LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 8 avril 2009), que le fonds commun de placement Day Trade Leverage (le fonds), qui entre dans la catégorie des organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) alternatifs à règles d'investissement allégées à effet de levier, a été constitué par la société Day Trade Asset Management (la société DTAM), gestionnaire du fonds, et la Société générale, dépositaire des actifs du fonds ; que le 20 février 2007, la société DTAM a conclu avec la société de droit anglais Lehman Brothers International Europe (la société LBIE) un contrat dit de "prime brokerage" stipulant notamment que cette dernière fournirait au fonds des financements et qu'en vue de garantir les obligations en résultant, les actifs du fonds seraient nantis au profit de la société LBIE ; que le même jour, la société DTAM, la société LBIE et la Société générale ont conclu une convention tripartite par laquelle la Société générale désignait la société LBIE, "prime broker", en qualité de "sous-dépositaire" des actifs du fonds ; que la société LBIE ayant été, le 15 septembre 2008, placée sous administration judiciaire, la société DTAM a entrepris auprès de la Société générale des démarches, dont elle a informé l'Autorité des marchés financiers (l'AMF), en vue d'obtenir la restitution des actifs du fonds ; que par décision du 13 novembre 2008, l'AMF a ordonné à la Société générale de restituer les instruments financiers dont la conservation avait été confiée à la société LBIE ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la Société générale fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté son recours contre cette décision, alors, selon le moyen :
1°/ que les obligations de conservation et de restitution qui pèsent sur le dépositaire des actifs d'un fonds commun de placement ne peuvent porter que sur des instruments financiers ou des espèces dont ce fonds a conservé la libre disposition ; que le dépositaire n'assume, dès lors, aucune obligation de restituer au fonds les actifs qui, en vertu d'actes de disposition volontaires consentis du chef de la société de gestion du fonds, ont été licitement remis à un tiers et nantis à son profit ; qu'en l'espèce, la Société générale faisait valoir que la société DTAM, gérante du fonds avait conclu avec la société LBIE, "prime broker", un contrat en vertu duquel il avait été convenu que le prime broker consentirait au fonds des prêts et avances pour financer ses investissements et que l'intégralité des actifs en titres ou en espèces du fonds seraient, "à titre de sûreté permanente", nantie au bénéfice du prime broker, le créancier gagiste se voyant, au surplus, reconnaître un droit de s'opposer à tout acte de disposition des actifs nantis ainsi qu'un droit de disposer de ces actifs pour son propre compte ; que, pour approuver l'injonction faite par l'AMF à la Société générale, ès qualités de dépositaire des actifs du fonds, de restituer à ce fonds les instruments financiers inscrits dans les livres de la société LBIE, l'arrêt attaqué retient que le dépositaire, qui a reçu pour mission d'assurer la conservation des actifs de l'OPCVM dont il a la garde, est "en toutes circonstances" tenu d'une obligation de restitution immédiate de ces actifs "même s'il en a confié la sous-conservation à un tiers" ; qu'en se prononçant ainsi, sans procéder au moindre examen, des conventions conclues entre les sociétés DTAM, LBIE et Société générale, d'où il ressortait que la mainmise exercée par la société LBIE sur les actifs du fonds ne procédait pas d'une mission de "sous-conservation" que la Société générale lui aurait confiée pour sa propre convenance en application de l'article L. 214-26 du code monétaire et financier, mais de l'engagement contractuel régulièrement souscrit par la société de gestion du fonds de se dessaisir des actifs du fonds et de les nantir au profit d'un prime broker, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé, ensemble des articles 322-4 et 323-3 du règlement général de l'AMF ;
2°/ que lorsqu'un nantissement portant sur des instruments financiers et des espèces est constitué moyennant la mise en possession du créancier, conformément à la directive européenne n° 2002/47/CE relative aux contrats de garantie financière, l'obligation de restituer les actifs nantis au constituant ne peut plus incomber qu'au seul créancier gagiste ; qu'en l'espèce, la Société générale faisait valoir qu'en vertu d'un contrat de prime brokerage, il avait été convenu entre la société DTAM et la société LBIE que tous les actifs en titres ou en espèces appartenant au fonds seraient inscrits dans les livres de la société LBIE et nantis au bénéfice de cette société, le créancier gagiste se voyant reconnaître non seulement un droit de s'opposer à tout acte de disposition passé à l'initiative du fonds, mais encore un droit de disposer pour son propre compte des actifs nantis ; qu'en approuvant l'injonction faite par l'AMF à la Société générale de restituer au fonds les instruments financiers inscrits dans les livres de la société LBIE, sans avoir égard pour la circonstance que ces actifs avaient été intégralement mis en gage au profit de cette dernière, par application d'une convention régulièrement versée aux débats dont la Société générale pouvait se prévaloir à titre de fait juridique, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des textes visés à la première branche, ensemble des articles L. 214-26 et L. 431-7-3 du code monétaire et financier, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2009-15 du 8 janvier 2009, ensemble des articles 323-1 et suivants du règlement général de l'AMF ;
