LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur les pourvois formés par :
- X... Hervé,
- X... Thibaud,
contre l'arrêt de la cour d'appel d'ANGERS, chambre correctionnelle, en date du 15 janvier 2008, qui, pour abus de confiance et abus de biens sociaux, a condamné le premier à cinq ans d'emprisonnement, dont trois ans avec sursis et mise à l'épreuve, cinq ans d'interdiction professionnelle, le second à trois ans d'emprisonnement, dont deux ans avec sursis et mise à l'épreuve, cinq ans d'interdiction professionnelle, et a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 27 janvier 2010 où étaient présents : M. Louvel président, Mme Canivet-Beuzit conseiller rapporteur, M. Dulin, Mme Desgrange, M. Rognon, Mmes Nocquet, Ract-Madoux, M. Bayet conseillers de la chambre, Mmes Slove, Labrousse conseillers référendaires ;
Avocat général : M. Charpenel ;
Greffier de chambre : Mme Krawiec ;
Sur le rapport de Mme le conseiller CANIVET-BEUZIT, les observations de la société civile professionnelle DELVOLVÉ, de la société civile professionnelle BORÉ et SALVE de BRUNETON, de Me Le PRADO et de la société civile professionnelle GATINEAU et FATTACCINI, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général CHARPENEL ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu le mémoire, commun aux demandeurs, et les mémoires en défense produits ;
Sur la recevabilité du mémoire en défense produit pour la Fédération française du bâtiment et des travaux publics de la Mayenne, la Fédération française du bâtiment de Loire-Atlantique, la Fédération française du bâtiment de Maine-et-Loire, la Fédération française du bâtiment de la Vendée, la Fédération française du bâtiment et des travaux publics de la Sarthe, la Fédération française du bâtiment d'Ille-et-Vilaine, la Fédération régionale du bâtiment des Pays de la Loire ;
Attendu que ces fédérations, dont les constitutions de partie civile ont été déclarées irrecevables, ne sont plus parties à la procédure ; qu'ainsi, leur mémoire est irrecevable ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 242-6 du code de commerce, 121-1 et 121-3 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Hervé X... et Thibaud X... coupables d'abus de biens sociaux, les a condamnés à des peines d'emprisonnement avec sursis partiel et à l'interdiction d'exercer pendant cinq ans toute activité à titre personnel ou en société en rapport avec l'immobilier, et a statué sur l'action civile ;
" aux motifs que, s'agissant de la convention entre la société Sonkad et la société SKD, dès le 1er juillet 1989, Thibaud X..., en sa double qualité de gérant de la société SKD et de président-directeur général de la société Sonkad, avait signé une convention selon laquelle la société SKD devait apporter son assistance à la société Sonkad en matière de finances, management, droit social et ressources humaines ; que ç'avait été en fait une assistance générale que la société SKD apportait à la société Sonkad ; qu'en contrepartie de ces services la société Sonkad devait payer 600 000 francs hors taxes par an par tranches mensuelles de 50 000 francs ; que cette convention avait été approuvée une seule fois en 1999 par le conseil d'administration de la société Sonkad ; que, par ailleurs, la société SKD n'avait qu'un seul salarié, Thibaud X... ; que la société Sonkad avait déboursé au profit de SKD, en fait Thibaud X..., les sommes de 361 000 francs en 1999, 540 200 francs en 2000, 269 100 francs en 2001 et 299 000 francs en 2002 sur dix mois ; qu'en outre, les prestations en cause n'avaient pas été différentes de celles existant au sein de la société Sonkad ou par le biais d'une filiale, la société ACE, gérée aussi par Thibaud X... ; que, dans le même registre, Hervé X..., père, avait d'ailleurs indiqué qu'il avait conseillé son fils en matière de gestion financière et administrative ; qu'enfin, il avait existé une autre convention avec M. Y..., pour l'assistance en matière commerciale et de  marketing , rémunérée généreusement par la société Sonkad ; que le tribunal s'était donc interrogé afin de savoir l'intérêt que cette convention avait présenté pour la société Sonkad ; qu'il en était résulté qu'à partir notamment du 1e r novembre 2000 les versements par la société Sonkad à la société SKD n'avaient plus eu aucune contrepartie et que la société SKD, qui n'avait d'ailleurs ni local ni secrétariat, n'avait fourni aucune prestation particulière ; qu'il y avait donc eu un appauvrissement de la société Sonkad, un enrichissement indu de la société SKD (Thibaud X...) parfaitement constitutif de l'abus de biens sociaux reproché, ce que ni le père ni le fils n'avaient pu ignorer ; que, d'ailleurs, Hervé X..., lors de son interrogatoire du 19 