LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen :
Vu les articles 584 et 591 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, par jugement du 18 décembre 2009, un conseil de prud'hommes a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. K... aux torts de l'employeur, la société Intercall discount et a condamné cette dernière à lui payer diverses sommes ; que, par jugement du 21 juillet 2010, la société a été placée en liquidation judiciaire, M. R... étant désigné liquidateur judiciaire ; que l'AGS ayant refusé sa garantie, le salarié a saisi la juridiction prud'homale ; que l'AGS a formé tierce opposition incidente au jugement du 18 décembre 2009, faisant valoir que M. K... ne pouvait se prévaloir d'aucun contrat de travail réel ;
Attendu que l'arrêt fixe les créances du salarié dans la liquidation judiciaire de la société à des sommes différentes de celles déterminées par la décision frappée de tierce opposition et rappelle les conditions légales de la garantie de l'AGS ;
Attendu cependant qu'il résulte de la combinaison des textes susvisés que la décision qui fait droit à la tierce opposition ne rétracte ou ne réforme le jugement attaqué, sauf indivisibilité, que sur les chefs préjudiciables au tiers opposant ; qu'il n'importe que des parties à l'égard desquelles la décision attaquée n'était pas indivisible aient été appelées à l'instance ;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'il n'existe pas d'indivisibilité entre une décision de condamnation de l'employeur établissant définitivement les créances et une décision déterminant l'étendue de la garantie de l'AGS, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 15 novembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée  ;
Condamne l'AGS-CGEA aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. K....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR fixé les créances de M. K... sur la liquidation judiciaire de la société Intercall Discount aux seules sommes de 4 500 euros à titre de rappel de salaires, 450 euros à titre de congés payés sur le rappel de salaires, 500 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 500 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, d'AVOIR rejeté les demandes en fixation de créance au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité de congés payés afférents et de l'indemnité de licenciement et d'AVOIR dit que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L. 3253-8 et suivants du nouveau code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-19, L. 3253-20, L. 3253-21, L. 3253-15 et L. 3253-17 ;
AUX MOTIFS QUE selon l'article L. 3253-15 du code du travail, l'AGS avance les sommes correspondant à des créances établies par décision de justice exécutoire, même si les délais de garantie sont expirés, et les décisions de justice lui sont de plein droit opposables ; toutefois, en vertu de l'article L. 625-4 du code de commerce, l'AGS dispose d'un droit propre à contester une créance ainsi établie et à refuser de régler une telle créance ; en effet, si le jugement qui a établi la créance est opposable à l'AGS, il n'a pas autorité de la chose jugée à son égard, de sorte que, dans le cadre de son opposition au jugement qui a fixé une créance salariale en son absence, l'AGS peut contester l'existence même de la créance salariale ; en application de l'article 582 du code de procédure civile, la tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer un jugement au profit du tiers qui l'attaque et elle remet en question relativement à son auteur les points jugés qu'elle critique, pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit ; l'opposition de l'AGS ayant été déclarée recevable par le conseil de prud'hommes dans son jugement en date du 29 juin 2012 devenu irrévocable, cette juridiction était saisie de l'ensemble des contestations élevées par cet organisme, principales et subsidiaires, vis à vis des dispositions du jugement rendu le 18 décembre 2009 ; il résulte de l'exposé du litige figurant au jugement dont appel que l'AGS CGEA de CHALON SUR SAONE a demandé que sa tierce opposition soit déclarée fondée et que le jugement du 18 décembre 2009 soit anéanti ; il convient dès lors de statuer à nouveau à l'égard de l'AGS CGEA, au vu des moyens qu'elle soulève à l'appui de sa tierce opposition ; dans la mesure où la liquidation judiciaire a été prononcée postérieurement au jugement du 18 décembre 2009 et que l'AGS CGEA procède seulement comme organisme de garantie, l'intervention du liquidateur judiciaire es-qualités est obligatoire ; il y a lieu de constater que le liquidateur judiciaire a régulièrement été attrait en la cause et que son intervention est recevable ;
