LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :


COUR DE CASSATION
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Audience publique du 25 mars 2020

Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 247 F-P+B
Pourvoi n° E 18-17.924
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 25 MARS 2020
1°/ la société Manulor, société par actions simplifiée, dont le siège est [...],
2°/ M. N... S..., domicilié [...],
ont formé le pourvoi n° E 18-17.924 contre l'arrêt rendu le 15 mai 2018 par la cour d'appel de Metz (3e chambre, JEX), dans le litige les opposant :
1°/ à la société Entreprise de travaux industriels et publics (ETIP), société par actions simplifiée, dont le siège est [...],
2°/ à la société G... et Y..., société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...], en la personne de M. D... Y..., prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société ETIP,
défenderesses à la cassation.
Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Barbot, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de la société Manulor et de M. S..., et l'avis de M. Richard de la Tour, premier avocat général, après débats en l'audience publique du 4 février 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Barbot, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ;
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Metz, 15 mai 2018), que par un contrat du 26 juillet 2004, la société civile immobilière La Brosse (la SCI La Brosse) a confié à la société Entreprise de travaux industriels et publics (la société Etip) l'exécution de travaux de construction d'ouvrage pour le prix de 2 631 200 euros ; que la SCI La Brosse n'ayant procédé à aucun paiement au titre de ce contrat, un jugement mixte du 8 décembre 2005, confirmé par un arrêt du 26 juillet 2011, devenu irrévocable, a condamné la SCI La Brosse à payer à la société Etip la somme de 800 000 euros au titre des travaux exécutés ; qu'en 2011, la SCI La Brosse est devenue la SARL KM ; qu'une ordonnance du juge de la mise en état du 26 août 2015 a condamné la SARL KM à payer à la société Etip une provision de 876 000 euros au titre des travaux réalisés ; que le 18 novembre 2015, la SARL KM a été mise en redressement judiciaire ; qu'un arrêt du 17 décembre 2015 a réduit à 800 000 euros le montant de la provision allouée à la société Etip par l'ordonnance du 26 août 2015 ; que le 2 juin 2016, la société Etip a assigné M. S... et la société Manulor en leur qualité d'associés de la SCI La Brosse, devenue la SARL KM, afin de les voir condamner à payer le passif de celle-ci, d'un montant de 800 000 euros, au prorata de leur participation au capital social ; que par une première ordonnance, le juge de l'exécution a autorisé la société Etip à pratiquer une saisie conservatoire de créances sur les comptes bancaires de M. S... ; que par une seconde ordonnance, ce juge a autorisé la société Etip à prendre une inscription d'hypothèque judiciaire sur des biens immobiliers de la société Manulor et à pratiquer une saisie conservatoire de créances et de droits d'associés détenus par cette société ; qu'en vertu des autorisations judiciaires ainsi obtenues, la société Etip a fait procéder à des mesures conservatoires ; que la société Manulor et M. S... ont assigné la société Etip en abus de mesures conservatoires et en annulation desdites mesures ; que le juge de l'exécution ayant rejeté leurs demandes, la société Manulor et M. S... ont relevé appel de son jugement ; qu'au cours de l'instance d'appel, le 10 mai 2017, la SARL KM a bénéficié d'un plan de redressement incluant la créance de la société Etip ;
Attendu que M. S... et de la société Manulor font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes alors, selon le moyen :
1°/ que les créanciers ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé d'une société civile qu'après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale ; que le créancier ne peut donc poursuivre le paiement d'une dette sociale contre les associés lorsque la société bénéficie d'un plan de redressement concernant cette dette qu'à la condition de démontrer que ce plan n'est pas respecté ; qu'en retenant pourtant en l'espèce que la société KM n'apporterait aucune preuve de ce qu'elle serait en mesure de payer le premier dividende à échéance du 10 mai 2018, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation des articles 1315 et 1858 du code civil ;