janvier 2005, s'était présenté comme le négociateur de la convention en cause ; que les deux dirigeants, de fait et de droit, avaient donc été directement intéressés ; que leur culpabilité ne pouvait qu'être confirmée ; que, s'agissant de la cession de la société LEA, celle-ci, créée autrefois au sein de la société Sonkad, pour recherche de terrains, avait été vendue, ou plutôt cédée, par les prévenus à une société Finam, gérée par Olivier X..., frère de Thibaud et fils d'Hervé, au moyen d'un crédit-vendeur de 3 962 000 francs, qui n'avait jamais été payé ni en principal ni en intérêts ; que cette cession était consécutive à une décision du conseil d'administration de la société Sonkad du 21 novembre 2000, dont Thibaud X... était le président-directeur général de droit ; que, lors du dépôt de bilan de 2002, la somme en cause (crédit-vendeur) figurait toujours parmi les créances à recouvrer de la société Sonkad ; que cette cession n'avait donné lieu à aucun écrit ou enregistrement ; que si, par la suite, lors de la liquidation judiciaire de la société Sonkad, les diligences d'un administrateur  ad hoc  avaient permis de régulariser la situation en novembre 2005, il n'en restait pas moins que pendant cinq ans la société Finam avait profité de la société LEA et de ses structures sans aucune contrepartie ; que Thibaud X..., gérant de droit, et Hervé X..., gérant de fait, s'étaient donc séparés d'une partie du patrimoine de la société Sonkad, au préjudice de cette société ; que cette manoeuvre particulière, qui ne pouvait s'expliquer que par les liens familiaux entre les individus concernés, était bien constitutive du délit d'abus de biens sociaux ;
" 1°) alors que, le juge répressif ne peut prononcer une peine sans avoir relevé tous les éléments constitutifs de l'infraction qu'il réprime, et notamment la participation personnelle du prévenu à la commission des faits ; qu'en l'espèce, en statuant indistinctement à l'égard d'Hervé X... et de Thibaud X... par des motifs identiques relatifs tant à la convention conclue entre la société Sonkad et la société SKD qu'à la cession de la société LEA par la société Sonkad, sans mettre en évidence le comportement de chacun d'eux, la cour d'appel n'a pas caractérisé la participation personnelle de chacun de ces prévenus aux faits reprochés ; qu'elle n'a donc pas légalement justifié sa décision ;
" 2°) alors que, tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision et répondre aux chefs péremptoires des conclusions des parties ; que l'insuffisance ou la contradiction de motifs équivaut à leur absence ; qu'en l'espèce, dans leurs conclusions d'appel, Hervé et Thibaud X... avaient exposé expressément que l'élément matériel du délit d'abus de biens sociaux n'était pas réuni en raison du fait justificatif de groupe qu'ils avaient précisément décrit et qui excluait l'existence d'un abus de biens sociaux ; que, toutefois, la cour d'appel s'est déterminée sans répondre à ce moyen pertinent ;
" alors qu'en outre, le délit d'abus de biens sociaux ne peut résulter, suivant l'article L. 242-6, 4°, du code de commerce que d'un usage, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle les prévenus sont intéressés directement ou indirectement ; qu'en l'espèce, pour dire caractérisé l'élément matériel du délit d'abus de biens sociaux, la cour d'appel s'est bornée à considérer que la somme de 3 962 000 francs n'avait pas été payée avant novembre 2005 de sorte que la société Finam aurait profité de la société LEA sans aucune contrepartie et au préjudice de la société Sonkad ; que, toutefois, dans leurs conclusions d'appel, Hervé et Thibaud X... avaient exposé expressément que la cession par la société Sonkad à la société Finam des actions de la société LEA constituait une cession à terme sur une durée de cinq ans d'un montant de 3 962 000 euros, de sorte que la société Finam devait verser le prix de cession au terme de la période contractuellement prévue de cinq ans, soit, conformément aux termes de la convention, au plus tard le 30 novembre 2005 ; qu'ainsi, bien qu'elle y avait été invitée par les conclusions d'Hervé et Thibaud X..., la cour d'appel n'a pas recherché si la convention litigieuse n'avait pas prévu que le prix de cession pût être versé au plus tard en novembre 2005, ce qui excluait tout abus des biens de la société Sonkad une fois le prix payé ; que la cour d'appel n'a donc pas justifié son arrêt " ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 314-1 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Hervé X... et Thibaud X... coupables d'abus de confiance, les a condamnés à des peines d'emprisonnement avec sursis partiel et à l'interdiction d'exercer pendant cinq ans toute activité à titre personnel ou en société en rapport avec l'immobilier, et a statué sur l'action civile ;
