LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Donne acte à la société Nexity Lamy de son désistement sur le premier moyen du pourvoi ;
Sur le second moyen :
Vu les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée en 1980 par la société Lamy aux droits de laquelle est venue la société Nexity Lamy, relevant de la Convention collective nationale du personnel des agents immobiliers, en qualité de secrétaire commerciale, puis le 31 mars 1986, en qualité de "représentant négociateur" salarié et est devenue "négociatrice immobilier d'entreprise et revente département syndic" à partir du 1er janvier 1997 ; que son contrat de travail comportait une clause de non-concurrence ; qu'elle a été licenciée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 5 janvier 2009 contenant renonciation de l'employeur au bénéfice de cette clause ;
Attendu que pour condamner la société à payer à la salariée une certaine somme au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, l'arrêt retient que l'employeur soutient qu'il a délié la salariée de la clause de non-concurrence dans le dernier paragraphe de la lettre de licenciement en date du 5 janvier 2009, que, cependant, les stipulations de la convention collective nationale de l'immobilier n'ont pas été respectées à la lettre, que la salariée aurait dû être déliée de cette clause par un courrier recommandé adressé dans les 15 jours suivant l'envoi de la lettre de licenciement ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la renonciation de l'employeur à la clause de non-concurrence dans la lettre de rupture permettait à la salariée de connaître immédiatement l'étendue de sa liberté de travailler et répondait ainsi à la finalité de la clause autorisant l'employeur à libérer le salarié de son obligation, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Vu l'article 627 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Nexity Lamy à payer à Mme X... la somme de 8 000 euros à titre de contrepartie financière de la clause de non-concurrence, l'arrêt rendu le 8 septembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Rejette la demande de Mme X... au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ;
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre avril deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société Nexity Lamy.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Madame X... était sans cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR condamné la société NEXITY LAMY à lui verser les sommes de 80.000  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE « l'insuffisance de résultat provenant d'une insuffisance professionnelle constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement même dans l'hypothèse où le contrat de travail ne contient pas d'objectif à réaliser dès lors que les résultats du salarié sont manifestement inférieurs à ceux de ses collègues de travail, les résultats du salarié devant être comparés avec d'autres salariés présentant des fonctions similaires. En l'espèce, les parties s'accordent devant la cour pour dire qu'aucun objectif chiffré n'était contractuellement fixé. Il convient donc de procéder à la comparaison des résultats de la salariée avec les résultats d'autres salariés chargés de fonctions similaires. L'employeur indique tant dans la lettre de licenciement que devant la cour que la potentialité de l'activité « belles demeures » selon les résultats obtenus par le prédécesseur de Madame X... est très importante. Or, Madame X... démontre au contraire que cette activité au temps de son prédécesseur était extrêmement faible (une vente en 2006). De plus, les chiffres produits par la société LAMY en ce qui concerne l'activité du négociateur chargé du secteur du Cap Ferret ne peuvent en aucun cas être pris en considération les particularités du marché immobilier sur le bassin d'Arcachon étant sans commune mesure avec le secteur dont Madame X... avait la charge. De même, les chiffres produits concernant les deux négociateurs de l'agence de REIMS COMMERCE pour les années 2005 et 2006 ne peuvent pas permettre une comparaison objective des résultats de Madame X.... Il ne s'agit en effet ni du même secteur géographique, ni des mêmes années d'exercice, ni des mêmes conditions de travail, ceux-ci exerçant dans une agence dédiée à l'entreprise, ce qui n'est pas le cas de Madame X.... Quant à la comparaison effectuée par l'employeur avec les négociateurs chargés des transactions entre particulier, donc sur un marché aux caractéristiques non-comparables, elle est dénuée de pertinence. De plus, l'impossibilité de l'employeur à produire les résultats de salariés exerçant des fonctions similaires à celles de Madame X... vient renforcer la thèse de Madame X... comme quoi elle était une des rares à exercer sur ce marché pour la société LAMY et que celle-ci n'a pas souhaité faire perdurer cette activité, aucun résultat du successeur n'étant produits. Les éléments produits par l'employeur ne permettent donc pas de comparer les résultats de Madame X... avec d'autres salariés présentant des fonctions similaires et l'insuffisance de résultat ne peut être caractérisée. Par ailleurs, l'employeur insiste dans la lettre de licenciement sur le fait que d'importants moyens étaient mis à la disposition de Madame X... sans que celle-ci ne les utilise pour améliorer ses résultats. Or, Madame X... démontre que les moyens visés à la lettre de licenciement étaient les moyens mis à la disposition des négociateurs chargés de l'activité habitat et qu'au contraire en ce qui concerne son secteur d'activité particulier, l'entreprise, les moyens n'ont cessé de se réduire depuis 2007, sont secteur d'activité disparaissant même du papier à en-tête de la société LAMY et aucun outil n'étant mis à sa disposition sur la page réservée à LAMY entreprise sur le logiciel SINERGIS dont il lui est reproché la non-utilisation dans la lettre de licenciement. Ainsi l'employeur échoue à prouver la faiblesse objective des résultats de Madame X.... Dans la lettre de licenciement, l'employeur fait également grief à Madame X... de son manque d'implication, d'organisation, de rigueur et de régularité dans l'accomplissement de sa mission et de n'avoir procédé à aucun reporting de ses résultats, mais il ne fait état devant la cour d'aucun courrier adressé à Madame X... lui rappelant ses obligations ou faisant le constat de son refus de rendre compte de son activité. Madame X... niant vivement ces faits et affirmant avoir toujours rempli ses missions avec implication et rendu compte de l'état de ses prospection à son employeur au cours des réunions hebdomadaires ce grief ne peut pas caractériser une insuffisance professionnelle d'autant qu'en 28 ans de service auprès de la société LAMY, Madame X... n'a jamais fait l'objet d'une lettre d'avertissement et qu'elle a au contraire connu une évolution qui démontre que son employeur lui faisait une réelle confiance jusqu'au jour du licenciement. Au vu de ces éléments fournis par les parties, sans que la cour ait besoin de se prononcer sur la cause exacte du licenciement en application de l'article L. 1235-1 du Code du travail, la cour constate que le licenciement de Madame X... est sans cause réelle et sérieuse » ;
