REJET des pourvois formés par :
- X... Francis,
- la Société Samu Auchan, civilement responsable, représentée par son président-directeur général Gérard Y...,
contre l'arrêt de la cour d'appel de Douai, chambre correctionnelle, du 28 novembre 1995, qui, pour publicité portant sur l'extension d'un magasin effectuée sans autorisation de la commission départementale d'équipement commercial, a condamné le premier à 100 000 francs d'amende.

Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu le mémoire produit, commun aux demandeurs ;
Sur le premier moyen de cassation pris de la violation des articles 29 et 29-1 de la loi du 27 décembre 1973 modifiée, L. 121-15 du Code de la consommation, 593 du Code de procédure pénale, manque de base légale et insuffisance de motifs :
" en ce que l'arrêt attaqué a confirmé la déclaration de culpabilité et condamné Francis X... à une amende de 100 000 francs et déclaré Gérard Y... civilement responsable ;
" aux motifs propres que "l'article 29 de la loi du 27 décembre 1973 dispose que sont soumis à l'autorisation de la commission départementale d'urbanisme commercial (anciennement commission départementale d'équipement commercial) les projets 1° de constructions nouvelles entraînant création de magasins de commerce d'une certaine surface, 2° d'extension de magasins ou d'augmentation des surfaces de vente d'établissements commerciaux ayant déjà atteint les surfaces prévues à l'alinéa 1er.3°, de transformations d'immeubles existants avec la même condition de surface de vente ; par ailleurs, que l'article 29-1 donne les paramètres pour déterminer les seuils de superficie prévus au 1o de l'article 29 de la loi ; que l'article 29.2°, relatif à l'extension faisant expressément référence aux surfaces prévues au 1o du même texte, il y a lieu de retenir la notion d'ensemble commercial visée à l'article 29-1, pour déterminer les surfaces de vente à prendre en compte ; que l'on se trouve bien en présence d'un ensemble commercial au sens de la loi et qu'il convient donc de confirmer le jugement qui a retenu que par cette opération Auchan procédait à une extension de sa surface de vente et qu'ayant déjà atteint les surfaces prévues à l'article 29 de la loi, elle devait soumettre son projet pour autorisation à la commission départementale d'équipement commercial" ;
" et aux motifs adoptés des premiers juges, que "par application des dispositions susvisées de la loi du 27 décembre 1973 de nature purement administrative, 2 établissements commerciaux bénéficiant déjà d'autorisations, qui sont situés sur un même site et ont des conditions communes d'exploitation ou sont réunis par une structure juridique commune, constituent une unité économique caractéristique d'un ensemble commercial qui s'analyse comme une extension de l'établissement dominant, lequel doit par suite solliciter une nouvelle autorisation" ;
" alors, d'une part, que la notion "d'ensemble commercial" introduite dans la loi d'orientation du commerce et de l'artisanat du 27 décembre 1973 par l'article 2 de la loi du 31 décembre 1990 se rapporte exclusivement aux dispositions du § 1er de l'article 29 de ce premier texte ayant pour objet de définir le seuil à partir duquel une autorisation administrative est nécessaire pour créer un magasin de commerce de détail et non aux dispositions du § 2° dudit article 29 régissant les conditions dans lesquelles doit être ou non autorisée l'extension d'un magasin ayant déjà atteint le seuil susvisé ; d'où il suit qu'en décidant qu'il y avait lieu de retenir la notion d'ensemble commercial visée à l'article 29-1 nouveau pour soumettre à autorisation une opération consistant dans l'utilisation des surfaces d'un magasin déjà autorisé, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen, par fausse interprétation ;
" alors, d'autre part, que les juges du fond ne pouvaient, sans priver leur décision de toute base légale au regard des articles 29 et 29-1 de la loi du 27 décembre 1973 modifiée, décider que l'acquisition du magasin Atlas par une filiale immobilière d'Auchan et sur exploitation par Espace Plus s'analysaient comme une extension de l'hypermarché Auchan, sans rechercher si, au regard des deux autorisations préexistantes, portant respectivement sur un hypermarché de 10 300 m2 et sur un magasin d'ameublement de 5 500 m2, le seuil d'augmentation de 200 m2 au-delà duquel une autorisation d'extension est imposée par le § 2 de l'article 29 avait ou non été dépassé, ni sans rechercher davantage si le magasin Espace Plus était exploité de manière juridiquement et matériellement séparée de l'hypermarché Auchan " ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que, depuis 1972, la société Auchan exploite, dans un centre commercial, un hypermarché d'une surface de vente de 10 300 m2 ; qu'en 1993 une filiale immobilière de cette société a acheté, dans la même galerie marchande, un local voisin de l'hypermarché et dans lequel était exploité un commerce de meubles de 5 500 m2 sous l'enseigne " Atlas " ; qu'une filiale du Groupe Auchan, la société Espace Plus, gérée initialement par Francis X..., s'est installée dans les lieux pour exploiter, comme locataire-gérante de la société Auchan, un commerce d'équipement de la maison, en bénéficiant de l'autorisation initialement consentie au magasin Atlas ; qu'après travaux d'agrandissement, autorisés par un permis de construire, et réaménagement des locaux, la société Espace Plus a déplacé sa surface de vente de 3 793 m2 dans le prolongement du magasin Auchan ;