M. J... K... produit la copie d'un contrat 'nouvelles embauches' entre la société Intercall Discount représentée par N... V... agissant en qualité de gérant et lui-même, en date du 14 novembre 2006, précisant qu'il est engagé pour une durée indéterminée à compter du 1er décembre 2006 en qualité de directeur technique et informatique, que la durée hebdomadaire du travail est de 35 heures, qu'il exercera ses fonctions au [...], et qu'il percevra un salaire mensuel net de 1.500 euros ; le contrat est signé par l'employeur et le salarié et il porte le cachet de la Sarl Intercall Discount ; la signature de l'employeur n'apparaît pas différente de celle qui figure sur le contrat de Mme L... E..., embauchée le même jour par le même employeur, produit aux débats ; il existe ainsi une apparence de contrat de travail entre la société Intercall Discount et M. J... K... ; il appartient à l'AGS CGEA de prouver que ce contrat était fictif ; or, rien n'établit que M. K... serait l'auteur de ce contrat, ni qu'il l'aurait souscrit en concertation frauduleuse avec l'employeur dans le seul but de bénéficier de prestations et d'avantages sociaux auxquels il n'avait pas droit ; en outre, c'est à l'employeur de fournir du travail à ses salariés, de sorte que la fictivité du contrat de travail ne peut résulter de l'absence de preuve par M. K... de ce qu'il a réellement effectué une prestation de travail au profit de la société Intercall Discount, les seules pièces produites étant des échanges de courriels entre Mme L... E..., M. N... V... et M. P... Q..., ainsi qu'une présentation illustrée de la société Intercall Discount dont on ne connaît pas l'auteur ; M. K... a du reste saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes qui, par décision en date du 26 mars 2007, ainsi qu'il ressort du jugement en date du 18 décembre 2009, a ordonné à la société Intercall Discount de lui remettre ses bulletins de salaire des mois de décembre 2006, janvier et février 2007 ; dès lors, c'est à juste titre que le premier juge a dit qu'il existait bien un contrat de travail entre les parties ; dans son jugement en date du 18 décembre 2009, le conseil de prud'hommes a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Intercall Discount et a dit dans ses motifs que l'employeur devait paiement du salaire pour la période courant de l'embauche jusqu'à la rupture judiciaire du contrat fixée à la date du jugement ; cependant, alors que l'ordonnance de référé condamnant la société Intercall Discount à remettre à M. K... ses trois bulletins de salaire avait été rendue le 26 mars 2007, ce n'est que le 7 mai 2008 qu'il a saisi le conseil de prud'hommes au fond d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ; le 22 janvier 2008, il avait été informé par l'URSSAF que son employeur ne l'avait pas déclaré lors de son embauche ; il ressort du rappel de la procédure au fond devant le conseil de prud'hommes que la convocation adressée à la société Intercall Discount le 13 mai 2008 est revenue avec la mention 'n'habite pas à l'adresse indiquée' ; l'AGS CGEA affirme en outre que M. K... a travaillé à compter de janvier 2007 jusqu'en 2009 chez une société Actibase, certes sans produire de pièce, mais M. K... n'a pas répondu sur ce point ; le paiement du salaire suppose l'exécution d'une prestation de travail ou, en son absence, le maintien du salarié à la disposition de l'entreprise ; l'AGS CGEA démontre que M. K... qui savait, dès lors qu'il a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes, que son employeur avait disparu, ne s'est pas tenu à la disposition de ce dernier au-delà du 31 janvier 2007 ; il convient en conséquence fixer la créance de rappel de salaire de M. K... à la somme de 4.500 euros (1.500 x 3 ) correspondant aux trois mois pendant lesquels il s'est tenu à la disposition de son employeur, et celle des congés payés afférents à la somme de 450 euros ; l'ancienneté effective de M. K... dans son poste étant de trois mois, le préjudice subi par lui du fait de la résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée par le conseil de prud'hommes sera évalué à la somme de 500 euros et l'indemnité de travail dissimulé du fait de l'absence de déclaration d'embauche et de délivrance de bulletins de salaire sera fixée à la somme de 500 euros ; ces deux créances seront fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société Intercall Discount ; les demandes en fixation de créances d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés sur préavis et d'indemnité de licenciement seront rejetées ; le jugement sera en conséquence infirmé en ce qui concerne le montant des créances qu'il a fixées ;
