LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Donne acte à la société Marrel de ce qu'elle se désiste du second moyen de son mémoire ampliatif ;
Sur le moyen unique :
Vu l'article L. 1132-1, ensemble les articles L. 3121-1, L. 3122-9 et L. 3122-10 II du code du travail alors applicables ;
Attendu, d'abord, que selon le quatrième de ces textes, constituent, en cas de modulation de la durée du travail, des heures supplémentaires, les heures effectuées au-delà de 1 607 heures ou d'un plafond inférieur fixé par la convention ou l'accord ;
Attendu, ensuite, que les jours de congés payés et d'absence, à défaut de dispositions légales ou conventionnelles ou d'un usage contraires en vigueur dans l'entreprise, ne peuvent être assimilés à du temps de travail effectif ;
Attendu, enfin, que sauf dispositions conventionnelles plus favorables, le seuil de déclenchement des heures supplémentaires applicable en cas de modulation annuelle du travail doit, lorsque le salarié est absent pour maladie en cours de période haute, être réduit de la durée de cette absence, évaluée sur la base de la durée hebdomadaire moyenne de modulation applicable dans l'entreprise ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'en application de l'accord national de la métallurgie du 28 juillet 1998, a été conclu au sein de la société Marrel, le 29 mai 2000, un accord d'aménagement et de réduction de la durée du travail qui fixe à compter du 1er janvier 2001 cette durée à 1 600 heures, prévoit une modulation individuelle du temps de travail pouvant varier selon les semaines, et décide un lissage des rémunérations sur la base de la durée hebdomadaire moyenne de la modulation afin que soit toujours versé le même salaire, qu'il s'agisse d'une période de haute ou de basse activité ; que contestant la pratique de l'employeur de décompter les heures d'absence indemnisées pour maladie de la durée annuelle de travail pour la détermination de l'assiette de paiement des heures supplémentaires, MM. X...et 
Y...
, salariés de la société, ont saisi la juridiction prud'homale de demandes tendant notamment au paiement de rappels de salaire et congés payés afférents ; que le syndicat CGT Marrel est intervenu à l'instance ;
Attendu que pour accueillir la demande des salariés et ainsi infirmer le jugement ayant exclu, sur le fondement de l'article 6. 3 de l'avenant précité du 29 janvier 2000 à l'accord national du 28 juillet 1998, la prise en compte des heures d'absence liée à la maladie pour le calcul du nombre et du paiement des heures supplémentaires, l'arrêt retient notamment que si les heures d'absence pour maladie ne doivent pas être rémunérées comme du temps de travail effectif, elles ne doivent pas non plus être décomptées au taux horaire majoré mais au taux normal, le mode de calcul devant dès lors être le suivant : les heures d'absence pour maladie sont additionnées au temps de travail effectivement accompli par le salarié et toutes celles qui excèdent le contingent annuel constituent des heures supplémentaires qui sont payées comme telles ; ensuite, les heures d'absence pour maladie qui ont été indemnisées et n'ont pas à être rémunérées doivent être imputées sur la part du contingent se situant en dessous de l'horaire normal ;
Qu'en statuant ainsi, en ayant assimilé les heures d'absence pour maladie à un temps de travail effectif, alors qu'il lui appartenait, après avoir vérifié que les absences pour maladie se situaient bien en période de haute activité, de comparer le nombre d'heures effectivement accomplies par le salarié pendant l'année au seuil de déclenchement des heures supplémentaires tel que déterminé ci-dessus, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il décide que la société Marrel doit comptabiliser les heures d'absence pour cause de maladie afin d'apprécier le nombre des heures supplémentaires, et condamne l'employeur au paiement de rappels d'heures supplémentaires et congés payés afférents, l'arrêt rendu le 25 juillet 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ;
Condamne MM. X..., 
Y...
