LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon les arrêts attaqués (Paris, 5 février 2013 et 19 septembre 2013), que M. X... a été engagé par la société France ouate industrie (FOI) en qualité d'attaché commercial ; qu'il exerçait en dernier lieu les fonctions de chef de groupe commercial ; qu'il a été licencié le 29 juillet 2008 et a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que l'audience a eu lieu le 4 novembre 2010, le jugement étant rendu le 24 février 2011 ; qu'entre ces deux dates, la société FOI a fait l'objet d'une fusion-absorption par la société VDI Group et cette fusion-absorption a été mentionnée au registre du commerce et des sociétés ; que le 23 mars 2011, le salarié a interjeté appel de la décision, dirigeant son recours contre la société FOI, dont le nom figurait sur le jugement ; que la société VDI Group est intervenue à l'instance devant la cour d'appel " à titre accessoire au soutien des intérêts de FRANCE OUATE INDUSTRIE " ;
Sur le premier moyen, dirigé contre l'arrêt du 5 février 2013 :
Attendu que la société VDI Group fait grief à l'arrêt de dire recevable l'appel formé par le salarié à l'encontre du jugement du 24 février 2011 et de rejeter ses demandes, alors, selon le moyen :
1°/ qu'est irrecevable l'appel interjeté contre une personne morale qui a disparu ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société FOI avait disparu, dans le cadre d'une transmission universelle de patrimoine par absorption, qui a fait l'objet d'une publication et conduit à sa radiation le 20 décembre 2010 ; qu'en affirmant pourtant que l'appel dirigé contre la seule société FOI le 22 mars 2011 était recevable, aux motifs inopérant qu'elle n'avait pas informé les premiers juges en cours de délibéré et avait accepté le jugement, bien qu'elle ait disparu et que cela ait été porté à la connaissance des tiers par la publication, la cour d'appel a violé les articles 32, 58, 117 et 933 du code de procédure civile ;
2°/ que l'irrecevabilité de l'appel à raison de l'inexistence juridique de la partie intimée, qui ne peut être couverte, rend irrecevables les demandes formées contre la société absorbante ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a affirmé que « la transmission universelle de patrimoine, eu égard aux droits qu'elle confère à la société absorbante, permet à Monsieur X... d'appeler à l'instance d'appel la SA VDI GROUP venant aux droits de la société FRANCE OUATE INDUSTRIES » ; qu'en statuant ainsi, bien que l'irrecevabilité de l'appel fasse obstacle, faute de lien d'instance, à ce que des demandes soient formulées contre la société VDI Group, la cour d'appel a violé les articles 32, 117 et 121 du code de procédure civile ;
Mais attendu que si, en vertu de l'article L. 236-3 du code de commerce, la fusion-absorption entraîne la dissolution sans liquidation de la société absorbée, elle opère la transmission universelle de son patrimoine à la société absorbante qui a de plein droit qualité pour poursuivre les instances engagées par ou contre la société absorbée ; que lorsque l'opération de fusion-absorption se réalise au cours de la procédure engagée contre la société absorbée et que la société absorbante intervient à l'instance, la fin de non-recevoir tirée de l'absence de droit d'agir de la société absorbée est écartée, en application de l'article 126, alinéa 2, du code de procédure civile ;
Et attendu que la cour d'appel, qui a constaté que l'action prud'homale avait été régulièrement engagée contre la société FOI qui a été absorbée par la société VDI Group entre la date de mise en délibéré du jugement du conseil de prud'hommes et celle à laquelle sa décision avait été rendue et que la société absorbante était intervenue en cause d'appel, a exactement décidé que l'appel était recevable ;
Sur le second moyen, dirigé contre l'arrêt du 19 septembre 2013, ci-après annexé :