1°) ALORS QUE la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à une absence de motifs ; qu'en énonçant dans ses motifs qu'il convenait, la tierce opposition de l'AGS à l'encontre du jugement du 18 décembre 2009 ayant été déclarée recevable par le conseil de prud'hommes dans son jugement du 29 juin 2012, de statuer à nouveau à l'égard de l'AGS au vu des moyens qu'elle soulève à l'appui de sa tierce opposition, tout en infirmant, dans son dispositif, le jugement entrepris du 1er avril 2014 en ce que, d'une part, il avait constaté que le jugement rendu le 18 décembre 2009 entre M. K... et la société Intercall Discount avait autorité de chose jugée dans leur rapport, et d'autre part, il avait en conséquence uniquement statué sur les créances fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société Intercall Discount devant être garanties par l'AGS, la cour d'appel, qui s'est contredite entre ses motifs et son dispositif, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS, en toute hypothèse, QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en se bornant à affirmer qu'il convenait de statuer à nouveau à l'égard de l'AGS au vu des moyens qu'elle soulève à l'appui de sa tierce opposition dirigée contre le jugement rendu le 18 décembre 2009 et que l'intervention du liquidateur était recevable, sans expliquer pour quelle raison elle infirmait le jugement entrepris en ce qu'il avait constaté que le jugement rendu le 18 décembre 2009 entre M. K... et la société Intercall Discount avait autorité de chose jugée dans leur rapport, la cour d'appel, qui n'a donné aucun motifs à sa décision, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS, toujours en toute hypothèse, QU'en cas de tierce opposition, le jugement primitif conserve ses effets entre les parties, même sur les chefs annulés ; qu'il n'en est autrement qu'en cas d'indivisibilité absolue lorsqu'il est impossible d'exécuter en même temps les deux décisions ; qu'en fixant comme elle l'a fait au dispositif de son arrêt les créances de M. K... sur la liquidation judiciaire de la société Intercall Discount, quand, statuant sur la tierce opposition de l'AGS à l'encontre du jugement du conseil de prud'hommes du 18 décembre 2009 ayant condamné l'employeur, antérieurement à l'ouverture de la procédure collective, à verser diverses sommes à M. K... notamment au titre de la résiliation judiciaire de son contrat de travail, elle ne pouvait - dès lors qu'il n'existait aucune impossibilité juridique d'exécuter simultanément une décision de condamnation de l'employeur établissant des créances devant être fixées au passif de la liquidation judiciaire et une décision déterminant l'étendue des créances fixées au passif pour lesquelles l'AGS devait sa garantie - fixer la créance au passif de la liquidation judiciaire à des sommes différentes de celles déterminées par la décision frappée de tierce opposition, la cour d'appel a violé les articles 584 et 591 du code de procédure civile
4°) ALORS, à supposer que la cour d'appel ait considéré que la tierce opposition formée par le liquidateur pour la première fois au stade de l'appel était recevable, QU'est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la condition qu'elle n'ait été ni partie ni représentée au jugement qu'elle attaque ; que le mandataire liquidateur agissant ès qualités n'est ainsi pas recevable, sauf fraude au droit des créanciers, à former tierce opposition à l'encontre d'une décision rendue à l'encontre du débiteur en liquidation judiciaire antérieurement à l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire ; qu'en recevant la tierce opposition du liquidateur à l'encontre du jugement du conseil de prud'hommes de Lyon du 18 décembre 2009 entre le salarié et le débiteur en liquidation judiciaire antérieurement à l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire par un jugement du tribunal de commerce de Lyon du 21 juillet 2010, la cour d'appel a violé l'article 583 du code de procédure civile.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR fixé les créances de M. K... sur la liquidation judiciaire de la société Intercall Discount aux seules sommes de 4 500 euros à titre de rappel de salaires, 450 euros à titre de congés payés sur le rappel de salaires, 500 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 500 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, d'AVOIR rejeté les demandes en fixation de créance au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité de congés payés afférents et de l'indemnité de licenciement et d'AVOIR dit que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L. 3253-8 et suivants du nouveau
code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-19, L. 3253-20, L. 3253-21, L. 3253-15 et L. 3253-17 ;
AUX MOTIFS QUE M. J... K... produit la copie d'un contrat 'nouvelles embauches' entre la société Intercall Discount représentée par N... V... agissant en qualité de gérant et lui-même, en date du 14 novembre 2006, précisant qu'il est engagé pour une durée indéterminée à compter du 1er décembre 2006 en qualité de directeur technique et informatique, que la durée hebdomadaire du travail est de 35 heures, qu'il exercera ses fonctions au [...], et qu'il percevra un salaire mensuel net de 1.500 euros ; le contrat est signé par l'employeur et le salarié et il porte le cachet de la Sarl Intercall Discount ; la signature de l'employeur n'apparaît pas différente de celle qui figure sur le contrat de Mme L... E..., embauchée le même jour par le même employeur, produit aux débats ; il existe ainsi une apparence de contrat de travail entre la société Intercall Discount et M. J... K... ; il appartient à l'AGS CGEA de prouver que ce contrat était fictif ; or, rien n'établit que M. K... serait l'auteur de ce contrat, ni qu'il l'aurait souscrit en concertation frauduleuse avec l'employeur dans le seul but de bénéficier de prestations et d'avantages sociaux auxquels il n'avait pas droit ; en outre, c'est à l'employeur de fournir du travail à ses salariés, de sorte que la fictivité du contrat de travail ne peut résulter de l'absence de preuve par M. K... de ce qu'il a réellement effectué une prestation de travail au profit de la société Intercall Discount, les seules pièces produites étant des échanges de courriels entre Mme L... E..., M. N... V... et M. P... Q..., ainsi qu'une présentation illustrée de la société Intercall Discount dont on ne connaît pas l'auteur ; M. K... a du reste saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes qui, par décision en date du 26 mars 2007, ainsi qu'il ressort du jugement en date du 18 décembre 2009, a ordonné à la société Intercall Discount de lui remettre ses bulletins de salaire des mois de décembre 2006, janvier et février 2007 ; dès lors, c'est à juste titre que le premier juge a dit qu'il existait bien un contrat de travail entre les parties ; dans son jugement en date du 18 décembre 2009, le conseil de prud'hommes a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Intercall Discount et a dit dans ses motifs que l'employeur devait paiement du salaire pour la période courant de l'embauche jusqu'à la rupture judiciaire du contrat fixée à la date du jugement ; cependant, alors que l'ordonnance de référé condamnant la société Intercall Discount à remettre à M. K... ses trois bulletins de salaire avait été rendue le 26 mars 2007, ce n'est que le 7 mai 2008 qu'il a saisi le conseil de prud'hommes au fond d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ; le 22 janvier 2008, il avait été informé par l'URSSAF que son employeur ne l'avait pas déclaré lors de son embauche ; il ressort du rappel de la procédure au fond devant le conseil de prud'hommes que la convocation adressée à la société Intercall Discount le 13 mai 2008 est revenue avec la mention 'n'habite pas à l'adresse indiquée' ; l'AGS CGEA affirme en outre que M. K... a travaillé à compter de janvier 2007 jusqu'en 2009 chez une société Actibase, certes sans produire de pièce, mais M. K... n'a pas répondu sur ce point ; le paiement du salaire suppose l'exécution d'une prestation de travail ou, en son absence, le maintien du salarié à la disposition de l'entreprise ; l'AGS CGEA démontre que M. K... qui savait, dès lors qu'il a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes, que son employeur avait disparu, ne s'est pas tenu à la disposition de ce dernier au-delà du 31 janvier 2007 ; il convient en conséquence fixer la créance de rappel de salaire de M. K... à la somme de 4.500 euros (1.500 x 3 ) correspondant aux trois mois pendant lesquels il s'est tenu à la disposition de son employeur, et celle des congés payés afférents à la somme de 450 euros ; l'ancienneté effective de M. K... dans son poste étant de trois mois, le préjudice subi par lui du fait de la résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée par le conseil de prud'hommes sera évalué à la somme de 500 euros et l'indemnité de travail dissimulé du fait de l'absence de déclaration d'embauche et de délivrance de bulletins de salaire sera fixée à la somme de 500 euros ; ces deux créances seront fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société Intercall Discount ; les demandes en fixation de créances d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés sur préavis et d'indemnité de licenciement seront rejetées ; le jugement sera en conséquence infirmé en ce qui concerne le montant des créances qu'il a fixées ;
