LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen :
Vu les articles L. 1111-1, L. 1111-2 et L. 1111-3 du code du travail, ensemble l'article L. 1235-5 du code du travail ;
Attendu que, selon le premier de ces textes, les dispositions du livre I du code du travail sont applicables aux employeurs de droit privé ainsi qu'à leurs salariés ; qu'elles sont également applicables au personnel des personnes publiques employé dans les conditions du droit privé, sous réserve des dispositions particulières ayant le même objet résultant du statut qui régit ce personnel ; qu'il en résulte que, sauf dispositions légales contraires, les agents employés dans les conditions du droit public ne sont pas pris en compte aux fins de déterminer l'effectif de l'entreprise pour l'application de l'article L. 1235-5 du code du travail ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Y...  a été engagée le 15 septembre 2008 par contrat d'avenir, en qualité d'aide à la scolarisation d'enfants handicapés par l'établissement public local d'enseignement Lycée professionnel Beauregard ; que deux avenants au contrat d'avenir et un contrat d'accompagnement dans l'emploi ont été conclus ultérieurement, le dernier s'achevant au 31 décembre 2011 ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale aux fins de voir requalifier la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée et en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Attendu que pour confirmer le jugement ayant alloué à la salariée une indemnité de six mois de salaires en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, après avoir accueilli la demande de la salariée en requalification de son contrat de travail, l'arrêt retient que rien ne permet d'exclure de l'effectif pour le calcul des dommages-intérêts les salariés de droit public en l'absence de toutes dispositions textuelles les écartant du décompte ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle n'avait pas constaté que l'établissement public employait plus de dix salariés de droit privé, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et attendu que la cassation sur le premier moyen entraîne, par voie de dépendance, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif critiqué par le second moyen ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il confirme le jugement en ce qu'il alloue à Mme Y... une indemnité de six mois de salaires en application de l'article L. 1235-3 du code du travail et en ce qu'il ordonne, en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement à Pôle emploi, par l'établissement public local d'enseignement Lycée professionnel Beauregard, des indemnités de chômage payées à Mme Y... à la suite de son licenciement, dans la limite d'un mois, l'arrêt rendu le 6 octobre 2016, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bourges  ;
Condamne Mme Y... aux dépens ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf septembre deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat aux Conseils, pour le Lycée professionnel Beauregard
PREMIER MOYEN DE CASSATION
L'établissement public local d'enseignement Lycée professionnel Beauregard fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué de l'avoir condamné à payer à Mme Y... la somme de 6207,66 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE rien ne permet d'exclure de l'effectif pour le calcul des dommages et intérêts les salariés de droit public en l'absence de toutes dispositions textuelles les écartant du décompte ; qu'eu égard, à l'effectif et à l'ancienneté de plus de deux ans de Mme Y..., il convient de confirmer le jugement qui lui a alloué six mois de salaires en application de l'article L. 1235-3 du code du travail ; que le jugement sera également confirmé sur ce point ;
ALORS QUE seul le personnel d'une personne publique employé dans les conditions de droit privé, à l'exclusion des salariés titulaires des contrats de professionnalisation, peut être pris en compte pour déterminer l'effectif de l'entreprise ; qu'en déclarant, pour allouer à la salariée une indemnité de six mois de salaires en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, qu'en l'absence de dispositions textuelles les écartant du décompte, rien de permettait d'exclure les salariés de droit public, sans avoir vérifié ainsi qu'elle y était invitée si ces derniers avaient été embauchés dans des conditions de droit privé, la cour d'appel a violé les articles L. 1111-1, L. 111-2 et L. 1111-3 du code du travail, ensemble l'article L. 1235-5 du code du travail ;
SECOND MOYEN DE CASSATION
L'établissement public local d'enseignement Lycée professionnel Beauregard fait grief à l'arrêt attaqué de lui avoir ordonné le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à Mme Y... à la suite de son licenciement dans la limite d'un mois, en application de l'article L. 1235-4 du code du travail ;
AUX MOTIFS QU'en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement des indemnités de chômage sera ordonné dans la limite d'un mois ;
ALORS QUE la cassation, à intervenir sur le premier moyen, de l'arrêt en ce qu'il a condamné l'établissement public local d'enseignement Lycée professionnel Beauregard à payer la somme de 6207,98 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, entraînera également par voie de conséquence l'annulation du chef de la décision lui ordonnant sur le fondement de l'article L. 1235-4 du code du travail, de rembourser à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à Mme Y... à la suite de son licenciement dans la limite d'un mois, en application de l'article 625 du code de procédure civile.
Sur les modalités d'appréciation de l'effectif d'au moins onze salariés prévu par l'article L. 1235-5 du code du travail, à rapprocher : Soc., 27 mai 1992, pourvoi n° 89-42.593, Bull. 1992, V, n° 346 (cassation partielle) ;Soc., 18 janvier 1995, pourvoi n° 91-41.070, Bull. 1995, V, n° 30 (rejet) ;Soc., 23 septembre 2015, pourvoi n° 14-13.264, Bull. 2015, V, n° 180 (cassation).