LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Joint les pourvois n° Q 14-25. 921 et n° V 14-28. 111, qui attaquent les mêmes décisions ;
Sur les pourvois en ce qu'ils attaquent les arrêts du 31 mai 2002, du 28 avril 2011 et du 4 avril 2013 et les ordonnances des 30 octobre 2007, 2 décembre 2008 et 14 janvier 2011 :
Vu l'article 978, alinéa 1er, du code de procédure civile ;
Attendu qu'aucun grief n'étant formulé contre ces décisions, il y a lieu de constater la déchéance des pourvois ;
Sur les pourvois en ce qu'ils attaquent l'arrêt du 2 octobre 2014 :
Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que la société Groupement privé de gestion (la société GPG), dont le capital est détenu à parts égales par son président, M. X..., et par Mme Y..., faisait partie du groupe GPG, lequel comprenait également la société Groupement privé financier (la société GPF) et la société civile immobilière Aubert (la SCI Aubert) ; qu'elle détenait en 1993, sur le marché parisien à règlement mensuel, d'importantes positions à l'achat sur les titres des sociétés Scoa et Ingenico ; que confrontée à une situation financière rendue difficile du fait de la baisse du cours de ces titres, qui la contraignait à verser chaque mois les sommes nécessaires au report de ses positions, elle s'est rapprochée de la Caisse des dépôts et consignations avec laquelle elle a, le 23 novembre 1993, conclu un contrat-cadre de prêts de titres afin de lui permettre de dénouer ses opérations à terme ; qu'aux termes de cette convention, il était stipulé que, dès l'accord intervenu entre les parties, le prêteur ou l'emprunteur devrait immédiatement adresser à l'autre partie une « confirmation », qu'à la « date de début du prêt », le prêteur livrerait les titres à l'emprunteur, que la livraison des titres par le prêteur réaliserait le transfert de propriété au profit de l'emprunteur et que tout prêt pourrait donner lieu à la constitution par l'emprunteur d'une garantie en faveur du prêteur sous la forme d'une remise par l'emprunteur d'espèces ou de titres en garantie ; qu'en application de ce contrat-cadre, la société GPG et la Caisse des dépôts et consignations ont, le 24 novembre 1993, signé deux confirmations aux termes desquelles la société GPG prêtait à cette dernière des titres Scoa et Ingenico, la date de début de prêt étant fixée au 30 novembre 1993, tandis que la Caisse des dépôts et consignations s'engageait à verser à la même date des espèces en garantie des prêts ; que les opérations de prêt de titres ont été effectuées sur un compte ouvert par la société GPG auprès de la société Fauchier Magnan Durant des Aulnois (la société FMDA), aux droits de laquelle est venue la société Natixis Securities ; que les 31 août et 30 septembre 1994, la société GPG et la Caisse des dépôts et consignations ont conclu cinq autres confirmations, portant notamment sur des titres Ingenico et Scoa ; que la société GPG n'ayant pas, à l'échéance des contrats de prêt de titres le 20 décembre 1994, restitué les fonds qu'elle lui avait remis en garantie, la Caisse des dépôts et consignations a constaté sa défaillance et s'est approprié les titres prêtés ; qu'elle a, le 13 janvier 1995, conclu avec les sociétés GPG et GPF, la SCI Aubert, M. X... et Mme Y... un protocole transactionnel en vue d'organiser le règlement de ses créances ; qu'ultérieurement, les sociétés GPG et GPF, la SCI Aubert et M. X... ont assigné la Caisse des dépôts et consignations et la société FMDA en annulation de l'opération de prêt de titres, subsidiairement en requalification de cette opération en un prêt d'espèces garanti par un nantissement de titres, et en rescision du protocole transactionnel ; que Mme Y... s'est jointe à ces demandes ;
Sur le premier moyen du pourvoi n° Q 14-25. 921, pris en sa première branche, et sur le moyen unique du pourvoi n° V 14-28. 111, pris en sa première branche, réunis :
Vu les articles 1108 et 1126 du code civil ;
Attendu qu'il résulte de ces textes que l'objet dont l'absence est sanctionnée par la nullité de la convention s'entend de l'objet de l'obligation que renferme cette convention, et non de l'objet du contrat ;
Attendu que pour annuler les contrats de prêts de titres, l'arrêt, après avoir constaté que ces contrats sont régis par les dispositions de la loi du 17 juin 1987 modifiée, et énoncé qu'il résulte de l'article 31 c) de cette loi que le prêt de titres est soumis aux articles 1892 à 1904 du code civil, c'est-à-dire au droit commun des prêts de consommation, retient que ces prêts, par opposition aux prêts à usage, entraînent un transfert de propriété des titres à l'emprunteur, que dans l'opération de prêt de titres, le prêteur doit pouvoir disposer des titres puisque le contrat de prêt a un caractère translatif de propriété, et que ce contrat, conclu entre professionnels, est un contrat consensuel qui se forme par le simple échange des consentements lequel suffit à transférer la propriété ; qu'il retient encore que l'obligation dominante autour de laquelle s'organise l'économie de la convention de prêt de titres suppose que le prêteur soit propriétaire de ces derniers pour pouvoir en transférer temporairement la propriété ; qu'il relève que la société GPG n'était pas, préalablement à la signature du contrat, propriétaire des titres qu'elle prêtait à la Caisse des dépôts et consignations, les espèces remises par cette dernière en garantie ayant servi à lever les titres ; qu'il en déduit que la convention liant les parties est nulle, faute d'objet ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'objet de l'obligation du prêteur de titres, tel qu'il était stipulé aux termes du contrat-cadre et des confirmations, résidait dans la mise à disposition de titres qui existaient et étaient identifiés lors de la signature de ces conventions, et non dans le transfert de propriété de ces titres qui n'était qu'un effet de leur remise, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi n° Q 14-25. 921 :
Vu l'article 624 du code de procédure civile ;
Attendu que la cassation prononcée sur le premier moyen de ce pourvoi entraîne la cassation, par voie de conséquence, des dispositions critiquées par ce moyen, qui, en ce qu'elles annulent les contrats de prêts de titres des 31 août et 30 septembre 1994, s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire ;
Sur le troisième moyen de ce pourvoi et sur le moyen unique du pourvoi n° V 14-28. 111, pris en ses troisième, quatrième et cinquième branches, réunis :
Vu l'article 624 du code de procédure civile ;
Attendu que la cassation prononcée sur le premier moyen du pourvoi n° Q 14-25. 921 et sur le moyen unique du pourvoi n° V 14-28. 111, pris en sa première branche, entraîne la cassation, par voie de conséquence, des dispositions critiquées par ces moyens qui, en ce qu'elles annulent le protocole transactionnel sur le fondement de l'article 2054 du code civil, s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire ;
Et sur le troisième moyen du pourvoi n° Q 14-25. 921, pris en sa huitième branche :
Vu les articles 2044, 2053 et 1116 du code civil ;
Attendu que pour annuler le protocole transactionnel, l'arrêt, après avoir constaté qu'une note interne, établie par le service d'audit de la Caisse des dépôts et consignations le 28 octobre 1994, exprimait une réelle inquiétude sur la validité et l'efficacité des contrats qui liaient les parties, retient que la Caisse des dépôts et consignations l'a délibérément cachée à ses partenaires, ce qui est constitutif d'une réticence dolosive ; qu'il ajoute que si ses cocontractants avaient su que l'établissement public avait cerné le problème juridique qui risquait de ruiner l'efficacité des actes et de remettre en cause la propriété des titres ainsi que l'exécution des contrats, ils n'auraient pas renoncé à la connaissance juridictionnelle du litige ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la Caisse des dépôts et consignations, qui était en pourparlers transactionnels, n'était pas tenue de communiquer à ses partenaires une note interne analysant les aspects juridiques de l'opération en cause, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CONSTATE la déchéance des pourvois en ce qu'ils attaquent les arrêts des 31 mai 2002, 28 avril 2011 et 4 avril 2013 et les ordonnances des 30 octobre 2007, 2 décembre 2008 et 14 janvier 2011 ;
Et sur les pourvois en ce qu'ils attaquent l'arrêt du 2 octobre 2014 :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déclare irrecevables les demandes formées contre M. Z..., l'arrêt rendu le 2 octobre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles étaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Met hors de cause, sur sa demande, la société Ellisphère dont la présence devant la cour d'appel de renvoi n'est pas nécessaire à la solution du litige ;
Condamne les sociétés Groupement privé de gestion et Groupement privé financier, la SCI Aubert, M. X... et Mme A..., veuve Y..., aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer la somme globale de 3 000 euros tant à la Caisse des dépôts et consignations et la même somme globale de 3 000 euros à la société Natixis Securities et rejette les autres demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mai deux mille seize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la Caisse des dépôts et consignations, demanderesse au pourvoi n° Q 14-25. 921.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement rendu le 10 mars 1998 par le tribunal de commerce de Paris en ce qu'il a dit le GROUPEMENT PRIVE DE GESTION, la SCI AUBERT, la SA GROUPEMENT PRIVE FINANCIER, M. Serge X..., et Mme Y..., mal fondés dans leur demande de nullité des opérations de titres réalisées avec la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS en 1993 et 1994, et les en a déboutés, et, statuant à nouveau de ce chef, d'avoir dit nuls les contrats de prêt de titres des 23 novembre 1993, 24 novembre 1993, 31 août 1994 et 30 septembre 1994 ;
Aux motifs que « sur la nullité des contrats de prêt de titres et du protocole du 13 janvier 1995 ; que GPG, la SCI AUBERT, GPF, M. X... exposent que la situation financière de GPG au 31 décembre 1992 était excellente, ainsi que l'établit la cotation E 3. 7. de la Banque de France signifiant une " opinion favorable " avec " paiements ponctuels " et " pas de réelles difficultés de trésorerie " ; qu'à la date du 22 novembre 1993, GPG détenait sur le marché parisien à règlement mensuel 7. 100. 400 positions à l'achat sur la société INGENICO ; que ces positions étaient régulièrement et mensuellement couvertes ; qu'elle disposait d'un parc immobilier important, évalué par la COB à 212 millions de francs et de deux sociétés commerciales opérationnelles (GLP Vins et LYS de France) représentant à elles deux environ 200 millions de francs de chiffre d'affaires annuels ; que l'initiateur du côté de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGATIONS des opérations litigieuses a été M. Jean-Charles G..., qui était encore au printemps 1993, entre les mains de la société de bourse du GPG, la société James CAPEL, et qui a été à l'origine du transfert de la totalité du portefeuille, à l'automne 1993, entre les mains de la société de bourse FMDA, filiale de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGATIONS alors que lui-même deviendra le responsable du services des actions de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS, ces faits rendant suspectes lesdites opérations ; qu'ils ajoutent qu'il résulte d'une procédure d'instruction aujourd'hui clôturée que M. G... avait antérieurement travaillé avec M. Jean-Daniel K..., alors fondé de pouvoir d'une société de bourse de GPG, la société EIFB, qui était un ami personnel de M. L..., au profit du groupe duquel a été organisée leur spoliation, et qui avait également présenté à GPG, M. Luc M..., pour qu'il lui prodigue des conseils financiers et recherche pour lui des financements ; que M. G... et M. M... s'étaient accordés pour que " GPG tombe entre les mains de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGATIONS ", " l'objectif recherché étant d'effacer les positions en report du groupe X... ", ainsi que l'a indiqué M. M... lors de son audition devant le juge consulaire ; qu'ils indiquent que M. G... a expliqué à M. X... (pièce 288) comment GPG avait été escroqué par PARIBAS qui s'apprêtait à céder la SCOA à François L... ; qu'ils soutiennent que les prétendues opérations de prêts sur titres n'étaient en réalité que des prêts d'espèces gagés par des sûretés ; qu'ils concluent à la nullité des opérations faussement dénommées " prêts de titres " qui ont été entreprises en deux vagues successives, la première en novembre 1993 et la seconde en août-septembre 1994 ; qu'ils précisent que les opérations de novembre 1993 se révèlent n'avoir été que le fruit d'un déguisement, ce qui a pour effet de les rendre pas simplement nulles, mais inexistantes, pour au moins cinq motifs cumulatifs, pour absence d'objet, pour présence d'une condition purement potestative, pour fausse cause, pour illicéité de la cause et plus généralement pour dol ; que celles d'août et septembre 1994 ont été de véritables opérations de cavalerie destinées à tenter d'ajuster la cause de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS, face à la nullité frauduleuse des précédentes ; qu'ils prétendent que l'acte passé le 24 novembre 1993 est nul : pour absence d'objet ; qu'ils expliquent que le 23 novembre 1993, alors que GPG n'était débiteur de rien envers la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGATIONS, cette dernière avait obtenu de M. X... et de Mme Y..., leur cautionnement personnel et le nantissement de leurs actions ; que le 24 novembre 1993, alors que GPG n'est nullement propriétaire des titres SCOA et INGENICO, n'ayant à cette date que des positions à l'achat en report sur ces titres, il s'engage à livrer lesdits titres ; que ce n'est que le 30 novembre 1993 que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGATIONS " a versé sur le compte Albert tenu par la société de bourse FMDA les fonds permettant enfin à GPG de lever la totalité de la propriété des titres SCOA et INGENICO " ; qu'ils estiment le schéma " totalement invraisemblable ", l'opération étant soumise au articles 1892 et suivants du code civil, ce qui fait d'elle un prêt à la consommation, qui entraîne un transfert de la propriété des titres à l'emprunteur, et implique que le prêteur soit propriétaire des titres au moment de la signature du prêt des titres ; qu'ils rappellent que GPG n'était que détenteur de positions à l'achat en report et que les magistrats de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Douai ont entériné l'analyse dans l'arrêt rendu le 10 février 2009 (pièce 231) ; qu'ils tirent la conclusion que l'acte du 24 novembre 1993 est nul puisqu'il contient deux objets constitués par deux promesses synallagmatiques (prêter quelque chose qu'on ne possède pas encore et que l'on n'est nullement certain de posséder et donner un garantie pour quelque chose que l'on n'a pas préalablement reçu) faites pour le futur de faire quelque chose d'impossible à tenir ; qu'en raison de la présence d'une condition purement potestative : ils indiquent à cet égard que dans les deux actes signés le 24 novembre 1993, GPG s'est engagé à remettre à la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGATIONS les titres, dont elle n'était pas propriétaire, et que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGATIONS s'engage à lui verser des espèces en garantie de ces titres ; qu'ils en déduisent que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS détient l'économie du contrat puisque le respect par GPG de son engagement dépend totalement du bon vouloir de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGATIONS qui peut finalement refuser au dernier moment de verser quelques fonds que ce soit à ce dernier et donc l'empêcher de disposer des moyens d'acquérir les titres destinés à être prêtés ; que pour fausse cause, ils soutiennent que la cause impulsive et déterminante du contrat est en l'occurrence constituée par le mobile essentiel : accorder un crédit ou des facilités de caisse adossées à des titres, alors que la fausse cause annoncée et trompeuse pour GPG était de lui faire croire qu'il prêtait des titres, dont il n'était pas propriétaire et qu'elle donnerait alors les espèces ; qu'à raison de l'illicéité de leur cause, ces opérations ayant consisté à tourner les règles d'ordre public en vigueur à l'époque des faits sur l'interdiction du pacte commissoire ou de la clause de voie parée, prévues par l'article 2078 du code civil et 93, alinéa 4, du code de commerce, dans sa version applicable à l'époque, le déguisement du prêt d'espèces nanti par des titres en un prêt de titres ayant ainsi permis à la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS de pouvoir disposer des titres qui lui avaient alors été remis en gage, sans respecter les formalités imposées par les articles précités ; que pour dol, ils exposent que la note d'audit interne de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS du 28 octobre 1994, qui " stigmatise les effets du comportement dolosif de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS ", désigne clairement M. Jean-Charles G... comme ayant été le principal initiateur des prétendues opérations de prêts sur titres au GPG ; que celui-ci, a, lors de son audition devant le magistrat instructeur (pièce 299) dit que M. X... n'était pas un professionnel de la bourse ; qu'il pouvait donc aisément, sous le seul prétexte de donner de la trésorerie au GOG pour lui permettre de lever les titres, faire passer aux yeux de M. X... une opération de prêt-emprunt-titres pour un crédit nanti par des titres ; que la toute première opération a été la signature d'un engagement de caution personnelle sur tous ses biens ; que le contrat-cadre ne lui sera présenté et ne sera signé que courant juin 1994 et sera antidaté ; que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS n'a pas rapporté la preuve que M. G... avait bien reçu délégation de procéder à de telles opérations ; que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS a délibérément cherché à tromper GPG pour s'approprier sa fortune au moyen d'une manoeuvre frauduleuse (le déguisement) ce qui constitue un dol ; qu'au mieux, il y a eu manifestement une simple manoeuvre par abstention consistant en une rétention ou une dissimulation d'information déterminante sur la technique du prêt de titres et le risque majeur pour lui en cas de chute du cours du titre et donc réticence dolosive ; que la méfiance du GPG a été délibérément trompée par la mise en oeuvre du contrat lorsque l'appel de marge a été positif ; qu'ils soutiennent que " la seconde vague de prétendus prêts de titres d'août et septembre 1994, pour avoir été un pur ajustement de cause, constitue une manoeuvre frauduleuse et est donc nulle " ; qu'elle n'a été que de la cavalerie ; que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS a simplement organisé la couverture de son propre risque, a demandé la reconstitution des marges par la mise en place et a fait acheter sans report et sans couverture des actions alors que GPG n'avait pas la couverture requise ; que ces opérations marquent une volonté de détruire irrémédiablement les intérêts du GPG ; qu'elles n'ont été qu'un habillage frauduleux pour tenter de masquer et de légitimer l'ensemble des irrégularités des opérations initiales ; que l'adage " fraus omnia corrumpit " et l'article 6 du code civil doivent trouver application ; qu'ils demandent à la cour de prononcer la caducité et/ ou la nullité du protocole ; qu'ils insistent sur le secret qui a entouré l'affaire, évoquent la dissimulation à l'égard de la Cour des comptes du considérable profit retiré par les dépouilles des actifs de GPG qui ont été absorbées par des sociétés coquilles créées par la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS dès le mois de mars 1994, la rétention qualifiée " d'acharnée " par la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS de sa note d'audit du 28 octobre 1994, la clause de confidentialité contenue dans le protocole d'accord du 13 janvier 1995, l'alibi de l'homologation par le Président du tribunal de commerce ; qu'ils soutiennent que l'absence d'accord préalable du premier ministre, prévu par l'article 2045 du code civil, rend nul le protocole, lequel, en tout état de cause, doit être rescindé au visa des articles 2053 et 2054 du code civil, puisque GPG ignorait qu'il était resté propriétaire des titres ; qu'ils invoquent le dol et l'erreur et également les dispositions de l'article 2054 du code civil ; que Mme Y..., actionnaire à 49, 9 % du GPG, précise que, si elle a été anciennement directrice générale et administratrice, elle n'est jamais intervenue dans le domaine boursier qui relevait exclusivement de M. Serge X..., et n'a donc pas participé à la négociation et à la mise en place des opérations de prêts-emprunts-titres ; qu'elle s'est néanmoins vu imposer le nantissement de ses actions ainsi qu'un engagement de caution ; qu'elle estime qu'il est capital de rappeler que l'appréciation du présent litige est indissociable de la qualité de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS qui est définie par l'article L. 518-2 du code monétaire et financier comme " un groupe public au service de l'intérêt général et du développement économique du pays " ; qu'elle estime que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS n'est pas la seule à pouvoir se prévaloir de l'absence de pouvoirs de M. G... pour signer les actes litigieux car elle met en jeu la capacité de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS de contracter eu égard aux missions d'intérêt général dont elle est en charge, ce dont elle conclut que tout engagement est exposé à une nullité absolue ; qu'elle fait sienne toutes les critiques effectuées par GPG et autres en rappelant que les conventions s'interprètent en faveur de celui qui s'oblige, en l'espèce le GPG ; qu'elle indique que par delà les qualificatifs d'emprunteur et de prêteur, force est de constater que toutes les obligations sont mises à la charge du prêteur, particulièrement fragilisé à l'occasion de cette opération ; qu'elle relève qu'en sa qualité de professionnel de la finance et du droit des affaires, la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS ne pouvait pas ignorer que son comportement aboutissait à contourner les dispositions de l'article L. 225-216 du code de commerce, selon lesquelles une société ne peut avancer des fonds, accorder des prêts ou consentir une sûreté en vue de la souscription ou de l'achat de ses propres actions par un tiers ; que s'agissant du protocole transactionnel, Mme Y... fait siennes les demandes de GPG et autres ; qu'elle ajoute que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS a adressé des lettres comminatoires pour qu'il soit conclu, tout en se déclarant ouverte à des pourparlers ; qu'elle souligne qu'elle n'a jamais demandé son homologation, ce qui était une condition suspensive de validité, et le protocole a été homologué, non pas par le tribunal de commerce, mais par son Président, ce qui entache sa validité ; que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS réplique que les opérations de prêts de titres sont valides en toutes leurs dimensions ; qu'elles étaient économiquement cohérentes et valides au regard de la réglementation ; qu'elles ont été conclues et exécutées par les parties en toute connaissance de cause, le GPG étant notamment un professionnel parfaitement conseillé ne pouvant ignorer la nature de ses engagements ; que la qualification des contrats a été tardivement contestée ; qu'elle soutient que le GPG excipe vainement de nombreuses causes de nullité ; qu'elle affirme que les contrats de prêt de titres : sont valablement causé ; que les obligations du GPG au titre des contrats de prêts de titres conclus avec elle n'étaient fondées ni sur une fausse cause, ni sur une cause illicite ; que la cause de l'obligation du GPG de lui prêter les titres résidait dans l'engagement qu'elle a pris à titre de contrepartie convenue, c'est-à-dire son obligation de verser au GPG un intérêt sur les titres à un taux de 1 % et les restituer à l'échéance ; que cette contrepartie était réelle et prévue par le contrat-cadre et ses contrats d'application ; qu'elle suffit à démontrer l'existence de la cause des obligations du GPG ; que surabondamment, si l'on admet une définition plus subjective de la cause qui prend en compte l'économie globale de la convention et les objectifs ou mobiles respectifs des parties, la cause de l'obligation du GPG résidait dans l'engagement qu'elle a pris de lui remettre des espèces en garantie ; que cette contrepartie existait bien elle-aussi dans le contrat-cadre et ses contrats d'application et qu'elle était licite et conforme aux objectifs du prêt de titres comme technique de mobilisation ; qu'elle a ainsi bien remis près de 220. 