1°) ALORS QUE le silence opposé à l'affirmation d'un fait ne vaut pas, à lui seul, reconnaissance de ce fait ; qu'en retenant, pour considérer que M. K... ne s'était pas tenu à disposition de son employeur au-delà du 31 janvier 2007 et limiter le rappel de salaire à la seule somme de 4 500 euros, que l'AGS affirmait sans produire aucune pièce mais sans être contredite par M. K... que ce dernier a travaillé chez une société Actibase de janvier 2007 jusqu'en 2009, la cour d'appel a violé l'article 1315, devenu 1353, du code civil ;
2°) ALORS QU'il incombe à l'employeur, au titre des obligations résultant pour lui du contrat de travail, de fournir au salarié le travail convenu, correspondant à ses missions ; qu'à défaut de le faire, l'employeur doit au salarié la rémunération convenue, sauf à ce qu'il démontre que c'est le salarié qui ne s'est pas tenu à sa disposition pour accomplir sa prestation de travail ; qu'en l'espèce, en refusant de fixer la créance au salariale de M. K... au montant correspondant aux rémunérations dues jusqu'à la date de résiliation du contrat de travail, sans dûment caractériser que l'employeur démontrait que le salarié ne s'était pas tenu à disposition sur cette période pour exécuter sa prestation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail et de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
3°) ALORS QU'en matière de résiliation judiciaire du contrat de travail, la prise d'effet ne peut être fixée qu'à la date de la décision judiciaire la prononçant, dès lors qu'à cette date le contrat de travail n'a pas été rompu et que le salarié est toujours au service de son employeur ; qu'à supposer que la cour d'appel ait entendu fixer la date d'effet de la résiliation judiciaire au 31 janvier 2007, et non au jour de la première décision l'ayant prononcée, en se bornant à relever que M. K... avait été informé par l'URSSAF en janvier 2008 que son employeur ne l'avait pas déclaré lors de son embauche, qu'il n'avait saisi au fond le conseil de prud'hommes que le 7 mai 2008 pour obtenir le prononcé de la résiliation judiciaire, que la convocation adressée à l'employeur était revenue le 13 mai 2008 avec la mention « n'habite pas à l'adresse indiquée », qu'il était ainsi démontré que M. K... savait que son employeur avait disparu dès lors qu'il a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes et qu'il ne contestait pas avoir travaillé pour un autre employeur à compter de janvier 2007, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à établir que le salarié n'était plus, à compter du 31 janvier 2007, au service de son employeur, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR fixé les créances de M. K... sur la liquidation judiciaire de la société Intercall Discount aux seules sommes de 4 500 euros à titre de rappel de salaires, 450 euros à titre de congés payés sur le rappel de salaires, 500 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 500 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, d'AVOIR rejeté les demandes en fixation de créance au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité de congés payés afférents et de l'indemnité de licenciement et d'AVOIR dit que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L. 3253-8 et suivants du nouveau code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-19, L. 3253-20, L. 3253-21, L. 3253-15 et L. 3253-17 ;
AUX MOTIFS QUE M. J... K... produit la copie d'un contrat 'nouvelles embauches' entre la société Intercall Discount représentée par N... V... agissant en qualité de gérant et lui-même, en date du 14 novembre 2006, précisant qu'il est engagé pour une durée indéterminée à compter du 1er décembre 2006 en qualité de directeur technique et informatique, que la durée hebdomadaire du travail est de 35 heures, qu'il exercera ses fonctions au [...], et qu'il percevra un salaire mensuel net de 1.500 euros ; le contrat est signé par l'employeur et le salarié et il porte le cachet de la Sarl Intercall Discount ; la signature de l'employeur n'apparaît pas différente de celle qui figure sur le contrat de Mme L... E..., embauchée le même jour par le même employeur, produit aux débats ; il existe ainsi une apparence de contrat de travail entre la société Intercall Discount et M. J... K... ; il appartient à l'AGS CGEA de prouver que ce contrat était fictif ; or, rien n'établit que M. K... serait l'auteur de ce contrat, ni qu'il l'aurait souscrit en concertation frauduleuse avec l'employeur dans le seul but de bénéficier de prestations et d'avantages sociaux auxquels il n'avait pas droit ; en outre, c'est à l'employeur de fournir du travail à ses salariés, de sorte que la fictivité du contrat de travail ne peut résulter de l'absence de preuve par M. K... de ce qu'il a réellement effectué une prestation de travail au profit de la société Intercall Discount, les seules pièces produites étant des échanges de courriels entre Mme L... E..., M. N... V... et M. P... Q..., ainsi qu'une présentation illustrée de la société