1°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les conclusions des parties reprises oralement à l'audience ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a affirmé que les parties s'accordaient à dire qu'aucun objectif chiffré n'était contractuellement fixé ; qu'en statuant ainsi, bien que les conclusions de l'exposante, dont la cour a constaté qu'elles avaient été reprises oralement, soutenaient expressément que Madame X... devait réaliser un objectif annuel de 100.000  pour chaque exercice (V., not., concl. p. 32, n° 2.2.2.3, §4), la cour d'appe l a dénaturé lesdites conclusions et a violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE l'insuffisance professionnelle, même traduite par une insuffisance de résultats, doit s'apprécier au vu de l'ensemble des éléments fournis aux débats et non pas uniquement au vu d'éléments de comparaison avec d'autres salariés, ne serait-ce qu'en raison du fait que, dans certains cas, aucune comparaison n'est possible ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que l'insuffisance de Madame X... n'était pas prouvée au motif que les éléments produits par l'employeur ne permettaient pas de comparer avec d'autres salariés exerçant des fonctions similaires ; qu'en statuant ainsi, bien que Madame X... n'ait réalisé que 56% de son objectif en 2007 et 24% de son objectif en 2008, soit un chiffre d'affaires annuel d'à peine plus de 24.000 , qu'elle n'ait effectué que 4 ventes et trois locations en deux ans, que pourtant le taux de mutation du portefeuille de copropriété de l'agence lui aurait permis de réaliser facilement de nombreuses ventes et que l'immobilier d'entreprise, comme le marché des belles demeures se portassent bien à l'époque dans la région, sans apprécier concrètement la situation du marché et la réalité de l'activité de cette dernière, et notamment sa capacité de prospection, sa capacité à utiliser les atouts que lui donnait l'agence ou à susciter des visites, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1232-1 et L. 1235-1 du Code du travail ;
3°) ALORS QUE les juges du fond doivent examiner l'ensemble des motifs formulés par la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, il était reproché à Madame X..., pour caractériser son insuffisance professionnelle, de n'avoir pas été capable d'indiquer des perspectives ou actions susceptibles d'améliorer la situation à court et moyen terme ; qu'en n'examinant pas ce motif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1232-1, L.1232-6 et L. 1235-1 du Code du travail ;
4°) ALORS QUE les juges du fond doivent préciser les pièces sur lesquelles ils se fondent et les analyser au moins sommairement ; qu'en l'espèce, en affirmant que les moyens mis à la disposition n'avaient cessé de se réduire, sans préciser sur quelles pièces elle se fondait pour poser une telle affirmation pourtant sérieusement contestée par l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société NEXITY LAMY à verser à Madame X... 8.000  au titre de la clause de non-concurrence ;
AUX MOTIFS QUE « la clause de non-concurrence fort ancienne ne prévoyait pas de contrepartie financière mais cette contrepartie est prévue par la convention collective nationale de l'immobilier. L'employeur soutient qu'il en a délié Madame X... dans le dernier paragraphe de la lettre de licenciement en date du 5 janvier 2009 et ce conformément à la convention collective qui stipule que, dans un délai de 15 jours à compter de la notification de la rupture du contrat, l'employeur peut par lettre recommandée avec accusé de réception renoncer à l'application de la clause de non-concurrence en portant sa décision par écrit à la connaissance du salarié. Cependant, les stipulations de cette convention collective n'ont pas été respectées à la lettre, Madame X... aurait du en effet être déliée de la clause de nonconcurrence par un courrier recommandé adressé dans les 15 jours suivant l'envoi de la lettre de licenciement. Si Madame X... avait été destinataire d'un tel courrier, il lui aurait été possible de le présenter à un éventuel employeur pour justifier qu'elle était déliée de la clause de non-concurrence sans avoir à présenter sa lettre de licenciement dont le motif ne pouvait qu'entraver une nouvelle embauche. Cette formalité n'ayant pas été respectée, Madame X... subit nécessairement un préjudice il y a lieu de lui allouer la somme de 8.000  à ce titre » ;
ALORS QUE l'article 9 de l'avenant n° 31 du 15 juin 2006 à l a convention collective nationale de l'immobilier prévoit que l'employeur peut renoncer à l'application d'une clause contractuelle de non-concurrence par lettre recommandée présentée au salarié « avant l'expiration d'un délai de quinze jours » après la notification du licenciement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que l'exposante n'avait pas valablement délié Madame X... de sa clause de non-concurrence pour y avoir renoncé dans la lettre de licenciement ; qu'en statuant ainsi, bien que ni le droit commun, ni l'article 9 susvisé n'interdisent de procéder comme l'a fait l'exposante et que Madame X... ait bien été informée par lettre recommandée avant le 15e jour suivant la notification de son licenciement, de sorte que l'exposante avait satisfait aux exigences de l'article 9 de l'avenant n°31 du 15 juin 2006, la cour d'appel a violé le texte conventionnel susvisé, ensemble les articles L.1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil.
Sur les modalités de renonciation à la clause de non-concurrence par l'employeur, à rapprocher :Soc., 13 juillet 2010, pourvoi n° 09-41.626, Bull. 2010, V, n° 174 (rejet), et l'arrêt cité