000. 000 de francs au GPG au titre des contrats de prêts successifs ; qu'ils ne sont pas fondés sur une cause illicite ; qu'elle soutient tout d'abord que l'article L. 225-16 du code de commerce est manifestement inapplicable en l'espèce, dès lors que ni le GPG, ni elle-même n'ont cédé leurs propres actions à un tiers ; que le raisonnement de GPG, qui prétend que la cause des contrats de prêt de titres est illicite, car elle a conclu des contrats de prêt de titres, et non des contrats de prêt d'espèces, afin de pouvoir s'approprier les titres prêtés sans avoir à saisir préalablement un juge en cas de baisse des cours et d'impossibilité pour le GPG de restituer la garantie espèces, et que cette faculté de s'approprier les titres contreviendrait aux dispositions des anciens articles 2078 du code civil et 93 du code de commerce sur le pacte commissoire qui seraient des règles d'ordre public, est absurde dans la mesure où il présuppose qu'elle voulait s'approprier les titres SCOA et INGENICO et spolier le GPG au moment de la conclusion des premiers contrats de prêt de titres et qu'elle savait que le cours des titres SCOA, INGENICO et CSEE allait baisser dans des proportions importantes pendant la durée des prêts ; qu'elle déclare que le motif déterminant l'ayant conduit à contracter n'était pas de s'approprier les titres en cas de défaillance du GPG mais de procurer un financement au GPG en mettant des fonds à sa disposition par le biais des dépôts espèces, ce qui est parfaitement licite ; que, surabondamment, elle relève que si les parties avaient conclu un contrat de prêt d'espèces nanti par les titres INGENICO, SCOA et CSEE, c'est l'article 93 du code de commerce qui aurait été applicable à la réalisation du nantissement de titres car la dette à l'origine du nantissement aurait été commerciale (opération de banque conclue entre un établissement financier et une société commerciale) et qu'en conséquence, sa seule obligation avant de céder les titres INGENICO, SCOA et CSEE aurait été d'attendre huit jours après une simple mise en demeure signifiée au GPG, puis de présenter à une société de bourse la déclaration de gage et la mise en demeure pour que les titres soient mis en vente par la société de bourse sur le marché à règlement mensuel ; qu'elle ajoute que s'agissant des titres que M. X... et Mme Y... lui avaient apportées en garantie, qui ne faisaient pas l'objet du prêt, il n'y avait aucune possibilité pour elle de se les approprier sans passer par les procédures de l'article 93 du code de commerce ou 2078 du code civil ; qu'en tout état de cause, le fait qu'elle bénéficie dans le cadre d'un prêt de titres d'une garantie plus facile à mettre en oeuvre que dans le cadre d'un prêt d'espèces ne pourrait constituer qu'une motivation accessoire et non le but essentiel du contrat et qu'un motif ne peut être retenu comme cause de nullité que s'il constitue la cause impulsive et déterminante de l'opération ; qu'ils avaient un objet qui n'était pas impossible ; qu'en effet, l'objet des contrats de prêts de titres, du côté du GPG, était la livraison à elle-même par ce dernier des titres INGENICO et SCOA, et de son côté, la restitution de ces titres au GPG ; qu'elle note qu'il est expressément prévu par le Contrat-cadre et les Confirmations qu'il porte sur des titres INGENICO et SCOA qui existaient au moment de la signature des contrats, le 24 novembre 1993, puisque le GPG les avait préalablement acquis à découvert, ce qu'il ne conteste pas ; que même si l'on considérait que les titres tels qu'ils existaient le 24 novembre 1993 n'étaient pas strictement identiques aux titres qui lui ont été livrés car ils étaient auparavant " en report ", les contrats de prêts de titres pouvaient parfaitement porter sur des choses futures que le GPG s'engageait à acquérir pour pouvoir les livrer ; que le prêt à la consommation est un contrat réel qui entraîne transfert de propriété de la chose au moment de sa livraison et non au moment de l'échange des consentements et qu'il n'est pas contesté que le GPG ait été propriétaire des titres lorsqu'il les lui a livrés ; qu'elle ajoute qu'il est vain de soutenir que le GPG était dans l'impossibilité de lui promettre la livraison des titres INGENICO et SCOA le jour de la signature des contrats car, à cette date, il n'était pas certain d'en devenir propriétaire, dès lors que le GPG lui a bien livré les titres, ce qui, en soi, démontre que l'objet du contrat était réalisable et que les titres à étant des titres et donc des choses de genre, le GPG avait toujours la possibilité de les acquérir ; qu'en outre, le GPG s'est engagé en connaissance de cause et savait, au moment de la conclusion des contrats, que la livraison des titres dépendait de sa faculté à les lever préalablement et donc à les payer ; que cet état de fait l'empêche de se prévaloir d'une impossibilité de l'objet du contrat puisqu'une telle impossibilité ne doit pas avoir été connue du débiteur lui-même lors de la conclusion du contrat ; qu'ils ne contiennent pas de condition potestative illicite ; qu'elle rappelle qu'une condition potestative n'est illicite que lorsque l'exécution de l'obligation du débiteur est soumise à l'arbitraire de ce même débiteur et surabondamment relève que le GPG n'en est pas à une contradiction près puisqu'il affirme, à la fois, qu'il était en excellente santé financière en novembre 1993 et avait suffisamment d'argent pour lever les titres INGENICO et SCOA seul, sans son concours, et qu'il était dans l'impossibilité absolue de lever les titres sans le versement, qu'elle a effectué de la garantie-espèces ; qu'elle soutient qu'elle n'a pas commis de dol ; que la thèse de l'escroquerie mise en avant depuis 1996 par le GPG n'a jamais prospéré ; qu'elle n'a jamais été entendue dans le dossier pénal qui est vide et ne démontre aucune manoeuvre frauduleuse qui lui soit imputable ; qu'elle n'a pas déguisé des prêts d'espèces en prêts de titre ; que la note du 28 octobre 1994, sur laquelle le GPG fonde une grande part de son argumentaire, relève que les contrats de prêt de titres s'apparentent à des contrats de prêt d'espèces, ce qui est une évidence pour tout prêt de titres, mais souligne surtout que les opérations de prêts de titres n'ont pas " été initiées et construites pour octroyer un crédit gagé déguisé " ; qu'elle exclut en outre explicitement toute manoeuvre frauduleuse de sa part puisqu'après avoir évoqué l'éventualité d'une opération de prise de contrôle du GPG inachevée, l'auditeur écrit que " cette opération aurait pu être construite pour permettre à la CAISSE DES DEPOTS de constater inévitablement la défaillance de la contrepartie pour se rendre propriétaire des titres GPG pris en sûreté et donc de l'ensemble du portefeuille de cette société, notamment des titres INGENICO et CSEE et du patrimoine immobilier " mais conclut que " cette logique d'opération, analysée ex post, n'a pas prévalu dans l'esprit de son initiateur " ; qu'elle affirme qu'elle n'a dissimulé aucune information sur la nature des contrats et leurs conséquences juridiques, qui sont clairement énoncées dans la documentation contractuelle ; que GPG, conseillé par des experts financiers et des avocats, a conclu les contrats en toute connaissance de cause ; qu'elle allègue qu'en tout état de cause, un contrat de prêt de titres ne présente pas plus de risques qu'un contrat de prêt d'espèces en cas de chute du cours des titres ; qu'un contrat de prêt d'espèces aurait obligé le GPG à lui rembourser des sommes prêtées de la même manière qu'un contrat de prêt de titres l'obligeait à rembourser la garantie-espèces et que le GPG aurait été dans la même incapacité de faire face à ses obligations dans l'une ou l'autre des situations ; que le mécanisme des appels de marge n'a pas aggravé la dette du GPG envers elle, ce mécanisme créant simplement une obligation de restituer partiellement et à certaines échéances le montant de la garantie espèces qui doit, de toute façon, être restitué en totalité à l'échéance finale des prêts ; que s'agissant du protocole transactionnel, la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS soutient qu'il n'est ni nul ni caduc au regard de l'article 2045 du code civil et de son dernier alinéa, cet article ne lui étant pas applicable, en sa qualité d'" établissement spécial " affirmée par l'article L. 518-2 du code monétaire et financier, " placé de la manière la plus spéciale, sous la surveillance et la garantie de l'autorité législative ", et dont la gestion, ainsi que l'a indiqué le Conseil d'Etat, est totalement indépendante du pouvoir exécutif, ce qui l'empêche de solliciter l'autorisation du Premier Ministre pour transiger ; que, subsidiairement, cet article étant relatif à la capacité des parties à conclure une transaction, la sanction de l'incapacité est la nullité de la transaction, laquelle ne peut pas être demandée par le co-contractant de l'incapable ; qu'en outre, la caducité est la sanction qui frappe un acte déjà régulièrement formé mais qui perd postérieurement à sa conclusion un élément essentiel à sa validité, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; qu'elle n'a pas commis de dol, n'a pas déguisé des prêts d'espèces en prêts de titres pour rendre GPG artificiellement débiteur de sommes importantes, ce que dit la note du 28 octobre 1994, laquelle ne concerne que son fonctionnement interne, d'autant qu'elle émane d'un polytechnicien et non du service juridique ; que les faits relatés et les actes étudiés étaient connus du GPG ; que GPG allègue des choses contradictoires puisqu'il explique que le protocole lui a été extorqué sous la menace qu'elle aurait formulée de le placer en liquidation judiciaire, tout en admettant qu'elle n'avait aucun intérêt à ce que ce soit le cas car elle risquait d'être taxée de soutien abusif ; que ses co-contractants n'ont pas été victimes d'erreur puisqu'ils ont été conseillés par des experts financiers et des avocats ; qu'il n'a pas été fait en exécution d'un titre nul, les contrats n'étant pas nuls, et, subsidiairement, que l'erreur de droit est exclusive de toute demande en rescision ; que la procédure d'homologation a été respectée, l'expression " tribunal de commerce " désignant l'ensemble de la juridiction, le tribunal en formation de jugement ou son Président, ce dernier ayant été choisi car il est l'interlocuteur privilégié des entreprises en difficulté, ce qu'était GPG ; que Mme Y... a attendu plus de 8 ans pour soulever la difficulté ; qu'elle doit être considérée comme ayant renoncé à se prévaloir de cette clause puisqu'elle a commencé à exécuter ses obligations en toute connaissance de cause ; qu'avant de statuer sur ces prétentions, il y a lieu de préciser le contexte dans lequel les relations entre les cocontractants se sont nouées ; que le GROUPEMENT PRIVE DE GESTION (GPG) est une société anonyme constituée en 1975, qui est détenue depuis les années 1990, pour moitié par M. Serge X..., son Président à l'époque des faits, et pour moitié par Mme Jeannine Y..., qui a été tour à tour, président, directeur général et administratrice ; que son objet social est défini aux termes de ses statuts comme étant : " la création et l'exploitation, sous toutes formes appropriées, directement ou par l'intermédiaire de filiales, de fonds de commerce de vente de tous produits alimentaires, la gestion administrative et financière de toutes entreprises ou sociétés et, plus particulièrement, celles dans lesquelles elle détient des participations, la gestion de tous biens immobiliers dont elle est ou peut devenir propriétaire, tous placements financiers par acquisition en bourse de tous titres ou actions tant sur le marché au comptant que sur le marché aux règlements mensuels, faire toutes opérations de report, souscription ou achat de tous titres ou actions, de toutes sociétés cotées ou non cotées, obtenir ou acquérir tous brevets, licences, procédés et marques de fabrique, les exploiter, céder ou apporter, concéder toutes licences d'exploitation en tous pays, la participation directe ou indirecte de la société dans toutes opérations commerciales ou industrielles, notamment par voie de création de sociétés nouvelles, d'apports, commandites, souscriptions ou achats de titres ou de droits sociaux, fusions, alliances ou sociétés en participation, ou groupement d'intérêt économique ou autrement et, généralement, toutes opérations pouvant se rattacher directement ou indirectement à l'objet social et à tous objets similaires ou connexes, et généralement, faire toutes opérations commerciales, industrielles, financières, mobilières ou immobilières pouvant se rapporter, directement ou indirectement, ou être utiles à l'objet social ou susceptibles d'en faciliter la réalisation " ; que le " Groupe GPG " était constitué, à l'époque, de sa société soeur, le GPF, de deux sociétés commerciales, LYS DE France (spécialisée dans la confiserie) et GLP VINS (spécialisée dans le commerce d'alcool), filiales respectives de GPF et de GPG, ainsi que d'une société immobilière, la SCI AUBERT ; que GPG détenait une participation importante dans l'Office Général de l'Air, société spécialisée dans l'exportation du matériel aéronautique qui avait été créée et présidée par M. André Y... (décédé), dont le successeur a été le général Jacques B..., frère du Président de la République, lequel siégeait au conseil d'administration de GPG ; que la cession de cette participation a permis à GPG de disposer de fonds importants qu'il a décidé d'investir essentiellement dans l'achat et la revente de titres en Bourse ; que le Service de l'Inspection de la COB a effectué une enquête sur la situation boursière du GPG qui a donné lieu à un rapport en date du 19 février 1993 (pièce 6 de la CDC) ; qu'aux termes de celui-ci :- la stratégie boursière du GPG a été ainsi définie : " il semble que les interventions en bourse du GPG soient exclusivement le fait de M. Serge X.... C'est lui qui passe tous les ordres de bourse et il ne demande jamais l'avis ou les conseils des sociétés de bourse qui ne font qu'exécuter ses ordres. M. X... intervient massivement sur quelques valeurs – une douzaine de titres tout au plus-, exclusivement cotées sur le règlement mensuel. Il intervient lorsqu'il estime que les cours sont au plus bas et fait systématiquement reporter ses positions de mois en mois pour bénéficier d'une remontée des cours (…) Le portefeuille est constitué de valeurs du RM qui sont parmi celles qui ont connu les plus fortes baisses de cours de 1992 (notamment SCOA-50 % en 1992) … Les interventions assez brutales de GPG sur les marchés déprimés, donc peu liquides, entraînent parfois de fortes hausses de cours comme par exemple pour CSEE début août 1992 (+ 52 % en 15 jours), SCOA en décembre 1992 … Ces mouvements ont donné lieu à de nombreuses interrogations de la part de la surveillance des marchés en 1992 … La baisse des cours incite plutôt M. X... à renforcer ses positions à terme, par contre les hausses temporaires ne l'ont pas ou peu conduit à prendre ses bénéfices " ;- qu'il est noté que " les risques encourus par le GPG viennent de s'accroître considérablement : les positions à terme sont passées de 55 millions de francs en janvier 1992 à plus de 450 millions de francs en février 1993. La couverture de ces positions qui était pratiquement de 100 % en janvier 1992 est proche du minimum réglementaire aujourd'hui (soit, 20 % de la position lorsque cette couverture est assurée par la SICAV monétaires). Les 2/ 3 de la position à terme globale repose sur trois valeurs pour lesquelles GPG a franchi le seuil de 5 % du capital. GPG devra soit lever ses titres (250 millions de francs à débourser) s'il veut exercer ses droits de vote et participer aux conseils d'administration de ces sociétés, soit régler des soldes débiteurs très importants de liquidation en cas de baisse des cours. CSEE : GPG a acheté puis payé 227. 200 actions fin 1991 (10, 6 % du capital). Entre février et avril 1992, il a acquis à nouveau 114. 600 titres (5, 4 %) qu'il a levés en avril. Depuis cette date, il s'est renforcé et a atteint une position reportée de 116. 400 titres (5, 4 %) d'une valeur de 60 millions de francs. Au total, il possède 21, 4 % du capital de la CSEE et 19, 97 % des droits de vote. Plus de la moitié de sa participation dans la CSEE a été acquise à moins de 200 francs par action. Le cours actuel est de 519 francs. La hausse importante des cours en 1992 a permis au GPG de réduire le nombre d'actions CSEE nantis au profit de la BNP ; actuellement, 100. 000 actions CSEE sont libres d'engagement et servent de couverture pour les positions à terme (240. 000 actions doivent encore être en nantissement et 115. 000 sont en position reportée). INGENICO : début 1992, GPG possédait 4, 7 % du capital d'INGENICO. Il est passé à 5, 3 % fin octobre, puis 6, 2 % fin novembre, 9, 9 % fin décembre et 13, 2 % en février 1993 (soit, 8, 8 % des droits de vote). Lors de la déclaration du franchissement du seuil de 5 % des droits de vote en novembre 1992, M. X... a indiqué qu'il n'excluait pas de demander un siège au conseil d'administration. Le tiers de la position a été acquis à moins de 85 francs ; le cours actuel de 147 francs a permis de dégager des profits de liquidation importants sur ce titre. SCOA : au début de 1992, GPG détenait 0, 5 % du capital de SCOA. Le cours était d'environ 20 francs. En juillet après l'annonce des résultats, les cours sont descendus à moins de 15 francs ; GPG a renforcé sa position pour atteindre 1, 6 % du capital fin août, 2, 8 % fin octobre, 5, 3 % fin décembre (déclaration de franchissement de seuil du 31 décembre 1992) et depuis le 18 février 1993, 8, 4 % soit 8 % des droits de vote. Cette position à terme représente à la liquidation de février 1993 une valeur de 115 millions de francs, soit le tiers de la position globale. BAIL EQUIPEMENT : le GPG vient de franchir le seuil de 5 %. Sa position acheteuse reportée est passée à 164. 500 actions (13 millions de francs). M. X... aurait rencontré et averti le président de BAIL EQUIPEMENT ; la déclaration va probablement être publiée par la SBF dans les jours qui viennent " ; que la " nature des risques actuels " est ainsi décrite : " l'importance croissante des positions à terme, la faible division du portefeuille du GPG, la qualité très médiocre des valeurs composant celui-ci et l'absence d'information précise sur la solvabilité du GPG, ou du moins sa capacité à mobiliser très rapidement de la trésorerie sont autant d'éléments inquiétants. Risque pour l'intermédiaire tenant le compte du GPG. Jusqu'en septembre 1992, les comptes du GPG étaient chez la société de bourse FERRI. Au cours de l'été, Alain C... s'est inquiété (la position reportée a dépassé 100 millions de francs) et a pris la décision de relever à 40 % la couverture des positions à terme de son client, GPG a transféré en octobre 1992 ses comptes chez ELFB (filiale du GAN et du CIC). La semaine dernière EIFB a lui aussi commencé à s'inquiéter. Mercredi 17 février, GPG a ouvert des comptes et transféré une partie de ses positions dans deux autres sociétés de bourse, ODDO et James CAPEL. La positionglobale de GPG est donc divisée aujourd'hui entre trois intermédiaires à parts à peu près égales. J'ai alerté plusieurs fois la Société des Bourses Françaises (H. E... et B. F...) qui a prévenu J. CAPEL et ODDO des risques que pouvait leur faire courir ce client. Risque pour le marché : en cas de baisse soudaine du cours des valeurs composant le portefeuille du GPG, voire d'une seule valeur (SCOA), GPG pourrait être contraint d'apporter plusieurs dizaines de millions de francs en moins de 48 heures. S'il ne pouvait apporter de telles sommes, il devrait revendre immédiatement ses titres ce qui serait extrêmement difficile, sauf à négocier des cessions de blocs auprès d'institutionnels. Dans ces deux hypothèses, les cours s'effondreront (la position à terme sur INGENICO représente plus de 130 jours de transactions moyennes par exemple) " ; qu'il a été conclu que " Les opérations-boursières du GPG ne semblent pas déceler d'infractions pénales ni même d'infractions aux règlements de la COB (délit d'initié – manipulation de cours). Une enquête mériterait néanmoins d'être ouverte afin de surveiller de très près l'évolution des risques que fait courir le GPG aux sociétés de bourse et de superviser de façon globale l'application par les sociétés de bourse des règles de couverture " ; qu'au vu d'articles de presse parus en octobre et novembre 1994, qui indiquaient que la CDC avait prêté 147 millions de francs au GPG, à court de liquidités, afin qu'il puisse régler ses positions reportées en titres INGENICO et SCOA que la Caisse avait pris en garantie, et s'interrogeaient, devant la forte baisse des cours de ces deux titres, d'une part, sur l'existence de garanties complémentaires pour la CDC, d'autant que le GPG n'avait pu la rembourser à l'échéance de ces prêts, et d'autre part, sur le propriétaire réel des titres INGENICO et SCOA, le Président de la Commission des Opérations de Bourse a décidé le 9 décembre 1994 d'ouvrir une enquête sur les opérations boursières du GPG en vue de s'assurer notamment du respect des obligations de déclaration de franchissements de seuil ; que le rapport a été déposé le 13 juin 1995 (pièce 17 de la CDC) ; qu'il rappelle que sa précédente enquête avait révélé que GPG avait pris des positions à terme significatives reportées de mois en mois dans le capital de plusieurs sociétés cotées sur le marché à Règlement Mensuel (SCOA, INGENICO, BAIL EQUIPEMENT et CSEE) dans lesquelles il prétendait vouloir investir durablement, son but étant d'atteindre des participations suffisamment importantes afin de demander un siège au conseil d'administration de celles-ci et que c'est ainsi que le GPG, représenté par M. X... et le Général B..., administrateurs, ont été nommés administrateurs du CSEE en novembre 1992 et de SCOA en mars 1993 ; qu'il indique que la croissance des positions reportées, la faible division du portefeuille du GPG ainsi que l'absence d'information précise sur la solvabilité du GPG ont conduit le Conseil des Bourses de Valeurs à prendre, le 14 juin 1993, des mesures spécifiques permettant de relever les taux minima de couverture sur SCOA et INGENICO ; qu'à la suite de cette décision, la plupart des intermédiaires ont appliqué au GPG des règles de couverture supérieures au minimum habituel (40 % en espèces au lieu de 20 %) ; que pour tenter d'échapper à un relèvement de couverture, M. X... a changé très souvent d'établissement (FERRI, EIFB, LEVEN CHAUSSIER, ODDO, VIA BOURSE, WARGNY, JAMES CAPEL) ; qu'au mois d'août 1993, dans l'impossibilité de faire face à des échéances de trésorerie, le GPG a été contraint d'alléger à nouveau ses positions ; qu'au mois de septembre 1993, le GPG disposait chez JAMES CAPEL de positions à terme acheteuses en actions SCOA (7. 100. 400) et INGENICO (712. 