LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Dijon, 14 janvier 2016), que Mme Y... a été engagée le 19 novembre 1994 en qualité de violoniste par la société Filippi, son contrat s'étant poursuivi en 2002 avec la Régie de l'opéra de Dijon ; que l'activité de l'orchestre de l'opéra a été transférée en 2009 à l'association La Camerata de Bourgogne ; que la Régie de l'opéra de Dijon a adressé le 15 avril 2009 à l'inspecteur du travail une demande d'autorisation de transfert du contrat de travail de Mme Y..., salariée protégée, qui a fait l'objet d'une décision implicite de rejet, confirmée sur recours hiérarchique par décision du Ministre du travail du 3 décembre 2009 ; que, par jugement du 1er décembre 2011, le tribunal administratif de Dijon a rejeté le recours formé contre cette décision ; que Mme Y... a saisi la juridiction prud'homale afin que la relation de travail avec la Régie de l'opéra de Dijon soit requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée, et que soit prononcée la résiliation judiciaire de ce contrat ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la Régie de l'opéra de Dijon fait grief à l'arrêt de requalifier le contrat de travail de Mme Y... en un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à compter du 19 novembre 1994, de prononcer la résiliation de ce contrat, de la condamner au paiement de diverses sommes à titre de rappels de salaires, indemnités de rupture, dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour exécution déloyale du contrat de travail, et de la débouter de son appel en garantie à l'égard de l'association La Camerata orchestre Dijon Bourgogne, alors, selon le moyen, que lorsque l'autorité administrative, pour refuser d'autoriser le transfert du contrat de travail d'un salarié, relève que ce dernier n'était pas titulaire d'un contrat de travail en cours au moment de la demande d'autorisation de transfert, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, remettre en cause cette appréciation et juger que le salarié était titulaire d'un contrat de travail en cours ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même relevé que par jugement du 1er décembre 2011, le tribunal administratif de Dijon avait retenu l'absence de tout contrat de travail en cours à la date de la demande d'autorisation de transfert, de sorte que la demande de transfert devait être rejetée ; qu'en affirmant qu'il n'appartenait qu'au juge judiciaire de trancher les questions relatives à la qualification, l'existence et la rupture du contrat de travail, la cour d'appel a méconnu le principe de séparation des pouvoirs et violé la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;
Mais attendu que la décision de l'autorité administrative rejetant la demande d'autorisation de transfert du contrat de travail d'un salarié protégé n'interdit pas à la juridiction prud'homale de statuer sur la demande de requalification du contrat en contrat de travail à durée indéterminée formée par le salarié à l'égard de son employeur d'origine, qui relève de la seule compétence de la juridiction judiciaire ; que c'est dès lors sans méconnaître le principe de la séparation des pouvoirs que la cour d'appel a statué comme elle a fait ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que la Régie de l'opéra de Dijon fait à l'arrêt le même grief, alors, selon le moyen :
1°/ que la cassation à intervenir des dispositions de l'arrêt ayant requalifié le contrat de travail liant la salariée à l'opéra de Dijon en un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à compter du 19 novembre 1994, date de son embauche par la société Filippi, puis du 1er septembre 2002, date de son transfert à l'opéra de Dijon entraînera l'annulation du chef du dispositif ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail et ayant condamné l'opéra de Dijon à payer à sa salariée diverses sommes au titre de rappel de salaire, de congés payés, d'indemnité de préavis, d'indemnité de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°/ que l'article L. 1224-1 du code du travail s'applique en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et poursuit son activité et s'impose aux parties ; que le cas échéant, le transfert du contrat de travail opère de plein droit ; qu'en l'espèce, l'opéra de Dijon faisait valoir et offrait de prouver que l'orchestre constituait une entité économique autonome dont l'activité avait été transférée à l'association La Camerata, de sorte qu'à supposer que la salariée ait disposé d'un contrat de travail en cours le 8 avril 2009, celui-ci avait été transféré de plein droit à l'association La Camerata ; que la salariée affirmait elle-même que le transfert de l'orchestre à La Camerata constituait un transfert d'une entité économique autonome ; que la cour d'appel a expressément constaté que dans le cadre du recours contentieux concernant une autre salariée, la juridiction administrative avait affirmé que l'orchestre de l'opéra de Dijon devait être considéré comme une entité économique autonome qui avait été transféré à La Camerata ; qu'en retenant que l'opéra de Dijon était demeuré l'employeur de la salariée après le 8 avril 2009, aux motifs inopérants qu'au cours du second semestre 2009 des accords et conventions de mise à disposition de la salariée à l'association La Camerata stipulaient que l'opéra de Dijon restait son employeur et que l'opéra, qui avait, dans différents courriers, affirmé que la salariée faisait partie de l'effectif permanent de l'opéra de Dijon, avait après le 8 avril 2009, continué de délivrer des bulletins de paie à la salariée, signé des conventions de mise à disposition et cherché à la reclasser au sein de l'entreprise, sans à aucun moment rechercher, comme elle y était pourtant invitée, s'il n'y avait pas eu transfert de plein droit du contrat de travail de la salariée en raison du transfert de l'entité économique autonome que constituait l'orchestre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail ;
Mais attendu d'abord que le rejet du premier moyen rend sans objet le premier grief du moyen qui sollicite une cassation par voie de conséquence ;
Attendu ensuite que la cour d'appel ayant constaté que la demande d'autorisation de transfert du contrat de travail de Mme Y... avait été rejetée par l'autorité administrative et que le recours contre la décision du ministre avait été rejeté par le tribunal administratif, le moyen, en sa deuxième branche, est inopérant ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que la régie de l'opéra de Dijon fait encore à l'arrêt le même grief, alors, selon le moyen :
1°/ que la cassation à intervenir des dispositions de l'arrêt ayant requalifié le contrat de travail liant la salariée à l'opéra de Dijon en un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à compter du 19 novembre 1994, date de son embauche par la société Filippi, puis du 1er septembre 2002, date de son transfert à l'opéra de Dijon et ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail et ayant condamné l'opéra de Dijon à payer à sa salariée diverses sommes au titre de rappel de salaire, de congés payés, d'indemnité de préavis, d'indemnité de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse entraînera l'annulation du chef du dispositif ayant condamné l'opéra de Dijon à payer à sa salariée des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°/ qu'il appartient au salarié d'établir le manquement à l'obligation de loyauté qu'il reproche à son employeur et aux juges de le caractériser ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que l'orchestre au sein duquel la salariée exerçait ses fonctions avait été transféré le 8 avril 2009 à l'association La Camerata et que compte tenu des fonctions représentatives exercées par sa salariée, il s'était