Attendu que, sous couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de défaut de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des juges du fond qui ont décidé que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse ; que le moyen, inopérant en sa première branche par suite du rejet du premier moyen, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société VDI Group aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à M. X... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux septembre deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour la société VDI Group
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt du 5 février 2013 attaqué d'AVOIR dit recevable l'appel formé par Monsieur X... à l'encontre du jugement du 24 février 2011 et rejeté les demandes de la société VDI GROUP ;
AUX MOTIFS QUE « Monsieur X... n'a pas prétendu former un second appel dirigé contre la SA VDI GROUP ; que dirigeant ses écritures contre la SA VDI GROUP venant aux droits de la SA FRANCE OUATE INDUSTRIES, il n'a pas appelé cette société en intervention forcée ; que n'est pas en cause la validité d'une assignation mais la recevabilité d'un appel ; qu'à cet égard, il n'y a lieu de statuer en fonction d'un éventuel grief subi par l'une des parties ; qu'une instance est en cours jusqu'au prononcé de la décision de la juridiction saisie ; que l'on ne peut interjeter appel que contre une partie à l'instance ; que Monsieur X... a dirigé son appel contre la SA FRANCE OUATE INDUSTRIES partie à l'instance devant les premiers juges ; que la transmission universelle de patrimoine confère de plein droit qualité à une société absorbante de poursuivre les instances engagées par la société absorbée ; qu'il est indifférent, à cet égard, que la SA FRANCE OUATE INDUSTRIES ait été demanderesse ou défenderesse à l'instance devant les premiers juges ; que par l'effet de la transmission universelle de patrimoine considérée la SA VID GROUP est venue aux droit de la SA FRANCE OUATE INDUSTRIES après les débats tenus à l'audience des premiers juges et avant le prononcé de leur décision ; que cependant la société FRANCE OUATE INDUSTRIES n'a pas fait connaître aux premiers juges sa disparition intervenue au cours de délibéré du jugement prud'homal a laissé prononcé cette décision contre elle en a accepté la notification, permettant ainsi la formation de l'appel litigieux, puis a accepté sa convocation devant la cour ; qu'elle a ainsi dissimulé sa disparition intervenue au cours de délibéré prud'homal ; que du fait de ce que Monsieur X... qualifie à juste titre de manoeuvres dolosives, la SA VDI GROUP venant aux droits de la SA FRANCE OUATE DISTRIBUTION ne peut se prévaloir de l'irrecevabilité de l'appel en invoquant les dispositions de l'article 32 du Code civil et en dépit d'une publication qu'elle n'a pas fait connaître aux premiers juges et qu'elle a contredite par son comportement à l'égard de Monsieur X... ; que l'appel formé par ce dernier est donc recevable ; qu'au surplus si la SA s'est présentée devant la cour représentée par son conseil en indiquant son intention de contester l'appel formé contre elle, elle n'a pas comparu, ni donc formé de demandes après renvoi de l'affaire à l'audience au cours de laquelle cette opération a été débattue ; qu'au surplus également la SA VDI GROUP comparant pour sa part a dit « intervenir à la procédure à titre accessoire et conservatoire, n'invoquant pas un droit qui lui est propre, mais pour la conservation de son droit, en soutenant les intérêts d'une autre partie au procès, la SA FRANCE OUATE INDUSTRIES radiée n'ayant plus d'existence juridique » et demandé sa mise hors de cause ; qu'en application des dispositions de l'article 330 du Code de procédure civile, cette société ne pouvait prétendre intervenir dans le cadre de l'instance d'appel à titre accessoire dans l'intérêt d'une société non-comparante, comme inexistante ; considérant que la SA VID GROUP confirmant être la société absorbante, elle vient de plein droit aux droits de la SA FRANCE OUATE INDUSTRIES absorbée ; qu'elle ne pouvait invoquer l'irrecevabilité de l'appel qu'en cette qualité, bien qu'elle l'ait contestée : que la transmission universelle de patrimoine, eu égard aux droits qu'elle confère à la société absorbante, permet à Monsieur X... d'appeler à l'instance d'appel la SA VDI GROUP venant aux droits de la société FRANCE OUATE INDUSTRIES ; qu'il n'y a pas lieu en conséquence de mettre hors de cause la SA VDI GROUP » ;
