AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le neuf février deux mille cinq, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le rapport de M. le conseiller DULIN, les observations de la société civile professionnelle BARADUC et DUHAMEL, de la société civile professionnelle CHOUCROY-GADIOU-CHEVALLIER, de la société civile professionnelle CELICE, BLANCPAIN et SOLTNER, de la société civile professionnelle PEIGNOT et GARREAU, et de Me RICARD, avocats en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général COMMARET ;
Statuant sur les pourvois formés par :
- LA SOCIETE PIRELLI ENERGIE CABLES ET SYSTEMES,
- LA SOCIETE NEXANS FRANCE ,
- LA SOCIETE SAGEM,
- LA SOCIETE DRAKA PARICABLE,
contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de PARIS, en date du 30 avril 2003, qui a autorisé l'administration de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à effectuer des opérations de visites et de saisies de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu les mémoires produits ;
Sur le premier moyen de cassation, proposé pour la société Pirelli Energie Câbles et Systèmes, pris de la violation des articles L. 450-4 et L. 450-6 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé M. X... à procéder ou à faire procéder dans les locaux de la société Pirelli Energie Câbles et Systèmes à des opérations de visite et de saisie ;
Au visa de la demande d'enquête du rapporteur général du Conseil de la concurrence du 4 février 2002 ;
"alors qu'aux termes de l'article L. 450-4 du Code de commerce les enquêteurs ne peuvent procéder aux visites en tous lieux, ainsi qu'à la saisie de documents que dans le cadre d'enquêtes demandées par le Ministre chargé de l'économie ou le Rapporteur Général du Conseil de la concurrence sur proposition du rapporteur, de sorte que ne fait pas la preuve en elle-même de sa régularité et de la régularité de la procédure, en violation des textes susvisés, l'ordonnance du juge des libertés et de la détention qui ne vise pas la proposition faite par le rapporteur de diligenter une enquête ;
Sur le deuxième moyen de cassation, proposé pour la société Pirelli Energie Câbles et Systèmes, pris de la violation des articles L. 420-1, L. 450-4 et L. 450-6 du Code de commerce, 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé M. X... à procéder ou à faire procéder dans les locaux de la société Pirelli Energie Câbles et Systèmes à des opérations de visite et de saisie de tous les documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés de fourniture de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12/kV passé par EDF entrent dans le champ de celles prohibées par le point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;
"aux motifs qu' "il résulte de la lettre de saisine (cotes 1 à 5 de l'annexe 5) adressée par le Secrétaire Général de EDF à la Présidente du Conseil de la concurrence, que les câbles HTA de tension 12120 kV répondent à des prescriptions réglementaires et à des normes permettant d'assurer la cohérence entre les câbles, les accessoires et l'outillage utilisés, et qu'actuellement leur fourniture ne peut être assurée que par quatre entreprises : Pirelli et Nexans, leaders mondiaux, Sagem et Draka Paricable ; qu'un premier marché de fourniture de câbles avait été passé par EDF pour une durée de 24 mois (du 1er février 2000 au 31 janvier 2002) pour un montant total de 1113,1 MF hors taxes (ou 169,69 ME), marché attribué selon la répartition suivante: Nexans France : 42% ; Pirelli Câbles et Systèmes : 32%, Sagem SA : 22%. et Draka Paricable : 4% ; qu'un marché de transition a été lancé par EDF pour la période du 1er février 2002 au 31 mai 2002 pour des câbles HTA répondant à des spécifications dans l'attente du résultat d'une nouvelle procédure de qualification visant à agréer des fournisseurs proposant des câbles aux caractéristiques différentes ; que ce marché a été lancé selon une procédure négociée avec mise en concurrence par enchères électroniques inversées sur la place de marché électronique Eutilia et porte sur un volume de 2500 kilomètres de câbles (représentant 14 références) à fournir pendant quatre mois; que les lettres en date du 26 juillet 2001 et du 19 septembre 2001 (cotes 14 à 66 de l'annexe 5 à la requête) adressées par la direction des achats de EDF aux sociétés Nexans France (72, avenue de la liberté à Nanterre -92-), Pirelli Energie Câbles et Systèmes (23, avenue Aristide Briand à Paron 89103 Sens), Sagem SA (6, avenue d'Iéna à Paris 75016 et 6, rue de Varenne prolongée à Montereau Fault Yonne-77-) et Draka Paricable (ZI du grand Marais rue Louis Blériot à Aubevoye -27-) informent ces entreprises des conditions de consultation et d'attribution de ce marché ; et que les marchés de fourniture font notamment l'objet d'un contrat entre la Direction des achats clé EDF (23 rue de Vienne à Paris 8ème) et la société Nexans France 16, rue de Monceau à Paris 75008 (cote 110 de l'annexe 5), ainsi que d'un autre contrat avec la société Sagem 27, rue Leblanc à Paris 15ème (cote 152 de l'annexe 5) ; que les pièces jointes à ces courriers indiquent notamment que l'enchère qui s'est déroulée le 27 septembre 2001, est divisée en trois sessions associées à trois lots distincts composés chacun de différentes références de câbles, qu'une mise à prix est définie à l'ouverture de l'enchère, que la recevabilité des offres est jugée sur le niveau de prix et que l'offre est constituée d'un prix moyen de câble en euro hors taxe par mètre linéaire incluant les coûts de logistique et de transport . Ce prix moyen est construit à partir des prix se référant aux quatorze références pondérées par les quantités estimatives de besoins de chacune de ces références ; que la note de présentation de la méthode d'attribution du marché (cotes 67 à 75 de l'annexe 5) en date du 4 septembre 2001 rédigée par la direction des achats de EDF indique les critères d'attribution du marché en cause ; qu'elle indique notamment que les quatre constructeurs actuels sont consultés et trois fournisseurs au plus seront retenus ;
que le marché est réparti en trois lots "pour dynamiser le processus d'enchère utilisé" et que les lots 1, 2 et 3 représentent respectivement une part du montant du marché de 20%, 31% et 49% ; que la note d'analyse de l'affaire (cotes 80 à 93 de l'annexe 5) élaborée par la Direction des achats de EDF en date du 2 octobre 2001 fait notamment état de ce que le groupe Pirelli a réalisé l'acquisition de Draka Holding dont Draka Paricable est une filiale, de sorte que l'offre de cette société présente le caractère d'une offre de couverture ; que cette note retrace le déroulement de l'enchère du 27 septembre 2001 et indique notamment que" les quatre fournisseurs ont remis une seule offre de prix pour chacun des trois lots (aucun fournisseur n'a renchéri) . Pour chaque lot, tous les prix sont strictement inférieurs à la valeur de mise à prix. Pour chaque session d'enchère, les prix ont été remis par les fournisseurs par valeur décroissante. Chaque fournisseur a donc eu connaissance de tous les prix misés, sans que les offreurs soient identifiés. Seul le lot 2 a fait l'objet d'une prolongation de temps (Pirelli a remis son prix dans les trois dernières minutes)" ; qu'elle fait la synthèse du niveau des prix remis par lot (tableau cote 88 de l'annexe 5) :
DRAKA NEXANS PIRELLI SAGEM
Lot 1 100,78 101,20 102,41 100 Lot 2 101,60 100,45 100 101,39 Lot 3 101,69 100 101,23 101,54