2°/ que toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l'autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement ; que ne dispose pas d'une créance fondée en son principe à l'encontre des associés, le créancier d'une société civile dont la débitrice fait l'objet d'un plan de redressement incluant la créance litigieuse ; qu'en retenant pourtant que « la circonstance que la société KM fasse l'objet d'un plan de redressement avec mise en place d'un échéancier de paiement de ses dettes, dont celle de la société Etip, n'interdit pas au créancier de prendre des mesures conservatoires contres les associés de son débiteur en garantie de sa créance à leur encontre » (arrêt, p. 9, alinéa 2), la cour d'appel a violé les articles L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution et 1858 du code civil ;
Mais attendu que lorsque le juge de l'exécution est saisi de la contestation d'une mesure conservatoire diligentée, sur le fondement de l'article L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution, par le créancier d'une société civile contre les associés tenus indéfiniment des dettes sociales en application de l'article 1857 du code civil, il doit seulement rechercher l'existence d'une créance paraissant fondée en son principe contre la société et l'apparence d'une défaillance de celle-ci, cette apparence pouvant résulter, notamment, du risque d'inexécution du plan de redressement de la société, de sorte que, l'article 1858 du code civil étant inapplicable dans cette hypothèse, il n'est pas tenu de vérifier si sont remplies les conditions posées par ce dernier texte pour poursuivre les associés en paiement des dettes sociales ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen, pris en sa première branche, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi  ;
Condamne la société Manulor et M. S... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Manulor et M. S... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq mars deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société Manulor et M. S....
Il est fait grief à la décision attaquée d'avoir rejeté les demandes de la société Manulor et de M. N... S... ;
aux motifs propres qu' « il est justifié par les pièces produites que les hypothèques judiciaires provisoires contestées ont été inscrites par la société ETIP en vertu d'une ordonnance du juge de l'exécution du tribunal d'instance de Metz en date du 7 janvier 2017 et qu'elles ont été régulièrement dénoncées à la société MANULOR par actes d'huissier du 25 janvier 2017 ; que c'est à tort que la société MANULOR se prévaut d'un défaut de dénonciation des inscriptions d'hypothèques judiciaires provisoires prises par la société ETIP en vertu d'une ordonnance du juge de l'exécution du tribunal d'instance de Metz en date du 30 septembre 2016 selon les notifications qui lui en ont été faites par le livre foncier les 1er et 8 décembre 2016 qui sont des mesures conservatoires antérieures non concernées par le présent litige portant sur de nouvelles inscriptions prises en vertu d'une autre ordonnance du juge de l'exécution ; qu'elle est mal fondée en sa contestation de ce chef ; qu'en application de l'article L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution, toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l'autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement ;que, pour agir contre les associés de la SARL KM, anciennement SCI LA BROSSE, sur le fondement de l'article 1857 du code civil, il suffit à la société ETIP de justifier de l'existence d'une créance paraissant fondée en son principe contre la société et de l'apparence de défaillance de celle-ci ; qu'il n'est ni contesté, ni contestable que la société ETIP détient un titre exécutoire contre la société KM en vertu d'une ordonnance du juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Metz en date du 26 août 2015, confirmée par arrêt du 17 décembre 