LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Vu les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé en qualité d'ingénieur de production à compter du 1er juillet 1998 par la société Athesa, aux droits de laquelle se trouve aujourd'hui la société BT services ; qu'estimant être victime d'une discrimination liée aux divers mandats représentatifs qu'il exerce depuis juillet 2001, il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande pour discrimination syndicale ;
Attendu que pour le débouter de sa demande en paiement de dommages-intérêts, l'arrêt retient que, le salarié ne produisant aucun élément de comparaison avec la situation d'autres salariés s'agissant des périodes au cours desquelles il s'est trouvé sans travail comme de sa faible augmentation de rémunération, les éléments de fait qu'il présente sur ces points ne caractérisent aucune discrimination ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés et qu'il résultait de ses constatations que l'employeur n'avait pas fourni de travail au salarié pendant de longues périodes, élément de nature à laisser supposer l'existence d'une telle discrimination, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande au titre de la discrimination et condamné l'employeur à lui payer la somme de 6 000 euros en réparation de son préjudice moral, l'arrêt rendu le 24 novembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne la société BT services aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société BT services à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf juin deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X...
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de ses demandes de dommages et intérêts liés à l'existence d'une discrimination liée à l'appartenance syndicale.
AUX MOTIFS QUE, Sur la discrimination syndicale, le harcèlement moral et l'exécution défectueuse du contrat de travail : M. X... invoque à l'appui de sa demande de dommagesintérêts les dispositions de l'article L.2141-5 du Code du travail suivant lesquelles il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance ou l'activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière d' embauche, de conduite ou de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesure de discipline ou de rupture du contrat de travail, les dispositions de l'article 1152-1 énonçant qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ainsi que les dispositions de droit commun concernant l'exécution des contrats ; Il appartient au salarié qui entend faire constater qu'il a fait l'objet d'un traitement discriminatoire de présenter des éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte; qu'en ce qui concerne le harcèlement moral, il doit établir des faits qui permettent de présumer de l'existence d'un harcèlement et qu'au vu de Ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et à tout harcèlement; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toute mesure d'instruction qu'il estime utile ; M. X..., qui demande à la cour de dire qu'il a été victime de pratiques discriminatoires et de harcèlement moral, met aux débats les éléments suivants : -le courrier qu'il a adressé à son employeur le 27 février 2002 pour se plaindre du remboursement tardif de ses frais de déplacement, -la réponse apportée par l'employeur le 15 avril 2002 concernant le remboursement des notes de frais lui précisant qu'il faisait le nécessaire pour régulariser les frais qui lui restent dus, -l'entretien d'évaluation du 13 mai 2002 dans lequel M. X... fait état de son sentiment d'avoir été traité de façon injuste, sans avoir reçu d'aide de la hiérarchie à l'occasion des missions qu'il a réalisées, - la correspondance adressée par la CFDT au représentant légal de la société et à l'inspecteur du travaille 29 octobre 2002 faisant état de la situation de M. X... "victime depuis plusieurs années de comportements insidieux, répétés et discriminatoires de la part de sa hiérarchie, avec la complicité de la directrice des ressources humaines : missions sans OMT avec des trajets approchant six heures, des contrôles méprisants et injustifiés par huissier de justice de ses notes de frais", -le procès-verbal de constat du novembre 2002 établi à la requête du salarié afin d'établir l'état du véhicule de location mis à sa disposition, - le compte rendu de la réunion du 14 novembre 2002 au cours de laquelle la responsable des ressources humaines et les délégués du personnel ont convenu de la durée exceptionnelle et pénible du trajet effectué par M. X... entre l'Isle Adam et Joinville le Pont, - la lettre de l'employeur datée du 14 novembre 2002 lui proposant un aménagement de ses horaires de travail, - ses arrêts de maladie au mois de novembre 2002, -l'entretien annuel d'évaluation du 28 août 2003 dans lequel il indique avoir retrouvé un climat de confiance vis à vis de la société, - la lettre qu'il a adressée à son employeur le 28 février 2005 aux termes de laquelle il dénonce "des conditions de travail déplorables en net décalage avec celles des autres collaborateurs de la société résultant en l'espèce de l'absence de missions en rapport avec ses compétences depuis près de deux ans, de l'absence de poste de travaille contraignant à rester dans les parties communes (couloirs), de l'absence de convocation à des réunions professionnelles, de l'absence d'entretiens annuels", -l'entretien d'évaluation du 11 mars 2005 dans lequel il note être dans l'attente de mission, - la réponse de l'employeur au courrier du 28 février 2005 dans laquelle il est rappelé les affectations qui ont été les siennes depuis deux ans : Gan, la Poste et Geretice en 2002, Predica en 2004, Groupama, ainsi que les conditions d'accueil des salariés en intercontrat : salle équipée en postes de travail individuels, salle de formation et mise à disposition d'un bureau individuel, - les courriers échangés en juillet 2005 concernant la situation d'intercontrats, - l'entretien d'évaluation 2006, - les témoignages de M. A... et de Mme B... qui attestent que le bureau mis à la disposition de M. X... est dépourvu de tout moyen de communication, -les témoignages d'un ami proche et de sa compagne qui font état de la dégradation de son état de santé, - des bilans de mission ; De son côté, la société verse aux débats : - un courriel de la société intitulé "avances sur frais très urgents" daté du 21 janvier 2002 faisant état du versement à M. X... d'une avance de 1500 , - le courrier de la société adressé à M. 

X...

 lui faisant part des interrogations suscitées par ses notes de frais et l'invitant à se présenter à un entretien fixé au 3 avril 2002, -le courrier du 15 avril 2002 par lequel la société fait état d'anomalies relevées dans ses notes de frais - en l'espèce les déclaratifs sur la note de frais pour la seconde semaine de janvier ne correspondent pas aux justificatifs produits et tarifs différents pour des numéros de chambre identiques - et rappelle que dans un souci de vérification exhaustif, pour qu'il n'y ait pas de contestation possible, elle a fait appel à un huissier de justice, - le rappel fait par l'employeur au responsable du service paie le 31 mai 2002 de payer les notes de frais restant dues à M. X..., - le mail adressé à M. X... le 20 septembre 2002 lui communiquant le code de la carte essence pour son véhicule, - le relevé Mappy faisant état d'un temps de trajet de 39 minutes entre Joinville le Pont et l'Isle Adam, -le compte-rendu d'un entretien qui s'est tenu le 11 octobre 2002 ayant pour objet de répondre aux doléances de M. X... concernant l'état du véhicule mis à sa disposition, les trajets et les repas, - les réponses apportées à M. X... concernant les intercontrats, les ordres de mission technique, -les témoignages de M. C..., responsable opérationnel ,de M. D..., responsable des moyens généraux, de M. E..., responsable technique d'agence, et de M. F..., directeur du pôle infrastructure et production, tous salariés de la société, qui font état de la mission temporaire confiée à M. X... du 5 au 20 septembre 2002 et de l'implication dans la recherche potentielle de missions pour M. X..., - un tableau récapitulant les salaires fixes versés aux ingénieurs de production ; Il résulte de ces éléments que: - si M. X... a été confronté à un retard dans le remboursement de ses frais professionnels au début du mois de févier 2002, l'employeur a tout mis en oeuvre pour remédier à ce dysfonctionnement qui a été solutionné, - les inconvénients liés au temps de trajet entre Joinville et l'Isle Adam et à l'état du véhicule de location apparus au mois de septembre 2002 et dénoncés par le salarié à l'employeur le 29 octobre 2002 ont donné lieu à un entretien contradictoire entre les parties, en présence d'un délégué du personnel, et à la décision prise par l'employeur le 14 novembre 2002 d'envisager la possibilité avec le client d'aménager le temps de travail du salarié et de lui offrir la possibilité de réaliser certains travaux administratifs à son domicile ; La dénonciation faite par le syndicat CFDT le 29 octobre 2002 à l'inspecteur du travail d'actes discriminatoires et de comportements insidieux à l'encontre de M. X... n'a pas eu de suite; que la cour relève à cet égard la contradiction existant entre cette dénonciation de "faits discriminatoires et insidieux depuis plusieurs années" et le fait que M. X... ne mentionne que des faits à compter du début de l'année 2002 ; qu'enfin, le salarié a reconnu au mois d'août 2003 qu'un climat de confiance était rétabli entre les parties ; Le retard dans le remboursement des frais professionnels et les difficultés d'exécution de la mission Giretice en 2002 ne constituent ni des agissements de harcèlement moral ni des mesures discriminatoires ; que s'ils mettent en évidence une exécution défectueuse du contrat de travail, l'employeur a tout mis en oeuvre pour y remédier, si bien qu'il ne peut lui être reproché aucun comportement fautif ouvrant droit à l'allocation de dommages-intérêts ; M. X... reproche encore à l'employeur de ne lui avoir fourni aucun travail pendant plusieurs années, ce à quoi la société réplique que la situation d'inter contrats est fréquente dans le domaine de la prestation informatique et que cette situation a concerné d'autres salariés ; M. X... met aux débats un tableau établissant qu'il a été en situation d'inter contrat du mois d'avril 2002 au 16 septembre 2002, du 13 janvier au 31 décembre 2003, du 1er janvier au 29 juillet 2004 entrecoupé de deux périodes de formation, de novembre 2004 à mi décembre 2004, du 1er janvier au 31 décembre 2005 entrecoupé de deux périodes de formation et d'une mission du 2 au 5 août 2005, puis du mois de janvier 2006 à avril 2006 ; que la société qui ne conteste pas l'existence des longues périodes d'inter contrat fait valoir qu'elle n'a aucun intérêt à voir perdurer de telles situations, que d'autres salariés se sont trouvés en inter contrat et que M. X... s'est montré réticent à effectuer un travail en clientèle pour le compte de la société, menaçant d'interrompre ses missions ; Il importe de rappeler qu'il appartient au salarié qui se prétend léser par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement entre les salariés; que force est de constater qu'en l'espèce, M. X... procède par voie