LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le troisième moyen :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 6 avril 2010), que la société Bouygues télécom a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques anticoncurrentielles qui auraient été mises en uvre sur le marché de la téléphonie mobile en France métropolitaine ; que cette saisine dénonçait la pratique des sociétés Orange et SFR consistant à commercialiser des offres dites "On net", lesquelles, à des tarifs avantageux, incluent des appels illimités vers plusieurs numéros à condition que ces numéros correspondent à des abonnés de leurs réseaux, dont la généralisation avait un effet fidélisant ; qu'elle ajoutait que ces offres étaient discriminatoires car les prix finaux pour les appels vers un opérateur d'un autre réseau proposés aux consommateurs étaient supérieurs à l'écart existant entre les prix des terminaisons d'appels respectives des opérateurs et qu'elles généraient, enfin, un ciseau tarifaire en ce qu'elles ne laissaient aux compétiteurs, et notamment à la société Bouygues télécom, aucun espace économique viable pour concurrencer les sociétés Orange et SFR ; qu'à la suite de l'instruction menée par le rapporteur désigné, plusieurs griefs d'abus de position dominante ont été notifiés aux sociétés France télécom et Orange ainsi qu'à la société SFR ; que par une décision n° 09-S-03 du 15 mai 2009, l'Autorité a, en application de l'article R. 463-7 du code de commerce, renvoyé le dossier à l'instruction ;
Attendu que les sociétés France télécom et Orange France font grief à l'arrêt d'avoir déclaré irrecevable leur recours contre cette décision, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en n'examinant pas, comme elle y était invitée si l'Autorité de la concurrence n'avait pas définitivement tranché une partie du principal, soit la question de la violation du secret des affaires, de sorte que le recours contre cette décision était immédiatement recevable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R. 463-7 du code de commerce et 544 du code de procédure civile, ensemble les articles 6 § 1 et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2°/ qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée si l'Autorité de la concurrence n'avait pas définitivement tranché une partie du principal, soit la question de l'extension infondée de l'étendue de sa saisine, de sorte que le recours était immédiatement recevable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R. 463-7 du code de commerce et 544 du code de procédure civile, ensemble les articles 6 § 1 et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
3°/ qu'en ne recherchant pas comme elle y était invitée si, l'Autorité de la concurrence n'avait pas tranché une partie du principal, soit la détermination du marché pertinent, de sorte que le recours était immédiatement recevable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R. 463-7 du code de commerce et 544 du code de procédure civile, ensemble les articles 6 § 1 et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
4°/ qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si l'Autorité de la concurrence n'avait pas délimité le cadre de l'instruction de telle manière qu'elle avait en réalité tranché la question du grief de discrimination tarifaire, de sorte que le recours était immédiatement recevable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R. 463-7 du code de commerce et 544 du code de procédure civile, ensemble les articles 6 § 1 et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Mais attendu qu'après avoir rappelé qu'en application de l'article R. 463-7 du code de commerce, lorsqu'elle estime que l'instruction est incomplète, l'Autorité de la concurrence peut décider de renvoyer l'affaire à l'instruction et que cette décision n'est pas susceptible de recours, l'arrêt retient que l'Autorité après avoir examiné l'argumentation des sociétés France télécom et Orange France tant sur la procédure suivie que sur la définition provisoire des marchés, n'a tranché définitivement aucun point et n'a pris qu'une mesure interne concernant l'instruction d'une affaire estimée incomplète ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que les premier et deuxième moyens ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les sociétés France télécom et Orange France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande les condamne à payer au président de l'Autorité de la concurrence, ès qualités, la somme globale de 2 500 euros ainsi que la même somme globale à la société Bouygues télécom ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept juin deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils pour les sociétés France Télécom et Orange France.
PREMIER MOYEN DE CASSATION (sur la perte de fondement juridique)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevable le recours des sociétés France Telecom et Orange France contre la décision de l'Autorité de la concurrence n° 09-S-03 du 15 mai 2009 ;
1°) ALORS QUE l'abrogation à intervenir de l'article L 461-4 du code de commerce en application de l'article 62 de la Constitution entraînera par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt attaqué pour perte de fondement juridique ;
2°) ALORS QUE l'abrogation à intervenir de l'article L 464-8 du code de commerce en application de l'article 62 de la Constitution entraînera par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt attaqué pour perte de fondement juridique
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (la recevabilité du recours pour excès de pouvoir).
