LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 15 décembre 2016) que la société Méditerranée production, ayant pour gérant M. X..., a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 18 décembre 2008 et 14 décembre 2009 ; que le liquidateur a assigné M. X... en responsabilité pour insuffisance d'actif de la société ;
Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de déclarer le liquidateur recevable à agir alors, selon le moyen, que la convocation du dirigeant, préalable à toute condamnation, constitue une formalité impérative dont l'omission est sanctionnée par l'annulation du jugement ; que lorsque le dirigeant n'a pas été destinataire de la convocation et que son audition n'a pas eu lieu, la demande de condamnation du liquidateur est irrecevable ; qu'en rejetant la fin de non-recevoir soulevée par M. Frédéric X..., tirée de son absence de convocation personnelle, motifs pris qu'il était indifférent que les convocations aient fait l'objet d'un procès-verbal de recherches infructueuses, cependant qu'il s'en inférait que l'audition de M. X... n'avait pas eu lieu et que la demande de M. Y..., ès qualités, était en conséquence irrecevable, la cour d'appel a violé l'article R. 651-2 du code de commerce ;
Mais attendu qu'en présence d'une convocation régulière du dirigeant poursuivi en paiement de l'insuffisance d'actif, en vue de son audition préalable, l'action est recevable, peu important que le dirigeant ne se soit pas présenté et que son audition n'ait pu, en conséquence, avoir eu lieu ; qu'ayant constaté que M. X... avait été convoqué par actes d'huissier signifiés à ses deux dernières adresses connues, une première fois pour l'audience du 19 septembre 2013 et une seconde fois pour l'audience du 14 novembre 2013, la cour d'appel en a exactement déduit que la formalité de la convocation prévue à l'article R. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause, avait été respectée, peu important que les actes aient été délivrés suivant les modalités de l'article 659 du code de procédure civile ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le condamner à supporter l'insuffisance d'actif de la société Méditerranée production à concurrence de 147 718 euros alors, selon le moyen, qu'une partie ne peut être condamnée à indemniser deux fois le même préjudice ; qu'en condamnant M. X... à payer la somme de 147 718 euros au titre de l'insuffisance d'actif correspondant à la créance de l'administration fiscale, tout en constatant qu'il demeurait tenu de payer la même somme de 147 178 euros à l'Administration fiscale au titre de la solidarité fiscale, destinée à sanctionner la même faute et, partant, et en condamnant ainsi M. X... à payer deux fois la même somme pour la même cause, la cour d'appel a violé l'article 1382 devenu 1240 du code civil, et le principe de réparation intégrale du préjudice ;
Mais attendu que la solidarité prononcée contre le dirigeant social en application de l'article 1745 du code général des impôts, qui constitue une garantie de recouvrement de la créance fiscale et ne tend pas à la réparation d'un préjudice, ne fait pas obstacle à la condamnation de ce dirigeant à supporter, à raison de la faute de gestion consistant à soustraire la société à l'établissement et au paiement de l'impôt et à omettre de passer des écritures en comptabilité, tout ou partie de l'insuffisance d'actif de la société, comprenant la dette fiscale objet de la solidarité, la contribution du dirigeant à l'insuffisance d'actif entrant dans le patrimoine de la société débitrice pour être répartie au marc le franc entre tous les créanciers et la part du produit de la condamnation du dirigeant versée au Trésor s'imputant sur le montant de sa créance ; qu'ayant relevé que le fait d'avoir soustrait la société Méditerranée production au paiement de la TVA au titre de l'année 2003 et de l'impôt sur les sociétés au titre des années 2002 et 2003 et d'avoir omis d'inscrire certaines écritures en comptabilité, faits pour lesquels M. X... a été condamné du chef de fraude fiscale et d'omission d'écritures en comptabilité, sont des fautes de gestion qui ont contribué à l'insuffisance d'actif de la société Méditerranée production et que la condamnation à supporter cette insuffisance d'actif profitera à tous les créanciers admis qui sont non seulement le Trésor public mais également le bailleur de la société et les organismes sociaux, la cour d'appel n'a fait qu'user des pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008, en condamnant M. X... à supporter une partie de l'insuffisance d'actif de la société débitrice à concurrence de 147 718 euros ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen, pris en sa première branche, qui n'est pas manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi  ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer la somme de 3 000 euros à la SCP J.P Y... & A. Z..., en la personne de M. Y..., pris en qualité de liquidateur de la société Méditerranée production ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq septembre deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils, pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur Frédéric X... de ses moyens de nullités et fins de non-recevoir ;