3°/ qu'aux termes de l'article 322-4, 3°, du règlement général de l'AMF applicable, selon l'article 323-2, au dépositaire d'un OPCVM, celui-ci n'est tenu d'une obligation de restitution qu'à l'égard des instruments financiers "inscrits en compte, dans ses livres" ; que tel ne peut être le cas des actifs sur lesquels la société de gestion du fonds commun de placement a librement consenti, au profit d'un tiers teneur de compte, un gage avec dépossession, ces actifs étant alors détenus par le gagiste dans les livres duquel ils sont inscrits, et qui en assume seul la conservation et la garde ; qu'en faisant injonction à la Société générale de restituer les actifs du fonds, sans avoir égard pour la circonstance que ces actifs avaient été intégralement nantis au profit de la société LBIE, en application de la convention qu'elle avait conclue avec le fonds, laquelle convention prévoyait que des comptes titres et espèces seraient ouverts dans ses livres pour recevoir les actifs du fonds nantis à son profit, en sorte que la restitution de ces actifs, qui n'étaient plus inscrits dans les livres de la Société générale, ne pouvait pour cette raison encore être mise à la charge de celle-ci, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
4°/ que le constituant d'un nantissement n'est fondé à obtenir la restitution des biens mis en gage qu'à la condition de justifier d'une cause d'extinction du gage ou de l'accord du créancier gagiste, ce que rappelait expressément l'article 10.4 de la convention de prime brokerage conclue entre les sociétés DTAM et LBIE ; qu'en approuvant l'injonction faite par l'AMF à la Société générale de restituer immédiatement au fonds les instruments financiers inscrits dans les livres de la société LBIE, sans répondre aux conclusions par lesquelles la Société générale faisait valoir que la restitution de ces instruments financiers - quel qu'en soit le débiteur - ne pouvait, en toute hypothèse, être immédiate et se trouvait nécessairement subordonnée à la mainlevée du nantissement constitué en faveur de la société LBIE, suivant les règles et procédures inhérentes à la procédure de faillite ouverte à son encontre, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5°/ que l'article R. 214-12-I du code monétaire et financier prévoit expressément la faculté pour un OPCVM d'octroyer un nantissement sur ses actifs, que le bénéficiaire peut utiliser ou aliéner dans la limite de 100 % de sa créance, limite portée à 140 % pour les OPCVM mentionnés à l'article R. 214-32 ; que la constitution d'une telle sûreté fait nécessairement obstacle à toute demande tendant à la restitution des actifs ainsi nantis, tant que le gage continue de produire ses effets ; qu'en niant tout effet, au cas d'espèce, à un mécanisme de garantie qui n'était que la transposition de celui prévu par la loi et qui, comme tel, s'imposait au premier chef à l'AMF, laquelle ne pouvait avoir plus de droit que la société de gestion au nom de laquelle elle déclarait agir, la cour d'appel a violé les textes susvisés, ensemble les articles L. 214-26 du code monétaire et financier et 322-4 et 323-3 du règlement général de l'AMF ;
6°/ que le caractère d'ordre public des dispositions des articles L. 214-26 du code monétaire et financier, 323-2 et 322-4 du règlement général de l'AMF ne restreint pas la capacité juridique de la société de gestion d'un fonds commun de placement de nantir tout ou partie de ses actifs en faveur d'un tiers, peu important que la dépossession du constituant consécutive à une telle sûreté ait pour conséquence nécessaire de réduire l'assiette de l'obligation de conservation du dépositaire ; qu'en l'espèce, la Société générale faisait valoir que la conservation des actifs du fonds n'avait été confiée à la société LBIE, prime broker, qu'aux fins de parfaire la constitution du nantissement contracté par la société de gestion du fonds au bénéfice de la société LBIE, en vertu d'une convention conforme à la directive européenne n° 2002/47/CE du 6 juin 2002 ; qu'en justifiant l'injonction faite par l'AMF à la Société générale de restituer au fonds les instruments financiers conservés dans les livres de la société LBIE, au motif inopérant que les obligations légales assignées au dépositaire d'OPCVM revêtent un caractère d'ordre public, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés ;
7°/ que n'est pas d'ordre public l'obligation faite à un dépositaire de conserver les actifs de l'OPCVM, cette mission pouvant être confiée, avec l'accord de l'OPCVM à un tiers investi de la qualité de teneur de compte conservateur ; que la cour d'appel qui, au motif erroné et inopérant tiré du caractère d'ordre public des textes en cause, s'abstient de se prononcer sur la portée et les effets de la convention conclue entre la société de gestion et la société LBIE, convention en exécution de laquelle cette dernière s'était vu transférer la garde des actifs du fonds nantis à son profit, de sorte qu'il existait en l'état une impossibilité pour quiconque d'en exiger la restitution sans qu'il soit justifié d'une cause d'extinction du gage, a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
