LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Donne acte à la Société française de radiotéléphone de son désistement envers la société Bouygues télécom et l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que les sociétés Neuf télécom et Cegetel, ainsi que la société Neuf Cegetel, venant aux droits de celles-ci, et aux droits de laquelle vient la Société française de radiotéléphone (l'opérateur alternatif), ont conclu avec la société France télécom, en 2005 et 2007, des conventions d'accès à la boucle locale ; qu'estimant que les montants qui lui ont été facturés au titre de certaines prestations, telles que celles concernant les câbles de renvoi, ne reflétaient pas les coûts correspondants, l'opérateur alternatif a, le 1er avril 2008, saisi l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (l'ARCEP) d'une demande de règlement du différend, selon la procédure prévue à l'article L. 36-8 du code des postes et des communications électroniques, afin d'être déchargé d'une partie de la facturation à venir et d'obtenir le remboursement des sommes trop-perçues au titre des prestations en cause depuis mai 2005 ; que, par décision du 24 juillet 2008 (n° 2008-0839), l'ARCEP a dit qu'à compter de la date de manifestation du différend, fixée au 4 février 2008, France télécom appliquera aux prestations de câbles de renvoi les tarifs prévus par la nouvelle offre de référence d'accès à la boucle locale, publiée le 15 mai 2008, et a rejeté les demandes pour le surplus ;
Sur le premier moyen :
Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais, sur le deuxième moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article L. 36-8 du code des postes et des communications électroniques ;
Attendu que le pouvoir conféré à l'ARCEP de préciser, au titre de la procédure de règlement des différends, les conditions équitables, d'ordre technique et financier, dans lesquelles l'interconnexion ou l'accès doivent être assurés, s'étend à l'ensemble de la période couverte par le différend dont elle se trouve saisie, peu important la date de son émergence entre les parties ; qu'il s'ensuit que cette autorité peut remettre en cause l'application, pendant cette période, des tarifs fixés dans la convention d'accès à la boucle locale ;
Attendu que, pour rejeter le recours formé contre la décision de l'ARCEP ayant refusé d'examiner la partie de la demande de l'opérateur alternatif se rapportant à la période antérieure au 4 février 2008, l'arrêt retient que la finalité de son intervention exclut une remise en cause de la situation réglementaire et contractuelle préexistante à l'émergence du différend ;
Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a déclaré recevable l'intervention accessoire de la société Bouygues télécom et irrecevable le moyen tiré de la violation du principe d'impartialité posé par l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, l'arrêt rendu le 26 mai 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société France télécom aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la Société française de radiotéléphone la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze décembre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour la Société française de radiotéléphone (SFR).
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours de la société Neuf Cegetel et déclaré irrecevable le moyen tiré de la violation par l'Autorité de régulations des communications électroniques et des postes du principe d'impartialité posé par l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
AUX MOTIFS QUE la société Neuf Cegetel reproche à l'ARCEP une violation du principe d'impartialité du juge posé par l'article 6-1 de la convention européenne des droits de l'homme, au motif que le collège qui s'est prononcé sur le différend est le même qui celui qui s'est abstenu d'exercer son pouvoir régulateur sur les tarifs de France Télécom et que de plus le président de l'Autorité se serait implicitement prononcé pour le rejet de la demande de la société Neuf Cegetel alors que l'affaire était en cours d'instruction ; que la société France Télécom objecte que ce moyen est irrecevable car il ne figurait pas dans le mémoire déposé dans le délai prescrit par l'article R. 11-3 du code des postes et des communications électroniques ; que l'auteur du recours doit déposer au greffe l'exposé complet de ses moyens dans le mois de sa déclaration de recours sous peine d'irrecevabilité ; qu'en l'espèce la société Neuf Cegetel a soutenu pour la première fois dans ses observations en réponse, déposées au greffe le 10 décembre 2008, le moyen tiré de la violation de l'article 6-1 de la CEDH, sans d'ailleurs en tirer de conséquence spécifique puisqu'elle ne demande pas l'annulation de la décision de l'ARCEP mais réitère sa demande de réformation ; que ce moyen est irrecevable, la société Neuf Cegetel ne l'ayant pas soulevé dans les formes et délais prescrits par les articles L. 36-8, R. 11-2 et R. 11-3 du code des postes et des communications électroniques, dérogatoires aux règles de droit commun de l'appel prévues par le code de procédure civile ;