2015, définitif, à concurrence d'une provision de 800.000 euros à valoir sur les travaux exécutés en 2004-2005 par la société ETIP pour le compte de la SCI LA BROSSE, devenue la SARL KM, selon les certificats de paiement délivrés par le maitre d'oeuvre du chantier, la cour ayant exclu toute contestation sérieuse sur les sommes dues par la SCI LA BROSSE à la société ETIP au titre des travaux exécutés depuis plusieurs années et restés impayées ; qu'il est justifié par les pièces produites que la société ETIP a cherché, en vertu de son titre exécutoire, à recouvrer sa créance contre la SCI LA BROSSE, devenue la SARL KM, ayant le même gérant en la personne de Monsieur N... S..., en lui délivrant un commandement aux fins de saisie-vente en date du 16 septembre 2015 resté infructueux, puis en diligentant une saisie-vente transformée en procès-verbal de carence du 12 novembre 2015, son gérant ayant déclaré que la SARL KM n'a pas d'actifs mobiliers et que son siège se trouve dans les locaux de la société MANULOR où elle ne possède pas de biens saisissables ; qu'il n'est, en outre, pas contesté qu'elle a aussi fait pratiquer une saisie-attribution le 28 novembre 2015 sur les comptes de la SARL KM pour 128,79 euros révélant ainsi un compte vide, laquelle a été contestée par le débiteur saisi ; que toutes les poursuites de la société ETIP contre son débiteur sont restées vaines ; qu'il est établi, par 6 sur 17 ailleurs, que la SARL KM, exploitant une activité de conseil et sans aucun salarié, ayant un capital social de 1.000 euros, a été placée en redressement judiciaire par jugement du 18 novembre 2015 ; que, par jugement du 10 mai 2017, la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Metz a arrêté un plan de redressement de la société avec règlement des dettes à 100 %, contestées ou non, en 10 annuités à compter du 10 mai 2018 jusqu'au 10 mai 2027 après remise totale des créances détenues par les associés en compte courant d'associés de la SARL KM et a prescrit une mesure d'aliénabilité de l'immeuble « [...]  » constituant le seul actif immobilier de la société; que le tribunal a relevé un passif déclaré de 5.079.497,05 euros, dont 5.032.777,71 euros à titre échu définitif tandis que la somme de 3.239.691,69 euros est contestée par la société KM, en ce compris une créance résultant d'un titre exécutoire de 876.000 euros ayant motivé la déclaration de cessation des paiements effectué par le gérant, qu'un premier plan proposé par la SARL KM avait été rejeté par jugement du 1er mars 2017 compte tenu de l'importance du passif et de tout élément sur la viabilité du projet de commercialisation du bien immobilier ; que le juge commissaire a émis un avis défavorable sur le nouveau plan présenté en l'absence d'éléments de nature à établir la capacité pour les associés de financier le plan, le cas échéant, pendant les années nécessaires à la finalisation du plan comme ils s'y sont engagés ; que le tribunal a cependant retenu le plan de redressement en raison de l'accord exprès des associés de la SARL KM pour financer, au besoin, les échéances du plan comme constituant une garantie suffisante pour les créanciers et en imposant une déclaration d'aliénabilité du bien à la SARL KM; que la société KM n'apporte aucune preuve qu'elle est en mesure de payer le premier dividende de 01% à échéance au 10 mai 2018; que la société ETIP justifie ainsi d'un principe de créance contre les associés de la SARL KM, anciennement SCI LA BROSSE, qui sont tenus indéfiniment des dettes de la société en application de l'article 1857 du code civil, s'agissant d'une créance née avant la transformation de la société civile immobilière en société commerciale en 2011, et ne peuvent pas se prévaloir des dispositions de l'article L. 223-1 du code de commerce ; qu'elle démontre également l'apparence de la défaillance de la société KM dans le paiement de sa dette impayée depuis 2004-2005 malgré toutes les procédures engagées et les condamnations prononcées à son encontre au profit de la société ETIP et l'existence d'un plan de redressement fondée sur l'abandon par les associés de leur créance en compte courant d'associés et leur engagement de