1°) ALORS QUE est irrecevable l'appel interjeté contre une personne morale qui a disparu ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société FRANCE OUATE INDUSTRIES avait disparu, dans le cadre d'une transmission universelle de patrimoine par absorption, qui a fait l'objet d'une publication et conduit à sa radiation le 20 décembre 2010 ; qu'en affirmant pourtant que l'appel dirigé contre la seule société FRANCE OUATE INDUSTRIES le 22 mars 2011 était recevable, aux motifs inopérant qu'elle n'avait pas informé les premiers juges en cours de délibéré et avait accepté le jugement, bien qu'elle ait disparu et que cela ait été porté à la connaissance des tiers par la publication, la cour d'appel a violé les articles 32, 58, 117 et 933 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE l'irrecevabilité de l'appel à raison de l'inexistence juridique de la partie intimée, qui ne peut être couverte, rend irrecevables les demandes formées contre la société absorbante ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a affirmé que « la transmission universelle de patrimoine, eu égard aux droits qu'elle confère à la société absorbante, permet à Monsieur X... d'appeler à l'instance d'appel la SA VDI GROUP venant aux droits de la société FRANCE OUATE INDUSTRIES » ; qu'en statuant ainsi, bien que l'irrecevabilité de l'appel fasse obstacle, faute de lien d'instance, à ce que des demandes soient formulées contre l'exposante, la cour d'appel a violé les articles 32, 117 et 121 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué du 19 septembre 2013 d'AVOIR, infirmant le jugement entrepris, condamné la SA VDI GROUP à payer à Monsieur X... la somme de 6. 769, 76 € à titre de rappel de prime d'ancienneté, dit que le licenciement de ce dernier est sans cause réelle et sérieuse et condamné la société VDI GROUP à payer à Monsieur X... 70. 500 € d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE « la lettre de licenciement fixant les limites du litige, il est constant que l'appelant a été licencié à raison :- d'une attitude d'opposition systématique aux décisions de la direction, illustrée par un non-respect des directives de cette dernière, qui s'est manifestée par la mise en place de primes le 7 juillet 2008 par le refus d'utiliser les tableaux de bord validés, par le refus des propositions de réorganisation commerciale ;- d'un comportement agressif et d'une hostilité permanente, en haussant le ton et en se montrant menaçant, empêchant ainsi le fonctionnement normal de l'entreprise ; que sur ces points, VDI GROUP, qui vient aux droits de la SA, verse aux débats :- une attestation de Monsieur Y..., VRP, non-datée qui indique « lors de la réunion des responsables d'agence du 1er au 2 avril 2008, Monsieur Z... nous a présenté un volet de sa politique commerciale, qui consistait à mettre en place une équipe commerciale sur le département du RHONE, le département étant couvert par une télévendeuse de l'équipe de Monsieur X.... C'est à ce moment que Monsieur X... s'est levé, a violemment saisi le bras de Monsieur Z... et lui disant que s'il continuait dans cette voie, il quitterait la réunion. Les paroles de Monsieur X... étaient les suivantes : « vous ne me connaissez pas et vous ne savez pas de quoi je suis capable ». Malgré cela, Monsieur Z... est resté d'un calme surprenant. Après les cris et les agressions verbales, on a réussi avec Monsieur A... à le calmer et la réunion a repris sans participation de celui-ci aux débats et sujet de la réunion » ;- un courriel dont l'auteur, la date et les destinataires ne sont pas indiqués, transmettant en pièces jointes les tableaux des résultats « du premier trimestre » de FOI indiquant qu'y figurent les indications relatives au chiffre d'affaires et sur la marge « par rapport 2007 » avec une progression de PARIS et un recul de ARRAS et de CARROS que s'agissant des résultats des assistantes, le chiffre d'affaires global passait de 591. 