ALORS QUE devant la cour d'appel de Paris saisie d'un recours contre une décision de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, les moyens soulevés par le demandeur au-delà du délai imparti par l'article R. 11-3 du code des postes et des communications électroniques pour le dépôt de l'exposé complet de ses moyens sont en principe irrecevables, à l'exception des moyens d'annulation que l'auteur du recours n'était pas en mesure de soulever compte tenu de la date à laquelle il a eu connaissance du fait entraînant la nullité de la procédure ; qu'en l'espèce, la méconnaissance du principe d'impartialité par le collège de l'Autorité a été révélée à Neuf Cegetel par les observations déposées par l'Autorité le 27 novembre 2008 devant la cour d'appel, le délai imparti à Neuf Cegetel pour le dépôt de l'exposé complet de ses moyens étant alors expiré ; qu'ainsi, en déclarant irrecevable le moyen tiré de la violation du principe d'impartialité, motif pris de ce qu'il aurait été invoqué par la société Neuf Cegetel au-delà du délai imparti par l'article R. 11-3 du code des postes et des communications électroniques, la cour a violé les articles L. 36-8, R. 11-2 et R. 11-3 de ce code, ensemble l'article 6 § 1 de la convention européenne des droits de l'homme.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours de la société Neuf Cegetel et confirmé la décision de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, spécialement en ce que celle-ci a refusé de connaître des demandes de Neuf Cegetel relatives aux tarifs de la prestation de câbles de renvoi sur la période antérieure au 4 février 2008 ;
AUX MOTIFS QUE le champ de l'intervention de l'ARCEP est délimité par les dispositions de l'article L. 36-8 du code des postes et des communications électroniques ; qu'en l'espèce le litige entre les sociétés Neuf Cegetel et France Télécom ne se situe pas en amont de la fourniture d'accès, ni au cours de la négociation d'une convention, mais a surgi au cours de l'exécution de la convention signée conjointement le 3 juillet 2007 ; que la société Neuf Cegetel rappelle à juste titre qu'elle avait, tant le 25 octobre 2005, c'est-à-dire en cours d'exécution de la précédente convention, que le 5 juillet 2007, soit immédiatement après la signature de la dernière convention, exprimé son désaccord avec différentes tarifications de l'offre de référence reprises dans la convention, et ce en des termes suffisamment généraux pour englober les prestations accessoires comme celles afférentes aux câbles de renvoi ; que néanmoins, en abordant dans ces deux lettres les tarifs des prestations d'accès, la société Neuf Cegetel y exprime seulement que son adhésion à la convention n'entraîne pas accord sur les tarifs ; qu'en l'absence de précisions sur le ou les points faisant difficulté, et par exemple sur les prix critiqués ou sur les règles non respectées, une telle expression d'un désaccord général sur le coût des prestations d'accès n'appelait pas de réponse de France Télécom, ce qui ne permet pas de retenir ces lettres comme constituant la matérialisation d'un différend au sens de l'article L. 36-8 § I du code des postes et des communications électroniques, aucune des trois situations visées par ce texte n'étant réalisée à la date de ces lettres, ni « refus d'accès ou d'interconnexion », ni « échec des négociations commerciales », ni « désaccord sur la conclusion ou l'exécution d'une convention d'interconnexion ou d'accès » ; que d'ailleurs les conventions se sont exécutées par la fourniture des prestations réciproques, Neuf Cegetel ayant payé les factures de France Télécom jusqu'en février 2008 ; qu'en revanche dans sa lettre du 4 février 2008, la société Neuf Cegetel dénonçait expressément à la société France Télécom les conditions de tarification de la prestation de câbles de renvoi ; que la réponse formulée par la société France Télécom le 14 mars 2008 a cristallisé le différend ce qui a conduit la société Neuf Cegetel à saisir l'ARCEP le 1er avril 2008 ; que le pouvoir d'intervention de l'ARCEP dans les relations contractuelles entre opérateurs de télécommunications