Que la note mentionne que les prix remis sont tous supérieurs au prix d'objectif de l'acheteur, dans une fourchette comprise entre + 7,11% et + 7,57% selon les fournisseurs ; que pour la société EDF "ces éléments et l'enchaînement des offres ne laissent guère de doute sur la réalité de la concertation qui a été mise en oeuvre par toutes les entreprises en concurrence (les seules en fait pouvant participer à ces enchères)" (cote 4 annexe 5) ; que le rapport de présentation (cote 96 à 109 - annexe 5), en date du 14 novembre 2001, élaboré par M. L. Y..., rapporteur particulier de la commission des marchés d'Electricité de France, retrace le déroulement des enchères sur la place de marché électronique Eutilia, étudie leur résultat, puis examine l'attribution des parts de marché entre les fournisseurs retenus et analyse le niveau des prix proposés par les fournisseurs ; qu'il conclut à un avis favorable à la passation des marchés après avoir relevé que les prix obtenus demeurent supérieurs aux prix d'objectifs que l'Etablissement s'était fixés", et que, par ailleurs, "une seule remise de prix a été enregistrée pour chacun des fournisseurs, traduisant un manque évident de volonté d'augmenter sa part de marché" (cote 109 - annexe 5); que le marché d'un montant total de 34 961 K euros est attribué par EDF aux entreprises Nexans pour une part de 51,7 %, Pirelli pour 29,4% et Sagem pour 18,9% ; qu'en effet, les enchères étaient prévues pour débuter à 10 heures et se terminer à 11 heures 30 ; qu'à 10h13 et 14, la société Draka Paricable a présenté une offre pour les trois lots, soit 10 minutes après celle faite par Pirelli (10h03) et Nexans (10h08) sur le seul lot 1; que ce lot ne fait ainsi l'objet d'aucune autre remise de prix après celle de Sagem à 10h19 qui s'avère la plus basse ; que, pour le lot 2, l'offre faite par Pirelli à 10h42 après celle faites par Draka (10h14), Sagem (10h30) et Nexans (10h39) ne connaît également pas de surenchère ; qu'il en est de même pour l'offre faite par Nexans (10h58) sur le lot 3 après celle déposée par Draka (10h14), Sagem (10h31) et Pirelli (10h49) ; que les sociétés Draka et Sagem n'ont ainsi pas cherché à améliorer leurs offres remises sur les trois lots en début d'enchères (10h13/14 et 10h19/30/31) alors que l'heure de clôture était fixée à 11h30 (cotes 4 et 77 à 79 - annexe 5) ; qu'en ne déposant chacune qu'une seule offre dont le montant est inférieur à celle des autres soumissionnaires pour un lot donné, ces mêmes entreprises se sont partagées le marché de fourniture des câbles isolés HTA 12120 kV à EDF, la société DRAKA (liée financièrement à la société Pirelli) étant la seule à déposer des offres non compétitives l'excluant du marché, alors que Pirelli a présenté l'offre la plus performante sur le lot n 2 ;
que ces comportements laissent présumer un partage du marché en infraction au point 4 de l'article L. 420-1 du code de commerce ;
"1. alors qu'en autorisant des opérations de visites et de saisies de documents pour rapporter la preuve de pratiques prohibées "dans le secteur des marchés de câbles à isolation H.T.A. de tension 12120 Kv passés par EDF", cependant que la plainte déposée par EDF auprès du Conseil de la concurrence visait exclusivement des agissements constatés lors d'une procédure spécifique d'enchères électroniques, utilisée pour l'attribution d'un marché transitoire de fournitures de câbles isolés H.T.A. d'une durée de 4 mois, du 1er février au 31 mai 2002, et que les présomptions dont l'ordonnance fait état concernent exclusivement la procédure d'attribution afférente à ce marché, le Président du tribunal, qui a étendu le champ de l'autorisation à des marchés pour lesquels il n'a relevé aucune présomption de partage, a violé les textes susvisés ;
"2. alors qu'en autorisant ainsi des perquisitions portant sur des marchés qu'elle n'a pas définis limitativement, pas plus qu'elle n'a précisé la nature, l'objet et la forme des ententes qu'il y aurait eu lieu de suspecter à l'occasion de la passation de ces marchés, l'ordonnance attaquée a violé de ce chef encore le texte susvisé" ;
Sur le troisième moyen de cassation, proposé pour la société Pirelli Energie Câbles et Systèmes, pris de la violation des articles L. 420-1, L. 450-4 et L. 450-6 du Code de commerce, 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé M. X... à procéder ou à faire procéder dans les locaux de la société Pirelli Energie Câbles et Systèmes à des opérations de visite et de saisie de tous les documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés de fourniture de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12/kV passé par EDF entrent dans le champ de celles prohibées par le point 4 de l'article L.420-1 du Code de commerce ;
"aux motifs qu'il résulte de la lettre de saisine (cotes 1 à 5 de l'annexe 5) adressée par le Secrétaire Général de EDF à la Présidente du Conseil de la concurrence, que les câbles HTA de tension 12120 kV répondent à des prescriptions réglementaires et à des normes permettant d'assurer la cohérence entre les câbles, les accessoires et l'outillage utilisés, et qu'actuellement leur fourniture ne peut être assurée que par quatre entreprises: Pirelli et Nexans, leaders mondiaux, Sagem et Draka Paricable ; qu'un premier marché de fourniture de câbles avait été passé par EDF pour une durée de 24 mois (du 01 février 2000 au 31 janvier 2002) pour un montant total de 1113,1 MF hors taxes (ou 169,69 M euros), marché attribué selon la répartition suivante : Nexans France : 42%, Pirelli Câbles et Systèmes : 32%, Sagem SA : 22% et Draka Paricable : 4% ; qu'un marché de transition a été lancé par EDF pour la période du 1er février 2002 au 31 mai 2002 pour des câbles HTA répondant à des spécifications dans l'attente du résultat d'une nouvelle procédure de qualification visant à agréer des fournisseurs proposant des câbles aux caractéristiques différentes ; que ce marché a été lancé selon une procédure négociée avec mise en concurrence par enchères électroniques inversées sur la place de marché électronique Eutilia et porte sur un volume de 2500 kilomètres de câbles (représentant 14 références) à fournir pendant quatre mois ; que les lettres en date du 26 juillet 2001 et du 19 septembre 2001 (cotes 14 à 66 de l'annexe 5 à la requête) adressées par la direction des achats de EDF aux sociétés Nexans France (72, avenue de la liberté à Nanterre -92-), Pirelli Energie Câbles et Systèmes (23, avenue Aristide Briand à Paron 89103 Sens), Sagem SA (6, avenue d'Iéna à Paris 75016 et 6, rue de Varenne Prolongée à Montereau Fault Yonne-77-) et Draka Paricable (ZI du grand Marais rue Louis Blériot à Aubevoye -27-) informent ces entreprises des conditions de consultation et d'attribution de ce marché ; et que les marchés de fourniture font notamment l'objet d'un contrat entre la Direction des achats de EDF (23, rue de Vienne à Paris 8 ème ) et la société Nexans France 16, rue de Monceau à Paris 75008 (cote 110 de l'annexe 5), ainsi que d'un autre contrat avec la société Sagem, 27, rue Leblanc à Paris 15ème (cote 152 de l'annexe 5) ; que les pièces jointes à ces courriers indiquent notamment que l'enchère qui s'est déroulée le 27 septembre 2001, est divisée en trois sessions associées à trois lots distincts composés chacun de différentes références de câbles, qu'une mise à prix est définie à l'ouverture de l'enchère, que la recevabilité des offres est jugée sur le niveau de prix et que l'offre est constituée d'un prix moyen de câble en euros hors taxes par mètre linéaire incluant les coûts de logistique et de transport. Ce prix moyen est construit à partir des prix se référant aux quatorze références pondérées par les quantités estimatives de besoins de chacune de ces références ; que la note de présentation de la méthode d'attribution du marché (cotes 67 à 75 de l'annexe 5) en date du 4 septembre 2001 rédigée par la direction des achats de EDF indique les critères d'attribution du marché en cause ; qu'elle indique notamment que les quatre constructeurs actuels sont consultés et trois fournisseurs au plus seront retenus ;
que le marché est réparti en trois lots "pour dynamiser le processus d'enchère utilisé" et que les lots 1, 2 et 3 représentent respectivement une part du montant du marché de 20%, 31% et 49% ; que la note d'analyse de l'affaire (cotes 80 à 93 de l'annexe 5) élaborée par la Direction des achats de EDF en date du 2 octobre 2001 fait notamment état de ce que le groupe Pirelli a réalisé l'acquisition de Draka Holding dont Draka Paricable est une filiale, de sorte que l'offre de cette société présente le caractère d'une offre de couverture ; que cette note retrace le déroulement de l'enchère du 27 septembre 2001 et indique notamment que" les quatre fournisseurs ont remis une seule offre de prix pour chacun des trois lots (aucun fournisseur n'a renchéri). Pour chaque lot, tous les prix sont strictement inférieurs à la valeur de mise à prix pour chaque session d'enchère, les prix ont été remis par les fournisseurs par valeur décroissante. Chaque fournisseur a donc eu connaissance de tous les prix misés, sans que les offreurs soient identifiés. Seul le lot 2 a fait l'objet d'une prolongation de temps (Pirelli a remis son prix dans les trois dernières minutes)" ; qu'elle fait la synthèse du niveau des prix remis par lot (tableau cote 88 de l'annexe 5) :
