LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Metz, 5 mars 2013), que postérieurement à la dénonciation de quatre accords de modulation conclus au sein de la société Aldi Ennery  (la société), les syndicats CGT Aldi marché Enery et CFDT commerces et services Vosges et Moselle ont demandé l'annulation de notes de service au motif que l'employeur avait ainsi rétabli irrégulièrement un régime de modulation sur l'année et ont sollicité l'interdiction sous astreinte de faire application de ces notes ;
Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'accueillir ces demandes, alors, selon le moyen :
1°/ que l'article 5-6-7 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire qui prévoit que les établissements commerciaux, entrepôts, magasins et annexe pourront par accord fixer les conditions d'une organisation du travail sur tout ou partie de l'année dans les conditions prévues par l'article L. 212-8 du code du travail, énonce que « les dispositions du présent article ne peuvent s'appliquer telles quelles que dans les entreprises ayant mis en oeuvre la réduction du temps de travail. Dans les autres entreprises, le recours à l'annualisation ne peut avoir lieu qu'à travers un accord d'entreprise » ; qu'il en résulte que dans les entreprises ayant mis en oeuvre la réduction du temps de travail, les dispositions conventionnelles sont directement applicables sans qu'il soit nécessaire qu'un accord collectif soit conclu ; qu'elle faisait précisément valoir qu'ayant mis en oeuvre la réduction du temps de travail par accord du 24 mars 1999, elle pouvait valablement mettre en oeuvre la modulation du temps de travail sur le fondement des dispositions conventionnelles ; qu'en retenant que la société ne pouvait procéder unilatéralement en édictant des notes de service dès lors que les accords de modulation avaient cessé de produire effets après dénonciations et qu'aucun accord de substitution n'avait été conclu, la cour d'appel a violé l'article 5-6-7 de la convention collective nationale du commerce de gros à prédominance alimentaire ;
2°/ que les dispositions légales de l'article L. 212-8 du code du travail, devenu les articles L. 3122-9 à L. 3122-11 du code du travail, qui exigeaient que l'accord mettant en place la modulation du temps de travail « fixe le programme indicatif de la répartition de la durée du travail » ont été abrogées, et remplacées par l'article L. 3122-2 du code du travail qui n'exige plus pour la mise en place de la modulation du temps de travail, que l'accord fixe un tel programme indicatif, ce dont il résulte que les dispositions de la convention collective du commerce de gros à prédominance alimentaire qui ne fixe pas elle-même le programme indicatif de la répartition de la durée du travail, sont parfaitement conforme aux dispositions légales depuis l'entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008, et autorise en conséquence l'employeur à mettre en place la modulation du temps de travail et à fixer lui-même ce programme indicatif ; qu'en retenant que la convention collective ne fixait pas elle-même le programme indicatif de la répartition de la durée du travail pour en déduire qu'elle ne pouvait servir de fondement aux notes de service édictées par l'employeur, lorsqu'elle le pouvait à tout le moins depuis la loi du 20 août 2008, la cour d'appel a violé les articles 5-6-7 et suivants de la convention collective, ensemble l'article L. 3122-2 du code du travail issu de la loi du 20 août 2008 ;
3°/ que la convention collective qui énonce en son article 5.6.7.3. que « le dispositif est établi selon une programmation indicative préalable qui doit faire l'objet d'une délibération du comité d'entreprise ou d'établissement, à défaut des délégués du personnel, qui doit avoir lieu 1 mois avant la mise en oeuvre de la modulation », autorise ainsi l'employeur à fixer unilatéralement cette programmation indicative à la condition de la soumettre préalablement au comité d'entreprise ; qu'elle faisait valoir et établissait par les courriers qu'elle versait aux débats qu'elle avait en vain soumis préalablement la programmation indicative qu'elle avait fixée par voie de notes de service au comité d'entreprise, lequel avait refusé la fixation de cette question à l'ordre du jour ; qu'en retenant que faute de programmation indicative préalable, l'employeur ne pouvait mettre en place la modulation par voie de notes de service, sans rechercher comme elle y était invitée si le comité d'entreprise n'avait pas refusé de délibérer sur la programmation indicative fixée par l'employeur conformément aux dispositions de l'article 5.6.7.3 de la convention collective, de sorte que l'absence de délibération préalable lui était exclusivement imputable, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de cette disposition ;
Mais attendu, d'une part, qu'il résulte de l'article 20 V de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 que seuls  les accords conclus en application de l'article L. 3122-9 du code du travail dans sa rédaction alors applicable restent en vigueur, et d'autre part, qu'en l'absence d'accord collectif prévu par l'article L. 3122-2 du code du travail  issu de la loi du 20 août 2008, le décret n° 2008-1132 du 4 novembre 2008 et l'article D. 3122-7-1 du code du travail ne donnent la possibilité à l'employeur d'organiser la durée du travail que sous forme de périodes de travail, chacune d'une durée de quatre semaine au plus ;
Et attendu que les dispositions de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 relatives à l'organisation du travail sur une base annuelle ou inférieure à l'année ne comportaient pas de programme indicatif de la répartition de la durée du travail ni la définition des contreparties dues au salarié en cas de réduction du délai de prévenance de sept jours préalable à toute modification du programme indicatif, et renvoyaient à la négociation d'accords d'entreprise la définition des conditions précises d'une organisation du travail sur tout ou partie de l'année dans les conditions prévues par les articles L. 3122-9 et suivants du code du travail ; qu'il s'en déduit que ces dispositions, qui n'avaient pas été conclues en application de l'article L. 3122-9 du code du travail, ne sont pas restées en vigueur conformément à l'article 20 V de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 ; qu'il en résulte qu'à défaut d'accord collectif, la société n'avait accès qu'à un dispositif permettant d'aménager le temps de travail sur une période pluri-hebdomadaire limitée à quatre semaines, en application des articles L. 3122-2 et D. 3122-7-1 du code du travail et ne pouvait unilatéralement aménager, comme elle l'a fait,  le temps de travail sur l'année ;
Que  par ces motifs de pur droit, substitués à ceux critiqués, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile, la décision déférée se trouve légalement justifiée ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Aldi Ennery aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Aldi Ennery et condamne celle-ci à payer aux syndicats CGT Aldi marché Ennery et CFDT commerces et services Vosges et Moselle la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept décembre deux mille quatorze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Aldi  Ennery
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la nullité des notes de service portant organisation du temps de travail du personnel vente à temps complet, du personnel de l'administration à temps complet et du personnel entrepôt expédition à temps complet, et d'AVOIR en conséquence fait interdiction à la société ALDI MARCHE ENNERY sous astreinte de 500 euros par infraction constatée d'appliquer ces notes, et de l'AVOIR condamnée au paiement d'une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile
AUX MOTIFS PROPRES QUE « La société appelante fait valoir que la convention collective, conclue avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi de 2008, reste applicable qui prévoit une organisation du travail sur une base annuelle qu'elle pouvait donc valablement mettre en oeuvre par les notes de service alors que le comité d'entreprise s'est refusé à donner son avis dans la consultation qu'elle avait ouverte; qu'elle ajoute que la nullité décidée par les premiers juges est une sanction qui n'est pas prévue par la loi et qui de plus est excessive; qu'elle soutient que la loi de 2008, en prévoyant toujours une possibilité d'organiser la durée du travail sur une période annuelle sans plus exiger de programme indicatif de la répartition du travail, "est venue valider rétroactivement les dispositions de la convention collective" ; qu'elle ajoute que la loi nouvelle étant au minimum d'application immédiate, y compris sur les effets à venir des situations juridiques nées avant son entrée en vigueur, les notes de service ne peuvent être invalidées notamment et à tout le moins à compter de l'entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008 ;
Que les syndicats intimés répliquent que l'avenant de 2006 à la convention collective est antérieur à la loi du 20 août 2008 et demeure donc régi par les dispositions en vigueur avant la publication de la loi de 2008 lesquelles imposent de fixer dans un accord collectif le programme indicatif de la répartition de la durée du travail de sorte que l'employeur ne peut procéder directement par voie de notes de service; qu'approuvant la motivation des premiers juges, les syndicats intimés précisent que c'est à bon droit que le comité d'entreprise a refusé de donner un avis sur les projets de note de service, refusant ainsi de s'associer à un stratagème illégal;
Mais attendu que la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire modifiée par avenant du 31 janvier 2006 est antérieure à l'entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008 ;
Qu'or l'article 20-V de la loi du 20 août 2008 édicte expressément que les accords conclus en application de l'article L 3122-9 du code du travail dans la rédaction antérieure à la publication de la présente loi restent en vigueur; que la société appelante ne peut donc se dispenser du respect de ces dispositions transitoires en invoquant l'application immédiate de la loi nouvelle "pour valider rétroactivement les dispositions de la convention collective" ;
