LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société Autoroutes du sud de la France (la société) le 1er février 1986 en qualité d'ouvrier d'entretien ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale le 28 août 2007 de demandes en paiement de rappels de salaires, à titre notamment d'indemnités kilométriques et d'heures excédentaires effectuées de décembre 2005 à décembre 2009, ainsi que de dommages-intérêts pour violation du principe à travail égal, salaire égal s'agissant de sa qualification et de son exclusion du tour des astreintes hivernales de décembre 2005 à mars 2010 ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n' y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Et sur le troisième moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer une somme à titre de dommages-intérêts pour violation du principe à travail égal, salaire égal en ce qui concerne la qualification du salarié, alors, selon le moyen, qu'en condamnant l'employeur à payer des dommages-intérêts pour violation du principe "à travail égal salaire égal" après avoir elle-même constaté que dans la catégorie ouvrier d'entretien 2e catégorie à laquelle appartient M. X..., ouvriers sont, tout comme lui, classés à l'échelle 6 et un seul à l'échelle 7, la cour d'Appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé le principe susvisé ;
Mais attendu que c'est à bon droit que la cour d'appel a relevé qu'il appartenait à l'employeur de justifier par des raisons objectives et pertinentes l'attribution de l'échelle 7 à un salarié de la même catégorie que M. X... et que l'absence de justification fournie par l'employeur créait un préjudice au salarié, qu'elle a souverainement évalué; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le deuxième moyen :
Vu l'article L. 3174-4 du code du travail, ensemble l'accord collectif du 24 juin 1999 et la convention d'entreprise n° 51 du 25 novembre 1999 ;
Attendu que pour condamner la société à payer une somme au salarié à titre d'heures excédentaires, de décembre 2005 à décembre 2009, l'arrêt retient qu'il convient de rappeler qu'il a été jugé à plusieurs reprises par la cour que les salariés bénéficient de 11 jours fériés en vertu de la convention d'entreprise n° 51 et la durée annuelle étant fixée à 1596 heures, la durée hebdomadaire de travail est de fait de 35,625 heures alors qu'il sont rémunérés pour 35 heures par semaine ; qu'ils effectuent en conséquence 28 heures excédentaires par an, qu'il convient de rémunérer, mais non comme des heures supplémentaires en l'absence de dépassement du plafond annuel ;
Qu'en se déterminant ainsi, en se fondant sur une durée moyenne hebdomadaire théorique des salariés, tenant compte des jours fériés et congés payés mais excluant les jours de congés au titre de la réduction du temps de travail, sans établir le nombre d'heures effectivement travaillées par le salarié, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Et sur le quatrième moyen :
Vu les articles L. 3121-5 du code du travail et 1134 du code civil ;
Attendu qu'il n'existe pas de droit acquis à l'exécution d'astreintes, sauf engagement de l'employeur vis à vis du salarié à en assurer l'exécution d'un certain nombre ; qu'à défaut d'un tel engagement, seul un abus de l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction peut ouvrir droit à indemnisation ;
Attendu que pour condamner la société à payer au salarié une somme à titre de dommages-intérêts pour exclusion du tour des astreintes hivernales de décembre 2005 à mars 2010, l'arrêt reteint qu'il n'est pas contesté que pendant la période hivernale, les salariés de la société effectuent des astreintes; que le salarié justifie par le bulletin de salaire d'un collègue que les ouvriers d'entretien n'en sont pas exclus; qu'il produit également les plannings des années 2007, 2009 et 2010 selon lesquels il n'a effectué aucune astreinte hivernale, sauf à une seule occasion en janvier 2006 ; que la société n'explique par aucune raison objective l'exclusion du salarié du tour des astreintes hivernales, exclusion qui lui a causé un préjudice dont il demande à juste titre réparation ;
