Attendu que Mme X... est entrée au service de l'Association départementale d'aide ménagère de la famille rurale (ADAMFR) le 23 avril 1994, en qualité d'aide ménagère suivant contrat de travail à temps partiel ; que la durée de travail n'était pas précisée au contrat ; que Mme X... a travaillé et a été rémunérée suivant un nombre d'heures variables chaque mois jusqu'au mois de septembre 1994 ; que l'Association a mis fin aux relations contractuelles en adressant le 8 février 1995, à la salariée un certificat de travail portant fin d'emploi au 28 septembre 1994 ; que Mme X... a saisi la juridiction prud'homale le 12 juin 1995 d'une demande tendant notamment au paiement d'un rappel de salaire pour la période du 1er octobre 1994 au 8 février 1995 ;
Sur le premier moyen :
Attendu que l'Association reproche au jugement attaqué (conseil de prud'hommes de Melun, 12 juin 1996), de l'avoir condamnée à payer un rappel de salaire pour une période non travaillée, alors, selon le moyen, que l'objet de l'ADAMFR est d'apporter une aide à domicile à des personnes agées, handicapées ou malades qui peuvent bénéficier de prises en charges de différents organismes ; que, de ce fait, l'activité du service est conditionnée par les demandes d'intervention (parfois en urgence : sorties d'hospitalisations, aggravation d'un état de dépendance...), les interruptions subites des services (décès, hospitalisations, placement en maison de retraite... ), la nécessité d'adapter l'intervention aux besoins et aux choix des personnes à aider ; l'association ne peut donc s'engager à fournir à ses salariés des horaires fixes de travail ; alors, encore, que le législateur a prévu justement une dérogation spécifique pour les services d'aide à domicile à l'article L. 212-4-3 du Code du travail qui leur permet de ne pas indiquer, dans les contrats de travail à temps partiel, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ni la définition sur l'année, des périodes travaillées et non travaillées, ainsi que la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes, ce que la Cour de Cassation a confirmé par une jurisprudence constante ; et alors que Mme X... connaissait parfaitement la variabilité des horaires et des lieux d'intervention ; les fiches de travail signées par elle récapitulent chaque mois, pour chaque personne aidée, les heures réellement travaillées et attestent qu'elle n'a jamais eu une activité fixe ; elle ne pouvait donc exiger le maintien d'un horaire habituel ;
Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 212-4-3, tel que modifié par l'article L. 43 de la loi n° 93.13.13 du 20 décembre 1993, alors applicable, que, si le contrat de travail à temps partiel des salariés des associations d'aide à domicile peut ne pas mentionner la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, il doit néanmoins mentionner la durée hebdomadaire ou le cas échéant mensuelle de travail garantie au salarié ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que l'Association reproche encore au jugement de l'avoir condamnée sans répondre à ses conclusions, alors que le dossier de défense présenté par l'ADAMFR contient plusieurs pièces et arguments relatifs à des refus de travail répétés de Mme X... sur toute la période pendant laquelle elle n'avait pas reçu de salaire : les responsables hiérarchiques de Mme X... ont attesté sur l'honneur lui avoir fait plusieurs propositions de service orales en novembre, décembre 1994 et janvier 1995 ; d'autres aides à domicile ont attesté que cette pratique de proposer oralement le travail est constante dans l'Association ; c'est seulement après plusieurs propositions orales que l'ADAMFR a fait deux propositions écrites en février et mars 1995, toutes ces propositions de service étaient réelles car elles ont entraîné d'autres embauches sur le secteur ; le conseil de prud'hommes n'a pas répondu aux conclusions de l'ADAMFR sur ces points ; alors, encore, que le refus d'effectuer des heures de travail par une aide ménagère ne peut avoir pour effet d'en rejeter les conséquences sur l'employeur, ce que confirme l'arrêt du 11 octobre 1989 ; et qu'en conséquence il ne peut être établi que Mme X... ait été volontairement privée d'emploi ; il appartenait donc à la salariée de tirer les conséquences de ces refus de travailler répétés ;
Mais attendu que le conseil de prud'hommes, qui a répondu aux conclusions, a relevé que les conditions anormales dans lesquelles l'association faisait varier les horaires de Mme X... excusaient partiellement son refus de travailler le vendredi et a pu décider en conséquence que le comportement qui lui était reproché ne constituait pas une faute grave ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que l'ADAMFR reproche enfin au conseil de prud'hommes de l'avoir condamnée, alors que le salaire n'est pas dû en l'absence de contrepartie de travail et sans que soit établie la volonté délibérée de l'employeur de priver la salariée de rémunération ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui a fait ressortir que Mme X... s'était tenue à la disposition de l'employeur, a pu décider que la salariée était fondée à percevoir un rappel de rémunération, calculée sur la base de la durée moyenne de travail précédemment effectuée ; que le moyen ne saurait être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi.