CASSATION PARTIELLE sans renvoi sur le pourvoi formé par :
- X..., la société Y...,
contre l'arrêt de la cour d'appel de Nîmes, chambre correctionnelle, en date du 11 mars 1999, qui, pour diffusion de messages à caractère pornographique susceptibles d'être vus ou perçus par un mineur, les a condamnés chacun à 10 000 francs d'amende, a ordonné une mesure de publication et qui a prononcé sur les intérêts civils.

Vu le mémoire produit en demande et le mémoire personnel en défense ;
Sur la demande présentée par le mémoire en défense sur le fondement de l'article 475-1 du Code de procédure pénale ;
Attendu que les dispositions de ce texte ne sont pas applicables devant la Cour de Cassation ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-1 et 227-4 du nouveau Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale :
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré X... et la société Y... coupables d'atteinte à la dignité des mineurs par diffusion de messages pornographiques nécessairement perçus par ces derniers ;
" aux motifs qu'il est constant que la revue Z... est vendue en kiosque sans qu'aucun élément de sa présentation n'avertisse de son contenu, et que le public auquel elle s'adresse, s'il est diversifié en âge, est composé en grande partie de mineurs adolescents passionnés de jeux vidéo ; que l'exemplaire de décembre 1996 intitulé "tous les jeux vidéo de Noël" est particulièrement destiné à attirer l'attention d'un jeune public ; qu'il est établi par les exemplaires de cette revue versés aux débats que l'utilisation du secteur pornographique est habituel, puisqu'une dizaine de pages lui sont consacrées dans chaque numéro ; que de nombreuses publicités de CD ROM pornographiques interactifs y figurent, illustrées par des dessins ou photographies dont certains ont une nature obscène et même perverse ; qu'à titre d'exemple, dans le magazine Z... de décembre 1996, figurent en page 127 des dessins extraits de vidéos A... représentant des violences et actes de perversions sexuelles dégradantes pour la personne humaine avec un commentaire sans ambiguïté "humiliation, punitions de jeunes filles au rendez-vous" ; que par ailleurs certaines de ces publications ont été livrées avec des CD ROM pornographiques comportant des images cryptées ; qu'il apparaît que les serveurs minitels donnant accès, tant au décryptage de ces images pornographiques qu'à la commande de CD ROM pornographiques proposés par la revue Z... sont parfaitement accessibles aux mineurs, non seulement parce que les manipulations sont simples, mais aussi parce que leur coût n'est pas supérieur à celui d'une communication téléphonique ; qu'il n'existe aucune restriction d'accès véritable à ces serveurs, puisque l'utilisateur a pour seule obligation de certifier en tapant "OUI" sur le clavier minitel qu'il est bien majeur ; que de même, le CD ROM crypté livré avec le numéro de décembre 1996 portait comme seule mention de mise en garde "réservé aux adultes" et était fourni avec un deuxième CD au contenu parfaitement anodin ; qu'il est établi en conséquence que les messages pornographiques reposant sur divers supports publiés, proposés ou offerts, sont véhiculés par le magazine Z... et que ces messages sont susceptibles d'être vus ou perçus par des mineurs ; qu'en outre l'examen des éléments du dossier : processus d'accès aux clichés pornographiques, importance des publicités incitatrices, des photos et articles suggestifs, démontre que l'utilisation de ce secteur pornographique n'est pas occasionnel pour la revue incriminée ;
" alors que, d'une part, depuis l'entrée en vigueur de la loi du 1er mars 1994, le Code pénal ne réprime le fait de diffuser des messages à caractère pornographique que lorsque ce message est susceptible d'être vu ou perçu par un mineur ; que tel n'est pas le cas d'un message contenu sur un CD ROM crypté livré avec une revue informatique, dont la clé de décryptage n'est pas fournie avec la revue mais par un serveur télématique ; que cette restriction d'accès est suffisante pour s'assurer de ce que les messages contenus sur les disques incriminés ne seront pas susceptibles d'être vus par des mineurs ;
" alors que, d'autre part, les juges d'appel ont relevé que la clé de décryptage n'était fournie aux utilisateurs du service télématique qu'après un engagement sur l'honneur de leur part d'être majeur ; qu'une telle précaution, compte tenu des possibilités de contrôle sur un serveur télématique, suffit à s'assurer de ce que les messages litigieux ne seront pas visibles par des mineurs, les prévenus ne pouvant être responsables d'une utilisation du serveur non conforme à la réglementation en vigueur " ;
Attendu que, pour déclarer les prévenus coupables de la diffusion de messages pornographiques susceptibles d'être vus ou perçus par un mineur, l'arrêt attaqué relève, par motifs propres et adoptés, que la revue Z..., publication dont la vente aux mineurs n'est pas interdite, a offert à ses lecteurs l'acquisition de disques optiques compact (CD-ROM) contenant des images pornographiques ; qu'il ajoute que, si ces disques étaient cryptés, des enfants pouvaient les obtenir, ainsi que la clé permettant leur visionnage, simplement en se présentant comme majeurs, sans aucun contrôle, par l'intermédiaire d'un serveur télématique ; qu'enfin, il retient qu'un tel disque a été remis en supplément à tout acquéreur du numéro de décembre 1997 de la revue et qu'un enfant pouvait en voir les images tout aussi facilement ;