d'affirmation sans procéder à un examen comparé de sa situation avec celle d'autres salariés ni même citer leurs noms ; que de son côté, la société qui invoque les difficultés importantes rencontrées dans le secteur informatique met aux débats les courriels des mois de janvier et février 2003 adressés au client Crédit Agricole et au client BNP Paribas lui transmettant le curriculum vitae de M. X... et demande en outre à la cour de se reporter à l'entretien d'évaluation de M. X... en date du 20 août 2003 dans lequel il a lui même noté" De par la conjoncture, j'estime que la société a dû mal à trouver du travail pour mon profil. Je compte sur un démarrage du marché sur le dernier semestre; le climat de confiance avec CS (la société) est retrouvé. " ; que le salarié revient aujourd'hui sur cette annotation en expliquant qu'elle avait pour seul objet d'assurer son affectation dans des conditions aussi favorables que possible sur des missions; que cette explication tardive n'est pas convaincante; qu'en l'absence de toute comparaison avec d'autres salariés en situation d'inter contrat en 2004 et 2005, M. X... ne caractérise pas l'atteinte au principe d'égalité qu'il allègue ; La même observation doit être faite en ce qui concerne l'affirmation d'une discrimination liée au caractère dérisoire de ses augmentations de salaire; que M. X... insiste sur le fait qu'il n'a perçu aucune prime ni augmentation individuelle sans faire aucune référence à la situation d'autres salariés placés dans la même situation; que la société démontre que M. X... perçoit une rémunération mensuelle brute d'un montant de 3930  qui est la plus élevée des rémunérations perçues par les ingénieurs de production ; Le salarié invoque également son isolement professionnel en produisant aux débats le témoignage de Mme G... qui déclare M. X... était dans un bureau au 3ème étage au fond du couloir à droite, il y avait juste une chaise, une table et une armoire partagée pour travailler; il ne disposait ni de téléphone ni d'ordinateur; cette situation a duré un an ", le témoignage de M. A... qui atteste que M. X... ne disposait d'aucun moyen de communication ", et M. H... qui déclare que "malgré mes demandes réitérées, aucun équipement informatique ne lui a jamais été fourni pour son activité professionnelle" ; qu'il y a lieu de rappeler qu'au mois d'avril 2004, le salarié a émis le souhait de disposer d'un bureau individuel, demande à laquelle la société a accédé; qu'elle n'est donc pas à l'origine de cette situation ; Il est constant que les salariés en inter contrat ne bénéficient pas de bureaux individuels mais de bureaux situés dans un open space ; que M. X... relève d'ailleurs dans ses conclusions qu'il y avait moins de bureaux disponibles que de collaborateurs en inter contrats, de telle sorte que ceux qui n'avaient pas de poste erraient dans les couloirs dépourvus de siège; qu'il reconnaît ainsi que tous les salariés en inter contrat étaient traités de la même manière; que si le bureau mis à sa disposition ne disposait d'aucun moyen de communication, il avait accès ainsi que tous les autres salariés en inter contrat au réseau informatique et au téléphone dans les salles spécialisées; qu'aucune circonstance ne justifie qu'il soit traité différemment des autres salariés sur ce point ; Les faits ci dessus examinés ne caractérisent aucune discrimination ni aucun harcèlement moral ; Il convient dès lors de rechercher si l'absence de fourniture de travail peut constituer en l'espèce un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles ; M. X..., qui met en jeu la responsabilité contractuelle de son employeur en invoquant un comportement fautif de ce dernier depuis le début de l'année 2002, ne l'a mis en demeure d'avoir à lui fournir du travail que par lettre recommandée en date du 28 février 2005 ; qu'il est exact qu'aucune mission ne lui a été confiée au cours de l'année 2005 sans que l'employeur ne justifie d'une conjoncture difficile ni d'une recherche de mission pendant la période considérée; que la situation ne va se rétablir qu'en 2006, l'employeur justifiant alors de ses démarches pour lui trouver des missions et le salarié reconnaissant dans ses écritures que la situation professionnelle a repris son cours normal dans le courant de l'année 2006 ; L'absence de fourniture de travail pendant l'année 2005 constitue en l'espèce un manquement de l'employeur à son obligation; que si ce manquement n'a occasionné aucun préjudice matériel au salarié qui a toujours perçu le montant de son salaire, il lui a causé un préjudice moral qu'il convient d'indemniser; que la cour dispose d'éléments suffisants pour dire que ce préjudice sera intégralement réparé par l'allocation de la somme de 6 000  ; que le surplus de la demande doit être rejeté comme non fondé.
ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE Monsieur X... n'apporte aucun élément significatif en fait comme en droit, sur les discriminations qu'il aurait subies du fait de ses mandats; qu'en 2002 l'inspecteur du travail n'avait pas relevé, à l'occasion du droit d'alerte de facteur discriminant concernant Monsieur X... ; qu'à chaque difficulté invoquée par Monsieur X.... la société s'est employée à rechercher des solutions et a fait droit aux demandes de son salarié, soit en ce qui concerne l'éloignement de la mission, soit des problèmes de santé, soit le désir d'un bureau privatif et ce même pendant les périodes d'inter-contrat : que pour toutes les propositions de missions, le Conseil, après analyse approfondie des pièces versées aux débats ne distingue aucune différence de traitement de Monsieur X... qui serait due aux mandats de ce dernier : que Monsieur X... ne fait pas état de comparaisons de niveaux de salaires ou de hausses de salaires des autres consultants-ingénieurs de la société et qu'aucune discrimination ne peut être relevée a ce titre :qu'il n'est pas dans l'intérêt de l'entreprise d'avoir des salariés en inter-contrats et que seules les difficultés à trouver des missions conduisent l'entreprise à supporter financièrement des périodes d'intercontrat et à proposer des périodes de formation, ce qui fut fait pour Monsieur X... : qu'après examen très attentif des pièces, éléments et arguments des dossiers, le Bureau de Jugement estime que Monsieur X... n'a subi aucun harcèlement moral, ni aucune discrimination illicite liés a son mandat de représentant du personnel et que son contrat de travail a été exécuté par l'employeur d'une manière .satisfaisante :que Monsieur X... sera débouté de ses demandes
ALORS QUE, l'existence d'une discrimination liée à l'appartenance syndicale n'implique pas la preuve d'une inégalité de traitement ; Que pour dire que le salarié ne rapportait pas la preuve de faits laissant présager l'existence d'une discrimination syndicale, la Cour d'appel a considéré qu'en l'absence de toute comparaison avec d'autres salariés en situation d'inter contrat en 2004 et 2005, M. X... ne caractérise pas l'atteinte au principe d'égalité qu'il allègue ; qu'en statuant ainsi, alors que l'existence d'une discrimination syndicale n'implique pas la preuve d'une inégalité de traitement, la Cour d'appel a ajouté à la loi une condition qu'elle ne prévoit pas, violant ainsi les articles 1132-1 et suivants du Code du travail ;
ALORS ENSUITE QUE, il appartient seulement au salarié d'apporter la preuve de l'existence d'éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; Qu'en affirmant que les faits rapportés par le salarié ne caractérisaient aucune discrimination ni aucun harcèlement moral, la Cour d'appel a fait peser sur le salarié la charge de la preuve, en violation des dispositions de l'article L. 1134-1 du Code du travail.
Qu'en TOUT ETAT DE CAUSE, la simple concomitance entre l'appartenance syndicale du salarié et les faits allégués laisse présager l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, après avoir constaté la privation de travail et alors même que le salarié soutenait dans ses écritures que la détérioration de ses conditions de travail étaient concomitante avec le début de ses activités de représentation du personnel, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des dispositions de l'article L. 1134-1 du Code du travail ;
Sur les règles de preuve en matière de discrimination, dans le même sens que :Soc., 26 avril 2000, pourvois n° 98-42.643 et s, Bull. 2000, V, n° 151 (cassation), et l'arrêt cité.
Sur, plus particulièrement, la nécessité pour l'employeur de justifier ses décisions par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, dans le même sens que : Soc., 10 octobre 2000, pourvoi n° 98-41.389, Bull. 2000, V, n° 317 (rejet) ;Soc., 28 janvier 2010, pourvoi n° 08-44.486, Bull. 2010, V, n° 26 (cassation partielle).
Sur le fait que l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés, dans le même sens que :Soc., 10 novembre 2009, pourvoi n° 07-42.849, Bull. 2009, V, n° 246 (cassation)