DRAKA NEXANS PIRELLI SAGEM Lot 1 100,78 101,20 102,41 100 Lot 2 101,60 100,45 100 101,39 Lot 3 101,69 100 101,23 101,54
Que la note mentionne que les prix remis sont tous supérieurs au prix d'objectif de l'acheteur, dans une fourchette comprise entre + 7,11 % et + 7,57% selon les fournisseurs ; que, pour la société EDF", ces éléments et l'enchaînement des offres ne laissent guère de doute sur la réalité de la concertation qui a été mise en oeuvre par toutes les entreprises en concurrence (les seules en fait pouvant participer à ces enchères)" (cote 4 -annexe 5); que le rapport de présentation (cote 96 à 109 - annexe 5), en date du 14 novembre 2001, élaboré par M. L. Y..., rapporteur particulier de la commission des marchés d'électricité de France, retrace le déroulement des enchères sur la place de marché électronique Eutilia, étudie leur résultat, puis examine l'attribution des parts de marché entre les fournisseurs retenus et analyse le niveau des prix proposés par les fournisseurs; qu'il conclut à un avis favorable à la passation des marchés après avoir relevé que les prix obtenus demeurent supérieurs aux prix d'objectifs que l'Etablissement s'était fixés", et que par ailleurs, "une seule remise de prix a été enregistrée pour chacun des fournisseurs, traduisant un manque évident de volonté d'augmenter sa part de marché" (cote 109 - annexe 5); que le marché d'un montant total de 34.961 K euros est attribué par EDF aux entreprises Nexans pour une part de 51,7 %, Pirelli pour 29,4 % et SAGEM pour 18,9 %; qu'en effet, les enchères étaient prévues pour débuter à 10 heures et se terminer à 11 heures 30 ; qu'à 10h13 et 14, la société Draka Paricable a présenté une offre pour les trois lots, soit 10 minutes après celle faite par Pirelli (10h03) et Nexans (10h08) sur le seul lot 1 ; que ce lot ne fait ainsi l'objet d'aucune autre remise de prix après celle de Sagem à 10h19 qui s'avère la plus basse ;
que, pour le lot 2, l'offre faite par Pirelli à 10h42 après celle faite par Draka (10h14), Sagem (10h30) et Nexans (10h39) ne connaît également pas de surenchère ; qu'il en est de même pour l'offre faite par Nexans (10h58) sur le lot 3 après celle déposée par Draka (10h14), Sagem (10h31) et Pirelli (10h49) ; que les sociétés Draka et Sagem n'ont ainsi pas cherché à améliorer leurs offres remises sur les trois lots en début d'enchères (10h13/14 et 10h19/30/31) alors que l'heure de clôture était fixée à 11h30 (cotes 4 et 77 à 79 - annexe 5) ;
qu'en ne déposant chacune qu'une seule offre dont le montant est inférieur à celle des autres soumissionnaires pour un lot donné, ces mêmes entreprises se sont partagées le marché de fourniture des câbles isolés HTA 12/20 kV à EDF, la société Draka (liée financièrement à la société Pirelli) étant la seule à déposer des offres non compétitives l'excluant du marché, alors que Pirelli a présenté l'offre la plus performante sur le lot n 2 ; que ces comportements laissent présumer un partage du marché en infraction au point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;
"alors que, selon l'article L.450-4 du Code de commerce, hormis le cas où la visite vise à permettre la constatation d'infractions en train de se commettre, l'autorisation de perquisition ne peut être fondée sur de simples indices, le juge devant relever l'existence de présomptions graves et concordantes, susceptibles de caractériser la participation active à des activités délictueuses ;
qu'au cas d'espèce, l'ordonnance présume l'existence d'une concertation de la seule et unique constatation que les offres de la société Draka étaient inférieures, pour chacun des lots, à celles de ses concurrents, et que cette société avait, dans le même temps, des liens capitalistiques avec un autre participant, (Pirelli) ; qu'en autorisant les perquisitions sur la base d'observations de cette nature, insusceptibles de caractériser des présomptions d'entente entre les entreprises en cause, le juge a privé sa décision de base légale ;
"alors, de deuxième part, que l'article L.450-4 du Code de commerce fait obligation à l'administration de fournir au juge tous les éléments d'information en sa possession de nature à justifier sa visite et qu'abuse du droit qu'il tient de ce texte, l'agent qui sollicite et obtient l'autorisation de perquisitionner et de saisir, sans produire au magistrat et en passant ainsi sous silence, des pièces et éléments en sa possession de nature à contredire la demande d'autorisation faite, si bien qu'en l'espèce où l'administration a justifié l'implication de la société Draka Paricable lors de pratiques anticoncurrentielles du fait de liens financiers avec la société Pirelli, liens qui sont en réalité inexistants, ce que savait l'administration, l'ordonnance a été rendue en dissimulation de faits et d'éléments de nature à contredire les affirmations de la requête et, partant, de nature à ôter toute justification à la visite domiciliaire envisagée et à empêcher le juge d'exercer son contrôle sur les présomptions dont il était fait état ;
"alors, de troisième part, que le juge ne peut conclure à l'existence de présomptions d'ententes qu'il fonde sur des constatations matériellement inexactes ; qu'en l'espère, il ressort des pièces 4 et 77 à 79 de l'annexe 5 que la procédure d'enchère devait s'ouvrir à 9 heures 30 pour se clôturer à 11 heures ; qu'en déduisant une présomption d'entente de l'affirmation que les sociétés Draka et Sagem n'avaient pas cherché à améliorer leur offre après le dépôt (10 heures 13 - 10 heures 31), de celles de leurs concurrents "alors que l'heure de clôture était fixée à 11 H 30 (cotes 4 et 77 à 79 - annexe 5)", le juge a dénaturé les documents susvisés et violé les textes visés au moyen ;
"alors, enfin, qu'en déduisant une prétendue entente de constatations, directement contredites par les pièces analysées par lui, le juge des libertés et de la détention qui autorise néanmoins des opérations de visite et de saisie, a violé les articles visés au moyen" ;
Sur le moyen unique de cassation, proposé pour la société Nexans France pris de la violation des articles 6.1 et 8.2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er du protocole n° 1, des articles 66 de la Constitution du 4 octobre 1958, L. 450-4 du code commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, excès de pouvoir, contradiction de motifs et violation de la loi ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé des opérations de visite et de saisie dans les locaux de la société Nexans France de tous les documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés de fourniture de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12/20 kV passés par EDF entrent dans le champ de celles prohibées par le point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;
