LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Joint les pourvois n° E 09-66. 970, formé par la Société française de radiotéléphonie (la société SFR), venant aux droits de la société Neuf Télécom, et n° W 09-15. 304 relevé par la société Free, qui attaquent le même arrêt ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 14 mai 2009, rectifié le 4 juin 2009), qu'ayant acquis les droits exclusifs de retransmission de certains matches de la compétition de la Ligue 1 de football pour la période 2008-2012, la société France Télécom en a réservé l'exclusivité de diffusion à la chaîne Orange sports, accessible à la fois sur satellite et sur les réseaux ADSL de sa filiale Orange ; que la réception de cette chaîne, diffusée en exclusivité dans le cadre des offres de télévision payante d'Orange, implique la souscription d'un abonnement à l'une des offres internet haut débit d'Orange ; que, soutenant que la double exclusivité de diffusion et de distribution constituait une vente conjointe prohibée par l'article L. 122-1 du code de la consommation et par conséquent une pratique de concurrence déloyale de la part de la société France Télécom, la société Free l'a assignée à bref délai afin qu'il lui soit enjoint, notamment, de cesser de subordonner l'abonnement à la chaîne Orange Foot à la souscription d'un abonnement à internet haut débit d'Orange ; que la société Neuf Télécom a assigné la société France Télécom aux mêmes fins ; que les affaires ont été jointes ;
Sur le moyen unique du pourvoi n° W 09-15. 304, pris en ses première, deuxième et troisième branches et le moyen unique du pourvoi n° E 09-66. 970, pris en sa deuxième branche, réunis :
Attendu que les sociétés Free et SFR font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur demande, alors, selon le moyen :
1° / que conformément à l'article 249 du Traité de Rome, les directives n'ont pas d'effet direct dans les litiges entre particuliers ; que le juge national ne peut pas, sous le couvert d'une interprétation conforme du droit national aux objectifs de la directive, substituer la directive, au droit national dont il estime qu'il serait contraire à la directive ; qu'en l'espèce, sous le couvert d'une interprétation conforme à la directive, après avoir affirmé que l'article L. 122-1 du code de la consommation était contraire à la dite directive, la cour d'appel a fait une application directe de ladite directive ; qu'en statuant ainsi, elle a violé l'article 249 du Traité de Rome ;
2° / qu'en vertu de l'article 16 du code de procédure civile, le juge doit observer en toutes circonstances le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a décidé d'office d'appliquer directement la directive sous le couvert d'une interprétation conforme, sans rouvrir les débats afin de respecter le principe du contradictoire ; qu'en statuant ainsi, elle a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
3° / que la Directive du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales ne s'oppose au maintien des réglementations nationales existantes que lorsqu'elles instituent une interdiction générale et absolue de toute forme d'offres commerciales conjointes faites par un vendeur à un consommateur, sans que le juge ne puisse tenir compte des circonstances spécifiques à chaque espèce ; que l'application de l'article L. 122-1 du code de la consommation est subordonnée à un examen préalable des circonstances particulières de chaque espèce et du contexte particulier dans lequel la vente litigieuse intervient ; qu'en considérant que le juge français n'est tenu de procéder à aucune analyse factuelle de chaque espèce et que les assouplissements jurisprudentiels limités et prédéfinis de la prohibition des ventes subordonnées ne sauraient se substituer à l'analyse qui doit être nécessairement menée au regard du contexte factuel de chaque espèce, quand seules sont prohibées, en droit français, les ventes subordonnées contraires à l'intérêt des consommateurs ou justifiées par aucun autre motif légitime, la cour d'appel a violé de plus fort l'article L. 122-1 du code de la consommation prétendument interprété à la lumière de la directive du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales ;
4° / qu'en vertu de l'article L. 122-1 du code de la consommation, la vente subordonnée n'est interdite que si elle est contraire, dans les conditions factuelles de l'espèce, à l'intérêt du consommateur moyen ; que dans ces conditions, l'article L. 122-1 précité n'est pas contraire au droit communautaire ; que dès lors, en l'espèce, en décidant que le fait d'être obligé de souscrire à l'offre ADSL d'Orange pour bénéficier de la chaîne Orange sports ne devait pas être interdit en l'espèce, car l'article L. 122-1 du code de la consommation serait contraire au droit communautaire, sans rechercher si le fait d'être obligé d'abandonner son propre fournisseur d'accès à internet pour souscrire à une chaîne diffusant le championnat de la ligue 1 n'est pas contraire à l'intérêt du consommateur moyen, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;
Mais attendu qu'après avoir rappelé l'obligation qui s'impose à toutes les autorités des Etats membres, y compris, dans le cadre de leurs compétences, les autorités juridictionnelles, d'atteindre le résultat prévu par les directives, ainsi que leur devoir, en vertu de l'article 10 du Traité instituant la Communauté européenne, devenu l'article 4 § 3 du Traité sur l'Union européenne, de prendre toutes mesures générales ou particulières propres à assurer l'exécution de cette obligation, l'arrêt relève que par arrêt du 23 avril 2009 (C-261 / 07 et C-299 / 07), rendu sur renvoi préjudiciel, la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit que la directive 2005 / 29 / CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la directive 84 / 450 / CEE du Conseil et les directives 97 / 7 / CE, 98 / 27 / CE et 2002 / 65 / CE du Parlement européen et du Conseil et le règlement (CE) n° 2006 / 2004 du Parlement européen et du Conseil, doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à une réglementation nationale qui, sauf certaines exceptions et sans tenir compte des circonstances spécifiques du cas d'espèce, interdit toute offre conjointe faite par un vendeur à un consommateur ; qu'ayant énoncé que l'article L. 122-1 du code de la consommation interdit de telles offres conjointes sans tenir compte des circonstances spécifiques, la cour d'appel, sans avoir à procéder à la recherche inopérante visée au quatrième grief et quels que soient les assouplissements jurisprudentiels d'application de ce texte, en a exactement déduit qu'elle devait l'appliquer dans le respect des critères énoncés par la directive pour la qualification du caractère déloyal d'une pratique et a, sans procéder à l'application directe de celle-ci par un effet de substitution, ni violer le principe de la contradiction, justement recherché si ces critères étaient en l'espèce réunis ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le moyen du pourvoi n° E 09-66. 970, pris en ses quatrième cinquième et onzième branches et le moyen du pourvoi n° W 09-15. 304, pris en ses quatrième, cinquième, sixième et septième branches, réunis :
Attendu que les sociétés SFR et Free font le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
1° / que selon l'article 2h) de la Directive la notion de diligence professionnelle correspond au " niveau de compétence spécialisée et de soins dont le professionnel est raisonnablement censé faire preuve vis-à-vis du consommateur conformément aux pratiques de marché honnêtes et / ou au principe général de bonne foi dans son domaine d'activité " ; que la société SFR avait précisément fait valoir qu'aucun éditeur de programmes audiovisuels, ayant également une activité distincte de fournisseur d'accès internet n'avait jamais été autorisé à subordonner l'accès payant à ses programmes à la souscription d'un abonnement internet également payant auprès du même groupe, avant d'en déduire que la pratique de vente subordonnée du groupe Orange était contraire aux règles de la diligence professionnelle dans la mesure où elle contraint le consommateur à acheter un produit abondant (fourniture d'accès internet) pour accéder à un bien rare (matches de la ligue 1 diffusés exclusivement sur Orange sports), qu'elle rend cette clientèle captive d  Orange FAI et constitue un détournement de clientèle au préjudice des opérateurs concurrents ; qu'en se bornant à affirmer que les parties n'invoquent aucun élément précis au soutien de leur affirmation selon laquelle l'offre litigieuse serait contraire à la diligence professionnelle, sans vérifier comme elle y avait été invitée, si les autres fournisseurs d'accès internet également éditeurs de programmes audiovisuels interdisaient également l'accès à leurs programmes audiovisuels aux abonnés des autres FAI et si ce mécanisme de double exclusivité ne constituait pas un acte de concurrence déloyale au préjudice des opérateurs concurrents et des consommateurs rendus captifs de l'opérateur historique, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 122-1 du code de la consommation interprété à la lumière des articles 2 et 5-2 de la Directive du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales ;