" aux motifs que, s'agissant de l'abus de confiance à l'égard des clients de Sonkad, acheteurs de maisons individuelles, les infractions ne concernaient que les clients dont le chantier n'avait pas débuté lors du dépôt de bilan, mais qui avaient versé des fonds lors de la signature du contrat ; que, selon les textes du code de la construction et de l'habitation, une entreprise ne pouvait réclamer plus de 15 % du prix du marché à l'ouverture du chantier, incluant le montant du dépôt de garantie ; que la loi en cause limitait cependant les possibilités du promoteur constructeur :- s'il n'avait pas une garantie de remboursement (par un assureur notamment), il ne pouvait solliciter que 3 % du prix et déposer les fonds sur un compte spécial dans un établissement à cette fin,- s'il avait une garantie de remboursement, il pouvait procéder à deux appels de fonds, 5 % lors de la signature du contrat et 5 % lors de la délivrance du permis de construire ; que la société Sonkad avait souscrit un contrat de garantie de remboursement, avec en particulier  Le Mans Caution , mais seulement à concurrence de 5 % du prix, et que le responsable de l'assureur avait expliqué comment cela fonctionnait ; que, selon les éléments du dossier, il apparaissait que, pour un grand nombre de clients dont le chantier n'avait pas débuté, des appels de fonds avaient été faits dès la signature du contrat, alors qu'aucune attestation de garantie n'avait été délivrée par l'assureur, et que les victimes n'avaient donc pas pu obtenir le remboursement de leurs avances, les sommes n'ayant évidemment pas été consignées chez un tiers habilité ; que les victimes de cette manière de faire étaient les B..., C..., D..., E..., F..., G..., H..., I..., J..., K..., L..., M..., N..., O..., Z..., P...; que d'autres acheteurs potentiels, les Q..., R..., T...et U..., n'avaient pu être remboursés qu'à concurrence de 5 % sur les 10 % demandés et qu'enfin, deux, S...et V..., n'avaient rien obtenu du tout, l'assureur n'ayant pas accepté la garantie ; qu'aucun des acomptes ainsi obtenus n'ayant été consigné sur un compte spécial dans un établissement habilité, les sommes ainsi versées soit 123 301, 16 euros avant le début des travaux n'avaient donc pu être restituées à leurs propriétaires ; qu'ainsi, les deux prévenus, en encaissant des chèques d'acompte au jour le jour et même jusqu'à la veille du dépôt de bilan, sans avoir obtenu de l'assureur l'attestation de garantie, et dans les conditions ci-dessus décrites, s'étaient bien rendus coupables des abus de confiance reprochés ; que, s'agissant de l'abus de confiance au préjudice des sous-traitants de Sonkad, il s'agissait là d'une utilisation dévoyée par les prévenus de la loi du 16 juillet 1971, qui prévoyait que les paiements des acomptes sur la valeur définitive des marchés de travaux privés pouvaient être amputés d'une retenue égale à plus de 5 % de leur montant et garantissant contractuellement l'exécution des travaux pour satisfaire aux réserves faites à la réception ; que cette retenue devait être consignée auprès d'un organisme habilité, et restituée au sous-traitant propriétaire, au plus tard un an après la réception du chantier ; que le but de cette retenue était clair et les précautions évidentes ; qu'il était apparu que de nombreux artisans n'avaient pas été remboursés de leurs garanties alors que le chantier avait été réceptionné depuis plus d'un an, voire plusieurs années ; que, selon le cabinet d'expertise comptable Sofidem, il avait existé au sein de la société Sonkad pour 2001-2002 un compte « fournisseurs retenue de garantie » pour un montant de 1 202 230 euros ; que les prévenus avaient retenu les 5 % légaux, les avaient placés sur un compte au sein de la société, ne les avaient pas consignés comme ils devaient le faire et ne les avaient pas restitués à l'issue d'une année ; que cette trésorerie avait été utilisable à leur gré et n'avait eu pour effet que de retarder artificiellement le dépôt de bilan ; qu'Hervé et Thibaud X... avaient bien été détenteurs pour le compte d'autrui, les sous-traitants, des 5 % retenus, qu'ils avaient détournés de leur destination ; que les abus de confiance concernant quarante-six sous-traitants visés à la prévention étaient établis pour un montant global, selon l'enquête, de 195 712, 97 euros ; que l'argumentation soutenue devant la cour par les prévenus était intéressante certes mais non pertinente ;