Qu'en statuant ainsi en ne caractérisant, ni l'existence d'un engagement de l'employeur sur le nombre d'astreintes garanti au salarié, ni l'abus dans l'exercice de son pouvoir de direction, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société au paiement d'une somme à titre d'heures excédentaires et de dommages-intérêts pour exclusion du salarié du tour des astreintes hivernales de décembre 2005 à mars 2010, l'arrêt rendu le 15 novembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société autoroutes du sud de la France ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix octobre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Autoroutes du sud de la France.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société A.S.F à payer à Claude X... les sommes de 8.828 euros à titre d'indemnité kilométrique et de euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive dans la fixation du lieu de prise de poste ;
AUX MOTIFS QU'en qualité d'ouvrier d'entretien, Claude X... est affecté au nettoyage des gares autoroutières de Loriol (la plus septentrionale), Montélimar nord et Montélimar sud ; qu'il habite Livron, village situé à quelques kilomètres de la gare de péage de Loriol ; que pendant de nombreuses années, sa prise de service était fixée à la gare de péage de Loriol qu'il rejoignait avec son véhicule personnel et sur laquelle était stationné le véhicule de service qui lui servait à rejoindre les gares de Montélimar nord et sud ; qu'à compter du 1er janvier 2000, la société A.S.F a décidé que sa prise de service se ferait désormais à la gare de Montélimar sud, ce qui l'obligeait à faire avec son véhicule personnel la trentaine de kilomètres séparant Livron de la gare de Montélimar sud, à l'aller et au retour ; que dans son arrêt du 28 novembre 2005, qui est passé en force de chose jugée, la cour d'appel de Grenoble a considéré que la mise à disposition de Claude X... d'un véhicule de service à la gare de Loriol était contractualisée, et que la perte de cet avantage avait entraîné une perte financière qu'elle a condamné l'employeur à indemniser ; que la société A.S.F qui n'avait pas justifié dans le cadre de la précédente instance, des raisons pour lesquelles elle avait modifié le lieu de prise de fonction de Claude X..., a par courrier du 28 avril 2008, informé le salarié qu'à compter du 29 avril 2008, il prendrait de nouveau son poste à Loriol ; que du mois de décembre 2005 au mois d'avril 2008, Claude X... a supporté des frais de transport non pris en compte par l'arrêt du 28 novembre 2005, et dont il est bien fondé à solliciter le remboursement ; que la société A. S.F qui reprend sa précédente argumentation sur la prime d'éloignement, omet de préciser que le montant de cette prime est de 32 euros par mois et que son objet n'est pas d'indemniser les frais kilométriques qu'elle fait supporter à ses salariés ; que dans son arrêt du 28 novembre 2005, la cour a fait un calcul des indemnités kilométriques par référence au barème fiscal et aux kilomètres parcourus pendant la période janvier 2000/ novembre 2005, soit 5 ans et 11 mois ; que pendant la période allant du mois de décembre 2005 au mois d'avril 2008 soit 2 ans et 5 mois, Claude X... ne soutient pas qu'il a parcouru chaque mois plus de kilomètres que précédemment ; que la somme de euros que lui a allouée le conseil de Prud'hommes est en adéquation avec les dispositions de l'arrêt du 28 novembre 2005, le conseil de Prud'hommes ayant légitimement tenu compte de l'augmentation de la valeur du kilomètre ; que le jugement sera confirmé sur ce point ;
Qu'en attendant 2,5 ans avant de tirer les conséquences de l'arrêt du 28 novembre 2005 contre lequel elle avait formé un pourvoi dont elle s'est désistée, la société A.S.F a par pure mauvaise foi imposé à Claude X... une charge qu'elle savait illégitime ; que pas plus que dans la précédente instance, elle ne justifie des raisons objectives pour lesquelles elle a à deux reprises modifié le lieu de prise de poste de Claude X..., le pouvoir de direction et d'organisation de l'employeur qui n'est pas une fin en soi, pouvant dégénérer en abus s'il n'est pas exercé dans le seul intérêt de l'entreprise ; que l'attitude de la société A.S.F a causé à Claude X... un préjudice qui sera réparé par la somme de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE le conseil retient le principe de l'autorité de la chose jugée ; que la Cour d'Appel de Grenoble a déjà fait droit à la demande de Monsieur X... à ce titre jusqu'en août 2005 ; que la société ASF a implicitement reconnu cet avantage alloué à Monsieur X... en lui remettant un nouveau véhicule de liaison à compter du mois de mai 2008 ; que le Conseil examinera la demande à partir de cette période ; que sur les fiches de paie mises à la disposition du Conseil sont précisés les jours d'éloignement et qu'elles comptabilisent, pendant la période d'août 2005 à avril 2008, 445 jours d'éloignement ; qu'après vérification le Conseil constate que la distance entre le point de péage de LORIOL et la base de MONTELIMAR SUD, est de 