est le prolongement de son office de régulation préalable, lui permettant d'assurer l'efficacité et l'effectivité de la régulation en tranchant à bref délai le litige pour que soit au besoin rétabli l'équilibre concurrentiel du marché ; que la finalité de son intervention pour « préciser les conditions équitables d'ordre technique et financier, dans lesquelles l'interconnexion ou l'accès doivent être assurés » en présence de prétentions irréconciliables, exclut une remise en cause de la situation réglementaire et contractuelle préexistante à l'émergence du différend ; que par conséquent, loin d'opposer à la société Neuf Cegetel une quelconque prescription, l'ARCEP a appliqué exactement les dispositions de l'article L. 36-8 du code des postes et des communications électroniques en refusant de modifier les conditions financières convenues entre Neuf Cegetel et France Télécom avant la date du 4 février 2008 ; que la société Neuf Cegetel prétend à tort qu'une telle limitation du champ d'intervention de l'ARCEP heurterait le principe de hiérarchie des normes et de primauté et d'effectivité du droit communautaire, qu'il n'est pas nécessaire de procéder à un renvoi préjudiciel en interprétation sur ce point devant la Cour de Justice des Communautés européennes, comme le demande la société Neuf Cegetel ; qu'en effet l'article 20 de la directive cadre n° 2002/21/CE du 7 mars 2002 imposant aux Etats membres de donner à l'autorité réglementaire nationale le pouvoir de prendre des décisions contraignantes pour résoudre le litige survenu entre des entreprises n'impose aucunement de donner à cette autorité, dans ce cadre spécifique du règlement des litiges, le pouvoir de vérifier que les opérateurs se sont conformés à leurs obligations pour une période antérieure à la survenance du différend ; que la manière dont l'ARCEP a mis en oeuvre les pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 36-8 du code des postes et des communications électroniques n'a pas eu pour effet de restreindre la protection juridictionnelle des droits que les justiciables tirent du droit communautaire puisque ces deux sources du droit posent bien, comme fondement à l'intervention de l'autorité de régulation dans un différend, l'existence d'un litige ; que dès lors toutes les demandes afférentes à la remise en cause des tarifs contractuels pour une période antérieure au 4 février 2008 sont mal fondées ; que la dernière demande subsidiaire de la société Neuf Cegetel tendant à ce que le tarif du 15 mai 2008 soit déclaré applicable depuis la notification de la décision du 19 mai 2005 qui a imposé à France Télécom d'orienter vers les coûts les tarifs d'accès à la boucle locale se heurte à ce qui a été dit précédemment ;
1°/ ALORS QU'en vertu de l'article L. 36-8, I du code des postes et des communications électroniques, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes est compétente pour trancher tout différend survenu entre opérateurs de communications électroniques concernant la mise en oeuvre des règles relatives à l'accès ou à l'interconnexion ; que si ce litige doit être formalisé entre les parties préalablement à la saisine de l'Autorité, il peut indifféremment porter sur une période antérieure ou postérieure à sa formalisation ; qu'en considérant, en l'espèce, que l'intervention de l'Autorité ne pouvait pas porter sur la demande de la société Neuf Cegetel antérieure à la formalisation du différend avec France Télécom, qui date selon l'arrêt attaqué du 4 février 2008, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article L. 36-8 du code des postes et des communications électroniques ;
2°/ ALORS QUE l'article 20 de la directive « cadre » du 7 mars 2002 impose aux autorités réglementaires nationales de veiller, dans le cadre de leur mission de règlement des différends, au respect effectif des obligations mises à la charge des opérateurs de communications électroniques en application du droit communautaire, notamment en vue d'assurer une concurrence effective et loyale ainsi que la protection des intérêts des utilisateurs ; qu'ainsi l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, saisie sur le fondement de l'article L. 36-8 du code des postes et des communications électroniques, doit être en mesure d'ordonner, le cas échéant, le remboursement des sommes perçues par l'opérateur historique en violation de son obligation d'orientation des tarifs vers les coûts ; qu'en subordonnant une telle intervention de l'Autorité à l'existence d'une dénonciation expresse des tarifs en cause par l'opérateur alternatif intéressé, antérieurement à la formalisation du différend, tandis qu'une telle condition n'est posée ni par la directive « cadre », ni par l'article L. 36-8 du code des postes et des communications électroniques, la cour a méconnu ces dispositions, ensemble le principe d'effectivité du droit communautaire.