estimé tenu de solliciter une autorisation de transfert de son contrat de travail auprès de l'autorité administrative, laquelle avait été refusée tant par l'inspecteur du travail que par le ministre, faute de contrat en cours au moment de la demande de transfert ; que l'employeur soulignait encore que suite au recours contentieux formé à l'encontre de la décision administrative et dans l'attente de la décision du tribunal administratif intervenue le 1er décembre 2011, il se trouvait dans l'impossibilité de proposer à Mme Y... son précédent emploi compte tenu du transfert de l'orchestre auprès de l'association La Camerata, lui avait proposé un poste d'ouvreur spécialement créé pour elle, avait accepté de régulariser avec l'association La Camerata plusieurs accords tripartites de mise à disposition afin que la salariée exerce son activité de violoniste au sein de l'orchestre, et avait tenté de mettre en place en avril 2011 un accord collectif sur le temps partiel annualisé ; qu'en affirmant péremptoirement que les tergiversations et l'absence de prise de position claire de l'employeur à l'égard du maintien ou du transfert de l'emploi de Mme Y..., le défaut de fourniture d'un travail permettant à cette dernière d'exercer son art et la proposition de reclassement dans un poste d'ouvreuse, sans lien avec son activité de musicienne, caractérisaient une exécution déloyale du contrat de travail, sans à aucun moment s'expliquer sur le respect légitime par l'employeur des décisions de l'autorité administrative, ni sur son impossibilité de proposer un poste de musicien en raison du transfert de l'activité de l'orchestre à l'association La Camerata, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 et 1147 du code civil ;
Mais attendu d'abord que le rejet des deux premiers moyens rend sans objet le premier grief du moyen qui sollicite une cassation par voie de conséquence ;
Attendu ensuite que la cour d'appel, qui a constaté que la Régie opéra de Dijon avait en 2010 cessé de rémunérer la salariée, violoniste, puis lui avait proposé le 18 mars 2010 un poste d'ouvreuse par contrat à durée indéterminée intermittent, qu'elle indiquait avoir spécialement créé à son intention, a légalement justifié sa décision ;
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur la troisième branche du deuxième moyen, ni sur le quatrième moyen, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Et attendu que le rejet du pourvoi principal rend sans objet le pourvoi incident éventuel ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la Régie opéra de Dijon et l'association La Camerata orchestre Dijon Bourgogne aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre janvier deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour La Régie de l'opéra de Dijon
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement déféré et, statuant à nouveau, d'AVOIR requalifié le contrat de travail liant Mme Y... à la régie Opéra de Dijon en un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à compter du 19 novembre 1994, date de son embauche par la société Philippe, puis du 1er septembre 2002, date de son transfert à l'Opéra de Dijon, d'AVOIR prononcé la résiliation du contrat de travail à la date du présent arrêt, d'AVOIR condamné la régie Opéra de Dijon à payer à Mme Y... les sommes de 125 075,32 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 1er janvier 2010 au jour de la résiliation judiciaire du contrat de travail, de 12 570,53 euros bruts pour les congés payés afférents, de 7 059,32 euros bruts à titre d'indemnité de préavis, de 705,93 euros bruts pour les congés payés afférents, de 18 084,45 euros à titre d'indemnité de licenciement, de 22 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 8 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR débouté l'Opéra de Dijon de son appel en garantie à l'encontre de l'association La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne, d'AVOIR condamné la régie Opéra de Dijon à payer à l'association La Camerata Orchestre [...]                 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné la régie Opéra de Dijon aux dépens de première instance et d'appel ;
AUX MOTIFS QUE « Mme Nelly Y... a été embauchée en qualité de violoniste, le 19 novembre 1994, par la société Filippi, concessionnaire du Grand Théâtre, sans qu'aucun contrat de travail écrit n'ait été établi. Son contrat a ensuite été transféré à la régie du Grand théâtre de Dijon, avec effet au 1er septembre 2002, à la suite de la décision de la ville de Dijon de reprendre l'exploitation du Grand théâtre. La convention collective nationale des entreprises artistiques et culturelles s'applique aux relations des parties.
Mme Y... a été désignée déléguée syndicale, puis représentante syndicale au comité d'entreprise à compter du 10 juillet 2006.
Au début de l'année 2009, la régie Opéra de Dijon a présenté au comité d'entreprise un projet de transfert de l'orchestre à l'association La Camerata de Bourgogne.
Une procédure a été initiée par le comité entreprise devant le tribunal de grande instance de Dijon aux fins d'annulation des délibérations.
Les salariés ont été informés du transfert de plein droit des contrats de travail à l'association La Camerata avec effet au 8 avril 2009.
Mme Y... étant salarié protégée, une demande d'autorisation de transfert du contrat de travail a été adressée le 15 avril 2009 à l'inspection du travail et, dans l'attente de la décision, l'Opéra de Dijon et La Camerata ont signé plusieurs conventions tripartites avec Mme Y..., aux termes desquelles celle-ci a été ponctuellement mise à la disposition de La Camerata afin d'apporter son concours temporaire dans le cadre de plusieurs représentations, les parties ayant expressément convenu que l'Opéra de Dijon demeurait son employeur.
La demande d'autorisation de transfert du contrat de travail de Mme Y... a abouti à une décision implicite de rejet, l'administration précisant, sur demande de motivation, s'être fondée sur l'absence d'un contrat de travail en cours entre l'intéressée et l'Opéra de Dijon au moment de la demande d'autorisation de transfert. Sur recours hiérarchique, le ministre du travail a, le 3 décembre 2009, confirmé la décision de rejet de l'inspection du travail.
À la suite de cette décision, cinq des neuf salariés protégés de l'Opéra de Dijon ont démissionné de leur mandat et de leur poste afin d'intégrer immédiatement La Camerata et d'y poursuivre leur activité musicale.
Par courrier du 21 décembre 2009, le directeur de l'Opéra de Dijon a alors indiqué à Mme Y... qu'elle n'était plus contractuellement liée à l'Opéra de Dijon et l'a invitée à s'adresser à La Camerata;
Le 1er février 2010, Mme Y... a sollicité du directeur général de La Camerata la poursuite de son activité de violoniste au sein de cette entité.
Mme Y... a par la suite fait constater par huissier de justice qu'elle ne faisait pas partie des musiciens participant aux productions de La Camerata et se voyait refuser l'accès aux répétitions, ainsi qu'aux locaux de La Camerata.
L'Opéra de Dijon ayant formé un recours contentieux en annulation de la décision implicite de rejet de l'inspection du travail et de la décision du ministre du travail du 3 décembre 2009, a, dans l'attente de la décision, proposé à Mme Y... un poste d'ouvreuse spécialement créé pour elle, l'intéressée ayant toutefois refusé cette proposition.
Par jugement du 1er décembre 2011, le tribunal administratif de Dijon a rejeté la requête en annulation formée par l'Opéra de Dijon au motif que l'administration était tenue de rejeter la demande de transfert, compte tenu du statut d'intermittente du spectacle de Mme Y... et de l'absence de tout contrat de travail en cours à la date de la demande d'autorisation de transfert.
