LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 9 septembre 2010), que par deux accords collectifs du 22 mars 2006, une unité économique et sociale a été reconnue entre les sociétés Devoteam, Technologies et Opérations, XP Conseil, Devoteam Consulting et Devoteam Outsourcing, avec mise en place de sept comités d'établissement ; que la direction commune de l'UES ayant informé les comités d'établissement de la fixation d'un taux unique de contribution au fonctionnement des activités sociales et culturelles calculé au niveau de l'entreprise de 0,34 %, ce taux étant ensuite appliqué à la masse salariale de chaque établissement, le comité de l'établissement Devoteam solutions 22 puis le comité d'établissement Devoteam Outsourcing ont demandé que ce taux soit fixé pour ce qui les concerne, respectivement à 0,8 et 0,7 % ;
Attendu que le comité d'établissement Devoteam Outsourcing fait grief à l'arrêt de rejeter cette demande, alors, selon le moyen :
1°/ que l'UES composée d'entreprises juridiquement distinctes et dépourvue de personnalité morale ne peut être assimilée à une entreprise unique pour le calcul de la contribution de l'employeur aux activités sociales et culturelles du comité d'entreprise lorsque les entreprises qui la composent sont déjà dotées d'un comité d'établissement ; qu'en jugeant au contraire que la contribution de l'employeur devait être calculée dans le cadre de l'entreprise au sens de l'ensemble des établissements compris dans le périmètre de l'UES, la cour d'appel a violé les articles L. 2322-4 et L. 2323-86 du code du travail ;
2°/ que le principe suivant lequel le taux de la contribution de l'employeur aux activités sociales et culturelles doit être calculé dans le cadre de l'entreprise et appliqué ensuite à chaque établissement s'applique uniquement lors du calcul pour la première fois du taux légal de la contribution de l'employeur au profit d'un comité d'entreprise qui n'a encore jamais rien perçu ; il ne s'applique pas lorsque le comité d'entreprise est transformé en comité d'établissement à la suite de la mise en place d'une UES n'entraînant pas de modification du découpage électoral ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé par fausse application l'article L. 2323-86 du code du travail ;
3°/ qu'en l'absence de modification du découpage électoral la reconnaissance d'une UES n'emporte pas la suppression des comités d'entreprise existant mais leur simple transformation en comité d'établissement ; que ce maintien de l'institution interdit à l'employeur de réduire la contribution versée au comité d'établissement à un montant inférieur au total le plus élevé des sommes affectées aux dépenses sociales de l'entreprise atteint au cours des trois années précédentes ; qu'en déboutant au contraire le comité d'établissement de sa demande de maintien du taux antérieur quand elle avait constaté l'absence de modification de la collectivité des salariés de la société qui perdait un comité d'entreprise substitué par un comité d'établissement, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé par refus d'application l'article R. 2323-35 du code du travail ;
4°/ que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en jugeant qu'il ne pouvait être déduit des éléments du dossier que le taux de 0,7 % versé aux activités sociales et culturelles du comité d'entreprise constituerait un usage plus favorable que le taux légal minimal, quand l'existence d'un usage à l'origine de ce taux n'a jamais été contestée par la société ni discutée entre les parties, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
5°/ qu'en tout état de cause, le juge est tenu d'observer le principe du contradictoire et ne peut fonder sa décision sur un moyen relevé d'office sans avoir invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, en relevant d'office le moyen tiré de l'absence de preuve d'un usage plus favorable que le taux légal, sans inviter les parties à présenter leurs observations à cet égard, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant constaté que les sociétés Devoteam, Technologies et Opérations, XP Conseil, Devoteam Consulting et Devoteam Outsourcing, rassemblées en une UES constituaient une entreprise elle-même divisée en établissements distincts et que le montant global de la contribution était inchangé, la cour d'appel en a exactement déduit que cette contribution au financement des institutions sociales devait être calculée dans le cadre de l'entreprise, c'est à dire de l'UES, et le taux légal de cette contribution ensuite appliqué à chaque établissement, en l'absence d'usage plus favorable ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident éventuel des sociétés ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne le comité d'entreprise Devoteam Outsourcing aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq septembre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour le comité d'établissement Devoteam Outsourcing
