CASSATION PARTIELLE sans renvoi sur le pourvoi formé par :
- X... Michel,
contre l'arrêt de la cour d'appel de Versailles, 8e chambre, en date du 15 juin 1999, qui, pour diffusion de messages à caractère pornographique susceptibles d'être vus ou perçus par un mineur, l'a condamné à 50 000 francs d'amende et a prononcé sur les intérêts civils.

Vu les mémoires produits en demande et en défense ;
Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6. 1 et 6. 3. d) de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 513 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale :
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Michel X... coupable de diffusion de messages à caractère pornographique ou de nature à porter atteinte à la dignité humaine, susceptibles d'être vus ou perçus par des mineurs ;
" alors qu'aux termes de l'article 6. 3. d) de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, tout accusé a droit notamment à interroger ou faire interroger les témoins à charge ; qu'il en résulte que, sauf impossibilité, dont il leur appartient de préciser les causes, les juges d'appel sont tenus, lorsqu'ils en sont légalement requis, d'ordonner l'audition contradictoire des témoins à charge qui n'ont, à aucun stade de la procédure, été confrontés avec le prévenu ; que, dans ses conclusions régulièrement déposées devant la cour d'appel, Michel X... sollicitait sa confrontation avec Josy Y..., unique témoin à charge avec laquelle il n'avait été confronté à aucun stade de la procédure en indiquant qu'il était indispensable en particulier de pouvoir présenter à cet agent contractuel différentes signatures dont il prétendait qu'elles seraient les siennes pour qu'il fournisse toutes explications sur leurs contradictions, et qu'en omettant de répondre à cette demande motivée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale " ;
Attendu que, contrairement à ce qu'allègue le demandeur, il ne résulte ni des mentions de l'arrêt, ni des conclusions régulièrement déposées, que le prévenu ait requis de la cour d'appel, de procéder à l'audition, en qualité de témoin, de l'agent assermenté de France Télécom ;
D'où il suit que le moyen ne peut qu'être écarté ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 100 et suivants du Code de procédure pénale, 6. 1 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 591 et 593 du Code de procédure pénale, du principe de la loyauté des preuves, ensemble violation des droits de la défense :
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Michel X..., coupable de diffusion de messages à caractère pornographique ou de nature à porter atteinte à la dignité humaine, susceptibles d'être vus ou perçus par des mineurs ;
" aux motifs qu'en exécution de la commission rogatoire ordonnée par arrêt de la cour d'appel en date du 3 novembre 1998, l'agent 17 était identifié auprès du Service national des annuaires de France Télécom, 190, rue Lecoq, 33065 Bordeaux, comme étant Josy Y... travaillant dans ce service, à la direction télématique, service du contrôle ; que celle-ci confirmait à l'officier de police judiciaire Jean-Claude Z... être la rédactrice du procès-verbal de constat du 28 janvier 1997 base des poursuites après connexion au service téléphonique 08-36-68-84-83 à la requête du chef du contrôle technique ; qu'elle précisait, qu'après avoir constaté que le contenu de ce service contrevenait aux dispositions du contrat signé par Michel X... le 4 septembre 1995 et à ses avenants successifs, elle avait procédé à l'enregistrement sur cassette et à la retranscription sur procès-verbal du contenu de son audition du 28 janvier 1998 de 8 h 52 à 9 h 02 ; qu'elle faisait entendre à l'officier de police judiciaire le contenu de cette cassette, lequel constatait que son contenu avait été mot à mot retranscrit dans le procès-verbal précité ; qu'il résulte des procès-verbaux dressés par l'officier de police judiciaire Jean-Claude Z... qu'il a entendu et constaté personnellement ce qui suit : Josy Y... a déclaré, en tant qu'agent assermenté de France Télécom, être l'auteur du procès-verbal du 28 janvier 1997 précité ; cette dernière a très précisément indiqué que le contenu de ce procès-verbal concernait directement le service 08-36-68-84-83 attribué contractuellement par France Télécom à la société MC 4 dont Michel X... était le gérant ; que Jean-Claude Z... a entendu le contenu de la cassette d'enregistrement du contenu du service précité et constaté qu'il avait été retranscrit mot pour mot dans le procès-verbal précité ; que les procès-verbaux dressés par l'officier de police judiciaire Jean-Claude Z... répondent aux exigences de l'article 429 du Code de procédure pénale et font foi jusqu'à preuve du contraire ; qu'à l'évidence le contenu du service précité présente un caractère pornographique décrivant notamment des comportements lubriques de nature à perturber ou la sensibilité ou l'affectivité d'enfants ou d'adolescents ;