875) impossibles à lever du fait de son insuffisance de trésorerie ; qu'il désirait toutefois conserver ses positions espérant une hausse du cours des titres concernés ; qu'en novembre 1993, M. Jean-Charles G..., interlocuteur du GPG chez JAMES CAPEL, a intégré la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS (CDC) où il a pris les fonctions de responsable du Services des Actions au sein de la Direction des Activités Bancaires et Financières ; que dans le courant du mois de novembre, M. X... a contacté M. G..., qui l'a mis en contact avec l'unité trading arbitrage, avec lequel les contrats ont été formalisés ; que le GPG a transféré alors ses positions en report chez FAUCHIER-MAGNAN (filiale de la CDC) ; que le 23 novembre 1993, ainsi qu'en fait foi la date qui figure sur l'acte, dont il n'est pas démontré qu'il ait été antidaté, le GPG et la CDC ont signé et paraphé chaque page d'un Contrat-Cadre de prêt de titres, qui reprenait le modèle élaboré par l'Association Française des Professionnels des Titres (AFTI), qui comprenait un document intitulé " présentation du contrat-cadre " et le contrat-cadre proprement dit ; que le premier est ainsi rédigé : " Présentation du Contrat-Cadre. A la demande des opérateurs et à la suite de la parution de l'article 18 de la loi n° 91-716 du 26 juillet 1991, portant diverses dispositions d'ordre économique et financier (loi DDOEF), qui modifie le régime des prêts de titres, l'Association Française des Banques a élaboré en liaison avec l'Association Française des Professionnels des Titres – AFTI un contrat-cadre de place pour les prêts de titres soumis à la loi du 17 juin 1987. Ce contratcadre vise principalement à harmoniser les procédures de traitement des opérations de prêts de titres entre intermédiaires financiers et à sécuriser ces opérations d'un point de vue juridique. a) Harmonisation des procédures. Le Contrat-cadre ; a) normalise les confirmations échangées entre les parties, b) précise les principes et les méthodes de rémunération des prêts, des garanties et des indemnités éventuelles, ainsi que le traitement des opérations sur titres (OST). b) Sécurité juridique. La loi DDOEF susvisée modifie la loi du 17 juin 1987, en permettant aux prêts de titres d'être garantis par des remises d'espèces ou de titres et, en cas de défaillance, laisse aux parties le soin de définir dans quelles conditions celles-ci resteront définitivement propriétaires des espèces et/ ou des titres remis en propriété ou en garantie. Le contrat-cadre prend acte de ces dispositions : a) il considère que les remises d'espèces ou de titres sont des cessions fiduciaires en pleine propriété, b) il traite des cas de défaut susceptibles d'entraîner l'exigibilité anticipée des opérations, c) il prévoit, en cas de défaillance d'une partie, un mécanisme de compensation entre les dettes et les créances qui, après évaluation des titres prêtés, remis ou reçus, permet le calcul d'un solde net, augmenté ou non des indemnités éventuelles " ; que le contra-cadre de prêts de titres contient 19 articles et 6 annexes ; que ses stipulations essentielles sont les suivantes : article 1- confirmation, (document précisant les caractéristiques de l'opération conclue en application du Contrat-Cadre), article 2- globalisation des prêts " chacun des prêts sera régi par le présent contrat-cadre et les confirmations auxquelles il donne lieu, l'ensemble constituant un seul et même contrat ", article 3 – Objet des prêts, article 4 – Mise en place d'un prêt " dès l'accord intervenu entre les parties (la date de la négociation) le prêt est juridiquement conclu. Le prêteur ou l'emprunteur (ou les deux) … doit immédiatement adresser à l'autre partie une confirmation conforme au modèle figurant en annexe 1 … A la date (la date de début du prêt) et selon le mode de livraison indiqué dans la confirmation, le prêteur livraison indiqué dans la confirmation, le prêteur livrera les titres à l'emprunteur. La livraison des titres réalise le transfert de propriété au profit de l'emprunteur lequel peut en disposer librement à la date de début de prêt, mais doit à l'échéance les restituer sauf en cas de défaillance du prêteur ", article 5 – Garanties " tout prêt peut par convention entre les parties donner lieu à la constitution par l'emprunteur d'une garantie en faveur du prêteur. Cette garantie peut notamment et conformément aux dispositions de l'article 31c) de la loi prendre la forme d'une remise par l'emprunteur d'espèces ou de titres en garantie et le cas échéant de remises complémentaires … La constitution de la garantie en espèces doit être raisonnablement proportionnelle à la valeur marché des titres prêtés … Les parties peuvent convenir de remises complémentaires d'espèces en francs ou en devises … Les remises d'espèces et/ ou de titres en garantie peuvent donner lieu à une rémunération … ", d'autres garanties, nantissements de titres, cautionnement) peuvent être établies par acte séparé, article 6 – Rémunération du prêteur …, article 7 – Remboursement d'un prêt " à la date de remboursement initial d'un prêt, qui conformément à la loi du 17 juin 1987 ne pourra être postérieure de plus d'un an à la date de début du prêt, l'emprunteur restituera au prêteur les titres ayant fait l'objet d'un prêt considéré, contre si tel est le cas restitution de la garantie ", article 8 – Faculté de remboursement anticipé d'un prêt en dehors des cas d'opérations sur titres, article 9 – Réservation d'un prêt, article 10 – Renouvellement partiel ou total d'un prêt " l'emprunteur pourra solliciter à tout moment un jour ouvré le renouvellement partiel ou total d'un prêt venant à échéance en proposant une nouvelle échéance … si le prêteur accepte le renouvellement et si l'emprunteur en est d'accord, … il y aura envoi par le prêteur d'une confirmation de renouvellement de prêt (annexe 5) ", article 11 – Opérations sur titres, article 12 – Cas de défaut – Exigibilité anticipée " la restitution des titres prêtés, des titres et/ ou des espèces remis en garantie, ainsi que le règlement de toutes sommes dues pourront immédiatement et de plein droit devenir exigible à la date d'exigibilité anticipée par l'envoi par la partie non affectée d'une notification à la partie affectée par l'un des événements ci-après (soit notamment) … inexécution pour quelque cause que ce soit d'une quelconque disposition ou obligation notamment de paiement ou de livraison des titres ", article 13 – Défaillance " en cas de défaillance … la partie défaillante peut se voir notifier par l'autre partie que celle-ci à la date de défaillance conformément à la loi de plein droit définitivement propriétaire des espèces et/ ou des titres remis dans le cadre des prêts déchus de leur terme et ce à due concurrence des sommes qui lui sont dues ", article 14 – Durée du contrat-cadre, article 15 – Déclaration des parties " chacune des parties déclare qu'elle est régulièrement constituée … qu'elle a tout pouvoir et toute capacité pour conclure toutes opérations prévues au contrat ", article 16 – Déclarations d'enregistrement auprès des organismes agréés " Les formalités d'enregistrement diffusées par les organismes habilités (SICOVAM ou Banque de France) seront respectées par les parties pour chaque prêt. Le prêteur directement ou par l'intermédiaire de son teneur de compte effectuera les formalités d'enregistrement ou de transfert des titres, objet de chaque prêt. Elles sont faites sous sa responsabilité au profit de l'emprunteur. Il devra le justifier à l'emprunteur à première demande ", article 17 – Notifications – Confirmations, article 18 – Divers, article 19 – Droit applicable – Attribution de compétence, annexe 1 – Confirmation de prêt/ emprunt de titres, annexe 2 – Confirmation de dénouement anticipé de prêt/ emprunt de titres consécutif à OST sans indemnité, annexe 3 – Confirmation de dénouement anticipé de prêt/ emprunt de titres hors OST avec ou sans indemnité, annexe 4 – Confirmation de dénouement anticipé de prêt de titres à la date de remboursement initiale (sans renouvellement avec ou sans indemnité), annexe 5 – Confirmation de renouvellement de prêt de titres, annexe 6 – Confirmation de réservation ; qu'en application de ce contrat-cadre, le GPG et la CDC ont signé le lendemain, 24 novembre 1993, deux contrats d'application appelés " Confirmations ", portant sur des titres SCOA et INGENICO et prévoyant les conditions particulières des prêts ; qu'aux termes de ceux-ci, GPG prêtait à la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS qui les empruntait 7. 100. 400 titres SCOA et 712. 875 titres INGENICO ; que la durée des prêts était fixée du 30 novembre 1993 au 30 septembre 1994 ; que les cours retenus étaient de 10, 10 francs par action SCOA et de 135 francs par action INGENICO ; que la rémunération due par l'emprunteur CDC au prêteur GPG était fixée à 1 % de la valeur des titres prêtés ; que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS versait une garantie espèces représentant 88 % de la valeur des titres, soit 63. 108. 355 francs en garantie de la restitution des titres SCOA et 84. 689. 550 francs en garantie de la restitution des titres INGENICO ; que celle-ci était rémunérée, par le prêteur GPG à l'emprunteur CDC, suivant le taux TMP + 2 % ; que les appels de marge étaient d'au minimum 10. 000 francs ; qu'il était prévu un remboursement anticipé partiel d'un maximum de 2. 250. 000 titres SCOA et de 200. 000 titres INGENICO au gré de l'emprunteur la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS ; que les opérations de prêt de titres ont été effectuées sur le compte n° 29103 ouvert par le GPG au nom de " Monsieur H... " – pseudonyme non contesté par le GPG – chez FAUCHIER MAGNAN DURANT DES AULNOIS (FMDA), compte sur lequel il avait préalablement transféré la majeure partie de son portefeuille d'actions ; que le 30 novembre 1993, le GPG a levé ses positions acheteuses en report sur 7. 100. 400 actions SCOA et 712. 875 actions INGENICO pour un prix net, hors impôts, frais et TVA, de 162. 927. 265, 75 francs ; que la CDC a versé le montant de la garantie espèces, soit 147. 797. 905 francs, sur le compte n° 29103 du GPG ouvert chez FMDA ; que les contrats qui lient les parties sont soumis à la loi du 17 juin 1987 modifiée ; que le chapitre V de la loi n° 87-416 du 17 juin 1987 sur l'épargne a consacré sept articles au régime fiscal et comptable des prêts de titres ; que ce texte, partiellement incorporé au CGI a ensuite été modifié par la loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988 sur les OPCVM, puis par la loi n° 91-716 du 26 juillet 1991 portant diverses dispositions d'ordre économique ; que les dispositions législatives applicables aux contrats litigieux sont les suivantes : " article 31 [L. n° 88-1201, 23 décembre 1988, art. 43] : Les dispositions du présent chapitre sont applicables au régime fiscal des prêts de titres et au régime juridique et fiscal des prêts de titres relevant de l'article 33 qui remplissent les uns et les autres les conditions suivantes : a) le prêt porte sur des valeurs mobilières inscrites à la côte officielle d'un marché français ou étranger, à celle du second marché ou qui, inscrites au hors côte, répondent aux conditions du décret mentionné au 1. De l'article 163 octies du code général des impôts ou sur des titres de créances négociables sur un marché réglementé et non susceptibles d'être côtés, b) le prêt porte sur des titres qui ne sont pas susceptibles de faire l'objet, pendant la durée du prêt, du détachement d'un droit à dividendes ou du paiement d'un intérêt soumis à la retenue à la source prévue au 1. de l'article 119 bis ou à l'article 1678 bis du code général des impôts ou ouvrant droit à un crédit d'impôt prévu au b du 1 de l'article 220 du même code, d'un amortissement, d'un tirage au sort pouvant conduire au remboursement ou d'un échange ou d'une conversion prévus par le contrat d'émission, c) le prêt est soumis aux dispositions des articles 1892 à 1904 inclus du code civil, (Deux alinéas ajoutés, Loi n° 91-716, 26 juillet 1991, art. 18) Le prêt de titres peut être garanti par la remise d'espèces ou de titres, Nonobstant toute disposition contraire, les parties peuvent convenir qu'en cas de défaillance de l'une d'elles, l'autre partie sera définitivement propriétaire des espèces ou des titres remis, d) le prêt est effectué par l'intermédiaire d'organismes agréés à cet effet par le ministre chargé de l'Economie et des Finances ; e) (Remplacé, Loi n° 91-716, 26 juillet 1991, art. 18) Les titres sont empruntés par une personne morale soumise de plein droit à un régime réel d'imposition, par un organisme de placement collectif en valeurs mobilières ou par une personne, société ou institution non-résidente ayant un statut comparable, f) (Abrogé, Loi n° 88-1201, 23 décembre 1988, art. 43), g) Le prêt ne peut excéder un an, article 32 – La rémunération allouée en rémunération de prêts de titres constitue un revenu de créance. Lorsque la période du prêt couvre la date de paiement des intérêts, la fraction de la rémunération représentative de la valeur des intérêts auxquels le prêteur a renoncé est soumise au même régime fiscal que le produit des titres prêtés, article 33 (Abrogé, L. n° 88-1201, 23 décembre 1988, art. 44), article 34, Lorsque les titres sont prêtés par une entreprise, ils sont prélevés par priorité sur les titres de même nature acquis ou souscrits à la date la plus récente. La créance représentative des titres prêtés est inscrite distinctement au bilan à la valeur d'origine de ces titres. A l'expiration du prêt, les titres restitués sont inscrits au bilan de cette même valeur. Par exception aux dispositions du dixième alinéa du 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts, la provision pour dépréciation constituée antérieurement, le cas échéant, sur les titres prêtés n'est pas réintégrée lors du prêt. Elle doit figurer sur une liste distincte au bilan et demeurer inchangée jusqu'à la restitution de ces titres, article 35, Les titres empruntés et la dette représentative de l'obligation de restitution de ces titres sont inscrits distinctement au bilan de l'emprunteur au prix du marché au jour du prêt. Lorsque l'emprunteur cède des titres, ceux-ci sont prélevés par priorité sur les titres de même nature empruntés à la date la plus ancienne. Les achats ultérieurs de titres de même nature empruntés à la date la plus ancienne. Les achats ultérieurs de titres de même nature sont affectés par priorité au remplacement des titres empruntés. A la clôture de l'exercice, les titres empruntés qui figurent au bilan de l'emprunteur et la dette représentative de l'obligation de restitution qui résulte des contrats en cours sont inscrits au prix que ces titres ont sur le marché à cette date. A l'expiration du prêt, les titres empruntés sont réputés restitués à la valeur pour laquelle la dette représentative de l'obligation de restitution figure au bilan, article 36, En cas de cession par le prêteur de titres qui lui sont restitués à l'issue d'un contrat de prêt, le délai de deux ans prévu à l'article 39 duodeciès du code général des impôts s'apprécie à compter de la date de la première inscription à son bilan des titres prêtés, article 37 La dépréciation des titres qui font l'objet d'un contrat de prêt ne peut donner lieu, de la part du prêteur ou de l'emprunteur, à la constitution d'une provision dans les conditions prévues au 5 " du 1 de l'article 39 du code général des impôts. De même, le prêteur ne peut constituer de provision pour dépréciation de la créance représentative de ces titres. Les parties à un tel contrat ne peuvent pas tenir compte de ces titres pour l'application du régime défini aux articles 146 et 216 du même code " ; que la loi du 17 juin 1987 est un texte d'exception qui a été pris pour améliorer le fonctionnement des bourses de valeur et instaurer un régime fiscal dérogatoire, le prêt étant neutre fiscalement ; que le rapport de M. I... au nom de la commission des finances du Sénat déposé le 6 mai 1987 définit ainsi l'enjeu du dispositif : " Une part importante des modifications récemment introduites dans le fonctionnement du marché financier français ont eu pour objet d'en accroître la liquidité et l'efficience. Il s'agit de satisfaire la clientèle, française et internationale, plus rapidement et à moindre coût. Augmenter la " productivité " du système français d'intermédiation est en effet un impératif. Si celui-ci n'est pas satisfait, une fraction de plus en plus grande des négociations de titres, auparavant effectuées sur la place de Paris, se réalisera sur des places étrangères, à Londres notamment. (…) L'instauration d'un régime favorable aux prêts de titres s'inscrit dans le cadre de cet enjeu global. 1) Le prêt de titres accroît l'efficience du marché : le processus le plus classique d'acquisition de titres est, aujourd'hui en France le suivant : l'acheteur donne à un intermédiaire financier l'ordre de se porter sur le marché et de s'offrir à acquérir, pour son compte et éventuellement à cours limite, la quantité de titres demandée, qui sera fournie par un vendeur qui aura donné un ordre compatible avec cette demande. La fourniture de titres ne peut donc, en principe, s'effectuer que par le biais d'une transaction opérée sur le marché. – Ce processus peut être à la fois simplifié et rendu plus rapide si les intermédiaires ont la possibilité d'effectuer des opérations de contrepartie. La contrepartie consiste, pour un intermédiaire du marché (agent de change ou banque) acheter ou à vendre des titres pour son propre compte. Ainsi, un agent de change achètera une quantité x d'actions de la société N sans qu'aucun ordre lui ait été donné. Ultérieurement, il pourra vendre ces actions en réponse à une demande exprimée. Il sera rémunéré par d'éventuels écarts de cours, dont il aura profité. Il aura également la possibilité de satisfaire la demande plus rapidement, puisqu'il aura déjà les titres en portefeuille et ne se portera pas sur le marché pour exécuter l'ordre d'achat, qui aurait d'ailleurs pu être impossible à mettre en oeuvre si aucun ordre de vente compatible n'était survenu ce jour-là. La possibilité conférée aux intermédiaires de marché d'effectuer des opérations de contrepartie accroît donc considérablement la liquidité et l'efficacité du système. Cette possibilité existe, en France, depuis 1972 et surtout 1985 (…) – L'instauration d'un marché des prêts de titres augmentera considérablement l'efficacité des mécanismes de contrepartie. Avec un tel marché, en effet, les intermédiaires auront la possibilité de satisfaire immédiatement les ordres d'achat de la clientèle en empruntant des titres qu'ils n'ont pas encore en portefeuille. Ils peuvent ainsi se porter contrepartie sans avoir auparavant acquis les titres à fournir sur le marché. La rapidité des délais de transactions sera, de ce fait, bien supérieure. 2) Les prêts de titres sont aujourd'hui presque impossibles : bien qu'indispensables au développement et à la liquidité du marché financier, les prêts de titres sont aujourd'hui presque impossibles en France, pour des motifs à la fois juridiques et fiscaux. – Juridiquement, le prêt de titres n'est pas interdit. Toutefois, il s'effectue dans le cadre de contrats de gré à gré, dont les parties doivent déterminer les clauses ; il n'existe pas de procédures uniformisées, garantissant la sécurité juridique des opérations. Fiscalement, le prêt de titres emporte des conséquences qui le rendent quasiment impossible. Les titres sont, en effet, des choses de genre, c'est-à-dire des biens non différenciés dès lors qu'ils appartiennent à la même catégorie. De ce fait, en vertu du droit civil français, le prêt de titres emporte transfert de la propriété de ces titres à l'emprunteur : celui-ci est tenu, à l'échéance du prêt, à l'obligation de restituer au prêteur la même quantité de titres, mais ceux-ci, par construction, ne peuvent être les mêmes que ceux qu'il a empruntés ; l'impossibilité d'individualiser les titres prêtés a pour corollaire le transfert de propriété. Dans ces conditions, tout prêt de titres a, en principe, les mêmes conséquences qu'une cession pour le prêteur. Celui-ci est donc assujetti à l'imposition de la plus-value latente qui s'est dégagée sur ses titres, entre le moment où il les a acquis et celui où il les prête, bien que le prêt ne donne lieu, dans l'immédiat, à aucune ressource monétaire dans son bilan, mais simplement à l'inscription d'une créance. L'instauration d'un régime de prêt de titres efficace suppose donc la neutralisation des conséquences fiscales de l'opération " ; que le projet est ainsi présenté : " les articles 19 à 25 du projet mettent en place un régime de prêts de titres dont l'enjeu est, essentiellement, d'ordre fiscal : il s'agit de neutraliser les conséquences entraînées en ce domaine par l'application du droit commun. (…) Le dispositif peut être présenté par la réponse à ces questions : qui pourra prêter ? Qui pourra emprunter ? Quelle sera la nature juridique du prêt ? Quelles seront les conséquences fiscales de l'opération pour le prêteur et l'emprunteur ? 1) Qui pourra prêter ? Le projet ne délimite pas les catégories d'agents économiques susceptibles de prêter des titres. Il semble toutefois que soient principalement concernés :- les organismes de placement collectifs en valeurs mobilières (SICAV et FCP), qui y sont d'ailleurs expressément autorisés par l'un des articles ;- les grandes entreprises ayant un portefeuille-titres important ;- les intermédiaires financiers ayant acquis, dans le cadre de leur activité de contrepartie, des titres (la durée du prêt étant alors limitée par les règles strictes qui encadrent cette activité) ;- les compagnies d'assurances et autres organismes de capitalisation, pour autant que leur statut le permette. 2) Qui pourra emprunter ? Seuls les intermédiaires susceptibles de se porter contrepartie pourront emprunter des titres. Ainsi, un agent de change désireux de répondre à une demande émanant de sa clientèle sans passer directement par le marché empruntera des titres, pour les céder en réponse à la demande. Ultérieurement, il rachètera les titres sur le marché pour rembourser le prêteur. 3) Quelle sera la nature juridique du prêt ? – Le prêt sera un prêt répondant aux articles 1892 à 1904 du code civil, c'est-à-dire un prêt à la consommation. La propriété du titre sera donc transférée du prêteur à l'emprunteur. – Toutefois, le prêteur ne recevra aucune somme d'argent équivalant à la valeur des titres prêtés ; il inscrira simplement à son actif une créance représentative des titres et sera rémunéré par un intérêt versé par l'emprunteur. – Le prêt ne pourra porter que sur des titres non susceptibles de procurer un revenu pendant la durée du prêt (une action donnant droit à paiement d'un dividende le 15 mars ne pourra être prêtée à cette date). – Le prêt s'effectuera par l'intermédiaire d'organismes agréés à cet effet : il n'y aura donc, semble-t-il, pas de contact direct entre le prêteur et l'emprunteur. 4) Quelles seront les conséquences fiscales de l'opération ? – Pour le prêteur, le prêt sera neutre : la plus-value latente enregistrée sur le titre au moment du prêt ne sera pas réintégrée, la durée du prêt sera prise en compte pour la computation du délai de deux ans qui détermine l'application, en cas de cession du titre, du régime des plus-values à long terme ; seul l'intérêt perçu en rémunération du prêt sera donc considéré comme un produit imposable immédiatement ;- Pour l'emprunteur, la neutralité est également organisée puisque les titres seront réputés restitués pour la valeur à laquelle ils ont été empruntés " ; qu'il est également précisé, en ce qui concerne les conséquences fiscales, que le prêteur étant dessaisi de la propriété des titres ne dispose plus que d'une créance sur l'emprunteur laquelle doit être inscrite distinctement au bilan à la valeur d'origine des titres prêtés, " de ce fait, le prêt n'entraîne pas la constatation comptable et fiscales d'une éventuelle variation de valeur des titres entre la date d'acquisition et la date de prêt de ceux-ci " ; qu'ensuite, les titres sont restitués pour leur valeur d'origine ; que les praticiens et les juristes qui se sont interrogés sur les motivations qui conduisent les acteurs des marchés de l'argent à recourir à des transferts temporaires de titres ont distingués deux situations : celle dans laquelle se trouve un opérateur qui, pour réaliser une opération déterminée, doit livrer des titres dont il ne dispose pas en quantité suffisante dans son portefeuille et pourra ainsi effectuer des actes de disposition sur des titres qui n'ont pas été au préalable acquis (cette situation s'apparente à un refinancement en titres), celle qualifiée de " mobilisation " dans laquelle les titres, qui ne sont pas négociés, sont rendus liquides et permettent la perception d'intérêts ou l'optimisation de la fiscalité ; que les prêts de titres peuvent être aussi utilisés pour effectuer des opérations d'arbitrage ou permettre aux administrateurs ou membres des conseils de surveillance de détenir des actions de garantie nécessaires à l'exercice de leurs fonctions quand ils ne sont pas actionnaires » (arrêt p. 12-28) ;