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé le montant de la contribution de l'employeur aux activités sociales et culturelles des comités d'établissements de l'UES Devoteam au taux unique de 0,34 % du montant des masses salariales respectives et débouté le comité d'établissement Devoteam Outsourcing de sa demande de condamnation de la société Devoteam Outsourcing au paiement d'un taux de dotation de 0,7 % de la masse salariale depuis le 1er juillet 2006 ;
AUX MOTIFS PROPRES QU' en application de l'article L. 432-9 devenu l'article L. 2323-86 du code du travail, la contribution de l'employeur doit être calculée dans le cadre de l'entreprise laquelle doit être prise au sens de l'ensemble des établissements compris dans le périmètre de l'UES, le taux légal de la contribution étant ensuite appliqué à chaque établissement sauf usage ou accord collectif le plus favorable ; () qu'il convient de préciser qu'au vu des explications des parties, la société Infogérance Tarn, issue du groupe Cap Gemini, a intégré le groupe Devoteam seulement en 2005, année pour laquelle son comité d'entreprise a perçu une dotation égale à 0,7 % de sa masse salariale, la cour ne disposant d'aucune information sur l'origine de ce taux ; que dans le cadre de la reconnaissance de l'UES constituée des différentes sociétés du groupe, les partenaires sociaux ont défini les établissements distincts sur les bases suivantes :- toute structure employant plus de 50 salariés dans chaque département français et par activité  regroupement par activité des structures de moins de 50 salariés ; que si ces critères n'ont pas entrainé de modification au niveau de la collectivité des salariés de la société Devoteam Outsourcing (anciennement Infogérance) laquelle perdait un comité d'entreprise substitué par un comité d'établissement, tel n'a pas été le cas pour la SA Devoteam dont le comité d'entreprise a éclaté au profit de trois établissements distincts () ; qu'une UES reconnue devient une entreprise qui sert de cadre aux institutions électives ou syndicales et qui doit être divisée, le cas échéant, en établissements distincts dont les instances représentatives du personnel doivent être mises en place dans le cadre de l'UES ; qu'ainsi, si des institutions existaient dans les sociétés avant leur intégration, de nouvelles élections doivent être organisées, les mandats en cours cessant à la date des élections organisées au sein de l'UES, quelle que soit l'échéance de leur terme ; que le comité d'établissement Devoteam Outsourcing (ex Infogérance Tarn) ne peut donc arguer de ce qu'il serait la continuité du comité d'entreprise Outsourcing pour écarter l'application de l'article L. 2323-86 du code du travail ; que par ailleurs, force est de constater que si l'appelante se réfère à un usage qui lui permettrait d'obtenir le maintien du taux antérieur, les éléments du dossier ne permettent pas de retenir que le taux de 0,7 % correspond à un taux plus élevé que le taux légal minimal volontairement appliqué par l'employeur ; qu'en effet, il ne peut être déduit de la lettre du 23 septembre 2006 adressée par le CE Devoteam Outsourcing au directeur général de la société Devoteam, Président de Devoteam Outsourcing, qui mentionne que lors de l'entrée de PFI (ancienne dénomination de Infogérance) chez Devoteam, un taux de 0,7 % avait été défini, qu'il s'agissait d'un usage plus favorable alors même au demeurant qu'il est précisé un taux de 0,8 % réduit à 0,7 % ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE pour l'application des dispositions d'ordre public de l'article L. 432-9 du code du travail, le terme « entreprise » doit être pris au sens de l'ensemble des établissements compris dans le périmètre de l'UES ; que c'est donc à bon droit que la direction du groupe Devoteam a retenu un taux unique de 0,34 % à compter du 1er juillet 2006 en prenant en considération le budget des activités sociales et culturelles ainsi que la masse salariale des années 2003, 2004 et 2005 ;
1°) ALORS QUE l'UES composée d'entreprises juridiquement distinctes et dépourvue de personnalité morale ne peut être assimilée à une entreprise unique pour le calcul de la contribution de l'employeur aux activités sociales et culturelles du comité d'entreprise lorsque les entreprises qui la composent sont déjà dotées d'un comité d'établissement ; qu'en jugeant au contraire que la contribution de l'employeur devait être calculée dans le cadre de l'entreprise au sens de l'ensemble des établissements compris dans le périmètre de l'UES, la cour d'appel a violé les articles L. 2322-4 et L. 2323-86 du code du travail ;
2°) ALORS QUE le principe suivant lequel le taux de la contribution de l'employeur aux activités sociales et culturelles doit être calculé dans le cadre de l'entreprise et appliqué ensuite à chaque établissement s'applique uniquement lors du calcul pour la première fois du taux légal de la contribution de l'employeur au profit d'un comité d'entreprise qui n'a encore jamais rien perçu ; il ne s'applique pas lorsque le comité d'entreprise est transformé en comité d'établissement à la suite de la mise en place d'une UES n'entraînant pas de modification du découpage électoral ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé par fausse application l'article L. 2323-86 du code du travail ;
3°) ALORS QU 'en l'absence de modification du découpage électoral la reconnaissance d'une UES n'emporte pas la suppression des comités d'entreprise existant mais leur simple transformation en comité d'établissement ; que ce maintien de l'institution interdit à l'employeur de réduire la contribution versée au comité d'établissement à un montant inférieur au total le plus élevé des sommes affectées aux dépenses sociales de l'entreprise atteint au cours des trois années précédentes ; qu'en déboutant au contraire le comité d'établissement de sa demande de maintien du taux antérieur quand elle avait constaté l'absence de modification de la collectivité des salariés de la société qui perdait un comité d'entreprise substitué par un comité d'établissement, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé par refus d'application l'article R 2323-35 du code du travail ;
4°) ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en jugeant qu'il ne pouvait être déduit des éléments du dossier que le taux de 0,7 % versé aux activités sociales et culturelles du comité d'entreprise constituerait un usage plus favorable que le taux légal minimal, quand l'existence d'un usage à l'origine de ce taux n'a jamais été contestée par la société ni discutée entre les parties, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
5°) ALORS QU ' en tout état de cause, le juge est tenu d'observer le principe du contradictoire et ne peut fonder sa décision sur un moyen relevé d'office sans avoir invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, en relevant d'office le moyen tiré de l'absence de preuve d'un usage plus favorable que le taux légal, sans inviter les parties à présenter leurs observations à cet égard, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
Moyen produit au pourvoi incident par Me de Nervo, avocat aux Conseils pour Les sociétés Devoeteam, Technologies et Opérations, XP conseil, Devoteam Consulting et Devoteam Outsourcing
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré recevable, l'appel du Comité d'Etablissement Infogérance Tarn devenu Devoteam Outsourcing AUX MOTIFS QU'il est constant en l'occurrence que la société Devoteam Outsourcing est seule débitrice de la contribution patronale aux activités sociales de son comité d'établissement ; par ailleurs, l'objet du litige consiste à dire si le comité d'établissement Devoteam Outsourcing peut prétendre au maintien du taux de contribution qui lui était alloué auparavant en fonction d'un usage allégué ce qui ne rend aucunement impossible d'exécution de la décision à intervenir ; d'ailleurs la position des comités d'établissement en première instance n'était pas commune ; dans ces conditions l'appel sera déclaré recevable.
ALORS QU'en cas d'indivisibilité à l'égard de plusieurs parties, l'appel formé contre l'une n'est recevable que si toutes sont appelées à l'instance ; qu'un litige est indivisible lorsqu'il n'est susceptible que d'une seule et même solution à l'égard de toutes les parties concernées ; que les dispositions de l'article L 2323-86 du code du travail déterminent la contribution versée par l'employeur pour financer les institutions sociales des comités d'entreprise, selon les dépenses sociales de l'ensemble des établissements de l'entreprise ; qu'en retenant que le litige relatif aux règles de calcul de la participation patronale ne nécessitait pas que soient appelées en cause d'appel, l'ensemble des comités d'établissement de l'Unité Economique et Sociale , judiciairement reconnue, entre les sociétés du groupe Devoteam, quand bien même tous ces comités d'établissement étaient parties au litige en première instance, et qu'il existait un risque de contrariété de décisions, la Cour d'appel a violé l'article 553 du code de procédure civile.
Sur le calcul et la répartition de la contribution de l'employeur, lorsque l'entreprise est divisée en établissements, à rapprocher : Soc., 17 septembre 2003, pourvoi n° 01-11.532, Bull. 2003, V, n° 236 (cassation), et les arrêts cités