°/ que sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure qui sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an, partageant des conditions de travail au moins en partie communes susceptibles de générer des intérêts communs ; que pour exclure des effectifs de la société Heppner, les salariés mis à disposition par des entreprises sous-traitantes dites louageurs, le tribunal a retenu que l'entreprise utilisatrice exerce principalement une activité de commissionnaire de transport et que les salariés intéressés ne font qu'exécuter la prestation de transport confiée à leur employeur ; qu'en se prononçant par ces motifs inopérants, sans rechercher si les salariés mis à disposition ne partageaient pas avec les salariés de la société Heppner des conditions de travail au moins en partie communes susceptibles de générer des intérêts communs, le tribunal a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2314-15, L. 2324-14 et L. 1111-2 du code du travail ;
3°/ qu 'en jugeant que les salariés mis à la disposition de la société Heppner par des entreprises sous-traitantes ne pouvaient être pris en compte dans l'effectif de l'entreprise utilisatrice pour les élections des représentants du personnel quand il relevait que ces salariés sont présents dans les locaux de la société Heppner pour charger et décharger les marchandises qu'ils doivent livrer, qu'ils reçoivent de la société Heppner des instructions en ce qui concerne leur destinataire et les modalités de suivi administratif, qu'ils travaillent selon les mêmes horaires de travail que les salariés de la société Heppner, se voient remettre des documents identiques et exécutent le même travail, le tribunal n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 2314-15, L. 2324-14 et L. 1111-2 du code du travail. ;
Mais attendu que sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail, les travailleurs mis à disposition par une entreprise extérieure qui abstraction faite du lien de subordination qui subsiste avec leur employeur, sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice depuis au moins un an, partageant ainsi des conditions de travail en partie communes susceptibles de générer des intérêts communs ;
Et attendu que le tribunal a constaté que les salariés concernés n'étaient pas mis à la disposition exclusive de la société Heppner mais travaillaient indifféremment pour plusieurs transporteurs et ne se rendaient que ponctuellement dans les locaux de cette société où se trouvaient les marchandises et les documents administratifs nécessaires à l'accomplissement de leur transport ; qu'il a par ces seuls motifs légalement justifié sa décision ;
Que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze avril deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour l'union départementale des syndicat force ouvrière d'Ille-et-Vilaine et de l'union départementale des syndicat CGT d'Ille-et-Vilaine
Il est fait grief au jugement attaqué d'AVOIR dit que les salariés des entreprises sous-traitantes dites louageurs ne doivent pas être pris en compte dans l'effectif de la société Heppner, en sa qualité de commissionnaire de transport, pour les élections des représentants du personnel  établissement de Brécé  ;
AUX MOTIFS QU'en application des dispositions de l'article L 1111-2 du code de travail, telles qu'issues de la loi du 20 août 2008 «pour la mise en oeuvre des dispositions du présent code, les effectifs de l'entreprise sont calculés conformément aux dispositions suivantes :

2. les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée, les salariés titulaires d'un contrat de travail intermittent, les salariés mis à disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure, qui sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an () ;
qu'il résulte de ce texte deux conditions cumulatives pour que les salariés mis à disposition soient pris en compte dans l'effectif de l'entreprise utilisatrice, leur présence dans l'entreprise utilisatrice et un travail depuis au moins un an ;
que la notion de présence dans l'entreprise utilisatrice n'est pas définie par la loi. Cependant, eu égard à son économie, elle ne peut être limitée à l'exigence d'une présence physique dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et doit être considérée comme renvoyant à la notion de participation à une communauté de travail telle que définie antérieurement par la jurisprudence. Il en résulte que doivent dont être inclus dans l'effectif de l'entreprise utilisatrice, les salariés mis à disposition qui sont intégrés de façon étroite et permanente à cette communauté de travail. La reconnaissance d'une intégration à une communauté de travail ne saurait être établie sur la base du seul constat de conditions matérielles de travail identiques et suppose, qu'au-delà, les salariés concernés exécutent leur activité sous la direction et le contrôle de l'entreprise d'accueil, qu'ils bénéficient des normes collectives qui y sont applicables, éléments caractérisant ainsi une correspondance d'intérêts économiques et sociaux des salariés mis à disposition et de ceux de l'entreprise utilisatrice ; qu'en l'espèce, la société Heppner justifie par la production de la licence délivrée le 13 décembre 2002 par le ministère chargé des transports, de l'extrait K bis et du certificat d'inscription du registre des commissionnaires de transport, qu'elle exerce principalement une activité de commissionnaire de transport, tout comme l'était la société XP France, ainsi qu'en atteste son extrait K bis. La répartition de son chiffre d'affaires confirme le caractère majoritaire de son activité de commissionnaire. Si le syndicat F0 19 estime que l'établissement de Brécé connaît une répartition différente entre cette activité et celle de transporteur, il lui appartient d'en rapporter la preuve, ce qu'il ne fait pas. Il apparaît que dans le cadre de cette activité de commissionnaire, activité d'intermédiaire, la société requérante est amenée à régulariser des contrats de transport pour acheminer les marchandises confiées par ses clients ; que la société demanderesse produit les contrats de sous-traitance régularisés à Brécé le 7 avril 2008 avec monsieur X... Christophe, le 13 août 2008 avec la société Marco. Course. Dans ces conventions, la société Heppner