000 € pour 14 assistantes, à 653. 000 € pour 19 assistantes, soit une moyenne par assistante en net recul par rapport à 2007, à concurrence de-29 % à ARRAS,-18 % à PARIS et -9 % à CARROS, qu'il fallait recruter pour assurer le développement, mais également surveiller de près la productivité des assistantes, que chaque équipe d'assistante était « managée » par un responsable qui devait absolument « booster » ses collaboratrices sur le nombre d'appels, qu'à la suite d'une réunion, « ils » s'étaient mis d'accord pour mettre en place un compte-rendu d'activité commun pour les commerciaux et les assistantes, que les rédacteurs de ce document demandait que lui soient communiqués les tableaux de primes exceptionnelles que les destinataires de ce courriels allaient mettre en place ; qu'aucune autre pièce n'est versée aux débats, s'agissant des griefs figurant à la lettre de licenciement ; que le caractère systématique, ou même répété, d'une attitude d'une attitude d'opposition de Monsieur X..., son non-respect de directives, son refus d'utiliser des tableaux de bord, comme le caractère permanent ou même répété d'un comportement agressif ou menaçant de sa part ou de son hostilité ne sont pas illustrés ; que si c'est bien comme le souligne VDI GROUP un comportement général qui est reproché à Monsieur X..., seuls deux événements ponctuels sont illustrés par l'intimée : une attitude agressive du salarié lors d'une réunion, les 1er ou le 2 avril 2008 et une demande générale de communication de tableaux de primes exceptionnelles sans justification du fait reproché à l'appelant qu'il aurait mis en place des primes exceptionnelles en juillet 2008, ni du fait que cette mise en place aurait contrevenu à une directive d'interdiction de délivrance de ces primes que ne constitue pas le courriel produit ; que VDI GROUP qui souligne qu'un comportement général ne peut être daté d'un seul des jours où il a pu se manifester :- n'étaye par aucun justificatif le fait que l'attitude de Monsieur X... le 1er ou le 2 avril 2008, aurait été non une attitude isolée, mais une illustration parmi d'autres, d'un comportement agressif ou menaçant ou hostile permanent ou même répété ;- n'étaye pas son affirmation selon laquelle le 7 juillet 2008, Monsieur X... aurait mis en place des primes exceptionnelles, ni le fait que s'il l'avait fait, cela aurait fait sans accord ou en contravention d'une directive de sa hiérarchie ;- n'étaye donc pas même le fait qu'il se serait opposé à deux reprises, le 1er ou le 2 avril 2008 et le 7 juillet 2008 à la politique de la direction de l'entreprise ; considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L. 1332-4 du Code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ; que VDI GROUP faisant grief à Monsieur X... d'avoir adopté un comportement agressif à l'égard de la direction générale de la SA, un tel comportement est effectivement illustré par l'attestation de Monsieur Y..., dont une bonne foi n'est pas contestée par l'appelant ; que le fait que la lettre de licenciement n'évoque pas expressément cette réunion et sa date est indifférent, alors qu'elle fait expressément référence à un haussement de ton, à une attitude menaçante à l'égard de la direction générale, à une agressivité injustifiée, à une hostilité que l'attestant confirme bien avoir observés chez l'appelant à l'égard de Monsieur Z... dont il n'est pas contesté qu'il était directeur général au sein de la SA à l'occasion de cette réunion du 1er ou du 2 avril 2008 ; que si ce fait suffisamment établi pour s'être produit le 1er ou le 2 avril 2008, VDI GROUP n'étayant en rien son affirmation selon laquelle il aurait illustré parmi d'autres un comportement général ; que l'intimée