32 kilomètres ; que Monsieur X... a parcouru, en aller et retour, 28 480 kilomètres (445 jours x 32 x 2 aller-retour) ; que la valeur du kilomètre parcouru est fixé, selon les documents ASF remis par le demandeur, à 0,31  ; que l'indemnité « forfait d'éloignement » continue d'être versée à Monsieur X... après la date de remise à disposition d'un véhicule par la société ASF, (voir les fiches de paie postérieures à avril 2008) et qu'elle ne pourra en aucun cas être déductible d'une éventuelle indemnité kilométrique pour usage de son véhicule personnel ; qu'en conséquence, le Conseil fera droit à la demande de Monsieur X... pour la somme de 8 828 , soit 28 840 kilomètres x 0,31 , à titre de préjudice ;
1) ALORS QUE l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif ; que l'arrêt rendu le 28 novembre 2005 par la Cour d'Appel de Grenoble avait seulement condamné l'employeur à payer une somme au titre des frais professionnels de déplacement pour une période allant de janvier 2000 à juillet 2005 ; qu'il ne tranchait pas dans son dispositif la question de savoir si la mise à la disposition de Claude X... d'un véhicule de service à la gare de Loriol était contractualisée ou non ; qu'en affirmant le contraire pour faire droit à la demande du salarié au titre des indemnités kilométriques et des dommages et intérêts pour résistance abusive, la Cour d'Appel a violé l'article 1351 du Code civil ;
2) ALORS QUE l'employeur peut, sauf abus, modifier unilatéralement les simples conditions d'exécution d'un contrat de travail sans avoir à justifier de ses choix organisationnels, ni à solliciter l'accord du salarié ; qu'en reprochant en l'espèce à l'employeur de n'avoir pas justifié des raisons pour lesquelles il avait modifié le lieu de prise de fonctions de Claude X..., sans caractériser que les modifications réalisées n'auraient pas seulement atteint les simples conditions de travail du salarié qui ne devait faire qu'une trentaine de kilomètres supplémentaires avec son véhicule personnel pour se rendre à Montélimar, ni établir un quelconque abus de l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil et L.1221-1 du Code du travail ;
3) ALORS QUE la bonne foi contractuelle étant toujours présumée, les juges n'ont pas à rechercher si la décision de l'employeur de modifier les conditions de travail d'un salarié est conforme à l'intérêt de l'entreprise et il incombe au salarié de démontrer que cette décision a en réalité été prise pour des raisons étrangères à cet intérêt, ou bien qu'elle a été mise en oeuvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle ; qu'en reprochant en l'espèce à l'employeur de ne pas justifier des raisons objectives pour lesquelles il avait à deux reprises modifié le lieu de prise de poste de Monsieur X..., quand c'était au salarié qu'il appartenait de rapporter la preuve que la décision de l'employeur aurait été fautive, la Cour d'Appel a violé l'article 1315 du Code civil ;
4) ALORS en tout état de cause QUE les juges du fond doivent répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que le salarié ne justifiait pas de la puissance fiscale de son véhicule si bien qu'il était impossible de chiffrer l'indemnité kilométrique qu'il revendiquait (conclusions d'appel page 9) ; qu'en omettant de répondre à ces conclusions pour se contenter d'affirmer que dans son arrêt du 28 novembre 2005 la Cour d'Appel avait fait un calcul des indemnités kilométrique par référence au barème fiscal et aux kilomètres parcourus et que le Conseil de Prud'hommes s'était conformé à ces « dispositions », la Cour d'Appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société A.S.F à payer à Claude X... les somme de 1.119,20 euros au titre des heures excédentaires du mois de décembre 2005 au mois de décembre 2009, de 119,02 euros au titre de congés payés afférents, de 99,18 euros au titre de l'incidence des heures excédentaires sur le 13ème mois et 9,91 euros au titre des congés payés afférents et de1.300 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive dans la prise en compte des heures excédentaires ;