Qu'en cet état, la cour d'appel, qui a caractérisé le délit prévu par l'article 227-24 du Code pénal en tous ses éléments matériels, a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-1 et 121-3, alinéa 1, du Code pénal, 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale :
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré X... coupable d'atteinte à la dignité des mineurs par diffusion de messages pornographiques nécessairement perçus par ces derniers ;
" aux motifs qu'il est constant que la revue Z... est vendue en kiosque sans qu'aucun élément de sa présentation n'avertisse de son contenu, et que le public auquel elle s'adresse, s'il est diversifié en âge, est composé en grande partie de mineurs adolescents passionnés de jeux vidéo ; que l'exemplaire de décembre 1996 intitulé "tous les jeux vidéo de Noël" est particulièrement destiné à attirer l'attention d'un jeune public ; qu'il est établi par les exemplaires de cette revue versés aux débats que l'utilisation du secteur pornographique est habituel, puisqu'une dizaine de pages lui sont consacrées dans chaque numéro ; que de nombreuses publicités par des dessins ou photographies dont certains ont une nature obscène et même perverse ; qu'à titre d'exemple, dans le magazine Z... de décembre 1996, figure en page 127 des dessins extraits de vidéos A... représentant des violences et actes de perversion sexuelle dégradante pour la personne humaine avec un commentaire sans ambiguïté "humiliation, punitions de jeunes filles au rendez-vous" ; que par ailleurs certaines de ces publications ont été livrées avec des CD ROM pornographiques comportant des images cryptées ; qu'il apparaît que les serveurs minitels donnant accès, tant au décryptage de ces images pornographiques qu'à la commande de CD ROM pornographiques proposés par la revue Z... sont parfaitement accessibles aux mineurs, non seulement parce que les manipulations sont simples, mais aussi parce que leur coût n'est pas supérieur à celui d'une communication téléphonique ; qu'il n'existe aucune restriction d'accès véritable à ces serveurs, puisque l'utilisateur a pour seule obligation de certifier en tapant OUI sur le clavier minitel qu'il est bien majeur ; que de même, le CD ROM crypté livré avec le numéro de décembre 1996 portait comme seule mention de mise en garde "réservé aux adultes" et était fourni avec un deuxième CD au contenu parfaitement anodin ; qu'il est établi en conséquence que les messages pornographiques reposant sur divers supports publiés, proposés ou offerts, sont véhiculés par le magazine Z... et que ces messages sont susceptibles d'être vus ou perçus par des mineurs ; qu'en outre l'examen des éléments du dossier : processus d'accès aux clichés pornographiques, importance des publicités incitatrices, des photos et articles suggestifs démontre que l'utilisation de ce secteur pornographique n'est pas occasionnel pour la revue incriminée ;
" alors que la cour d'appel ne pouvait présumer l'élément moral de l'infraction de la qualité de directeur de publication du prévenu " ;
Attendu que, pour déclarer X... responsable pénalement du délit dont elle a constaté l'existence, la cour d'appel relève qu'il est le directeur de la publication Z... ;
Attendu qu'en cet état la cour d'appel n'a pas méconnu les textes cités au moyen ;
Qu'en effet il résulte de l'article 42 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, applicable aux infractions à l'article 227-24 du Code pénal commises par la voie de la presse et dont les dispositions ne sont pas incompatibles avec celles de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, que le directeur de publication d'une revue périodique a le devoir de surveiller et de vérifier tout ce qui y est inséré ;
D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
Mais sur le moyen relevé d'office et pris de la violation de l'article 112-1 du Code pénal :
Vu ledit article ;
Attendu que seules peuvent être prononcées les peines légalement applicables à la date à laquelle est commise l'infraction ;
Attendu que l'arrêt, après avoir déclaré la société Y... coupable du délit prévu par l'article 227-24 du Code pénal, l'a condamnée à une peine d'amende ;
Mais attendu qu'en statuant ainsi, alors que les faits visés à la prévention ont été commis en décembre 1996, avant l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 1998, qui prévoit que les personnes morales peuvent être déclarées responsables pénalement des infractions prévues par les articles 227-18 à 227-26 dudit Code et qu'elles encourent une peine d'amende, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé ;
D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ;
Par ces motifs, et sans qu'il soit besoin d'examiner le troisième moyen proposé ;
CASSE ET ANNULE, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Nîmes, en date du 11 mars 1999, mais en ses seules dispositions pénales et civiles relatives à la société Y..., toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi.
CONFER : (2°). (1) Cf. Chambre criminelle, 1991-12-17, Bulletin criminel 1991, n° 481 (1°), p. 1231 (cassation partielle par voie de retranchement sans renvoi) et les arrêts cités.