intervient en qualité de donneur d'ordre, commissionnaire en transport délégant la prestation de transport à un transporteur juridiquement et économiquement indépendant, la prestation de transport consistant en une prestation de livraison, d'enlèvement pour des envois en messagerie, réalisée par le sous traitant pour le compte du donneur d'ordre ; qu'à la lecture des contrats, il apparaît que le transport est exécuté sous la responsabilité du transporteur soustraitant, qui conserve le choix du personnel à affecter à la prestation ; que les salariés mis à disposition utilisent les camions de leur employeur, sous les instructions de celui-ci ; qu'il n'existe aucune obligation d'exclusivité à la charge des louageurs, ce qui est confirmé par les attestations qu'ils produisent aux débats, de sorte que les salariés mis à disposition peuvent réaliser simultanément des prestations au profit d'autres donneurs d'ordre ou cocontractants de leur employeur ; qu'à partir de ce cadre conventionnel, il apparaît que les salariés mis à disposition sont présents ponctuellement dans les locaux de la société Heppner pour charger et décharger les marchandises qu'ils doivent livrer, recevant du service exploitation de la société Heppner des instructions seulement en ce qui concerne leur destinataire et les modalités de suivi administratif nécessaire à l'exécution par la société Heppner de sa propre prestation de commissionnaire. Le fait que comme le montrent les documents versés par le syndicat F0, ils travaillent selon les mêmes horaires de travail que les salariés de la société Heppner et se voient remettre des documents identiques manifeste seulement de la part de la demanderesse un souci d'organiser rationnellement et efficacement l'exécution des prestations qui lui sont confiées ; qu'au vu de ces éléments, même si le travail exécuté par les salariés mis à disposition, est identique à celui réalisé pour une part minoritaire par les salariés de la société Heppner, il apparaît qu'ils ne font qu'exécuter la prestation de transport confiée à leur employeur et ne peuvent être considérés comme intégrés à la communauté des travailleurs de la société utilisatrice et par suite justifier d'une présence au sein de celle-ci, de sorte qu'ils ne peuvent être pris en compte dans l'effectif de la société Heppner pour des élections des représentants du personnel. En conséquence, il convient de faire droit à la demande de la société Heppner ;
1°) ALORS QUE sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail, pour l'application des articles L. 2314-15, L. 2324-14 et L. 1111-2 du code du travail, les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure qui, abstraction faite du lien de subordination qui subsiste avec leur employeur, sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an, partageant des conditions de travail au moins en partie communes susceptibles de générer des intérêts communs ; qu'en retenant dès lors, pour dire que les salariés mis à la disposition de la société Heppner par des entreprises sous-traitantes ne font pas partie des effectifs de la société utilisatrice, que l'intégration à une communauté de travail suppose «au-delà» de conditions matérielles identiques, que les salariés concernés exécutent leur activité sous la direction et le contrôle de l'entreprise d'accueil, qu'ils bénéficient des normes collectives qui y sont applicables, éléments caractérisant ainsi une correspondance d'intérêts économiques et sociaux des salariés mis à disposition et de ceux de l'entreprise utilisatrice, le tribunal d'instance a violé les articles L. 2314-15, L. 2324-14 et L. 1111-2 du code du travail ;
2°) ALORS QUE sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure qui sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an, partageant des conditions de travail au moins en partie communes susceptibles de générer des intérêts communs ; que pour exclure des effectifs de la société Heppner les salariés mis à disposition par des entreprises sous-traitantes dites louageurs, le tribunal a retenu que l'entreprise utilisatrice exerce principalement une activité de commissionnaire de transport et que les salariés intéressés ne font qu'exécuter la prestation de transport confiée à leur employeur ; qu'en se prononçant par ces motifs inopérants, sans rechercher si les salariés mis à disposition ne partageaient pas avec les salariés de la société Heppner des conditions de travail au moins en partie communes susceptibles de générer des intérêts communs, le tribunal a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2314-15, L.2324-14 et L. 1111-2 du code du travail ;
3°) ALORS QU 'en jugeant que les salariés mis à la disposition de la société Heppner par des entreprises sous-traitantes ne pouvaient être pris en compte dans l'effectif de l'entreprise utilisatrice pour les élections des représentants du personnel quand il relevait que ces salariés sont présents dans les locaux de la société Heppner pour charger et décharger les marchandises qu'ils doivent livrer, qu'ils reçoivent de la société Heppner des instructions en ce qui concerne leur destinataire et les modalités de suivi administratif, qu'ils travaillent selon les mêmes horaires de travail que les salariés de la société Heppner, se voient remettre des documents identiques et exécutent le même travail, le tribunal n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 2314-15, L. 2324-14 et L. 1111-2 du code du travail.
Sur la prise en compte dans le calcul des effectifs, des travailleurs mis à disposition d'une entreprise, dès lors qu'ils sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail, à rapprocher :Soc., 28 février 2007, pourvoi n° 06-60.171, Bull. 2007, V, n° 34 (cassation partielle) ;Soc., 1er avril 2008, pourvoi n° 07-60.283, Bull. 2008, V, n° 76 (cassation) ;Conseil constitutionnel, 28 décembre 2006, décision n° 2006-545 DC.

Sur les critères de l'intégration de façon étroite et permanente à la communauté de travail, à rapprocher :Soc., 13 novembre 2008, pourvois n° 07-60.465, 07-60.469, 07-60.470, 07-60.471 et 07-60.472, Bull. 2008, V, n° 218 (cassation)Soc., 13 novembre 2008, pourvoi n° 08-60.331, Bull. 2008, V, n° 220 (rejet) ;Soc., 13 novembre 2008, pourvoi n° 07-60.434, Bull. 2008, V, n° 219 (cassation sans renvoi)