" 1°) alors que, tout jugement ou arrêt doit contenir les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; que le juge répressif ne peut prononcer une peine sans avoir relevé tous les éléments constitutifs de l'infraction qu'il réprime ; que l'abus de confiance ne peut résulter que du fait par une personne de détourner, au préjudice d'autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu'elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé ; qu'il n'est constitué qu'à la condition notamment d'un détournement de la chose remise ; qu'en l'espèce, en retenant à la charge d'Hervé et Thibaud X... le fait d'avoir fait appel à des fonds dès la signature et encaissé des chèques sans avoir obtenu l'attestation de garantie de l'assureur prévue par l'article R. 231-8 du code de la construction et de l'habitation, ce qui excluait de la part des clients acheteurs tout dépôt de garantie pouvant être détourné, la cour d'appel n'a nullement mis en évidence le détournement des sommes versées à titre d'acompte par les clients acheteurs de la société Sonkad ; que l'arrêt n'est donc pas justifié ;
" 2°) alors que, le délit d'abus de confiance n'est pas constitué en l'absence d'une remise préalable de fonds, des valeurs ou d'un bien quelconque ; qu'une créance de prix de travaux réalisés ne constitue pas une remise au sens de l'article 314-1 du code pénal ; qu'en l'espèce, il était reproché à Hervé et Thibaud X... d'avoir conservé 5 % retenus, par application de la loi du 16 juillet 1971 relative à la sous-traitance, sur le prix des travaux réalisés par les sous-traitants de la société Sonkad ; que ces 5 % ne constituaient toutefois pour ces derniers qu'une créance de prix et ne caractérisaient aucune remise préalable ; qu'en retenant néanmoins à ce titre à la charge des prévenus l'existence d'une remise préalable au sens du texte précité, la cour n'a pas justifié son arrêt ;
" 3°) alors que, tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision et répondre aux chefs péremptoires des conclusions des parties ; que l'insuffisance ou la contradiction de motifs équivaut à leur absence ; qu'en l'espèce, dans leurs conclusions d'appel, Hervé et Thibaud X... avaient exposé expressément que l'élément intentionnel du délit d'abus de confiance n'était pas caractérisé, dès lors que la situation d'impossibilité dans laquelle s'était trouvée la société Sonkad de verser les retenues aux sous-traitants résultait de l'état de cessation des paiements de la société et de la rupture de crédit décidée unilatéralement par le Crédit agricole, de sorte que, si le Crédit agricole n'avait pas cessé l'ouverture de crédit à la société Sonkad, celle ci n'aurait pas déposé son bilan, l'ensemble des constructions aurait été achevé et aucune infraction n'aurait été constituée ; que, toutefois, la cour d'appel s'est déterminée sans répondre à ces conclusions des prévenus " ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 242-6 du code de commerce, 121-3 et 314-1 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Hervé X... et Thibaud X... coupables d'abus de biens sociaux et d'abus de confiance, les a condamnés à des peines d'emprisonnement avec sursis partiel et à l'interdiction d'exercer pendant cinq ans toute activité à titre personnel ou en société en rapport avec l'immobilier, et a statué sur l'action civile ;
" aux motifs que les prévenus avaient agi en toute connaissance de cause, dans un but de profit maximum, dans un secteur d'activité qu'ils connaissaient parfaitement et auquel leur formation les avait préparés ; que les éléments constitutifs des infractions leur étaient connus ; que, d'ailleurs, Hervé X..., père, qui avait une formation juridique avérée, avait déjà été condamné le 22 octobre 1995 par le tribunal correctionnel de Paris pour abus de biens sociaux ; qu'il ne discutait même plus de sa qualité de gérant de fait ; que, quant à Thibaud X..., il était diplômé de l'institut supérieur de gestion de Paris ; que, même s'il avait agi très largement en fonction des directives de son père, il n'invoquait aucun trouble qui aurait été susceptible d'altérer ses facultés de discernement ;
" alors qu'il n'y a pas de délit sans intention de le commettre ; que l'intention délictuelle ne peut en aucun cas être déduite ni de la connaissance du marché immobilier dans lequel les activités professionnelles des prévenus étaient exercées, ni de la formation universitaire des prévenus, ni d'une précédente condamnation pénale, fût-elle pour des faits relevant de la même qualification, ni de l'abandon d'un moyen de défense ; qu'en se bornant à retenir de telles considérations impropres à révéler une quelconque intention de commettre des faits qualifiés d'abus de confiance ou d'abus de bien sociaux, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision " ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que Thibaud X... et Hervé X..., dirigeants, respectivement de droit et