Attendu que l'article 5.6.7 "organisation du travail sur une base annuelle ou inférieure à l'année" de la convention collective stipule que "pour faire face à ces hypothèses, plutôt que de recourir à des heures supplémentaires et/ou à des contrats temporaires, ils pourront par accord fixer les conditions d'une organisation du travail sur tout ou partie de l'année dans les conditions prévues par l'article L 212-8 du code du travail" ;
Que l'article 5.6.7.3 "programmation indicative et mise en oeuvre du dispositif" précise que "le dispositif est établi selon une programmation indicative préalable qui doit faire l'objet d'une délibération du comité d'entreprise ou d'établissement, à défaut des délégués du personnel, qui doit avoir lieu un mois avant la mise en oeuvre de la modulation" ;
Qu'ainsi, non seulement la convention collective vise un accord conclu dans les conditions légales du Code du travail imposant alors que la convention ou l'accord de modulation fixe le programme indicatif de la répartition de la durée du travail (article L 3122-11 issu de la nouvelle codification de l'article L-212- 8 cité), mais surtout elle renvoie expressément par son article 5.6.7.3 à une programmation indicative préalable;
Que dans ces conditions la SARL ALDI MARCHE ENNERY ne pouvait procéder unilatéralement en édictant les notes de service ici querellées dès lors que les accords de modulation avaient cessé de produire effets après dénonciations, qu'aucun accord de substitution n'avait été conclu et que la programmation indicative préalable exigée par la convention collective elle-même faisait défaut ;
Que la société appelante ne saurait exciper des dispositions nouvelles issues de la loi de 2008 pour procéder par voie unilatérale au moyen de notes de service, dès lors que si la programmation indicative n'est plus requise dans le régime de répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année, cela se fait toujours par accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou à défaut par convention ou accord de branche ;
Attendu que les notes de service contestées par les syndicats intimés sont en conséquence nulles comme étant illégales ; Qu'il convient dès lors de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la nullité des notes de service ayant pour objet l'organisation du temps de travail du personnel employé el temps complet sur les trois secteurs vente, administration, entrepôt et expédition; que la société appelante n'ayant pas aux termes de ses écritures d'appel conclu à l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a fait interdiction sous peine d'astreinte d'appliquer lesdites notes de service, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions sans modifier l'astreinte »
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « La loi n° 2008-789 du 20 août 2008 a créé un régime unique de l'aménagement du temps de travail qui est venu se substituer aux dispositions antérieures relatives notamment à la modulation du temps de travail.
La loi du 20 août 2008 a cependant prévu le maintien en vigueur des accords conclus sur la base des dispositions légales antérieures et leur application dans les conditions fixées par ces mêmes dispositions.
La convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire est antérieure à l'entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008. Elle prévoit dans son article 5-6-7 la possibilité d'organiser le travail sur une base annuelle ou inférieure à l'année.
L'article 5-6-7 de cette convention collective maintenu en vigueur par les dispositions transitoires susvisées de la loi du 20 août 2008 ne pouvait cependant être appliqué directement par la société ALDI  ENNERY au moyen de simples notes de service.
En effet, l'article L. 212-8 du code du travail devenu l'article L. 3122-11 après l'entrée en vigueur du nouveau code du travail dispose:
« La convention ou l'accord de modulation fixe: 1°) le programme indicatif de la répartition de la durée du travail»
Or l'article 5-6-7 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ne contient aucune stipulation relative à la programmation indicative de la répartition de la durée du travail.
Un accord d'entreprise devait donc être conclu sur ce point au sein de la société ALDI  ENNERY pour que l'article 5-6-7 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire puisse être valablement mis en oeuvre.
Un tel accord n'ayant pas été conclu préalablement à l'édition des notes de service litigieuses, il convient dès lors de prononcer la nullité de ces notes de service et en conséquence de faire interdiction sous astreinte à la société ALDI ENNERY d'en faire application.
Point n'est donc besoin au tribunal de se prononcer sur la régularité des dénonciations des accords d'entreprise en date des 2 juin 1999, 7 décembre 2000 et 8 mars 2001 intervenues antérieurement à l'entrée en vigueur de ces notes de service.