se substituer à elle pour l'exécution du plan de redressement, ce qui n'est pas le signe d'une bonne santé financière et d'une capacité propre à payer ses dettes ; que la valeur du bien immobilier tel qu'estimée à la demande des appelants par Monsieur X... le 20 janvier 2016 demeure hypothétique tant sur la valorisation d'une construction inachevée avec un arrêt du chantier depuis plus de 12 ans que sur la valorisation foncière retenue sans justification des éléments de comparaison retenus ; que la circonstance que la société KM fasse l'objet d'un plan de redressement avec mise en place d'un échéancier de paiement de ses dettes, dont celle de la société ETIP, n'interdit pas au créancier de prendre des mesures conservatoires contre les associés de son débiteur en garantie de sa créance à leur encontre et ne se heurte pas au principe de subsidiarité de l'action contre les associés d'une société civile tenue indéfiniment de dettes, dès lors que les saisies conservatoires de créances et de droit d'associés ou de valeurs mobilières et les hypothèques judiciaires provisoires sont de simples mesures conservatoires destinés à préserver le gage général du créancier sur les biens des associés pour assurer le recouvrement de sa créance contre une société qui présente toute l'apparence d'un débiteur défaillant ; qu'elles ne rendent pas les biens immobiliers de la société MANULOR inaliénables ; que toutes les saisies conservatoires sur les biens de Monsieur S... et de la société MANULOR ont été infructueuses ; que seules peuvent être utiles les inscriptions d'hypothèques judiciaires provisoires sur les seuls biens immobiliers de la société MANULOR ; que Monsieur S... n'apporte aucune preuve de sa capacité à payer la dette de la société 7 sur 17 KM et qu'il ne lui suffit pas d'affirmer que sa situation de fortune est connue à Metz pour le prouver ; que la société MANULOR produit une attestation de son expert-comptable en date du 17 janvier 2017 pour justifier de ses capitaux propres sans justifier par des documents comptables pertinents de ses résultats et bénéfices lui permettant de payer ses dettes, au demeurant, non chiffrées ; qu'elle ne justifie pas davantage de la situation de ses biens immobiliers et notamment de l'absence de toutes autres sûretés que celles prises par la société ETIP ; qu'elle n'a d'ailleurs jamais proposé de consigner la somme due dans l'attente de l'issue des instances en cours ; que les conditions de l'article L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution sont réunies ; qu'il n'est démontré aucune disproportion des mesures conservatoires prises pour sûreté de la créance de la société ETIP, ni d'aucun abus de saisie imputable à la société ETIP qui est fondée à garantir le recouvrement de son principe de créance contre Monsieur S... et la société MANULOR en leur qualité d'associés de la SARL KM ; que Monsieur S... et la société MANULOR sont mal fondés en leur appel et seront déboutés de toutes leurs demandes ; que le jugement déféré sera confirmé en toutes ses dispositions » ;
et aux motifs adoptés que « sur les demandes de mainlevée des actes de saisies conservatoires et inscriptions d'hypothèques judiciaires provisoires : que selon l'article L. 213-6 du code de l'organisation judiciaire, le juge autorise les mesures conservatoires et connaît des contestations relatives à leur mise en oeuvre ; qu'en vertu de l'article L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution, personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l'autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement ; que la mesure conservatoire prend la forme d'une saisie conservatoire ou d'une sûreté judiciaire ; sur les conditions prescrites par l'article L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution : que selon l'article L. 512-1 du code des procédures civiles d'exécution, même lorsqu'une autorisation préalable n'est pas requise, le juge peut ordonner la mainlevée de la mesure conservatoire s'il apparaît que les conditions prescrites par l'article L. 511-1 ne sont pas réunies ; qu'à la demande du débiteur, le juge peut substituer à la mesure conservatoire initialement prise