LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 27 février 2007), que par acte du 29 décembre 2004 avec effet au 1er janvier 2005, M. et Mme X..., aux droits desquels vient la société Etablissements X... ont vendu un fonds de commerce de distribution de produits pétroliers à la société Rémy Y... selon une convention faisant état de la reprise des contrats de travail de deux salariés sans évoquer le sort de M. Z..., troisième salarié travaillant dans le fonds cédé ;
Attendu que la société Etablissements X... et les consorts X... font grief à l'arrêt de les avoir déboutés de leur demande en remboursement par la société Rémy Y... des dépenses faites à compter du 1er janvier 2005 au titre des rémunérations et charges sociales relatives à M. Z... et d'avoir débouté la société Etablissement Morin de sa demande tendant à ce que la société Rémy Y... soit condamnée à lui rembourser toutes sommes qu'elle pourrait être amenée à verser à M. Z... du fait de l'exécution ou de la rupture de son contrat de travail, alors, selon le moyen :
1°/ que la convention du 29 décembre 2004 ne faisait aucune référence à M. Z... ; qu'en jugeant que par cette convention, les parties avaient entendu exclure le transfert du contrat de travail de ce salarié, la cour d'appel l'a dénaturée et a violé l'article 1134 du code civil ;
2°/ qu'en tout état de cause, s'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, les deux employeurs successifs ne peuvent, par convention, faire échec au transfert des contrats de travail qui opère de plein droit, par le seul effet de la loi ; que la cour d'appel, ayant estimé que les parties à l'acte de cession avaient entendu écarter M. Z... du bénéfice du transfert, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, dont s'inférait l'illicéité de la convention, et a violé l'article L. 122-12 du code du travail par refus d'application ;
Mais attendu, d'abord, que l'ambiguïté de la convention qui ne faisait pas mention du cas de M. Z... alors qu'elle prévoyait celui des autres salariés, rendait nécessaire l'interprétation, exclusive de dénaturation, à laquelle a procédé la cour d'appel ;
Et attendu, ensuite, que si la clause de la convention de cession d'une entité économique autonome, qui ne prévoit que la reprise d'une partie des salariés, contraire aux dispositions d'ordre public de l'article L. 122-12, alinéa 2, devenu l'article L. 1224-1du code du travail, doit être réputée non écrite, le cédant qui continue d'utiliser les services des salariés dont la reprise du contrat de travail n'a pas été prévue, sans demander au cessionnaire de les reprendre, ne peut obtenir de ce dernier le remboursement des sommes afférentes à l'exécution ou à la rupture de ces contrats ; qu'ainsi la cour d'appel, qui a retenu que la société Etablissements X... avait continué à utiliser les services de M. Z... sans demander la reprise de son contrat par le cessionnaire a statué à bon droit ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les consorts X... et la société X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze février deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour les consorts X... et la société X....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la SARL ETABLISSEMENTS X..., Monsieur X... et Madame X... de leur demande en remboursement par la SAS REMY Y... des dépenses faites à compter du 1er janvier 2005 au titre des rémunérations et charges sociales relatives à Monsieur Z... et d'avoir débouté la SARL ETABLISSEMENT X... de sa demande tendant à ce que la SAS REMY Y... soit condamnée à lui rembourser toutes sommes qu'elle pourrait être amenée à verser à Monsieur Z... du fait de l'exécution ou de la rupture de son contrat de travail ;
AUX MOTIFS QUE pour imputer au cessionnaire la charge des salaires versés à Monsieur Z... depuis le 1er janvier 2005 et l'obliger à leur garantir le paiement de son indemnité de licenciement, les appelants invoquent à leur profit les dispositions de l'article L. 122-12 de code du travail qui dispose que « s'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation de fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsisteront entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise » en faisant valoir que ces dispositions s'imposent aux parties même si elles avaient conclu une convention contraire ; qu'il est exact que cette règle est d'ordre public, que le transfert est automatique et s'opère de plein droit par le seul effet de la loi ; que les contrat se poursuivent avec le nouvel employeur, les salariés conservant leur ancienneté et leur qualification, que ces dispositions ont vocation à s'appliquer chaque fois qu'il y a transfert