n'étayant que ce fait isolé, ce dernier s'est produit au-delà du délai de deux mois de prescription prévu par l'article L. 1332-4 du Code du travail et est donc couvert par cette prescription ; que VDI GROUP faisant valoir que les dispositions de l'article L. 1332-4 du Code du travail ne font pas obstacle à la prise en considération d'un fait antérieur à deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi dans ce délai, force est de constater qu'elle ne justifie pas de la poursuite de ce comportement ; que VDI GROUP se prévaut expressément dans ses écritures du fait que cet incident isolé aurait été sanctionné par une mise à pied disciplinaire de 3 jours ; qu'elle ne justifie cependant pas de l'intervention de cette sanction dont Monsieur X... conteste l'existence ; que VDI GROUP se prévaut donc d'un événement qui s'il était établi aurait pu donner lieu au constat de l'épuisement de son pouvoir disciplinaire pour des faits invoqués à l'appui d'une nouvelle sanction ; que cet événement n'étant pas établi, rien ne permet à la cour de se livrer à un tel constat, alors au surplus que les parties n'invoquent pas ce moyen ; que s'agissant de l'octroi de primes exceptionnelles, Monsieur X... ne conteste pas en avoir octroyées ; qu'il reste que VDI GROUP ne justifie que du fait qu'un responsable de la SA non identifié au niveau national a attiré l'attention après la fin du 1er trimestre 2008, sans plus de précision, des salariés exerçant une autorité hiérarchique sur des assistantes, sur le fait que le chiffre d'affaires de l'entreprise était en recul en général, quoiqu'en progression à PARIS, que le chiffre d'affaires des assistantes était en recul, qu'il fallait veiller de près à leur productivité, que ces dernières devaient être stimulées et que devaient lui être communiqués les tableaux de primes exceptionnelles qui allaient être mises en place ; qu'à supposer même que Monsieur X... ait reçu ce courriel, dont l'identité est les destinataires n'est pas mentionnée, ce dernier ne constitue ni une interdiction d'octroi de primes exceptionnelles, ni une directive de subordination de l'octroi de telles primes à une autorisation de la hiérarchie ; que VDI GROUP n'étaye donc aucune attitude générale d'opposition de non-respect de la hiérarchie, ni refus d'utiliser les tableaux de bord, dont se serait rendu coupable Monsieur X... ; que si l'attitude de ce dernier, le 1er ou le 2 avril 2008, peut être qualifiée de refus d'une proposition de réorganisation commerciale, consistant à mettre en place une équipe commerciale sur le département du RHONE, ce seul fait isolé est couvert parla prescription de l'article L. 1332-4 du Code du travail précité ; qu'aucun des griefs évoqués donc dans la lettre de licenciement notifié à Monsieur X... n'est étayé ou ne pouvait donner lieu par l'effet de la prescription à un licenciement justifié ; considérant que la plus grande part des écritures et pièces versées aux débats par VDI GROUP a trait au fait qu'après le licenciement de l'appelant elle a découvert l'existence d'actes de concurrence déloyale commis par une société que ce dernier avait créée pendant le cours du préavis consécutif à son licenciement ; qu'elle justifie du fait que par jugement du tribunal de commerce d'EVRY en date du 10 juin 2009 la société COLMDIS a été condamnée à indemniser la SA à raison d'actes de concurrence déloyale commis par cette société après le licenciement de l'appelant, après avoir relevé que cette société avait été immatriculée le 26 septembre 2008 par Monsieur X..., licencié le 29 juillet précédent expirait donc le 29 octobre suivant ; (...) qu'il est constant que les faits reprochés par le tribunal de commerce à la société COLMEDIS ne font pas partie de ceux qui ont fondé le licenciement de Monsieur X... par la SA dont VDI GROUP venant à ses droits affirme qu'elle n'en avait pas alors connaissance ; que VDI GROUP ne peut donc justifiera posteriori le licenciement de l'appelant sur des faits qui ne sont pas à l'origine