toute autre mesure propre à sauvegarder les intérêts des parties ; que l'article R. 512-1 du code des procédures civiles d'exécution précise : - en son alinéa 1er, que si les conditions prescrites aux articles R. 511-1 à R. 511-8 ne sont pas réunies, la mainlevée de la mesure peut être ordonnée à tout moment, même dans les cas où l'article L. 511-2 permet que cette mesure soit prise sans l'autorisation du juge de l'exécution, - et en son alinéa 2, qu'il incombe au créancier de prouver que les conditions requises sont réunies ; que dans le cas d'espèce, il incombe à la SAS Etip de prouver que les conditions requises sont réunies ; que dès lors, en application des articles L. 512-1, L. 511-1, alinéa 2, du code des procédures civiles d'exécution, il incombe à la SAS Etip de démontrer : 1) qu'elle se prévaut d'une créance qui paraît fondée en son principe à l'encontre de la SAS Manulor et de M. N... S..., 2) et que les circonstances sont susceptibles d'en menacer le recouvrement ; 1) sur l'apparence de fondement de la créance dont se prévaut la SAS Etip à l'encontre de la SAS Manulor et de M. N... S... : que conformément à l'article L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution, la SAS Etip n'est pas tenue de rapporter la preuve qu'elle détient une créance certaine à l'encontre de la SAS Manulor et de M. N... S... pour bénéficier d'une saisie conservatoire ou d'une hypothèque judiciaire provisoire ; qu'il suffit à la SAS Etip de démontrer qu'elle se prévaut à son encontre d'une créance qui est apparemment fondée en son principe ; que la SAS Etip invoque : - un arrêt de la Cour d'appel de Metz du 8 sur 17 17.12.2015 qui a notamment condamné la SARL KM à lui payer la somme de 800 000 euros à titre de provision, et la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et a confirmé une ordonnance du juge de la mise en état du 26.08.2015 ayant condamné la SARL KM à lui payer une indemnité de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - une ordonnance du juge de la mise en état du 26.08.2015 qui a condamné la SARL Km à lui payer une indemnité de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - une ordonnance du juge des référés du tribunal de grande instance de Metz du 29.10.2015 qui a condamné la SARL KM à lui payer une indemnité de 1 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;que l'arrêt de la cour d'appel du 17.12.2015 statuant sur appel formé contre l'ordonnance du 26.08.2015 a fixé la provision due à la SAS Etip en vertu de l'article 771 du code de procédure civile disposant que le juge de la mise en état peut accorder une provision au créancier lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; que dès lors la SAS Etip détient une créance non sérieusement contestable de 800 000 euros à l'encontre de la SARL KM qui est constatée dans un titre exécutoire ; qu'il résulte en outre de l'arrêt de la cour d'appel de Metz du 17.12.2015 et de l'ordonnance du juge de la mise en état du 26.08.2015 que la créance de 800 000 euros correspond à des sommes dues en exécution d'un contrat du 23 juillet 2004 aux termes duquel la SCI La Brosse a commandé des travaux de « clos et couvert » à la SAS Etip pour un prix total de 2 200 000 euros HT, celle-ci ayant exécuté les travaux d'octobre 2004 à mai 2005 ; que la SAS Etip produit le contrat et les factures émises par elle et visées par le maître d'oeuvre, éditées de novembre 2004 à juin 2005 ; que la SAS Etip se prévaut des articles 1857 et 1858 du code civil pour considérer que la SAS Manulor et M. N... S... qui étaient associés de la SCI La Brosse, devenue la SARL KM, restent tenus conjointement de toutes les dettes contractées par la SCI avant sa transformation ; que les demandeurs, associés de la SARL KM s'opposent à cette analyse, en faisant valoir que conformément à l'article L. 223-1 du code de commerce, les associés d'une SARL ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports ; qu'ils soulignent que la transformation de la SCI la Brosse en SARL KM a été publié au BODACC le 24.11.2011, alors que la créance de la SAS Etip résulte d'un arrêt postérieur de la cour d'appel de Metz du 17.12.2015 qui a condamné la SARL