Et aux motifs que « si la loi n'impose aucune condition pour les personnes susceptibles de prêter les titres, il se déduit du texte lui-même et de sa raison d'être, qui est très clairement exposée par le rapport précité, que le prêteur doit avoir le droit de disposer des titres puisque le prêt a un caractère translatif de propriété ; qu'il est textuellement indiqué dans la loi que les prêts de titres sont soumis aux dispositions des articles 1892 à 1904 du code civil, c'est-à-dire au droit commun des prêts de consommation ; que ces prêts, par opposition au simple prêt à usage, entraînent un transfert de la propriété des titres à l'emprunteur ; que ce contrat de prêt, conclu entre professionnels, est un contrat consensuel et non réel, qui se forme par le simple échange des consentements qui suffit à transférer la propriété des titres ; que les transferts qui devaient être opérés auprès de la SICOVAM, et qui ne l'ont pas été, dans le cas d'espèce, ont seulement pour effet de rendre le prêt opposable aux tiers et ne sont pas nécessaires entre les parties ; que l'échange du consentement des parties est en l'espèce matérialisé par un écrit qui a été signé et paraphé par chacune d'elles ; qu'il s'en déduit que dès la formation du contrat, GPG devait être propriétaire des titres qu'il a prêtés à la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS, laquelle devait fournir une garantie au prêteur qui ne pouvait en aucun cas être constituée par des espèces devant servir à l'acquisition des titres ; que l'obligation dominante autour de laquelle s'organise l'économie du contrat de prêt est le prêt des titres qui suppose que le prêteur soit propriétaire des titres pour pouvoir en transférer temporairement la propriété ; que l'objet du contrat, qui est textuellement soumis aux dispositions de la loi du 17 juin 1987, consiste dans l'opération juridique envisagée par les parties au moment de sa conclusion, c'est-à-dire dans la translation de propriété des titres ; qu'il est constant, d'une part, que le GPG n'était pas, préalablement à la signature du contrat, propriétaire des titres qu'il prêtait à la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS, et, d'autre part, que les espèces remises en garantie, ont servi à lever les titres ; que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS ne conteste pas cette réalité ; qu'elle explique elle-même (p. 9 et 10 de ses écritures) que : « Mi-1993, la situation du GPG était devenue très précaire :- la baisse des cours de SCOA et INGENICO l'obligeait à verser des sommes importantes chaque mois pour reporter ses positions,- parallèlement, certaines sociétés de bourse relevaient les taux de couverture,- les autorités boursières le pressaient de lever ses titres ou de réduire ses positions à découvert,- il ne disposait plus d'actifs liquides et son patrimoine immobilier, financé par dette bancaire, était en partie hypothéqué,- la BARCLAYS avait refusé de mettre en place le financement de 80 millions de francs proposé en juin 1993 car le GPG n'avait pas pu apporter ses titres CSEE en garantie,- le GPG avait dû rembourser lors de la cession des titres CSEE en juillet 1993 le prêt de 40 millions de francs contracté auprès de la BNP pour acquérir lesdits titres ; que le GPG ne disposait donc d'aucun financement externe et devait en trouver rapidement et qu'il a sollicité l'assistance d'un expert financier, la société GMA, avec laquelle il a conclu un contrat de prestation de services le 26 août 1993 ; que le dirigeant de celle-ci a évoqué le risque de dépôt de bilan généré par un manque de trésorerie et qu'il a vainement cherché un interlocuteur financier qui lui permettrait de payer ses titres SCOA et INGENICO achetés à découvert (environ 180 millions de francs en septembre 1993) ; que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS ajoute que les établissements bancaires habituels du GPG ont apparemment refusé d'octroyer un tel financement faute pour celui-ci de pouvoir apporter des garanties satisfaisantes et que c'est dans ces conditions que des négociations ont été engagées avec M. Jean-Charles G..., directeur du Service actions, que le GPG connaissait pour avoir été son client de février à octobre 1993 lorsqu'il était directeur général de la société de bourse James Capel et qu'ellemême et « le GPG ont alors décidé de conclure des contrats de prêt de titres qui ont permis au GPG de dénouer ses opérations à terme sur SCOA et INGENICO » ; que courant 1994, la presse ayant pointé le risque pour la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS de perdre plusieurs centaines de millions de francs sur ces opérations de prêt de titres en raison des graves difficultés financières du GPG, incapable de restituer les fonds de la baisse des cours d'INGENICO, SCOA et CSEE et de l'insuffisance des garanties prises par la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS sur GPG, et accusé la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS d'avoir mal géré l'argent public et d'avoir accompagné le GPG dans des opérations boursières spéculatives, a, d'une part, diffusé un communiqué de presse, d'autre part, diligenté une enquête interne ; que le communiqué de presse du 20 octobre 1994 (pièce 44 GPG et autres) est ainsi rédigé : « à la suite d'articles parus dans la presse sur les opérations de prêts-emprunts de titres entre la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS et le GPG en 1993 et 1994, la CAISSE DES DEPOTS a prêté au GPG contre remise de titres, dans le cadre de contrats répondant aux normes de la place, pour un montant total de 207MF, ses prêts sont également assortis de garanties complémentaires. Sur la base de ces éléments, la CAISSE DES DEPOTS estime qu'elle ne devrait pas subir de perte sur ces opérations. Aucune vente de titres détenus du fait de ces opérations n'a été effectuée par la CAISSE DES DEPOTS » ; qu'il est manifeste que l'économie du contrat prévue par la loi du 17 juin 1987 modifiée n'a pas été respectée ; que les garanties ont été prises par le prêteur et non par l'emprunteur ; que les titres sont demeurés inscrits au crédit de GPG qui a perçu les dividendes et a assisté aux assemblées ; que les formalités n'ont pas été accomplies ; qu'aucun enregistrement à la SICOVAM, ni aucune déclaration de seuil n'ont été effectuées ; qu'aux termes de l'article 1108 du code civil, l'objet certain qui forme la matière de l'engagement est une condition essentielle pour la validité d'une convention ; qu'en l'espèce, cet objet fait défaut ; qu'il s'ensuit que, faute d'objet, la convention est nulle » (arrêt p. 28-29) ;
1° Alors que l'objet dont l'absence est sanctionnée par la nullité de la convention, par application de l'article 1108 du code civil, s'entend de la matière de l'engagement, c'est-à-dire de l'objet de l'obligation, et non de l'objet du contrat, lequel peut renvoyer, lui, à un simple effet légal recherché par les parties ; que, s'agissant d'un prêt de titres, l'objet de l'article 1108 du code civil réside dans la « livraison » ou mise à disposition des titres, et non dans leur transfert de propriété, lequel n'est qu'un effet de cette remise, lié à la circonstance que les titres sont considérés comme des choses consomptibles et fongibles ; qu'au cas présent, la cour d'appel a considéré que l'objet, dont le défaut pouvait entraîner l'annulation des contrats de prêt de titres, aurait résidé dans l'impossibilité dans laquelle se seraient trouvées les parties de transférer immédiatement, dès la conclusion des contrats (le 24 novembre 1993), la propriété des titres ; qu'en utilisant ainsi la notion d'« objet du contrat » défini par référence à son « économie » ou son « obligation dominante », plutôt que de constater que l'objet des prêts de titres résidait dans la mise à disposition de titres dont l'existence n'était pas contestée, la cour d'appel, qui s'est mépris sur le concept d'objet à l'oeuvre dans l'article 1108 du code civil, a violé les articles 1108 et 1126 du code civil ;
2° Alors subsidiairement que, à supposer, par extraordinaire, que l'objet de l'article 1108 du code civil puisse être assimilé à l'objet du contrat, ne constitue pas une « obligation dominante » du prêt de titres, constitutive de l'objet du contrat, celle, à la charge du prêteur de titres, d'en transférer la propriété à l'emprunteur immédiatement, dès l'échange des consentements ; que le principe selon lequel le transfert de propriété opère solo consensu est en effet supplétif de volonté, de sorte qu'il est parfaitement concevable qu'un contrat de prêt de titres opère transfert différé de la propriété des titres prêtés ; qu'au cas présent, la cour d'appel a retenu que l'objet du contrat de prêt de titres, que les parties n'auraient pas été en position de réaliser ab initio en l'espèce, aurait résidé, non pas tant dans le transfert de propriété des titres, que dans le transfert immédiat de la propriété des titres prêtés ; que la cour d'appel a déduit cet objet de la circonstance que, le contrat de prêt de titres étant selon elle consensuel, le principe du transfert solo consensu de la propriété des titres s'appliquerait automatiquement ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'elle constatait par ailleurs qu'en l'espèce, le contrat-cadre stipulait un transfert de propriété différé à la livraison des titres (« date de début du prêt ») (art. 4 de la convention-cadre, cité p. 22 de l'arrêt attaqué), la cour d'appel, qui a conféré à l'immédiateté du transfert de propriété un caractère essentiel à l'opération de prêt de titres, cependant que, étant supplétif de volonté et contraire à la volonté exprimée en l'espèce, cet aspect de l'opération ne pouvait être tenu pour central, a violé les articles 1108, 1138 et 1134 du code civil ;
3° Alors également subsidiairement que le titulaire d'une position à terme, sur le règlement mensuel, ne devient propriétaire des titres acquis à terme qu'à la date de la liquidation ; que s'il conclut un contrat de prêt de titres, il ne peut remettre les titres qu'à cette date de liquidation, en fin de mois, ce qui entraînera alors le transfert de leur propriété ; qu'au cas présent, la cour d'appel a considéré comme de l'essence du prêt de titres qu'il réalise un transfert de propriété dès l'échange des consentements, et sans attendre la liquidation ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a exclu que les prêts de titres puissent être conclus pour des positions à l'achat au règlement mensuel, et méconnu la possibilité de contracter sur des choses futures, violant ainsi les articles 1108, 1126, 1130 et 1138 du code civil ;
4° Alors en tout état de cause que seule une impossibilité absolue d'exécuter l'objet d'une obligation peut entraîner la nullité de la convention ; qu'au cas présent, à supposer que l'objet à considérer réside dans le transfert immédiat de la propriété des titres INGENICO et SCOA, un transfert immédiat des titres en question n'était pas absolument impossible au 24 novembre 1993, les titres existant et étant cotés sur le marché ; qu'en considérant que le transfert immédiat de propriété serait ici exclu au motif que GPG ne disposait que de positions à terme, et d'insuffisamment de liquidités pour les lever, la cour d'appel, qui a retenu une conception relative et non absolue, de l'impossibilité d'exécution, a violé les articles 1108 et 1126 du code civil ;
5° Alors de la même façon qu'un contrat ne peut être annulé que pour un vice ayant trait à sa formation, et non aux conditions de son exécution ; qu'au cas présent, la cour d'appel a retenu, à l'appui de sa décision d'annuler les prêts de titres, que le transfert de propriété des titres aurait été impossible à réaliser, sans utiliser les fonds de la garantie espèces (p. 28, al. 7), que, par ailleurs, l'exécution du contrat aurait donné lieu à des difficultés d'inscription, notamment en SICOVAM, ou de déclaration (p. 29, al. 4) ; qu'en confondant ainsi formation et exécution du contrat, la cour d'appel a violé les articles 1108 et 1134 du code civil ;
6° Alors par ailleurs que le non-respect par les parties de l'économie d'un contrat, telle qu'elle peut se déduire de la dénomination choisie à l'origine, pour ce contrat, par les parties, n'est pas sanctionné par la nullité dudit contrat ; qu'au cas présent, la cour d'appel a relevé que « l'économie du contrat » s'organiserait autour du transfert immédiat de propriété des titres, et non de la remise réciproque d'espèces, à titre de garantie, et qu'il serait ainsi de l'essence du prêt de titres que le prêteur (GPG) ne se sente plus investi de la qualité d'actionnaire des sociétés émettrices des titres en cause, et qu'il n'exerce dès lors plus ni les droits politiques, ni les droits pécuniaires de l'actionnaire ; qu'en statuant ainsi, cependant que la circonstance que les parties ne respectent pas l'économie du contrat-type auquel elles ont rattaché une convention, n'est pas une cause d'annulation de ladite convention, la cour d'appel, qui a statué par des motifs inopérants, a violé les articles 1107, 1108 et 1134 du code civil ;
7° Alors subsidiairement que le prêt de titres peut être utilisé dans l'objectif de « mobiliser » des titres, c'est-à-dire, pour le prêteur des titres, d'obtenir une remise d'espèces en symétrie de la remise de ses titres, « mobilisant » ainsi la valeur contenue dans les titres ; que le prêt de titres est alors conçu comme un mode temporaire de transfert des valeurs mobilières, l'emprunteur desdites valeurs mobilières n'ayant pas vocation à exercer les droits politiques ou financiers de l'actionnaire ; qu'au cas présent, la cour d'appel a considéré que « l'économie du contrat prévue par la loi du 17 juin 1987 modifiée n'a pas été respectée » (arrêt p. 29, al. 4), au motif que le GPG se serait toujours senti actionnaire des sociétés INGENICO ou SCOA, que ce prêteur (GPG) aurait perçu des dividendes, que des garanties annexes auraient été constituées au bénéfice de la Caisse exposante, que le GPG aurait utilisé le mécanisme a priori accessoire de garantie du prêt de titres (la remise d'espèces) pour réaliser la prestation jugée principale (le prêt de titres) et enfin que l'objectif des parties aurait été, dans l'ensemble, de fournir des fonds à GPG plutôt que de fournir des titres à la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS ; qu'en statuant ainsi, cependant que la loi du 17 juin 1987 assume que le « prêt de titres » dont elle précise le régime fiscal, soit utilisé dans un objectif de mobilisation des titres, donc en contemplation, essentiellement, de la remise d'espèces en garantie, la cour d'appel a violé les articles 1107, 1108, 1892 et 1893 du code civil, ensemble la loi n° 87-416 du 17 juin 1987 modifiée, dans sa rédaction applicable en la cause ;
8° Alors également subsidiairement que la garantie espèces d'un contrat de prêt de titres peut être utilisée par le prêteur des titres, bénéficiaire de la remise d'espèces, pour financer la levée de positions à l'achat concernant les titres objets du prêt, et détenues sur un marché à terme ou à règlement mensuel ; qu'au cas présent, en postulant qu'« en aucun cas » (p. 28, al. 5), les fonds issus de la garantie espèces ne pourraient servir à financer la levée des positions, la cour d'appel, qui a méconnu l'économie de l'opération de prêt de titres, laquelle ne comporte aucune interdiction de ce type, a violé les articles 1134 et 1893 du code civil, ensemble la loi du 17 juin 1987 modifiée, dans sa rédaction applicable en la cause ;
9° Alors en tout état de cause que la loi du 17 juin 1987 identifie une catégorie de contrats de prêt de titres, pour soumettre les contrats qui rentrent dans cette catégorie à un régime fiscal de faveur ; que les contrats de prêt de titres qui n'obéissent pas, dans tous leurs éléments, à la description légale, ne sont pas frappés de nullité, mais perdent uniquement le bénéfice du traitement fiscal ; qu'au cas présent, la cour d'appel a considéré que les contrats de prêt de titres réalisés par le GPG en 1993 n'auraient pas eu une « économie » conforme aux prévisions du législateur de 1987, les parties ayant privilégié l'aspect « prêt d'espèces » ou « garantie espèces » à l'aspect « prêt de titres » ; qu'en déduisant de cette circonstance que les contrats de prêt de titres devraient être annulés, cependant qu'ils demeuraient valables comme prêts de titres de droit commun, seul le régime fiscal des prêts étant remis en cause de ce chef, la cour d'appel a violé les articles 1107, 1108 et 1134 du code civil, ensemble la loi n° 87-416 du 17 juin 1987 modifiée, dans sa rédaction applicable en la cause.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement rendu le 10 mars 1998 par le tribunal de commerce de Paris en ce qu'il a dit le GROUPEMENT PRIVE DE GESTION, la SCI AUBERT, la SA GROUPEMENT PRIVE FINANCIER, M. Serge X..., et Mme Y..., mal fondés dans leur demande de nullité des opérations de titres réalisées avec la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS en 1993 et 1994, et les en a déboutés, et, statuant à nouveau de ce chef, d'avoir dit nuls les contrats de prêt de titres des 23 novembre 1993, 24 novembre 1993, 31 août 1994 et 30 septembre 1994 ;
Aux motifs qu'« il existe un lien indissociable entre tous les contrats ; qu'il est constant que les nouveaux contrats signés le 30 septembre 1994 avec pour échéance le 20 décembre 1994, et au mois d'août et septembre 1994, l'ont été dans des conditions strictement identiques aux premiers, parce que GPG se trouvait dans l'impossibilité de faire face aux remboursements ; qu'il n'est pas contesté que GPG et la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS ont signé les 31 août et 30 septembre 1994 deux contrats d'application du contrat-cadre par lesquels la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS a emprunté au GPG 120. 000 puis 10. 000 titres CSEE (qui avaient été acquis à découvert au règlement mensuel) pour lesquels la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS a versé une garantie espèces représentant 100 % de la valeur des titres, 65. 400. 000FF ayant été virés le 31 août 1994 et 5. 350. 000FF le 5 octobre 1994 sur le compte ouvert chez FMDA au nom de M. H... ; que le 30 septembre 1994, trois nouveaux contrats d'application du contrat-cadre ont été signés par lesquels la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS a emprunté au GPG 696. 878 titres INGENICO, 71. 004 titres SCOA et 355. 020 bons de souscription SCOA, la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS versant une garantie espèces représentant 88 % de la valeur des titres ; que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS explique que « le dénouement des premiers prêts et la conclusion des seconds ont été effectués en un instant de raison : d'une part, la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS a restitué les titres SCOA et INGENICO et les BS SCOA au GPG, d'autre part le GPG les a immédiatement prêtés à nouveau à la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS » et qu'une compensation s'est opérée ; que GPG soutient pertinemment que « cette nouvelle vague de titres n'est en réalité qu'un procédé pour contourner les règles sur la durée légale maximale des prêts de titres en opérant un remboursement des prêts de titres d'origine dont les appels de marge n'ont pas été satisfaisants, au moyen de nouveaux prêts de titres non couverts » ; qu'en conséquence, tous ces contrats doivent être déclarés nuls » (arrêt attaqué, p. 29, in fine, et p. 30, al. 1er) ;
1° Alors que lorsque deux contrats sont indivisiblement liés, l'annulation du premier emporte la caducité du second, et non son annulation ; qu'au cas présent, la cour d'appel a considéré que les contrats de prêt de titres conclus en 1994 seraient « indissociables » des contrats de prêt de titres de 1993, s'agissant d'une « nouvelle vague » ; qu'en retenant que la seconde série de contrats devrait être « déclarée nulle » par voie de conséquence de l'annulation de la première, quand seule la caducité était encourue, la cour d'appel a violé les articles 1218 et 1304 du code civil ;
2° Alors que le non-respect par un prêt de titres de la durée maximale prévue pour ce type d'opération par la loi du 17 juin 1987 modifiée, dans sa rédaction applicable à l'époque des faits, ne faisait qu'exposer les parties au contrat à la déchéance du régime fiscal de faveur édicté par cette loi ; qu'il n'existait en revanche pas d'impossibilité juridique, pour les parties, de prévoir des prêts de titres dont le terme se situerait plus d'un an après la date de la remise des titres ; qu'au cas présent, la cour d'appel a considéré que les contrats de 1994 auraient été conclus « pour contourner les règles sur la durée légale maximale des prêts de titres » (arrêt p. 30, al. 1er) ; qu'en statuant ainsi, cependant que cette « durée légale maximale » n'avait pas à être contournée, ne représentant pas un obstacle juridique pour les parties, la cour d'appel, qui s'est prononcée par un motif inopérant, a violé l'article 1134 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement rendu le 10 mars 1998 par le tribunal de commerce de Paris en ce qu'il a dit le GROUPEMENT PRIVE DE GESTION, la SCI AUBERT, la SA GROUPEMENT PRIVE FINANCIER, M. Serge X..., et Mme Y..., mal fondés dans leur demande de nullité du protocole transactionnel du 13 janvier 1995, et les en a déboutés, et, statuant à nouveau de ce chef, d'avoir dit nul le protocole transactionnel du 13 janvier 1995 ;