"aux motifs que la requête est présentée à l'occasion d'une enquête demandée le 4 février 2002 par le Rapporteur général du Conseil de la concurrence au Directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, en application des dispositions des articles L. 450-4 et L. 450-6 du Code de commerce ; que cette demande, qui concerne le secteur des câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12/20 kV destinés aux réseaux aériens et souterrains, fait suite à une saisine du Conseil de la concurrence par la société EDF ; que l'autorisation demandée a pour but de permettre aux fonctionnaires de la direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes d'effectuer une opération de visite et saisie afin d'établir l'existence ou non de pratiques concertées dans le secteur de la fourniture de câbles à isolation synthétique HTA destinés aux réseaux aériens et souterrains nécessaires à la distribution de l'électricité ; que l'administration fait état d'informations selon lesquelles les sociétés Nexans France, Pirelli Energie Câbles et Systèmes France, Sagem SA et Draka Paricable seraient convenues de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse et de se répartir les lots du marché lancé par EDF, et ce en violation des dispositions de l'article L. 420-1 du Code du commerce en son point 4 ; qu'il résulte de la lettre de saisine (cote 1 à 5 de l'annexe 5) adressée par le Secrétaire général d'EDF à la Présidente du Conseil de la concurrence, que les câbles HTA de tension 12/20 kV répondent à des prescriptions réglementaires et à des normes permettant d'assurer la cohérence entre les câbles, les accessoires et l'outillage utilisés, et qu'actuellement leur fourniture ne peut être assurée que par quatre entreprises : Pirelli et Nexans, leaders mondiaux, Sagem et Draka Paricable ; qu'un premier marché de fourniture de câbles avait été passé par EDF pour une durée de 24 mois (du 1er février 2000 au 31 janvier 2002) pour un montant total de 1 113,1 MF hors taxes (ou 169,69 M ), marché attribué selon la répartition suivante : Nexans France : 42 %, Pirelli Câbles et Systèmes : 32 %, Sagem SA : 22 % et Draka Paricable : 4% ; qu'un marché de transition a été lancé par EDF pour la période du 1er février 2002 au 31 mai 2002 pour des câbles HTA répondant à des spécifications dans l'attente du résultat d'une nouvelle procédure de qualification visant à agréer des fournisseurs proposant des câbles aux caractéristiques différentes ; que ce marché a été lancé selon une procédure négociée avec mise en concurrence par enchères électroniques inversées sur la place de marché électronique Eutilia et porte sur un volume de 2 500 kilomètres de câbles (représentant 14 références) à fournir pendant quatre mois ;
que les lettres en date du 26 juillet 2001 et du 19 septembre 2001 (cotes 14 à 66 de l'annexe 5 à la requête) adressées par la direction des achats de EDF aux sociétés Nexans France (72, avenue de la Liberté à Nanterre), Pirelli Energie Câbles et Systèmes (23, avenue Aristide Briand à Paron 89103 Sens), Sagem SA (6 avenue d'Iéna à Paris 16ème et 6, rue de Varenne Prolongée à Montereau Fault Yonne 77) et Draka Paricable (ZI du Grand Marais, rue louis Blériot à Aubevoye 27) informent ces entreprises des conditions de consultation et d'attribution de ce marché, et que les marchés de fourniture font notamment l'objet d'un contrat entre la direction des achats de EDF (23, rue de Monceau à PARIS 8ème (cote 110 de l'annexe 5), ainsi que d'un autre contrat avec la société Sagem 27, rue Leblanc à Paris 15ème (cote 152 de l'annexe 5) ; que les pièces jointes à ces courriers indiquent notamment que l'enchère qui s'est déroulée le 27 septembre 2001, est divisée en trois sessions associées à trois lots distincts composés chacun de différentes références de câbles, qu'une mise à prix est définie à l'ouverture de l'enchère, que la recevabilité des offres est jugée sur le niveau de prix et que l'offre est constituée d'un prix moyen de câble en euros hors taxes par mètre linéaire incluant les coûts de logistique et de transport. Ce prix moyen est construit à partir des prix se référant aux quatorze références pondérées par les quantités estimatives de besoins de chacune de ces références ; que la note de présentation de la méthode d'attribution du marché (cotes 67 à 75 de l'annexe 5) en date du 4 septembre 2001 rédigée par la direction des achats de EDF indique les critères d'attribution du marché en cause ; qu'elle indique notamment que les quatre constructeurs actuels sont consultés et trois fournisseurs au plus seront retenus ; que le marché est réparti en trois lots " pour dynamiser le processus d'enchère utilisé et que les lots 1, 2 et 3 représentent respectivement une part du montant du marché de 20 %, 31 % et 49 % ; que la note d'analyse de l'affaire (cotes 80 à 93 de l'annexe 5) élaborée par la direction des achats de EDF en date du 2 octobre 2001 fait notamment état de ce que le groupe Pirelli a réalisé l'acquisition de Draka Holding dont Draka Paricable est une filiale, de sorte que l'offre de cette société présente le caractère d'une offre de couverture ; que, pour la société EDF, "ces éléments et l'enchaînement des offres ne laissent guère de doute sur la réalité de la concertation qui a été mise en oeuvre par toutes les entreprises en concurrence (les seules en fait pouvant participer à ces enchères" (cote 4, annexe 5) ; que le rapport de présentation (cotes 96 à 109, annexe 5), en date du 14 novembre 2001, élaboré par M. L. Y..., rapporteur particulier de la commission des marchés d'électricité de France, retrace le déroulement des enchères sur la place de marché électronique Eutilia, étudie leur résultat, puis examine l'attribution des parts de marché entre les fournisseurs retenus et analyse le niveau des prix proposés par les fournisseurs ;
qu'il conclut à un avis favorable à la passation des marchés après avoir relevé que "les prix obtenus demeurent supérieurs aux prix d'objectifs que l'établissement s'était fixés", et que par ailleurs, "une seule remise de prix a été enregistrée pour chacun des fournisseurs, traduisant un manque évident de volonté d'augmenter sa part de marché (cote 109, annexe 5) ; que le marché d'un montant total de 34 961 k est attribué par EDF aux entreprises Nexans pour une part de 51,7 %, Pirelli pour 29,4 % et Sagem pour 18,9 % ; que les sociétés Nexans France, Pirelli Energie Câbles et Systèmes France, Sagem SA et Draka Paricable en ne déposant chacune qu'une seule offre dont le montant est inférieur à celle des autres soumissionnaires pour un lot donné, se sont partagés le marché de fourniture des câbles isolés HTA 12/20 kV à EDF, la société Draka (liée financièrement à la société Pirelli) étant la seule à déposer des offres non compétitives l'excluant du marché, alors que Pirelli a présenté l'offre la plus performante sur le lot n° 2 ;
que ces comportements laissent présumer un partage du marché en infraction au point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ; que le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du Code de commerce constitue donc le seul moyen d'atteindre les objectifs recherchés ;
qu'en outre, les opérations de visite et de saisie sollicitées ne sont pas disproportionnées compte tenu que les intérêts des entreprises concernées sont garantis dès lors que les pouvoirs de l'administration sont utilisés sous notre contrôle ;
"alors que, d'une part, l'exercice d'un droit de visite et de saisie ne peut être autorisé que s'il s'inscrit dans le cadre d'une enquête demandée par le rapporteur général du Conseil de la concurrence sur proposition du rapporteur ; qu'en se référant uniquement, tant dans ses visas que dans ses motifs, à la lettre de saisine du rapporteur général du 4 février 2002 sans égard à la note établie par la rapporteure à laquelle le rapporteur général faisait référence et qui limitait expressément la demande d'enquête au marché de transition prévu pour la période du 1er février au 31 mai 2002, seul marché sur lequel EDF avait cru pouvoir relever une pratique d'entente contraire au droit de la concurrence, l'ordonnance attaquée n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle quant à la régularité de la saisine du juge de l'autorisation ;
"alors que, d'autre part, l'autorisation de visite et saisie délivrée par le juge des libertés et de la détention s'inscrit dans le cadre de l'enquête demandée par le rapporteur général du Conseil de la concurrence sur proposition du rapporteur ; que, dès lors que cette demande d'enquête était limitée au marché de transition prévu pour la période du 1er février au 31 mai 2002 sur lequel EDF avait estimé devoir relever une pratique d'entente contraire au droit de la concurrence, lors de la procédure spécifique d'enchères électroniques, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de PARIS a excédé les limites de sa saisine en autorisant des opérations de visite et saisie de tous les documents concernant le secteur des marchés de fournitures de câbles à isolation synthétique HTA passés avec EDF sur lequel aucune présomption de partage ni présomption de fraude n'ont été relevées ;
