LA COUR DE CASSATION,
Vu les articles L. 441-1 et suivants du code de l'organisation judiciaire, 706-64 et suivants du code de procédure pénale ;
Vu la demande d'avis formulée le 23 octobre 2008, par le tribunal de grande instance de Morlaix et ainsi rédigée :
"Une condamnation à une peine avec sursis et mise à l'épreuve ou de sursis avec obligation d'accomplir un travail d'intérêt général, rendue moins de cinq années avant la commission des nouveaux faits identiques et réputée non avenue à la date de la commission de ces nouveaux faits, constitue-t-elle le premier terme de la récidive ?"
Sur le rapport de M. Jean-Claude Pometan, conseiller et les conclusions de M. Gilles Lucazeau, avocat général, entendu en ses conclusions orales ;
La demande concerne la définition du premier terme de l'état de récidive, depuis l'entrée en vigueur, le 7 mars 2008, de l'article 43 de la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007, relative à la prévention de la délinquance, qui a modifié les articles 133-13 et 133-16 du code pénal.
Selon l'article 133-16, dernier alinéa, issu de ce texte, "la réhabilitation n'interdit pas la prise en compte de la condamnation, par les seules autorités judiciaires, en cas de nouvelles poursuites, pour l'application des dispositions sur la récidive légale". Ces dispositions rendent inopérante la jurisprudence antérieure de la chambre criminelle qui, ayant assimilé les effets du "non avenu" à ceux de la réhabilitation, en déduisait, en l'absence de disposition légale contraire, qu'une condamnation avec sursis, avec ou sans mise à l'épreuve, réputée non avenue, ne pouvait constituer le premier terme de la récidive.
Il résulte désormais de l'application des dispositions du dernier alinéa de l'article 133-13, issues du même texte, la possibilité de coordonner dans le temps les effets du "non avenu" et de la réhabilitation de droit ;
En conséquence :
EST D'AVIS qu'une condamnation assortie du sursis, bien que réputée non avenue, peut constituer le premier terme de la récidive.
Fait à Paris, le 26 janvier 2009, au cours de la séance où étaient présents : M. Lamanda, premier président, M. Pelletier, président de chambre, M. Pluyette, conseiller doyen faisant fonction de président de chambre, M. Arnould, conseiller, M. Pometan, conseiller rapporteur, assisté de Mme Matias, greffier en chef au service de documentation et d'études, MM. Garban, Guérin, Chaillou, conseillers, Mme Lazerges, conseiller référendaire, Mme Tardi, directeur de greffe.
Le présent avis a été signé par le premier président et le directeur de greffe.
Sur le principe de l'assimilation, sauf disposition contraire, des effets d'une condamnation avec sursis non avenue à ceux de la réhabilitation de droit, à rapprocher :Crim., 30 novembre 1972, pourvoi n° 72-907.85, Bull. crim. 1972, n° 373 (rejet)

Sur la recevabilité de la demande de réhabilitation judiciaire d'une condamnation non avenue, à rapprocher :Crim., 17 février 1998, pourvoi n° 97-80.334, Bull. crim. 1998, n° 62 (rejet) ;Crim., 9 novembre 1998, pourvoi n° 98-81.489, Bull. crim. 1998, n° 292 (cassation sans renvoi)

Sur la jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur de la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la définition du premier terme de l'état de récidive, à rapprocher :Crim., 30 mai 2006, pourvoi n° 05-84.790, Bull. crim. 2006, n° 153 (cassation partielle)