Aux motifs qu'« aux termes de l'article 2054 du code civil, il y a lieu à l'action en rescision contre une transaction lorsqu'elle a été faite en exécution d'un titre nul, à moins que les parties n'aient expressément traité sur la nullité ; qu'il est constant que les parties n'ont pas envisagé expressément la nullité du titre dans la transaction ; que la cour vient de dire que les contrats de prêts de titres sont nuls ; que la rescision d'une transaction conclue en exécution d'un titre nul ne peut être demandée lorsque la nullité du titre est le résultat d'une erreur de droit, telle que prévue par l'article 2052 du code civil, qui dispose en son alinéa premier que les transactions ont entre les parties l'autorité de la chose jugée en dernier ressort ; que seule est exclue l'erreur de droit et non l'erreur de fait ; qu'en transigeant, les parties renoncent, chacune, à leurs prétentions originaires et à la connaissance juridictionnelle du litige, et fixent leur propre norme ; qu'il ne saurait donc leur être permis d'invoquer après coup leur ignorance du droit objectif et d'en réclamer l'application ; qu'en l'espèce, les cocontractants de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS invoquent, non pas l'erreur portant sur la qualification juridique, qui est une erreur de droit, mais celle portant sur l'existence du droit et sur l'objet même de la contestation qui est une erreur de fait ; qu'ils incriminent en effet l'ignorance dans laquelle ils se trouvaient quand ils ont signé la transaction et stigmatisent le fait qu'ils ignoraient à cette date que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS, aux termes de l'audit interne qu'elle avait fait réaliser, avait une réelle inquiétude sur la validité et l'efficacité des contrats qui liaient les parties et sur ses prétentions ; qu'il y a lieu de préciser ici, les termes de la note adressée le 28 octobre 1994 à M. Philippe Z..., directeur général de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS ; que son auteur a résumé le dossier comme étant « un engagement de 230MF pour détenir 140MF de titres illiquides et dévalorisés », évoqué une « logique financière ambiguë », « une opération de prêt/ emprunt construite et (mal) suivie comme une opération de crédit », relevé que « le montage juridique assorti d'une prise de sûretés sur le patrimoine mobilier des actionnaires de la contrepartie n'est pas commun des opérations de marché de prêt/ emprunt de titres et tend à l'assimiler à une opération de prêt classique », qu'« aux termes de la loi de 1987 et du contrat, la défaillance à l'appel de marge de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS à partir du mois de février met fin de plein droit au contrat principal, de ce fait le maintien de la situation en l'état, financement contre prêt de titre, apparente ce dossier à une opération de crédit gagée », enfin que « (l'accompagnement) d'un client en impasse de trésorerie, dans sa stratégie spéculative par la souscription d'un second emprunt de titres (CSEE), renforce cet apparentement » ; qu'il a conclu « on ne peut affirmer que ces opérations ont été initiées et construites pour octroyer un crédit gagé déguisé à un intervenant en impasse de trésorerie. Cependant, force est de constater que c'est bien à quoi elle aboutit » ; qu'il a pointé un « intérêt financier limité pour la Caisse », en s'interrogeant sur la légèreté des conditions appliquées à une contrepartie à hauts risques avec laquelle la Caisse n'avait, jusque-là, jamais travaillé ; qu'il a stigmatisé « une opération non maîtrisée, tant au plan juridique », notant que les contrats usuels de la Caisse étaient établis en exclusion de la loi de 87 modifiée, qu'en ce qui concerne son traitement administratif et son suivi financier, ainsi qu'une multitude d'irrégularités et de dysfonctionnements ; que surtout, il a écrit (page 4 de la note) : « il est à craindre que, sur le plan strictement juridique, les contrats portant sur INGENICO et SCOA, tant dans leur version initiale que prorogée, n'aient aucune consistance. Dès lors, la Caisse ne pourrait plus, dans la meilleure des hypothèses, conserver que 69, 5MF en titres CSEE en regard de l'engagement de 230MF » ; que les signataires du protocole n'avaient aucun moyen de s'informer par eux-mêmes sur l'existence et le contenu de cette étude ; qu'au contraire, ces informations ont été dissimulées par la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS à ses cocontractants dans des circonstances qui relèvent également de la réticence dolosive, qui constitue, aux termes de l'article 2053 du code civil, un autre cas de rescision de la transaction ; qu'il est en effet constant que si les cocontractants de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS avaient su que l'établissement public lui-même avait cerné le problème juridique qui risquait de ruiner l'efficacité des actes et de remettre en cause la propriété des titres et l'exécution des contrats, ils n'auraient pas renoncé à la connaissance juridictionnelle du litige, que cette dissimulation a été déterminante et a provoqué une erreur de nature à vicier leur consentement ; que force est de constater que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS, qui connaissait l'information recelée ainsi que son importance pour ses partenaires, a délibérément caché l'existence de cette note, non seulement à ses cocontractants, mais également à la justice, ce qui lui a valu des poursuites pour escroquerie au jugement, qui ont abouti à un jugement de condamnation du tribunal de grande instance de Paris et à un arrêt confirmatif de la cour d'appel de Paris, lequel a été cassé par la Cour de cassation, qui a reproché aux juges d'appel de s'être abstenus de rechercher si les faits reprochés avaient été commis pour le compte de la personne morale, par un de ses organes ou représentants ; qu'il s'évince de ce qui précède que le protocole transactionnel doit être annulé, sur les deux fondements textuels précités ; qu'en conséquence, la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS doit être déboutée de ses demandes formées contre GPG, GPF, d'une part, M. X..., Mme Y..., d'autre part, fondées sur l'inexécution du protocole ; que le jugement du 10 mars 1998 doit être infirmé en ce qu'il a débouté le GPG, la SCI AUBERT, la SA GPF, M. X... et Mme Y... de leur demande tendant à voir prononcer la nullité des opérations de prêts de titres et du protocole transactionnel ; que des actes nuls ne peuvent produire aucun effet ; que le GPG, le GPF, la SCI AUBERT, M. X..., Mme Y... doivent être déboutés de leur demande de requalification des opérations de prêts de titres en prêts d'espèces nantis par des titres ; que le jugement rendu le 10 mars 1998 sera sur ce point confirmé, par substitution de motifs ; qu'il y a lieu de renvoyer l'affaire à la mise en état pour que les parties concluent sur la conséquence de la nullité des contrats et du protocole » (arrêt p. 30-31) ;
1° Alors d'une part que la partie qui, à l'occasion d'un litige sur la validité d'un titre à propos duquel a été conclue une transaction, demande l'annulation de la transaction, ne peut se borner à soutenir que le titre venant d'être annulé par le juge, le même juge devrait automatiquement annuler la transaction ; qu'elle doit établir avoir ignoré un élément de fait, et non une analyse juridique telle que celle mise en oeuvre par le juge venant d'annuler le titre, élément de fait qui conduisait péremptoirement au constat de la nullité du titre, telle l'existence, cachée à la date de la transaction, d'un acte révocatoire ou d'un jugement ayant d'ores et déjà annulé le titre ; qu'au cas présent, il est constant que les consorts GPG n'ignoraient, à la date de la transaction, aucun des éléments de fait dont est désormais déduite la nullité des opérations de prêt de titres ; que la cour d'appel a déduit l'existence d'un « titre nul », avant de se poser la question de savoir si l'ignorance de la nullité du titre pouvait être tenue pour le résultat d'une erreur de fait et non de droit, uniquement de sa propre décision, donc d'un pur raisonnement juridique, et non d'une donnée qui aurait échappé, à la date de la transaction, aux consorts GPG ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a méconnu la circonstance que le « titre nul » au sens du code civil ne peut être le titre annulé par le juge de la transaction, a violé l'article 2054 du code civil ;
2° Alors qu'une partie à une transaction n'est fondée à en demander l'annulation, au motif que ladite transaction aurait été conclue en exécution d'un titre nul, que si cette partie allègue avoir ignoré un élément qui, en soi, et de façon péremptoire, conduisait à constater la nullité du titre ; que tel n'est pas le cas d'une note interne à son cocontractant, personne morale, qui n'a en soi aucun effet dans l'ordonnancement juridique, et n'est donc pas susceptible de conduire au constat de la nullité du titre ; qu'au cas présent, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que l'élément ignoré jusque-là par les consorts GPG, qui les aurait induits en erreur, consistait en une note interne de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS, du 28 octobre 1994, trahissant la circonstance que la Caisse aurait eu « une réelle inquiétude sur la validité et l'efficacité des contrats qui liaient les parties et sur ses prétentions » (arrêt p. 30, avant-dernier al.) ; qu'en considérant que cette note interne aurait pu constituer l'élément dont la révélation postérieure justifierait la remise en cause de la transaction, la cour d'appel, qui a négligé la circonstance que seul un élément conduisant automatiquement à révoquer ou annuler le titre, et non un élément s'insérant dans un raisonnement juridique, relevant alors de l'erreur de droit, peut justifier l'annulation de la transaction conclue sur son fondement, a violé les articles 2044, 2052 et 2054 du code civil ;
3° Alors que la transaction visant à mettre fin à une contestation, et donc à l'invocation de droits et prétentions litigieux et incertains, chacune des parties à des pourparlers transactionnels sait bien que son cocontractant ne dispose pas de certitude quant à la validité juridique de ses prétentions ; qu'une partie à une transaction ne peut dès lors pas invoquer une erreur qui consisterait à s'être mépris quant à la vision, et aux doutes, que nourrissait, sur ses prétentions, son partenaire ; qu'au cas présent, en situant au contraire l'erreur commise par les consorts GPG dans la circonstance que ceux-ci, du fait de l'ignorance de la note interne du 28 octobre 1994, n'auraient pas eu une représentation exacte de la perception qu'avait la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS de la solidité juridique de la position adoptée par ladite Caisse dans le cadre des discussions transactionnelles, la cour d'appel, qui a été inspirée par une exigence de transparence et de certitude contraire à la notion même de transaction, a violé les articles 1110, 2044, 2052, et 2054 du code civil ;
4° Alors que l'ignorance, par une partie à une transaction, d'une analyse juridique développée dans un document dont, matériellement, ladite partie n'a pas eu connaissance lors de la conclusion de la transaction, constitue une erreur de droit, et non de fait ; qu'au cas présent, la cour d'appel a retenu que les consorts GPG auraient été victimes d'une erreur de fait au motif qu'ils auraient ignoré le contenu d'une note interne à la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS « aux termes » de laquelle la Caisse aurait eu « une réelle inquiétude sur la validité et l'efficacité des contrats qui liaient les parties et sur ses prétentions » ; qu'en se focalisant ainsi sur l'instrument contenant l'analyse (la note), la cour d'appel, qui a fait passer pour une erreur de fait ce qui n'était manifestement qu'une erreur de raisonnement, a violé les articles 2044, 2052, et 2054 du code civil ;
5° Alors subsidiairement qu'une partie à une transaction, professionnelle, assistée de conseils, est réputée connaître les analyses juridiques susceptibles d'être développées à propos des droits en présence, sans pouvoir prétendre les découvrir à la lecture d'une note interne conçue par son cocontractant ; qu'au cas présent, dans ses conclusions d'appel, la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS soulignait que les consorts GPG étaient des professionnels, qu'ils étaient assistés de conseils qui les avaient accompagnés lors des négociations, qu'ils avaient même requis du président du tribunal de commerce qu'il reconnaisse la validité de la transaction (conclusions p. 66 § iv, p. 67 et p. 69, al. 4) ; qu'en retenant que, faute d'avoir eu communication de la note interne du 28 octobre 1994, les consorts GPG se seraient mépris quant aux analyses juridiques susceptibles d'être développées par la Caisse sur les droits en présence, sans rechercher, comme elle y était ainsi invitée, si, ayant été assistés tout au long de ces opérations par des professionnels, les consorts GPG n'étaient pas réputés connaître ces éléments, et ne pas pouvoir, dès lors, invoquer d'erreur légitime ou excusable sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1110, 2044, 2052, et 2054 du code civil ;
6° Alors en tout état de cause que l'adhésion d'une partie à une transaction n'est pas subordonnée à la connaissance, par ladite partie, de toutes les analyses juridiques possibles des droits en présence, celles-ci tendraient-elles à l'invalidation desdits droits ; qu'au cas présent, la cour d'appel a retenu que les consorts GPG auraient commis une erreur, de nature à entraîner l'annulation de la transaction, en n'ayant pas une représentation complète de toutes les analyses possibles des prêts de titres, y compris celles, dubitatives, développées par la note interne du 28 octobre 1994 ; qu'en statuant ainsi, cependant que ce type d'erreur n'est pas déterminant du consentement à une transaction sur des droits incertains, la cour d'appel a violé les articles 1110, 2044, 2052 et 2054 du code civil ;
7° Alors de toutes les façons que la remise en cause de la validité d'un titre est sans influence sur l'objet d'une transaction, et n'entraîne pas la nullité de celle-ci, quand les parties n'ont pas transigé sur le titre, pour substituer la transaction au titre, mais sur les conséquences de l'exécution, ou de la mauvaise exécution, du titre, dans l'idée d'apurer les comptes en étant résulté entre elles ; qu'au cas présent, les parties étaient en l'état de contrats de prêt de titres, et, selon les consorts GPG, de prêts d'espèces, qui avaient été – mal – exécutés ; qu'il en était notamment résulté un transfert de propriété des titres au bénéfice de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS, et un transfert de propriété d'espèces au profit du GPG ; que le constat de la défaillance du GPG impliquait d'établir un compte entre les parties et, pour le GPG, de rembourser la dette due à la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS, et que c'est ainsi qu'un plan d'apurement, sous forme de protocole transactionnel, a été conclu le 13 janvier 1995 ; qu'en considérant que l'erreur quant à la validité des contrats de prêt de titres à l'origine, lointaine, de la situation apurée par la transaction, serait de nature à remettre en cause ladite transaction, cependant que les parties n'avaient pas transigé sur ces contrats, la cour d'appel a violé les articles 2044, 2052, 2053 et 2054 du code civil ;
8° Alors d'autre part qu'une personne morale qui négocie une transaction n'a pas à communiquer à son cocontractant une note interne faisant état, selon la cour, de craintes quant à la fragilité juridique de ses positions de négociation ; qu'au cas présent, la note interne du 28 octobre 1994 faisait état d'une « réelle inquiétude sur la validité et l'efficacité des contrats qui liaient les parties » ainsi que sur les « prétentions » de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS (arrêt p. 30, avant-dernier al.) ; qu'en déplorant que « les signataires du protocole n'avaient aucun moyen de s'informer par eux-mêmes sur l'existence et le contenu de cette étude » (p.
31, al. 2), et en retenant une réticence dolosive imputable à la Caisse exposante, la cour d'appel, qui a négligé la circonstance que, la transaction portant par définition sur des prétentions incertaines, les personnes morales en discussion transactionnelle n'ont évidemment pas à se communiquer réciproquement leurs notes internes pouvant faire état de doutes, a violé les articles 2044 et 1116 du code civil ;
9° Alors que la transaction concernant par hypothèse des droits en litige, sur lesquels les parties n'ont pas de certitude, l'on ne peut considérer que, si l'une des parties avait eu connaissance des doutes de l'autre, elle aurait conclu à des conditions différentes ; qu'au cas présent, la cour d'appel a au contraire considéré que s'ils avaient su que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS elle-même avait, dans une note interne, prétendument identifié la fragilité de ses positions, les cocontractants de la Caisse « n'auraient pas renoncé à la connaissance juridictionnelle du litige » (arrêt p. 31, al. 4) ; qu'en statuant ainsi, cependant que le doute sur les prétentions émises par chacun étant consubstantiel à la transaction, la réticence visée ne pouvait avoir d'effet sur le consentement de la société GPG et consorts à la transaction, la cour d'appel a violé les articles 2044, 1107, 1116 et 1964 du code civil ;
10° Alors que ne se rend pas coupable de réticence dolosive la partie dont le cocontractant dispose des moyens de se renseigner sur les éléments prétendument celés ; qu'au cas présent, la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS soulignait dans ses conclusions d'appel que les doutes visés par la note interne du 28 octobre 1994 concernant l'analyse juridique du montage auraient pu être nourris, de la même façon, par la société GPG, laquelle était entourée de conseils, qui l'avaient assistée non seulement pendant les pourparlers transactionnels, mais également au stade de la requête en validation et homologation auprès du président du tribunal de commerce de Paris (p. 66 § iv, p. 67 et p. 69, al. 4) ; qu'en retenant que la rétention de la note interne du 28 octobre 1994 aurait constitué une réticence dolosive, sans rechercher, comme elle y était ainsi invitée, si la société GPG n'avait pas les moyens de reconstituer les analyses et les doutes contenus dans cette note, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 2044 et 1116 du code civil ;
11° Alors enfin que la transaction portant par nature sur des droits litigieux, et se satisfaisant ainsi d'une incertitude quant à la validité des contestations en présence, le dol par réticence ne se conçoit qu'en présence de la rétention d'éléments dotés d'un caractère objectif, accédant véritablement au statut d'« informations », et non de doutes nourris, dans son for intérieur, par l'une des parties ; qu'au cas présent, la cour d'appel a retenu une réticence dolosive portant sur une « inquiétude sur la validité et l'efficacité des contrats qui liaient les parties » ainsi que sur les « prétentions » émises par la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS dans les discussions transactionnelles ; qu'en statuant ainsi, cependant que les doutes visés ne constituaient pas, dans le contexte d'une négociation transactionnelle, des informations susceptibles de faire l'objet d'une obligation de communication, la cour d'appel a violé les articles 2044 et 1116 du code civil.
Moyen produit par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société Natixis Securities, demanderesse au pourvoi n° V 14-28. 111.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement rendu le 10 mars 1998 par le tribunal de commerce de Paris en ce qu'il a dit le GROUPEMENT PRIVE DE GESTION, la SCI AUBERT, la SA GROUPEMENT PRIVE FINANCIER, M. Serge X... et Mme Y... mal fondés dans leur demande de nullité des opérations de prêt titres réalisées avec la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS en 1993 et 1994, et de nullité du protocole transactionnel du 13 janvier 1995 et les en a déboutés, et, statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, d'avoir dit nuls les contrats de prêt de titres des 23 novembre 1993, 24 novembre 1993, 31 août 1994 et 30 septembre 1994, dit nul le protocole transactionnel du 13 janvier 1995 ;
Aux motifs que « sur la nullité des contrats de prêt de titres et du protocole du 13 janvier 1995 ; que GPG, la SCI AUBERT, GPF, M. X... exposent que la situation financière de GPG au 31 décembre 1992 était excellente, ainsi que l'établit la cotation E 3. 7. de la Banque de France signifiant une " opinion favorable " avec " paiements ponctuels " et " pas de réelles difficultés de trésorerie " ; qu'à la date du 22 novembre 1993, GPG détenait sur le marché parisien à règlement mensuel 7. 100. 400 positions à l'achat sur la société INGENICO ; que ces positions étaient régulièrement et mensuellement couvertes ; qu'elle disposait d'un parc immobilier important, évalué par la COB à 212 millions de francs et de deux sociétés commerciales opérationnelles (GLP Vins et LYS de France) représentant à elles deux environ 200 millions de francs de chiffre d'affaires annuels ; que l'initiateur du côté de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGATIONS des opérations litigieuses a été M. Jean-Charles G..., qui était encore au printemps 1993, entre les mains de la société de bourse du GPG, la société James CAPEL, et qui a été à l'origine du transfert de la totalité du portefeuille, à l'automne 1993, entre les mains de la société de bourse FMDA, filiale de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGATIONS alors que lui-même deviendra le responsable du services des actions de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS, ces faits rendant suspectes lesdites opérations ; qu'ils ajoutent qu'il résulte d'une procédure d'instruction aujourd'hui clôturée que M. G... avait antérieurement travaillé avec M. Jean-Daniel K..., alors fondé de pouvoir d'une société de bourse de GPG, la société EIFB, qui était un ami personnel de M. L..., au profit du groupe duquel a été organisée leur spoliation, et qui avait également présenté à GPG, M. Luc M..., pour qu'il lui prodigue des conseils financiers et recherche pour lui des financements ; que M. G... et M. M... s'étaient accordés pour que " GPG tombe entre les mains de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGATIONS ", " l'objectif recherché étant d'effacer les positions en report du groupe X... ", ainsi que l'a indiqué M. M... lors de son audition devant le juge consulaire ; qu'ils indiquent que M. G... a expliqué à M. X... (pièce 288) comment GPG avait été escroqué par PARIBAS qui s'apprêtait à céder la SCOA à François L... ; qu'ils soutiennent que les prétendues opérations de prêts sur titres n'étaient en réalité que des prêts d'espèces gagés par des sûretés ; qu'ils concluent à la nullité des opérations faussement dénommées " prêts de titres " qui ont été entreprises en deux vagues successives, la première en novembre 1993 et la seconde en août-septembre 1994 ; qu'ils précisent que les opérations de novembre 1993 se révèlent n'avoir été que le fruit d'un déguisement, ce qui a pour effet de les rendre pas simplement nulles, mais inexistantes, pour au moins cinq motifs cumulatifs, pour absence d'objet, pour présence d'une condition purement potestative, pour fausse cause, pour illicéité de la cause et plus généralement pour dol ; que celles d'août et septembre 1994 ont été de véritables opérations de cavalerie destinées à tenter d'ajuster la cause de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS, face à la nullité frauduleuse des précédentes ; qu'ils prétendent que l'acte passé le 24 novembre 1993 est nul : pour absence d'objet ; qu'ils expliquent que le 23 novembre 1993, alors que GPG n'était débiteur de rien envers la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGATIONS, cette dernière avait obtenu de M. X... et de Mme Y..., leur cautionnement personnel et le nantissement de leurs actions ; que le 24 novembre 1993, alors que GPG n'est nullement propriétaire des titres SCOA et INGENICO, n'ayant à cette date que des positions à l'achat en report sur ces titres, il s'engage à livrer lesdits titres ; que ce n'est que le 30 novembre 1993 que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGATIONS " a versé sur le compte H... tenu par la société de bourse FMDA les fonds permettant enfin à GPG de lever la totalité de la propriété des titres SCOA et INGENICO " ; qu'ils estiment le schéma " totalement invraisemblable ", l'opération étant soumise au articles 1892 et suivants du code civil, ce qui fait d'elle un prêt à la consommation, qui entraîne un transfert de la propriété des titres à l'emprunteur, et implique que le prêteur soit propriétaire des titres au moment de la signature du prêt des titres ; qu'ils rappellent que GPG n'était que détenteur de positions à l'achat en report et que les magistrats de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Douai ont entériné l'analyse dans l'arrêt rendu le 10 février 2009 (pièce 231) ; qu'ils tirent la conclusion que l'acte du 24 novembre 1993 est nul puisqu'il contient deux objets constitués par deux promesses synallagmatiques (prêter quelque chose qu'on ne possède pas encore et que l'on n'est nullement certain de posséder et donner un garantie pour quelque chose que l'on n'a pas préalablement reçu) faites pour le futur de faire quelque chose d'impossible à tenir ; qu'en raison de la présence d'une condition purement potestative : ils indiquent à cet égard que dans les deux actes signés le 24 novembre 1993, GPG s'est engagé à remettre à la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGATIONS les titres, dont elle n'était pas propriétaire, et que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGATIONS s'engage à lui verser des espèces en garantie de ces titres ; qu'ils en déduisent que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS détient l'économie du contrat puisque le respect par GPG de son engagement dépend totalement du bon vouloir de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGATIONS qui peut finalement refuser au dernier moment de verser