LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Odalys résidences que sur le pourvoi incident relevé par la SCP A..., agissant en la personne de M. X..., en qualité d'administrateur judiciaire de la société Mona Lisa Holding :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 18 février 2010) rendu sur renvoi après cassation (première chambre civile, 17 décembre 2008, pourvoi n° S 07-19. 915), que la société Odalys SA, aux droits de laquelle se trouve la société Odalys Sas (la société Odalys), a acquis, le 2 novembre 1999, la totalité des parts que la société BGF, aux droits de laquelle se trouve la société Mona Lisa Holding (la société Mona Lisa), détenait dans le capital de la société Geci Vacances, une garantie de passif étant prévue par acte séparé ; que la société Odalys ayant mis en oeuvre la garantie de passif, à la suite d'un redressement fiscal, et la société Mona Lisa ayant prétendu à la nullité pour dol des conventions, un tribunal arbitral a été constitué ; que l'arrêt du 12 juin 2007 réformant la sentence arbitrale a été cassé faute d'avoir fait référence à l'équité ou la mission d'amiable compositeur qui avait été confiée à la cour d'appel ; que par jugement du 16 juin 2009, la société Mona Lisa a été mise en redressement judiciaire M. Y... étant nommé administrateur avec une mission d'assistance et la SCP A... représentant des créanciers ; que devant la cour d'appel de renvoi, ces derniers ont notamment sollicité la nullité des conventions ; qu'ultérieurement, la société Mona Lisa a été mise en liquidation judiciaire, la SCP A..., prise en la personne de M. X..., étant désignée en qualité de liquidateur judiciaire de la société Mona Lisa (la liquidateur) ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal :
Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident :
Attendu que le liquidateur fait grief à l'arrêt d'avoir dit qu'au titre de la garantie de passif de la société GECI Vacances, il était dû par la société Mona Lisa, cédante, à la société Odalys, cessionnaire, une somme équivalente au solde du prix restant à payer, soit 157 263, 51 euros, alors, selon le moyen, que les cautions, avals et garantie donnés par des sociétés autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers font l'objet d'une autorisation du conseil d'administration dans les conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat ; qu'en estimant que la société Mona Lisa, venant aux droits de la société BGF, ne pouvait invoquer ce texte en sa qualité de souscripteur d'une garantie de passif dans la mesure où cette garantie ne correspond en aucune façon à un cautionnement donné pour garantir un tiers, puisque la garantie est donnée au cocontractant et non au tiers, quand une garantie de passif constitue un engagement financier pris en faveur d'un tiers à la société garante, peu important que ce tiers soit par ailleurs un cocontractant, et que cet engagement représente un risque financier très important justifiant une autorisation préalable du conseil d'administration, la cour d'appel a violé par refus d'application l'article L. 225-35 du code de commerce ;
Mais attendu que s'agissant d'une garantie relative non à des engagements pris par des tiers mais d'une garantie afférente à ses propres engagements, l'autorisation du conseil d'administration prévue par l'article L. 225-35 du code de commerce n'est pas requise de la société ; que la cour d'appel, qui a relevé que la garantie de passif visait à protéger la société cessionnaire contre toute mauvaise surprise en cas de découverte d'un passif social préexistant mais non comptabilisé, en a exactement déduit que cette garantie donnée par la société Mona Lisa au titre de son propre engagement de cession n'entre pas dans le champ d'application de ce texte ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois principal et incident ;
Condamne la société Odalys aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze juillet deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par Me Foussard, avocat aux Conseils pour la société Odalys résidences.
