LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen :
Vu les articles L. 3324-1 et L. 3326-1 du code du travail ;
Attendu, selon le second de ces textes, que le montant du bénéfice net et celui des capitaux propres de l'entreprise sont établis par une attestation de l'inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes ; qu'ils ne peuvent être remis en cause à l'occasion des litiges relatifs à la participation aux résultats de l'entreprise ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que suivant traité d'apport partiel d'actif en date du 30 juin 2003, à effet rétroactif au 1er janvier 2003, la société Spie Trindel a apporté à sa société filiale Spie Sud Est une de ses branches d'activités ; que le calcul de la participation au titre de l'année 2003 aboutissant à un résultat négatif, le comité central d'entreprise de la société Spie Sud Est a saisi le tribunal de grande instance afin de voir juger que l'augmentation de capital consécutive à l'apport partiel d'actif devait être prise en compte, pour la détermination du montant des capitaux propres, à la date de réalisation juridique de l'apport et non à sa date d'effet ;
Attendu que pour faire droit à cette demande et fixer le montant de la réserve spéciale de participation au titre de l'année 2003, l'arrêt, après avoir constaté que le montant des capitaux propres servant de base de calcul à la réserve spéciale de participation avait été attesté par le commissaire aux comptes de la société, a retranché de ce montant, sur la période du 1er janvier au 30 juin 2003, date d'effet juridique de l'apport partiel d'actif, le montant de l'augmentation de capital consécutive à cette opération ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le montant des capitaux propres attesté par le commissaire aux comptes de la société ne pouvait être remis en cause à l'occasion du présent litige, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le second moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 29 janvier 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ;
Condamne le comité central d'entreprise de la société Spie Sud Est et la Fédération nationale des salariés de la construction CGT aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit décembre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Ricard, avocat aux Conseils pour la société Spie Sud Est.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de l'action ;
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L 3326-1 du code du travail, le montant du bénéfice net et celui des capitaux propres de l'entreprise sont établis par une attestation de l'inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes ; ils ne peuvent être remis en cause à l'occasion de litiges nés de l'application des dispositions relatives à la participation ; l'action des intimés tend à obtenir l'application de la règle de proratisation posée par l'article D 3324-4 du code du travail en cas d'augmentation du capital social pendant un exercice ; les intimés soutiennent à bon droit qu'il résulte de ce texte que c'est bien à partir des éléments figurant au bilan de clôture de l'exercice, certifié par le commissaire aux comptes, que doit être effectuée la proratisation prévue en cas de variation du capital au cours de l'exercice ; l'action des intimés ne tend donc pas à remettre en cause ou à contester le montant des capitaux propres de l'entreprise tel que celui-ci a été retenu par le commissaire aux comptes ;
ALORS QUE le montant des capitaux propres à retenir pour calculer la participation obligatoire des salariés est établi par une attestation du commissaire aux comptes, ; qu'en l'espèce la demande de proratisation présentée par le comité d'entreprise revenait en réalité à contester le calcul du montant des capitaux propres tel que résultant de l'attestation du commissaire aux comptes, contestation irrecevable devant le juge judiciaire ;
qu'ainsi la cour d'appel a ouvertement violé l'article L 3326-1 du code du travail et la loi des 16 et 24 août 1790.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la réserve de participation de la société SPIE Sud-Est pour l'année 2003 s'élevait à 260.976  ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE pour le calcul de la réserve spéciale de participation, l'article R 442-2 3° devenu D 3324-4 du code du travail prévoit que le montant des capitaux propres est retenu d'après les valeurs figurant au bilan de clôture de l'exercice au titre duquel la réserve spéciale de participation est calculée; toutefois, en cas de variation du capital au cours de l'exercice le montant du capital et des primes liées au capital social est pris en compte à due proportion du temps ; que si sur le fondement des dispositions de l'article L 236-4 du code de commerce, les sociétés SPIE TRINDEL et AMEC SPIE SUD EST pouvaient valablement convenir que l'opération du 30 juin 2003 rétroagirait au 1er janvier 2003, cette rétroactivité a un effet purement comptable et fiscal ; que, juridiquement, le transfert de la propriété des biens composant le patrimoine de la société apporteuse au profit de la société bénéficiaire est intervenu au 30 juin 2003 de même que l'augmentation de capital corrélative ; que les premiers juges ont rappelé à juste titre le caractère obligatoire du dispositif de redistribution des résultats de l'entreprise aux salariés ; qu'ils ont de même retenu que la société AMEC SPIE SUD EST ne pouvait, de par la rétroactivité opérée de la seule volonté des sociétés SPIE TRINDEL et AMEC SPIE SUD EST, priver d'effet l'accord collectif du 9 