quelques fonds que ce soit à ce dernier et donc l'empêcher de disposer des moyens d'acquérir les titres destinés à être prêtés ; que pour fausse cause, ils soutiennent que la cause impulsive et déterminante du contrat est en l'occurrence constituée par le mobile essentiel : accorder un crédit ou des facilités de caisse adossées à des titres, alors que la fausse cause annoncée et trompeuse pour GPG était de lui faire croire qu'il prêtait des titres, dont il n'était pas propriétaire et qu'elle donnerait alors les espèces ; qu'à raison de l'illicéité de leur cause, ces opérations ayant consisté à tourner les règles d'ordre public en vigueur à l'époque des faits sur l'interdiction du pacte commissoire ou de la clause de voie parée, prévues par l'article 2078 du code civil et 93, alinéa 4, du code de commerce, dans sa version applicable à l'époque, le déguisement du prêt d'espèces nanti par des titres en un prêt de titres ayant ainsi permis à la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS de pouvoir disposer des titres qui lui avaient alors été remis en gage, sans respecter les formalités imposées par les articles précités ; que pour dol, ils exposent que la note d'audit interne de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS du 28 octobre 1994, qui " stigmatise les effets du comportement dolosif de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS ", désigne clairement M. Jean-Charles G... comme ayant été le principal initiateur des prétendues opérations de prêts sur titres au GPG ; que celui-ci, a, lors de son audition devant le magistrat instructeur (pièce 299) dit que M. X... n'était pas un professionnel de la bourse ; qu'il pouvait donc aisément, sous le seul prétexte de donner de la trésorerie au GOG pour lui permettre de lever les titres, faire passer aux yeux de M. X... une opération de prêt-emprunt-titres pour un crédit nanti par des titres ; que la toute première opération a été la signature d'un engagement de caution personnelle sur tous ses biens ; que le contrat-cadre ne lui sera présenté et ne sera signé que courant juin 1994 et sera antidaté ; que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS n'a pas rapporté la preuve que M. G... avait bien reçu délégation de procéder à de telles opérations ; que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS a délibérément cherché à tromper GPG pour s'approprier sa fortune au moyen d'une manoeuvre frauduleuse (le déguisement) ce qui constitue un dol ; qu'au mieux, il y a eu manifestement une simple manoeuvre par abstention consistant en une rétention ou une dissimulation d'information déterminante sur la technique du prêt de titres et le risque majeur pour lui en cas de chute du cours du titre et donc réticence dolosive ; que la méfiance du GPG a été délibérément trompée par la mise en oeuvre du contrat lorsque l'appel de marge a été positif ; qu'ils soutiennent que " la seconde vague de prétendus prêts de titres d'août et septembre 1994, pour avoir été un pur ajustement de cause, constitue une manoeuvre frauduleuse et est donc nulle " ; qu'elle n'a été que de la cavalerie ; que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS a simplement organisé la couverture de son propre risque, a demandé la reconstitution des marges par la mise en place et a fait acheter sans report et sans couverture des actions alors que GPG n'avait pas la couverture requise ; que ces opérations marquent une volonté de détruire irrémédiablement les intérêts du GPG ; qu'elles n'ont été qu'un habillage frauduleux pour tenter de masquer et de légitimer l'ensemble des irrégularités des opérations initiales ; que l'adage " fraus omnia corrumpit " et l'article 6 du code civil doivent trouver application ; qu'ils demandent à la cour de prononcer la caducité et/ ou la nullité du protocole ; qu'ils insistent sur le secret qui a entouré l'affaire, évoquent la dissimulation à l'égard de la Cour des comptes du considérable profit retiré par les dépouilles des actifs de GPG qui ont été absorbées par des sociétés coquilles créées par la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS dès le mois de mars 1994, la rétention qualifiée " d'acharnée " par la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS de sa note d'audit du 28 octobre 1994, la clause de confidentialité contenue dans le protocole d'accord du janvier 1995, l'alibi de l'homologation par le Président du tribunal de commerce ; qu'ils soutiennent que l'absence d'accord préalable du premier ministre, prévu par l'article 2045 du code civil, rend nul le protocole, lequel, en tout état de cause, doit être rescindé au visa des articles 2053 et 2054 du code civil, puisque GPG ignorait qu'il était resté propriétaire des titres ; qu'ils invoquent le dol et l'erreur et également les dispositions de l'article 2054 du code civil ; que Mme Y..., actionnaire à 49, 9 % du GPG, précise que, si elle a été anciennement directrice générale et administratrice, elle n'est jamais intervenue dans le domaine boursier qui relevait exclusivement de M. Serge X..., et n'a donc pas participé à la négociation et à la mise en place des opérations de prêts-empruntstitres ; qu'elle s'est néanmoins vu imposer le nantissement de ses actions ainsi qu'un engagement de caution ; qu'elle estime qu'il est capital de rappeler que l'appréciation du présent litige est indissociable de la qualité de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS qui est définie par l'article L. 518-2 du code monétaire et financier comme " un groupe public au service de l'intérêt général et du développement économique du pays " ; qu'elle estime que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS n'est pas la seule à pouvoir se prévaloir de l'absence de pouvoirs de M. G... pour signer les actes litigieux car elle met en jeu la capacité de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS de contracter eu égard aux missions d'intérêt général dont elle est en charge, ce dont elle conclut que tout engagement est exposé à une nullité absolue ; qu'elle fait sienne toutes les critiques effectuées par GPG et autres en rappelant que les conventions s'interprètent en faveur de celui qui s'oblige, en l'espèce le GPG ; qu'elle indique que par delà les qualificatifs d'emprunteur et de prêteur, force est de constater que toutes les obligations sont mises à la charge du prêteur, particulièrement fragilisé à l'occasion de cette opération ; qu'elle relève qu'en sa qualité de professionnel de la finance et du droit des affaires, la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS ne pouvait pas ignorer que son comportement aboutissait à contourner les dispositions de l'article L. 225-216 du code de commerce, selon lesquelles une société ne peut avancer des fonds, accorder des prêts ou consentir une sûreté en vue de la souscription ou de l'achat de ses propres actions par un tiers ; que s'agissant du protocole transactionnel, Mme Y... fait siennes les demandes de GPG et autres ; qu'elle ajoute que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS a adressé des lettres comminatoires pour qu'il soit conclu, tout en se déclarant ouverte à des pourparlers ; qu'elle souligne qu'elle n'a jamais demandé son homologation, ce qui était une condition suspensive de validité, et le protocole a été homologué, non pas par le tribunal de commerce, mais par son Président, ce qui entache sa validité ; que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS réplique que les opérations de prêts de titres sont valides en toutes leurs dimensions ; qu'elles étaient économiquement cohérentes et valides au regard de la réglementation ; qu'elles ont été conclues et exécutées par les parties en toute connaissance de cause, le GPG étant notamment un professionnel parfaitement conseillé ne pouvant ignorer la nature de ses engagements ; que la qualification des contrats a été tardivement contestée ; qu'elle soutient que le GPG excipe vainement de nombreuses causes de nullité ; qu'elle affirme que les contrats de prêt de titres : sont valablement causé ; que les obligations du GPG au titre des contrats de prêts de titres conclus avec elle n'étaient fondées ni sur une fausse cause, ni sur une cause illicite ; que la cause de l'obligation du GPG de lui prêter les titres résidait dans l'engagement qu'elle a pris à titre de contrepartie convenue, c'est-à-dire son obligation de verser au GPG un intérêt sur les titres à un taux de 1 % et les restituer à l'échéance ; que cette contrepartie était réelle et prévue par le contrat-cadre et ses contrats d'application ; qu'elle suffit à démontrer l'existence de la cause des obligations du GPG ; que surabondamment, si l'on admet une définition plus subjective de la cause qui prend en compte l'économie globale de la convention et les objectifs ou mobiles respectifs des parties, la cause de l'obligation du GPG résidait dans l'engagement qu'elle a pris de lui remettre des espèces en garantie ; que cette contrepartie existait bien elle-aussi dans le contrat-cadre et ses contrats d'application et qu'elle était licite et conforme aux objectifs du prêt de titres comme technique de mobilisation ; qu'elle a ainsi bien remis près de 220. 000. 000 de francs au GPG au titre des contrats de prêts successifs ; qu'ils ne sont pas fondés sur une cause illicite ; qu'elle soutient tout d'abord que l'article L. 225-16 du code de commerce est manifestement inapplicable en l'espèce, dès lors que ni le GPG, ni elle-même n'ont cédé leurs propres actions à un tiers ; que le raisonnement de GPG, qui prétend que la cause des contrats de prêt de titres est illicite, car elle a conclu des contrats de prêt de titres, et non des contrats de prêt d'espèces, afin de pouvoir s'approprier les titres prêtés sans avoir à saisir préalablement un juge en cas de baisse des cours et d'impossibilité pour le GPG de restituer la garantie espèces, et que cette faculté de s'approprier les titres contreviendrait aux dispositions des anciens articles 2078 du code civil et 93 du code de commerce sur le pacte commissoire qui seraient des règles d'ordre public, est absurde dans la mesure où il présuppose qu'elle voulait s'approprier les titres SCOA et INGENICO et spolier le GPG au moment de la conclusion des premiers contrats de prêt de titres et qu'elle savait que le cours des titres SCOA, INGENICO et CSEE allait baisser dans des proportions importantes pendant la durée des prêts ; qu'elle déclare que le motif déterminant l'ayant conduit à contracter n'était pas de s'approprier les titres en cas de défaillance du GPG mais de procurer un financement au GPG en mettant des fonds à sa disposition par le biais des dépôts espèces, ce qui est parfaitement licite ; que, surabondamment, elle relève que si les parties avaient conclu un contrat de prêt d'espèces nanti par les titres INGENICO, SCOA et CSEE, c'est l'article 93 du code de commerce qui aurait été applicable à la réalisation du nantissement de titres car la dette à l'origine du nantissement aurait été commerciale (opération de banque conclue entre un établissement financier et une société commerciale) et qu'en conséquence, sa seule obligation avant de céder les titres INGENICO, SCOA et CSEE aurait été d'attendre huit jours après une simple mise en demeure signifiée au GPG, puis de présenter à une société de bourse la déclaration de gage et la mise en demeure pour que les titres soient mis en vente par la société de bourse sur le marché à règlement mensuel ; qu'elle ajoute que s'agissant des titres que M. X... et Mme Y... lui avaient apportées en garantie, qui ne faisaient pas l'objet du prêt, il n'y avait aucune possibilité pour elle de se les approprier sans passer par les procédures de l'article 93 du code de commerce ou 2078 du code civil ; qu'en tout état de cause, le fait qu'elle bénéficie dans le cadre d'un prêt de titres d'une garantie plus facile à mettre en oeuvre que dans le cadre d'un prêt d'espèces ne pourrait constituer qu'une motivation accessoire et non le but essentiel du contrat et qu'un motif ne peut être retenu comme cause de nullité que s'il constitue la cause impulsive et déterminante de l'opération ; qu'ils avaient un objet qui n'était pas impossible ; qu'en effet, l'objet des contrats de prêts de titres, du côté du GPG, était la livraison à elle-même par ce dernier des titres INGENICO et SCOA, et de son côté, la restitution de ces titres au GPG ; qu'elle note qu'il est expressément prévu par le Contratcadre et les Confirmations qu'il porte sur des titres INGENICO et SCOA qui existaient au moment de la signature des contrats, le 24 novembre 1993, puisque le GPG les avait préalablement acquis à découvert, ce qu'il ne conteste pas ; que même si l'on considérait que les titres tels qu'ils existaient le 24 novembre 1993 n'étaient pas strictement identiques aux titres qui lui ont été livrés car ils étaient auparavant " en report ", les contrats de prêts de titres pouvaient parfaitement porter sur des choses futures que le GPG s'engageait à acquérir pour pouvoir les livrer ; que le prêt à la consommation est un contrat réel qui entraîne transfert de propriété de la chose au moment de sa livraison et non au moment de l'échange des consentements et qu'il n'est pas contesté que le GPG ait été propriétaire des titres lorsqu'il les lui a livrés ; qu'elle ajoute qu'il est vain de soutenir que le GPG était dans l'impossibilité de lui promettre la livraison des titres INGENICO et SCOA le jour de la signature des contrats car, à cette date, il n'était pas certain d'en devenir propriétaire, dès lors que le GPG lui a bien livré les titres, ce qui, en soi, démontre que l'objet du contrat était réalisable et que les titres à étant des titres et donc des choses de genre, le GPG avait toujours la possibilité de les acquérir ; qu'en outre, le GPG s'est engagé en connaissance de cause et savait, au moment de la conclusion des contrats, que la livraison des titres dépendait de sa faculté à les lever préalablement et donc à les payer ; que cet état de fait l'empêche de se prévaloir d'une impossibilité de l'objet du contrat puisqu'une telle impossibilité ne doit pas avoir été connue du débiteur lui-même lors de la conclusion du contrat ; qu'ils ne contiennent pas de condition potestative illicite ; qu'elle rappelle qu'une condition potestative n'est illicite que lorsque l'exécution de l'obligation du débiteur est soumise à l'arbitraire de ce même débiteur et surabondamment relève que le GPG n'en est pas à une contradiction près puisqu'il affirme, à la fois, qu'il était en excellente santé financière en novembre 1993 et avait suffisamment d'argent pour lever les titres INGENICO et SCOA seul, sans son concours, et qu'il était dans l'impossibilité absolue de lever les titres sans le versement, qu'elle a effectué de la garantie-espèces ; qu'elle soutient qu'elle n'a pas commis de dol ; que la thèse de l'escroquerie mise en avant depuis 1996 par le GPG n'a jamais prospéré ; qu'elle n'a jamais été entendue dans le dossier pénal qui est vide et ne démontre aucune manoeuvre frauduleuse qui lui soit imputable ; qu'elle n'a pas déguisé des prêts d'espèces en prêts de titre ; que la note du 28 octobre 1994, sur laquelle le GPG fonde une grande part de son argumentaire, relève que les contrats de prêt de titres s'apparentent à des contrats de prêt d'espèces, ce qui est une évidence pour tout prêt de titres, mais souligne surtout que les opérations de prêts de titres n'ont pas " été initiées et construites pour octroyer un crédit gagé déguisé " ; qu'elle exclut en outre explicitement toute manoeuvre frauduleuse de sa part puisqu'après avoir évoqué l'éventualité d'une opération de prise de contrôle du GPG inachevée, l'auditeur écrit que " cette opération aurait pu être construite pour permettre à la CAISSE DES DEPOTS de constater inévitablement la défaillance de la contrepartie pour se rendre propriétaire des titres GPG pris en sûreté et donc de l'ensemble du portefeuille de cette société, notamment des titres INGENICO et CSEE et du patrimoine immobilier " mais conclut que " cette logique d'opération, analysée ex post, n'a pas prévalu dans l'esprit de son initiateur " ; qu'elle affirme qu'elle n'a dissimulé aucune information sur la nature des contrats et leurs conséquences juridiques, qui sont clairement énoncées dans la documentation contractuelle ; que GPG, conseillé par des experts financiers et des avocats, a conclu les contrats en toute connaissance de cause ; qu'elle allègue qu'en tout état de cause, un contrat de prêt de titres ne présente pas plus de risques qu'un contrat de prêt d'espèces en cas de chute du cours des titres ; qu'un contrat de prêt d'espèces aurait obligé le GPG à lui rembourser des sommes prêtées de la même manière qu'un contrat de prêt de titres l'obligeait à rembourser la garantie-espèces et que le GPG aurait été dans la même incapacité de faire face à ses obligations dans l'une ou l'autre des situations ; que le mécanisme des appels de marge n'a pas aggravé la dette du GPG envers elle, ce mécanisme créant simplement une obligation de restituer partiellement et à certaines échéances le montant de la garantie espèces qui doit, de toute façon, être restitué en totalité à l'échéance finale des prêts ; que s'agissant du protocole transactionnel, la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS soutient qu'il n'est ni nul ni caduc au regard de l'article 2045 du code civil et de son dernier alinéa, cet article ne lui étant pas applicable, en sa qualité d'" établissement spécial " affirmée par l'article L. 518-2 du code monétaire et financier, " placé de la manière la plus spéciale, sous la surveillance et la garantie de l'autorité législative ", et dont la gestion, ainsi que l'a indiqué le Conseil d'Etat, est totalement indépendante du pouvoir exécutif, ce qui l'empêche de solliciter l'autorisation du Premier Ministre pour transiger ; que, subsidiairement, cet article étant relatif à la capacité des parties à conclure une transaction, la sanction de l'incapacité est la nullité de la transaction, laquelle ne peut pas être demandée par le co-contractant de l'incapable ; qu'en outre, la caducité est la sanction qui frappe un acte déjà régulièrement formé mais qui perd postérieurement à sa conclusion un élément essentiel à sa validité, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; qu'elle n'a pas commis de dol, n'a pas déguisé des prêts d'espèces en prêts de titres pour rendre GPG artificiellement débiteur de sommes importantes, ce que dit la note du 28 octobre 1994, laquelle ne concerne que son fonctionnement interne, d'autant qu'elle émane d'un polytechnicien et non du service juridique ; que les faits relatés et les actes étudiés étaient connus du GPG ; que GPG allègue des choses contradictoires puisqu'il explique que le protocole lui a été extorqué sous la menace qu'elle aurait formulée de le placer en liquidation judiciaire, tout en admettant qu'elle n'avait aucun intérêt à ce que ce soit le cas car elle risquait d'être taxée de soutien abusif ; que ses co-contractants n'ont pas été victimes d'erreur puisqu'ils ont été conseillés par des experts financiers et des avocats ; qu'il n'a pas été fait en exécution d'un titre nul, les contrats n'étant pas nuls, et, subsidiairement, que l'erreur de droit est exclusive de toute demande en rescision ; que la procédure d'homologation a été respectée, l'expression " tribunal de commerce " désignant l'ensemble de la juridiction, le tribunal en formation de jugement ou son Président, ce dernier ayant été choisi car il est l'interlocuteur privilégié des entreprises en difficulté, ce qu'était GPG ; que Mme Y... a attendu plus de 8 ans pour soulever la difficulté ; qu'elle doit être considérée comme ayant renoncé à se prévaloir de cette clause puisqu'elle a commencé à exécuter ses obligations en toute connaissance de cause ; qu'avant de statuer sur ces prétentions, il y a lieu de préciser le contexte dans lequel les relations entre les co-contractants se sont nouées ; que le GROUPEMENT PRIVE DE GESTION (GPG) est une société anonyme constituée en 1975, qui est détenue depuis les années 1990, pour moitié par M. Serge X..., son Président à l'époque des faits, et pour moitié par Mme Jeannine Y..., qui a été tour à tour, président, directeur général et administratrice ; que son objet social est défini aux termes de ses statuts comme étant : " la création et l'exploitation, sous toutes formes appropriées, directement ou par l'intermédiaire de filiales, de fonds de commerce de vente de tous produits alimentaires, la gestion administrative et financière de toutes entreprises ou sociétés et, plus particulièrement, celles dans lesquelles elle détient des participations, la gestion de tous biens immobiliers dont elle est ou peut devenir propriétaire, tous placements financiers par acquisition en bourse de tous titres ou actions tant sur le marché au comptant que sur le marché aux règlements mensuels, faire toutes opérations de report, souscription ou achat de tous titres ou actions, de toutes sociétés cotées ou non cotées, obtenir ou acquérir tous brevets, licences, procédés et marques de fabrique, les exploiter, céder ou apporter, concéder toutes licences d'exploitation en tous pays, la participation directe ou indirecte de la société dans toutes opérations commerciales ou industrielles, notamment par voie de création de sociétés nouvelles, d'apports, commandites, souscriptions ou achats de titres ou de droits sociaux, fusions, alliances ou sociétés en participation, ou groupement d'intérêt économique ou autrement et, généralement, toutes opérations pouvant se rattacher directement ou indirectement à l'objet social et à tous objets similaires ou connexes, et généralement, faire toutes opérations commerciales, industrielles, financières, mobilières ou immobilières pouvant se rapporter, directement ou indirectement, ou être utiles à l'objet social ou susceptibles d'en faciliter la réalisation " ; que le " Groupe GPG " était constitué, à l'époque, de sa société soeur, le GPF, de deux sociétés commerciales, LYS DE France (spécialisée dans la confiserie) et GLP VINS (spécialisée dans le commerce d'alcool), filiales respectives de GPF et de GPG, ainsi que d'une société immobilière, la SCI AUBERT ; que GPG détenait une participation importante dans l'Office Général de l'Air, société spécialisée dans l'exportation du matériel aéronautique qui avait été créée et présidée par M. André Y... (décédé), dont le successeur a été le général Jacques B..., frère du Président de la République, lequel siégeait au conseil d'administration de GPG ; que la cession de cette participation a permis à GPG de disposer de fonds importants qu'il a décidé d'investir essentiellement dans l'achat et la revente de titres en Bourse ; que le Service de l'Inspection de la COB a effectué une enquête sur la situation boursière du GPG qui a donné lieu à un rapport en date du 19 février 1993 (pièce 6 de la CDC) ; qu'aux termes de celui-ci :- la stratégie boursière du GPG a été ainsi définie : " il semble que les interventions en bourse du GPG soient exclusivement le fait de M. Serge X.... C'est lui qui passe tous les ordres de bourse et il ne demande jamais l'avis ou les conseils des sociétés de bourse qui ne font qu'exécuter ses ordres. M. X... intervient massivement sur quelques valeurs – une douzaine de titres tout au plus-, exclusivement cotées sur le règlement mensuel. Il intervient lorsqu'il estime que les cours sont au plus bas et fait systématiquement reporter ses positions de mois en mois pour bénéficier d'une remontée des cours (…) Le portefeuille est constitué de valeurs du RM qui sont parmi celles qui ont connu les plus fortes baisses de cours de 1992 (notamment SCOA-50 % en 1992) … Les interventions assez brutales de GPG sur les marchés déprimés, donc peu liquides, entraînent parfois de fortes hausses de cours comme par exemple pour CSEE début août 1992 (+ 52 % en 15 jours), SCOA en décembre 1992 … Ces mouvements ont donné lieu à de nombreuses interrogations de la part de la surveillance des marchés en 1992 … La baisse des cours incite plutôt M. X... à renforcer ses positions à terme, par contre les hausses temporaires ne l'ont pas ou peu conduit à prendre ses bénéfices " ;- qu'il est noté que " les risques encourus par le GPG viennent de s'accroître considérablement : les positions à terme sont passées de 55 millions de francs en janvier 1992 à plus de 450 millions de francs en février 1993. La couverture de ces positions qui était pratiquement de 100 % en janvier 1992 est proche du minimum réglementaire aujourd'hui (soit, 20 % de la position lorsque cette couverture est assurée par la SICAV monétaires). Les 2/ 3 de la position à terme globale repose sur trois valeurs pour lesquelles GPG a franchi le seuil de 5 % du capital. GPG devra soit lever ses titres (250 millions de francs à débourser) s'il veut exercer ses droits de vote et participer aux conseils d'administration de ces sociétés, soit régler des soldes débiteurs très importants de liquidation en cas de baisse des cours. CSEE : GPG a acheté puis payé 227. 200 actions fin 1991 (10, 6 % du capital). Entre février et avril 1992, il a acquis à nouveau 114. 600 titres (5, 4 %) qu'il a levés en avril. Depuis cette date, il s'est renforcé et a atteint une position reportée de 116. 400 titres (5, 4 %) d'une valeur de 60 millions de francs. Au total, il possède 21, 4 % du capital de la CSEE et 19, 97 % des droits de vote. Plus de la moitié de sa participation dans la CSEE a été acquise à moins de 200 francs par action. Le cours actuel est de 519 francs. La hausse importante des cours en 1992 a permis au GPG de réduire le nombre d'actions CSEE nantis au profit de la BNP ; actuellement, 100. 000 actions CSEE sont libres d'engagement et servent de couverture pour les positions à terme (240. 000 actions doivent encore être en nantissement et 115. 000 sont en position reportée). INGENICO : début 1992, GPG possédait 4, 7 % du capital d'INGENICO. Il est passé à 5, 3 % fin octobre, puis 6, 2 % fin novembre, 9, 9 % fin décembre et 13, 2 % en février 1993 (soit, 8, 8 % des droits de vote). Lors de la déclaration du franchissement du seuil de 5 % des droits de vote en novembre 1992, M. X... a indiqué qu'il n'excluait pas de demander un siège au conseil d'administration. Le tiers de la position a été acquis à moins de 85 francs ; le cours actuel de 147 francs a permis de dégager des profits de liquidation importants sur ce titre. SCOA : au début de 1992, GPG détenait 0, 5 % du capital de SCOA. Le cours était d'environ 20 francs. En juillet après l'annonce des résultats, les cours sont descendus à moins de 15 francs ; GPG a renforcé sa position pour atteindre 1, 6 % du capital fin août, 2, 8 % fin octobre, 5, 3 % fin décembre (déclaration de franchissement de seuil du 31 décembre 1992) et depuis le 18 février 1993, 8, 4 % soit 8 % des droits de vote. Cette position à terme représente à la liquidation de février 1993 une valeur de 115 millions de francs, soit le tiers de la position globale. BAIL EQUIPEMENT : le GPG vient de franchir le seuil de 5 %. Sa position acheteuse reportée est passée à 164. 500 actions (13 millions de francs). M. X... aurait rencontré et averti le président de BAIL EQUIPEMENT ; la déclaration va probablement être publiée par la SBF dans les jours qui viennent " ; que la " nature des risques actuels " est ainsi décrite : " l'importance croissante des positions à terme, la faible division du portefeuille du GPG, la qualité très médiocre des valeurs composant celui-ci et l'absence d'information précise sur la solvabilité du GPG, ou du moins sa capacité à mobiliser très rapidement de la trésorerie sont autant d'éléments inquiétants. Risque pour l'intermédiaire tenant le compte du GPG. Jusqu'en septembre 1992, les comptes du GPG étaient chez la société de bourse FERRI. Au cours de l'été, Alain C... s'est inquiété (la position reportée a dépassé 100 millions de francs) et a pris la décision de relever à 40 % la couverture des positions à terme de son client, GPG a transféré en octobre 1992 ses comptes chez ELFB (filiale du GAN et du CIC). La semaine dernière EIFB a lui aussi commencé à s'inquiéter. Mercredi 17 février, GPG a ouvert des comptes et transféré une partie de ses positions dans deux autres sociétés de bourse, ODDO et James CAPEL. La position-globale de GPG est donc divisée aujourd'hui entre trois intermédiaires à parts à peu près égales. J'ai alerté plusieurs fois la Société des Bourses Françaises (H.E... et B. F...) qui a prévenu J. CAPEL et ODDO des risques que pouvait leur faire courir ce client. Risque pour le marché : en cas de baisse soudaine du cours des valeurs composant le portefeuille du GPG, voire d'une seule valeur (SCOA), GPG pourrait être contraint d'apporter plusieurs dizaines de millions de francs en moins de heures. S'il ne pouvait apporter de telles sommes, il devrait revendre immédiatement ses titres ce qui serait extrêmement difficile, sauf à négocier des cessions de blocs auprès d'institutionnels. Dans ces deux hypothèses, les cours s'effondreront (la position à terme sur INGENICO représente plus de 130 jours de transactions moyennes par exemple) " ; qu'il a été conclu que " Les opérations-boursières du GPG ne semblent pas déceler d'infractions pénales ni même d'infractions aux règlements de la COB (délit d'initié – manipulation de cours). Une enquête mériterait néanmoins d'être ouverte afin de surveiller de très près l'évolution des risques que fait courir le GPG aux sociétés de bourse et de superviser de façon globale l'application par les sociétés de bourse des règles de couverture " ; qu'au vu d'articles de presse parus en octobre et novembre 1994, qui indiquaient que la CDC avait prêté 147 millions de francs au GPG, à court de liquidités, afin qu'il puisse régler ses positions reportées en titres INGENICO et SCOA que la Caisse avait pris en garantie, et s'interrogeaient, devant la forte baisse des cours de ces deux titres, d'une part, sur l'existence de garanties complémentaires pour la CDC, d'autant que le GPG n'avait pu la rembourser à l'échéance de ces prêts, et d'autre part, sur le propriétaire réel des titres INGENICO et SCOA, le Président de la Commission des Opérations de Bourse a décidé le 9 décembre 1994 d'ouvrir une enquête sur les opérations boursières du GPG en vue de s'assurer notamment du respect des obligations de déclaration de franchissements de seuil ; que le rapport a été déposé le 13 juin 1995 (pièce 17 de la CDC) ; qu'il rappelle que sa précédente enquête avait révélé que GPG avait pris des positions à terme significatives reportées de mois en mois dans le capital de plusieurs sociétés cotées sur le marché à Règlement Mensuel (SCOA, INGENICO, BAIL EQUIPEMENT et CSEE) dans lesquelles il prétendait vouloir investir durablement, son but étant d'atteindre des participations suffisamment importantes afin de demander un siège au conseil d'administration de celles-ci et que c'est ainsi que le GPG, représenté par M. X... et le Général B..., administrateurs, ont été nommés administrateurs du CSEE en novembre 1992 et de SCOA en mars 1993 ; qu'il indique que la croissance des positions reportées, la faible division du portefeuille du GPG ainsi que l'absence d'information précise sur la solvabilité du GPG ont conduit le Conseil des Bourses de Valeurs à prendre, le 14 juin 1993, des mesures spécifiques permettant de relever les taux minima de couverture sur SCOA et INGENICO ; qu'à la suite de cette décision, la plupart des intermédiaires ont appliqué au GPG des règles de couverture supérieures au minimum habituel (40 % en espèces au lieu de 20 %) ; que pour tenter d'échapper à un relèvement de couverture, M. X... a changé très souvent d'établissement (FERRI, EIFB, LEVEN CHAUSSIER, ODDO, VIA BOURSE, WARGNY, JAMES CAPEL) ; qu'au mois d'août 1993, dans l'impossibilité de faire face à des échéances de trésorerie, le GPG a été contraint d'alléger à nouveau ses positions ; qu'au mois de septembre 1993, le GPG disposait chez JAMES CAPEL de positions à terme acheteuses en actions SCOA (7. 100. 400) et INGENICO (712. 875) impossibles à lever du fait de son insuffisance de trésorerie ; qu'il désirait toutefois conserver ses positions espérant une hausse du cours des titres concernés ; qu'en novembre 1993, M. Jean-Charles G..., interlocuteur du GPG chez JAMES CAPEL, a intégré la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS (CDC) où il a pris les fonctions de responsable du Services des Actions au sein de la Direction des Activités Bancaires et Financières ; que dans le courant du mois de novembre, M. X... a contacté M. G..., qui l'a mis en contact avec l'unité trading arbitrage, avec lequel les contrats ont été formalisés ; que le GPG a transféré alors ses positions en report chez FAUCHIER-MAGNAN (filiale de la CDC) ; que le 23 novembre 1993, ainsi qu'en fait foi la date qui figure sur l'acte, dont il n'est pas démontré qu'il ait été antidaté, le GPG et la CDC ont signé et paraphé chaque page d'un Contrat-Cadre de prêt de titres, qui reprenait le modèle élaboré par l'Association Française des Professionnels des Titres (AFTI), qui comprenait un document intitulé " présentation du contrat-cadre " et le contrat-cadre proprement dit ; que le premier est ainsi rédigé : " Présentation du Contrat-Cadre. A la demande des opérateurs et à la suite de la parution de l'article 18 de la loi n° 91-716 du 26 juillet 1991, portant diverses dispositions d'ordre économique et financier (loi DDOEF), qui modifie le régime des prêts de titres, l'Association Française des Banques a élaboré en liaison avec l'Association Française des Professionnels des Titres – AFTI un contrat-cadre de place pour les prêts de titres soumis à la loi du 17 juin 1987. Ce contrat-cadre vise principalement à harmoniser les procédures de traitement des opérations de prêts de titres entre intermédiaires financiers et à sécuriser ces opérations d'un point de vue juridique. a) Harmonisation des procédures. Le Contrat-cadre ; a) normalise les confirmations échangées entre les parties, b) précise les principes et les méthodes de rémunération des prêts, des garanties et des indemnités éventuelles, ainsi que le traitement des opérations sur titres (OST). b) Sécurité juridique. La loi DDOEF susvisée modifie la loi du 17 juin 1987, en permettant aux prêts de titres d'être garantis par des remises d'espèces ou de titres et, en cas de défaillance, laisse aux parties le soin de définir dans quelles conditions celles-ci resteront définitivement propriétaires des espèces et/ ou des titres remis en propriété ou en garantie. Le contrat-cadre prend acte de ces dispositions : a) il considère que les remises d'espèces ou de titres sont des cessions fiduciaires en pleine propriété, b) il traite des cas de défaut susceptibles d'entraîner l'exigibilité anticipée des opérations, c) il prévoit, en cas de défaillance d'une partie, un mécanisme de compensation entre les dettes et les créances qui, après évaluation des titres prêtés, remis ou reçus, permet le calcul d'un solde net, augmenté ou non des indemnités éventuelles " ; que le contra-cadre de prêts de titres contient 19 articles et 6 annexes ; que ses stipulations essentielles sont les suivantes : article 1- confirmation, (document précisant les caractéristiques de l'opération conclue en application du Contrat-Cadre), article 2- globalisation des prêts " chacun des prêts sera régi par le présent contrat-cadre et les confirmations auxquelles il donne lieu, l'ensemble constituant un seul et même contrat ", article 3 – Objet des prêts, article 4 – Mise en place d'un prêt " dès l'accord intervenu entre les parties (la date de la négociation) le prêt est juridiquement conclu. Le prêteur ou l'emprunteur (ou les deux) … doit immédiatement adresser à l'autre partie une confirmation conforme au modèle figurant en annexe 1 … A la date (la date de début du prêt) et selon le mode de livraison indiqué dans la confirmation, le prêteur livraison indiqué dans la confirmation, le prêteur livrera les titres à l'emprunteur. La livraison des titres réalise le transfert de propriété au profit de l'emprunteur lequel peut en disposer librement à la date de début de prêt, mais doit à l'échéance les restituer sauf en cas de défaillance du prêteur ", article 5 – Garanties " tout prêt peut par convention entre les parties donner lieu à la constitution par l'emprunteur d'une garantie en faveur du prêteur. Cette garantie peut notamment et conformément aux dispositions de l'article 31c) de la loi prendre la forme d'une remise par l'emprunteur d'espèces ou de titres en garantie et le cas échéant de remises complémentaires … La constitution de la garantie en espèces doit être raisonnablement proportionnelle à la valeur marché des titres prêtés … Les parties peuvent convenir de remises complémentaires d'espèces en francs ou en devises … Les remises d'espèces et/ ou de titres en garantie peuvent donner lieu à une rémunération … ", d'autres garanties, nantissements de titres, cautionnement) peuvent être établies par acte séparé, article 6 – Rémunération du prêteur …, article 7 – Remboursement d'un prêt " à la date de remboursement initial d'un prêt, qui conformément à la loi du 17 juin 1987 ne pourra être postérieure de plus d'un an à la date de début du prêt, l'emprunteur restituera au prêteur les titres ayant fait l'objet d'un prêt considéré, contre si tel est le cas restitution de la garantie ", article 8 – Faculté de remboursement anticipé d'un prêt en dehors des cas d'opérations sur titres, article 9 – Réservation d'un prêt, article 10 – Renouvellement partiel ou total d'un prêt " l'emprunteur pourra solliciter à tout moment un jour ouvré le renouvellement partiel ou total d'un prêt venant à échéance en proposant une nouvelle échéance … si le prêteur accepte le renouvellement et si l'emprunteur en est d'accord, … il y aura envoi par le prêteur d'une confirmation de renouvellement de prêt (annexe 5) ", article 11 – Opérations sur titres, article 12 – Cas de défaut – Exigibilité anticipée " la restitution des titres prêtés, des titres et/ ou des espèces remis en garantie, ainsi que le règlement de toutes sommes dues pourront immédiatement et de plein droit devenir exigible à la date d'exigibilité anticipée par l'envoi par la partie non affectée d'une notification à la partie affectée par l'un des événements ci-après (soit notamment) … inexécution pour quelque cause que ce soit d'une quelconque disposition ou obligation notamment de paiement ou de livraison des titres ", article 13 – Défaillance " en cas de défaillance … la partie défaillante peut se voir notifier par l'autre partie que celle-ci à la date de défaillance conformément à la loi de plein droit définitivement propriétaire des espèces et/ ou des titres remis dans le cadre des prêts déchus de leur terme et ce à due concurrence des sommes qui lui sont dues ", article 14 – Durée du contrat-cadre, article – Déclaration des parties " chacune des parties déclare qu'elle est régulièrement constituée … qu'elle a tout pouvoir et toute capacité pour conclure toutes opérations prévues au contrat ", article 16 – Déclarations d'enregistrement auprès des organismes agréés " Les formalités d'enregistrement diffusées par les organismes habilités (SICOVAM ou Banque de France) seront respectées par les parties pour chaque prêt. Le prêteur directement ou par l'intermédiaire de son teneur de compte effectuera les formalités d'enregistrement ou de transfert des titres, objet de chaque prêt. Elles sont faites sous sa responsabilité au profit de l'emprunteur. Il devra le justifier à l'emprunteur à première demande ", article – Notifications – Confirmations, article 18 – Divers, article 19 – Droit applicable – Attribution de compétence, annexe 1 – Confirmation de prêt/ emprunt de titres, annexe – Confirmation de dénouement anticipé de prêt/ emprunt de titres consécutif à OST sans indemnité, annexe 3 – Confirmation de dénouement anticipé de prêt/ emprunt de titres hors OST avec ou sans indemnité, annexe 4 – Confirmation de dénouement anticipé de prêt de titres à la date de remboursement initiale (sans renouvellement avec ou sans indemnité), annexe 5 – Confirmation de renouvellement de prêt de titres, annexe 6 – Confirmation de réservation ; qu'en application de ce contrat-cadre, le GPG et la CDC ont signé le lendemain, 24 novembre 1993, deux contrats d'application appelés " Confirmations ", portant sur des titres SCOA et INGENICO et prévoyant les conditions particulières des prêts ; qu'aux termes de ceux-ci, GPG prêtait à la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS qui les empruntait 7. 100. 400 titres SCOA et 712. 875 titres INGENICO ; que la durée des prêts était fixée du 30 novembre 1993 au 30 septembre 1994 ; que les cours retenus étaient de 10, 10 francs par action SCOA et de francs par action INGENICO ; que la rémunération due par l'emprunteur CDC au prêteur GPG était fixée à 1 % de la valeur des titres prêtés ; que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS versait une garantie espèces représentant 88 % de la valeur des titres, soit 63. 108. 355 francs en garantie de la restitution des titres SCOA et 84. 689. 550 francs en garantie de la restitution des titres INGENICO ; que celle-ci était rémunérée, par le prêteur GPG à l'emprunteur CDC, suivant le taux TMP + 2 % ; que les appels de marge étaient d'au minimum 10. 000 francs ; qu'il était prévu un remboursement anticipé partiel d'un maximum de 2. 250. 000 titres SCOA et de 200. 000 titres INGENICO au gré de l'emprunteur la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS ; que les opérations de prêt de titres ont été effectuées sur le compte n° 29103 ouvert par le GPG au nom de " Monsieur H... " – pseudonyme non contesté par le GPG – chez FAUCHIER MAGNAN DURANT DES AULNOIS (FMDA), compte sur lequel il avait préalablement transféré la majeure partie de son portefeuille d'actions ; que le 30 novembre 1993, le GPG a levé ses positions acheteuses en report sur 7. 100. 400 actions SCOA et 712. 875 actions INGENICO pour un prix net, hors impôts, frais et TVA, de 162. 927. 265, 75 francs ; que la CDC a versé le montant de la garantie espèces, soit 147. 797. 905 francs, sur le compte n° 29103 du GPG ouvert chez FMDA ; que les contrats qui lient les parties sont soumis à la loi du 17 juin 1987 modifiée ; que le chapitre V de la loi n° 87-416 du juin 1987 sur l'épargne a consacré sept articles au régime fiscal et comptable des prêts de titres ; que ce texte, partiellement incorporé au CGI a ensuite été modifié par la loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988 sur les OPCVM, puis par la loi n° 91-716 du 26 juillet 1991 portant diverses dispositions d'ordre économique ; que les dispositions législatives applicables aux contrats litigieux sont les suivantes : " article 31 [L. n° 88-1201, 23 décembre 1988, art. 43] : Les dispositions du présent chapitre sont applicables au régime fiscal des prêts de titres et au régime juridique et fiscal des prêts de titres relevant de l'article 33 qui remplissent les uns et les autres les conditions suivantes : a) le prêt porte sur des valeurs mobilières inscrites à la côte officielle d'un marché français ou étranger, à celle du second marché ou qui, inscrites au hors côte, répondent aux conditions du décret mentionné au 1. De l'article 163 octies du code général des impôts ou sur des titres de créances négociables sur un marché réglementé et non susceptibles d'être côtés, b) le prêt porte sur des titres qui ne sont pas susceptibles de faire l'objet, pendant la durée du prêt, du détachement d'un droit à dividendes ou du paiement d'un intérêt soumis à la retenue à la source prévue au 1. de l'article 119 bis ou à l'article 1678 bis du code général des impôts ou ouvrant droit à un crédit d'impôt prévu au b du 1 de l'article 220 du même code, d'un amortissement, d'un tirage au sort pouvant conduire au remboursement ou d'un échange ou d'une conversion prévus par le contrat d'émission, c) le prêt est soumis aux dispositions des articles 1892 à 1904 inclus du code civil, (Deux alinéas ajoutés, Loi n° 91-716, 26 juillet 1991, art. 18) Le prêt de titres peut être garanti par la remise d'espèces ou de titres, Nonobstant toute disposition contraire, les parties peuvent convenir qu'en cas de défaillance de l'une d'elles, l'autre partie sera définitivement propriétaire des espèces ou des titres remis, d) le prêt est effectué par l'intermédiaire d'organismes agréés à cet effet par le ministre chargé de l'Economie et des Finances ; e) (Remplacé, Loi n° 91-716, 26 juillet 1991, art. 18) Les titres sont empruntés par une personne morale soumise de plein droit à un régime réel d'imposition, par un organisme de placement collectif en valeurs mobilières ou par une personne, société ou institution non-résidente ayant un statut comparable, f) (Abrogé, Loi n° 88-1201, 23 décembre 1988, art. 43), g) Le prêt ne peut excéder un an, article 32 – La rémunération allouée en rémunération de prêts de titres constitue un revenu de créance. Lorsque la période du prêt couvre la date de paiement des intérêts, la fraction de la rémunération représentative de la valeur des intérêts auxquels le prêteur a renoncé est soumise au même régime fiscal que le produit des titres prêtés, article 33 (Abrogé, L. n° 88-1201, 23 décembre 1988, art. 44), article 34, Lorsque les titres sont prêtés par une entreprise, ils sont prélevés par priorité sur les titres de même nature acquis ou souscrits à la date la plus récente. La créance représentative des titres prêtés est inscrite distinctement au bilan à la valeur d'origine de ces titres. A l'expiration du prêt, les titres restitués sont inscrits au bilan de cette même valeur. Par exception aux dispositions du dixième alinéa du 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts, la provision pour dépréciation constituée antérieurement, le cas échéant, sur les titres prêtés n'est pas réintégrée lors du prêt. Elle doit figurer sur une liste distincte au bilan et demeurer inchangée jusqu'à la restitution de ces titres, article 35, Les titres empruntés et la dette représentative de l'obligation de restitution de ces titres sont inscrits distinctement au bilan de l'emprunteur au prix du marché au jour du prêt. Lorsque l'emprunteur cède des titres, ceux-ci sont prélevés par priorité sur les titres de même nature empruntés à la date la plus ancienne. Les achats ultérieurs de titres de même nature empruntés à la date la plus ancienne. Les achats ultérieurs de titres de même nature sont affectés par priorité au remplacement des titres empruntés. A la clôture de l'exercice, les titres empruntés qui figurent au bilan de l'emprunteur et la dette représentative de l'obligation de restitution qui résulte des contrats en cours sont inscrits au prix que ces titres ont sur le marché à cette date. A l'expiration du prêt, les titres empruntés sont réputés restitués à la valeur pour laquelle la dette représentative de l'obligation de restitution figure au bilan, article 36, En cas de cession par le prêteur de titres qui lui sont restitués à l'issue d'un contrat de prêt, le délai de deux ans prévu à l'article 39 duodeciès du code général des impôts s'apprécie à compter de la date de la première inscription à son bilan des titres prêtés, article 37 La dépréciation des titres qui font l'objet d'un contrat de prêt ne peut donner lieu, de la part du prêteur ou de l'emprunteur, à la constitution d'une provision dans les conditions prévues au 5 " du 1 de l'article 39 du code général des impôts. De même, le prêteur ne peut constituer de provision pour dépréciation de la créance représentative de ces titres. Les parties à un tel contrat ne peuvent pas tenir compte de ces titres pour l'application du régime défini aux articles 146 et 216 du même code " ; que la loi du 17 juin 1987 est un texte d'exception qui a été pris pour améliorer le fonctionnement des bourses de valeur et instaurer un régime fiscal dérogatoire, le prêt étant neutre fiscalement ; que le rapport de M. I... au nom de la commission des finances du Sénat déposé le 6 mai 1987 définit ainsi l'enjeu du dispositif : " Une part importante des modifications récemment introduites dans le fonctionnement du marché financier français ont eu pour objet d'en accroître la liquidité et l'efficience. Il s'agit de satisfaire la clientèle, française et internationale, plus rapidement et à moindre coût.