"alors que, de troisième part, le juge de l'autorisation doit exercer un contrôle effectif du bien-fondé de la demande ; qu'en autorisant le 30 avril les visites et saisie au vu d'une requête adressée la veille et comportant un nombre important de pièces et documents, le juge de l'autorisation n'a pas mis en mesure la Cour de cassation de contrôler qu'il a vérifié lui-même de manière concrète et effective le bien-fondé de la demande d'autorisation ;
"alors que, de quatrième part, en relevant dans ses motifs que le comportement des sociétés à l'occasion de la réponse aux enchères électroniques du 27 septembre 2001 relative au marché de transition laissait présumer un partage du marché en infraction au point 4 de l'article L 420-1 du code de commerce, chacune n'ayant déposé qu'une seule offre dont le montant est inférieur à celle des autres soumissionnaires pour un lot donné (ordonnance page 5 4 et 5) tout en autorisant dans son dispositif des opérations de visite et de saisie de tous les documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés de fournitures de câbles à isolation synthétique HTA entrent dans le champ de celles prohibées par le point 4 de l'article L 420-1 du code de commerce (dispositif page 7) sans autre précision quant aux marchés concernés ni à la période au cours de laquelle ils ont été passés, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de PARIS s'est contredit ;
"alors qu'enfin, si le juge a retenu des présomptions circonscrites à certains agissements déterminés quant à la procédure d'attribution par voie d'enchères électroniques sur un marché transitoire d'une durée de quatre mois, il ne peut, sauf à méconnaître l'exigence de proportionnalité entre les documents saisis et le but poursuivi, autoriser les visites et saisies ayant un objet plus général ; qu'ayant identifié des pratiques contraires aux exigences de concurrence uniquement à l'occasion des enchères électroniques concernant l'attribution du marché de transition, il ne pouvait autoriser des opérations de saisie de tous documents concernant le secteur des marchés de fourniture de câbles sans définir les marchés concernés ni identifier les pratiques prohibées susceptibles d'être relevées" ;
Sur le premier moyen de cassation, proposé pour la société Sagem, pris de la violation des articles L. 420-19 L. 450-4 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé Jean X..., Directeur régional, Directeur de la direction nationale des enquêtes de concurrence, de consommation et de répression des fraudes habilité par arrêté du 22 janvier 1993, à procéder ou à faire procéder dans les locaux de la Société Sagem, 6, rue de Varenne prolongée à Montereau Fault Yonne (77) et 27, rue Leblanc à Paris (75015), de la Société Nexans France, 72, avenue de la Liberté à Nanterre (92) et 16, rue de Monceau à Paris (75008), de la Société Pirelli Energie Câbles et Systèmes, 23, avenue Aristide Briand à Paron - 89103 Sens et de la société Draka Paricable, ZI du Grand Marais, rue Louis Blériot à Aubevoye (27), à des opérations de visite et de saisie de tous les documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés de fourniture de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12/20 kV passés par EDF entrent dans le champ de celles prohibées par le point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;
"aux motifs, que les informations rapportées sont de nature à justifier la visite sollicitée et que la demande d'autorisation est fondée ; qu'il convient en conséquence d'y faire droit et d'autoriser la Direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes d'effectuer les opérations de visites et de saisies sollicitées ;
"1 / alors que, l'ordonnance attaquée a constaté que la demande d'enquête avait été effectuée, le 4 février 2002, par le Rapporteur Général du Conseil de la Concurrence, lequel faisait exclusivement état de pratiques mises en oeuvre par les sociétés Pirelli, Nexans, Draka et Sagem, dans le cadre d'un marché de fourniture de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12/20 kV, en l'occurrence le marché de transition pour la période du 1er février au 31 mai 2002 ; qu'en autorisant dès lors " des opérations de visite et de saisie de tous les documents néces- saires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés de fourniture de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12120 kv passé par EDF entrent dans le champ de celles prohibées par le point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce", le juge a méconnu l'étendue de sa saisine et excédé ses pouvoirs ;
"2 / alors qu'en autorisant des opérations de visite et de saisie de documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées " dans le secteur des marchés de fourniture de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12120 kV passé par EDF " entrent dans le champ de celles prohibées par le point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce, sans préciser limitativement les marchés sur lesquels pouvaient porter les recherches, le juge a violé les textes visés au moyen ;
"3 / alors que, l'ordonnance attaquée se borne à relever qu'il existerait une présomption d'un partage du marché de transition pour la période du 1er février 2002 au 31 mai 2002, en infraction au point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;
qu'en autorisant "des opérations de visite et de saisie de tous les documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés de fourniture de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12120 kv passé par EDF entrent dans le champ de celles prohibées par le point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce", le juge, qui a ainsi étendu l'autorisation à des marchés distincts du marché de transition susvisé pour lesquels il n'est constaté aucune présomption de l'existence de pratiques anticoncurrentielles, a violé les textes visés au moyen" ;
Sur le deuxième moyen de cassation, proposé pour la société Sagem, pris de la violation des articles L. 450-4 et L. 450-6 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé Jean X..., Directeur régional, Directeur de la direction nationale des enquêtes de concurrence, de consommation et de répression des fraudes habilité par arrêté du 22 janvier 1993, à procéder ou à faire procéder dans les locaux de la Société Sagem, 6, rue de Varenne prolongée à Montereau Fault Yonne (77) et 27, rue Leblanc à Paris (75015), de la société Nexans France, 72, avenue de la Liberté à Nanterre (92) et 16, rue de Monceau à Paris (75008), de la société Pirelli Energie Câbles et Systèmes, 23, avenue Aristide Briand à Paron- 89103 Sens et de la société Draka Paricable, ZI du Grand Marais, rue Louis Blériot à Aubevoye (27), à des opérations de visite et de saisie de tous les documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés de fourniture de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12/20 kV passés par EDF entrent dans le champ de celles prohibées par le point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;
"aux motifs que, la requête du 29 avril 2003 est présentée à l'occasion d'une enquête demandée le 4 février 2002 par le Rapporteur Général du Conseil de la Concurrence au Directeur général de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, en application des dispositions des articles L. 450-4 et L. 450-6 du Code de commerce (annexe 1 de la requête) ; que cette demande qui concerne le secteur des câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12/20 kV destinés aux réseaux aériens et souterrains, fait suite à une saisine du Conseil de la concurrence par la société EDF (annexe 5 de la requête) ;
"alors que les enquêteurs ne peuvent procéder aux visites en tous lieux ainsi qu'à la saisie de documents que dans le cadre d'enquêtes demandées par le Ministre chargé de l'économie ou le Rapporteur Général du Conseil de la Concurrence sur propo- sition du Rapporteur ; que l'ordonnance attaquée, qui constate que la requête qui lui était présentée l'était à l'occasion d'une enquête demandée le 4 février 2002 par le Rapporteur Général du Conseil de la Concurrence, ne précise pas que ce dernier aurait demandé cette enquête sur proposition d'un Rapporteur désigné en application de l'article L. 450-6 du Code de commerce ; qu'elle a ainsi été rendue en méconnaissance des textes visés au moyen" ;