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de Neuf Cegetel tendant à ce que, faute pour France Télécom de justifier ses coûts afférents au parc de câbles de renvoi de Neuf Cegetel et les charges d'amortissements correspondantes, elle soit condamnée à rembourser à Neuf Cegetel toutes les sommes perçues depuis la date de la notification de la décision du 19 mai 2005 et pour lesquelles elle n'apporte pas à suffisance de droit, par salle de dégroupage, les avoir effectivement supportées pour rendre la prestation en cause, sur la base de pièces comptables adéquates (facture d'achat, factures de sous traitants) et en fonction de la configuration de la salle ;
AUX MOTIFS QUE la décision de l'ARCEP n° 05-0277 du 19 mai 2005 impose à la société France Télécom, en tant qu'opérateur puissant sur ce marché, d'offrir les prestations d'accès dégroupé à la boucle locale cuivre et à la sous-boucle locale cuivre ainsi que les prestations associées à des tarifs reflétant les coûts correspondants, en respectant en particulier les principes d'efficacité, de non-discrimination et de concurrence effective et loyale ; que la société France Télécom ne conteste pas être soumise à cette obligation d'orientation de ses prix en fonction des coûts pour des prestations relatives aux câbles de renvoi ; que la charge de la preuve du respect de cette règle lui incombe comme le rappelle l'article D. 311-II du code des postes et des communications électroniques ; que la société Neuf Cegetel reproche à l'ARCEP de ne pas avoir exigé de la société France Télécom une preuve effective poste par poste et élément par élément des coûts réels dont elle demande le remboursement à ses concurrents ; qu'elle soutient que celle-ci n'a pas apporté de justificatifs suffisants des coûts déclarés et s'est contentée d'affirmations générales en laissant même entendre que le secret des affaires l'empêchait de donner plus d'informations ; que la société Neuf Cegetel reproche encore à l'ARCEP de n'avoir fait aucun cas des éléments contraires apportés par elle ; que la société Neuf Cegetel a finalement admis que le tarif doit être général et commun à tous les opérateurs et toutes les situations (§ 203 de son mémoire du 10 décembre 2008) ; ce qui rend inopérantes toutes ses objections allant à l'encontre de ce principe ; qu'elle refuse à juste titre que ce tarif moyen soit construit sur des calculs purement théoriques ; que cependant tant France Télécom que l'ARCEP se voient reprocher à tort de n'avoir pas justifié les chiffres avancés ; que tout d'abord c'est seulement un chapitre du questionnaire, à savoir « § C Chronique des investissements effectués dans les répartiteurs dégroupés », pour lequel France Télécom a invoqué le secret des affaires pour ne pas communiquer des données globales sur les investissements portant sur les câbles de renvoi réalisés en distinguant chaque noeud de raccordement, ce qui fournirait à Neuf Cegetel des indications sur le déploiement de ses concurrents ; que France Télécom a donné tous les coûts détaillés réclamés par le questionnaire de l'ARCEP et a justifié par des documents annexes ses prix de séries et d'approvisionnement ; que d'ailleurs les précisions figurant dans les documents intitulés « extraits de la série de prix N° » démontrent l'inanité des affirmations de la société Neuf Cegetel quant à la simplicité de l'installation de câbles de renvoi ; que la critique concernant le pourcentage de salles uniques sans trémie est inopérante dès lors que France Télécom a précisé qu'elle ne facture pas de câbles de renvoi mais seulement des réglettes aux opérateurs installés dans les très petites salles ; que plus généralement l'ARCEP, dans sa décision critiquée par la société Neuf Cegetel, après avoir résumé les mémoires de celle-ci et son argumentation, et après avoir confronté les réponses à son questionnaire d'enquête et les position de chacune des parties, a répondu suffisamment aux critiques de la société Neuf Cegetel sur les paramètres à retenir pour évaluer les coûts ; que par ailleurs la critique sur l'absence de dégressivité des coûts de gestion des commandes et de pilotage de travaux en cas de commandes groupées n'est pas justifiée étant donné que l'ARCEP a évalué les coûts propres à un câble de renvoi hors frais non récurrents liés aux commandes et aux chantiers ; que l'Autorité ne s'est pas contentée de retenir