8°/ que les missions légales assignées au dépositaire des actifs d'un fonds commun de placement sont, aux termes de l'article 323-5 du règlement général de l'AMF, exclusives de tout contrôle de l'opportunité des décisions de la société de gestion du fonds ; qu'ainsi tenu de respecter les décisions souveraines de la société de gestion du fonds, le dépositaire n'a pas à garantir les conséquences préjudiciables pour le fonds et ses souscripteurs de la défaillance d'un cocontractant du fonds que la société de gestion s'est elle-même choisi, à moins que ne soit rapportée la preuve d'un manquement qui lui serait personnellement imputable dans l'exécution de sa mission de contrôle de la légalité de la gestion du fonds ; qu'en approuvant néanmoins l'injonction faite par l'AMF à la Société générale de restituer au fonds les instruments financiers inscrits en son nom dans les livres de la société LBIE, par application du contrat de prime brokerage, sans relever la moindre carence fautive de la Société générale dans l'accomplissement de ses missions légales, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 214-26 du code monétaire et financier, ensemble des articles 323-1 et 323-5 du règlement général de l'AMF ;
Mais attendu qu'après avoir énoncé que le dépositaire, qui a reçu pour mission d'assurer la conservation des actifs de l'OPCVM dont il a la garde, est tenu en toutes circonstances, même s'il en a confié la sous-conservation à un tiers, d'une obligation de restitution immédiate de ces actifs en vertu de dispositions d'ordre public destinées à assurer la protection de l'épargne et le bon fonctionnement des marchés financiers, l'arrêt retient qu'en l'absence dans le code monétaire et financier, à la date de la constitution du fonds, d'une possibilité de dérogation contractuelle à l'obligation de restitution pesant sur le dépositaire, les accords conclus par la Société générale avec la société de gestion du fonds ne lui permettaient pas de s'exonérer de cette obligation ou même d'en limiter la portée ; qu'en l'état de ces énonciations desquelles il résulte que ni l'existence d'un nantissement sur les actifs du fonds constitué par la société DTAM au bénéfice de la société LBIE ni la conclusion avec cette dernière d'une convention de sous-conservation n'étaient de nature à dispenser la Société générale de l'obligation de restitution à laquelle elle était tenue en sa qualité de dépositaire de ces actifs, la cour d'appel qui n'avait dès lors ni à répondre aux conclusions invoquées par la quatrième branche ni à procéder aux recherches ou à avoir égard aux circonstances visées par les première, deuxième, troisième, septième et huitième branches, que ces énonciations rendaient inopérantes, a statué à bon droit ;
Et sur le second moyen :
Attendu que la Société générale fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
1°/ que le contrat de prime brokerage conclu entre la société DTAM, pour le compte du fonds, et la société LBIE stipulait en son article 7.3, sous l'intitulé "Paiement et livraison", que "sans préjudice des dispositions de l'article 13.2, la contrepartie (le fonds) s'engage à verser tout montant dû au titre du présent contrat à sa date d'exigibilité, sans opérer de déduction ni exercer un quelconque droit d'équité, de compensation ou de demande reconventionnelle que la contrepartie peut détenir ou alléguer à l'encontre du prime broker" ; qu'en affirmant que la clause susvisée n'était pas de nature à proscrire une compensation entre les créances du fonds sur le prime broker et les dettes afférentes au remboursement des financements que lui avait accordés ce dernier, au motif que cette clause, figurant dans un article intitulé "Remboursements d'espèces et livraison de titres", n'aurait concerné que l'activité de contrepartie de la société LBIE et non la détermination des créances et des dettes afférentes à l'activité de financement de la société LBIE, la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, en violation de l'article 1134 du code civil ;
2°/ qu'en se prononçant de la sorte, la cour d'appel a également méconnu, en violation de l'article 1134 du code civil, la force obligatoire de l'article 4.1 du contrat de prime brokerage, qui, sous l'intitulé "Fourniture de financement", précisait que le prime broker pourrait à son entière discrétion : a) "prêter de l'argent à la contrepartie ; b) suite aux cessions ou acquisitions de titres par la contrepartie au titre des transactions, avancer des titres à la contrepartie ; c) exécuter toute obligation de la contrepartie de verser des fonds ou de livrer des titres", ce dont il s'évinçait que les financements consentis par le prime broker au fonds n'étaient pas dissociables de son activité de contrepartie des transactions initiées par ce fonds ;
3°/ que le contrat de prime brokerage susvisé stipulait en ses articles 13.1 et 13.2, sous l'intitulé "Compensation globale avec déchéance du terme", que "lors de la survenance d'un cas de défaut, la partie non défaillante pourra, par notification écrite adressée à la partie défaillante, résilier le présent contrat avec effet à la date de la survenance du cas de défaut (la date de la survenance étant désignée la <date de résiliation>)" et qu'"un compte sera arrêté (à compter de la date de résiliation) de ce qui est dû par chaque partie à l'autre partie au titre du présent contrat (...) et les sommes dues par l'une des parties sont compensées par les sommes dues par l'autre et seul le solde de ce compte restera exigible" ; qu'il ressort des termes clairs et précis de cette clause que la compensation globale avec déchéance du terme n'était nullement attachée de plein droit à la défaillance du prime broker et qu'elle était, au contraire, subordonnée à une manifestation expresse de volonté de son cocontractant de résilier le contrat de prime brokerage ; qu'en affirmant néanmoins qu'il importait peu que le fonds ne se soit pas prévalu de cette clause dans ses relations avec le prime broker, dès lors que la situation prise en compte à sa demande par le collège de l'AMF correspondait bien objectivement à un "cas de défaut" du prime broker, la cour d'appel a méconnu la convention des parties, dont la Société générale pouvait se prévaloir, dans ses rapports avec le fonds, pour contester l'assiette de la restitution qui lui était demandée ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1165 du code civil, ensemble l'article L. 211-38, IV, du code monétaire et financier ;