2° / qu'en vertu de l'article 5 de la Directive 2005 / 29 / CE, 3 " 1. Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. 2. Une pratique commerciale est déloyale si : a) elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle, et b) elle altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu'elle touche ou auquel elle s'adresse  " ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que les parties n'invoquent aucun élément précis au soutien de leur affirmation selon laquelle l'offre litigieuse serait contraire à la diligence professionnelle ; qu'en décidant que la pratique n'était pas déloyale, sans rechercher, comme l'y invitait la société Free, si la faute de France Télécom ne consistait pas à avoir utilisé un système de vente subordonnée prohibée, et à s'être ainsi rendue coupable d'un acte de concurrence déloyale, ce qui constituait le manquement à la diligence professionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-1 du code de la consommation, interprété à la lumière de l'article 5 de la Directive susvisée ;
3° / qu'en application de la Directive du 11 mai 2005, une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique par rapport aux produits du consommateur moyen qu'elle touche ou auquel elle s'adresse ou du membre moyen du groupe lorsqu'une pratique commerciale et ciblée vers un groupe particulier de consommateurs ; qu'ainsi, la Directive relative aux pratiques déloyales ne prohibe pas seulement les pratiques commerciales trompeuses ou agressives ; qu'en limitant la notion d'altération substantielle du comportement économique des consommateurs, définie à l'article 2e) de la directive comme l'utilisation d'une pratique commerciale compromettant sensiblement l'aptitude du consommateur à prendre une décision en connaissance de cause et l'amenant par conséquent à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement au seul caractère " trompeur par rapport à un consommateur d'attention moyenne ", la cour d'appel a violé les articles 2 et 5 de la Directive ;
4° / qu'en vertu de l'article 5 de la Directive 2005 / 29 / CE, " 1. Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. 2. une pratique commerciale est déloyale si : a) elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle, et b) elle altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu'elle touche ou auquel elle s'adresse  " ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la pratique de vente subordonnée querellée obligeait le consommateur à choisir comme fournisseur d'accès à internet, Orange dont il n'est pas contesté que les tarifs sont plus élevés que ceux des autres fournisseurs d'accès à internet ; qu'en décidant néanmoins que cette pratique n'était pas de nature à altérer de manière substantielle le comportement du consommateur moyen, la cour d'appel a violé l'article L. 122-1 du code de la consommation, interprété à la lumière de l'article 5 de la Directive susvisée ;
5° / qu'en vertu de l'article 5 de la Directive 2005 / 29 / CE, " 1. Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. 2. une pratique commerciale est déloyale si : a) elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle, et b) elle altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu'elle touche ou auquel elle s'adresse  " ; qu'en l'espèce, la cour d'appel n'a pas recherché si le fait de ne pouvoir avoir qu'un seul fournisseur d'accès à internet sur une ligne téléphonique n'impliquait pas que la pratique de vente subordonnée querellée, outre qu'elle obligeait à adopter l'ADSL d'Orange pour avoir la chaîne Orange sports, contraignait le consommateur à quitter son fournisseur d'accès à internet antérieur, et n'était pas de ce fait de nature à altérer de manière substantielle le comportement du consommateur ; qu'en statuant ainsi elle privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-1 du code de la consommation, interprété à la lumière de l'article 5 de la Directive susvisée ;
6° / qu'une pratique commerciale est réputée trompeuse et déloyale lorsqu'elle est susceptible d'induire en erreur le consommateur moyen, même si les informations présentées sont factuellement correctes ; qu'en se bornant à affirmer que la mention faisant état de la possibilité de souscrire à l'option Orange Foot pour 6 euros par mois était subordonnée à la nécessité d'être client de la télévision d'Orange n'était pas trompeuse, sans vérifier si le consommateur moyen engagé auprès d'un autre fournisseur d'accès avait été suffisamment informé de l'obligation qui lui était faite de résilier son contrat en cours au profit de Orange FAI pour bénéficier de l'option Sport, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 122-1 du code de la consommation, interprété à la lumière de l'article 6 de la Directive du 11 mai 2005 ;
7° / qu'en vertu de l'article 6 de la Directive, " une pratique commerciale est réputée trompeuse si elle contient des informations fausses, et qu'elle est donc mensongère ou que, d'une manière quelconque, y compris par sa présentation générale, elle induit ou est susceptible d'induire en erreur le consommateur moyen, même si les informations présentées sont factuellement correctes, en ce qui concerne un ou plusieurs des aspects ci-après et que, dans un cas comme dans l'autre, elle l'amène ou est susceptible de l'amener à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement " ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que sur le site Internet Orange le consommateur était informé que pour adopter l'option Orange sports à 6 euros, il fallait être client de la télévision d'Orange ; qu'en décidant que cela suffisait à exclure le caractère trompeur de la pratique pour le consommateur moyen, sans rechercher si le consommateur était informé qu'il ne pouvait avoir qu'un seul fournisseur d'accès à Internet par ligne téléphonique et qu'il devrait donc abandonner son ancien fournisseur d'accès à internet, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-1 du code de la consommation, interprété à la lumière de l'article 6 de la Directive susvisée ;
Mais attendu qu'après avoir rappelé que l'article 5 de la Directive précise qu'une pratique commerciale est déloyale si, à la fois, elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et si elle altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport aux produits, du consommateur moyen qu'elle touche ou auquel elle s'adresse, en particulier lorsqu'elle est trompeuse au sens des articles 6 et 7, ou agressive au sens des articles 8 et 9, l'arrêt relève qu'il n'est pas démontré que l'offre de la société France Télécom serait trompeuse ou contraire à la diligence professionnelle et retient que cette offre laisse au consommateur toute liberté quant au choix de son opérateur ADSL en raison de la configuration du marché et en particulier de la structure de l'offre, laquelle conduit le consommateur à choisir son opérateur en considération des services associés et donc de la capacité des offreurs de se différencier de leurs concurrents ; que la cour d'appel, qui n'a ainsi pas limité la notion d'altération substantielle du comportement économique des consommateurs au seul caractère " trompeur par rapport à un consommateur d'attention moyenne ", a, sans avoir à procéder à la recherche que les première, deuxième, cinquième, sixième et septième branches lui reprochent d'avoir négligée et que ses constatations rendaient inutile, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le moyen du pourvoi n° E 09-66. 970, pris en ses sixième, septième, huitième, neuvième et dixième branches :
Attendu que la société SFR fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
1° / que si les exclusivités simples sont fréquentes, le modèle dit de la double exclusivité de distribution de transport et d'accès subordonnant l'accès à une offre payante de programmes audiovisuels exclusifs à la souscription d'un abonnement préalable à une offre triple play auprès d'un fournisseur d'accès internet déterminé constitue, en revanche, un modèle économique inédit ; qu'en considérant que la stratégie d'Orange liant l'édition et la diffusion de programmes audiovisuels exclusifs de sa chaîne Orange sports à la fourniture obligatoire d'un accès internet préalable par Orange FAI était comparable à celle mise en  uvre par les fournisseurs d'accès concurrents qui n'éditent en propre aucun programme et recherchent seulement des droits exclusifs de transport et d'accès à certaines chaînes éditées par des tiers ou à certains modes de distribution, quand le mécanisme de la double exclusivité mis en place par Orange pour verrouiller le marché de l'internet haut débit était entièrement nouveau, la cour d'appel a violé de plus fort l'article L. 122-1 du code de la consommation ;
2° / que la Directive du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales interdit les pratiques dommageables du point de vue de la protection des consommateurs ; que la double exclusivité de distribution de programmes attractifs par une chaîne de télévision et d'accès à un réseau internet haut débit appartenant à un même groupe intégré verticalement entraîne une restriction des choix du consommateur et porte atteinte à la liberté de ce dernier ; qu'en affirmant que la circonstance que l'accès à la chaîne Orange sports soit associé exclusivement à l'offre ADSL Orange n'altère pas la liberté de choix du consommateur à l'égard des offres ADSL sans tenir compte de la nature particulièrement attractive du programme de football diffusé en exclusivité par la chaîne Orange sports, la cour d'appel qui a méconnu l'intérêt des consommateurs a violé l'article L. 122-1 du code de la consommation ;