les chiffres avancés par France Télécom sans les vérifier ; qu'elle a procédé aux investigations adaptées et proportionnées à l'objectif recherché, étant observé que d'une part la loi lui imposait de trancher à bref délai, d'autre part, que la société France Télécom faisait état de coûts similaires à ceux déjà présentés à l'ARCEP dans le cadre du processus de révision de son offre de référence entamé dès le mois de janvier 2008 ; que l'ARCEP a spécialement examiné les points de désaccord de la société Neuf Cegetel mais a estimé les contestations non justifiées au regard des chiffres précis, détaillés et cohérents fournis par la société France Télécom, ce qui lui a permis d'évaluer de manière irréprochable les trois postes de coûts de la prestations spécifique des câbles de renvoi ; qu'enfin la société Neuf Cegetel reproche à tort à l'ARCEP de ne pas avoir vérifié les tarifs conventionnels critiqués et d'avoir statué extra petita ; qu'en effet l'ARCEP a d'abord constaté que, par rapport à son évaluation ci-dessus rappelée, le nouveau tarif de référence publié par la société France Télécom respectait le principe de l'orientation vers les coûts et l'obligation d'étalement sur cinq ans ; qu'elle a ensuite légitimement retenu qu'entre le 4 février 2008 et la date de sa décision, les coûts ne pouvaient pas avoir connu d'évolution significative, qu'elle a donc à bon droit décidé d'imposer à la société France Télécom, pour trancher le différend sur la facturation des câbles de renvoi, d'appliquer à la société Neuf Cegetel à compter du 4 février 2008, au lieu des prix résultant de leur convention, les prix, inférieurs, résultant du tarif qui serait mis en vigueur le 1er juillet 2008 ; que l'ARCEP n'était tenue ni de répondre dans les motifs de sa décision à tous les détails de l'argumentation de la société Neuf Cegetel, ni d'ordonner des productions complémentaires qui n'étaient pas demandées ; que la décision n'encourt donc aucune des critiques formulées par la société Neuf Cegetel ; que par conséquent et sans avoir besoin de recourir à aucune des mesures avant dire droit sollicitées par la société Neuf Cegetel dans son dernier mémoire, la cour dispose des éléments suffisants pour dire non fondés les moyens exposés à l'appui du recours ;
1°) ALORS QUE dans ses conclusions régulièrement déposées, la société Neuf Cegetel a demandé que France Télécom soit condamnée à lui rembourser toutes les sommes perçues depuis la date de notification de la décision du 19 mai 2005 et pour lesquelles cette société n'apporte pas à suffisance de droit la preuve, par salle de dégroupage, de les avoir effectivement installées pour rendre la prestation en cause, à la date d'installation de chacun des câbles, sur la base de pièces comptables adéquates ; qu'ainsi, en énonçant que Neuf Cegetel aurait finalement admis que le tarif doit être général et commun à tous les opérateurs et toutes les situations, ce qui rendrait inopérantes toutes ses objections allant à l'encontre de ce principe, la cour a dénaturé les termes clairs et précis des conclusions de Neuf Cegetel, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE l'opérateur soumis à une obligation d'orientation des tarifs vers les coûts doit retenir une structure tarifaire pertinente au regard des coûts qu'il supporte ; qu'en l'espèce, en admettant le principe d'un tarif général et commun à tous les opérateurs et à toutes les situations pour la prestation de câbles de renvoi proposée par France Télécom, sans s'interroger, ainsi qu'elle y était invitée par Neuf Cegetel, sur la pertinence d'une telle structure tarifaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 38 4°) et D. 311 du code des postes et des communications électroniques, ainsi qu'au regard de la décision de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes n° 05-0277 du 19 mai 2005 ;
3°) ALORS QUE le secret des affaires ne saurait dispenser l'opérateur soumis à l'obligation d'orienter ses tarifs vers les coûts de prouver, conformément à l'article D. 311 du code des postes et des communications électroniques, qu'il respecte bien cette obligation ; qu'en l'espèce, en admettant le défaut de production par France Télécom d'éléments relatifs aux investissements afférents aux prestations dont les tarifs étaient contestés par Neuf Cegetel et en fondant néanmoins sa décision sur les chiffres avancés par l'opérateur historique, la cour a méconnu les articles L. 36-8 et D. 311 du code des postes et des communications électroniques ainsi que le droit à un recours effectif garanti par les articles 6 et 13 de la convention européenne des droits de l'homme.