Mais attendu qu'ayant relevé que ni le fonds ni le dépositaire ne contestaient que la détermination du périmètre des actifs restituables par la Société générale devait s'opérer en se référant à la convention de "prime brokerage", et constaté que la situation prise en compte correspondait à la survenance d'un cas de défaut au sens de cette convention, c'est sans dénaturer celle-ci que la cour d'appel a retenu, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les deux premières branches, qu'il y avait lieu, pour déterminer l'étendue de l'obligation de la Société générale, de se référer à la compensation entre les dettes réciproques des parties prévue dans cette hypothèse par ladite convention ; que le moyen, non fondé en sa dernière branche, ne peut pour le surplus être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la Société générale aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à l'Autorité des marchés financiers la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mai deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la Société générale.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours formé par la SOCIETE GENERALE contre une décision de l'Autorité des Marchés Financiers du 13 novembre 2008 lui ayant ordonné de restituer, dans un délai de 10 jours, au Fonds DAY TRADE LEVERAGE des instruments financiers dont la conservation avait été confiée à la société LEHMAN BROTHERS INTERNATIONAL EUROPE, représentant au 12 septembre 2008 une valeur de 3.169.265 euros ;
AUX MOTIFS QUE le dépositaire, qui a reçu pour mission d'assurer la conservation des actifs de l'OPCVM dont il a la garde, est tenu, en toutes circonstances, même s'il en a confié la sous-conservation à un tiers, d'une obligation de restitution immédiate de ces actifs en vertu de dispositions d'ordre public destinées à assurer la protection de l'épargne investie dans les produits financiers et tous autres placements donnant lieu à appel public à l'épargne et le bon fonctionnement des marchés d'instruments financiers ; qu'en effet, l'article L. 214-26 du Code monétaire et financier dispose que « le règlement du fonds doit prévoir que ses actifs sont conservés par un dépositaire unique distinct de la société de gestion du fonds et qui s'assure de la régularité des décisions de cette société. Ce dépositaire est choisi par la société de gestion sur une liste établie par le ministre chargé de l'Économie.  Sa responsabilité n'est pas affectée par le fait qu'il confie à un tiers tout ou partie des actifs dont il a la garde » ; Que cette exigence est rappelée par l'article 323-14 du règlement général de l'AMF (Règl. gén. AMF) qui énonce que « la responsabilité du dépositaire n'est pas affectée par le fait qu'il mandate un tiers pour conserver les actifs de l'OPC » ; Que l'article 323-2 du règlement général de l'AMF énonce également que le dépositaire « exerce la tenue de compte conservation des instruments financiers mentionnés aux 1 à 3 du I de l'article L. 221-1 du Code monétaire et financier à l'exclusion des instruments financiers nominatifs purs » et « ouvre dans ses livres au nom de l'OPC  un ou plusieurs comptes d'instruments financiers, ainsi que tout autre compte nécessaire à la conservation des actifs de l'OPC » ; Que l'article 323-2 de ce règlement précise, enfin, que la tenue de compte conservation des instruments financiers figurant à l'actif de l'OPC est soumise aux dispositions applicables au teneur de compte conservateur, lequel, aux termes de l'article 322-4 du règlement général de l'AMF, « respecte, en toutes circonstances, les obligations suivantes :  3. le teneur de compte conservateur a l'obligation de restituer les instruments financiers inscrits en compte dans ses livres » ; Qu'en l'absence, dans le Code monétaire et financier, à la date de la constitution du fonds, d'une possibilité de dérogation contractuelle à l'obligation de restitution pesant sur le dépositaire, les accords conclus par la Société Générale avec LCM lire DTAM et LBIE ne lui permettent pas de s'exonérer de cette obligation ou même d'en limiter la portée, peu important, par ailleurs, que l'AMF ait pris connaissance de ces accords dans le cadre de la procédure d'agrément ; qu'il s'ensuit que c'est à juste titre que le Collège a enjoint à la Société Générale de restituer à DTAM les actifs bloqués chez LBIE ;
1. ALORS QUE les obligations de conservation et de restitution qui pèsent sur le dépositaire des actifs d'un fonds commun de placement ne peuvent porter que sur des instruments financiers ou des espèces dont ce fonds a conservé la libre disposition ; que le dépositaire n'assume, dès lors, aucune obligation de restituer au fonds les actifs qui, en vertu d'actes de disposition volontaires consentis du chef de la société de gestion du fonds, ont été licitement remis à un tiers et nantis à son profit ; qu'en l'espèce, la Société Générale faisait valoir que la société DTAM, gérante du fonds DTL avait conclu avec la société LBIE, « Prime Broker », un contrat en vertu duquel il avait été convenu que le Prime Broker consentirait au fonds DTL des prêts et avances pour financer ses investissements et que l'intégralité des actifs en titres ou en espèces du fonds DTL serait, « à titre de sûreté permanente », nantie au bénéfice du Prime Broker, le créancier gagiste se voyant, au surplus, reconnaître un droit de s'opposer à tout acte de disposition des actifs nantis ainsi qu'un droit de disposer de ces actifs pour son propre compte ; que, pour approuver l'injonction faite par l'Autorité