novembre 1994 et déroger à un dispositif de redistribution obligatoire au profit des salariés ; que la dérogation à la règle de prise en compte des capitaux propres pour leur valeur au bilan de fin d'exercice prévue par l'article D 3324-4 du code du travail en cas d'augmentation de capital au cours de l'exercice doit être appliquée et ne saurait être écartée au bénéfice de l'application d'une règle de rétroactivité dont les premiers juges ont exactement cerné les limites ; que l'appelante ne peut utilement fonder sa position sur l'instruction n° 4-I-2-00 du 3 août 2000 qui impose à la société bénéficiaire des apports de constituer une réserve calculée sur l'ensemble des résultats pris en compte par elle du fait de l'apport mais qui ne concerne que le régime fiscal de l'entreprise et ne saurait être transposée en matière sociale ; que la société SPIE SUD EST allègue que le calcul revendiqué par les intimés et adopté par le tribunal retirerait tout caractère aléatoire à la participation mais n'en justifie pas ; que la société SPIE SU EST ayant fait le choix d'opter pour un effet rétroactif de l'opération d'apport partiel d'actif alors que cette dernière a été juridique réalisée le 30 juin 2003, il convient de faire application des règles légales prévues pour le calcul de la participation en cas d'augmentation de capital en cours d'exercice ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'article R 442-2 du Code du Travail sur lequel le CCE et la FNSC CGT fondent leur demande et leur calcul dispose, pour le calcul de la réserve spéciale de participation, que le montant des capitaux propres est retenu d'après les valeurs figurant au bilan de clôture de l'exercice au titre duquel la réserve est calculée ; que toutefois, en cas de variation du capital au cours de l'exercice, le montant du capital et des primes liées au capital social est pris en compte prorata temporis ; qu' il sera rappelé que la participation aux résultats de l'entreprise est, d'une part un dispositif de redistribution au profit des salariés-qui est obligatoire pour les entreprises d'au moins 50 salariés (ce qui est le cas de la société AMEC SPIE SUD - EST ) lorsqu'elles dégagent un bénéfice fiscal suffisant et, d'autre part un dispositif qui obéit à des règles fiscales ; qu'elle est mise en place par un accord obligatoire qui précise les modalités de son application et qui, en l'espèce, est l'accord du 9 Novembre 1994 qui a repris le cadre législatif de l'article L 442-1 du Code du Travail pour le calcul du montant global des droits des salariés constituant la réserve spéciale de participation ; Attendu que si la société AMEC SPIE Sud-Est et la société SPIE TRINDEL pouvaient valablement convenir dans le traité d'apport de donner un effet rétroactif à leur opération, il est tout aussi constant que ce n'est à compter du 30 Juin 2003 que juridiquement et effectivement le nouveau capital social de la société AMEC SPIE SUD - EST a été augmenté et s'est élevé à 48 567 047  ; qu'il s'ensuit, les contrats de travail des salariés de la "Fédération Sud-Est" ayant été transférés à la société AMEC SPIE et la modification de la situation juridique de l'entreprise ne rendant pas impossible le maintien de l'application de l'accord collectif du 9 Novembre 1994, lequel a également été transféré, que la société AMEC SPIE Sud-Est ne saurait, de par la rétroactivité opérée selon la volonté des parties, priver d'effet cet accord et déroger à un dispositif de redistribution obligatoire ; que contrairement à ce que soutient la société AMEC SPIE Sud-Est, les opérations de fusion, scission ou d'apport partiel 'actifs bénéficiant d'un régime fiscal de faveur et la rétroactivité n'étant qu'une commodité destinée à faire coïncider la date de fin d'exercice de la société apporteuse avec la date de début d'exercice de la société bénéficiaire, les dispositions de l'instruction 4 1-2 00 qui ne concerne que la date d'effet fiscal en cas de fusion, scission ou apport partiel d'actifs avec effet rétroactif ne sauraient être transposées en matière sociale ; que l'article R 442-2 du Code du Travail qui prévoit une dérogation à la règle de prise en compte des capitaux propres pour leur valeur figurant au bilan de fin d'exercice doit donc recevoir application ; qu'ainsi, conformément à ce même texte, le montant du capital et des primes liées au capital social doit être pris en compte prorata temporis et que, pour l'année 2003, le montant de la réserve ressort à 260 976  , comme l'ont exactement calculé le CCE et la F N S C CGT, somme que la société AMEC SPIE Sud-Est sera condamnée à inscrire à la réserve spéciale de participation au titre de l'année 2003 ;
ALORS QUE l'effet rétroactif d'une fusion est permis par la loi ; qu'il doit donc être pris en compte dans le calcul des capitaux propres servant à déterminer la participation obligatoire des salariés ; qu'en estimant qu'une telle rétroactivité ne pouvait pas être prise en considération, la cour d'appel a violé les articles L 3324-1 et D 3324-4 du code du travail.
Sur l'impossibilité de remettre en cause le montant du bénéfice net et celui des capitaux propres de l'entreprise établis par une attestation de l'inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes, dans le même sens que :Soc., 10 février 1999, pourvoi n° 96-22.157, Bull. 1999, V, n° 62 (cassation).
Sur l'établissement du montant du bénéfice net par une attestation de l'inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes, à rapprocher : Soc., 11 mars 2009, pourvoi n° 08-41.140, Bull. 2009, V, n° 80 (cassation partielle)