de cette mesure disciplinaire ; (...) ; que le licenciement de l'appelant a été expressément prononcé à raison d'une attitude d'opposition systématique aux décisions de la direction, illustrée par un non-respect des directives de cette dernière qui s'est manifesté par la mise en place de primes le 7 juillet 2008, par le refus d'utiliser les tableaux de bord validés comme par le refus des propositions de réorganisation commerciale et d'un comportement agressif et d'une hostilité permanente en haussant le ton et en se montrant menaçant ; que rien dans la lettre de licenciement considérée, ne fait référence à une quelconque déloyauté du salarié envers son entreprise ; que le fait révélé ultérieurement que la société COLMEDIS ait commis des actes de concurrence déloyale à l'égard de la SA et que Monsieur X... ait pu participer à ces actes après avoir créé cette société concurrente n'est ni compte tenu de sa nature un élément de preuve apporté ultérieurement des faits précis qui lui ont été reprochés, ni un élément qui viendrait confirmer l'existence ou étayer des faits d'opposition ou d'hostilité envers un supérieur hiérarchique qui lui ont été reprochés ; que VDI GROUP faisant valoir que le comportement général de Monsieur X... sanctionné par son licenciement s'explique par l'intention qui était la sienne de se faire licencier, pour constituer une société concurrente, elle n'en justifie pas ; qu'il doit être rappelé que le seul fait établi est que l'appelant a eu le 1er ou le 2 avril 2008 un comportement déplacé et agressif envers son supérieur hiérarchique ; qu'outre le fait que ce comportement ne pouvait donner lieu à sanction disciplinaire au mois de juillet suivant, cette seule circonstance ne suffit pas à démontrer l'intention prêtée à Monsieur X... de se faire licencier ni celle de constituer une nouvelle société, ni celle de la constituer afin qu'elle se livre à des actes de concurrence déloyale ; que l'intimé faisant valoir qu'adopter une position contraire à la sienne reviendrait à faire preuve de grande bienveillance envers l'appelant le critère d'appréciation du bien-fondé du licenciement en cause n'est pas l'opportunité appliquée à la lumière d'éléments étrangers à ceux énoncés dans la lettre de licenciement litigieuse, mais un ensemble de dispositions légales, en vertu desquelles la présente juridiction est fondée à dire que VDI GROUP a licencié Monsieur X... à raison d'un comportement isolé lors d'une réunion aussi critiquable qu'il soit, ne pouvait fonder un licenciement notifié plus de trois mois après et que des faits sans rapport avec ceux qui ont fondés ce licenciement ne peuvent être invoqués a posteriori pour en justifier le prononcé alors qu'ils n'illustrent et ne confirment ou ne confortent pas en les éclairant de ces faits fondant le licenciement ; que VDI GROUP se prévalant d'un certain nombre de décisions de justice pour affirmer que sa position est conforme à la jurisprudence, outre qu'il n'est pas d'arrêts de règlement, force est de constater que l'intimée se réfère (...) ; que la teneur de ces décisions ne remet nullement en cause les constations faites précédemment par la présente juridiction alors que :- VDI GROUP n'étaye pas le fait que le comportement agressif de Monsieur X..., constaté le 1er ou le 2 avril 2008 se serait poursuivi ;- que ce comportement isolé ne pouvait donner lieu à sanction disciplinaire après l'échéance d'un délai de deux mois ;- VDI GROUP n'étaye pas le fait que le comportement d'opposition à un projet manifesté è la même date se serait poursuivi ;- VDI GROUP n'étaye pas le fait que l'octroi de primes par Monsieur X... aurait été fautif ;- que la lettre de licenciement de Monsieur X... ne fait référence ni à des actes participant d'une concurrence déloyale, ni même à une quelconque déloyauté envers son entreprise ; que les actes reprochés à Monsieur X... peuvent être qualifiés d'insubordination et d'agressivité envers son supérieur hiérarchique mais ne peuvent sous couvert de la recherche d'un réel motif ou d'une exacte qualification être déformés pour affirmer que VDI GROUP aurait reproché à l'appelant d'être déloyal envers elle ou d'agir pour lui faire concurrence et que cela aurait constitué la véritable cause de son licenciement ;- que les pièces versées par l'intimée devant le tribunal de commerce et produites devant cette cour ne viennent en rien illustrer, étayer ou confirmer l'existence des griefs faits à Monsieur X... lors de son licenciement ; qu'il résulte de ce qui précède que le licenciement de Monsieur X... est sans cause réelle et sérieuse » ;