des Marchés Financiers à la Société Générale, ès-qualité de dépositaire des actifs du fonds DTL, de restituer à ce fonds les instruments financiers inscrits dans les livres de la société LBIE, l'arrêt attaqué retient que le dépositaire, qui a reçu pour mission d'assurer la conservation des actifs de l'OPCVM dont il a la garde, est « en toutes circonstances » tenu d'une obligation de restitution immédiate de ces actifs, « même s'il en a confié la sous-conservation à un tiers » ; qu'en se prononçant ainsi, sans procéder au moindre examen des conventions conclues entre les sociétés DTAM, LBIE et Société Générale, d'où il ressortait que la mainmise exercée par la société LBIE sur les actifs du fonds ne procédait pas d'une mission de « sous-conservation » que la Société Générale lui aurait confiée pour sa propre convenance en application de l'article L. 214-26 du Code monétaire et financier, mais de l'engagement contractuel régulièrement souscrit par la société de gestion du fonds DTL de se dessaisir des actifs du fonds et de les nantir au profit d'un Prime Broker, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé, ensemble les articles 322-4 et 323-3 du Règlement général de l'AMF ;
2 ALORS, en outre, QUE lorsqu'un nantissement portant sur des instruments financiers et des espèces est constitué moyennant la mise en possession du créancier, conformément à la Directive européenne n° 2002/47/CE relative aux contrats de garantie financière, l'obligation de restituer les actifs nantis au constituant ne peut plus incomber qu'au seul créancier gagiste ; qu'en l'espèce, la Société Générale faisait valoir qu'en vertu d'un contrat de Prime Brokerage, il avait été convenu entre la société DTAM et la société LBIE que tous les actifs en titres ou en espèces appartenant au Fonds DTL seraient inscrits dans les livres de LBIE et nantis au bénéfice de cette société, le créancier gagiste se voyant reconnaître non seulement un droit de s'opposer à tout acte de disposition passé à l'initiative du Fonds DTL (article 10.10), mais encore un droit de disposer pour son propre compte des actifs nantis (article 11.1) ; qu'en approuvant l'injonction faite par l'Autorité des Marchés Financiers à la Société Générale de restituer au Fonds DTL les instruments financiers inscrits dans les livres de la société LBIE, sans avoir égard pour la circonstance que ces actifs avaient été intégralement mis en gage au profit de cette dernière, par application d'une convention régulièrement versées aux débats dont la Société Générale pouvait se prévaloir à titre de fait juridique, la Cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des textes visés à la première branche, ensemble les articles L. 214-26 et L. 431-7-3 du Code monétaire et financier, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2009-15 du 8 janvier 2009, ensemble les articles L. 323-1 et suivants du Règlement Général de l'AMF ;
3. ALORS EN OUTRE QU'aux termes de l'article 322-4,3° du Règlement Général de l'A.M.F. applicable, selon l'article 323-2, au dépositaire d'un OPCVM, celui-ci n'est tenu d'une obligation de restitution qu'à l'égard des instruments financiers « inscrits en compte, dans ses livres » ; que tel ne peut être le cas des actifs sur lesquels la société de gestion du fonds commun de placement a librement consenti, au profit d'un tiers teneur de compte, un gage avec dépossession, ces actifs étant alors détenus par le gagiste dans les livres duquel ils sont inscrits, et qui en assume seul la conservation et la garde ; qu'en faisant injonction à la Société Générale de restituer les actifs du fonds D.T.L., sans avoir égard pour la circonstance que ces actifs avaient été intégralement nantis au profit de la société LBIE, en application de la convention qu'elle avait conclue avec le Fonds DTL, laquelle convention prévoyait (art. 5-1 ; 10) que des comptes titres et espèces seraient ouverts dans ses livres pour recevoir les actifs du Fonds D.T.L. nantis à son profit, en sorte que la restitution de ces actifs, qui n'étaient plus inscrits dans les livres de la Société Générale, ne pouvait pour cette raison encore être mise à la charge de celle-ci, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
4. ALORS, de surcroît, QUE le constituant d'un nantissement n'est fondé à obtenir la restitution des biens mis en gage qu'à la condition de justifier d'une cause d'extinction du gage ou de l'accord du créancier gagiste, ce que rappelait expressément l'article 10.4 de la Convention de Prime Brokerage conclu entre les sociétés DTAM et LBIE ; qu'en approuvant l'injonction faite par l'Autorité des Marchés Financiers à la Société Générale de restituer immédiatement au Fonds DTL les instruments financiers inscrits dans les livres de la société LBIE, sans répondre aux conclusions par lesquelles la Société Générale faisait valoir que la restitution de ces instruments financiers  quel qu'en soit le débiteur  ne pouvait, en toute hypothèse, être immédiate et se trouvait nécessairement subordonnée à la mainlevée du nantissement constitué en faveur de la société LBIE, suivant les règles et procédures inhérentes à la procédure de faillite ouverte à son encontre (Mémoire en réplique, p. 8), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