" alors qu'aucune décision de condamnation ne saurait légalement résulter d'éléments de preuve obtenus de manière frauduleuse ; qu'il résulte des dispositions de l'article 100 du Code de procédure pénale et de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales que l'interception, l'enregistrement et la transcription de correspondances émises par voie des télécommunications ne peuvent être réalisés qu'à l'initiative d'un juge d'instruction, sous son autorité et sous son contrôle et que l'interception, l'enregistrement et la transcription de messages figurant prétendument sur la ligne n° 08-36... attribuée à la SARL MC 4 ayant été réalisés, selon les constatations de l'arrêt, dans des conditions qui méconnaissent ouvertement ces principes, la cour d'appel ne pouvait légalement fonder sa décision de condamnation ni sur le contenu de la cassette réalisée à l'initiative de France Télécom ni sur sa transcription ;
" alors que s'il est admis en droit interne que la partie civile puisse produire au cours d'une procédure pénale des documents obtenus par des procédés déloyaux, ce principe, qui doit être interprété restrictivement, ne vaut pas lorsqu'une partie civile intervient comme partie poursuivante en vertu du pouvoir qui lui est conféré par la loi de constater des infractions pénales ; que tel est le cas des fonctionnaires et agents de l'administration des Télécommunications habilités par l'article L. 40 du Code des postes et télécommunications à dresser des procès-verbaux d'infraction ;
" alors qu'il importe peu que " l'agent 17 " de France Télécom, outrepassant ses pouvoirs, ait cru pouvoir dresser un procès-verbal de constat relativement à une infraction qui n'entre manifestement pas dans les prérogatives des fonctionnaires et agents de l'administration des Télécommunications, dès lors que son intervention a procédé d'un abus de pouvoir caractérisé " ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 227-24 du Code pénal, 427, 591 et 593 du Code de procédure pénale, 6. 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, défaut de motifs, manque de base légale :
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Michel X... coupable de diffusion de messages à caractère pornographique ou de nature à porter atteinte à la dignité humaine, susceptibles d'être vus ou perçus par des mineurs ;
" aux motifs qu'il résulte des procès-verbaux dressés par cet officier de police judiciaire qu'il a entendu et constaté personnellement ce qui suit : Josy Y... a déclaré, en tant qu'agent assermenté de France Télécom être l'auteur du procès-verbal du 28 janvier 1997 précité dont la teneur a été rapportée ci-dessus ; cette dernière a très précisément indiqué que le contenu de ce procès-verbal concernait directement le service 08-36-68-84-83 attribué contractuellement par France Télécom à la société MC 4 dont Michel X... était le gérant ; que Jean-Claude Z... a entendu le contenu de la cassette d'enregistrement du contenu du service précité et constaté qu'il avait été retranscrit mot pour mot dans le procès-verbal précité ; que les procès-verbaux dressés par l'officier de police judiciaire Jean-Claude Z... répondent aux exigences de l'article 429 du Code de procédure pénale et font foi jusqu'à preuve du contraire ; qu'à l'évidence le contenu du service précité présente un caractère pornographique décrivant notamment des comportements lubriques de nature à perturber ou la sensibilité ou l'affectivité d'enfants ou d'adolescents ;
" alors qu'il résulte des dispositions combinées des articles 427 du code de procédure pénale et 6. 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales que les juges ne peuvent fonder leur décision que sur des preuves qui leur sont apportées au cours des débats et contradictoirement discutées devant eux ; que, selon les constatations de l'arrêt, le " contenu du service " est assimilé au contenu de la cassette d'enregistrement présentée au commandant de police Jean-Claude Z... chargé du supplément d'information par l'agent de France Télécom Josy Y..., agent supposé être le fonctionnaire assermenté 17 ayant établi le procès-verbal en date du 28 janvier 1997 base des poursuites ; que si cet officier de police judiciaire a bien personnellement auditionné cette cassette, celle-ci ne figure pas au dossier de la procédure n'ayant à aucun moment fait l'objet d'une saisie et qu'en se fondant dès lors sur " le contenu " de cette cassette qui n'avait pas été soumise aux débats contradictoires pour entrer en voie de condamnation à l'encontre du demandeur, la cour d'appel a méconnu le principe susvisé " ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 227-24 du Code pénal, 429 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale :
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Michel X... coupable de diffusion de messages à caractère pornographique ou de nature à porter atteinte à la dignité humaine, susceptibles d'être vus ou perçus par des mineurs ;