Dans le cadre du recours contentieux concernant une autre salariée, il a été considéré par la juridiction administrative que l'orchestre de l'Opéra de Dijon devait être considéré comme une entité économique autonome qui avait été transférée à La Camerata. (

Sur la qualification de la relation de travail':
qu'il résulte des pièces versées aux débats et, notamment, des feuilles de paie et des tableaux de service, que Mme Y... a été embauchée par la société Filippi à compter du 19 novembre 1994 sans régularisation d'un contrat de travail écrit et qu'il s'est poursuivi avec la régie de l'Opéra de Dijon, ainsi que cela résulte également d'un écrit du 24 octobre 2003 cosigné par Mme A..., directrice générale, et Mme Y..., aux termes duquel il a été mentionné que le contrat de travail de l'intéressée a été repris par la régie du Grand Théâtre en application de l'article L. 122-12 du code du travail, la nature et les termes du contrat de travail n'étant pas modifiés ; que l'ancienneté de l'intéressée a été maintenue et que depuis cette date Mme Y... fait partie de l'effectif permanent de l'orchestre et est engagée pour la totalité des services proposés par la direction à l'orchestre pour son poste de musicienne chaque année';
Que Mme Y... ne peut revendiquer le bénéfice d'un contrat de travail intermittent lors de son embauche en raison de l'abrogation du travail intermittent par la loi quinquennale de 1993, avant le rétablissement d'un nouveau régime du travail intermittent par la loi du 19 janvier 2000 ;
Que nonobstant l'usage invoqué par l'Opéra de Dijon en matière d'activités de spectacle et d'action culturelle, en l'absence d'écrit la relation de travail ayant existé entre, successivement, Mme Y... et la société Filippi, puis la régie de l'Opéra de Dijon, doit être requalifiée en un contrat de travail à durée indéterminée présumé à temps plein ; qu'en l'absence d'un écrit constatant l'existence d'un contrat de travail à 'temps' partiel, faisant 'présumer' que ce dernier a été conclu pour un horaire à 'temps' complet, il incombe à l'employeur qui conteste cette 'présomption d'apporter la preuve qu'il s'agissait bien d'un contrat à 'temps' partiel' ; en l'espèce, qu'il résulte tant des bulletins de paie mentionnant quelques heures ou journées de travail par mois au cours de l'année 2009, que des tableaux de service produits pour la période de janvier 2005 à juin 2008, que Mme Y... n'exerçait pas son activité de violoniste au sein de l'orchestre à temps plein, mais qu'elle était engagée dans le cadre de services ou représentations pour un temps fixé à l'avance et qu'elle connaissait, avant le début de la saison, la programmation des spectacles auxquels elle participait et le nombre de services requérant sa présence pour chaque production';
Que la preuve est rapportée qu'elle n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler, au regard des plannings détaillés établis mensuellement par son employeur, et que, contrairement à ce qu'elle soutient, elle n'était pas contrainte de se tenir à la disposition permanente de celui-ci, mais pouvait prévoir d'autres engagements dans le cadre de productions musicales distinctes ;
Que dès lors, contrairement à l'appréciation des premiers juges, la relation de travail de Mme Y... doit être requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, à compter du 19 novembre 1994, date de son embauche par la société Filippi, puis du 1er septembre 2002, date de son transfert à la régie de l'Opéra de Dijon ;
Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :
qu'au cours du second semestre 2009, des accords et conventions de mise à disposition de Mme Y... à La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne ont été signés entre l'Opéra de Dijon et La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne, lesdits accords stipulant que l'Opéra de Dijon reste l'employeur de l'intéressée qui conserve son contrat de travail et continue d'être rémunérée par l'Opéra de Dijon ; que Mme Y... fait valoir qu'elle a été privée de facto de travail et de toute rémunération à compter du 20 décembre 2009 ;
Que le directeur de l'Opéra de Dijon a, dans un premier temps, le 21 décembre 2009, fait connaître à Mme Y... qu'il considérait n'avoir plus d'obligations à son égard et l'a invitée à s'adresser directement à La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne pour étudier les possibilités d'emploi sur ses futurs spectacles ;
Qu'il a reconnu dans un courrier du 18 mars 2010 se trouver dans l'impossibilité de proposer à la salariée un emploi similaire dans un autre service de l'entreprise et lui a proposé la création d'un poste d'ouvreuse pour lequel elle serait engagée par contrat à durée indéterminée intermittent ; que Mme Y... a refusé cette proposition ;
Qu'il a ensuite admis, dans différents courriers et écrits (24 janvier, 26 avril et 23 mai 2011) que Mme Y... faisait toujours partie de l'effectif permanent de l'Opéra de Dijon ;
Que faisant une interprétation des décisions rendues par l'administration et le tribunal administratif de Dijon, la direction de l'Opéra de Dijon a, en définitive, dans une lettre du 27 septembre 2013, fait connaître à Mme Y... qu'elle n'avait pas d'autorisation à solliciter dans le cadre du transfert partiel d'activité à La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne et invité l'intéressée à s'adresser à cette association, considérant par là-même n'avoir plus la qualité d'employeur ; toutefois que c'est en vain que la régie l'Opéra de Dijon invoque dans cette même lettre et à nouveau dans ses écritures devant la cour le respect de l'autorité de la chose jugée par la juridiction administrative et le respect du principe de la séparation des pouvoirs, alors, s'agissant d'un contrat de travail de droit privé, qu'il n'appartient qu'au juge judiciaire de trancher les questions relatives à la qualification, l'existence et la rupture du contrat de travail et que force est de constater que la régie l'Opéra de Dijon, qui, après le 8 avril 2009, a continué de délivrer des bulletins de paie à la salariée, signé des conventions de mise à disposition et cherché à la reclasser au sein de l'entreprise, est demeurée l'employeur de Mme Y... ; qu'en s'abstenant de fournir du travail à la salariée, la régie de l'Opéra de Dijon a manqué à ses obligations contractuelles, justifiant que soit prononcée à ses torts la résiliation judiciaire du contrat de travail dont la date doit être fixée au jour du prononcé du présent arrêt ;
Que cette résiliation produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Sur le rappel de salaire : que Mme Y... est fondée à prétendre au versement, jusqu'à la date de résiliation judiciaire de son contrat de travail, d'un arriéré de salaires ;
Qu'au vu des attestations ASSEDIC et bulletins de paie produits, le total de la rémunération brute perçue au cours de l'année 2009, dernière année complète de référence, s'élève à 20 556,60 euros, soit une moyenne mensuelle de 1 713,05 euros ;
Que conformément aux prévisions de la convention collective (article X.2), s'applique une progression du salaire de base de 1,5 % tous les 36 mois à la date anniversaire de l'entrée du salarié dans l'entreprise, portant le salaire mensuel moyen brut à 1 738,75 euros à compter du 19 novembre 2012 et à 1 764,83 euros à compter du 19 novembre 2015 ;
Qu'ainsi il est dû à l'appelante':
- pour la période du 1er janvier 2010 au 18 novembre 2012, 59 286,53 euros bruts,
- pour la période du 19 novembre 2012 au 18 novembre 2015, 62 595 euros bruts,
- pour la période du 19 novembre 2015 au jour de la résiliation judiciaire du contrat de travail,
3 823,79 euros bruts,
soit au total 125 705,32 euros bruts, outre 12 570,53 euros bruts pour les congés payés afférents';
Sur l'indemnité de préavis et l'indemnité de licenciement :
que Mme Y..., âgée de 41 ans à la date de la résiliation judiciaire du contrat de travail, est en droit de prétendre à une indemnité compensatrice de préavis de quatre mois, conformément à l'article XV.1.4 de la convention collective, soit 1 764,83 x 4 = 7 059,32 euros bruts, outre 705,93 euros bruts au titre des congés payés afférents'; qu'à partir de deux ans de présence dans le cas d'un licenciement individuel quel qu'en soit le motif, l'indemnité de licenciement est égale à 1 / 2 mois de salaire par année de présence, toute année incomplète étant prise en compte au prorata, calculée par référence au salaire moyen des 12 derniers mois d'activité dans l'entreprise (article V. 11)', soit':
(17 387,50 + 3 529,66) / 12 / 2 x 20 + (871,54 x 9/12) = 18 084,45 euros';
que la remise des documents légaux rectifiés doit être ordonnée, sans qu'il y ait lieu à fixation d'une astreinte ;
Sur les dommages-intérêts':
qu'en égard aux éléments du dossier, notamment l'ancienneté de Mme Y..., les circonstances de la rupture, le montant de sa rémunération, son âge (41 ans au moment du licenciement), et sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, une somme de 22'000 euros lui sera allouée à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que les tergiversations et l'absence de prise de position claire de l'employeur à l'égard du maintien ou du transfert de l'emploi de Mme Y..., le défaut de rémunération à partir de l'année 2010 et de fourniture d'un travail permettant à l'intéressée d'exercer son art, ainsi que la proposition de reclassement dans un poste d'ouvreuse, sans lien avec son activité de musicienne, qui ont un retentissement sur l'état de santé de la salariée, caractérisent une exécution déloyale du contrat de travail qui lui a occasionné un préjudice moral distinct de celui réparé par les dommages-intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, justifiant que lui soit allouée une somme supplémentaire de 8 000 euros à titre de réparation » ;
ALORS QUE lorsque l'autorité administrative, pour refuser d'autoriser le transfert du contrat de travail d'un salarié, relève que ce dernier n'était pas titulaire d'un contrat de travail en cours au moment de la demande d'autorisation de transfert, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, remettre en cause cette appréciation et juger que le salarié était titulaire d'un contrat de travail en cours ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même relevé que par jugement du 1er décembre 2011, le tribunal administratif de Dijon avait retenu l'absence de tout contrat de travail en cours à la date de la demande d'autorisation de transfert, de sorte que la demande de transfert devait être rejetée (arrêt p.3) ; qu'en affirmant qu'il n'appartenait qu'au juge judiciaire de trancher les questions relatives à la qualification, l'existence et la rupture du contrat de travail, la cour d'appel a méconnu le principe de séparation des pouvoirs et violé la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement déféré et, statuant à nouveau, d'AVOIR requalifié le contrat de travail liant Mme Y... à la régie Opéra de Dijon en un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à compter du 19 novembre 1994, date de son embauche par la société Philippe, puis du 1er septembre 2002, date de son transfert à l'Opéra de Dijon, d'AVOIR prononcé la résiliation du contrat de travail à la date du présent arrêt, d'AVOIR condamné la régie Opéra de Dijon à payer à Mme Y... les sommes de 125 075,32 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 1er janvier 2010 au jour de la résiliation judiciaire du contrat de travail, de 12 570,53 euros bruts pour les congés payés afférents, de 7 059,32 euros bruts à titre d'indemnité de préavis, de 705,93 euros bruts pour les congés payés afférents, de 18 084,45 euros à titre d'indemnité de licenciement, de 22 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 8 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR débouté l'Opéra de Dijon de son appel en garantie à l'encontre de l'association La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne, d'AVOIR condamné la régie Opéra de Dijon à payer à l'association La Camerata Orchestre [...]                 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné la régie Opéra de Dijon aux dépens de première instance et d'appel ;
AUX MOTIFS QUE « Mme Nelly Y... a été embauchée en qualité de violoniste, le 19 novembre 1994, par la société Filippi, concessionnaire du Grand Théâtre, sans qu'aucun contrat de travail écrit n'ait été établi. Son contrat a ensuite été transféré à la régie du Grand théâtre de Dijon, avec effet au 1er septembre 2002, à la suite de la décision de la ville de Dijon de reprendre l'exploitation du Grand théâtre. La convention collective nationale des entreprises artistiques et culturelles s'applique aux relations des parties.
Mme Y... a été désignée déléguée syndicale, puis représentante syndicale au comité d'entreprise à compter du 10 juillet 2006.
Au début de l'année 2009, la régie Opéra de Dijon a présenté au comité d'entreprise un projet de transfert de l'orchestre à l'association La Camerata de Bourgogne. Une procédure a été initiée par le comité entreprise devant le tribunal de grande instance de Dijon aux fins d'annulation des délibérations.
Les salariés ont été informés du transfert de plein droit des contrats de travail à l'association La Camerata avec effet au 8 avril 2009.
Mme Y... étant salarié protégée, une demande d'autorisation de transfert du contrat de travail a été adressée le 15 avril 2009 à l'inspection du travail et, dans l'attente de la décision, l'Opéra de Dijon et La Camerata ont signé plusieurs conventions tripartites avec Mme Y..., aux termes desquelles celle-ci a été ponctuellement mise à la disposition de La Camerata afin d'apporter son concours temporaire dans le cadre de plusieurs représentations, les parties ayant expressément convenu que l'Opéra de Dijon demeurait son employeur.
La demande d'autorisation de transfert du contrat de travail de Mme Y... a abouti à une décision implicite de rejet, l'administration précisant, sur demande de motivation, s'être fondée sur l'absence d'un contrat de travail en cours entre l'intéressée et l'Opéra de Dijon au moment de la demande d'autorisation de transfert. Sur recours hiérarchique, le ministre du travail a, le 3 décembre 2009, confirmé la décision de rejet de l'inspection du travail.
À la suite de cette décision, cinq des neuf salariés protégés de l'Opéra de Dijon ont démissionné de leur mandat et de leur poste afin d'intégrer immédiatement La Camerata et d'y poursuivre leur activité musicale.
Par courrier du 21 décembre 2009, le directeur de l'Opéra de Dijon a alors indiqué à Mme Y... qu'elle n'était plus contractuellement liée à l'Opéra de Dijon et l'a invitée à s'adresser à La Camerata ;
Le 1er février 2010, Mme Y... a sollicité du directeur général de La Camerata la poursuite de son activité de violoniste au sein de cette entité.
Mme Y... a par la suite fait constater par huissier de justice qu'elle ne faisait pas partie des musiciens participant aux productions de La Camerata et se voyait refuser l'accès aux répétitions, ainsi qu'aux locaux de La Camerata.
L'Opéra de Dijon ayant formé un recours contentieux en annulation de la décision implicite de rejet de l'inspection du travail et de la décision du ministre du travail du 3 décembre 2009, a, dans l'attente de la décision, proposé à Mme Y... un poste d'ouvreuse spécialement créé pour elle, l'intéressée ayant toutefois refusé cette proposition.
Par jugement du 1er décembre 2011, le tribunal administratif de Dijon a rejeté la requête en annulation formée par l'Opéra de Dijon au motif que l'administration était tenue de rejeter la demande de transfert, compte tenu du statut d'intermittente du spectacle de Mme Y... et de l'absence de tout contrat de travail en cours à la date de la demande d'autorisation de transfert.
Dans le cadre du recours contentieux concernant une autre salariée, il a été considéré par la juridiction administrative que l'orchestre de l'Opéra de Dijon devait être considéré comme une entité économique autonome qui avait été transférée à La Camerata. (

Sur la qualification de la relation de travail':
qu'il résulte des pièces versées aux débats et, notamment, des feuilles de paie et des tableaux de service, que Mme Y... a été embauchée par la société Filippi à compter du 19 novembre 1994 sans régularisation d'un contrat de travail écrit et qu'il s'est poursuivi avec la régie de l'Opéra de Dijon, ainsi que cela résulte également d'un écrit du 24 octobre 2003 consigné par Mme A..., directrice générale, et Mme Y..., aux termes duquel il a été mentionné que le contrat de travail de l'intéressée a été repris par la régie du Grand Théâtre en application de l'article L. 122-12 du code du travail, la nature et les termes du contrat de travail n'étant pas modifiés ; que l'ancienneté de l'intéressée a été maintenue et que depuis cette date Mme Y... fait partie de l'effectif permanent de l'orchestre et est engagée pour la totalité des services proposés par la direction à l'orchestre pour son poste de musicienne chaque année';
Que Mme Y... ne peut revendiquer le bénéfice d'un contrat de travail intermittent lors de son embauche en raison de l'abrogation du travail intermittent par la loi quinquennale de 1993, avant le rétablissement d'un nouveau régime du travail intermittent par la loi du 19 janvier 2000 ;
Que nonobstant l'usage invoqué par l'Opéra de Dijon en matière d'activités de spectacle et d'action culturelle, en l'absence d'écrit la relation de travail ayant existé entre, successivement, Mme Y... et la société Filippi, puis la régie de l'Opéra de Dijon, doit être requalifiée en un contrat de travail à durée indéterminée présumé à temps plein ; qu'en l'absence d'un écrit constatant l'existence d'un contrat de travail à 'temps' partiel, faisant 'présumer' que ce dernier a été conclu pour un horaire à 'temps' complet, il incombe à l'employeur qui conteste cette 'présomption d'apporter la preuve qu'il s'agissait bien d'un contrat à 'temps' partiel' ; en l'espèce, qu'il résulte tant des bulletins de paie mentionnant quelques heures ou journées de travail par mois au cours de l'année 2009, que des tableaux de service produits pour la période de janvier 2005 à juin 2008, que Mme Y... n'exerçait pas son activité de violoniste au sein de l'orchestre à temps plein, mais qu'elle était engagée dans le cadre de services ou représentations pour un temps fixé à l'avance et qu'elle connaissait, avant le début de la saison, la programmation des spectacles auxquels elle participait et le nombre de services requérant sa présence pour chaque production';
Que la preuve est rapportée qu'elle n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler, au regard des plannings détaillés établis mensuellement par son employeur, et que, contrairement à ce qu'elle soutient, elle n'était pas contrainte de se tenir à la disposition permanente de celui-ci, mais pouvait prévoir d'autres engagements dans le cadre de productions musicales distinctes ;
Que dès lors, contrairement à l'appréciation des premiers juges, la relation de travail de Mme Y... doit être requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, à compter du 19 novembre 1994, date de son embauche par la société Filippi, puis du 1er septembre 2002, date de son transfert à la régie de l'Opéra de Dijon ;
Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :
qu'au cours du second semestre 2009, des accords et conventions de mise à disposition de Mme Y... à La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne ont été signés entre l'Opéra de Dijon et La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne, lesdits accords stipulant que l'Opéra de Dijon reste l'employeur de l'intéressée qui conserve son contrat de travail et continue d'être rémunérée par l'Opéra de Dijon ; que Mme Y... fait valoir qu'elle a été
privée de facto de travail et de toute rémunération à compter du 20 décembre 2009 ;
Que le directeur de l'Opéra de Dijon a, dans un premier temps, le 21 décembre 2009, fait connaître à Mme Y... qu'il considérait n'avoir plus d'obligations à son égard et l'a invitée à s'adresser directement à La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne pour étudier les possibilités d'emploi sur ses futurs spectacles ;
Qu'il a reconnu dans un courrier du 18 mars 2010 se trouver dans l'impossibilité de proposer à la salariée un emploi similaire dans un autre service de l'entreprise et lui a proposé la création d'un poste d'ouvreuse pour lequel elle serait engagée par contrat à durée indéterminée intermittent ; que Mme Y... a refusé cette proposition ;
Qu'il a ensuite admis, dans différents courriers et écrits (24 janvier, 26 avril et 23 mai 2011) que Mme Y... faisait toujours partie de l'effectif permanent de l'Opéra de Dijon ;
Que faisant une interprétation des décisions rendues par l'administration et le tribunal administratif de Dijon, la direction de l'Opéra de Dijon a, en définitive, dans une lettre du 27 septembre 2013, fait connaître à Mme Y... qu'elle n'avait pas d'autorisation à solliciter dans le cadre du transfert partiel d'activité à La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne et invité l'intéressée à s'adresser à cette association, considérant par là-même n'avoir plus la qualité d'employeur ;
toutefois que c'est en vain que la régie l'Opéra de Dijon invoque dans cette même lettre et à nouveau dans ses écritures devant la cour le respect de l'autorité de la chose jugée par la juridiction administrative et le respect du principe de la séparation des pouvoirs, alors, s'agissant d'un contrat de travail de droit privé, qu'il n'appartient qu'au juge judiciaire de trancher les questions relatives à la qualification, l'existence et la rupture du contrat de travail et que force est de constater que la régie l'Opéra de Dijon, qui, après le 8 avril 2009, a continué de délivrer des bulletins de paie à la salariée, signé des conventions de mise à disposition et cherché à la reclasser au sein de l'entreprise, est demeurée l'employeur de Mme Y... ;
qu'en s'abstenant de fournir du travail à la salariée, la régie de l'Opéra de Dijon a manqué à ses obligations contractuelles, justifiant que soit prononcée à ses torts la résiliation judiciaire du contrat de travail dont la date doit être fixée au jour du prononcé du présent arrêt ; Que cette résiliation produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Sur le rappel de salaire :
que Mme Y... est fondée à prétendre au versement, jusqu'à la date de résiliation judiciaire de son contrat de travail, d'un arriéré de salaires ;
Qu'au vu des attestations ASSEDIC et bulletins de paie produits, le total de la rémunération brute perçue au cours de l'année 2009, dernière année complète de référence, s'élève à 20'556,60 euros, soit une moyenne mensuelle de 1 713,05 euros ;
Que conformément aux prévisions de la convention collective (article X.2), s'applique une progression du salaire de base de 1,5 % tous les 36 mois à la date anniversaire de l'entrée du salarié dans l'entreprise, portant le salaire mensuel moyen brut à 1 738,75 euros à compter du 19 novembre 2012 et à 1 764,83 euros à compter du 19 novembre 2015 ;
Qu'ainsi il est dû à l'appelante':
- pour la période du 1er janvier 2010 au 18 novembre 2012, 59 286,53 euros bruts,
- pour la période du 19 novembre 2012 au 18 novembre 2015, 62 595 euros bruts,
- pour la période du 19 novembre 2015 au jour de la résiliation judiciaire du contrat de travail,
3 823,79 euros bruts,
soit au total 125 705,32 euros bruts, outre 12 570,53 euros bruts pour les congés payés afférents';
Sur l'indemnité de préavis et l'indemnité de licenciement :
que Mme Y..., âgée de 41 ans à la date de la résiliation judiciaire du contrat de travail, est en droit de prétendre à une indemnité compensatrice de préavis de quatre mois, conformément à l'article XV.1.4 de la convention collective, soit 1 764,83 x 4 = 7 059,32 euros bruts, outre 705,93 euros bruts au titre des congés payés afférents';
qu'à partir de deux ans de présence dans le cas d'un licenciement individuel quel qu'en soit le motif, l'indemnité de licenciement est égale à 1 / 2 mois de salaire par année de présence, toute année incomplète étant prise en compte au prorata, calculée par référence au salaire moyen des 12 derniers mois d'activité dans l'entreprise (article V. 11)', soit':
(17 387,50 + 3 529,66) / 12 / 2 x 20 + (871,54 x 9/12) = 18 084,45 euros';
que la remise des documents légaux rectifiés doit être ordonnée, sans qu'il y ait lieu à fixation d'une astreinte ;
Sur les dommages-intérêts':
qu'en égard aux éléments du dossier, notamment l'ancienneté de Mme Y..., les circonstances de la rupture, le montant de sa rémunération, son âge (41 ans au moment du licenciement), et sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, une somme de 22'000 euros lui sera allouée à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
que les tergiversations et l'absence de prise de position claire de l'employeur à l'égard du maintien ou du transfert de l'emploi de Mme Y..., le défaut de rémunération à partir de l'année 2010 et de fourniture d'un travail permettant à l'intéressée d'exercer son art, ainsi que la proposition de reclassement dans un poste d'ouvreuse, sans lien avec son activité de musicienne, qui ont un retentissement sur l'état de santé de la salariée, caractérisent une exécution déloyale du contrat de travail qui lui a occasionné un préjudice moral distinct de celui réparé par les dommages-intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, justifiant que lui soit allouée une somme supplémentaire de 8 000 euros à titre de réparation » ;
1°) ALORS QUE la cassation à intervenir des dispositions de l'arrêt ayant requalifié le contrat de travail liant la salariée à l'opéra de Dijon en un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à compter du 19 novembre 1994, date de son embauche par la société Filippi, puis du 1er septembre 2002, date de son transfert à l'opéra de Dijon entraînera l'annulation du chef du dispositif ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail et ayant condamné l'opéra de Dijon à payer à sa salariée diverses sommes au titre de rappel de salaire, de congés payés, d'indemnité de préavis, d'indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE l'article L. 1224-1 du code du travail s'applique en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et poursuit son activité et s'impose aux parties ; que le cas échéant, le transfert du contrat de travail opère de plein droit ; qu'en l'espèce, l'opéra de Dijon faisait valoir et offrait de prouver que l'orchestre constituait une entité économique autonome dont l'activité avait été transférée à l'association La Camerata, de sorte qu'à supposer que la salariée ait disposé d'un contrat
de travail en cours le 8 avril 2009, celui-ci avait été transféré de plein droit à l'association la Camerata (conclusions d'appel de l'exposante p.20 et production n°10) ; que la salariée affirmait elle-même que le transfert de l'orchestre à la Camerata constituait un transfert d'une entité économique autonome (conclusions d'appel adverses p.5 in fine) ; que la cour d'appel a expressément constaté que dans le cadre du recours contentieux concernant une autre salariée, la juridiction administrative avait affirmé que l'orchestre de l'opéra de Dijon devait être considéré comme une entité économique autonome qui avait été transféré à La Camerata (arrêt p.3 § 3) ; qu'en retenant que l'opéra de Dijon était demeuré l'employeur de la salariée après le 8 avril 2009, aux motifs inopérants qu'au cours du second semestre 2009 des accords et conventions de mise à disposition de la salariée à l'association La Camerata stipulaient que l'opéra de Dijon restait son employeur et que l'opéra, qui avait, dans différents courriers, affirmé que la salariée faisait partie de l'effectif permanent de l'opéra de Dijon, avait après le 8 avril 2009, continué de délivrer des bulletins de paie à la salariée, signé des conventions de mise à disposition et cherché à la reclasser au sein de l'entreprise, sans à aucun moment rechercher, comme elle y était pourtant invitée, s'il n'y avait pas eu transfert de plein droit du contrat de travail de la salariée en raison du transfert de l'entité économique autonome que constituait l'orchestre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail ;
3°) ALORS QUE si la démission doit être claire et non équivoque, elle peut résulter de la démarche volontaire du salariée destinée à mettre fin à la relation contractuelle ; qu'en l'espèce, l'opéra de Dijon faisait valoir et offrait de prouver que l'orchestre au sein duquel la salariée exerçait ses fonctions avait été transféré le 8 avril 2009 à l'association La Camerata et que tant l'inspecteur du travail que le ministre avait refusé d'autoriser le transfert du contrat de travail de la salariée faute de contrat en cours au moment de la demande de transfert ; qu'il soulignait que suite au recours contentieux formé à l'encontre de la décision administrative et dans l'attente de la décision du tribunal administratif intervenue le 1er décembre 2011, l'opéra de Dijon, qui se trouvait dans l'impossibilité de proposer à Mme Y... son précédent emploi compte tenu du transfert de l'orchestre auprès de l'association La Camerata, lui avait proposé un poste d'ouvreur spécialement créée pour elle, avait accepté de régulariser avec l'association La Camerata plusieurs conventions tripartites de mise à disposition afin que la salariée exerce son activité de violoniste au sein de l'orchestre, et avait tenté de mettre en place en avril 2011 un accord collectif sur le temps partiel annualisé ; qu'il affirmait encore que depuis le 1er décembre 2011, la salariée qui avait sollicité le 1er février 2010 la poursuite de son activité de violoniste au sein de l'association La Camerata, avait manifesté par son comportement sa volonté claire et non équivoque de ne pas poursuivre la relation contractuelle avec l'opéra de Dijon puisqu'à compter de cette date, elle avait pris acte de la décision définitive du juge administratif et n'avait jamais sollicité la poursuite de la relation contractuelle, n'avait pas adressé le moindre arrêt de travail à l'opéra de Dijon, estimant ainsi ne pas avoir à justifier de son absence et n'avait saisi le juge prud'homal d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail que près d'un an plus tard (conclusions d'appel de l'exposante p.21 et 22) ; qu'en ne s'expliquant pas sur la volonté claire et non équivoque de cesser toute relation contractuelle avec l'opéra de Dijon, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1 et L. 1237-1 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement déféré et, statuant à nouveau, d'AVOIR requalifié le contrat de travail liant Mme Y... à la régie Opéra de Dijon en un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à compter du 19 novembre 1994, date de son embauche par la société Philippe, puis du 1er septembre 2002, date de son transfert à l'Opéra de Dijon, d'AVOIR prononcé la résiliation du contrat de travail à la date du présent arrêt, d'AVOIR condamné la régie Opéra de Dijon à payer à Mme Y... les sommes de 125 075,32 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 1er janvier 2010 au jour de la résiliation judiciaire du contrat de travail, de 12 570,53 euros bruts pour les congés payés afférents, de 7 059,32 euros bruts à titre d'indemnité de préavis, de 705,93 euros bruts pour les congés payés afférents, de 18 084,45 euros à titre d'indemnité de licenciement, de 22 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 8 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR débouté l'Opéra de Dijon de son appel en garantie à l'encontre de l'association La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne, d'AVOIR condamné la régie Opéra de Dijon à payer à l'association La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne 1000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné la régie Opéra de Dijon aux dépens de première instance et d'appel ;
AUX MOTIFS QUE « Mme Nelly Y... a été embauchée en qualité de violoniste, le 19 novembre 1994, par la société Filippi, concessionnaire du Grand Théâtre, sans qu'aucun contrat de travail écrit n'ait été établi. Son contrat a ensuite été transféré à la régie du Grand théâtre de Dijon, avec effet au 1er septembre 2002, à la suite de la décision de la ville de Dijon de reprendre l'exploitation du Grand théâtre. La convention collective nationale des entreprises artistiques et culturelles s'applique aux relations des parties.
Mme Y... a été désignée déléguée syndicale, puis représentante syndicale au comité d'entreprise à compter du 10 juillet 2006.
Au début de l'année 2009, la régie Opéra de Dijon a présenté au comité d'entreprise un projet de transfert de l'orchestre à l'association La Camerata de Bourgogne.
Une procédure a été initiée par le comité entreprise devant le tribunal de grande instance de Dijon aux fins d'annulation des délibérations.
Les salariés ont été informés du transfert de plein droit des contrats de travail à l'association La Camerata avec effet au 8 avril 2009.
Mme Y... étant salarié protégée, une demande d'autorisation de transfert du contrat de travail a été adressée le 15 avril 2009 à l'inspection du travail et, dans l'attente de la décision, l'Opéra de Dijon et La Camerata ont signé plusieurs conventions tripartites avec Mme Y..., aux termes desquelles celle-ci a été ponctuellement mise à la disposition de La Camerata afin d'apporter son concours temporaire dans le cadre de plusieurs représentations, les parties ayant expressément convenu que l'Opéra de Dijon demeurait son employeur.
La demande d'autorisation de transfert du contrat de travail de Mme Y... a abouti à une décision implicite de rejet, l'administration précisant, sur demande de motivation, s'être fondée sur l'absence d'un contrat de travail en cours entre l'intéressée et l'Opéra de Dijon au moment de la demande d'autorisation de transfert. Sur recours hiérarchique, le ministre du travail a, le 3 décembre 2009, confirmé la décision de rejet de l'inspection du travail.
À la suite de cette décision, cinq des neuf salariés protégés de l'Opéra de Dijon ont démissionné de leur mandat et de leur poste afin d'intégrer immédiatement La Camerata et d'y poursuivre leur activité musicale.
Par courrier du 21 décembre 2009, le directeur de l'Opéra de Dijon a alors indiqué à Mme Y... qu'elle n'était plus contractuellement liée à l'Opéra de Dijon et l'a invitée à s'adresser à La Camerata;
Le 1er février 2010, Mme Y... a sollicité du directeur général de La Camerata la poursuite de son activité de violoniste au sein de cette entité.
Mme Y... a par la suite fait constater par huissier de justice qu'elle ne faisait pas partie des musiciens participant aux productions de La Camerata et se voyait refuser l'accès aux répétitions, ainsi qu'aux locaux de La Camerata.
L'Opéra de Dijon ayant formé un recours contentieux en annulation de la décision implicite de rejet de l'inspection du travail et de la décision du ministre du travail du 3 décembre 2009, a, dans l'attente de la décision, proposé à Mme Y... un poste d'ouvreuse spécialement créé pour elle, l'intéressée ayant toutefois refusé cette proposition.
Par jugement du 1er décembre 2011, le tribunal administratif de Dijon a rejeté la requête en annulation formée par l'Opéra de Dijon au motif que l'administration était tenue de rejeter la demande de transfert, compte tenu du statut d'intermittente du spectacle de Mme Y... et de l'absence de tout contrat de travail en cours à la date de la demande d'autorisation de transfert.
Dans le cadre du recours contentieux concernant une autre salariée, il a été considéré par la juridiction administrative que l'orchestre de l'Opéra de Dijon devait être considéré comme une entité économique autonome qui avait été transférée à La Camerata. (

Sur la qualification de la relation de travail':
qu'il résulte des pièces versées aux débats et, notamment, des feuilles de paie et des tableaux de service, que Mme Y... a été embauchée par la société Filippi à compter du 19 novembre 1994 sans régularisation d'un contrat de travail écrit et qu'il s'est poursuivi avec la régie de l'Opéra de Dijon, ainsi que cela résulte également d'un écrit du 24 octobre 2003 consigné par Mme A..., directrice générale, et Mme Y..., aux termes duquel il a été mentionné que le contrat de travail de l'intéressée a été repris par la régie du Grand Théâtre en application de l'article L. 122-12 du code du travail, la nature et les termes du contrat de travail n'étant pas modifiés ; que l'ancienneté de l'intéressée a été maintenue et que depuis cette date Mme Y... fait partie de l'effectif permanent de l'orchestre et est engagée pour la totalité des services proposés par la direction à l'orchestre pour son poste de musicienne chaque année';
Que Mme Y... ne peut revendiquer le bénéfice d'un contrat de travail intermittent lors de son embauche en raison de l'abrogation du travail intermittent par la loi quinquennale de 1993, avant le rétablissement d'un nouveau régime du travail intermittent par la loi du 19 janvier 2000 ;
Que nonobstant l'usage invoqué par l'Opéra de Dijon en matière d'activités de spectacle et d'action culturelle, en l'absence d'écrit la relation de travail ayant existé entre, successivement, Mme Y... et la société Filippi, puis la régie de l'Opéra de Dijon, doit être requalifiée en un contrat de travail à durée indéterminée présumé à temps plein ;
qu'en l'absence d'un écrit constatant l'existence d'un contrat de travail à 'temps' partiel, faisant 'présumer' que ce dernier a été conclu pour un horaire à 'temps' complet, il incombe à l'employeur qui conteste cette 'présomption d'apporter la preuve qu'il s'agissait bien d'un contrat à 'temps' partiel' ;
en l'espèce, qu'il résulte tant des bulletins de paie mentionnant quelques heures ou journées de travail par mois au cours de l'année 2009, que des tableaux de service produits pour la période de janvier 2005 à juin 2008, que Mme Y... n'exerçait pas son activité de violoniste au sein de l'orchestre à temps plein, mais qu'elle était engagée dans le cadre de services ou représentations pour un temps fixé à l'avance et qu'elle connaissait, avant le début de la saison, la programmation des spectacles auxquels elle participait et le nombre de services requérant sa présence pour chaque production';
Que la preuve est rapportée qu'elle n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler, au regard des plannings détaillés établis mensuellement par son employeur, et que, contrairement à ce qu'elle soutient, elle n'était pas contrainte de se tenir à la disposition permanente de celui-ci, mais pouvait prévoir d'autres engagements dans le cadre de productions musicales distinctes ;
Que dès lors, contrairement à l'appréciation des premiers juges, la relation de travail de Mme Y... doit être requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, à compter du 19 novembre 1994, date de son embauche par la société Filippi, puis du 1er septembre 2002, date de son transfert à la régie de l'Opéra de Dijon ;
Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :
qu'au cours du second semestre 2009, des accords et conventions de mise à disposition de Mme Y... à La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne ont été signés entre l'Opéra de Dijon et La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne, lesdits accords stipulant que l'Opéra de Dijon reste l'employeur de l'intéressée qui conserve son contrat de travail et continue d'être rémunérée par l'Opéra de Dijon ;
que Mme Y... fait valoir qu'elle a été privée de facto de travail et de toute rémunération à compter du 20 décembre 2009 ;
Que le directeur de l'Opéra de Dijon a, dans un premier temps, le 21 décembre 2009, fait connaître à Mme Y... qu'il considérait n'avoir plus d'obligations à son égard et l'a invitée à s'adresser directement à La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne pour étudier les possibilités d'emploi sur ses futurs spectacles ;
Qu'il a reconnu dans un courrier du 18 mars 2010 se trouver dans l'impossibilité de proposer à la salariée un emploi similaire dans un autre service de l'entreprise et lui a proposé la création d'un poste d'ouvreuse pour lequel elle serait engagée par contrat à durée indéterminée intermittent ; que Mme Y... a refusé cette proposition ;
Qu'il a ensuite admis, dans différents courriers et écrits (24 janvier, 26 avril et 23 mai 2011) que Mme Y... faisait toujours partie de l'effectif permanent de l'Opéra de Dijon ;
Que faisant une interprétation des décisions rendues par l'administration et le tribunal administratif de Dijon, la direction de l'Opéra de Dijon a, en définitive, dans une lettre du 27 septembre 2013, fait connaître à Mme Y... qu'elle n'avait pas d'autorisation à solliciter dans le cadre du transfert partiel d'activité à La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne et invité l'intéressée à s'adresser à cette association, considérant par là-même n'avoir plus la qualité d'employeur ;
toutefois que c'est en vain que la régie l'Opéra de Dijon invoque dans cette même lettre et à nouveau dans ses écritures devant la cour le respect de l'autorité de la chose jugée par la juridiction administrative et le respect du principe de la séparation des pouvoirs, alors, s'agissant d'un contrat de travail de droit privé, qu'il n'appartient qu'au juge judiciaire de trancher les questions relatives à la qualification, l'existence et la rupture du contrat de travail et que force est de constater que la régie l'Opéra de Dijon, qui, après le 8 avril 2009, a continué de délivrer des bulletins de paie à la salariée, signé des conventions de mise à disposition et cherché à la reclasser au sein de l'entreprise, est demeurée l'employeur de Mme Y... ;
qu'en s'abstenant de fournir du travail à la salariée, la régie de l'Opéra de Dijon a manqué à ses obligations contractuelles, justifiant que soit prononcée à ses torts la résiliation judiciaire du contrat de travail dont la date doit être fixée au jour du prononcé du présent arrêt ;
Que cette résiliation produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Sur le rappel de salaire :
que Mme Y... est fondée à prétendre au versement, jusqu'à la date de résiliation judiciaire de son contrat de travail, d'un arriéré de salaires ;
Qu'au vu des attestations ASSEDIC et bulletins de paie produits, le total de la rémunération brute perçue au cours de l'année 2009, dernière année complète de référence, s'élève à 20'556,60 euros, soit une moyenne mensuelle de 1 713,05 euros ;
Que conformément aux prévisions de la convention collective (article X.2), s'applique une progression du salaire de base de 1,5 % tous les 36 mois à la date anniversaire de l'entrée du salarié dans l'entreprise, portant le salaire mensuel moyen brut à 1 738,75 euros à compter du 19 novembre 2012 et à 1 764,83 euros à compter du 19 novembre 2015 ;
Qu'ainsi il est dû à l'appelante':
- pour la période du 1er janvier 2010 au 18 novembre 2012, 59 286,53 euros bruts,
- pour la période du 19 novembre 2012 au 18 novembre 2015, 62 595 euros bruts,
- pour la période du 19 novembre 2015 au jour de la résiliation judiciaire du contrat de travail,
3 823,79 euros bruts,
soit au total 125 705,32 euros bruts, outre 12 570,53 euros bruts pour les congés payés afférents';
Sur l'indemnité de préavis et l'indemnité de licenciement :
que Mme Y..., âgée de 41 ans à la date de la résiliation judiciaire du contrat de travail, est en droit de prétendre à une indemnité compensatrice de préavis de quatre mois, conformément à l'article XV.1.4 de la convention collective, soit 1 764,83 x 4 = 7 059,32 euros bruts, outre 705,93 euros bruts au titre des congés payés afférents';
qu'à partir de deux ans de présence dans le cas d'un licenciement individuel quel qu'en soit le motif, l'indemnité de licenciement est égale à 1 / 2 mois de salaire par année de présence, toute année incomplète étant prise en compte au prorata, calculée par référence au salaire moyen des 12 derniers mois d'activité dans l'entreprise (article V. 11)', soit':
(17 387,50 + 3 529,66) / 12 / 2 x 20 + (871,54 x 9/12) = 18 084,45 euros';
que la remise des documents légaux rectifiés doit être ordonnée, sans qu'il y ait lieu à fixation d'une astreinte ;
Sur les dommages-intérêts':
qu'en égard aux éléments du dossier, notamment l'ancienneté de Mme Y..., les circonstances de la rupture, le montant de sa rémunération, son âge (41 ans au moment du licenciement), et sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, une somme de 22'000 euros lui sera allouée à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
que les tergiversations et l'absence de prise de position claire de l'employeur à l'égard du maintien ou du transfert de l'emploi de Mme Y..., le défaut de rémunération à partir de l'année 2010 et de fourniture d'un travail permettant à l'intéressée d'exercer son art, ainsi que la proposition de reclassement dans un poste d'ouvreuse, sans lien avec son activité de musicienne, qui ont un retentissement sur l'état de santé de la salariée, caractérisent une exécution déloyale du contrat de travail qui lui a occasionné un préjudice moral distinct de celui réparé par les dommages-intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, justifiant que lui soit allouée une somme supplémentaire de 8 000 euros à titre de réparation » ;
1°) ALORS QUE la cassation à intervenir des dispositions de l'arrêt ayant requalifié le contrat de travail liant la salariée à l'opéra de Dijon en un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à compter du 19 novembre 1994, date de son embauche par la société Filippi, puis du 1er septembre 2002, date de son transfert à l'opéra de Dijon et ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail et ayant condamné l'opéra de Dijon à payer à sa salariée diverses sommes au titre de rappel de salaire, de congés payés, d'indemnité de préavis, d'indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse entraînera l'annulation du chef du dispositif ayant condamné l'opéra de Dijon à payer à sa salariée des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QU'il appartient au salarié d'établir le manquement à l'obligation de loyauté qu'il reproche à son employeur et aux juges de le caractériser ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que l'orchestre au sein duquel la salariée exerçait ses fonctions avait été transféré le 8 avril 2009 à l'association La Camerata et que compte tenu des fonctions représentatives exercées par sa salariée, il s'était estimé tenu de solliciter une autorisation de transfert de son contrat de travail auprès de l'autorité administrative, laquelle avait été refusée tant par l'inspecteur du travail que par le ministre, faute de contrat en cours au moment de la demande de transfert ; que l'employeur soulignait encore que suite au recours contentieux formé à l'encontre de la décision administrative et dans l'attente de la décision du tribunal administratif intervenue le 1er décembre 2011, il se trouvait dans l'impossibilité de proposer à Mme Y... son précédent emploi compte tenu du transfert de l'orchestre auprès de l'association La Camerata, lui avait proposé un poste d'ouvreur spécialement créé pour elle, avait accepté de régulariser avec l'association La Camerata plusieurs accords tripartites de mise à disposition afin que la salariée exerce son activité de violoniste au sein de l'orchestre, et avait tenté de mettre en place en avril 2011 un accord collectif sur le temps partiel annualisé (conclusions d'appel de l'exposante p. 20 et 21) ; qu'en affirmant péremptoirement que les tergiversations et l'absence de prise de position claire de l'employeur à l'égard du maintien ou du transfert de l'emploi de Mme Y..., le défaut de fourniture d'un travail permettant à cette dernière d'exercer son art et la proposition de reclassement dans un poste d'ouvreuse, sans lien avec son activité de musicienne, caractérisaient une exécution déloyale du contrat de travail, sans à aucun moment s'expliquer sur le respect légitime par l'employeur des décisions de l'autorité administrative, ni sur son impossibilité de proposer un poste de musicien en raison du transfert de l'activité de l'orchestre à l'association La Camerata, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 et 1147 du code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté l'opéra de Dijon de son appel en garantie formé à l'encontre de l'association La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne, de l'AVOIR condamné à payer à l'association La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et de l'AVOIR condamné aux dépens de première instance et d'appel ;
AUX MOTIFS QUE « Sur l'appel en garantie':
qu'en première instance, tout comme, d'ailleurs, devant la cour, Madame Y... n'a formulé de prétentions qu'à l'encontre de l'Opéra de Dijon, lequel a conclu à son débouté rappelant que l'intéressée elle-même avait refusé son transfert à l'association La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne ;
Que les premiers juges ont retenu l'existence d'une succession de contrats à durée déterminée par prestations musicales et énoncé que l'Opéra de Dijon n'avait aucune obligation de continuer à proposer des services à Madame Y... suite au transfert de l'activité d'orchestre à La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne ;
Que cette appréciation caractérise la révélation d'une circonstance de droit née du jugement, modifiant les données juridiques du procès et constituant une évolution du litige au sens de l'article 555 du code de procédure civile ;
Qu'il s'ensuit que l'appel en garantie formé par l'Opéra de Dijon à l'encontre de l'association La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne est recevable ;
qu'un protocole d'accord a été signé entre la régie de l'Opéra de Dijon et l'association La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne relatif à la prise en charge du passif inhérent à la gestion du personnel de l'orchestre de la régie de l'Opéra de Dijon pour la période antérieure à son transfert à l'association La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne, stipulant que jusqu'au 31 décembre 2014 la régie de l'Opéra de Dijon conservera à sa charge les réclamations fondées sur sa gestion passée du personnel de l'orchestre';
Que Mme Y... ayant engagé son action prud'homale avant cette date butoir, et la régie de l'Opéra de Dijon ne prouvant aucune faute commise par l'association, la régie doit être déboutée de son appel en garantie' » ;
ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les écrits soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, aux termes du protocole signé entre l'opéra de Dijon et l'association La Camerata le 8 avril 2009, il était indiqué que « Les parties conviennent également qu'il est opportun de limiter dans le temps de manière raisonnable l'incertitude pesant sur l'opéra quant à son obligation de prise en charge des passifs sociaux inhérents à sa gestion passée. Passé le terme convenu, la Camerata ne pourra donc demander à l'opéra la prise en charge des passifs susmentionnés. En conséquence, il est convenu : Jusqu'au 31 décembre 2014, l'opéra de Dijon conservera la charge des réclamations fondées sur sa gestion du personnel » ; que le protocole signé entre les parties le 8 avril 2009 prévoyait donc clairement que le 31 décembre 2014 constituait une date butoir de prise en charge ; qu'en affirmant que la date du 31 décembre 2014 constituait une date butoir de réclamation, la cour d'appel a dénaturé le protocole d'accord et méconnu le principe faisant interdiction aux juges de dénaturé les documents de la cause.
Moyen produit au pourvoi incident éventuel par la SCP Claire Leduc et Solange Vigand, avocat aux Conseils pour l'association La Camerata orchestre Dijon Bourgogne
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir, dans son dispositif, déclaré recevable l'appel en garantie formé par l'Opéra de Dijon à l'encontre de l'association La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne ;
AUX MOTIFS QU'en première instance, tout comme d'ailleurs, devant la cour, Mme Y... n'a formulé de prétentions qu'à l'encontre de l'Opéra de Dijon, lequel a conclu à son débouté rappelant que l'intéressée elle-même avait refusé son transfert à l'association La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne ; que les premiers juges ont retenu l'existence d'une succession de contrats à durée déterminée par prestations musicales et énoncé que l'Opéra de Dijon n'avait aucune obligation de continuer à proposer des services à Mme Y... suite au transfert de l'activité d'orchestre à La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne ; que cette appréciation caractérise la révélation d'une circonstance de droit née du jugement modifiant les données juridiques du procès et constituant une évolution du litige au sens de l'article 555 du code de procédure civile ; qu'il s'ensuit que l'appel en garantie formé par l'Opéra de Dijon à l'encontre de l'association La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne est recevable ;
ALORS QUE l'évolution du litige impliquant la mise en cause d'un tiers devant la cour d'appel n'est caractérisée que par la révélation d'une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du litige ; qu'en considérant, pour déclarer recevable l'appel en garantie de la Régie Opéra de Dijon à l'encontre de l'association La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne, que l'appréciation des premiers juges consistant à retenir l'existence d'une succession de contrats à durée déterminée par prestations musicales et à considérer que l'Opéra de Dijon n'avait aucune obligation de continuer à proposer des services à Mme Y... suite au transfert de l'activité Orchestre à La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne caractérise une telle évolution du litige quand cette appréciation ne modifiait nullement les données du litige connues dès le début de la procédure devant le conseil de prud'hommes par la Régie Opéra de Dijon laquelle disposait ainsi dès ce moment de tous les éléments nécessaires pour apprécier l'opportunité d'appeler en garantie l'association La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne, la cour viole l'article 555 du code de procédure civile.