Augmenter la " productivité " du système français d'intermédiation est en effet un impératif. Si celui-ci n'est pas satisfait, une fraction de plus en plus grande des négociations de titres, auparavant effectuées sur la place de Paris, se réalisera sur des places étrangères, à Londres notamment. (…) L'instauration d'un régime favorable aux prêts de titres s'inscrit dans le cadre de cet enjeu global. 1) Le prêt de titres accroît l'efficience du marché : le processus le plus classique d'acquisition de titres est, aujourd'hui en France le suivant : l'acheteur donne à un intermédiaire financier l'ordre de se porter sur le marché et de s'offrir à acquérir, pour son compte et éventuellement à cours limite, la quantité de titres demandée, qui sera fournie par un vendeur qui aura donné un ordre compatible avec cette demande. La fourniture de titres ne peut donc, en principe, s'effectuer que par le biais d'une transaction opérée sur le marché. – Ce processus peut être à la fois simplifié et rendu plus rapide si les intermédiaires ont la possibilité d'effectuer des opérations de contrepartie. La contrepartie consiste, pour un intermédiaire du marché (agent de change ou banque) acheter ou à vendre des titres pour son propre compte. Ainsi, un agent de change achètera une quantité x d'actions de la société N sans qu'aucun ordre lui ait été donné. Ultérieurement, il pourra vendre ces actions en réponse à une demande exprimée. Il sera rémunéré par d'éventuels écarts de cours, dont il aura profité. Il aura également la possibilité de satisfaire la demande plus rapidement, puisqu'il aura déjà les titres en portefeuille et ne se portera pas sur le marché pour exécuter l'ordre d'achat, qui aurait d'ailleurs pu être impossible à mettre en oeuvre si aucun ordre de vente compatible n'était survenu ce jour-là. La possibilité conférée aux intermédiaires de marché d'effectuer des opérations de contrepartie accroît donc considérablement la liquidité et l'efficacité du système. Cette possibilité existe, en France, depuis 1972 et surtout 1985 (…) – L'instauration d'un marché des prêts de titres augmentera considérablement l'efficacité des mécanismes de contrepartie. Avec un tel marché, en effet, les intermédiaires auront la possibilité de satisfaire immédiatement les ordres d'achat de la clientèle en empruntant des titres qu'ils n'ont pas encore en portefeuille. Ils peuvent ainsi se porter contrepartie sans avoir auparavant acquis les titres à fournir sur le marché. La rapidité des délais de transactions sera, de ce fait, bien supérieure. 2) Les prêts de titres sont aujourd'hui presque impossibles : bien qu'indispensables au développement et à la liquidité du marché financier, les prêts de titres sont aujourd'hui presque impossibles en France, pour des motifs à la fois juridiques et fiscaux. – Juridiquement, le prêt de titres n'est pas interdit. Toutefois, il s'effectue dans le cadre de contrats de gré à gré, dont les parties doivent déterminer les clauses ; il n'existe pas de procédures uniformisées, garantissant la sécurité juridique des opérations. Fiscalement, le prêt de titres emporte des conséquences qui le rendent quasiment impossible. Les titres sont, en effet, des choses de genre, c'est-à-dire des biens non différenciés dès lors qu'ils appartiennent à la même catégorie. De ce fait, en vertu du droit civil français, le prêt de titres emporte transfert de la propriété de ces titres à l'emprunteur : celui-ci est tenu, à l'échéance du prêt, à l'obligation de restituer au prêteur la même quantité de titres, mais ceux-ci, par construction, ne peuvent être les mêmes que ceux qu'il a empruntés ; l'impossibilité d'individualiser les titres prêtés a pour corollaire le transfert de propriété. Dans ces conditions, tout prêt de titres a, en principe, les mêmes conséquences qu'une cession pour le prêteur. Celui-ci est donc assujetti à l'imposition de la plus-value latente qui s'est dégagée sur ses titres, entre le moment où il les a acquis et celui où il les prête, bien que le prêt ne donne lieu, dans l'immédiat, à aucune ressource monétaire dans son bilan, mais simplement à l'inscription d'une créance. L'instauration d'un régime de prêt de titres efficace suppose donc la neutralisation des conséquences fiscales de l'opération " ; que le projet est ainsi présenté : " les articles 19 à 25 du projet mettent en place un régime de prêts de titres dont l'enjeu est, essentiellement, d'ordre fiscal : il s'agit de neutraliser les conséquences entraînées en ce domaine par l'application du droit commun. (…) Le dispositif peut être présenté par la réponse à ces questions : qui pourra prêter ? Qui pourra emprunter ? Quelle sera la nature juridique du prêt ? Quelles seront les conséquences fiscales de l'opération pour le prêteur et l'emprunteur ? 1) Qui pourra prêter ? Le projet ne délimite pas les catégories d'agents économiques susceptibles de prêter des titres. Il semble toutefois que soient principalement concernés :- les organismes de placement collectifs en valeurs mobilières (SICAV et FCP), qui y sont d'ailleurs expressément autorisés par l'un des articles ;- les grandes entreprises ayant un portefeuille-titres important ;- les intermédiaires financiers ayant acquis, dans le cadre de leur activité de contrepartie, des titres (la durée du prêt étant alors limitée par les règles strictes qui encadrent cette activité) ;- les compagnies d'assurances et autres organismes de capitalisation, pour autant que leur statut le permette. 2) Qui pourra emprunter ? Seuls les intermédiaires susceptibles de se porter contrepartie pourront emprunter des titres. Ainsi, un agent de change désireux de répondre à une demande émanant de sa clientèle sans passer directement par le marché empruntera des titres, pour les céder en réponse à la demande. Ultérieurement, il rachètera les titres sur le marché pour rembourser le prêteur. 3) Quelle sera la nature juridique du prêt ? – Le prêt sera un prêt répondant aux articles 1892 à 1904 du code civil, c'est-à-dire un prêt à la consommation. La propriété du titre sera donc transférée du prêteur à l'emprunteur. – Toutefois, le prêteur ne recevra aucune somme d'argent équivalant à la valeur des titres prêtés ; il inscrira simplement à son actif une créance représentative des titres et sera rémunéré par un intérêt versé par l'emprunteur. – Le prêt ne pourra porter que sur des titres non susceptibles de procurer un revenu pendant la durée du prêt (une action donnant droit à paiement d'un dividende le 15 mars ne pourra être prêtée à cette date). – Le prêt s'effectuera par l'intermédiaire d'organismes agréés à cet effet : il n'y aura donc, semble-t-il, pas de contact direct entre le prêteur et l'emprunteur. 4) Quelles seront les conséquences fiscales de l'opération ? – Pour le prêteur, le prêt sera neutre : la plus-value latente enregistrée sur le titre au moment du prêt ne sera pas réintégrée, la durée du prêt sera prise en compte pour la computation du délai de deux ans qui détermine l'application, en cas de cession du titre, du régime des plus-values à long terme ; seul l'intérêt perçu en rémunération du prêt sera donc considéré comme un produit imposable immédiatement ;- Pour l'emprunteur, la neutralité est également organisée puisque les titres seront réputés restitués pour la valeur à laquelle ils ont été empruntés " ; qu'il est également précisé, en ce qui concerne les conséquences fiscales, que le prêteur étant dessaisi de la propriété des titres ne dispose plus que d'une créance sur l'emprunteur laquelle doit être inscrite distinctement au bilan à la valeur d'origine des titres prêtés, " de ce fait, le prêt n'entraîne pas la constatation comptable et fiscales d'une éventuelle variation de valeur des titres entre la date d'acquisition et la date de prêt de ceux-ci " ; qu'ensuite, les titres sont restitués pour leur valeur d'origine ; que les praticiens et les juristes qui se sont interrogés sur les motivations qui conduisent les acteurs des marchés de l'argent à recourir à des transferts temporaires de titres ont distingués deux situations : celle dans laquelle se trouve un opérateur qui, pour réaliser une opération déterminée, doit livrer des titres dont il ne dispose pas en quantité suffisante dans son portefeuille et pourra ainsi effectuer des actes de disposition sur des titres qui n'ont pas été au préalable acquis (cette situation s'apparente à un refinancement en titres), celle qualifiée de " mobilisation " dans laquelle les titres, qui ne sont pas négociés, sont rendus liquides et permettent la perception d'intérêts ou l'optimisation de la fiscalité ; que les prêts de titres peuvent être aussi utilisés pour effectuer des opérations d'arbitrage ou permettre aux administrateurs ou membres des conseils de surveillance de détenir des actions de garantie nécessaires à l'exercice de leurs fonctions quand ils ne sont pas actionnaires ; que si la loi n'impose aucune condition pour les personnes susceptibles de prêter les titres, il se déduit du texte lui-même et de sa raison d'être, qui est très clairement exposée par le rapport précité, que le prêteur doit avoir le droit de disposer des titres puisque le prêt a un caractère translatif de propriété ; qu'il est textuellement indiqué dans la loi que les prêts de titres sont soumis aux dispositions des articles 1892 à 1904 du code civil, c'est-à-dire au droit commun des prêts de consommation ; que ces prêts, par opposition au simple prêt à usage, entraînent un transfert de la propriété des titres à l'emprunteur ; que ce contrat de prêt, conclu entre professionnels, est un contrat consensuel et non réel, qui se forme par le simple échange des consentements qui suffit à transférer la propriété des titres ; que les transferts qui devaient être opérés auprès de la SICOVAM, et qui ne l'ont pas été, dans le cas d'espèce, ont seulement pour effet de rendre le prêt opposable aux tiers et ne sont pas nécessaires entre les parties ; que l'échange du consentement des parties est en l'espèce matérialisé par un écrit qui a été signé et paraphé par chacune d'elles ; qu'il s'en déduit que dès la formation du contrat, GPG devait être propriétaire des titres qu'il a prêtés à la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS, laquelle devait fournir une garantie au prêteur qui ne pouvait en aucun cas être constituée par des espèces devant servir à l'acquisition des titres ; que l'obligation dominante autour de laquelle s'organise l'économie du contrat de prêt est le prêt des titres qui suppose que le prêteur soit propriétaire des titres pour pouvoir en transférer temporairement la propriété ; que l'objet du contrat, qui est textuellement soumis aux dispositions de la loi du 17 juin 1987, consiste dans l'opération juridique envisagée par les parties au moment de sa conclusion, c'est-à-dire dans la translation de propriété des titres ; qu'il est constant, d'une part, que le GPG n'était pas, préalablement à la signature du contrat, propriétaire des titres qu'il prêtait à la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS, et, d'autre part, que les espèces remises en garantie, ont servi à lever les titres ; que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS ne conteste pas cette réalité ; qu'elle explique elle-même (p. 9 et de ses écritures) que : « Mi-1993, la situation du GPG était devenue très précaire :- la baisse des cours de SCOA et INGENICO l'obligeait à verser des sommes importantes chaque mois pour reporter ses positions,- parallèlement, certaines sociétés de bourse relevaient les taux de couverture,- les autorités boursières le pressaient de lever ses titres ou de réduire ses positions à découvert,- il ne disposait plus d'actifs liquides et son patrimoine immobilier, financé par dette bancaire, était en partie hypothéqué,- la BARCLAYS avait refusé de mettre en place le financement de 80 millions de francs proposé en juin 1993 car le GPG n'avait pas pu apporter ses titres CSEE en garantie,- le GPG avait dû rembourser lors de la cession des titres CSEE en juillet 1993 le prêt de millions de francs contracté auprès de la BNP pour acquérir lesdits titres ; que le GPG ne disposait donc d'aucun financement externe et devait en trouver rapidement et qu'il a sollicité l'assistance d'un expert financier, la société GMA, avec laquelle il a conclu un contrat de prestation de services le 26 août 1993 ; que le dirigeant de celle-ci a évoqué le risque de dépôt de bilan généré par un manque de trésorerie et qu'il a vainement cherché un interlocuteur financier qui lui permettrait de payer ses titres SCOA et INGENICO achetés à découvert (environ 180 millions de francs en septembre 1993) ; que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS ajoute que les établissements bancaires habituels du GPG ont apparemment refusé d'octroyer un tel financement faute pour celui-ci de pouvoir apporter des garanties satisfaisantes et que c'est dans ces conditions que des négociations ont été engagées avec M. Jean-Charles G..., directeur du Service actions, que le GPG connaissait pour avoir été son client de février à octobre 1993 lorsqu'il était directeur général de la société de bourse James Capel et qu'elle-même et « le GPG ont alors décidé de conclure des contrats de prêt de titres qui ont permis au GPG de dénouer ses opérations à terme sur SCOA et INGENICO » ; que courant 1994, la presse ayant pointé le risque pour la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS de perdre plusieurs centaines de millions de francs sur ces opérations de prêt de titres en raison des graves difficultés financières du GPG, incapable de restituer les fonds de la baisse des cours d'INGENICO, SCOA et CSEE et de l'insuffisance des garanties prises par la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS sur GPG, et accusé la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS d'avoir mal géré l'argent public et d'avoir accompagné le GPG dans des opérations boursières spéculatives, a, d'une part, diffusé un communiqué de presse, d'autre part, diligenté une enquête interne ; que le communiqué de presse du 20 octobre 1994 (pièce 44 GPG et autres) est ainsi rédigé : « à la suite d'articles parus dans la presse sur les opérations de prêts-emprunts de titres entre la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS et le GPG en 1993 et 1994, la CAISSE DES DEPOTS a prêté au GPG contre remise de titres, dans le cadre de contrats répondant aux normes de la place, pour un montant total de 207MF, ses prêts sont également assortis de garanties complémentaires. Sur la base de ces éléments, la CAISSE DES DEPOTS estime qu'elle ne devrait pas subir de perte sur ces opérations. Aucune vente de titres détenus du fait de ces opérations n'a été effectuée par la CAISSE DES DEPOTS » ; qu'il est manifeste que l'économie du contrat prévue par la loi du 17 juin 1987 modifiée n'a pas été respectée ; que les garanties ont été prises par le prêteur et non par l'emprunteur ; que les titres sont demeurés inscrits au crédit de GPG qui a perçu les dividendes et a assisté aux assemblées ; que les formalités n'ont pas été accomplies ; qu'aucun enregistrement à la SICOVAM, ni aucune déclaration de seuil n'ont été effectuées ; qu'aux termes de l'article 1108 du code civil, l'objet certain qui forme la matière de l'engagement est une condition essentielle pour la validité d'une convention ;
qu'en l'espèce, cet objet fait défaut ; qu'il s'ensuit que, faute d'objet, la convention est nulle ; qu'il existe un lien indissociable entre tous les contrats ; qu'il est constant que les nouveaux contrats signés le 30 septembre 1994 avec pour échéance le 20 décembre 1994, et au mois d'août et septembre 1994, l'ont été dans des conditions strictement identiques aux premiers, parce que GPG se trouvait dans l'impossibilité de faire face aux remboursements ; qu'il n'est pas contesté que GPG et la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS ont signé les 31 août et 30 septembre 1994 deux contrats d'application du contrat-cadre par lesquels la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS a emprunté au GPG 120. 000 puis 10. 000 titres CSEE (qui avaient été acquis à découvert au règlement mensuel) pour lesquels la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS a versé une garantie espèces représentant 100 % de la valeur des titres, 65. 400. 000FF ayant été virés le 31 août 1994 et 5. 350. 000FF le 5 octobre 1994 sur le compte ouvert chez FMDA au nom de M. H... ; que le 30 septembre 1994, trois nouveaux contrats d'application du contrat-cadre ont été signés par lesquels la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS a emprunté au GPG 696. 878 titres INGENICO, 71. 004 titres SCOA et 355. 020 bons de souscription SCOA, la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS versant une garantie espèces représentant 88 % de la valeur des titres ; que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS explique que « le dénouement des premiers prêts et la conclusion des seconds ont été effectués en un instant de raison : d'une part, la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS a restitué les titres SCOA et INGENICO et les BS SCOA au GPG, d'autre part le GPG les a immédiatement prêtés à nouveau à la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS » et qu'une compensation s'est opérée ; que GPG soutient pertinemment que « cette nouvelle vague de titres n'est en réalité qu'un procédé pour contourner les règles sur la durée légale maximale des prêts de titres en opérant un remboursement des prêts de titres d'origine dont les appels de marge n'ont pas été satisfaisants, au moyen de nouveaux prêts de titres non couverts » ; qu'en conséquence, tous ces contrats doivent être déclarés nuls ; qu'aux termes de l'article 2054 du code civil, il y a lieu à l'action en rescision contre une transaction lorsqu'elle a été faite en exécution d'un titre nul, à moins que les parties n'aient expressément traité sur la nullité ; qu'il est constant que les parties n'ont pas envisagé expressément la nullité du titre dans la transaction ; que la cour vient de dire que les contrats de prêts de titres sont nuls ; que la rescision d'une transaction conclue en exécution d'un titre nul ne peut être demandée lorsque la nullité du titre est le résultat d'une erreur de droit, telle que prévue par l'article 2052 du code civil, qui dispose en son alinéa premier que les transactions ont entre les parties l'autorité de la chose jugée en dernier ressort ; que seule est exclue l'erreur de droit et non l'erreur de fait ; qu'en transigeant, les parties renoncent, chacune, à leurs prétentions originaires et à la connaissance juridictionnelle du litige, et fixent leur propre norme ; qu'il ne saurait donc leur être permis d'invoquer après coup leur ignorance du droit objectif et d'en réclamer l'application ; qu'en l'espèce, les cocontractants de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS invoquent, non pas l'erreur portant sur la qualification juridique, qui est une erreur de droit, mais celle portant sur l'existence du droit et sur l'objet même de la contestation qui est une erreur de fait ; qu'ils incriminent en effet l'ignorance dans laquelle ils se trouvaient quand ils ont signé la transaction et stigmatisent le fait qu'ils ignoraient à cette date que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS, aux termes de l'audit interne qu'elle avait fait réaliser, avait une réelle inquiétude sur la validité et l'efficacité des contrats qui liaient les parties et sur ses prétentions ; qu'il y a lieu de préciser ici, les termes de la note adressée le 28 octobre 1994 à M. Philippe Z..., directeur général de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS ; que son auteur a résumé le dossier comme étant « un engagement de 230MF pour détenir 140MF de titres illiquides et dévalorisés », évoqué une « logique financière ambiguë », « une opération de prêt/ emprunt construite et (mal) suivie comme une opération de crédit », relevé que « le montage juridique assorti d'une prise de sûretés sur le patrimoine mobilier des actionnaires de la contrepartie n'est pas commun des opérations de marché de prêt/ emprunt de titres et tend à l'assimiler à une opération de prêt classique », qu'« aux termes de la loi de 1987 et du contrat, la défaillance à l'appel de marge de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS à partir du mois de février met fin de plein droit au contrat principal, de ce fait le maintien de la situation en l'état, financement contre prêt de titre, apparente ce dossier à une opération de crédit gagée », enfin que « (l'accompagnement) d'un client en impasse de trésorerie, dans sa stratégie spéculative par la souscription d'un second emprunt de titres (CSEE), renforce cet apparentement » ; qu'il a conclu « on ne peut affirmer que ces opérations ont été initiées et construites pour octroyer un crédit gagé déguisé à un intervenant en impasse de trésorerie. Cependant, force est de constater que c'est bien à quoi elle aboutit » ; qu'il a pointé un « intérêt financier limité pour la Caisse », en s'interrogeant sur la légèreté des conditions appliquées à une contrepartie à hauts risques avec laquelle la Caisse n'avait, jusque-là, jamais travaillé ; qu'il a stigmatisé « une opération non maîtrisée, tant au plan juridique », notant que les contrats usuels de la Caisse étaient établis en exclusion de la loi de 87 modifiée, qu'en ce qui concerne son traitement administratif et son suivi financier, ainsi qu'une multitude d'irrégularités et de dysfonctionnements ; que surtout, il a écrit (page de la note) : « il est à craindre que, sur le plan strictement juridique, les contrats portant sur INGENICO et SCOA, tant dans leur version initiale que prorogée, n'aient aucune consistance. Dès lors, la Caisse ne pourrait plus, dans la meilleure des hypothèses, conserver que 69, 5MF en titres CSEE en regard de l'engagement de 230MF » ; que les signataires du protocole n'avaient aucun moyen de s'informer par eux-mêmes sur l'existence et le contenu de cette étude ; qu'au contraire, ces informations ont été dissimulées par la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS à ses cocontractants dans des circonstances qui relèvent également de la réticence dolosive, qui constitue, aux termes de l'article 2053 du code civil, un autre cas de rescision de la transaction ; qu'il est en effet constant que si les cocontractants de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS avaient su que l'établissement public lui-même avait cerné le problème juridique qui risquait de ruiner l'efficacité des actes et de remettre en cause la propriété des titres et l'exécution des contrats, ils n'auraient pas renoncé à la connaissance juridictionnelle du litige, que cette dissimulation a été déterminante et a provoqué une erreur de nature à vicier leur consentement ; que force est de constater que la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS, qui connaissait l'information recelée ainsi que son importance pour ses partenaires, a délibérément caché l'existence de cette note, non seulement à ses cocontractants, mais également à la justice, ce qui lui a valu des poursuites pour escroquerie au jugement, qui ont abouti à un jugement de condamnation du tribunal de grande instance de Paris et à un arrêt confirmatif de la cour d'appel de Paris, lequel a été cassé par la Cour de cassation, qui a reproché aux juges d'appel de s'être abstenus de rechercher si les faits reprochés avaient été commis pour le compte de la personne morale, par un de ses organes ou représentants ; qu'il s'évince de ce qui précède que le protocole transactionnel doit être annulé, sur les deux fondements textuels précités ; qu'en conséquence, la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS doit être déboutée de ses demandes formées contre GPG, GPF, d'une part, M. X..., Mme Y..., d'autre part, fondées sur l'inexécution du protocole ; que le jugement du 10 mars 1998 doit être infirmé en ce qu'il a débouté le GPG, la SCI AUBERT, la SA GPF, M. X... et Mme Y... de leur demande tendant à voir prononcer la nullité des opérations de prêts de titres et du protocole transactionnel ; que des actes nuls ne peuvent produire aucun effet ; que le GPG, le GPF, la SCI AUBERT, M. X..., Mme Y... doivent être déboutés de leur demande de requalification des opérations de prêts de titres en prêts d'espèces nantis par des titres ; que le jugement rendu le 10 mars 1998 sera sur ce point confirmé, par substitution de motifs ; qu'il y a lieu de renvoyer l'affaire à la mise en état pour que les parties concluent sur la conséquence de la nullité des contrats et du protocole » (arrêt p. 12-31) ;
1° Alors que l'objet de l'obligation, devant exister pour en assurer la validité au sens de l'article 1108 du code civil, s'entend, s'agissant de l'obligation du prêteur de titres, de la mise à disposition de titres identifiés ; qu'au cas présent, il est constant que les contrats de prêt de titres prévoyaient bien pareille mise à disposition de titres identifiés (actions SCOA, actions INGENICO, puis BSA SCOA, et actions CSEE) ; qu'en considérant que les opérations de prêt de titres devraient être annulées pour défaut d'objet, la cour d'appel, qui a méconnu la circonstance que les titres en cause étant identifiés, et émanant d'émetteurs non fictifs, l'objet existait dans toutes ces opérations, a violé les articles 1108, 1126 et 1134 du code civil ;
2° Alors par ailleurs que, à considérer, ce qui n'est pas en cause, l'objet du contrat au sens de l'économie de l'opération, le prêt de titres peut parfaitement être envisagé pour financer la levée de positions à terme sur le marché au règlement mensuel, par utilisation de la garantie espèces pour payer la levée ; qu'au cas présent, la cour d'appel a relevé, à l'appui de sa décision, qu'il ne serait pas « possible » de procéder de la sorte, au motif que « l'obligation dominante » du prêt de titres devrait résider dans le transfert immédiat des titres, et non dans la remise des espèces en garantie ; qu'en statuant ainsi, cependant que le prêt de titres peut parfaitement, et surtout valablement, être utilisé en sens inverse, pour réaliser une « mobilisation » des positions à terme, la cour d'appel a violé les articles 1108, 1126 et 1134 du code civil, ensemble la loi n° 87-416 du 17 juin 1987 modifiée, dans sa rédaction applicable en la cause ;
3° Alors subsidiairement que la transaction conclue en exécution d'un titre nul est exposée à l'annulation, par application de l'article 2054 du code civil, lorsque le demandeur à la nullité a ignoré, par suite d'une erreur de fait, l'existence d'une cause péremptoire de nullité affectant le titre, sans que l'ignorance d'un simple raisonnement juridique susceptible de conclure à la nullité du titre ne soit suffisante ; qu'au cas présent, la cour d'appel a retenu que la transaction du 13 janvier 1995 devrait être annulée au motif qu'elle aurait été conclue en exécution des opérations de prêt de titres dont elle venait de prononcer la nullité ; qu'en statuant ainsi, cependant que cette nullité prétendue des opérations de prêt de titres ne constituait pas un fait juridique qui aurait été ignoré par les consorts GPG, mais un raisonnement non encore fixé jusqu'au prononcé de l'arrêt attaqué lui-même, donc une pure erreur de droit, la cour d'appel a violé les articles 1110, 1134 et 2054 du code civil ;
4° Alors par ailleurs que la transaction ayant vocation à intervenir à propos de droits litigieux et revêtant, de ce fait, un caractère aléatoire, n'est pas nulle la transaction conclue par une partie du seul fait qu'elle n'est pas parfaitement informée de toutes les analyses juridiques possibles relativement aux droits en cause, ces analyses seraient-elles de nature à conclure à la nullité des droits ; qu'au cas présent, la cour d'appel a retenu que les consorts GPG auraient été victimes d'une réticence dolosive de la part d'une personne tierce par rapport à la société de bourse exposante (la CDC), laquelle leur aurait dissimulé une analyse interne qui aurait conclu, selon la cour, à une forme de fragilité juridique des prêts de titres ; qu'en considérant que cette circonstance aurait pu induire en erreur les consorts GPG, cependant que l'erreur sur des droits incertains n'est pas de nature à invalider une transaction, la cour d'appel a violé les articles 1110, 1134, 1116, 2044 et 2054 du code civil ;
5° Alors enfin que la note interne du 28 octobre 1994, émanant d'un tiers par rapport à la société de bourse exposante, ne constituait qu'une analyse subjective d'un préposé dudit tiers, et non un acte révocatoire, engageant ladite personne morale, ou révélant un fait entraînant, péremptoirement, l'annulation de plein droit des prêts de titres ; qu'en retenant que le défaut de communication de cet élément constituerait une réticence dolosive, cependant que la réticence dolosive susceptible d'entraîner l'annulation d'une transaction, ne peut concerner pareille analyse non engageante, la cour d'appel a violé les articles 1116 et 2044 du code civil.