" aux motifs qu'il résulte des procès-verbaux dressés par Jean-Claude Z..., officier de police judiciaire agissant dans le cadre de la commission rogatoire délivrée en application de l'arrêt de la cour d'appel de Versailles, en date du 3 novembre 1998, que Josy Y... a déclaré, en tant qu'agent assermenté de France Télécom, être l'auteur du procès-verbal du 28 janvier 1997 et que les procès-verbaux dressés par l'officier de police judiciaire Jean-Claude Z... répondent aux exigences de l'article 429 du Code de procédure pénale et font foi jusqu'à preuve contraire ;
" alors que s'il n'a pas été discuté devant la cour d'appel par Michel X... que les procès-verbaux dressés par l'officier de police judiciaire précité, font foi jusqu'à preuve contraire de ce que José Y... lui a déclaré au cours du supplément d'information être l'auteur du procès-verbal du 28 janvier 1997, par contre, le demandeur a fait valoir dans ses conclusions régulièrement déposées devant la cour d'appel, le 4 mai 1999, que la signature de Josy Y... figurant au bas de son procès-verbal d'audition au cours du supplément d'information était totalement différente de celle figurant au bas du procès-verbal du 28 janvier 1997, en sorte que la déclaration par laquelle Josy Y... s'assimilait à " l'agent 17 " ayant dressé ledit procès-verbal était manifestement inexacte et qu'en omettant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions de Michel X... après avoir procédé à la comparaison qui était simple des signatures figurant sur les deux documents, la cour d'appel a privé sa décision de base légale " :
Sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-3, alinéa 1 et 227-24 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale :
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Michel X... coupable de diffusion de messages à caractère pornographique ou de nature à porter atteinte à la dignité humaine, susceptibles d'être vus ou perçus par des mineurs ;
" aux motifs que le service exploité par la société MC 4 gérée par Michel X... sous le n° 08-36-68-84-83 a dans un premier temps fait l'objet de publicités destinées aux enfants en s'intitulant " Père Noël " ; que Michel X... a lui-même indiqué devant les premiers juges que " le numéro a été ouvert pour écouter des contes de Noël... c'était le même numéro ; le service " porno " a démarré le 20 janvier 1997 ; qu'il résulte des pièces produites par le prévenu lui-même (attestation Patricia A...) (Altos Multimedia du 21 septembre 1998) que les appels sur le service " Pére Noël ", certes en nombre déclinant, ont perduré jusqu'au 13 janvier 1997 (6) ; qu'il apparaît dans ces conditions que les messages à caractère pornographique précités étaient bien susceptibles d'être perçus par des mineurs connaissant le service 08-36-68-84-83 sous le vocable " Père Noël " ; qu'au surplus les précautions et contrôles exposés par le prévenu dans le cours des audiences du tribunal et de la cour (en admettant même qu'ils aient été effectifs dans le cadre de la présente poursuite, ce qui n'est pas démontré) consistant à annoncer l'interdiction aux mineurs et interroger l'appelant sur son âge, sont à l'évidence insuffisants à rendre le service inaccessible aux mineurs ;
" alors que la diffusion de messages pornographiques n'est pénalement punissable qu'autant que les messages en cause sont susceptibles d'être effectivement perçus par un mineur ; que les juges du fond doivent relever expressément les éléments de fait d'où résulte cette possible perception ; que leur décision sur ce point ne doit procéder ni de motifs contradictoires ni de motifs hypothétiques ; que si l'arrêt a constaté que le service " porno " avait utilisé le numéro de téléphone antérieurement attribué au service " Père Noël " destiné aux enfants, il ne pouvait pour autant en déduire que les messages diffusés par ce service étaient susceptibles d'être vus par des mineurs, dès lors qu'il constatait par ailleurs expressément que les appels sur le service " Père Noël " avait totalement cessé le 13 janvier 1997 et que le service " porno " n'avait démarré que postérieurement, c'est-à-dire le 20 janvier 1997 ;
" alors que dans une poursuite fondée sur la méconnaissance des dispositions prévues par l'article 227-24 du Code pénal, les chefs de conclusions invoquant les mesures prises en vue d'empêcher l'accès aux mineurs d'un message pornographique doivent être examinés de manière circonstanciée par les juges du fond ; que dans ses conclusions régulièrement déposées devant la cour d'appel, Michel X... ne se contentait pas de faire valoir de manière vague et générale qu'il avait annoncé l'interdiction aux mineurs et qu'il avait pris soin " d'interroger l'appelant sur son âge ", mais soutenait que l'accès au contenu du message était strictement encadré par les mesures suivantes :