AUX MOTIFS QUE « sur la convocation préalable du dirigeant, M. Frédéric X... fait valoir que l'action initiée à son encontre est irrecevable au motif qu'elle n'a pas été précédée de la convocation préalable prévue à l'article R 651-2 du code de commerce dans sa version applicable en l'espèce ; que le mandataire judiciaire soutient que M. Frédéric X... a régulièrement été convoqué avant tout débat au fond ; qu'en application de l'article R 651-2 du code de commerce dans sa version applicable en l'espèce, l'action en comblement d'insuffisance d'actif était soumise à l'obligation de convoquer personnellement M. Frédéric X... avant toute décision au fond ; que cette convocation ne devait toutefois pas nécessairement être faite dans l'acte introductif d'instance ; qu'elle pouvait intervenir par acte séparé, même en dehors du délai d'action, dès lors que l'assignation initiale était intervenue avant la prescription de l'action ; qu'il résulte des pièces de la procédure et des mentions non contestées du jugement déféré que cette formalité procédurale a été respectée dans la mesure où M. Frédéric X... a été convoqué une première fois pour l'audience du 19 septembre 2013 puis une seconde fois pour l'audience du 14 novembre 2013 ; que ces convocations par actes d'huissier ont été faites à ses deux dernières adresses connues et qu'il est indifférent qu'elles aient fait l'objet de procès verbal de recherches infructueuses, M. Frédéric X... s'étant gardé de fournir son adresse actuelle en première instance et même en cause d'appel ; qu'il en résulte que la lin de non recevoir soulevée par M. Frédéric X... et tirée de l'absence de convocation personnelle doit être rejetée » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES : « sur les moyens d'irrecevabilité, sur l'absence de convocation du dirigeant, Monsieur Frédéric X... soulève le fait qu'il n'a jamais fait l'objet d'une quelconque convocation préalable en vue de son audition personnelle par le Tribunal et qu'elle est obligatoire ; que la cour de cassation du 12 juillet 2011, pourvoi NU 09-72.406, a précisé que la convocation « ne doit pas nécessairement être faite dans l'acte introductif d'instance, mais peut résulter d'un acte distinct » ; que Monsieur Frédéric X... a été convoqué le 22 août pour l'audience du 19 septembre 2013 par acte d'huissier, sans être touché ; que Maître Jean Pierre Y... ès qualités de liquidateur de la SOCIETE MEDITERRANEE PRODUCTION a alors demandé au Tribunal de Commerce, AVANT DIRE DROIT, de délivrer une nouvelle convocation selon les formes et délais de l'article R651-2 ancien du code de commerce ; que le 3 octobre 2013 les greffiers ont fait convoquer Monsieur Frédéric X... par acte extrajudiciaire pour l'audience du 14 novembre 2013 ; que le 7 octobre 2013, Monsieur X... a interjeté appel du jugement avant dire droit ; que le 15 février 2015 la cour a confirmé le jugement, jugeant que ce dernier avant dire droit était insusceptible d'appel » ;
1°) ALORS QUE le juge ne peut relever un moyen d'office, et se fonder sur ce moyen, sans préalablement inviter les parties à s'en expliquer ; qu'en retenant, pour rejeter la fin de non-recevoir soulevée par M. Frédéric X..., tirée de son absence de convocation personnelle, qu'il est indifférent que les convocations aient fait l'objet de procès-verbal de recherches infructueuses, sans inviter au préalable les parties à présenter leurs observations sur l'existence d'un procès-verbal de recherche infructueuse, qui n'avait été invoquée par aucune des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE la convocation du dirigeant, préalable à toute condamnation, constitue une formalité impérative dont l'omission est sanctionnée par l'annulation du jugement ; que lorsque le dirigeant n'a pas été destinataire de la convocation et que son audition n'a pas eu lieu, la demande de condamnation du liquidateur est irrecevable ; qu'en rejetant la fin de non-recevoir soulevée par M. Frédéric X..., tirée de son absence de convocation personnelle, motifs pris qu'il était indifférent que les convocations aient fait l'objet d'un procès-verbal de recherches infructueuses, cependant qu'il s'en inférait que l'audition de M. X... n'avait pas eu lieu et que la demande de Maître Y..., ès qualités, était en conséquence irrecevable, la cour d'appel a violé l'article R. 651-2 du Code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné M. Frédéric X... à payer à Me Jean-Pierre Y..., ès qualités de liquidateur de la société Méditerranée Production la somme de 147 7I8 euros au titre de sa participation à l'insuffisance d'actif de la société Méditerranée Production ;