d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que tel est bien le cas en l'espèce, au regard des éléments déclarés cédés et des chiffres d'affaires réalisés par les consorts X... qui étaient répartis entre trois activités : « vente de fuel », « vente aux revendeurs » et « entretien chauffage », selon les chiffres fournis le 22 juin 2005 par le cabinet comptable des appelants, des publicités susvisées en direction de la clientèle sans distinction et de l'exécution des commandes en cours, ce dont il résulte que les consorts X... ont cédé la totalité de leur activité ; que le refus du salarié, sauf arrangement avec son dernier employeur, a pour effet de lui imputer la responsabilité de la rupture ; que le repreneur ne peut se prévaloir de l'existence d'un effectif suffisant pour refuser les salariés transférés, le refus de les reprendre s'analysant en un licenciement ; que toutefois, une fois le transfert intervenu, l'employeur peut procéder aux organisations qu'il estime nécessaires et licencier le salarié transféré, sous condition que la mesure n'ait pas pour effet d'éluder l'application des dispositions de l'article L. 122-12 ; qu'il est débiteur envers le salarié de l'indemnité de licenciement calculée sur l'ancienneté globale de celui-ci ; que toutefois une convention peut être conclue entre les employeurs successifs pour répartir entre eux la charge de l'indemnité de licenciement ; qu'une telle convention n'est pas illicite dès lors qu'elle ne porte pas sur des dommages et intérêts pour licenciement abusif et qu'il n'est pas démontré qu'elle a pour objet de faire échec aux dispositions d'ordre public de l'article susvisé ; qu'il appartient à la cour de rechercher si une telle clause a été valablement conclue entre cédant et cessionnaire, cette clause étant pour le surplus inopposable au salarié concerné, lequel aurait, selon les explications des parties, saisi le conseil de prud'hommes, le jugement étant en délibéré ; qu'en l'espèce il y a bien eu rencontre des volontés et accord des parties sur la chose et sur le prix en ce que les consorts X..., eux-même professionnels avertis, n'ont pu se méprendre sur la portée des éléments cédés, dont l'énumération était précisément donnée et même complétée par leurs soins aux termes de leurs explications ; qu'aucun des éléments qu'ils versent aux débats ne permet de contredire de ce chef l'écrit du 29 décembre 2004 limitant à Messieurs A... et B... les salariés repris par Monsieur Y... et l'affirmation de ce dernier selon lequel, à la différence des deux salariés précités, Monsieur Z... est resté au siège des établissements X..., sans qu'aucune mise en demeure d'avoir à le reprendre ne lui soit adressée ; que chacune des parties s'appuie, sans être contredite, sur la nécessité devant laquelle elle se serait trouvée de procéder au licenciement de Monsieur Z... pour une cause économique, cessation d'activité pour l'un et nécessité de procéder à une réorganisation de l'entreprise pour l'autre ; qu'il n'est pas établi en l'espèce que l'omission de la liste des salariés cédés de Monsieur Z... aurait pour objet des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ni qu'elle serait contraire aux dispositions de l'article L. 122-12 qu'elle contribuerait à détourner ; qu'il en résulte que si, sauf refus du salarié, le transfert du contrat de travail de Monsieur Z... s'est bien opéré de plein droit en faveur de la SAS REMY Y... par le seul effet de la loi, a été valablement conclue en l'espèce la convention par laquelle dans leurs relations réciproques, les parties sont convenues du contraire ;
1) ALORS QUE la convention du 29 décembre 2004 ne faisait aucune référence à Monsieur Z... ; qu'en jugeant que par cette convention, les parties avaient entendu exclure le transfert du contrat de travail de ce salarié, la cour d'appel l'a dénaturée et a violé l'article 1134 du code civil ;
2) ALORS QUE en tout état de cause, s'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, les deux employeurs successifs ne peuvent, par convention, faire échec au transfert des contrats de travail qui opère de plein droit, par le seul effet de la loi ; que la cour d'appel, ayant estimé que les parties à l'acte de cession avaient entendu écarter Monsieur Z... du bénéfice du transfert, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, dont s'inférait l'illicéité de la convention, et a violé l'article L. 122-12 du code du travail par refus d'application.
Sur la portée d'une clause d'une convention de cession d'une entité économique autonome qui ne prévoit que la reprise d'une parties des salariés, à rapprocher :Ch. mixte, 7 juillet 2006, pourvoi n° 04-14.788, Bull. 2006, Ch. mixte, n° 5 (rejet)