LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique, pris en ses deuxième et troisième branches :
Vu les articles L. 120-2 devenu L. 1121-1 et L. 212-4-3, alinéa 6 devenu L. 3123-24 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., engagée par la société Iss Abilis France en qualité d'agent de propreté à compter du 1er août 1997, a été affectée sur le site Bruel et Kjaer à Mennecy pour 4 heures par jour du lundi au vendredi de 15 heures à 19 heures ; que l'employeur, par courrier du 23 octobre 2002, lui annonçait un changement d'affectation à compter du 28 octobre 2002. sur un site à Morangis, de 17 heures à 21 heures, porté ensuite de 17 heures à 19 heures, du lundi au vendredi ; que suite à son refus de cette nouvelle affectation, Mme X... a été licenciée par lettre du 4 décembre 2002 pour faute grave ; que, contestant ce licenciement, la salariée a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Attendu que pour débouter la salariée de ses demandes en paiement de rappel de salaire, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse et irrégularité de la procédure, la cour d'appel, qui a constaté que le contrat de travail de Mme X... n'indiquait aucun horaire particulier et précisait dans son article 4 que " les caractères spécifiques de l'activité ne permettant pas de garantir la permanence d'horaires déterminés, ceux assurés par le salarié lors de son engagement pourront être modifiés en fonction du service... sans que cette modification constitue une modification essentielle du présent contrat " et que l'article 3 prévoyait la clause de mobilité suivante : " compte tenu de la nature de ces fonctions et des usages de la profession, l'agence se réserve la possibilité de muter le salarié dans une zone géographique de l'agence, sans que cette modification constitue une modification essentielle du présent contrat ", a retenu, d'une part, qu'en l'absence d'horaires expressément mentionnés dans le contrat de travail, le changement d'horaire au sein de la journée constituait un simple changement des conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l'employeur et, d'autre part, qu'il n'était pas établi qu'en affectant Mme X... à Morangis, la société Iss Abilis France avait abusé de son pouvoir de mettre en oeuvre la clause de mobilité, que la salariée ne faisant pas, par ailleurs, état de difficultés particulièrement lourdes au regard de cette nouvelle affectation ; qu'elle en a déduit qu'elle ne pouvait considérer cette nouvelle affectation comme une modification de contrat de travail susceptible d'être refusée ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher concrètement, comme il lui était demandé, d'une part si la mise en oeuvre de la clause de mobilité ne portait pas une atteinte au droit de la salariée, laquelle faisait valoir qu'elle était veuve et élevait seule deux jeunes enfants, à une vie personnelle et familiale et si une telle atteinte pouvait être justifiée par la tâche à accomplir et était proportionnée au but recherché et d'autre part si la modification des horaires journaliers de travail était compatible avec des obligations familiales impérieuses, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la première branche du moyen :
CASSE ET ANNULE, en ses seules dispositions ayant décidé que le licenciement de Mme X... était fondé sur une cause réelle et sérieuse et débouté la salariée de ses demandes en paiement de rappel de salaire, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse et irrégularité de la procédure, l'arrêt rendu le 29 novembre 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Iss Abilis aux dépens ;
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, la condamne à payer à la SCP Peignot et Garreau la somme de 2 500 euros à charge par elle de renoncer à la part contributive de l'Etat ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize janvier deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Peignot et Garreau, avocat aux Conseils pour Mme X....
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Madame X... de ses demandes en paiement de rappel de salaire, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse et irrégularité de la procédure,
AUX MOTIFS QUE
" A la suite de la réduction de la surface du site BRUEL & KJAER, l'employeur a notifié à Mme X... un changement de lieu d'affectation et d'horaires de travail sans diminution d'amplitude de travail et de rémunération, proposition que Mme X... a refusée ;
Il importe peu qu'immédiatement après la signature du contrat réduisant les prestations de ISS ABILIS FRANCE à sur le site, celle-ci propose par lettre du 15 juillet 2002 un aménagement du poste de travail que Mme X... aurait accepté dès lors qu'en tout état de cause le contrat commercial n'offrait pas à ISS ABILIS FRANCE cette possibilité. En effet, le nouveau contrat commercial prévoyait une intervention sur le site limitée à 3 heures 30, de l6H à 19H30, pour deux salariés, soit une amplitude de 2, 75 heures chacun, au lieu de 4 heures chacun auparavant.
Le contrat de travail de Mme X... n'indiquait aucun horaire particulier et précisait dans son article 4 " Les caractères spécifiques de l'activité ne permettant pas de garantir la permanence d'horaires déterminés, ceux assurés par le salarié lors de son engagement pourront être modifiés en fonction du service... sans que cette modification constitue une modification essentielle du présent contrat ".