AUX MOTIFS QUE sans qu'il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, il convient de rappeler qu'il a été jugé à plusieurs reprises par la cour, que les salariés bénéficiant de 11 jours fériés en vertu de la convention d'entreprise n° 51 et la durée annuelle du travail étant fixée à 1596 heures, la durée hebdomadaire de travail est de fait de 35, 625 heures alors qu'ils sont rémunérés pour 35 heures par semaine ; qu'ils effectuent en conséquence 28 heures excédentaires par an, heures qu'il convient de rémunérer, mais non comme des heures supplémentaires en l'absence de dépassement du plafond annuel ; que l'employeur qui doit remettre chaque année au salarié le décompte des heures effectuées et qui n'a pas satisfait à cette obligation, ne peut, sans inverser la charge de la preuve, reprocher à Claude X... de ne pas justifier du nombre d'heures de travail réellement accomplies ; qu'en l'état de ces éléments et pour tenir compte de l'arrêt du novembre 2005, il sera alloué à Claude X... la somme de 1.190,20 euros de ce chef, celle de 119,20 euros au titre des congés payés ainsi que celle de 99,18 euros au titre de l'incidence sur le 13ème mois outre 9,91 euros au titre de congés payés afférents ;
Qu'en dépit de plusieurs condamnations depuis 2005, la société A.S.F persiste à ne pas rémunérer ces heures excédentaires ; qu'elle cause ce faisant à Claude X... un préjudice qui sera réparé par la somme de 1.300 euros à titre de dommages-intérêts ;
1) ALORS QU'en cas de litige relatif au temps de travail, le juge doit déterminer, au regard des éléments de preuve versés aux débats, le nombre d'heures de travail effectuées par le salarié ; qu'en l'espèce, la Cour d'Appel a accordé un rappel de salaire au salarié au prétexte qu'il était rémunéré sur la base de 35 heures de travail par semaine quand, théoriquement, la durée conventionnelle annuelle de travail rapportée en moyenne sur la semaine devait selon elle correspondre à 35,625 heures de travail ; qu'en statuant ainsi sans déterminer le temps de travail effectif réel du salarié afin d'examiner si, concrètement, il n'avait pas été rempli de ses droits, d'autant que l'employeur versait aux débats un décompte précis des temps de travail effectif de Monsieur X... (production n° 12) pour établir qu'il ne pouvait prétendre à aucun rappel de salaire compte tenu de ses diverses absences pour cause de maladie ou de grève notamment, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.3121-1 et s. et L.3171-4 du Code du travail, de l'accord dit intersemca du 24 juin 1999, de l'avenant n° 3 de la convention collective SEMCA du 5 décembre 1991, et de la convention d'entreprise n° 51 relative à l'aménagement et la réduction du temps de travail des salariés non postés ;
2) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les termes du litige tels qu'ils sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, loin de rejeter sur le salarié la charge de la preuve de son temps de travail, l'employeur contestait le bien-fondé de ses prétentions et établissait lui-même la réalité du temps de travail de Monsieur X... en versant aux débats un décompte précis ; qu'en affirmant que l'employeur aurait entendu faire peser sur le salarié la charge de la preuve de son temps de travail, la Cour d'Appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
3) ALORS QUE l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif ; que dans son dispositif l'arrêt rendu le 28 novembre 2005 par la Cour d'Appel de Grenoble ait seulement condamné l'employeur à payer une somme à titre de rappel de salaire pour les années 2002 et 2003 ; qu'il ne tranchait pas dans son dispositif la question du temps de travail du salarié ; qu'en affirmant pour faire droit à la demande de rappel de salaire du salarié qu'il y avait lieu de tenir compte de l'arrêt du 28 novembre 2005, la Cour d'Appel a violé l'article 1351 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société A.S.F à payer à Claude X... la somme de 3.000 euros à titre de dommages-intérêts en violation du principe « à travail égal, salaire égal » ;
AUX MOTIFS QUE Claude X... conteste d'une part l'attribution par l'employeur des augmentations individuelles de salaire et soutient d'autre part qu'il devrait être classé à l'échelle 7 ; qu'il résulte des pièces produites de part et d'autre qu'en plus de l'augmentation générale des salaires, l'employeur décide d'augmentations individuelles ; que pour l'année 2008, Claude X... a eu une augmentation de 0.7 % de son salaire ; que la cour manque d'éléments pour retenir que Claude X... a subi une discrimination dans l'attribution de cette augmentation, alors qu'il résulte d'un document récapitulatif que dans la catégorie des ouvriers, plus de 38 % d'entre eux n'ont eu aucune augmentation individuelle en 2008, 30 % une augmentation de 0.7 %, 10 % une augmentation de 1 à 1,5 % et 6 % une augmentation de plus de 3 % ; que pour l'année 2009, Claude X... n'a eu aucune augmentation, l'employeur indiquant « un état d'esprit en régression - doit respecter les consignes » ; que la cour manque tout autant d'élément pour considérer