Attendu qu'à la suite de ces faits Francis X... a été poursuivi, en sa qualité de directeur général adjoint de la société Auchan, pour avoir exploité une surface de vente sans avoir obtenu l'autorisation de la commission départementale d'équipement commercial, infraction prévue par l'article 40 du décret du 9 mars 1993 ; que la cour d'appel a constaté l'amnistie de cette contravention ; qu'également poursuivi sur le fondement de l'article L. 121-15 du Code de la consommation, Francis X... a été déclaré coupable de diffusion de publicité portant sur l'extension du magasin à grande surface effectuée sans l'autorisation de cette commission ; que la société Auchan, prise en la personne de son dirigeant Gérard Y..., a été déclarée civilement responsable ;
Attendu que, pour retenir que l'opération réalisée était soumise à autorisation, la cour d'appel relève que l'hypermarché de la société Auchan et le magasin contigu, exploité par la société Espace Plus, présentent des infrastructures et un parc de stationnement communs, que la seconde société se fournit auprès de la centrale d'achat de la première, que la comptabilité de la société Espace Plus, de même que son service après-vente, sont assurés par la société Auchan, et que la carte de crédit propre au magasin Auchan est acceptée dans l'autre magasin ; que les juges ajoutent que l'hypermarché ne commercialise plus certains produits, dont la vente a été transférée dans le magasin voisin, et que les publicités commerciales sont communes aux 2 entreprises ;
Attendu que les juges déduisent de ces constatations que, bien que séparés par une cloison et pourvus de caisses distinctes, l'hypermarché et le magasin exploité par la société Espace Plus composent un même ensemble commercial, au sens de l'article 29-1 de la loi du 27 décembre 1973 ; qu'ils énoncent qu'il doit être tenu compte de la totalité de la surface de vente de cet ensemble pour déterminer les seuils de superficie prévus au 1° de l'article 29 ; qu'ils en concluent, par application de l'article 29.2°, que la société Auchan, ayant déjà atteint ce seuil, devait soumettre, pour autorisation, son projet d'extension de la surface de vente à la commission départementale d'équipement commercial ;
Attendu qu'en prononçant ainsi la cour d'appel a fait l'exacte application des textes précités ;
Qu'en effet le champ d'application de l'article 29.2° de la loi du 27 décembre 1973, dans sa rédaction alors applicable, doit s'apprécier au regard de la notion d'ensemble commercial définie à l'article 29-1 ;
D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
Sur le second moyen de cassation pris de la violation des articles 122-3 du nouveau Code pénal, 593 du Code de procédure pénale, manque de base légale et défaut de motifs :
" en ce que l'arrêt attaqué a confirmé la déclaration de culpabilité et condamné Francis X... à une amende de 100 000 francs et déclaré Gérard Y... civilement responsable ;
" aux motifs que "la Samu Auchan a obtenu le 20 avril 1994 un permis de construire pour la réalisation de cette opération, après avis du ministère des Entreprises qui ne considérait pas le déplacement comme une extension, sous certaines réserves qui ont été observées ; que les prévenus invoquent en conséquence l'excuse absolutoire de l'erreur sur le droit ; mais attendu que cette erreur doit être invincible pour celui qui l'invoque ; qu'il n'est pas sérieux de soutenir qu'un groupe de cette importance ne dispose pas de juristes qualifiés pour éclairer préalablement des choix aussi fondamentaux de la stratégie commerciale ; que l'opération a donc été effectuée en connaissance de cause ; que l'exception sera rejetée" ;
" alors, d'une part, que constitue une erreur de droit, au sens de l'article 122-3 du nouveau Code pénal, l'information erronée fournie par l'autorité administrative interrogée préalablement à l'acte, de sorte qu'en refusant de faire jouer l'erreur de droit tout en relevant que le ministère compétent, préalablement interrogé, avait donné un avis favorable à l'opération litigieuse, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé le texte susvisé ;
" alors, d'autre part, que, s'agissant d'interpréter un texte récent issu d'un projet de loi élaboré par le ministère du Commerce et de l'Artisanat, nul n'était plus qualifié que ce ministère pour en donner la bonne interprétation, de sorte qu'en se fondant sur la circonstance inopérante que le groupe Auchan disposait certainement de juristes qualifiés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte visé au moyen " ;
Attendu que le prévenu a invoqué devant les juges du fond l'erreur sur le droit comme cause d'irresponsabilité pénale, en se prévalant de l'avis du ministère compétent consulté par l'Administration lors de l'instruction de la demande de permis de construire selon lequel l'opération envisagée ne nécessitait pas une autorisation d'urbanisme commercial, à la condition, en l'espèce réalisée, que la séparation entre l'hypermarché et la moyenne surface contiguë soit physiquement matérialisée et que les caisses soient distinctes ;
Attendu que, pour refuser au prévenu le bénéfice des dispositions de l'article 122-3 du Code pénal, la cour d'appel énonce que l'erreur commise n'était pas invincible pour celui-ci, dès lors que la société Auchan, qui est en mesure de disposer de juristes qualifiés pour l'éclairer sur ses choix de stratégie commerciale, a agi en connaissance de cause ;
Attendu qu'en prononçant ainsi, et alors qu'elle relève que la société Auchan s'est vue à 5 reprises refuser l'autorisation d'extension de l'hypermarché qu'elle avait antérieurement sollicitée auprès de la commission d'urbanisme commercial, la cour d'appel a justifié sa décision sans encourir les griefs allégués ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE les pourvois.
CONFER : (2°). (1) Cf. Chambre criminelle, 1995-10-11, Bulletin criminel 1995, n° 301, p. 827 (irrecevabilité et cassation partielle) ; Chambre criminelle, 1995-11-15, Bulletin criminel 1995, n° 350 (2°), p. 1015 (cassation partielle), et l'arrêt cité.