3° / que la double exclusivité de distribution et d'accès oblige un consommateur à demeurer abonné d'un fournisseur d'accès déterminé non plus en raison de l'attractivité de l'offre triple play dont il bénéficie mais exclusivement pour les contenus audiovisuels que son opérateur a acquis à titre exclusif ; qu'en considérant que la question de la double exclusivité mise en  uvre au profit de Orange FAI ne se pose qu'au consommateur moyen qui s'apprête à souscrire un abonnement internet qui se détermine précisément en considération des services qui y sont associés et partant des capacités de différenciation de ces dernières par rapport aux offres concurrentes, quand une telle exclusivité portant sur des programmes premium rend les amateurs de football captifs d'un seul fournisseur d'accès internet ou les oblige à résilier leur abonnement internet souscrit auprès d'un fournisseur d'accès concurrent, la cour d'appel a violé l'article L. 122-1 du code de la consommation ;
4° / qu'une pratique commerciale est réputée agressive au sens de la Directive du 11 mai 2005, lorsqu'elle est susceptible d'altérer notamment par la contrainte ou d'une influence injustifiée la liberté de choix ou de conduite du consommateur moyen ; qu'il en est spécialement ainsi lorsque le professionnel impose un obstacle non contractuel important au consommateur qui souhaite mettre fin au contrat ou changer de produit ou de fournisseur ; qu'en affirmant que l'essentiel, au sens de la directive, est que le consommateur soit libre de ne pas souscrire à une offre quand le texte communautaire prévoit expressément que sa liberté de changer ensuite d'opérateur ne doit pas non plus être entravée, la cour d'appel a violé les articles 8 et 9 de la Directive du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales ;
5° / qu'en décidant que la double exclusivité mise en  uvre par France Télécom pour contraindre les amateurs de football souhaitant regarder en direct les matches de la ligue 1 du samedi soir non seulement à souscrire un contrat avec la chaîne Orange sports mais aussi à demeurer abonné chez Orange FAI ne constituait pas une pratique agressive au sens de la directive, tout en constatant qu'une pratique commerciale est agressive lorsqu'elle amène le consommateur à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement et spécialement en l'empêchant de mettre fin au contrat ou de changer de fournisseur, ce qui était précisément le cas en l'espèce, la cour d'appel a violé l'article L. 122-1 du code de la consommation interprété à la lumière de l'article 9 de la Directive du 11 mai 2005 ;
Mais attendu qu'après avoir relevé qu'il est constant que, dans le cadre de la concurrence qu'ils se livrent, tous les fournisseurs d'accès à internet s'efforcent d'enrichir le contenu de leurs offres pour les rendre plus attractives par la mise en place de services innovants ou l'acquisition de droits exclusifs sur des contenus audiovisuels cinématographiques ou sportifs événementiels, l'arrêt observe que le consommateur moyen qui s'apprête à souscrire un abonnement à la fourniture d'accès à internet se détermine précisément en considération des services qui y sont associés et par conséquent des capacités de différenciation des diverses offres concurrentes ; que de ces constatations qui traduisent, de façon générale, le comportement habituel du consommateur moyen dans sa démarche d'appréciation des offres de fourniture d'accès à internet et concernent également la décision éventuelle de changer d'opérateur, la cour d'appel a pu déduire, sans être tenue d'entrer dans le détail de l'argumentation des sociétés SFR et Free, que l'exclusivité d'accès à la chaîne Orange sports, dont bénéficie l'offre ADSL de la société Orange, n'était pas de nature à compromettre sensiblement l'aptitude du consommateur à prendre une décision en connaissance de cause ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que les première et troisième branches du moyen du pourvoi n° E 09-66. 970 et la huitième branche du moyen du pourvoi n° W 09-15. 304 ne seraient pas de nature à permettre l'admission des pourvois ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne les sociétés SFR et Free aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer aux sociétés France Télécom et Orange sports la somme globale de 2 500 euros et la même somme à l'association Ligue de football professionnel et rejette la demande de la société SFR ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize juillet deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils pour la société Free, demanderesse au pourvoi n° W 09-15. 304
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rejeté la demande de la société FREE tendant à ce qu'il soit fait injonction à France Télécom et à Orange SPORTS de cesser de subordonner l'abonnement à la chaîne Orange Sport à la prise d'un abonnement ADSL chez Orange,
AUX MOTIFS QUE « que l'article L122-1 du code de la consommation, en sa rédaction issue de la loi 2001-1168 du 11 décembre 2001, dispose que " il est interdit de refuser à un consommateur la vente d'un produit ou la prestation d'un service, sauf motif légitime, et de subordonner la vente d'un produit à l'achat dune quantité imposée ou à l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service ainsi que de subordonner la prestation d'un service à celle d'un autre service ou à l'achat d'un produit " ; que le tribunal de commerce a jugé que France Télécom et Orange violent ce texte en subordonnant l'abonnement à la chaîne Orange Sports A la souscription d'un abonnement à Internet haut débit Orange ; que, par arrêt du 23 avril 2009 (C-261 / 07 et C-299 / 07 Total Belgium NV et Galatea BVBA contre Sanoma Magazines Belgium NV), rendu sur renvoi préjudiciel, la Cour de justice des Communautés européennes (la CJCE) a dit pour droit que la directive 2005 / 29 / CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la directive 84 / 450 / CEE du Conseil et les directives 97 / 7 / CE, 98 / 27 / CE et 2002 / 65 / CE du Parlement européen et du Conseil et le règlement (CE) n° 2006 / 2004 du Parlement européen et du Conseil, doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à une réglementation nationale-en l'espèce la loi belge-qui, sauf certaines exceptions et sans tenir compte des circonstances spécifiques du cas d'espèce, interdit toute offre conjointe faite par un vendeur A un consommateur ; qu'au vu de cette jurisprudence, les quatre parties principales demandent à la cour, non d'écarter la loi nationale comme incompatible avec le droit communautaire, mais de l'interpréter dans un sens qui la rende conforme au droit communautaire ; qu'il résulte en effet d'une jurisprudence constante de la CJCE depuis l'arrêt du 10 avril 1984 (Y...et Z...14 / 83, Rec. p. 1891, point 26), que l'obligation des Etats membres, découlant d'une directive, d'atteindre le résultat prévu par celle-ci ainsi que leur devoir, en vertu de l'article 10 du traité instituant la Communauté Européenne (TCE), de prendre toutes mesures générales ou particulières propres à assurer l'exécution de cette obligation s'imposent à toutes les autorités des Etats membres y compris, dans le cadre de leurs compétences, les autorités juridictionnelles (voir, notamment, arrêts du 13 novembre 1990, A..., C-106 / 89, Rec. p. I-4135, point 8 ; B..., précité, point 26 ; du 18 décembre 1997, Inter-Environnement Wallonie, C-129 / 96, Rec. p. 1-7411, point 40, et du 25 février 1999, C... e. a., C-131 / 97, Rec. p. 1-1103, point 48) ; Que le devoir des juridictions nationales d'assurer la protection juridique découlant pour les justiciables des dispositions du droit communautaire et de garantir le plein effet de celles-ci s'impose de plus fort lorsque l'Etat membre a déjà pris les dispositions en vue de transposer une directive qui vise à conférer des droits aux particuliers, ce qui laisse présumer, eu égard à l'article 249, alinéa 3, du TCE, qu'ayant utilisé la marge d'appréciation dont il bénéficie en vertu de cette disposition, il a eu l'intention d'exécuter pleinement les obligations découlant de la directive concernée (voir arrêt du 16 décembre 1993, Wagner X..., C-334 / 92, Rec. p. 1-6911, point 20) ; que tel est cas en l'espèce, la transposition de la directive ayant été opérée essentiellement par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 ; Qu'en outre, selon la jurisprudence de la CJCE, doivent être considérées comme relevant du champ d'application de la directive, non seulement les dispositions nationales dont l'objectif exprès est de transposer ladite directive, mais également, à compter de la date d'entrée en vigueur de cette directive, les dispositions nationales préexistantes, susceptibles d'assurer la conformité du droit national à celle-ci ; Qu'ainsi, le principe d'interprétation conforme requiert que la cour fasse tout ce qui relève de sa compétence, en prenant en considération l'ensemble des règles du droit national, pour garantir, dans le cadre de l'application de l'article L 122-1 du code de la consommation au présent litige, la pleine effectivité de la directive du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales ; Considérant qu'à cet égard, l'arrêt du 23 avril 2009, même s'il ne concerne pas la loi française, contient les motifs propres a éclairer la tour sur la manière d'interpréter la règle communautaire en cette matière et peut donc être transposé, sans doute réel, au présent litige, sans qu'il soit nécessaire de poser une question préjudicielle ainsi que le requièrent SFR et Free à titre subsidiaire ; Qu'en effet, tout d'abord, aucune des parties ne conteste que les offres en cause constituent des actes commerciaux s'inscrivant dans le cadre de la stratégie commerciale de France Télécom et d'Orange et visant directement à la promotion et à l'écoulement des ventes de ces dernières, constituant à ce titre des pratiques commerciales au sens de l'article 2, sous d), de la directive 2005 / 29 / CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur, et qu'elles relèvent, en conséquence, du champ d'application de Celle-ci ; Qu'ensuite, la Cour de Justice rappelle :
- que la directive vise à établir, conformément à ses cinquième et sixième considérants ainsi qu'à son article 1er, des règles uniformes relatives aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs, afin de contribuer au bon fonctionnement du marché intérieur et d'assurer un niveau élevé de protection de ces derniers, qu'elle procède ainsi d'une harmonisation complète desdites règles au niveau communautaire de telle sorte que, comme le prévoit expressément l'article 4, les Etats membres ne peuvent pas adopter des mesures plus restrictives que celles définies par la directive, même aux fins d'assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs,
- qu'en outre, l'article 5 de la directive prévoit l'interdiction des pratiques commerciales déloyales et dénonce les critères permettant de déterminer un tel caractère déloyal,
- qu'ainsi, et conformément au paragraphe 2 de cette disposition, une pratique commerciale est déloyale si elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen par rapport au produit,
- que l'article 5, paragraphe 4, définit deux catégories précises de pratiques commerciales déloyales, à savoir les « pratiques trompeuses »
et les « pratiques agressives » répondant aux critères spécifiés respectivement aux articles 6 et 7 ainsi que 8 et 9 de la directive,
- qu'en vertu de ces dispositions, de telles pratiques sont interdites lorsque, compte tenu de leurs caractéristiques et du contexte factuel, elles amènent ou sont susceptibles d'amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement,
- que la directive établit également, à son annexe I, une liste exhaustive de 31 pratiques commerciales qui, conformément à l'article 5, paragraphe 5, de la directive, sont réputées déloyales en toutes circonstances », de sorte que, ainsi que le précise expressément le dixseptième considérant de la directive, il s'agit des seules pratiques commerciales qui peuvent titre considérées comme déloyales sans faire l'objet d'une évaluation au cas par cas au titre des dispositions des articles 5 à 9 de la directive ; que l'offre subordonnée ne figure pas parmi les pratiques énumérées à l'annexe I et, plus particulièrement, n'entre pas dans les prévisions du point 6 qui vise le fait de " proposer l'achat de produits d'un prix indiqué et ensuite de refuser de présenter aux consommateurs l'article ayant fait l'objet de la publicité ou de refuser de prendre des commandes concernant cet article ou de le livrer dans un délai raisonnable ou d'en présenter un échantillon défectueux dans le but de faire la promotion d'un produit différent (amorcer et ferrer) ", ainsi que le prétend à tort SFR, au prix d'une reproduction tronquée de ce texte ;
que, dans une telle hypothèse, la Cour de Justice préconise de vérifier, à la lumière du contenu et de l'économie générale des dispositions de la directive, rappelées aux paragraphes précédents, si le texte qui la prohibe, soit l'article L. 122-1 du code de la consommation, répond aux exigences posées par la directive ; qu'à l'instar de ce qu'a constaté la Cour de Justice dans l'arrêt précité à propos de la loi beige, il doit être relevé que l'article L. 122-1 du code de la consommation, qui établit le principe de l'interdiction des ventes subordonnées, alors même que de telles pratiques ne sont pas visées à l'annexe I de la directive-laquelle énumère de manière exhaustive les seules pratiques commerciales interdites en toutes circonstances, comme telles dispensées d'un examen au cas par cas-se heurte au régime institué par la directive en ce qu'il prohibe, de manière générale et préventive, les offres subordonnées indépendamment de toute vérification de leur caractère déloyal au regard des critères posés aux articles 5 à 9 de la directive ; que cette interprétation ne saurait être remise en cause par le fait que la jurisprudence nationale prévoit un certain nombre d'exceptions à la prohibition des offres subordonnées, en particulier lorsque les biens vendus constituent un produit unique ou que les offres en cause relèvent d'un usage commercial constant, comme le prétendent France Télécom et Orange ; qu'en effet, même si ces assouplissements sont susceptibles de restreindre la portée de l'interdiction des offres subordonnées, il n'en reste pas moins qu'ils ne sauraient, du fait de leur nature limitée et pré-définie, se substituer à l'analyse, qui doit titre nécessairement menée au regard du contexte factuel de chaque espèce, du caractère déloyal d'une pratique commerciale à la lumière des critères énoncés aux article 5 à 9 de la directive ; qu'à ce stade du raisonnement, il convient de rappeler que c'est aux juridictions nationales que le législateur communautaire a confié la mission d'évaluer le caractère loyal d'une pratique commerciale eu égard aux circonstances de l'espèce et en particulier du point de vue de son influence sur le comportement économique d'un consommateur moyen ; que le principe d'interprétation conforme commande donc à la cour de procéder à cette appréciation, conformément aux critères énoncés dans la directive ; que l'article 5 de la directive précise qu'une pratique commerciale est déloyale si, à la fois, elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et si elle altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu'elle touche ou auquel elle s'adresse, en particulier lorsqu'elle est trompeuse au sens des articles 6 et 7, ou agressive au sens des articles 8 et 9 ; que, pour ce qui est du moyen tiré du caractère trompeur de l'offre d'Orange Sports " pour un consommateur d'attention moyenne ", invoqué par SFR pour la première fois dans ses ultimes écritures devant la cour, deux jours avant l'audience, en ce que le site Orange. fr mettrait en avant le coût modique de la souscription à la chaîne, en tant qu'option payante, sans attirer son attention sur la nécessité de souscrire un abonnement ADSL chez Orange et sur le coût de cet abonnement, le seul élément soumis à la cour à ce titre, qui se résume à un écran sur lequel s'affiche la possibilité de souscrire à l'option Orange Foot pour 6 euros par mois, assortie de la précision que « pour profiter de l'option Orange Foot, il est nécessaire d'être client de la télévision d'Orange " (§ 146 et suivants des conclusions du 30 avril 2009), ne permet pas de caractériser une pratique commerciale trompeuse susceptible d'induire en erreur " un consommateur moyen ", au sens des articles 6 ou 7 de la directive ; que, s'agissant de l'offre subordonnée, l'article 8 dispose qu'une pratique commerciale est réputée agressive si, dans son contexte factuel, compte tenu de routes ses caractéristiques et des circonstances, elle altère ou est susceptible d'altérer de manière significative, du fait du harcèlement, de la contrainte, y compris le recours à la force physique, ou d'une influence injustifiée, la liberté de choix ou de conduite du consommateur moyen, à l'égard d'un produit ; et, par conséquent, l'amène ou est susceptible de l'amener à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement, cependant que l'article 9 précise que les critères à prendre en considération afin de déterminer si une pratique commerciale recourt au harcèlement, à la contrainte, y compris la force physique, ou à une influence injustifiée sont
a) le moment et l'endroit ou la pratique est mise en oeuvre, sa nature et sa persistance,
b) le recours à la menace physique ou verbale,
c) l'exploitation en connaissance de cause par le professionnel de tout malheur ou circonstance particulière d'une gravité propre à altérer le jugement du consommateur, dans le but d'influencer la décision du consommateur à l'égard du produit,
d) tout obstacle non contractuel important ou disproportionné imposé par le professionnel lorsque le consommateur souhaite faire valoir ses droits contractuels, et notamment celui de mettre fin au contrat ou de changer de produit ou de fournisseur,
e) toute menace d'action alors que cette action n'est pas Iégalement possible ;
Considérant, d'abord, que les parties n'invoquent aucun élément précis au soutien de leur affirmation selon laquelle l'offre litigieuse serait contraire à la diligence professionnelle ; Qu'ensuite, l'analyse de l'offre au regard des critères énumérés à l'article 9 ne conduit pas à retenir qu'elle recourt au harcèlement, à la contrainte, y compris la force physique, ou à une influence injustifiée ; Qu'enfin, et contrairement à ce que prétendent SFR et Free, le seul fait que le consommateur doive souscrire un abonnement ADSL Orange pour obtenir l'accès à la chaîne Orange Sports ne répond pas à la définition de la contrainte énoncée à l'article 8 ; qu'il est constant en effet que, dans le cadre de la concurrence qu'ils se livrent, tous les FAI s'efforcent d'enrichir le contenu de leurs offres pour les rendre plus attractives, par la mise en place de services innovants ou l'acquisition de droits exclusifs sur des contenus audiovisuels, cinématographiques ou sportifs événementiels ; qu'ainsi, Free proposait récemment 16 bouquets d'environ 150 chaînes, ayant intégré récemment 28 nouvelles chaînes dont 6 sportives, outre 50 chaînes à l'unité, et SFR, pour sa part, offrait 14 bouquets de plus de 150 chaînes et 11 chaînes à l'unité, dont la chaîne brésilienne TB Globe Internacional qui n'est pas accessible autrement en France ; qu'en outre, l'ARCEP a relevé dans un avis du 8 janvier 2008 l'existence d'accords exclusifs, conclus entre Free et le groupe Canal + pour l'accès des abonnés de Free à la plate-forme VoD " Canal Play ", ou encore entre Neuf Cegetel et Universal Music pour la fourniture d'une offre de location illimitée de titres dans le cadre du forfait 100 % Neuf Box ; qu'il résulte nécessairement de cette configuration du marché, et en particulier de la structure de l'offre, que le consommateur moyen qui s'apprête A souscrire un abonnement ADSL se détermine, précisément, en considération des services qui y sont associés et, partant, des capacités de différenciation de ces dernières par rapport aux offres concurrentes ; que, dans ces conditions, il ne saurait titre considéré que le fait que l'accès à la chaîne Orange Sports soit associé exclusivement à l'offre ADSL de Orange altère de façon significative sa liberté de choix à l'égard des offres ADSL, bien au contraire, l'essentiel au sens de la directive étant qu'il soit libre de ne pas y souscrire, ce qui n'est pas contesté en l'espèce ;
que, dans ces conditions, il ne peut être fait grief à France Télécom et Orange d'avoir enfreint l'article L. 122-1 du code de Ia consommation, tel qu'interprété à la lumière de la directive 2005 / 29 / CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur ; » (cf arrêt p. 8 à 12)
1° ALORS D'UNE PART QU'en vertu de l'article L 122-1 du code de la consommation, la vente subordonnée n'est interdite que si elle est contraire, dans les conditions factuelles de l'espèce, à l'intérêt du consommateur moyen ; que dans ces conditions, l'article L 122-1 précité n'est pas contraire au droit communautaire ; Que dès lors, en l'espèce, en décidant que le fait d'être obligé de souscrire à l'offre ADSL d'ORANGE pour bénéficier de la chaîne ORANGE SPORT ne devait pas être interdit en l'espèce, car l'article L 122-1 du code de la consommation serait contraire au droit communautaire, sans rechercher si le fait d'être obligé d'abandonner son propre fournisseur d'accès à Internet pour souscrire à une chaîne diffusant le championnat de la ligue 1 n'est au contraire pas à l'intérêt du consommateur moyen, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;
2° ALORS QU'EN TOUTE OCCURRENCE, conformément à l'article 249 du Traité de Rome, les directives n'ont pas d'effet direct dans les litiges entre particuliers ; que le juge national ne peut pas, sous le couvert d'une interprétation conforme du droit national aux objectifs de la directive, substituer la directive, au droit national dont il estime qu'il serait contraire à la directive ; qu'en l'espèce, sous le couvert d'une interprétation conforme à la directive, après avoir affirmé que l'article L 122-1 du code de la consommation était contraire à la dite directive, la Cour d'appel a fait une application directe de ladite directive ; qu'en statuant ainsi, elle a violé l'article 249 du Traité de Rome.
3° ALORS QUE DE SURCROIT en vertu de l'article 16 du Code de Procédure civile, le juge doit observer en toutes circonstances le principe de la contradiction ; Qu'en l'espèce, la Cour d'appel a décidé d'office d'appliquer directement la directive sous le couvert d'une interprétation conforme, sans rouvrir les débats afin de respecter le principe du contradictoire ; qu'en statuant ainsi, elle a violé l'article 16 du code de procédure civile.
4° ALORS QU'EN TOUT ETAT DE CAUSE, en vertu de l'article 5 de la directive 2005 / 29 / CE, « 1. Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. 2. Une pratique commerciale est déloyale si : a) elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle, et b) elle altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu'elle touche ou auquel elle s'adresse  » ; Qu'en l'espèce, la Cour d'appel a relevé que les parties n'invoquent aucun élément précis au soutien de leur affirmation selon laquelle l'offre litigieuse serait contraire à la diligence professionnelle ; qu'en décidant que la pratique n'était pas déloyale, sans rechercher, comme l'y invitait l'exposante, si la faute de France Télécom ne consistait pas à avoir utilisé un système de vente subordonnée prohibée, et à s'être ainsi rendue coupable d'un acte de concurrence déloyale, ce qui constituait le manquement à la diligence professionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 122-1 du code de la consommation, interprété à la lumière de l'article 5 de la directive susvisée ;
5° ALORS QU'EN OUTRE, en vertu de l'article 5 de la directive 2005 / 29 / CE, « 1. Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale si : a) elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle, et b) elle altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu'elle touche ou auquel elle s'adresse  » ; Qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que la pratique de vente subordonnée querellée obligeait le consommateur à choisir comme fournisseur d'accès à Internet, Orange dont il n'est pas contesté que les tarifs sont plus élevés que ceux des autres fournisseurs d'accès à Internet ; qu'en décidant néanmoins que cette pratique n'était pas de nature à altérer de manière substantielle le comportement du consommateur moyen, la cour d'appel a violé l'article L 122-1 du code de la consommation, interprété à la lumière de l'article 5 de la directive susvisée ;
6° ALORS QUE DE TOUTE FAÇON, en vertu de article 5 de la directive 2005 / 29 / CE, « 1. Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. 2. Une pratique commerciale est déloyale si : a) elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle, et b) elle altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu'elle touche ou auquel elle s'adresse  » ; Qu'en l'espèce, la Cour d'appel n'a pas recherché si le fait de ne pouvoir avoir qu'un seul fournisseur d'accès à Internet sur une ligne téléphonique n'impliquait pas que la pratique de vente subordonnée querellée, outre qu'elle obligeait à adopter l'ADSL d'Orange pour avoir la chaîne ORANGE SPORT, contraignait le consommateur à quitter son fournisseur d'accès à Internet antérieur, et n'était pas de ce fait de nature à altérer de manière substantielle le comportement du consommateur ; qu'en statuant ainsi, elle a privé sa décision de base légale au regard l'article L 122-1 du code de la consommation, interprété à la lumière de l'article 5 de la directive susvisée ;
7° ALORS ENFIN, qu'en vertu de l'article 6 de la directive, « une pratique commerciale est réputée trompeuse si elle contient des informations fausses, et qu'elle est donc mensongère ou que, d'une manière quelconque, y compris par sa présentation générale, elle induit ou est susceptible d'induire en erreur le consommateur moyen, même si les informations présentées sont factuellement correctes, en ce qui concerne un ou plusieurs des aspects ci-après et que, dans un cas comme dans l'autre, elle l'amène ou est susceptible de l'amener à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement » ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que sur le site Internet Orange le consommateur était informé que pour adopter l'option ORANGE SPORT à 6 euros, il fallait être client de la télévision d'Orange ; qu'en décidant que cela suffisait à exclure le caractère trompeur de la pratique pour le consommateur moyen, sans rechercher si le consommateur était informé qu'il ne pouvait avoir qu'un seul fournisseur d'accès à Internet par ligne téléphonique et qu'il devrait donc abandonner son ancien fournisseur d'accès à Internet, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 122-1 du code de la consommation, interprété à la lumière de l'article 6 de la directive susvisée ;
MOYEN DE ADDITIONNEL
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rejeté la demande de la société FREE tendant à ce qu'il soit fait injonction à FRANCE TELECOM et à ORANGE SPORTS de cesser de subordonner l'abonnement à la chaîne Orange Sport à la prise d'un abonnement ADSL chez ORANGE,
AUX MOTIFS cités au moyen principal,
ALORS D'UNE PART QUE la directive du 11 mai 2005 prévoit, en son article 3-5, que « pour une période de six ans à compter du 12 juin 2007, les Etats membres ont la faculté de continuer à appliquer des dispositions nationales plus restrictives ou plus rigoureuses que la présente directive » ; qu'en écartant l'application de l'article L 122-1 du Code la consommation au motif que les Etats membres ne peuvent pas adopter des mesures plus restrictives que celles définies par la directive, cependant que l'article 3-5 précité prévoit expressément le maintien de telles mesures jusqu'au 12 juin 2013, la Cour d'appel a violé ledit texte ;
Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour la société SFR, demanderesse au pourvoi n° E 09-66. 970
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué du 14 mai 2009 tel que rectifié par l'arrêt du 4 juin 2009 d'avoir rejeté les demandes de la société SFR et spécialement celle tendant à faire injonction à France Telecom de cesser de subordonner l'abonnement à Orange Sports à la souscription d'un abonnement internet haut débit Orange ;
AUX MOTIFS QUE () l'article L 122-1 du code de la consommation, en sa rédaction issue de la loi 2001-1168 du 11 décembre 2001 dispose que « il est interdit de refuser un consommateur la vente d'un produit ou la prestation d'un service, sauf motif légitime, et de subordonner la vente d'un produit à l'achat d'une quantité imposée ou à l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service ainsi que de subordonner la prestation d'un service à celle d'un autre service ou à l'achat d'un produit » ; que le tribunal de commerce a jugé que France Telecom et Orange violent ce texte en subordonnant l'abonnement à la chaîne Orange Sport à la souscription d'un abonnement Internet haut débit Orange ; que par arrêt du 23 avril 2009 rendu sur renvoi préjudiciel, la cour de justice des communautés européennes (la CJCE) a dit pour droit que la directive 2005 / 29 / CE du Parlement européen et du conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur () doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à une réglementation nationale, en l'espèce la loi belge, qui sauf certaines exceptions et sans tenir compte des circonstances spécifiques du cas d'espèce, interdit toute offre conjointe faite par un vendeur à un consommateur ; qu'au vu de cette jurisprudence les quatre parties principales demandent à la cour, non d'écarter la loi nationale comme incompatible avec le droit communautaire mais de l'interpréter dans un sens qui la rende conforme au droit communautaire ; qu'il résulte en effet d'une jurisprudence constante de la CJCE depuis l'arrêt du 10 avril 1984 (Y...) que l'obligation des Etats membres découlant d'une directive d'atteindre le résultat prévu par celle-ci ainsi que leur devoir en vertu de l'article 10 du traité instituant la communauté européenne de prendre toutes mesures générales ou particulières propres à assurer l'exécution de cette obligation s'imposent à toutes les autorités des Etats membres y compris dans le cadre de leurs compétences, les autorités juridictionnelles ; que le devoir des juridictions nationales d'assurer la protection juridique découlant pour les justiciables des dispositions du droit communautaire et de garantir le plein effet de celles-ci s'impose de plus fort lorsque l'État membre a déjà pris des dispositions en vue de transposer une directive qui vise à conférer des droits aux particuliers ce qui laisse présumer, eu égard à l'article 249 alinéa 3 du traité CE qu'ayant utilisé la marge d'appréciation dont il bénéficie en vertu de cette disposition, il a eu l'intention d'exécuter pleinement les obligations découlant de la directive concernée ; que tel est le cas en l'espèce la transposition de la directive ayant été opérée essentiellement par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 ; qu'en outre, selon la jurisprudence de la CJCE, doivent être considérées comme relevant du champ d'application de la directive, non seulement les dispositions nationales dont l'objectif exprès est de transposer la directive, mais également, à compter de la date d'entrée en vigueur de cette directive, les dispositions nationales préexistantes, susceptibles d'assurer la conformité du droit national à celle-ci ; qu'ainsi le principe d'interprétation conforme requiert que la cour fasse tout ce qui relève de sa compétence, en prenant en considération l'ensemble des règles du droit national, pour garantir, dans le cas de l'application de l'article L 122-1 du code de la consommation au présent litige, la pleine effectivité de la directive du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales ; qu'à cet égard l'arrêt du 23 avril 2009, même s'il ne concerne pas la loi française, contient les motifs propres à éclairer la cour sur la manière d'interpréter la règle communautaire en cette matière et peut donc être transposé, sans doute réel au présent litige, sans qu'il soit nécessaire de poser une question préjudicielle ainsi que le requiert SFR et Free à titre subsidiaire ; qu'en effet, tout d'abord, aucune des parties ne conteste que les offres en cause constituent des actes commerciaux s'inscrivant dans le cadre de la stratégie commerciale de France Telecom et Orange et visant directement à la promotion et à l'écoulement des ventes de ces dernières, constituant à ce titre des pratiques commerciales au sens de l'article 2 d) de la directive 2005 / 29 / CE du Parlement européen et du conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-àvis des consommateurs dans le marché intérieur et qu'elle relève en conséquence du champ d'application de celle-ci ; qu'ensuite la cour de justice rappelle que la directive vise à établir conformément à ses cinquième et sixième considérants ainsi que son article 1er des règles uniformes relatives aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs afin de contribuer au bon fonctionnement du marché intérieur et d'assurer un niveau élevé de protection de ces derniers qu'elle procède ainsi à une harmonisation complète desdites règles au niveau communautaire de telle sorte que comme le prévoit expressément l'article 4, les Etats membres ne peuvent pas adopter des mesures plus restrictives que celles définies par un directive même aux fins d'assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs ; qu'en outre l'article 5 de la directive prévoit l'interdiction des pratiques commerciales déloyales énonce les critères permettant de déterminer un tel caractère déloyal, qu'ainsi conformément au paragraphe 2 de cette disposition, une pratique commerciale est déloyale si elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen par rapport au produit ; que l'article 5 paragraphe 4 définit deux catégories précises de pratiques commerciales déloyales, à savoir les pratiques trompeuses et les pratiques agressives répondant aux critères spécifiés respectivement aux articles 6 et 7 ainsi que 8 et 9 de la directive, qu'en vertu de ces dispositions de telles pratiques sont interdites lorsque compte tenu de leurs caractéristiques et du contexte factuel, elles amènent ou sont susceptibles d'amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement, que la directive établit également à son annexe dans une liste exhaustive de 31 pratiques commerciales qui conformément à l'article 5 paragraphe 5 de la directive sont réputées déloyales en toutes circonstances, de sorte que ainsi que le précise expressément le 17e considérant la directive, il s'agit des seules pratiques commerciales qui peuvent être considérées comme déloyales sans faire l'objet d'une évaluation au cas par cas au titre des dispositions des articles 5 à 9 de la directive ; que l'offre subordonnée ne figure pas parmi les pratiques énumérées à l'annexe 1 et plus particulièrement n'entre pas dans les prévisions du point 6 qui vise le fait de proposer l'achat de produit à un prix indiqué et ensuite de refuser de présenter au consommateur l'article ayant fait l'objet de la publicité ou de refuser de prendre des commandes concernant cet article ou de livrer dans un délai raisonnable d'en présenter un échantillon défectueux dans le but de faire la promotion d'un produit différent (amorcer et ferrer) ainsi que le prétend à tort SFR au prix d'une reproduction tronquée de ce texte ; que dans une telle hypothèse, la cour de justice préconise de vérifier à la lumière des contenus et de l'économie générale des dispositions de la directive rappelée au paragraphe précédent si le texte qui la prohibe, soit l'article L 122-1 du code consommation, répond aux exigences posées par la directive ; qu'à l'instar de ce qu'a constaté la cour de justice dans l'arrêt précité à propos de la loi belge, il doit être relevé que l'article L 122-1 du code de la consommation qui établit le principe de l'interdiction des ventes subordonnées alors même que de telles pratiques ne sont pas visés à l'annexe 1 de la directive, laquelle énumère de manière exhaustive les seules pratiques commerciales interdites en toutes circonstances, comme telles dispensées d'un examen au cas par cas, se heurte au régime institué par la directive en ce qu'il prohibe de manière générale et préventive les offres subordonnées indépendamment de toute vérification de leur caractère déloyal au regard des principes posés aux articles 5 à 9 de la directive ; que cette interprétation ne saurait être remise en cause par le fait que la jurisprudence nationale prévoit un certain nombre d'exceptions à la prohibition des ventes subordonnées en particulier lorsque les produits vendus constituent un produit unique ou que les offres en cause relèvent d'un usage commercial constant comme le prétend France Telecom et Orange ; qu'en effet si ces assouplissements sont susceptibles de restreindre la portée de l'interdiction des offres subordonnées il n'en reste pas moins qu'elles ne sauraient du fait de leur nature limitée et prédéfinie se substituer à l'analyse qui doit être nécessairement menée au regard du contexte factuel de chaque espèce du caractère déloyal des pratiques commerciales à la lumière des critères énoncés aux articles 5 à 9 de la directive ; qu'à ce stade du raisonnement, il convient de rappeler que c'est aux juridictions nationales que le législateur communautaire a confié la mission d'évaluer le caractère loyal d'une pratique commerciale eu égard aux circonstances de l'espèce et en particulier du point de vue de son influence sur le comportement économique d'un consommateur moyen ; que le principe d'interprétation conforme commande donc à la cour de procéder à cette appréciation conformément aux critères énoncés dans la directive ; que l'article 5 de la directive précise qu'une pratique commerciale et déloyale si, à la fois, elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et si elle altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique par rapport aux produits, du consommateur moyen qu'elles touchent ou auxquels elle s'adresse, en particulier lorsqu'elle est trompeuse au sens des articles 6 et 7, ou agressive au sens des articles 8 et 9 ; que pour ce qui est du moyen tiré du caractère trompeur de l'offre d'Orange sports pour un consommateur d'attention moyenne invoqué par SFR pour la première fois dans ses ultimes écritures devant la cour deux jours avant l'audience en ce que le site orange. fr mettrait en avant le coût modique de la souscription à la chaîne en tant qu'option payante, sans attirer son attention sur la nécessité de souscrire un abonnement ADSL chez Orange et sur le coût de cet abonnement, le seul élément soumis à la cour à ce titre qui se résume à un écran sur lequel s'affiche la possibilité de souscrire à l'option Orange Foot pour 6 euros par mois assortie de la précision que pour profiter de l'option orange Foot il est nécessaire d'être client de la télévision d'Orange, ne permet pas de caractériser une pratique commerciale trompeuse susceptible d'induire en erreur un consommateur moyen au sens des articles 6 et 7 de la directive ; que s'agissant de l'offre subordonnée l'article 8 dispose qu'une pratique commerciale est réputée agressive si dans son contexte factuel compte tenu de toutes les caractéristiques et des circonstances, elle altère ou est susceptible d'altérer de manière significative, du fait du harcèlement, de la contrainte, y compris le recours à la force physique, ou d'une influence injustifiée, la liberté de choix ou de conduite du consommateur moyen à l'égard du produit et par conséquent, l'amène ou est susceptible de l'amener à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement, cependant que l'article 9 précise que les critères à prendre en considération afin de déterminer si une pratique commerciale recourt au harcèlement, à la contrainte, y compris la force physique, ou à une influence injustifiée sont : le moment et l'endroit où la pratique est mise en oeuvre, sa nature et sa persistance, le recours à la menace physique ou verbale, l'exploitation en connaissance de cause par le professionnel de tout malheur ou circonstance particulière d'une gravité propre à altérer le jugement du consommateur, dans le but d'influencer la décision du consommateur à l'égard du produit, tout obstacle non contractuel important ou disproportionné imposé par le professionnel lorsque le consommateur souhaite faire valoir ses droits contractuels et notamment celui de mettre fin au contrat ou de changer de produits ou de fournisseurs, toute menace d'une action alors que cette action n'est pas légalement possible ; que les parties n'invoquent d'abord aucun élément précis au soutien de leur affirmation selon laquelle l'offre litigieuse serait contraire à la diligence professionnelle ; qu'ensuite l'analyse de l'offre au regard des critères énumérés à l'article 9 ne conduit pas retenir qu'elle recourt au harcèlement, à la contrainte, y compris la force physique, ou à une influence injustifiée ; qu'enfin et contrairement à ce que prétendent SFR et Free, le seul fait que le consommateur doive souscrire un abonnement ADSL Orange pour obtenir l'accès à la chaîne d'Orange Sports ne répond pas à la définition de la contrainte énoncée à l'article 8 ; qu'il est constant en effet que dans le cadre de la concurrence qu'ils se livrent, tous les FAI s'efforcent d'enrichir le contenu de leurs offres pour les rendre plus attractives par la mise en place de services innovants ou l'acquisition de droits exclusifs sur des contenus audiovisuels cinématographiques ou sportifs événementiels ; qu'ainsi Free proposait récemment 16 bouquets d'environ 150 chaînes ayant intégré récemment 28 nouvelles chaînes dont six sportives outre 50 chaînes à l'unité et SFR pour sa part offrait 14 bouquets de plus de 150 chaînes et 11 chaînes à l'unité, dont la chaîne brésilienne TB Globe internacional qui n'est pas accessible autrement en France ; qu'en outre l'ARCEP a relevé dans son avis du 8 janvier 2008 l'existence d'accords exclusifs non conclus entre Free et le groupe Canal + pour l'accès des abonnés de Free à la plate-forme Vod Canal Play ou encore entre neuf Cegetel et Universal Music pour la fourniture d'une offre de location illimitée de titres dans le cadre du forfait 100 % Neuf box ; qu'il résulte nécessairement de cette configuration du marché, et en particulier de la structure de l'offre, que le consommateur moyen qui s'apprête à souscrire un abonnement se détermine précisément en considération des services qui y sont associés et partant des capacités de différenciation de ces dernières par rapport aux offres concurrentes ; que dans ces conditions il ne saurait être considéré que le fait que l'accès à la chaîne Orange Sports soit associé exclusivement à l'offre ADSL de Orange altère de façon significative sa liberté de choix à l'égard des offres ADSL, bien au contraire, l'essentiel au sens de la directive étant qu'ils soient libres de ne pas y souscrire, ce qui n'est pas contesté en l'espèce ; que dans ces conditions il ne peut être fait grief à France Telecom et Orange d'avoir enfreint l'article L 122-1 du code de la consommation tel qu'interprété à la lumière de la directive de 2005 / 29 / CE du Parlement européen et du conseil du 11 mai 2005 relatif aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur ; qu'il suit de là que le jugement doit être infirmé en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il déclare la ligue de football professionnel recevable dans son intervention volontaire, et les demandes de Free et SFR rejetées ;
1°) ALORS QUE seule une réglementation nationale interdisant sans discernement toute forme d'offres conjointes est contraire aux dispositions de la directive du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales ; qu'en assimilant la prohibition française des ventes subordonnées payantes imposant au consommateur un achat contraint contre la volonté de celui-ci, à une vente avec prime gratuite ou facultative, la cour d'appel a violé l'article L 122-1 du code de la consommation prétendument interprété à la lumière de la directive 2005 / 29 / CE du 11 mai 2005 ;
2°) ALORS QUE la directive du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales ne s'oppose au maintien des réglementations nationales existantes que lorsqu'elles instituent une interdiction générale et absolue de toute forme d'offres commerciales conjointes faites par un vendeur à un consommateur, sans que le juge ne puisse tenir compte des circonstances spécifiques à chaque espèce ; que l'application de l'article L 122-1 du code de la consommation est subordonnée à un examen préalable des circonstances particulières de chaque espèce et du contexte particulier dans lequel la vente litigieuse intervient ; qu'en considérant que le juge français n'est tenu de procéder à aucune analyse factuelle de chaque espèce et que les assouplissements jurisprudentiels limités et prédéfinis de la prohibition des ventes subordonnées ne sauraient se substituer à l'analyse qui doit être nécessairement menée au regard du contexte factuel de chaque espèce, quand seules sont prohibées, en droit français, les ventes subordonnées contraires à l'intérêt des consommateurs ou justifiées par aucun autre motif légitime, la cour d'appel a violé de plus fort l'article L 122-1 du code de la consommation prétendument interprété à la lumière de la directive du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales ;