5. ALORS QUE l'article R. 214-12-I du C.M.F. prévoit expressément la faculté pour un OPCVM d'octroyer un nantissement sur ses actifs, que le bénéficiaire peut utiliser ou aliéner dans la limite de 100 % de sa créance, limite portée à 140 % pour les OPCVM mentionnés à l'article R. 214-32 ; que la constitution d'une telle sûreté fait nécessairement obstacle à toute demande de la société de gestion tendant à la restitution des actifs ainsi nantis, tant que le gage continue de produire ses effets ; qu'en niant tout effet, au cas d'espèce, à un mécanisme de garantie qui n'était que la transposition de celui prévu par la loi et qui, comme tel, s'imposait au premier chef à l'A.M.F., laquelle ne pouvait avoir plus de droit que la société de gestion au nom de laquelle elle déclarait agir, la Cour d'appel a violé les textes susvisés, ensemble les articles L. 214-26 du Code Monétaire et Financier et 322-4 et 323-3 du Règlement de l'A.M.F. ;
6. ALORS, encore, QUE le caractère d'ordre public des dispositions des articles L. 214-26 du Code monétaire et financier, 323-2 et 322-4 du Règlement général de l'AMF ne restreint pas la capacité juridique de la société de gestion d'un fonds commun de placement de nantir tout ou partie de ses actifs en faveur d'un tiers, peu important que la dépossession du constituant consécutive à une telle sûreté ait pour conséquence nécessaire de réduire l'assiette de l'obligation de conservation du dépositaire ; qu'en l'espèce, la SOCIETE GENERALE faisait valoir que la conservation des actifs du fonds DTL n'avait été confiée à la société LBIE, Prime Broker, qu'aux fins de parfaire la constitution du nantissement contracté par la société de gestion du fonds DTL au bénéfice de la société LBIE, en vertu d'une convention conforme à la Directive européenne n° 2002/47/CE du 6 juin 2002 ; qu'en justifiant l'injonction faite par l'AMF à la SOCIETE GENERALE de restituer au Fonds DTL les instruments financiers conservés dans les livres de la société LBIE, au motif inopérant que les obligations légales assignées au dépositaire d'OPCVM revêtent un caractère d'ordre public, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés ;
7. ALORS, subsidiairement et en tout état de cause, QUE n'est pas d'ordre public l'obligation faite à un dépositaire de conserver les actifs de l'OPCVM, cette mission pouvant être confiée, avec l'accord de l'OPCVM à un tiers investi de la qualité de teneur de compte conservateur ; que la Cour d'appel qui, au motif erroné et inopérant tiré du caractère d'ordre public des textes en cause, s'abstient de se prononcer sur la portée et les effets de la convention conclue entre la Société de gestion et la société LBIE, convention en exécution de laquelle cette dernière s'était vue transférer la garde des actifs du Fonds nantis à son profit, de sorte qu'il existait en l'état une impossibilité pour quiconque d'en exiger la restitution sans qu'il soit justifié d'une cause d'extinction du gage, a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
8. ALORS, enfin, QUE les missions légales assignées au dépositaire des actifs d'un fonds commun de placement sont, aux termes de l'article 323-5 du Règlement général de l'AMF, exclusives de tout contrôle de l'opportunité des décisions de la société de gestion du fonds ; qu'ainsi tenu de respecter les décisions souveraines de la société de gestion du fonds, le dépositaire n'a pas à garantir les conséquences préjudiciables pour le fonds et ses souscripteurs de la défaillance d'un co-contractant du fonds que la société de gestion s'est elle-même choisi, à moins que ne soit rapportée la preuve d'un manquement qui lui serait personnellement imputable dans l'exécution de sa mission de contrôle de la légalité de la gestion du fonds ; qu'en approuvant néanmoins l'injonction faite par l'Autorité des Marchés Financiers à la Société Générale de restituer au fonds DTL les instruments financiers inscrits en son nom dans les livres de la société LBIE, par application du contrat de Prime Brokerage conclu entre la société DTAM et ce Prime Broker, sans relever la moindre carence fautive de la SOCIETE GENERALE dans l'accomplissement de ses missions légales, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 214-26 du Code monétaire et financier, ensemble les articles 323-1 et 323-5 du Règlement général de l'AMF.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours formé par la SOCIETE GENERALE contre une décision de l'Autorité des Marchés Financiers du 13 novembre 2008 lui ayant ordonné de restituer, dans un délai de 10 jours, au Fonds DAY TRADE LEVERAGE des instruments financiers dont la conservation avait été confiée à la société LEHMAN BROTHERS INTERNATIONAL EUROPE, représentant au 12 septembre 2008 une valeur de 3.169.265 euros ;
AUX MOTIFS QU'IL est constant que le Fonds a communiqué aux services de l'AMF des données chiffrées sur l'état du portefeuille confié à LBIE, données qui ont été complétées ensuite dans les réponses apportées aux questions ou demandes de précisions formulées par les services de l'AMF et que ni le Fonds ni le dépositaire n'ont contesté que la détermination du périmètre des actifs restituables par la Société Générale devait s'opérer en se référant à la convention de prime brokerage ;
Qu'en ce qui concerne, tout d'abord, le périmètre et la valorisation des instruments financiers en cause, le Collège a constaté l'accord du fonds DTL et de la Société Générale :
- sur le périmètre et la valorisation des actifs du fonds conservés par LBIE au 12 septembre 2008 (5 889 236 ) ;
- sur le périmètre et la valorisation au 12 septembre 2008 des actifs ayant fait l'objet d'une réutilisation par LBIE (2 413 627 ) ;
- sur la valorisation à cette même date de la dette du fonds DTL à l'égard de LBIE (2 719 971 ) ;
Qu'en ce qui concerne, ensuite, la détermination des actifs restituables par RBC DEXIA lire : SOCIETE GENERALE , le Collège relève, notamment :
« Pour déterminer les actifs restituables, il convient de considérer, en premier lieu, les actifs dont la conservation était, au jour du placement sous administration de LBIE, assurée par ce dernier au titre de la convention de sous-conservation.