KM à verser une provision ;qu'ils en concluent que la créance de la SAS Etip est donc née postérieurement à la transformation de la SCI La Brosse en SARL KM ; que selon l'article 1857 du code civil, à l'égard des tiers, les associés d'une société civile répondent indéfiniment des dettes sociales à proportion de leur part dans le capital social à la date d'exigibilité ou au jour de la cessation des paiements ; que la transformation d'une société immobilière en société à responsabilité limitée ne peut avoir pour effet de préjudicier aux droits, nés antérieurement, des créanciers qui continuent à bénéficier de l'engagement de la société et, à titre subsidiaire, de celui des associés (Cass. Civ. 1ère, 13.03.1990, n° 87-13.357) ; qu'il n'est pas contesté que M. N... S... était associé de la SCI La Brosse, et que la SAS Manulor vient aux droits d'une société qui était associée de la SCI La Brosse ; qu'il résulte par ailleurs des pièces versées par la SAS Etip (contrat et factures jusqu'en mai 2005), et de l'arrêt de la cour d'appel, que sa créance non sérieusement contestable de 800 000 euros au moins est née courant 2004 et 2005, soit avant la transformation de la SCI La Brosse en SARL KM courant 2011 ; qu'au surplus, il ressort d'un extrait du rapport d'expertise, page 124, produit en pièce n° 13 par la SAS Etip, qu'elle a réalisé des travaux au produit de la SCI La Brosse pour une valeur totale de 2 151 999,40 – 749 927,97 =1 402 071,43 euros HT ; que cette somme due de 1 402 071,43 euros HT selon l'expert tient compte de 749 927,97 euros HT de « non façons » déjà déduites ; qu'or les associés restent tenus indéfiniment de cette dette sociale de la SCI la Brosse qui existait avant sa transformation en SARL KM, 9 sur 17 conformément à l'article 1857 du code civil ; qu'en conséquence, la créance invoquée par la SAS Etip contre la SAS Manulor et M. N... S... dans chacune des mesures conservatoires contestées est apparemment fondée en son principe ; 2) sur les circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la créance : que les circonstances sont susceptibles de menacer le recouvrement de la créance dont se prévaut la SAS Etip dès lors que : - il résulte des pièces produites aux débats par la SAS Etip qu'à l'exception d'un acompte de 400 000 euros versé à la suite d'un protocole signé en février 2005, la SCI La Brosse, représentée par M. N... S..., n'a effectué aucun paiement en exécution du contrat qui la liait à la SAS Etip et en contrepartie des travaux pourtant réalisés par celle-ci ; - la SAS Etip et la SCI La Brosse représentée par M. N... S... sont en procédure depuis 2005, la SCI La Brosse ayant interjeté appel puis cassation de décisions rendues à son encontre, - la SCI La Brosse représentée par M. N... S... a opportunément changé de forme sociale en 2011, afin que ses associés puissent se prévaloir des dispositions du code de commerce plus favorables pour eux dans le cadre d'une société à responsabilité limitée, - une procédure de redressement judiciaire a été ouverte à l'encontre de la SARL KM, - au 11.01.2017, les comptes de M. N... S... auprès du CIC avaient un solde nul, et ceux de la SAS Manulor représentaient environ 23 426 euros (pièces 29 à 32 de la SAS Etip) ; qu'il résulte de tout ce qui précède que les conditions légales imposées par l'article L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution permettant l'octroi de mesures conservatoires pour garantir la créance apparemment fondée de la SAS Etip contre la SAS Manulor et M. N... S... sont remplies ; que concernant les vaines poursuites contre la SCI la Brosse devenue la SARL Km ; que les demandeurs soutiennent que la SAS Etip n'a pas au préalable tenté d'exécuter par voir forcée à l'encontre de la SARL KM venant aux droits de la SCI La Brosse, conformément à l'article 1858 du code civil ; que cependant la SAS Etip rapporte la preuve de ce qu'elle a vainement tenté de poursuivre la SARL KM venant aux droits de la SCI la Brosse : - par un commandement aux fins de saisie-vente du 16.09.2015, suivi d'un procès-verbal aux fins de saisie-vente transformé en procès-verbal de carence en date du 12.11.2015 (pièces 17, 18 et 21 