et le syndicat CGT Marrel aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes des parties ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize juillet deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux conseils pour la société Marrel
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR jugé que la Société MARREL devait comptabiliser les heures d'absence pour cause de maladie afin d'apprécier le nombre d'heures supplémentaires et D'AVOIR condamné ladite société à verser à Monsieur X...la somme de 80, 78 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre celle de 8, 08 euros de congés payés afférents, à Monsieur Y... la somme de 154, 93 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre celle de 15, 49 euros de congés payés afférents, et au Syndicat CGT MARREL la somme de 1 euro symbolique ;
AUX MOTIFS QUE l'accord collectif signé le 29 mai 2000 fixe la durée annuelle du travail à 1. 600 heures, prévoit une modulation individuelle du temps de travail qui peut varier selon les semaines et décide un lissage des rémunérations sur la base de la durée hebdomadaire moyenne de la modulation afin que soit toujours versé le même salaire, qu'il s'agisse d'une période de haute activité ou d'une période de basse activité, qu'aux termes de l'article L. 3122-17 du Code du travail, les absences indemnisées et notamment les absences justifiées par la maladie ne peuvent pas faire l'objet d'une récupération par le salarié et sont décomptées en fonction de la durée de travail que le salarié devait accomplir, que l'employeur comptabilisait bien les heures d'absence liées à la maladie pour apprécier le volume de horaire total à effectuer sur la période de décompte ce qui empêchait tout risque de récupération par le salarié ; qu'en revanche, il ne comptait pas les heures d'absence liées à la maladie comme des heures de travail effectif pour apprécier le nombre d'heures supplémentaires ; qu'il justifie son calcul par l'article 6-3 de l'accord national sur la métallurgie qui dispose que les jours d'absences indemnisées compris à l'intérieur de la période de décompte de l'horaire ne sont pas pris en compte pour calculer le nombre et le paiement des heures de travail en heures supplémentaires ; que, toutefois, le calcul de l'employeur a pour effet d'imputer systématiquement les absences pour maladie sur les heures supplémentaires et de priver le salarié qui a été en arrêt maladie du paiement des heures supplémentaires qu'il a réalisées pendant son temps d'activité ; que ce calcul revient à déduire les heures d'absence pour maladie au taux horaire majoré applicable aux heures supplémentaires et non au taux normal ; qu'un tel calcul doit être sanctionné en ce qu'il conduit à une discrimination salariale en défaveur des salariés malades ; que si les heures d'absence pour maladie ne doivent pas être rémunérées comme du travail effectif, elles ne doivent pas non plus être décomptées au taux horaire majoré mais au taux normal ; que, dès lors, le mode de calcul doit être le suivant : les heures d'absence pour maladie sont additionnées au temps de travail effectivement accompli par le salarié ; toutes les heures excédant le contingent annuel constituent des heures supplémentaires qui sont payées comme telles ; ensuite, les heures d'absence pour maladie qui ont été indemnisées et n'ont pas à être rémunérées doivent être imputées sur la part du contingent se trouvant en dessous de l'horaire normal ; qu'en conséquence, la SAS MARREL doit comptabiliser les heures d'absence pour cause de maladie afin d'apprécier le nombre des heures supplémentaires et que le jugement entrepris doit être infirmé ; que les feuilles de paye versées au débat démontrent que le mode de calcul effectué par l'employeur a fait perdre à Roland 
Y...
la somme de 154, 93  et à Roland X...la somme de 80, 78  ; que la Société MARREL doit donc être condamnée à verser à Roland X...la somme de 80, 78  à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 8, 08  de congés payés afférents, et à Roland 
Y...
la somme de 154, 93  à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 15, 49  de congés payés afférents,... que l'application erronée d'un accord collectif cause un préjudice à l'intérêt collectif de la profession représentée par le Syndicat CGT MARREL ; que le préjudice de principe subi par le syndicat doit être réparé par la somme symbolique de 1  ; qu'en conséquence, la SAS MARREL doit être condamnée à verser au Syndicat CGT MARREL la somme de 1  symbolique et que le jugement entrepris doit être infirmé ;
ALORS D'UNE PART QUE, selon l'article L. 3122-10 II du Code du travail en cas de modulation du temps de travail sur l'année, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de 1607 heures dans l'année ou d'un plafond inférieur fixé par la convention ou l'accord ; qu'en l'espèce, l'accord du 29 mai 2000 fixait ce plafond à 1600 heures (article 2) ; que, par ailleurs, les périodes d'absence pour maladie ne constituent pas un temps de travail effectif ; qu'il s'ensuit que viole le texte légal et le texte conventionnel susvisés l'arrêt attaqué qui considère que les heures d'absence pour maladie des salariés devaient être ajoutées aux heures de travail effectif réalisées dans l'année pour la détermination de l'assiette de calcul des droits à majoration pour heures supplémentaires ;
ALORS D'AUTRE PART QUE l'article 6-3 de l'avenant du 29 janvier 2000 à l'accord national de la métallurgie du 28 juillet 1998 précise que les jours d'absences indemnisées, compris à l'intérieur de la période décompte de l'horaire, ne sont pas pris en compte pour calculer le nombre et le paiement des heures de travail en heures supplémentaires ; que viole ce texte conventionnel et les articles L. 2221-1 et suivants du Code du travail l'arrêt attaqué qui retient la solution contraire et considère que les heures d'absence pour maladie doivent être additionnées au temps de travail effectivement accompli par le salarié pour le calcul du nombre d'heures supplémentaires auxquelles s'applique une majoration.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la Société MARREL à verser à Messieurs X...et 
Y...
, chacun, la somme de 1. 500 euros à titre de dommages et intérêts pour pratique discriminatoire à l'encontre des salariés grévistes et au Syndicat CGT MARREL la somme de 1 euro symbolique ;
AUX MOTIFS QUE « l'article L. 2511-1 du Code du travail pose le principe selon lequel l'exercice du droit de grève ne peut pas donner lieu à une mesure discriminatoire, notamment en matière de rémunération ; que l'exercice du droit de grève autorise un abattement du salaire proportionnel à l'arrêt de travail ; que, pour être proportionnelle à l'interruption de travail, la retenue salariale doit être calculée sur l'horaire mensuel du salarié gréviste ; qu'en l'espèce, l'employeur a calculé la retenue sur salaire en cas de grève à un taux horaire plus élevé que le taux horaire figurant sur la fiche de paye ; que l'employeur explique avoir intégré l'indemnité compensatrice de réduction du temps de travail qui est un élément de la rémunération ; qu'en premier lieu, l'employeur versait l'indemnité compensatrice de réduction du temps de travail avant d'appliquer un taux majoré aux retenues sur salaire pour cause de grève ; qu'en deuxième lieu, le taux horaire figurant sur la feuille de paye est calculé sur le salaire de base augmenté de l'indemnité compensatrice de réduction du temps de travail ; qu'en troisième lieu, l'examen des feuilles de paye révèle que le taux horaire majoré appliqué aux retenues pour cause de grève est calculé sur le salaire de base augmenté de l'indemnité de réduction du temps de travail et augmenté
de la prime d'ancienneté ; que ce calcul se vérifie en ce qui concerne Roland 
Y...
pour les mois de mai 2003, de juillet 2004, de novembre 2004, de mars 2005 et de juillet 2005 ; que le calcul se vérifie également en ce qui concerne Roland X...; qu'ainsi, au cours des années 2003, 2004 et 2005, l'employeur a systématiquement opéré un abattement pour cause de grève sur la prime d'ancienneté ; qu'il a ainsi suivi une pratique discriminatoire dont il doit réparation ; que la mise en oeuvre de cette pratique discriminatoire sur trois années justifie d'allouer à chacun des salariés des dommages et intérêts d'un montant de 1. 500  ; qu'en conséquence, la SAS MARREL doit être condamnée à verser à Roland 
Y...
la somme de 1. 500  à titre de dommages et intérêts pour pratique discriminatoire et doit être condamnée à verser à Roland X...la somme de 1. 500  à titre de dommages et intérêts pour pratique discriminatoire et que le jugement entrepris doit être infirmé ;.... que la discrimination à l'encontre des salariés grévistes... cause un préjudice à l'intérêt collectif de la profession représentée par le Syndicat CGT MARREL ; que le préjudice de principe subi par la syndicat doit être réparé par la somme symbolique de 1  ; qu'en conséquence, la SAS MARREL doit être condamnée à verser au Syndicat CGT MARREL la somme de 1  symbolique et que le jugement entrepris doit être infirmé » ;
ALORS D'UNE PART QUE, en vertu de l'article L. 2511-1 du Code du travail, en cas d'absence pour fait de grève, l'employeur est en droit de procéder à un abattement de salaire proportionnel à la durée de la grève ; que viole le texte susvisé l'arrêt attaqué qui estime illégitime le fait par la Société MARREL d'avoir procédé à une retenue sur le salaire des salariés grévistes comprenant outre le taux horaire la quote-part d'indemnité compensatrice de réduction du temps de travail afférente à la durée de la grève, ladite indemnité faisant partie de la rémunération des intéressés ;
ALORS D'AUTRE PART QUE méconnaît les termes du litige en violation des articles 4 et 5 du Nouveau Code de Procédure Civile la Cour d'appel qui énonce que le « taux majoré » appliqué aux retenues de salaire pour grève aurait été calculé en intégrant une prime d'ancienneté, ce qui n'était pas invoqué par les demandeurs et qui était contraire aux conclusions de l'entreprise selon lesquelles la retenue litigieuse « correspond strictement à l'incidence de l'I. C. RTT attachée au différentiel 38HSO  35H00 » (p. 6) ;
ALORS DE TROISIEME PART QUE viole l'article 455 du Code de Procédure Civile, la Cour de LYON qui se fonde sur la variation des taux appliqués aux retenues pour grève sans répondre aux conclusions (p. 7) faisant valoir que le calcul initialement pratiqué en 2001 était le fruit d'une simple erreur « non créatrice de droit ».
Sur la méthode de décompte des heures supplémentaires en cas de modulation du temps de travail et de maladie en cours de période haute, dans le même sens que :Soc., 9 janvier 2007, pourvoi n° 05-43.962, Bull. 2007, V, n° 1 (cassation)