AUX MOTIFS QUE « sur le fond, le mandataire judiciaire soutient que M. Frédéric X... a commis des fautes de gestion en tenant une comptabilité irrégulière, en ne respectant pas ses obligations fiscales et en gérant l'activité de la société dans un sens contraire aux intérêts de cette dernière, notamment, en encaissant les sommes versées par les clients sans exécuter les prestations promises ; qu'il précise que M. Frédéric X... a été condamné pénalement des chefs de fraude fiscale et de passation d'écritures fictives et que ce comportement a contribué à une augmentation du passif constitué pour une large part de la créance fiscale ; qu'il sollicite la condamnation de M. Frédéric X... au paiement d'une somme de 760 000 euros ; que M. Frédéric X... s'oppose à toute condamnation faisant valoir, en premier lieu, que le mandataire judiciaire n'ayant procédé à aucune vérification du passif, il n'est pas en mesure d'établir avec certitude tous les éléments de ce passif, et ce, d'autant plus que l'administration fiscale ne lui réclame qu'une somme de 147 718 euros ; qu'il ajoute qu'on ne saurait le condamner au titre du comblement de l'insuffisance d'actif en retenant â son encontre la fraude fiscale dans la mesure où il déjà été condamné à une solidarité fiscale par la juridiction correctionnelle ; qu'il précise qu'il ne peut être condamné une deuxième fois pour les mêmes faits ; qu'il soutient enfin que les litiges commerciaux avec certains clients ne sauraient caractériser l'existence de fautes de gestion ; qu'aux termes de l'article L 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de celte insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; que pour prospérer en sa demande au titre de l'insuffisance d'actif, le mandataire de justice doit rapporter la preuve de la faute de gestion antérieure au jugement d'ouverture ayant contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'il ressort des pièces communiquées que le mandataire judiciaire a, par courrier du 12 mars 2013 adressé à la dernière adresse connue de M. Frédéric X..., convoqué ce dernier afin de procéder à la vérification des déclarations de créances ; qu'en l'absence de réponse de M. Frédéric X..., le mandataire judiciaire a procédé seul à cette vérification et a déposé au greffe du tribunal de commerce un état des créances qui a été approuvé par le juge commissaire (pièce n° 29 du mandataire judiciaire) ; qu'en l'état de ce document, le passif de la société Méditerranée production s'élève à un montant de 855 469,41 euros au titre des créances échues et à un montant de 19 769,75 euros au titre des créances déclarées à titre provisionnel ; que le mandataire judiciaire indique que l'actif est de 1 484,67 euros, ce qui n'est pas contesté par M. Frédéric X..., de sorte que l'insuffisance d'actif est caractérisée ; que si M. Frédéric X... conteste le passif dans le cadre de la présente procédure, il reconnaît à tout le moins l'existence de la créance fiscale à hauteur de 147 718 euros, et par la même l'existence d'une insuffisance d'actif ; que le passif Ide la société Méditerranée Production admis par le juge commissaire est constitué d'un passif fiscal d'un montant supérieur à 727 990,l 8 euros ; que cette créance fiscale a essentiellement pour origine, le comportement frauduleux adopté par M. Frédéric X..., lequel a été condamné pénalement à 15 mois d'emprisonnement des chefs de fraude fiscale et omission d'écritures en comptabilité ; que le fait pour M. Frédéric X... d'avoir soustrait la société Méditerranée Production au paiement de la TVA au titre de l'année 2003 et de l'impôt sur les sociétés au titre des années 2002 et 2003 et le fait d'avoir omis d'inscrire certaines écritures en comptabilité, sont des fautes de gestion qui, par nature, ont contribué à l'insuffisance d'actif ; que ces fautes suffisent à justifier la condamnation de M. Frédéric X... au titre de l'insuffisance d'actif, quand bien même les autres faits allégués par le mandataire judiciaire, tels que les litiges intervenus avec certains clients, ne seraient pas de nature à caractériser une faute de gestion au sens de l'article L 651-2 du code de commerce ; que contrairement à ce que soutient M. Frédéric X..., une telle condamnation demeure possible même si ce dernier a déjà été condamné à une solidarité fiscale au titre de ces mêmes fautes ; que la solidarité fiscale prévue par le livre des procédures fiscales au profit du fisc est autonome et ne fait pas obstacle à une condamnation dans le cadre d'une action en comblement de l'insuffisance d'actif, initiée au profit de la masse des créanciers ; qu'en l'espèce, les créanciers admis sont, non seulement le trésor public, mais aussi le bailleur de la société Méditerranée Production et les organismes sociaux ; qu'au regard de la nature des fautes de gestion retenues à l'encontre de M. Frédéric X..., c'est à juste titre que les premiers juges ont condamné M. Frédéric X... au paiement de la somme de 147 718 euros ; que le jugement déféré sera confirmé en toutes ses dispositions » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Sur l'absente de vérification du passif chirographaire : Monsieur Frédéric X... soutient que l'absence de vérification du passif rend irrecevables les demandes formulées par Maître Sean Pierre Y... ès qualités de liquidateur de la SOCIETE MEDITERRANEE PRODUCTION au titre du comblement du passif ; qu'il convient tout d'abord de souligner que Cf. CA Versailles 20 septembre 2012, N° RG 12-01588 « Considérant que la vérification des créances est rendue nécessaire en cas de condamnation du dirigeant sur le fondement de l'article L.651-2 du Code de commerce ; que cependant l'absence de vérification des créances n'est pas une cause d'irrecevabilité de l'action ; qu'une condamnation peut être prononcée dès lors que l'insuffisance d'actif est certaine, et que son montant dépasse de manière certaine le montant de la condamnation ; que cette absence de vérification du passif peut être un moyen d'irrecevabilité et non de nullité ; qu'en outre et surtout Maitre Jean Pierre Y... ès qualités de liquidateur de la SOCIETE MEDITERRANEE PRODUCTION a convoqué par courrier du 12 mars 2013, Monsieur Frédéric X... afin que celui-ci se présente à son étude pour procéder au contrôle des déclarations de créances, que Monsieur Frédéric X... ne s'est pas manifesté ; qu'en l'état de ce qui précède il échet de déboutez Monsieur Frédéric X... des moyens de nullité et de fins de non-recevoir soulevés ; que l'article L.651-2 du code de commerce énonce que : « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance dao« décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux ayant contribué à la faute de gestion » ; que par jugement en date du 18 décembre 2008, le tribunal de commerce de Marseille a ouvert une procédure de redressement judiciaire, sur saisine d'office de Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de Marseille, au profit de la SARL MEDITERRANEE PRODUCTION ; que par jugement on date du 14 décembre 2009, le Tribunal de Commerce de Marseille a prononcé la liquidation judiciaire et a désigné Maître Jean Pierre Y... aux fonctions de Mandataire Liquidateur ; que Maître Y... ès qualités soutient que Monsieur Frédéric X... a tenu une comptabilité manifestement incomplète ou inexistante ; qu'en effet, aucun livre de vente et des commissions suries vendeurs n'a été tenu ; qu'en effet, Monsieur Frédéric X... a été reconnu coupable du délit de fraude fiscale, l'administration fiscale retenant l'absence de tenue d'un journal des ventes et l'enregistrement des recette à partir de crédits bancaires globalisés ; qu'il a été également établi sa solidarité pour une partie de la créance restant dûe par la SOCIETE MEDITARRANEE PRODUCTION soit la somme de 147 718 euros ; que Monsieur Frédéric X..., à la barre, précise que la somme de 147 718 euros reste effectivement due aux impôts ; qu'en l'état de ce qui précède, il échet de condamner Monsieur Frédéric X... à payer à Maître Jean Pierre Y... ès qualités de liquidateur de la SOCIETE MEDITERRANEE PRODUCTION la somme de 147 718 euros (cent quarante sept mille sept cent dix huit euros) au titre de la participation à l'insuffisance d'actif de la SOCIETE MEDITERRANEE PRODUCTION » ;
ALORS QU' une partie ne peut être condamnée à indemniser deux fois le même préjudice ; qu'en condamnant M. X... à payer la somme de 147.718 euros au titre de l'insuffisance d'actif correspondant à la créance de l'administration fiscale, tout en constatant qu'il demeurait tenu de payer la même somme de 147.178 euros à l'Administration fiscale au titre de la solidarité fiscale, destinée à sanctionner la même faute et, partant, et en condamnant ainsi M. X... à payer deux fois la même somme pour la même cause, la cour d'appel a violé l'article 1382 devenu 1240 du code civil, et le principe de réparation intégrale du préjudice.