de la SAS Etip), - par une saisie-attribution infructueuse (cf. pièce 21 de la SAS Etip) ; qu'au surplus, une procédure de redressement judiciaire a été ouverte contre la SARL KM ; qu'il ressort de tout ce qui précède que la condition préalable de vaine poursuite, à l'encontre de la personne morale, prévue par l'article 1858 du code civil, a été respectée par la SAS Etip ; que concernant l'allégation d'abus du droit de saisir : que la SAS Manulor et M. N... S... soutiennent que la SAS Etip abuserait de son droit de procéder à des mesures conservatoires, au motif qu'elle a fait inscrire des hypothèques judiciaires provisoires sur l'ensemble de leur patrimoine ; que cependant, la SAS Etip détient une créance apparemment fondée en son principe de l'ordre de 1 402 071,43 euros HT, de sorte qu'aucun abus de droit n'est caractérisé ; que concernant l'allégation de garanties suffisantes : que la SAS Manulor et M. N... S... soutiennent que la SAS Etip détient déjà des garanties suffisantes pour obtenir paiement de sa créance, en ce qu'elle détient une hypothèque pour 809 479,68 euros sur le terrain appartenant à la SARL KM ; que cependant la SARL KM est en redressement judiciaire, en en tout état de cause en application de l'article L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution précité, la SAS Etip est en droit de pratiquer des mesures conservatoires sur les biens de tous ses débiteurs ; que les demandes d'annulation et de mainlevée des mesures conservatoires, formulées par la SAS Manulor et M. N... S... sont rejetées ; sur la demande en dommages et intérêts : que conformément à l'article L. 121-2 du code des procédures civiles d'exécution, le juge de l'exécution a le pouvoir d'ordonner la mainlevée de toute mesure inutile ou abusive et de condamner le créancier à des dommages et intérêts en vas d'abus de saisie ; qu'en l'espèce, il n'est pas démontrer que les mesures conservatoires étaient inutiles ou abusives, et il n'en a pas non plus été ordonné mainlevée ; que les demandes en dommages et intérêts sont rejetées » ;
alors 1°/ que aucune des parties ne prétendait, dans ses conclusions, que la société KM n'aurait pas été en mesure de faire face au premier dividende de son plan de redressement, à échéance du 10 mai 2018 ; qu'en relevant pourtant d'office le moyen pris de ce que la société KM n'apporterait aucune preuve de ce qu'elle serait en mesure de payer le premier dividende à échéance du 10 mai 2018, sans inviter les parties à présenter leurs observations à cet égard, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile,
alors 2°/ que les créanciers ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé d'une société civile qu'après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale ; que le créancier ne peut donc poursuivre le paiement d'une dette sociale contre les associés lorsque la société bénéficie d'un plan de redressement concernant cette dette qu'à la condition de démontrer que ce plan n'est pas respecté ; qu'en retenant pourtant en l'espèce que la société KM n'apporterait aucune preuve de ce qu'elle serait en mesure de payer le premier dividende à échéance du 10 mai 2018, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation des article 1315 et 1858 du code civil ;
alors 3°/ que toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l'autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement ; que ne dispose pas d'une créance fondée en son principe à l'encontre des associés, le créancier d'une société civile dont la débitrice fait l'objet d'un plan de redressement incluant la créance litigieuse ; qu'en retenant pourtant que « la circonstance que la société KM fasse l'objet d'un plan de redressement avec mise en place d'un échéancier de paiement de ses dettes, dont celle de la société Etip, n'interdit pas au créancier de prendre des mesures conservatoires contes les associés de son débiteur en garantie de sa créance à leur encontre » (arrêt, p. 9, alinéa 2), la cour d'appel a violé les articles L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution et 1858 du code civil.
A rapprocher :Com., 9 octobre 2001, pourvoi n° 98-18.487, Bull. 2001, IV, n° 164 (cassation)