En second lieu, il convient de déduire de ces actifs qu'il apparaît légitime de sortir du périmètre des actifs restituables, en application des dispositions spécifiques du contrat de prime brokerage :
- Il s'agit, d'abord, des instruments financiers qui ont fait l'objet d'une appropriation par LBIE en application du contrat de prime brokerage et qui, en conséquence, sont sortis du patrimoine du fonds LRA. Le Collège a constaté l'accord de la Société Générale sur ce point.
- Il s'agit ensuite, des instruments financiers pour une valeur égale à la dette résiduelle du fonds DTL vis-à-vis de LBIE, calculée en application de la clause 13 du contrat de prime brokerage après compensation des dettes et créances réciproques. En application des valeurs mentionnées ci-dessus, la dette résiduelle du fonds DTL à l'égard de LBIE s'élève à 306 344   .
Le collège a constaté le désaccord de Société Générale sur ce point.
En effet, la Société Générale estime qu'il existe un risque important que la compensation prévue au contrat de prime brokerage ait un effet défavorable pour le fonds DTL en ce qu'elle transformerait les actifs en conservation faisant l'objet d'une sûreté au bénéfice de LBIE (mais n'ayant pas fait l'objet d'une appropriation par ce dernier) en un simple droit de créance du fonds sur LBIE, droit de créance qui ne pourrait être entièrement compensé avec les dettes du fonds DTL sur LBIE.
Pour cette raison, la Société Générale estime que la compensation ne doit pas être mise en oeuvre et que, en conséquence, la dette totale du fonds DTL vis-à-vis de LBIE doit être déduite des actifs en conservation et non pas uniquement de la dette résiduelle calculée après compensation.
Le Collège a estimé que la responsabilité du dépositaire affirmée par la loi sans exception constitue un principe fondamental de la réglementation française de la gestion alternative visant à apporter un haut niveau de sécurité aux investisseurs. Il ne saurait être dérogé par voie contractuelle à cette obligation de restitution d'ordre public, sans autorisation expresse de la loi française. Or, considérer les actifs en conservation non plus comme un droit de propriété de l'OPCVM mais comme une créance de l'OPCVM attirée dans le champ de la compensation reviendrait à supprimer, par un effet présumé du contrat, toute obligation de restitution du dépositaire.
En conséquence, le Collège estime que les actifs restituables sont les instruments financiers dont la conservation était, au 12 septembre 2008, confiée à LBIE au titre de la convention de sous-conservation, déduction faite (i) des instruments financiers ayant fait l'objet au 12 septembre 2008 d'une appropriation par LBIE conformément au contrat de prime brokerage et (ii) d'instruments financiers pour une valeur au 12 septembre 2008 correspondant à la dette résiduelle du fonds DTL vis-à-vis de LBIE à cette même date.
En considération de ce qui précède, la valeur des actifs restituables s'élevait au 12 septembre 2008 à : (5 889 236 )  (2 413 627 )  (306 344 ) = 3 169 265 . »
Considérant que la Société Générale prie la cour d'annuler l'injonction en ce que l'Autorité a procédé à un calcul erroné de l'assiette des actifs restituables par LBIE, dès lors, d'une part, que l'apurement de la dette du fonds DTL à l'égard de LBIE ne peut se faire en opérant une compensation avec les actifs appropriés par LBIE au titre de son droit d'utilisation, en effet exclue par l'article 7.3 de la convention de prime brokerage et, d'autre part, dans la mesure où elle procède à une compensation globale avec déchéance du terme alors que le fonds DTL n'a pas fait usage des dispositions de l'article 13 de la convention concernant la faculté de compensation globale avec déchéance du terme (« close-out netting ») ;
Considérant, en premier lieu, sur la possibilité d'une déduction des instruments financiers pour une valeur égale à la dette résiduelle du fonds vis-à-vis de LBIE, si une telle dette existe, calculée en application de la convention internationale de prime brokerage, que l'article 13 de cette convention, intitulé « déchéance du terme et compensation des obligations réciproques » (« close out ») stipule :
« 13.1 En cas de survenance d'un cas de défaillance, la partie non défaillante se réserve le droit de résilier la présente convention  . À la date de résiliation, les dispositions suivantes s'appliquent immédiatement :
a) toute obligation faite au prime broker de régler une transaction quelconque pour le compte de la contrepartie cesse ;
b) le prêt devient immédiatement remboursable ;
c) toutes les autres obligations en suspens de chaque partie, lui imposant de livrer les titres  ou de payer une somme en espèces à l'autre partie en application de la présente convention doivent être exécutées immédiatement  ;
d) la personne réalisant l'évaluation établit, à la date du cas de défaillance, les valeurs de marché en cas de défaillance de tous les versements en espèces et de toutes les livraisons de titres dus par chaque partie en application de l'alinéa c)  Et le solde net des obligations en cas de défaillance en application de toute convention clients résiliée ;
13.2 Sur la base des sommes ainsi calculées, un compte est dressé  de ce que chacune des parties doit à l'autre en application de la présente convention  et les sommes dues par l'une des parties sont compensées par les sommes dues par l'autre et seul le solde reste dû (par la partie dont les créances sont évaluées au montant le plus faible)  . L'intention des parties est que la présente clause 13.2 crée un droit légalement exécutoire de compensation des obligations réciproques avec déchéance du terme » ;