3°) ALORS QUE, en tout état de cause, l'article 3-5 de la directive du 11 mai 2005 prévoit que « pour une période de six ans à compter du 12 juin 2007, les Etats membres ont la faculté de continuer à appliquer des dispositions nationales plus restrictives ou plus rigoureuses que la présente directive ; qu'en décidant, pour écarter l'application des dispositions de l'article L 122-1 du code de la consommation que les Etats membres ne peuvent pas adopter des mesures plus restrictives que celles définies par la directive, quand l'article 3-5 de la directive leur confère expressément la possibilité de conserver des mesures plus restrictives jusqu'au 12 juin 2013, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
4°) ALORS QU'en application de la directive du 11 mai 2005, une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique par rapport aux produits du consommateur moyen qu'elle touche ou auquel elle s'adresse ou du membre moyen du groupe lorsqu'une pratique commerciale et ciblée vers un groupe particulier de consommateurs ; qu'ainsi, la directive relative aux pratiques déloyales ne prohibe pas seulement les pratiques commerciales trompeuses ou agressives ; qu'en limitant la notion d'altération substantielle du comportement économique des consommateurs, définie à l'article 2e) de la directive comme l'utilisation d'une pratique commerciale compromettant sensiblement l'aptitude du consommateur à prendre une décision en connaissance de cause et l'amenant par conséquent à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement au seul caractère " trompeur par rapport à un consommateur d'attention moyenne ", la cour d'appel a violé les articles 2 et 5 de la directive ;
5°) ALORS QUE selon l'article 2h) de la directive la notion de diligence professionnelle correspond au « niveau de compétence spécialisée et de soins dont le professionnel est raisonnablement censé faire preuve vis-à-vis du consommateur conformément aux pratiques de marché honnêtes et / ou au principe général de bonne foi dans son domaine d'activité » ; que la société SFR avait précisément fait valoir qu'aucun éditeur de programmes audiovisuels, ayant également une activité distincte de fournisseur d'accès internet n'avait jamais été autorisé à subordonner l'accès payant à ses programmes à la souscription d'un abonnement internet également payant auprès du même groupe, avant d'en déduire que la pratique de vente subordonnée du groupe Orange était contraire aux règles de la diligence professionnelle dans la mesure où elle contraint le consommateur à acheter un produit abondant (fourniture d'accès internet) pour accéder à un bien rare (matches de la ligue 1 diffusés exclusivement sur Orange Sports, qu'elle rend cette clientèle captive d  Orange FAI et constitue un détournement de clientèle au préjudice des opérateurs concurrents ; qu'en se bornant à affirmer que les parties n'invoquent aucun élément précis au soutien de leur affirmation selon laquelle l'offre litigieuse serait contraire à la diligence professionnelle, sans vérifier comme elle y avait été invitée, si les autres fournisseurs d'accès internet également éditeurs de programmes audiovisuels interdisaient également l'accès à leurs programmes audiovisuels aux abonnés des autres FAI et si ce mécanisme de double exclusivité ne constituait pas un acte de concurrence déloyale au préjudice des opérateurs concurrents et des consommateurs rendus captifs de l'opérateur historique, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L 122-1 du code de la consommation interprété à la lumière des articles 2 et 5-2 de la directive du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales ;
6°) ALORS QUE si les exclusivités simples sont fréquentes, le modèle dit de la double exclusivité de distribution de transport et d'accès subordonnant l'accès à une offre payante de programmes audiovisuels exclusifs à la souscription d'un abonnement préalable à une offre triple play auprès d'un fournisseur d'accès internet déterminé constitue, en revanche, un modèle économique inédit ; qu'en considérant que la stratégie d'Orange liant l'édition et la diffusion de programmes audiovisuels exclusifs de sa chaîne Orange Sports à la fourniture obligatoire d'un accès internet préalable par Orange FAI était comparable à celle mise en oeuvre par les fournisseurs d'accès concurrents qui n'éditent en propre aucun programme et recherchent seulement des droits exclusifs de transport et d'accès à certaines chaines éditées par des tiers ou à certains modes de distribution, quand le mécanisme de la double exclusivité mis en place par Orange pour verrouiller le marché de l'internet haut débit était entièrement nouveau, la cour d'appel a violé de plus fort l'article L 122-1 du code de la consommation ;
7°) ALORS QUE la directive du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales interdit les pratiques dommageables du point de vue de la protection des consommateurs ; que la double exclusivité de distribution de programmes attractifs par une chaîne de télévision et d'accès à un réseau internet haut débit appartenant à un même groupe intégré verticalement entraîne une restriction des choix du consommateur et porte atteinte à la liberté de ce dernier ; qu'en affirmant que la circonstance que l'accès à la chaîne Orange Sports soit associé exclusivement à l'offre ADSL Orange n'altère pas la liberté de choix du consommateur à l'égard des offres ADSL sans tenir compte de la nature particulièrement attractive du programme de football diffusé en exclusivité par la chaîne Orange Sports, la cour d'appel qui a méconnu l'intérêt des consommateurs a violé l'article L 122-1 du code de la consommation ;
8°) ALORS QUE la double exclusivité de distribution et d'accès oblige un consommateur à demeurer abonné d'un fournisseur d'accès déterminé non plus en raison de l'attractivité de l'offre triple play dont il bénéficie mais exclusivement pour les contenus audiovisuels que son opérateur a acquis à titre exclusif ; qu'en considérant que la question de la double exclusivité mise en oeuvre au profit de Orange FAI ne se pose qu'au consommateur moyen qui s'apprête à souscrire un abonnement internet qui se détermine précisément en considération des services qui y sont associés et partant des capacités de différenciation de ces dernières par rapport aux offres concurrentes, quand une telle exclusivité portant sur des programmes premium rend les amateurs de football captifs d'un seul fournisseur d'accès internet ou les oblige à résilier leur abonnement internet souscrit auprès d'un fournisseur d'accès concurrent, la cour d'appel a violé l'article L 122-1 du code de la consommation ;
9°) ALORS QU'une pratique commerciale est réputée agressive au sens de la directive du 11 mai 2005, lorsqu'elle est susceptible d'altérer notamment par la contrainte ou d'une influence injustifiée la liberté de choix ou de conduite du consommateur moyen ; qu'il en est spécialement ainsi lorsque le professionnel impose un obstacle non contractuel important au consommateur qui souhaite mettre fin au contrat ou changer de produit ou de fournisseur ; qu'en affirmant que l'essentiel, au sens de la directive, est que le consommateur soit libre de ne pas souscrire à une offre quand le texte communautaire prévoit expressément que sa liberté de changer ensuite d'opérateur ne doit pas non plus être entravée, la cour d'appel a violé les articles 8 et 9 de la directive du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales ;
10°) ALORS QU'en décidant que la double exclusivité mise en oeuvre par France Telecom pour contraindre les amateurs de football souhaitant regarder en direct les matches de la ligue 1 du samedi soir non seulement à souscrire un contrat avec la chaîne Orange Sports mais aussi à demeurer abonné chez Orange FAI ne constituait pas une pratique agressive au sens de la directive, tout en constatant qu'une pratique commerciale est agressive lorsqu'elle amène le consommateur à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement et spécialement en l'empêchant de mettre fin au contrat ou de changer de fournisseur, ce qui était précisément le cas en l'espèce, la cour d'appel a violé l'article L 122-1 du code de la consommation interprété à la lumière de l'article 9 de la directive du 11 mai 2005 ;
11°) ALORS QU'une pratique commerciale est réputée trompeuse et déloyale lorsqu'elle est susceptible d'induire en erreur le consommateur moyen, même si les informations présentées sont factuellement correctes ; qu'en se bornant à affirmer que la mention faisant état de la possibilité de souscrire à l'option Orange Foot pour 6 euros par mois était subordonnée à la nécessité d'être client de la télévision d'Orange n'était pas trompeuse, sans vérifier si le consommateur moyen engagé auprès d'un autre fournisseur d'accès avait été suffisamment informé de l'obligation qui lui était faite de résilier son contrat en cours au profit de Orange FAI pour bénéficier de l'option Sport, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L 122-1 du Code de la consommation, interprété à la lumière de l'article 6 de la directive du 11 mai 2005.
Sur le n° 2 : Cf :CJCE, 23 avril 2009, aff. jointes CTB-VAB NV (C-261/07) et Galatea BVBA (C-299/07) ;CJCE, 11 mars 2010, aff. Telekomunikacja Polska (C-522/08)