Sur le troisième moyen de cassation, proposé pour la société Sagem, pris de la violation des articles L. 450-4 du Code de commerce, 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé Jean X..., Directeur Régional, Directeur de la direction nationale des enquêtes de concurrence, de consommation et de répression des fraudes habilité par arrêté du 22 janvier 1993, à procéder ou à faire procéder dans les locaux de la société Sagem, 6, rue de Varenne prolongée à Montereau Fault Yonne (77) et 27, rue Leblanc à Paris (75015), de la société Nexans France, 72, avenue de la Liberté à Nanterre (92) et 16, rue de Monceau à Paris (75008), de la société Pirelli Energie Câbles et Systèmes, 23, avenue Aristide Briand à Paron - 89103 Sens et de la société Draka Paricable, ZI du Grand Marais, rue Louis Blériot à Aubevoye (27), à des opérations de visite et de saisie de tous les documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés de fourniture de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12/20 kV passés par EDF entrent dans le champ de celles prohibées par le point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;
"aux motifs que les informations rapportées sont de nature à justifier la visite sollicitée et que la demande d'autorisation est fondée ; qu'il convient en conséquence d'y faire droit ;
"alors que le juge qui autorise des visites et saisies, en application de l'article L. 450-4 du Code de commerce, doit exercer un contrôle effectif du bien-fondé de la demande ; que le juge des libertés et de la détention, saisi le 29 avril 2003 d'une requête comportant cinq annexes, dont l'annexe 5 qui comprend à elle seule 168 cotes, a rendu l'ordonnance attaquée dès le lendemain, soit le 30 avril 2003, ce dont il résulte qu'il n'a pas exercé de contrôle effectif, violant ainsi les textes visés au moyen" ;
Sur le moyen unique de cassation, proposé pour la société Draka Paricable, pris de la violation des articles 6 et 8-2) de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er du Protocole n° 1, des articles 66 de la Constitution, L 450-4 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, excès de pouvoir, manque de base légale, contradiction de motifs et violation de la loi ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé sur le fondement de l'article L 450-4 du Code de commerce, les agents de la Direction nationale des enquêtes de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, à réaliser des visites domiciliaires et à saisir tous documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés de fourniture de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12/20 KV passés par EDF entrent dans le champ de celles prohibées par le point 4 de l'article L 420-1 du Code de commerce, dans les locaux de la société Draka Paricable, et a délivré une commission rogatoire au juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance d'Evreux, aux fins de contrôle des opérations de visite et de saisie et de désigner les officiers de police judiciaire territorialement compétents ;
"aux motifs que : "cette requête (nous) est présentée à l'occasion d'une enquête demandée le 4 février 2002 par le Rapporteur général du Conseil de la concurrence au Directeur Général de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, en application des dispositions des articles L 450-4 et L 450-6 du Code de commerce (annexe 1 de la requête) ; cette demande concerne le secteur des câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique l2l2OkV destinés aux réseaux aériens et souterrains et fait suite à une saisine du Conseil de la Concurrence par la société EDF (annexe 5 de la requête) ;
Par note du 15 avril 2003, le Directeur de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes a confié cette enquête à la Direction Nationale des enquêtes de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, il a désigné Jean X..., directeur régional, chef de la DNECCRF, pour mener cette enquête et pour lui-même ou tout fonctionnaire de catégorie A désigné par lui pour le représenter, saisir le magistrat du tribunal de grande instance compétent aux fins d'autoriser l'administration à user des pouvoirs de visite et de saisie prévus par l'article L 450-4 du code précité, il a par ailleurs ordonné aux directions départementales de l'Eure, de l'Yonne et de Seine et Marne d'apporter leur concours, en tant que besoin (annexe 4 de la requête) ;
Que l'autorisation demandée a pour but de permettre aux fonctionnaires de la Direction de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes d'effectuer une opération de visite et de saisie afin d'établir l'existence ou non de pratiques concertées dans le secteur de la fourniture de câbles à isolation synthétique HTA destinés aux réseaux aériens et souterrains nécessaires à la distribution de l'électricité ;
l'administration fait état d'informations selon lesquelles les sociétés Nexans France, Pirelli Energie Câbles et Systèmes France, Sagem SA et Draka Paricable seraient convenues de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu de marché en favorisant artificiellement leur hausse et de se répartir les lots du marché lancé par EDF et ce en violation des dispositions de l'article L. 420-1 du Code du commerce en son point 4 ;
Qu'il résulte de la lettre de saisine (cote 1 à 5 de l'annexe 5) adressée par le Secrétaire Général de EDF à la Présidente du Conseil de la Concurrence, que les câbles HTA de tension 12/20kV répondent à des prescriptions réglementaires et à des normes permettant d'assurer la cohérence entre les câbles, les accessoires et l'outillage utilisés, et qu'actuellement leur fourniture ne peut être assurée que par quatre entreprises Pirelli et Nexans, leaders mondiaux, Sagem et Draka Paricable ;
Qu'un premier marché de fourniture de câbles avait été passé par EDF pour une durée de 24 mois, du 1er février 2000 au 31 janvier 2002, pour un montant total de 1113,1 MF hors taxes (ou 169,69 M Z...), marché attribué selon la répartition suivante, Nexans France, 42%, Pirelli Câbles et Systèmes, 32 %, Sagem SA, 22% et Draka Paricable 4% ;
Qu'un marché de transition a été lancé par EDF pour la période du 1er février 2002 au 31 mai 2002 pour des câbles HTA répondant à des spécifications dans l'attente du résultat d'une nouvelle procédure de qualification visant à agréer des fournisseurs proposant des câbles aux caractéristiques différentes ;
Que ce marché a été lancé selon une procédure négociée avec mise en concurrence par enchères électroniques inversées sur la place de marché électronique Eutilia et porte sur un volume de 2.500 kilomètres de câbles (représentant 14 références) à fournir pendant quatre mois ;
Que les lettres en date du 26 juillet 2001 et du 19 septembre 2001 (cotes 14 à 66 de l'annexe 5 à la requête) adressées par la Direction des achats de EDF aux sociétés Nexans France (72, avenue de la liberté à Nanterre - 92), Pirelli Energie Câbles et Systèmes (23, avenue Aristide Briand à Paron, 89 103 Sens), Sagem SA (6, avenue d'Iéna à Paris, 75 016) et 6 rue de Varenne Prolongée à Montereau Fault Yonne 77), et Draka Paricable (ZI du Grand Marais, rue Louis Blériot à Aubevoye, informent ces entreprises des conditions de consultation et d'attribution de ce marché, et que les marchés de fournitures font notamment l'objet d'un contrat entre la Direction des achats de EDF, rue Vivienne, et la société Nexans France, 16 rue Monceau à Paris 8ème, ainsi que d'un autre contrat avec la société Sagem 27, rue Leblanc, à Paris 15ème, (cote 152 de l'annexe 5) ;
que les pièces jointes à ces courriers indiquent notamment que l'enchère qui s'est déroulée le 27 septembre 2001, est divisée en trois sessions associées à trois lots distincts composés chacun de différentes références de câbles ; qu'une mise à prix est définie à l'ouverture de l'enchère, que la recevabilité des offres est jugée sur le niveau de prix et que l'offre est constituée d'un prix moyen de câble en euros hors taxes par mètre linéaire incluant les coûts de logistique et de transport ; que ce prix moyen est construit à partir des prix se référant aux quatorze références pondérées par les quantités estimatives de besoins de chacune de ces références ;