Considérant que la requérante n'est pas fondée à soutenir que la clause 7.3 de la convention de prime brokerage qui stipule que « La contrepartie s'engage à payer tout montant dû en application de la présente convention à sa date d'échéance, sans déduction ni exercice de tout droit en équité, tout droit de compensation ou toute demande reconventionnelle que la contrepartie peut détenir ou alléguer à l'encontre du prime broker » exclut une compensation entre les créances et les dettes du Fonds et de LBIE effectuée en application de l'article 13 susvisé ;
Qu'en effet, cette clause, qui figure dans l'article 7 de cette convention intitulé « Remboursements d'espèces et livraison de titres », concerne seulement l'activité de contrepartie de LBIE  soit les règlements et les livraisons afférents aux transactions réalisées avec le prime broker  et non la détermination des créances et des dettes afférentes à l'activité de financement de LBIE ;
Considérant, en second lieu, qu'il importe peu que, dans ses relations avec LBIE, le Fonds ne se soit pas prévalu de cette clause, dès lors que la situation prise en compte à sa demande par le Collège correspond bien objectivement à la survenance « d'un cas de défaillance » de LBIE ;
Considérant, en conséquence que c'est à juste titre que l'AMF, compte tenu des actifs réutilisés dont la valorisation retenue, non contestée, a été fixée à 2 413 627  et compte tenu de l'existence, également non contestée, d'une dette du fonds envers LBIE s'élevant à 2 719 971 , a constaté qu'en application de l'article 13 du contrat de prime brokerage, la dette résiduelle du fonds s'élevait à 306 344  (2 719 971   2 413 627 ) et a fixé en conséquence à 3 169 265  (5 889 236   2 413 627   306 344 ) la valeur des actifs restituables au 12 septembre 2008 ;
1. ALORS, de première part, QUE le contrat de Prime Brokerage conclu entre la société DTAM, pour le compte du Fonds DTL, et la société LBIE stipulait en son article 7.3, sous l'intitulé « Paiement et Livraison », que « sans préjudice des dispositions de l'article 13.2, la Contrepartie le Fonds DTL s'engage à verser tout montant dû au titre du présent Contrat à sa date d'exigibilité, sans opérer de déduction ni exercer un quelconque droit d'équité, de compensation ou de demande reconventionnelle que la Contrepartie peut détenir ou alléguer à l'encontre du Prime Broker » ; qu'en affirmant que la clause susvisée n'était pas de nature à proscrire une compensation entre les créances du Fonds DTL sur le Prime Broker et les dettes afférentes au remboursement des financements que lui avait accordés ce dernier, au motif que cette clause, figurant dans un article intitulé « Remboursements d'espèces et livraison de titres » (sic), n'aurait concerné que l'activité de contrepartie de LBIE et non la détermination des créances et des dettes afférentes à l'activité de financement de LBIE, la Cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, en violation de l'article 1134 du Code civil ;
2. ALORS QU'EN se prononçant de la sorte, la Cour d'appel a également méconnu, en violation de l'article 1134 du Code civil, la force obligatoire de l'article 4.1 du contrat de Prime Brokerage, qui, sous l'intitulé « Fourniture de financement », précisait que le Prime Broker pourrait à son entière discrétion : a) « prêter de l'argent à la Contrepartie ; b) suite aux cessions ou acquisitions de titres par la Contrepartie au titre des Transactions, avancer des titres à la Contrepartie ; c) exécuter toute obligation de la Contrepartie de verser des fonds ou de livrer des titres », ce dont il s'évinçait que les financements consentis par le Prime Broker au Fonds DTL n'étaient pas dissociables de son activité de contrepartie des transactions initiées par ce Fonds ;
3. ALORS, de deuxième part, QUE le contrat de Prime Brokerage susvisé stipulait en ses articles 13.1 et 13.2, sous l'intitulé « Compensation globale avec déchéance du terme », que « lors de la survenance d'un Cas de Défaut, la partie non défaillante pourra, par notification écrite adressée à la Partie Défaillante, résilier le présent Contrat avec effet à la date de la survenance du Cas de défaut (la date de la survenance étant désignée la "Date de Résiliation") » et qu' « un compte sera arrêté (à compte de la Date de Résiliation) de ce qui est dû par chaque partie à l'autre partie au titre du présent Contrat  et les sommes dues par l'une des parties sont compensées par les sommes dues par l'autre et seul le solde de ce compte restera exigible » ; qu'il ressortait des termes clairs et précis de cette clause que la compensation globale avec déchéance du terme n'était nullement attachée de plein droit à la défaillance du Prime Broker et qu'elle était, au contraire, subordonnée à une manifestation expresse de volonté de son co-contractant de résilier le contrat de Prime Brokerage ; qu'en affirmant néanmoins qu'il importait peu que le Fonds DTL ne se soit pas prévalu de cette clause dans ses relations avec le Prime Broker, dès lors que la situation prise en compte à sa demande par le collège de l'AMF correspondait bien objectivement à un « Cas de défaut » du Prime Broker, la Cour d'appel a méconnu la convention des parties, dont la Société Générale pouvait se prévaloir, dans ses rapports avec le Fonds DTL, pour contester l'assiette de la restitution qui lui était demandée ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1165 du Code civil, ensemble l'article L. 211-38, IV du Code monétaire et financier.
Sur l'obligation de restitution du dépositaire d'un fonds commun de placement, dans le même sens que :Com., 4 mai 2010, pourvoi n° 09-14.975, Bull. 2010, IV, n° 82 (rejet)