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevable le recours des sociétés France Telecom et Orange France contre la décision de l'Autorité de la concurrence n° 09-S-03 du 15 mai 2009 ;
AUX MOTIFS QUE :
« l'article R.463.7 du code de commerce énonce : « lorsqu'elle estime que l'instruction est incomplète, l'Autorité de la concurrence peut décider de renvoyer l'affaire en tout ou partie à l'instruction. Cette décision n'est pas susceptible de recours » ;
() l'Autorité qui était tenue d'examiner, en l'état du dossier dont elle était saisie, l'argumentation de la société France Télécom et de la société Orange France tant sur la procédure suivie jusque là que sur la définition provisoire des marchés pertinents, n'a cependant tranché définitivement aucun point, comme le démontre suffisamment le dispositif de la décision attaquée, qui se limite à un renvoi du dossier à l'instruction ;
() dès lors, () l'Autorité qui n'a pris en application des dispositions susvisées de l'article R.463-7 du code de commerce qu'une mesure d'ordre interne concernant l'instruction d'une affaire estimée incomplète et dont elle ne s'est pas dessaisie, n'a pas statué dans des conditions susceptibles de faire grief aux requérantes » ;
1°) ALORS QU'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si l'Autorité de la concurrence n'avait pas, par les motifs de sa décision, imposé la notification d'un grief supplémentaire en méconnaissance du principe fondamental de séparation des fonctions d'instruction et de jugement et, par là, commis un excès de pouvoir rendant le recours contre cette décision immédiatement recevable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R. 463-7 du code de commerce, ensemble les articles 6§1 et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et commis un excès de pouvoir ;
2°) ALORS QU'en ne recherchant pas comme elle y était invitée, si l'Autorité de la concurrence n'avait pas étendu, de manière infondée et sans s'en expliquer le domaine de sa saisine et, par là, commis un excès de pouvoir rendant le recours immédiatement recevable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R. 463-7 du code de commerce, ensemble les articles 6§1 et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et commis un excès de pouvoir ;
3°) ALORS QU'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si l'Autorité de la concurrence n'avait pas méconnu les droits de la défense des exposantes et commis par là un excès de pouvoir rendant le recours immédiatement recevable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R. 463-7 du code de commerce, ensemble les articles 6§1 et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et commis un excès de pouvoir ;
4°) ALORS QU'en n'examinant pas, comme elle y était invitée, si l'Autorité de la concurrence n'avait pas commis un excès de pouvoir négatif rendant le recours immédiatement recevable en ne statuant pas sur le grief notifié de ciseau tarifaire quand elle était en mesure de le faire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R. 463-7 du code de commerce, ensemble les articles 6§1 et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et commis un excès de pouvoir.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (la recevabilité du recours contre la décision entreprise en ce qu'elle tranche une partie du litige)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevable le recours des sociétés France Telecom et Orange France contre la décision de l'Autorité de la concurrence n° 09-S-03 du 15 mai 2009 ;
AUX MOTIFS QUE :
« l'article R.463.7 du code de commerce énonce : « lorsqu'elle estime que l'instruction est incomplète, l'Autorité de la concurrence peut décider de renvoyer l'affaire en tout ou partie à l'instruction. Cette décision n'est pas susceptible de recours » ;
() l'Autorité qui était tenue d'examiner, en l'état du dossier dont elle était saisie, l'argumentation de la société France Télécom et de la société Orange France tant sur la procédure suivie jusque là que sur la définition provisoire des marchés pertinents, n'a cependant tranché définitivement aucun point, comme le démontre suffisamment le dispositif de la décision attaquée, qui se limite à un renvoi du dossier à l'instruction ;
() dès lors, () l'Autorité qui n'a pris en application des dispositions susvisées de l'article R.463-7 du code de commerce qu'une mesure d'ordre interne concernant l'instruction d'une affaire estimée incomplète et dont elle ne s'est pas dessaisie, n'a pas statué dans des conditions susceptibles de faire grief aux requérantes » ;
1°) ALORS QU'en n'examinant pas, comme elle y était invitée si l'Autorité de la concurrence n'avait pas définitivement tranché une partie du principal, soit la question de la violation du secret des affaires, de sorte que le recours contre cette décision était immédiatement recevable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R. 463-7 du code de commerce et 544 du code de procédure civile, ensemble les articles 6 § 1 et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2°) ALORS QU'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée si l'Autorité de la concurrence n'avait pas définitivement tranché une partie du principal, soit la question de l'extension infondée de l'étendue de sa saisine, de sorte que le recours était immédiatement recevable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R. 463-7 du code de commerce et 544 du code de procédure civile, ensemble les articles 6 § 1 et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
3°) ALORS QU'en ne recherchant pas comme elle y était invitée si, l'Autorité de la concurrence n'avait pas tranché une partie du principal, soit la détermination du marché pertinent, de sorte que le recours était immédiatement recevable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R. 463-7 du code de commerce et 544 du code de procédure civile, ensemble les articles § 1 et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
4°) ALORS QU'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si l'Autorité de la concurrence n'avait pas délimité le cadre de l'instruction de telle manière qu'elle avait en réalité tranché la question du grief de discrimination tarifaire, de sorte que le recours était immédiatement recevable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R. 463-7 du code de commerce et 544 du code de procédure civile, ensemble les articles 6 § 1et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.