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QUE, après avoir décidé que la société MONA LISA HOLDING, cédante, devait à la société ODALYS, cessionnaire, au titre de la garantie de passif, une somme équivalente au solde du prix restant à payer, soit 157. 263, 51 , il a décidé « que la société ODALYS ne doit plus rien à la société MONA LISA HOLDING, laquelle ne doit plus rien non plus à la société ODALYS » ;
AUX MOTIFS QU'« il y a lieu d'observer que l'actif de la société GECI Vacance avait été faussement réduit par cette société qui n'avait pas pris en comptes les bénéfices réintégrés par l'administration fiscale dans la comptabilité de 1. 378. 915 frs pour 1997 et de 2. 033. 359 frs pour 1998, et de charges déduites à tort de 241. 956 frs pour 1997 et de 617. 995 frs pour 1998 ; que par ailleurs, la société GECI Vacances avait provisionné 155. 749 frs, ce qui était très insuffisant et très en dessous du passif réel ; que la convention de garantie de passif dispose que " tout passif social non comptabilisé mais existant au jour d'arrêté des comptes ou tout passif ayant une cause antérieure à cette date et qui se révélerait ultérieurement, donnera lieu à versement par le cédant d'une indemnité au cessionnaire " ; qu'en ce qui concerne les modalités de calcul de cette indemnité, faute d'accord amiable, il est convenu entre les parties de faire appel à un tribunal arbitral qui statuera en amiable compositeur ; que l'article 5 de la convention de garantie de passif précise : " la mise en oeuvre de la présente garantie de passif est couverte par le solde restant dû par le cédant au cessionnaire au titre de la cession de parts sociales ", ce qui correspond à 900. 000 frs ou 157 263, 51  ; que par équité, au vu des éléments ci-dessus repris, il convient de fixer cette indemnité à une somme de 157. 263, 51  équivalente au solde du prix » (arrêt, p. 9 et 10) ;
ALORS QUE, premièrement, en décidant, dans le dispositif de leur arrêt, qu'aucune somme n'était due par une société à l'autre, sans assortir ce chef d'aucun motif, les juges du second degré ont violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, en se prononçant comme ils l'ont fait, sans rechercher si l'arrêt du 12 juin 2007, qui était exécutoire nonobstant le pourvoi, ne condamnait pas la société MONA LISA HOLDING au paiement d'une somme de 157. 263, 51 , si cette somme n'avait pas été acquittée au cours de l'instance devant la Cour de cassation, et si nonobstant la cassation prononcée le 17 décembre 2008, la somme en cause n'était pas restée entre les mains de la société MONA LISA HOLDING, qui en demeurait débitrice (conclusions de la société ODALYS RESIDENCES du 14 décembre 2009, p. 40, avant-dernier alinéa), les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 625 du code de procédure civile et 1315 alinéa 2 du code civil.
Moyen produit au pourvoi incident par Me Bertrand, avocat aux Conseils pour la société Mona Lisa holding.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit qu'au titre de la garantie de passif de la société GECI Vacances, il était dû par la société Mona Lisa Holding, cédante, à la société Odalys, cessionnaire, une somme équivalente au solde du prix restant à payer, soit 157. 263, 51 euros ;
AUX MOTIFS QUE la société Mona Lisa Holding estime que la clause de garantie du passif lui est inopposable, en application de l'article L. 225-35 du Code de commerce ; que cet article dispose dans son alinéa 4 que les cautions, avals et garanties données par des sociétés autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers font l'objet d'une autorisation du conseil (d'administration) dans des conditions déterminées par décret ; que ce décret détermine également les conditions dans lesquelles le dépassement de cette autorisation peut être opposé aux tiers ; que le prix de cession de l'intégralité des parts sociales de GECI Vacances a été déterminé sur la base du patrimoine social, comprenant les biens immobiliers, les baux à construction, les baux commerciaux, le matériel, les comptes bancaires, les dettes sociales et en tenant compte du chiffre d'affaires, des résultats commerciaux, d'un éventuel personnel, des opérations en cours, le tout arrêté au 31 décembre 1998 ; que la convention de garantie de passif visait à protéger la société cessionnaire contre toute mauvaise surprise en cas de découverte après le 2 novembre 1999, d'un passif social préexistant mais non comptabilisé au 31 décembre 1998 d'un passif antérieur à cette date qui se révélerait ultérieurement ; que la découverte d'un tel passif caché ne remettait pas en cause la cession mais ouvrait droit à une indemnité compensatrice par la société cédante ; qu'il était convenu en cas de litige à ce sujet que le tribunal arbitral serait chargé d'arbitrer cette indemnité, non pas au centime près, mais en équité et selon les principes de l'amiable composition ; qu'une telle clause par laquelle une partie s'engage vis-à-vis de son cocontractant à verser une indemnité appréciée en équité ne correspond en aucune façon à un cautionnement donné pour garantir un tiers ; qu'il ne s'agit pas de garantir la société GECI Vacances mais de garantir son cocontractant exposé lui-même à assumer le passif de GECI Vacances ; que la garantie est donnée au cocontractant et non au tiers ; que le moyen d'inopposabilité soulevé n'est pas fondé (arrêt p. 9) ;
ALORS QUE les cautions, avals et garantie donnés par des sociétés autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers font l'objet d'une autorisation du conseil d'administration dans les conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat ; qu'en estimant que la société Mona Lisa Holding, venant aux droits de la société BGF, ne pouvait invoquer ce texte en sa qualité de souscripteur d'une garantie de passif dans la mesure où cette garantie « ne correspond en aucune façon à un cautionnement donné pour garantir un tiers », puisque « la garantie est donnée au cocontractant et non au tiers », quand une garantie de passif constitue un engagement financier pris en faveur d'un tiers à la société garante, peu important que ce tiers soit par ailleurs un cocontractant, et que cet engagement représente un risque financier très important justifiant une autorisation préalable du conseil d'administration, la cour d'appel a violé par refus d'application l'article L. 225-35 du Code de commerce.
Dans le même sens que :						Com., 11 février 1986, pourvoi n° 84-13.959, Bull. 1986, IV, n° 14 (rejet)