Par suite et dans la mesure où le tribunal fait droit à la demande des syndicats CGT et CFDT, il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du CPC à leur profit dans les conditions fixées au dispositif du présent jugement et de condamner la société ALDI ENNERY aux dépens »
1/ ALORS QUE l'article 5-6-7 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire qui prévoit que les établissements commerciaux, entrepôts, magasins et annexe pourront par accord fixer les conditions d'une organisation du travail sur tout ou partie de l'année dans les conditions prévues par l'article L. 212-8 du code du travail, énonce que « les dispositions du présent article ne peuvent s'appliquer telles quelles que dans les entreprises ayant mis en oeuvre la réduction du temps de travail. Dans les autres entreprises, le recours à l'annualisation ne peut avoir lieu qu'à travers un accord d'entreprise¿ » ; qu'il en résulte que dans les entreprises ayant mis en oeuvre la réduction du temps de travail, les dispositions conventionnelles sont directement applicables sans qu'il soit nécessaire qu'un accord collectif soit conclu ; que la société ALDI MARCHE ENNERY faisait précisément valoir qu'ayant mis en oeuvre la réduction du temps de travail par accord du 24 mars 1999, elle pouvait valablement mettre en oeuvre la modulation du temps de travail sur le fondement des dispositions conventionnelles (conclusions d'appel de l'exposante p 12) ; qu'en retenant que la société ne pouvait procéder unilatéralement en édictant des notes de service dès lors que les accords de modulation avaient cessé de produire effets après dénonciations et qu'aucun accord de substitution n'avait été conclu, la Cour d'appel a violé l'article 5-6-7 de la convention collective nationale du commerce de gros à prédominance alimentaire ;
2/ ALORS QUE les dispositions légales de l'article L 212-8 du Code du travail, devenu les articles L 3122-9 à L 3122-11 du Code du travail, qui exigeaient que l'accord mettant en place la modulation du temps de travail « fixe le programme indicatif de la répartition de la durée du travail » ont été abrogées, et remplacées par l'article L 3122-2 du Code du travail qui n'exige plus pour la mise en place de la modulation du temps de travail, que l'accord fixe un tel programme indicatif, ce dont il résulte que les dispositions de la convention collective du commerce de gros à prédominance alimentaire qui ne fixe pas elle-même le programme indicatif de la répartition de la durée du travail, sont parfaitement conforme aux dispositions légales depuis l'entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008, et autorise en conséquence l'employeur à mettre en place la modulation du temps de travail et à fixer lui-même ce programme indicatif ; qu'en retenant que la convention collective ne fixait pas elle-même le programme indicatif de la répartition de la durée du travail pour en déduire qu'elle ne pouvait servir de fondement aux notes de service édictées par l'employeur, lorsqu'elle le pouvait à tout le moins depuis la loi du 20 août 2008, la Cour d'appel a violé les articles 5-6-7 et suivants de la convention collective, ensemble l'article L 3122-2 du Code du travail issu de la loi du 20 août 2008 ;
3/ ALORS QUE la convention collective qui énonce en son article 5.6.7.3. que « le dispositif est établi selon une programmation indicative préalable qui doit faire l'objet d'une délibération du comité d'entreprise ou d'établissement, à défaut des délégués du personnel, qui doit avoir lieu 1 mois avant la mise en oeuvre de la modulation », autorise ainsi l'employeur à fixer unilatéralement cette programmation indicative à la condition de la soumettre préalablement au comité d'entreprise ; que la société ALDI MARCHE ENNERY faisait valoir et établissait par les courriers qu'elle versait aux débats qu'elle avait en vain soumis préalablement la programmation indicative qu'elle avait fixée par voie de notes de service au comité d'entreprise, lequel avait refusé la fixation de cette question à l'ordre du jour (conclusions d'appel de l'exposante p 15 à 17); qu'en retenant que faute de programmation indicative préalable, l'employeur ne pouvait mettre en place la modulation par voie de notes de service, sans rechercher comme elle y était invitée si le comité d'entreprise n'avait pas refusé de délibérer sur la programmation indicative fixée par l'employeur conformément aux dispositions de l'article 5.6.7.3 de la convention collective, de sorte que l'absence de délibération préalable lui était exclusivement imputable, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de cette disposition.
Sur les conditions auxquelles les accords conclus antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 continuent à s'appliquer, à rapprocher :Soc., 13 juin 2012, pourvois n° 11-12.192 et 11-17.110, Bull. 2012, V, n° 186 (cassation sans renvoi et rejet) (arrêts n° 1 et 2).
Sur la fixation du programme indicatif de la répartition de la durée du travail par l'accord de modulation, à rapprocher :Soc., 2 juillet 2014, pourvoi n° 13-14.216, Bull. 2014, V, n° 173 (rejet).
Sur les conditions auxquelles l'employeur, en l'absence d'accord collectif prévu par l'article L. 3122-2 du code du travail, peut organiser la durée du travail sur plus d'une semaine, à rapprocher :Soc., 16 décembre 2014, pourvoi n° 13-14.558, Bull. 2014, V, n° 294 (rejet)