Intercall Discount dont on ne connaît pas l'auteur ; M. K... a du reste saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes qui, par décision en date du 26 mars 2007, ainsi qu'il ressort du jugement en date du 18 décembre 2009, a ordonné à la société Intercall Discount de lui remettre ses bulletins de salaire des mois de décembre 2006, janvier et février 2007 ; dès lors, c'est à juste titre que le premier juge a dit qu'il existait bien un contrat de travail entre les parties ; dans son jugement en date du 18 décembre 2009, le conseil de prud'hommes a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Intercall Discount et a dit dans ses motifs que l'employeur devait paiement du salaire pour la période courant de l'embauche jusqu'à la rupture judiciaire du contrat fixée à la date du jugement ; cependant, alors que l'ordonnance de référé condamnant la société Intercall Discount à remettre à M. K... ses trois bulletins de salaire avait été rendue le 26 mars 2007, ce n'est que le 7 mai 2008 qu'il a saisi le conseil de prud'hommes au fond d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ; le 22 janvier 2008, il avait été informé par l'URSSAF que son employeur ne l'avait pas déclaré lors de son embauche ; il ressort du rappel de la procédure au fond devant le conseil de prud'hommes que la convocation adressée à la société Intercall Discount le 13 mai 2008 est revenue avec la mention 'n'habite pas à l'adresse indiquée' ; l'AGS CGEA affirme en outre que M. K... a travaillé à compter de janvier 2007 jusqu'en 2009 chez une société Actibase, certes sans produire de pièce, mais M. K... n'a pas répondu sur ce point ; le paiement du salaire suppose l'exécution d'une prestation de travail ou, en son absence, le maintien du salarié à la disposition de l'entreprise ; l'AGS CGEA démontre que M. K... qui savait, dès lors qu'il a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes, que son employeur avait disparu, ne s'est pas tenu à la disposition de ce dernier au-delà du 31 janvier 2007 ; il convient en conséquence fixer la créance de rappel de salaire de M. K... à la somme de 4.500 euros (1.500 x 3) correspondant aux trois mois pendant lesquels il s'est tenu à la disposition de son employeur, et celle des congés payés afférents à la somme de 450 euros ; l'ancienneté effective de M. K... dans son poste étant de trois mois, le préjudice subi par lui du fait de la résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée par le conseil de prud'hommes sera évalué à la somme de 500 euros et l'indemnité de travail dissimulé du fait de l'absence de déclaration d'embauche et de délivrance de bulletins de salaire sera fixée à la somme de 500 euros ; ces deux créances seront fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société Intercall Discount ; les demandes en fixation de créances d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés sur préavis et d'indemnité de licenciement seront rejetées ; le jugement sera en conséquence infirmé en ce qui concerne le montant des créances qu'il a fixées ;
ALORS QUE, en cas de résiliation judiciaire prononcée aux torts de l'employeur, qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'indemnité de préavis est toujours due ; qu'en rejetant les demandes de fixation des indemnités compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis quand, peu important que le salarié ait ou non été à la disposition de son employeur à compter du 31 janvier 2007, il avait droit à l'indemnité de préavis dès lors que la résiliation judiciaire était prononcée aux torts de l'employeur, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 (ancien article L. 122-6) du code du travail, ensemble l'article 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR fixé les créances de M. K... sur la liquidation judiciaire de la société Intercall Discount aux seules sommes de 4 500 euros à titre de rappel de salaires, 450 euros à titre de congés payés sur le rappel de salaires, 500 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 500 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, d'AVOIR rejeté les demandes en fixation de créance au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité de congés payés afférents et de l'indemnité de licenciement et d'AVOIR dit que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L. 3253-8 et suivants du nouveau code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-19, L. 3253-20, L. 3253-21, L. 3253-15 et L. 3253-17 ;