Que la note de présentation de la méthode d'attribution du marché (cotes 67 à 75 de l'annexe 5) en date du 4 septembre 2001 rédigée par la direction des achats de EDF indique les critères d'attribution du marché en cause ;
Qu'elle indique notamment que les quatre constructeurs actuels sont consultés et trois fournisseurs au plus seront retenus ;
Que le marché est réparti en trois lots "pour dynamiser le processus d'enchère utilisés" et que les lots 1, 2 et 3 représentent respectivement une part du montant du marché de 20%, 31% et 49%, la note d'analyse de l'affaire (cote 80 à 93 de l'annexe 5) élaborée par la Direction des Achats de EDF en date du 2 octobre 2001 fait notamment état de ce que le groupe Pirelli a réalisé l'acquisition de Draka Holding dont Draka Paricable est une filiale, de sorte que l'offre de cette société présente le caractère d'une offre de couverture ;
Que cette note retrace le déroulement de l'enchère du 27 septembre 2001 et indique notamment que "les quatre fournisseurs ont remis une seule offre de prix pour chacun des trois lots (aucun fournisseur n'a renchéri). Pour chaque lot, tous les prix sont strictement inférieurs à la valeur de mise à prix ; que pour chaque session d'enchères, les prix ont été remis par les fournisseurs par valeur décroissante ; que chaque fournisseur a donc eu connaissance de tous les prix misés sans que les offres soient identifiées ;
Que seul le lot 2 a fait l'objet d'une prolongation de temps (Pirelli a remis son prix dans les trois dernières minutes) ;
Qu'elle fait la synthèse du niveau des prix remis par lot (tableau cote 88 de l'annexe 5) ;
Que la note mentionne que les prix remis sont tous supérieurs au prix d'objectif de l'acheteur dans une fourchette comprise entre + 7, Il% et + 7,57 % selon les fournisseurs ;
Que pour la société EDF ces éléments et l'enchaînement des offres ne laissent guère de doute sur la réalité de la concertation qui a été mise en oeuvre par toutes les entreprises en concurrence (les seules en fait pouvant participer à ces enchères), cote 4 annexe 5 ;
Que le rapport de présentation (cote 96 à 109 annexe 5) en date du 14 novembre 2001 élaboré par M. Y..., rapporteur particulier de la commission des marchés d'Electricité de France, retrace le déroulement des enchères sur la place de marché électronique Eutilia, étudie leur résultat, puis examine l'attribution des parts de marché entre les fournisseurs retenus et analyse le niveau des prix proposés par les fournisseurs ;
Qu'il conclut à un avis favorable à la passation des marchés après avoir relevé que les prix obtenus demeurent supérieurs aux prix d'objectif que l'établissement s'était fixés et que par ailleurs une seule remise de prix a été enregistrée pour chacun des fournisseurs, traduisant un manque évident de volonté d'augmenter sa part de marché (cote 109, annexe 5) ;
Que le marché d'un montant total de 34.961 K euros, est attribué par EDF aux entreprises Nexans pour une part de 51,7%, Pirelli pour 29,4% et Sagem pour 18,9% ;
Qu'en effet, les enchères étaient prévues pour débuter à 10 heures et se terminer à 11 heures 30, qu'à 10 heures 13 et 14, la société Draka Paricable a présenté une offre pour les trois lots, soit 10 minutes après celle faite par Pirelli (10 heures 03) et Nexans (10 h 08) sur le seul lot 1, ce lot ne fait ainsi l'objet d'aucune remise de prix après celle de Sagem à 10 heures 19 qui s'avère plus basse, pour le seul lot 2, l'offre faite par Pirelli à 10 heures 42 après celle faite par Draka 10 h 14, Sagem 10 heures 30 et Nexans 10 h 39, ne connaît également pas de surenchère, qu'il en est de même pour l'offre faite par Nexans 10 heures 58 sur le lot 3 après celle déposée par Draka 10 heures 14, Sagem, 10 heures 31 et Pirelli 10 heures 49, les sociétés Draka et Sagem n'ont ainsi pas cherché à améliorer leurs offres remises sur les trois lots en début d'enchères (10h13/14 et 10h19/30/31 alors que l'heure de clôture était fixée à 11 heures 30 (cotes 4 et 77 à 79 annexe, 5) ;
Qu'en ne déposant chacune qu'une seule offre dont le montant est inférieur à celle des autres soumissionnaires pour un lot donné, ces mêmes entreprises se sont partagées le marché des fournitures des câbles isolés HTA 12120 KV à EDF, la société Draka (liée financièrement à la société Pirelli) étant la seule à déposer des offres non compétitives l'excluant du marché, alors que Pirelli a présenté l'offre la plus performante sur le lot n 2 ;
Que ces comportements laissent présumer un partage du marché en infraction au point 4 de l'article L. 420-1 du Code du commerce ;
Que les documents précités qui corroborent ces informations ont été transmis par la société EDF au Conseil de la Concurrence à l'appui de la saisine et joints par le Rapporteur général à la demande d'enquête adressée au Directeur général de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ;
ils ont donc été obtenus de manière apparemment licite ;
Que par ailleurs, l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du Code de commerce ne paraît pas suffisante pour permettre aux enquêteurs de vérifier leurs soupçons ; en effet, les pratiques concertées sont établies suivant des modalités secrètes et les documents nécessaires à la preuve desdites pratiques sont vraisemblablement conservés dans les lieux et sous une forme qui facilite leur dissimulation ou leur destruction en cas de vérification ;
Que le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du Code de commerce constitue donc le seul moyen d'atteindre les objectifs recherchés ; qu'en outre, les opérations de visite et de saisies sollicitées ne sont pas disproportionnées compte tenu que les intérêts des entreprises concernées sont garantis dès lors que les pouvoirs de l'administration sont utilisés sous notre contrôle ;
Que les informations rapportées sont de nature à justifier la visite sollicitée et que la demande d'autorisation est fondée, il convient en conséquence d'y faire droit et d'autoriser la Direction de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à effectuer les opérations de visites et de saisies sollicitées ;
Que les documents utiles à la preuve recherchée se trouvent vraisemblablement dans les locaux des sièges des établissements des sociétés Nexans France, Pirelli Energie Câbles et Systèmes France, Sagem SA et Draka Paricable, qui ont leur siège ou leurs établissements aux adresses suivantes (cotes 14, 18, 22, 26, 110 et 152 annexe 5) :
Nexans France, 16 rue de Monceau, 75 008 et 72 avenue de la Liberté à Nanterre,
Sagem SA, 27 rue Leblanc, à PARIS, et 6 rue de Va renne prolongée à Montereau sur Yonne 77,
Pirelli Energie Câbles et Systèmes, 23 avenue Aristide Briand à Paron, 89 103 Sens,
Draka Paricable, ZI du Grand Marais, rue Louis Blériot à Aubevoye, 27,
Que ces opérations devant avoir lieu en dehors du ressort territorial de ce tribunal, il échet de délivrer une commission rogatoire aux juges des libertés et de la détention des tribunaux dans le ressort desquels lesdites opérations auront lieu afin qu'ils puissent désigner les officiers de police judiciaire et exercer le contrôle prévu par l'article L. 450-4 du Code de commerce" ;
"alors, d'une part, que l'article L. 450-4 du Code de commerce dispose que les enquêteurs ne peuvent procéder aux visites en tous lieux ainsi qu'à la saisie de documents que "dans le cadre d'enquêtes demandées par le ministre chargé de l'économie ou le rapporteur général du Conseil de la Concurrence sur proposition du rapporteur", si bien qu'en autorisant des visites domiciliaires dans les locaux de la société Draka Paricable en faisant état d'une demande d'enquête du rapporteur général du Conseil de la Concurrence du 4 février 2002, sans vérifier que cette demande d'enquête avait été formée sur proposition du rapporteur et sans référence à celle-ci, le juge des libertés et de la détention n'a pas mis la Cour de cassation en mesure de contrôler la régularité de l'autorisation donnée ;