1°) ALORS QUE la cassation de l'arrêt avant dire droit du 5 février 2013, qui aura pour conséquence le constat de l'irrecevabilité de l'appel formé par Monsieur X..., emportera par voie de conséquence celle de l'arrêt au fond du 19 septembre 2013, en application de l'article 625 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE la charge de la preuve de l'existence d'une cause réelle et sérieuse ne pèse spécialement sur aucune des deux parties ; qu'en l'espèce, en écartant la demande aux motifs que l'exposante ne prouvait pas la réalité des griefs formulés dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a méconnu la charge de la preuve et violé les articles 1315 du Code civil et L. 1235-1 du Code du travail ;
3°) ALORS QUE ne doivent être prouvés, par celui qui les invoque, que les faits contestés et anormaux ; qu'en l'espèce, concernant l'octroi de primes exceptionnelles par Monsieur X..., la société VDI GROUP reprochait à Monsieur X... d'avoir alloué des primes aux membres de son équipe, ce que ce dernier admettait, tout en prétendant que cela relevait de ses prérogatives de manager d'équipe commerciale (V. concl. adv., p. 9, § 6) ; qu'en écartant ce grief, au motif que la société VDI GROUP ne justifiait ni de ce qu'il aurait mis en place des primes exceptionnelles en juillet 2008, ni du fait que cette mise en place aurait contrevenu à une directive de d'interdiction de délivrance de ces primes (V. p. 9, § 1 et in fine), bien qu'il n'ait pas été nécessaire de prouver la mise en place de ces primes qui n'était pas contestée par Monsieur X... et qu'il ait appartenu à Monsieur X... de prouver que ses fonctions de manager d'une équipe commerciale lui permettaient de prendre seul de telles décisions, la cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil et l'article 9 du Code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE l'exposante reprochait à Monsieur X... son comportement déloyal durant l'exécution de son contrat ayant conduit à des actes de concurrence déloyale découverts après le licenciement ; qu'en écartant ce grief au motif que « le fait révélé ultérieurement que la société COLMEDIS ait commis des actes de concurrence déloyale à l'égard de la SA et que Monsieur X... ait pu participer à ces actes après avoir créé cette société concurrente n'est ni compte tenu de sa nature un élément de preuve apporté ultérieurement des faits précis qui lui ont été reprochés, ni un élément qui viendrait confirmer l'existence ou étayer des faits d'opposition ou d'hostilité envers un supérieur hiérarchique qui lui ont été reprochés », sans justifier son affirmation selon laquelle le comportement de Monsieur X..., qui avait constitué sa société concurrente à l'exposante durant son contrat de travail, ne s'expliquait pas par le fait qu'il était en phase de constitution de société et se livrait à des actes de concurrence déloyale et sans rechercher si ces actes ne constituaient pas la preuve de son insubordination et le motif de son comportement tendant à nuire au bon fonctionnement de l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-1 du Code du travail.
Sur la qualité de partie reconnue à la société absorbante dans une instance engagée par ou contre la société absorbée, à rapprocher :2e Civ., 8 juillet 2004, pourvoi n° 02-20.213, Bull. 2004, II, n° 399 (1) (cassation) ;Com., 21 octobre 2008, pourvoi n° 07-19.102, Bull. 2008, IV, n° 174 (cassation)