de fait, de la société Sonkad, ayant pour objet la construction de maisons individuelles, déclarée en liquidation judiciaire, sont poursuivis du chef d'abus de biens sociaux pour avoir fait, d'une part, verser par cette société, sans contrepartie, diverses sommes à la société Financière SKD dans laquelle ils avaient des intérêts, d'autre part, céder à la société Finam, dans laquelle ils étaient également intéressés, les titres détenus par la société Sonkad dans la société LEA ; qu'ils sont encore poursuivis du chef d'abus de confiance pour avoir détourné des avances remises par des clients acquéreurs de maisons individuelles ainsi que des sommes retenues à titre de garantie sur le montant de travaux réalisés par des sous-traitants ;
Attendu que, pour déclarer les prévenus coupables d'abus de biens sociaux au préjudice de la société Sonkad, l'arrêt énonce que, d'une part, n'avaient aucune contrepartie les versements effectués à la société SKD, dépourvue de local comme de secrétariat, d'autre part, la cession, à la société Finam, des titres détenus par la société Sonkad dans sa filiale LEA a été réalisée moyennant un crédit-vendeur qui n'a pas été remboursé et en exécution duquel aucun intérêt n'a été versé ;
Que, pour retenir les prévenus dans les liens de la prévention du chef d'abus de confiance commis au préjudice de sous-traitants de la société Sonkad, l'arrêt relève que Hervé et Thibaud X... n'ont pas consigné les sommes versées au titre de la retenue de garantie comme ils en avaient l'obligation et ne les ont pas restituées ; que les juges ajoutent que cette trésorerie n'a eu pour effet que de retarder la cessation des paiements ;
Que, pour dire constitués les faits d'abus de confiance commis au préjudice des acquéreurs de maisons individuelles, l'arrêt énonce que, pour un grand nombre de clients, dont le chantier n'avait pas débuté, des appels de fonds ont été faits dès la signature des contrats alors qu'aucune attestation de garantie n'avait été délivrée par l'assureur et que ces clients n'ont pu obtenir le remboursement de leurs avances ; que les juges en déduisent que les prévenus ont détourné ces fonds ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, et dès lors, s'agissant des abus de confiance commis au préjudice des acquéreurs de maisons individuelles, que des sommes reçues de ces acquéreurs en violation des dispositions, d'ordre public, du code de la construction et de l'habitation ne pouvaient constituer des acomptes et étaient détenues à titre précaire, la cour d'appel, qui a, par ailleurs, sans insuffisance ni contradiction, caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits d'abus de biens sociaux et d'abus de confiance dont elle a déclaré les prévenus coupables, a justifié sa décision ;
D'où il suit que les moyens ne sauraient être admis ;
Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, L. 242-6 du code de commerce, 111-3, 131-9 et 131-10 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, du principe de légalité des délits et des peines, défaut de motifs et manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a condamné pénalement Hervé et Thibaud X... à des peines d'emprisonnement avec sursis partiel assorties d'une interdiction d'exercer pendant cinq ans toute activité à titre personnel ou en société en rapport avec l'immobilier ;
" aux motifs que ces peines complémentaires étaient particulièrement adaptées ;
" alors que nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi ; que l'emprisonnement ne peut être prononcé cumulativement avec une des peines privatives ou restrictives de droit, prévues par l'article 131-6 du code pénal, sauf si la loi le prévoit expressément ; qu'en l'espèce, après avoir déclaré Hervé et Thibaud X... coupables d'abus de biens sociaux, la cour d'appel a prononcé contre eux, outre une peine d'emprisonnement avec sursis partiel, celle d'interdiction temporaire d'exercer toute activité à titre personnel ou en société en rapport avec l'immobilier ; que, toutefois, l'article L. 242-6 du code de commerce ne prévoit pas le cumul d'une peine d'emprisonnement avec une interdiction professionnelle " ;
Attendu qu'en prononçant à l'encontre des prévenus, déclarés coupables notamment d'abus de confiance, une peine d'emprisonnement et une interdiction professionnelle, la cour d'appel a fait l'exacte application des articles 314-1 et 314-10, 2°, du code pénal ;
D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE Ies pourvois ;
FIXE à 500 euros la somme que Hervé X... et Thibaud X... devront payer chacun à Denis Z... et à Magalie A..., au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-quatre février deux mille dix ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;