AUX MOTIFS QUE M. J... K... produit la copie d'un contrat 'nouvelles embauches' entre la société Intercall Discount représentée par N... V... agissant en qualité de gérant et lui-même, en date du 14 novembre 2006, précisant qu'il est engagé pour une durée indéterminée à compter du 1er décembre 2006 en qualité de directeur technique et informatique, que la durée hebdomadaire du travail est de 35 heures, qu'il exercera ses fonctions au [...], et qu'il percevra un salaire mensuel net de 1.500 euros ; le contrat est signé par l'employeur et le salarié et il porte le cachet de la Sarl Intercall Discount ; la signature de l'employeur n'apparaît pas différente de celle qui figure sur le contrat de Mme L... E..., embauchée le même jour par le même employeur, produit aux débats ; il existe ainsi une apparence de contrat de travail entre la société Intercall Discount et M. J... K... ; il appartient à l'AGS CGEA de prouver que ce contrat était fictif ; or, rien n'établit que M. K... serait l'auteur de ce contrat, ni qu'il l'aurait souscrit en concertation frauduleuse avec l'employeur dans le seul but de bénéficier de prestations et d'avantages sociaux auxquels il n'avait pas droit ; en outre, c'est à l'employeur de fournir du travail à ses salariés, de sorte que la fictivité du contrat de travail ne peut résulter de l'absence de preuve par M. K... de ce qu'il a réellement effectué une prestation de travail au profit de la société Intercall Discount, les seules pièces produites étant des échanges de courriels entre Mme L... E..., M. N... V... et M. P... Q..., ainsi qu'une présentation illustrée de la société Intercall Discount dont on ne connaît pas l'auteur ; M. K... a du reste saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes qui, par décision en date du 26 mars 2007, ainsi qu'il ressort du jugement en date du 18 décembre 2009, a ordonné à la société Intercall Discount de lui remettre ses bulletins de salaire des mois de décembre 2006, janvier et février 2007 ; dès lors, c'est à juste titre que le premier juge a dit qu'il existait bien un contrat de travail entre les parties ; dans son jugement en date du 18 décembre 2009, le conseil de prud'hommes a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Intercall Discount et a dit dans ses motifs que l'employeur devait paiement du salaire pour la période courant de l'embauche jusqu'à la rupture judiciaire du contrat fixée à la date du jugement ; cependant, alors que l'ordonnance de référé condamnant la société Intercall Discount à remettre à M. K... ses trois bulletins de salaire avait été rendue le 26 mars 2007, ce n'est que le 7 mai 2008 qu'il a saisi le conseil de prud'hommes au fond d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ; le 22 janvier 2008, il avait été informé par l'URSSAF que son employeur ne l'avait pas déclaré lors de son embauche ; il ressort du rappel de la procédure au fond devant le conseil de prud'hommes que la convocation adressée à la société Intercall Discount le 13 mai 2008 est revenue avec la mention 'n'habite pas à l'adresse indiquée' ; l'AGS CGEA affirme en outre que M. K... a travaillé à compter de janvier 2007 jusqu'en 2009 chez une société Actibase, certes sans produire de pièce, mais M. K... n'a pas répondu sur ce point ; le paiement du salaire suppose l'exécution d'une prestation de travail ou, en son absence, le maintien du salarié à la disposition de l'entreprise ; l'AGS CGEA démontre que M. K... qui savait, dès lors qu'il a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes, que son employeur avait disparu, ne s'est pas tenu à la disposition de ce dernier au-delà du 31 janvier 2007 ; il convient en conséquence fixer la créance de rappel de salaire de M. K... à la somme de 4.500 euros (1.500 x 3 ) correspondant aux trois mois pendant lesquels il s'est tenu à la disposition de son employeur, et celle des congés payés afférents à la somme de 450 euros ; l'ancienneté effective de M. K... dans son poste étant de trois mois, le préjudice subi par lui du fait de la résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée par le conseil de prud'hommes sera évalué à la somme de 500 euros et l'indemnité de travail dissimulé du fait de l'absence de déclaration d'embauche et de délivrance de bulletins de salaire sera fixée à la somme de 500 euros ; ces deux créances seront fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société Intercall Discount ; les demandes en fixation de créances d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés sur préavis et d'indemnité de licenciement seront rejetées ; le jugement sera en conséquence infirmé en ce qui concerne le montant des créances qu'il a fixées ;
ALORS QU'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; qu'en limitant l'indemnité forfaitaire à la seule somme de 500 euros, quand elle constatait par ailleurs que le salarié bénéficiait d'une rémunération mensuelle brute de 1 500 euros par mois, la cour d'appel a violé l'article L. 8223-1 (ancien article L. 324-11-1) du code du travail dans sa rédaction applicable en l'espèce.