que cette décision s'explique par un traitement discriminatoire, alors qu'il apparaît que dans la catégorie des ouvriers, 49 % d'entre eux n'ont eu aucune augmentation individuelle ; que Claude X... verse aux débats (pièce 6) un document établi par l'employeur intitulé « cartographie non cadre » ; qu'il ressort à l'examen de ce document, que dans la catégorie ouvrier d'entretien, catégorie à laquelle appartient Claude X..., 31 ouvriers sont à l'échelle 6 et un seul à l'échelle 7 ; que selon le tableau des définitions et des classements d'emplois dans l'échelle des salaires (annexe 1 de la convention collective), un ouvrier d'entretien est classé soit à l'échelle 5, soit à l'échelle 6 s'il est qualifié, mais jamais à l'échelle 7 ; que Claude X... ne peut donc prétendre accéder à l'échelle 7 ; que pour autant, le fait qu'un ouvrier d'entretien soit classé à l'échelle 7, sans que l'employeur qui ne précise d'ailleurs pas son nom justifie qu'il peut y prétendre, créée une inégalité à l'origine d'un préjudice qui sera réparé par la somme de 3.000 euros ;
ALORS QU'en condamnant l'employeur à payer des dommages et intérêts pour violation du principe « à travail égal salaire égal » après avoir elle-même constaté que dans la catégorie ouvrier d'entretien 2ème catégorie à laquelle appartient Monsieur X..., ouvriers sont, tout comme lui, classés à l'échelle 6 et un seul à l'échelle 7, la Cour d'Appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé le principe susvisé.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société A.S.F à payer à Claude X... la somme de 3.080 euros à titre de dommages-intérêts pour exclusion des astreintes hivernales du mois de décembre 2005 au mois de mars 2010 ;
AUX MOTIFS QU'il n'est pas contesté que pendant la période hivernale, les salariés de la société A.S.F effectuent des astreintes ; que Claude X... justifie par le bulletin de salaire d'un collègue, que les ouvriers d'entretien ne sont pas exclus des astreintes ; qu'il produit également les plannings des années 2007,2009 et 2010 selon lesquels il n'a effectué aucune astreinte hivernale ; que selon ses bulletins de salaire, il a effectué des astreintes hivernales à une seule occasion au mois de janvier 2006 ; que la société AS.F n'explique par aucune raison objective l'exclusion de Claude X... du tour des astreintes hivernales, exclusion qui lui a causé un préjudice dont il demande à juste titre la réparation ;que sur la base d'une astreinte hivernale chaque mois pendant 3 mois, astreinte rémunérée 220 euros au vu des bulletins de salaire, le préjudice de Claude X... du mois de décembre 2005 au mois de mars 2010 sera réparé par la somme de 3.080 euros ;
1) ALORS QUE lorsqu'une astreinte n'est pas une sujétion intrinsèquement liée à une fonction et que l'employeur ne s'est pas engagé à en proposer, il décide librement d'en confier à tel ou tel salarié, dans l'exercice de son pouvoir de direction ; qu'en condamnant en l'espèce l'employeur à payer des dommages et intérêts au salarié au prétexte qu'il aurait été exclu du « tour des astreintes hivernales » sans constater que l'employeur aurait été tenu d'y inclure le salarié en vertu d'une quelconque norme obligatoire ou parce que les astreintes auraient constitué une sujétion indéfectiblement liée à sa fonction, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil et L.1221-1 du Code du travail ;
2) ALORS QUE la réalisation d'astreintes constitue une charge de travail, réalisée contre rémunération par les salariés, et non un avantage dû par l'employeur en contrepartie de l'exécution du travail ; que dès lors, sauf à ce que tous les salariés d'une même catégorie réalisent des astreintes, l'employeur ne contrevient pas au principe d'égalité de traitement en faisant le choix de solliciter de certains salariés seulement la réalisation d'astreintes ; qu'en reprochant en l'espèce à l'employeur de ne pas justifier de raison objective à l'origine de l'exclusion du salarié du « tour des astreintes hivernales », après avoir seulement constaté que d'autres salariés, y compris de la même catégorie, pouvaient être soumis à des astreintes, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement.
Sur le principe que l'exécution d'heures supplémentaires relève du pouvoir de direction de l'employeur, à rapprocher : Soc., 9 mars 1999, pourvoi n° 96-43.718, Bull. 1999, V, n° 103 (1) cassation partielle.
Sur le principe que la suppression d'astreintes relève du pouvoir de direction de l'employeur, dans le même sens que : Soc., 13 juillet 2010, pourvoi n° 08-44.092, Bull. 2010, V, n° 173 (rejet), et l'arrêt cité