Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué (Paris, 7 février 1994) que la société Communication media services (société CMS) édite un annuaire des abonnés utilisateurs professionnels du réseau des télécommunications concernant plusieurs zones géographiques de Paris et d'Ile-de-France ; qu'à cette fin elle a conclu avec France Télécom, exploitant public de réseau téléphonique, des contrats annuels successifs ayant pour objet de définir le droit d'usage non exclusif et non transférable de l'ensemble d'informations nominatives extrait des fichiers issus du système d'informations des utilisateurs des services de France Télécom ; que le contrat a prévu que serait fournie à la société CMS la liste des abonnés professionnels au téléphone dans les zones géographiques concernées, à l'exclusion de ceux qui figurent sur les listes rouges, s'agissant des personnes qui, comme le prévoit l'article D. 359 du Code des postes et télécommunications, demandent à ne pas être inscrites sur les listes de titulaires de postes d'abonnement ; que France Télécom a retiré également des listes fournies à cette entreprise les informations relatives aux abonnés inscrits sur les listes oranges concernant les personnes qui ont demandé, en application de l'article R. 10-1 du Code des postes et télécommunications, alors applicable, se référant aux dispositions de l'article 26 de la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, inséré dans l'article 2 du décret n° 89-738 du 12 octobre 1989 puis modifié, à compter du 1er janvier 1991, par l'article 2-III du décret n° 90-1213 du 29 décembre 1990, à ne pas figurer sur les listes extraites des annuaires et commercialisées par l'exploitant public ; que la société CMS ayant demandé à plusieurs reprises à avoir connaissance des abonnés figurant sur cette liste orange a saisi le tribunal de commerce, sur le fondement de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 sur la concurrence, et des articles 86 et 90 du traité de Rome, pour qu'il soit fait injonction à France Télécom de lui fournir l'intégralité de la liste des abonnés professionnels figurant sur ses annuaires et de la condamner au paiement à son égard de dommages-intérêts ;
Sur le premier moyen :
Attendu que France Télécom fait grief à l'arrêt de lui avoir enjoint de fournir à la société CMS les listes des abonnés du téléphone non expurgées des informations relatives aux abonnés inscrits sur la liste orange, alors, selon le pourvoi, qu'il appartient aux seules juridictions de l'ordre administratif de contrôler, fût-ce par voie d'exception, la légalité d'un acte réglementaire, et qu'en statuant ainsi la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790 et le décret de fructidor an III ;
Mais attendu que c'est en se référant à la primauté des principes de droit communautaire sur le droit national, tels qu'ils résultent des articles 86 et 90-1 du Traité, et, sans apprécier la légalité de l'article R. 10-1 du Code des postes et télécommunications modifié par le décret  n° 89-738 du 12 octobre 1989, que la cour d'appel a justement décidé que les dispositions de ce texte réglementaire ne pouvaient faire obstacle au libre exercice de la concurrence quant à la publication des listes d'abonnés par des éditeurs d'annuaires concurrents de celui publié par l'entreprise publique qui fait apparaître le nom des personnes figurant sur la liste orange ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen, pris en ses trois branches :
Attendu que France Télécom fait grief à l'arrêt de lui avoir fait injonction de fournir à la société CMS les listes des abonnés au téléphone non expurgées des informations relatives aux abonnés inscrits sur la liste orange, alors, selon le pourvoi, d'une part, que si, selon l'article 90, paragraphe 1er, du traité de Rome, les Etats membres n'édictent ni ne maintiennent en ce qui concerne les entreprises publiques aucune mesure contraire aux règles prévues aux articles 85 à 94, l'article 90, paragraphe 2, stipule que les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général sont soumises aux règles de la concurrence dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui lui est impartie ; que, dans l'accomplissement de sa mission, France Télécom qui exploite le service public de téléphone est tenu notamment de respecter le droit des usagers de s'opposer pour des raisons légitimes à ce que des informations nominatives les concernant fassent l'objet d'un traitement informatisé, ainsi qu'il est dit à l'article 26 de la loi du 6 janvier 1978, qu'elles soient publiées ou commercialisées au profit d'un tiers, quel qu'il soit, que les dispositions de l'article R. 10-1 du Code des postes et télécommunications constituaient l'application nécessaire de ce droit fondamental, qu'en statuant ainsi la cour d'appel a donc faussement appliqué le paragraphe 1er de l'article 90 du traité de Rome et violé le paragraphe 2 du même article ; alors, d'autre part, que, pour les mêmes raisons, elle a violé les textes qui définissent les obligations de service public de France Télécom et notamment l'article 8 de la loi du 2 juillet 1990, l'article 7 du cahier des charges annexé au décret du 29 décembre 1990, et l'article R. 10-1 du Code des postes et télécommunications ; et alors, enfin, qu'elle a également violé l'article 26 de la loi du 6 juillet 1978, les délibérations de la CNIL des 5 juillet 1983, 18 juin 1985 et 7 mai 1991, l'arrêté ministériel du 27 février 1986 et la décision du président du conseil d'administration de France Télécom du 20 novembre 1991, relatifs au traitement des informations nominatives concernant les abonnés au téléphone et leur commercialisation ;
Mais attendu, en premier lieu, que c'est à bon droit que la cour d'appel, après avoir relevé que, en application de l'article 4 de la loi n° 90-1170 du 29 décembre 1990 sur la réglementation des télécommunications, inséré dans le Code des postes et télécommunications, la publication des listes des abonnés des réseaux était libre sous réserve d'en faire la déclaration préalable au ministre compétent, a décidé que les informations figurant sur les annuaires n'entrent pas dans la mission de service public confiée à France Télécom et que l'édition par des entreprises privées de listes d'abonnés similaires et concurrentes de celles rendues publiques par France Télécom ne supposent " aucun traitement autre que l'insertion dans un annuaire imprimé " ;
Attendu, en second lieu, que, s'il est vrai que l'article 26 de la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés dispose que " toute personne physique a le droit de s'opposer, pour des raisons légitimes, à ce que des informations nominatives la concernant fassent l'objet d'un traitement ", il n'apparaît pas, ainsi que la cour d'appel l'a relevé, qu'une interprétation stricte des dispositions de l'article R. 10-1 du Code des postes et télécommunications alors en vigueur soient nécessaires à son application, dès lors que France Télécom précise aux personnes éditant des annuaires professionnels, et qui demandent à pouvoir publier les noms des abonnés figurant sur la liste orange, qu'elles doivent respecter la volonté de ces abonnés tendant à ce que leurs noms ne soient pas extraits des annuaires pour des traitements à des fins commerciales ; que la cour d'appel, qui n'a pas méconnu les délibérations de la CNIL des 5 juillet 1983, 18 juin 1985 et 7 mai 1991, celle-ci ne s'étant pas prononcée sur cette question ainsi que l'a relevé la cour d'appel, n'a pas violé les textes susvisés ;
Que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi.
A RAPPROCHER :
 (2°).
 Chambre commerciale, 1995-12-12, Bulletin 1995, IV, n° 301, p. 276 (cassation).<br/>