"alors, d'autre part, que le juge des libertés et de la détention qui autorise des visites domiciliaires sur le fondement de l'article L 450-4 du Code de commerce afin de rechercher la preuve de pratiques prohibées, doit vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation est fondée, en relevant les faits constitutifs de présomptions de fraude au regard des pièces annexées à la requête, de sorte que le juge ne pouvait autoriser des visites domiciliaires en signant un projet d'ordonnance rédigé à l'avance par l'administration, sans vérifier le bien-fondé des soupçons de fraude allégués à l'encontre de la société demanderesse, ni détailler de manière précise et circonstanciée les pièces versées aux débats par l'administration ;
"alors, par ailleurs, que le juge des libertés et de la détention qui autorise des visites domiciliaires sur le fondement de l'article L. 450-4 du Code de commerce, doit vérifier que la demande d'autorisation comporte tous les éléments d'information, soit les pièces de nature à justifier la visite, si bien que le juge ne pouvait se retrancher encore derrière les informations fournies par l'administration sans viser les pièces communiquées par l'administration et sans procéder à l'analyse de celles-ci, notamment pour justifier l'existence de liens financiers entre la société PIRELLI et la société exposante, seul élément retenu à son encontre au titre de sa prétendue participation à des faits de concertation ;
"alors, également, que l'article L. 450-4 du Code de commerce fait obligation à l'administration de fournir au juge tous les éléments d'information en sa possession de nature à justifier sa visite et qu'abuse du droit qu'il tient de ce texte, l'agent qui sollicite et obtient l'autorisation de perquisitionner et de saisir, sans produire au magistrat et en passant ainsi sous silence, des pièces et éléments en sa possession de nature à contredire la demande d'autorisation faite, si bien qu'en l'espèce où l'administration a justifié l'implication de la société Draka Paricable dans des pratiques anticoncurrentielles par l'existence de liens financiers avec la société Pirelli, liens qui sont en réalité inexistants, ce que savait l'administration, l'ordonnance a été rendue en dissimulation de faits et d'éléments de nature à contredire les affirmations de la requête et partant de nature à ôter toute justification à la visite domiciliaire envisagée et à empêcher le juge d'exercer son contrôle sur les présomptions dont il était fait état,
"alors, encore, que l'autorisation de saisie et de visite délivrée par le juge des libertés et de la détention s'inscrit dans le cadre de l'enquête demandée par le rapporteur général du Conseil de la concurrence sur proposition du rapporteur, dès lors que cette demande était limitée à la procédure négociée avec mise en concurrence par enchères électroniques en date du 27 septembre 2001 portant sur le seul marché de transition de fournitures de câbles HTA pour la période de 4 mois allant du 1er février 2002 au 31 mai 2002, pour lequel seul la société EDF estimait avoir relevé une pratique d'entente contraire au droit de la concurrence, si bien que le juge des libertés et de la détention ne pouvait, sans violer les textes visés au moyen, considérer que l'ordonnance du 30 avril 2003 dans son dispositif autorisait les agents habilités de la DNECCRF à procéder à des opérations de visite et de saisie de "tous les documents" concernant "le secteur des marchés de fournitures de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12120 KV passé par EDF" ' et ce d'autant moins qu'aucun soupçon de fraude ne se trouvait dès lors allégué concernant d'une manière générale ce secteur ;
"alors enfin, que le droit de visite et de saisie constitue par nature une procédure exceptionnelle qu'il appartient au juge d'autoriser dans le respect du principe de proportionnalité de la mesure ordonnée par rapport à l'objectif poursuivi, si bien que le juge ne pouvait autoriser les agents à procéder à des opérations de visites et de saisies au regard "des pratiques relevées dans le secteur des marchés de fournitures de câbles à isolation synthétique HTA" d'une manière générale alors que l'autorisation donnée et les soupçons de fraude allégués ne concernaient que la procédure négociée avec mise en concurrence par enchères électroniques en date du 27 septembre 2001 portant sur le seul marché de transition de fournitures de câbles HTA pour la période de 4 mois allant du 1er février 2002 au 31 mai 2002" ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu, en premier lieu, que la Cour de cassation est en mesure de s'assurer que l'enquête portant sur le marché litigieux a été demandée par le rapporteur général du Conseil de la concurrence sur proposition du rapporteur, et qu'ainsi l'ordonnance satisfait aux prescriptions de l'article 450-4 du Code de commerce ;
Attendu, en deuxième lieu, qu'il résulte des énonciations de l'ordonnance que, lors de la passation d'un marché de transition pour une période de quatre mois, portant sur la fourniture de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12/20 kv, destinés aux réseaux aériens et souterrains nécessaires à la distribution de l'électricité, EDF a utilisé une procédure négociée avec mise en concurrence par enchères électroniques auxquelles ont participé les sociétés Pirelli Energie Câbles et Systèmes, Nexans France, Sagem et Draka Paricable ; qu'elle ajoute que chacune de ces sociétés n'a déposé, pour un lot donné, qu'une seule offre inférieure à celle des autres soumissionnaires et que les trois entreprises adjudicataires se sont partagé le marché, la société Draka Paricable, liée financièrement à la société Pirelli, ayant présenté des offres l'en excluant ; qu'ainsi, le juge des libertés et de la détention a caractérisé l'existence de présomptions de pratiques anticoncurrentielles justifiant sa décision ;
Attendu, en troisième lieu, qu'en autorisant les visites et saisies de documents dans les locaux des sociétés Pirelli Energie Câbles et Systèmes, Nexans France, Sagem et Draka Paricable en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles dans les marchés passés par EDF concernant la fourniture de câbles ci-dessus décrits destinés aux réseaux aériens et souterrains nécessaires à la distribution de l'électricité, le juge des libertés et de la détention, qui n'a pas délivré une autorisation indéterminée, a respecté les prescriptions de l'article L. 450-4 du Code précité ; qu'ainsi, les intéressés ont été informés de l'objet des mesures autorisées, des pratiques anticoncurrentielles présumées et du marché sur lesquelles elles auraient été commises ;
Attendu, en quatrième lieu, qu'il n'est pas démontré en quoi l'absence de production de pièces invoquée par le moyen était de nature à remettre en cause l'appréciation souveraine par le juge des éléments retenus par lui au titre des pratiques anticoncurrentielles pour autoriser les visites et saisies sollicitées par l'Administration ;
Attendu, en cinquième lieu, que l'article précité ne prévoit aucun délai entre la présentation de la requête et le prononcé de la décision ; que le nombre de pièces produites ne saurait, en soi, laisser présumer que le juge s'est trouvé dans l'impossibilité de les examiner et d'en déduire l'existence de pratiques anticoncurrentielles ; que la circonstance que l'ordonnance a été rendue le lendemain du jour de la présentation de la requête est sans incidence sur sa régularité ;
Attendu, en sixième lieu, que les dispositions de l'article L. 450-4 du Code de commerce ne contreviennent pas à celles de l'article 8-2 de la Convention européenne des droits de l'homme, dès lors qu'elles assurent la conciliation du principe de liberté individuelle et de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles ;
Qu'ainsi, les moyens ne sauraient être accueillis ;
Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme ;
REJETTE les pourvois ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Cotte président, M. Dulin conseiller rapporteur, MM. Pibouleau, Challe, Roger, Mmes Thin, Desgrange, MM. Rognon, Chanut, Mme Nocquet conseillers de la chambre, M. Soulard, Mmes Salmeron, Labrousse conseillers référendaires ;
Avocat général : Mme Commaret ;
Greffier de chambre : Mme Lambert ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;