Or, en l'absence d'horaires expressément mentionnés dans le contrat de travail, le changement d'horaire au sein de la journée, constitue un simple changement des conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l'employeur.
Le contrat de travail de Mme X... prévoyait également en son article 3 la clause de mobilité suivante " Compte tenu de la nature de ces fonctions et des usages de la profession, l'agence se réserve là possibilité de muter le salarié dans une zone géographique de l'agence, sans que cette modification constitue une modification essentielle du présent contrat ".
La mutation d'un salarié en application d'une telle clause relève aussi du pouvoir de direction de l'employeur, sans autre condition que celle d'être mise en oeuvre de bonne foi.
En l'espèce, il n'est pas établi qu'en affectant Mme X... à Morangis la société ISS ABILIS FRANCE ait abusé de son pouvoir de mettre en oeuvre la clause de mobilité. La société ne fait pas par ailleurs, état de difficultés particulièrement lourdes au regard de cette nouvelle affectation.
Il s'ensuit que Mme X... n'était pas fondée à considérer cette nouvelle affectation comme une modification de son contrat de travail susceptible d'être refusée.
Son refus de prendre ce poste justifiait son licenciement sans toutefois rendre immédiatement impossible la poursuite des relations contractuelles le temps du préavis.
Le jugement sera réformé en ce sens et Mme X... déboutée de sa demande de rappel de salaire à compter du 26 octobre 2002 ainsi que de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur la procédure de licenciement, Mme X... s'est rendue à l'entretien préalable  accompagnée d'un représentant du personnel, M. Y.... Il ne peut donc être reproché à l'employeur de ne pas avoir mentionné la faculté par la salariée de se faire assister par un conseiller extérieur, mention qui doit être portée sur la convocation à l'entretien préalable en l'absence d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise.
Par ailleurs, l'employeur n'était pas tenu de convoquer la salariée dans le cadre des horaires de travail.
Mme X... sera déboutée de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour irrégularité de procédure ",
ALORS D'UNE PART QU'en retenant, pour débouter la salariée de ses demandes, qu'en l'absence d'horaires expressément mentionnés dans le contrat de travail, le changement d'horaire au sein de la journée, constituait un simple changement des conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l'employeur, le contrat de travail prévoyant la possibilité de modifier les horaires en fonction du service sans que cette modification constitue une modification essentielle dudit contrat, quand bien même la répartition du travail à temps partiel telle qu'elle doit être prévue, en application de l'article L. 212-4-3 du Code du travail, constitue un élément du contrat qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié et une clause du contrat ne peut valablement permettre à l'employeur de modifier l'horaire convenu en prévenant le salarié au moins 7 jours à l'avance qu'à la double condition, de la détermination par le contrat de la variation possible et de l'énonciation des cas dans lesquels cette modification pourra intervenir, la Cour d'appel a violé l'article L 212-4-3 alinéa 6 du Code du travail,
ALORS D'AUTRE PART QU'en retenant, pour débouter la salariée de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse et de rappel de salaires, qu'elle ne faisait pas état de difficultés particulièrement lourdes au regard de la nouvelle affectation qui lui était proposée et qu'elle avait refusé, quand bien même la salariée faisait valoir (cf. en ce sens conclusions d'appel p. 8 § 1 & 2) qu'étant veuve et élevant seule deux enfants de 8 et 9 ce changement bouleversait complètement sa vie familiale, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile,
ALORS ENFIN ET EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE dans le contrat de travail à temps partiel, le refus d'un salarié d'accepter un changement de ses horaires ordonné par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, est légitimé lorsque ce changement n'est pas compatible avec des obligations familiales impérieuses, de sorte qu'en statuant comme elle l'a fait la Cour d'appel qui a refusé d'examiner l'excuse invoquée par la salariée et tirée de ses obligations familiales liées à son veuvage et au fait qu'elle élevait seule deux jeunes enfants, a privé sa décision de base légale au regard des articles L 212-4-3 alinéa 6 et L 122-14-4 du Code du travail.
Sur la possibilité pour le salarié à temps partiel de refuser une modification de ses horaires si celle-ci n'est pas compatible avec des obligations familiales impérieuses, dans le même sens que :Soc., 9 mai 2001, pourvoi n° 99-40.111, Bull. 2001, V, n° 157 (cassation)

Sur les conditions nécessaires à la mise en oeuvre de la clause de mobilité dans le même sens que : Soc., 14 octobre 2008, pourvoi n° 07-40.523, Bull. 2008, V, n° 192 (cassation)