LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur les pourvois formés par :
- La société Nycomed France,
- Le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence,
contre l'ordonnance du premier président de la cour d'appel de VERSAILLES, en date du 19 février 2010, qui a prononcé sur la régularité des opérations de visite et saisie de documents effectuées dans les locaux de ladite société, en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 16 novembre 2011 où étaient présents : M. Louvel président, Mme Desgrange conseiller rapporteur, MM. Dulin, Rognon, Mme Nocquet, MM. Couaillier, Bayet, Mme Canivet-Beuzit, M. Bloch conseillers de la chambre, Mmes Labrousse, Moreau conseillers référendaires ;
Avocat général : M. Gauthier ;
Greffier de chambre : Mme Daudé ;
Sur le rapport de Mme le conseiller DESGRANGE, les observations de la société civile professionnelle BARADUC et DUHAMEL et de la société civile professionnelle HÉMERY et THOMAS-RAQUIN, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général GAUTHIER ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu les mémoires en demande, en défense, et les observations complémentaires produits ;
Sur la recevabilité du pourvoi formé par le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence, contestée par la société Nycomed France :
Attendu que, bien que la déclaration de pourvoi contestée mentionne que celui-ci a été formé par l'Autorité de la concurrence représentée par Mme Sarouda rapporteur, dument mandatée, il résulte du pouvoir annexé à cette déclaration que ce pouvoir émanait du rapporteur général de l'Autorité de la concurrence ;
D'où il suit que le pourvoi du rapporteur général est recevable ;
Sur le moyen unique de cassation proposé par la société civile profesionnelle Hemery et Thomas-Raquin pour la société Nycomed France, pris de la violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 66 de la Constitution, 2, 4, 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, L. 450-4 du code de commerce, 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, 56, 57, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a déclaré régulières les opérations de visite et saisies réalisées le 5 mai 2009 dans les locaux de la société Nycomed France, à l'exception de la saisie de certains documents sur support papier précisément identifiés et des messageries de Mme X... et de MM. Y... et Z... dont elle a ordonné la restitution à cette société en tous exemplaires dans un délai de huit jours à compter de la date de son prononcé ;
"aux motifs qu'il ressort du procès-verbal établi par les enquêteurs le 5 mai 2009 que sur vingt bureaux placés sous scellés, seuls quatre bureaux ont fait l'objet de saisies sur support informatique, sept bureaux ont fait l'objet de saisies d'impressions papier de quelques documents informatiques, trois bureaux n'ont fait l'objet d'aucune saisie informatique, un bureau n'a fait l'objet d'aucune saisie ; que ces circonstances établissent la réalité d'une sélection préalable des documents saisis ; qu'à ce stade de l'enquête, aucune disposition légale ou réglementaire n'impose à l'administration de dévoiler ses méthodes d'investigation et notamment les mots-clés susceptibles d'être utilisés pour rechercher les documents informatiques pertinents ; que la requérante reproche à l'Autorité de la concurrence d'avoir procédé à la saisie globale de plusieurs messageries électroniques sans sélectionner les seuls messages relatifs à l'objet de son enquête alors qu'il était aisé de déplacer les données utiles dans un dossier électronique avant de saisir celui-ci et d'exclure ainsi de la saisie tous les documents sans rapport avec l'objet de l'enquête ou protégés par la loi ; que l'administration répond que la méthode utilisée est la seule à préserver la conformité et la fiabilité des documents saisis ; qu'en effet, les documents de messagerie litigieux, issus du logiciel Microsoft Outlook 2003, sont stockés dans un fichier unique pour l'ensemble des services fournis à l'utilisateur (messagerie, calendrier, contacts...) ; que la sélection par message, prônée par la demanderesse, aurait pour effet d'altérer les références électroniques des fichiers déplacés et affecterait tant la fiabilité que l'inviolabilité des fichiers concernés, que c'est en ce sens que la messagerie électronique est dite « insécable » par sa nature ; que la saisie, dans ce cadre global, de certains documents personnels à des salariés ou de documents étrangers à l'objet de l'opération autorisée par le juge n'invalide pas la saisie mais doit conduire l'administration à restituer les documents concernés dès lors qu'ils ont été identifiés par les intéressés ; que le seul fait qu'une messagerie électronique contienne pour partie seulement des éléments entrant dans le champ de l'autorisation judiciaire suffit à valider la saisie globale opérée ; que la démultiplication des documents contenus par une messagerie électronique par rapport au contenu d'une série de dossiers sur support papier ne modifie pas le régime juridique applicable à ces saisies et qui permet la saisie d'un dossier ou d'une série de dossiers, aussi volumineuse soit-elle dès lors qu'elle présente une certaine unité et comporte des documents visiblement relatifs à l'objet de l'opération autorisée ; que, néanmoins, l'administration doit mettre le juge en mesure d'exercer son contrôle sur ce point ; que ce contrôle judiciaire s'appuie, en premier lieu, sur le procès-verbal et l'inventaire établis par les enquêteurs et requiert que l'administration établisse un inventaire suffisamment explicite de la cohérence entre les données informatiques saisies et l'étendue de l'autorisation obtenue ; qu'en l'espèce, si l'inventaire des fichiers informatiques saisis dans la messagerie de M. A... suffit à établir qu'une très large partie de ces données entre dans les prévisions de l'ordonnance portant autorisation (références au Matrifen, au Durogesic, au Fentanyl...), tel n'est pas le cas de l'inventaire portant sur les données informatiques saisies dans les messageries de Mme X..., M. Y... et M. Z... et dont aucun des libellés n'évoque l'objet de l'enquête ; que les saisies de données informatiques faites sur les ordinateurs de ces trois personnes doivent ainsi être annulées et les documents restitués ; qu'en application de l'article 56 du code de procédure pénale auquel renvoie l'article L. 450-4 du code de commerce, il appartient à l'Autorité de la concurrence de provoquer préalablement aux saisies toutes mesures utiles pour que soit assuré le respect du secret professionnel ; qu'en l'espèce, la remise immédiate à la société Janssen-Cilag d'une copie, sur DVD, de l'ensemble des documents électroniques ensuite saisis et placés sous scellés participe de cette exigence et offrait à la société Nycomed le moyen de solliciter la restitution de documents protégés ; qu'en l'absence de toute identification précise par la requérante d'un document protégé, la simple lecture des noms des documents saisis dans la messagerie de M. A..., mentionnés dans l'inventaire annexé au procès-verbal et qui correspondent aux intitulés découverts par l'administration lors de la visite, ne permet pas de déceler l'existence manifeste de documents protégés parmi ces documents saisis ; que, dès lors, il appartiendra à la société Nycomed d'identifier les documents saisis sur cette messagerie qu'elle considère comme protégés par le secret de la correspondance ou le secret professionnel ou étrangers à l'objet de l'opération autorisée et d'en solliciter la restitution auprès de l'administration » ;
"1°) alors que l'article L. 450-4 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 applicable en la cause, est contraire au principe constitutionnel de respect des droits de la défense, de la liberté individuelle, de la vie privée et de l'inviolabilité du domicile garantis par les articles 66 de la Constitution, 2, 4 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen en ce qu'il prévoit que l'exercice par l'occupant des lieux ou son représentant de la faculté de faire appel à un conseil de son choix n'entraîne pas la suspension des opérations de visite et saisie ; qu'à la suite de la déclaration d'inconstitutionnalité qui interviendra, l'arrêt attaqué se trouvera privé de base légale au regard des textes susvisés ;
"2°) alors que le respect des droits de la défense, de la liberté individuelle, de la vie privée et de l'inviolabilité du domicile garantis par les articles 66 de la Constitution, 2, 4 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen s'oppose à la prise de connaissance, et partant à la saisie et à la conservation, même temporaire, par l'administration de correspondances échangées entre un avocat et son client, couvertes par le secret professionnel ; qu'en ce qu'il n'exclut pas la saisie en bloc par l'administration de messageries électroniques, prévoit que les recours formés contre les opérations de saisie n'ont pas de caractère suspensif et permet ainsi à l'administration de conserver les documents saisis, sauf à les restituer en cas d'annulation, ce qui n'empêche pas la prise de connaissance par l'administration de correspondances couvertes par le secret professionnel, l'article L. 450-4 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 applicable en la cause, est contraire aux principes constitutionnels précités ; qu'à la suite de la déclaration d'inconstitutionnalité qui interviendra, l'arrêt attaqué se trouvera privé de base légale au regard des textes susvisés ;
"3°) alors que, quelle qu'en soit la forme, les correspondances échangées entre l'avocat et son client sont couvertes par le secret professionnel, ce qui interdit à l'administration de les saisir et d'en prendre connaissance ; que préalablement à toute saisie de documents intervenant en application de l'article L. 450-4 du code de commerce, toute mesure utile doit être prise conformément à l'article 56 du code de procédure pénale pour que leur inventaire et mise sous scellés assurent le respect du secret professionnel et des droits de la défense ; qu'en retenant en l'espèce que la remise à l'occupant des lieux des copies sur DVD de l'ensemble des documents électroniques saisis satisferait à l'exigence de contrôle préalable des documents électroniques saisis, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
"4°) alors que, quelle qu'en soit la forme, les correspondances échangées entre l'avocat et son client sont couvertes par le secret professionnel, ce qui interdit à l'administration de les saisir et d'en prendre connaissance ; qu'en retenant qu'après la saisie en bloc par l'administration de boîtes de messagerie, il appartenait à la société Nycomed d'identifier les documents. saisis sur ces messageries qu'elle considère protégés par le secret professionnel et d'en solliciter la restitution, quand il appartient à l'administration, avant toute saisie de documents, de prendre les mesures utiles pour ne pas saisir ceux couverts par le secret professionnel, la cour d'appel a encore violé les textes susvisés ;
"5°) alors que quelle qu'en soit la forme, les correspondances échangées entre l'avocat et son client sont couvertes par le secret professionnel, ce qui interdit à l'administration de les saisir et d'en prendre connaissance ; que la saisie par l'administration de pièces couvertes par le secret professionnel permettant à celle-ci d'en prendre connaissance porte une atteinte irrémédiable aux droits de la défense qui n'est pas réparée par la restitution desdites pièces après leur identification par le saisi, et ce d'autant moins que les recours contre les opérations de saisie n'ont pas d'effet suspensif ; qu'en retenant qu'il n'y avait pas lieu d'annuler la saisie en bloc et indifférenciée de la messagerie électronique de M. A... et qu'il appartiendra à la société Nycomed d'identifier les documents saisis sur cette messagerie qu'elle considère protégés par le secret de la correspondance ou le secret professionnel et d'en solliciter la restitution, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
"6°) alors qu'enfin, toute personne a droit au respect de sa vie privée, de son domicile et de sa correspondance ; que toute ingérence d'une autorité publique dans ce droit doit être proportionnée au but poursuivi ; qu'en validant la saisie globale de la messagerie électronique de M. A... aux motifs qu'une partie des données de cette messagerie entre dans les prévisions de l'ordonnance portant autorisation, que les noms des documents saisis dans cette messagerie mentionnés dans l'inventaire annexé au procès-verbal ne permettraient pas de déceler l'existence manifeste de documents protégés et qu'il appartiendra à la société Nycomed d'identifier les documents saisis sur cette messagerie qu'elle considère protégés par le secret professionnel ou étrangers à l'opération autorisée et d'en solliciter la restitution, quand la saisie globale et indifférenciée d'une messagerie n'est manifestement pas proportionnée au but poursuivi, la cour d'appel a violé les textes susvisés" ;
Attendu qu'il résulte de la décision attaquée que, par ordonnance en date du 29 avril 2009, le juge des libertés et de la détention a autorisé le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence à procéder à des opérations de visite et saisie dans les locaux de la société Nycomed afin de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles dans le secteur de la commercialisation de produits pharmaceutiques confrontés à l'arrivée des génériques ; que les opérations ont eu lieu le 5 mai 2009 ;
Attendu que la société Nycomed, s'estimant victime d'une violation de la confidentialité des correspondances entre avocat et client, a saisi, sur le fondement de l'article L. 450- 4 du code de commerce, le premier président d'un recours sur le déroulement desdites opérations ;
Attendu que, pour dire régulières les saisies de supports et données informatiques et télématiques réalisées dans les locaux de la société Nycomed , à l'exception de celles réalisées dans les messageries de Mme X... et de MM. Y... et Z... qu'elle a annulées en constatant que leur libellé était étranger au but de l'autorisation accordée, l'ordonnance prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations exemptes d'insuffisance comme de contradiction, le juge qui a répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont il était saisi, a justifié sa décision, sans méconnaître les dispositions légales et conventionnelles invoquées ;
Que, d'une part,  il relève que les fichiers informatiques saisis ont été identifiés et inventoriés et que les documents de messagerie stockés dans un fichier unique, qui n'étaient pas divisibles, étaient susceptibles de contenir des éléments relatifs à l'objet de l'opération autorisée ;
Que, d'autre part, la société demanderesse, à laquelle une copie des DVD a été remise, a été en mesure de connaître le contenu des données appréhendées et de solliciter la restitution des documents protégés ;
Qu'enfin, le juge retient que la société demanderesse n'invoque, parmi les documents saisis, aucune correspondance liée à l'exercice des droits de la défense ;
D'où il suit que le moyen, devenu sans objet en ses deux premières branches, dès lors que la Cour de cassation a dit n'y avoir lieu à renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité, doit être écarté ;
Sur le moyen unique de cassation proposé par la société civile professionnelle Baraduc et Duhamel pour le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence, pris de la violation des articles L. 450-4 et R. 450-2 du code de commerce, 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, 56 du code de procédure pénale, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a prononcé l'annulation des saisies des messageries de Mme X..., M. Y... et M. Z... et en a ordonné la restitution à la société Nycomed en tous exemplaires dans un délai de huit jours à compter de la date de l'ordonnance ;
"aux motifs que les documents de messagerie litigieux, issus du logiciel microsoft outlook 2003 sont stockés dans un fichier unique pour, l'ensemble des services fournis à l'utilisateur (messagerie, calendrier, contacts ...) ; que la sélection par message, prônée par la requérante aurait pour effet d'altérer les références électroniques des fichiers déplacés et affecterait tant la fiabilité que l'inviolabilité des fichiers concernés ; que c'est en ce sens que la messagerie électronique est dite "insécable" par sa nature ; que la saisie, dans ce cadre global, de certains documents personnels à des salariés ou de documents étrangers à l'objet de l'opération autorisée par le juge n'invalide pas la saisie mais doit conduire l'administration à restituer les documents concernés dès lors qu'ils ont été identifiés par les intéressés ; que le seul fait qu'une messagerie électronique contienne pour partie seulement des éléments entrant dans le champ de l'autorisation judiciaire suffit à valider la saisie globale opérée ; que la démultiplication des documents contenus par une messagerie électronique par rapport au contenu d'une série de dossiers sur support papier ne modifie pas le régime juridique applicable à ces saisies et qui permet la saisie d'un dossier ou d'une série de dossiers, aussi volumineuse soit-elle dès lors qu'elle présente une certaine unité et comporte des documents visiblement relatifs à l'objet de l'opération autorisée ; que néanmoins, l'administration doit mettre le juge en mesure d'exercer son contrôle sur ce point; que ce contrôle judiciaire s'appuie en premier lieu sur le procès-verbal et l'inventaire établis par les enquêteurs et requiert que l'administration établisse un inventaire suffisamment explicite de la cohérence entre les données informatiques saisies et l'étendue de l'autorisation obtenue ; qu'en l'espèce, si l'inventaire des fichiers informatiques saisis dans la messagerie de M. A... suffisent à établir qu'une très large partie de ces données entre dans les prévisions de l'ordonnance portant autorisation (références au Matrifen, au Durogesic, au Fentanyl...), tel n'est pas le cas de l'inventaire portant sur les données informatiques saisies clans les messageries de madame X..., M. Y... et M. Z... et dont aucun des libellés n'évoque l'objet de l'enquête; que les saisies de données informatiques faites sur les ordinateurs de ces trois personnes doivent ainsi être annulées et les documents restitués ;
"1°) alors qu'est régulier l'inventaire comportant la liste des fichiers informatiques saisis, chacun des fichiers étant lui-même désigné par son nom, qui n'est pas attribué par l'autorité qui pratique la saisie mais par l'utilisateur du fichier, peu important que le nom du fichier saisi, qui ne préjuge en rien de son contenu parce qu'il correspond au patronyme de son utilisateur, puisse paraître sans lien avec l'enquête ; qu'en jugeant néanmoins, au seul vu des noms des fichiers saisis, régulièrement et fidèlement retranscrits dans l'inventaire annexé au procès-verbal, que ces fichiers ne se rapportaient pas à l'objet de l'autorisation obtenue, le premier président de la cour d'appel a violé les textes visés au moyen" ;
"2°) alors que la saisie en copie du fichier électronique contenant des documents entrant dans le champ de l'autorisation ne peut être que totale pour préserver l'intégrité de son contenu et les droits de la défense ; qu'il appartient au juge, saisi d'un recours concernant le déroulement des opérations de saisies, de rechercher si le contenu des fichiers sont en rapport avec l'objet de l'autorisation accordée ; qu'en annulant la saisie des trois fichiers sans, avoir procédé à cette vérification, le premier président de la cour d'appel a violé les textes visés au moyen" ;
Attendu que, pour prononcer l'annulation de la saisie de trois fichiers informatiques et en ordonner la restitution à la société Nycomed, l'ordonnance qui s'est référée en les analysant aux éléments d'information fournis par le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence, énonce  souverainement, sans insuffisance ni contradiction, qu'en l'espèce, ni le procès-verbal ni l'inventaire établis par les enquêteurs ne permettent le contrôle du juge sur la cohérence entre les données informatiques saisies et l'étendue de l'autorisation obtenue ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, et dès lors qu'il appartient aux parties d'établir que les fichiers saisis entrent ou non dans les prévisions de l'autorisation, le juge a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme ;
REJETTE les pourvois ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le trente novembre deux mille onze ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
Sur les conditions de régularité des opérations de visite et de saisie, à rapprocher :Crim., 20 mai 2009, pourvoi n° 07-86.437, Bull. crim. 2009, n° 103 (cassation) ;Crim., 30 novembre 2011, pourvoi n° 10-81.748, Bull. crim. 2011, n° 242 (1) (rejet)