" 1o les utilisateurs de ce service se voyaient attribuer un code confidentiel pour accéder à leur boîte aux lettres, ainsi qu'un numéro de répondeur personnel identifiant leur boîte aux lettres ;
" 2° une équipe d'une trentaine de personnes contrôlait le contenu des messages déposés dans les boîtes aux lettres ;
" 3° toute délivrance d'un code d'accès au service était subordonnée à la certitude par l'opérateur d'avoir à faire à un majeur ;
" 4° la publicité pour le service était limitée à des supports pour adultes vendus en kiosque sous films plastiques, et qu'en omettant de s'expliquer de manière précise sur l'efficacité de ces mesures envisagées séparément, puis dans leur ensemble, la cour d'appel a privé sa décision de base légale " ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que Michel X..., gérant de la société MC 4, a été cité devant le tribunal correctionnel pour diffusion de messages pornographiques susceptibles d'être perçus par un mineur, délit prévu et réprimé par les articles 227-24 et 227-29 du Code pénal ;
Attendu que, pour retenir celui-ci dans les liens de la prévention, la cour d'appel retient, par les motifs reproduits aux moyens, que les constatations effectuées par l'officier de police judiciaire établissent que la société MC 4 a diffusé des messages à caractère pornographique, dont le contenu, enregistré par un agent assermenté de France Télécom, a été fidèlement retranscrit par celui-ci ; que les juges ajoutent que les mesures prétendument prises par le prévenu à l'égard des interlocuteurs étaient insuffisantes à rendre le service inaccessible aux mineurs ;
Attendu qu'en prononçant ainsi, en répondant comme elle le devait aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie, et alors que les dispositions des articles 100 et suivants du Code de procédure pénale ne s'appliquent pas à l'interception, l'enregistrement et la transcription par une personne privée des correspondances émises par la voie des télécommunications, la cour d'appel, qui a souverainement apprécié la valeur probante des éléments de preuve régulièrement soumis au débat contradictoire, et qui a déduit des faits et circonstances de la cause relevant de son appréciation souveraine que les messages étaient susceptibles d'être perçus par les mineurs, a justifié sa décision ;
D'où il suit que les moyens ne sauraient être accueillis ;
Mais sur le sixième moyen de cassation, pris de la violation des articles 227-24 du Code pénal, 2, 3, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale :
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré recevable la constitution de partie civile de France Télécom ;
" aux motifs qu'en exploitant le service audiotel 08-36-68-84-83 en infraction avec les dispositions contractuelles et avec la loi pénale, Michel X... a contribué à dégrader l'image de marque de France Télécom et lui a causé un préjudice ;
" alors que seuls les mineurs et les personnes morales défendant les intérêts de ceux-ci peuvent justifier devant le juge répressif d'un dommage certain découlant directement de l'infraction définie à l'article 227-24 du Code pénal et que l'exploitant du service audiotel au moyen duquel ont été diffusées des images pornographiques susceptibles d'être vues ou perçues par un mineur ne subit qu'un préjudice indirect " ;
Vu l'article 2 du Code de procédure pénale ;
Attendu que, selon cet article, l'action civile n'est recevable devant les juridictions répressives qu'autant que la partie qui l'exerce a souffert d'un dommage personnel directement causé par l'infraction ;
Attendu que, pour déclarer la société France Télécom recevable en sa constitution de partie civile et lui allouer des dommages-intérêts, la cour d'appel énonce, qu'en exploitant le service audiotel dans des conditions non conformes au contrat passé avec cette société et " en infraction avec la loi pénale, le prévenu a contribué à dégrader l'image de marque de France Télécom ", lui causant ainsi un préjudice ;
Mais attendu qu'en statuant ainsi, alors que la société France Télécom n'a pas subi un préjudice personnel découlant directement du délit de l'article 227-24 du Code pénal retenu à la charge du prévenu, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; qu'elle aura lieu sans renvoi, la Cour de Cassation étant en mesure d'appliquer directement la régle de droit, ainsi que le permet l'article L. 131-5 du Code de l'organisation judiciaire, et de mettre fin au litige ;
Par ces motifs :
CASSE ET ANNULE, mais en ses seules dispositions ayant prononcé sur l'action civile de la société France Télécom, l'arrêt de la cour d'appel de Versailles, du 15 juin 1999, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;
DECLARE la société France Télécom irrecevable en sa constitution de partie civile et la déboute de ses demandes ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi.