LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., qui exerçait auparavant la profession d'avocat à titre individuel, s'est associé le 8 juillet 2003 au sein de la Selarl Pierre X... (la Selarl) ; que le 25 juin 2007, le chef de service comptable du service des impôts des entreprises centralisateurs de Paris (le comptable des impôts) a assigné M. X... en liquidation judiciaire en se prévalant d'une créance de TVA perçue et non reversée de 604 384, 71 euros ;
Sur l'intervention volontaire de l'ordre des avocats au barreau de Paris :
Attendu que l'ordre des avocats intervient au soutien des prétentions du comptable des impôts défendeur au pourvoi ;
Attendu qu'il justifie y avoir intérêt pour la conservation de ses droits ; qu'en application de l'article 330 du code de procédure civile, cette intervention est en conséquence recevable ;
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu les articles L. 640-2, L. 640-3, alinéa 1, et L. 640-5, alinéa 2, du code de commerce, ensemble les articles 20 à 22 du décret n° 93-492 du 25 mars 1993 ;
Attendu que l'avocat, qui a cessé d'exercer son activité à titre individuel pour devenir associé d'une société d'exercice libéral, n'agit plus en son nom propre mais exerce ses fonctions au nom de la société ; qu'il cesse dès lors d'exercer une activité professionnelle indépendante au sens de l'article L. 640-2 du code de commerce ; que le tribunal peut ouvrir à son égard une procédure de liquidation judiciaire après cette cessation d'activité, lorsque tout ou partie du passif provient de l'activité professionnelle antérieure ; que toutefois, si la procédure est ouverte sur l'assignation d'un créancier, cette dernière doit intervenir dans le délai d'un an à compter de la cessation de l'activité individuelle ;
Attendu que pour ouvrir la liquidation judiciaire de M. X..., l'arrêt, après avoir énoncé que la profession d'avocat est une profession libérale et indépendante dont l'exercice au sein d'une société d'exercice libéral n'est qu'une modalité, retient que M. X... n'a pas cessé son activité professionnelle lorsqu'il est devenu associé et gérant de la Selarl, de sorte qu'il ne peut opposer au comptable des impôts le délai d'un an visé à l'article L. 640-5 du code de commerce ;
Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a dit sans objet et non fondée la demande de jonction et refusé d'annuler l'acte introductif d'instance, l'arrêt rendu le 26 juin 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Déclare irrecevable la demande du chef de service comptable du service des impôts des entreprises centralisateurs de Paris tendant à l'ouverture de la liquidation judiciaire de M. X... ;
Condamne le chef de service comptable du service des impôts des entreprises centralisateurs de Paris aux dépens des instances au fond et de cassation ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf février deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux conseils pour M. X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUE D'AVOIR dit qu'il n'y a pas lieu d'annuler l'assignation introductive d'instance, dit recevable l'action du chef du service comptable du service des Impôts des entreprises centralisateurs de Paris 75008 « Champs Elysées », d'avoir ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de Maître X... en fixant provisoirement la date de cessation des paiements au 26 juillet 2007, désigné la SELAFA MJA, en la personne de Maître Valérie Y... 
Z..., en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de Maître Pierre X... et renvoyé l'affaire devant le tribunal de grande instance pour désignation des autres organes de la procédure et le suivi de celle-ci ;
AUX MOTIFS QUE Monsieur X..., qui exerce la profession d'avocat au sein de la SELARL X... dont il est le gérant et le principal associé, a été assigné le 25 juin 2007 par le chef de service comptable du service des Impôts des entreprises centralisateurs de Paris 75008 « Champs Elysées » (le Trésor Public) aux fins d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire ; que le tribunal de grande instance de Paris, par le jugement frappé d'appel, a déclaré la demande irrecevable aux motifs que Monsieur X... n'exerçait plus une activité indépendante au sens de l'article L. 640-2 du Code de commerce depuis plus d'un an et qu'il devait dans ces conditions être fait application de l'article L. 631-5-2 du même Code (en réalité L. 640-
5-2) ; qu'il convient d'ajouter que le Trésor Public avait, le 14 décembre 2006, assigné aux fins d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire la SELARL Pierre X... ; que la demande du Trésor Public de joindre la procédure avec celle concernant l'appel du jugement du 10 mai 2007, qui a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SELARL Pierre X..., et ce au motif d'une bonne administration de la justice, n'a plus d'objet ; que la Cour a déjà rendu sa décision sur l'appel du jugement du 10 mai 2007 ; qu'il n'existe en toute hypothèse aucune connexité entre les deux affaires ; que Monsieur X... soutient que l'assignation introductive d'instance est nulle comme ne répondant aux exigences ni de l'article 56 du Code de procédure civile, aucun bordereau devant énumérer les pièces sur lesquelles la demande est fondée n'étant annexé, ni de l'article R. 631-2 du Code de commerce, la seule pièce mentionnée dans le corps de l'assignation, « état de la créance fiscale » n'étant pas de nature à caractériser un état de cessation des paiements ; qu'il ajoute que le grief qu'il a subi, atteinte aux droits de la défense, est incontestable « surtout lorsqu'il s'agit de prétendues dettes remontant à plus de 15 ans » ; que la mention, dans l'assignation, de la seule pièce versée à l'appui de la demande est suffisante ; que l'absence de bordereau n'est assortie d'aucune sanction et ne constitue pas une formalité substantielle ou d'ordre public ; qu'en l'espèce l'assignation répond aux exigences de l'article R. 632-2 du Code de commerce puisqu'elle contient le montant de la créance et se réfère aux vaines poursuites de l'administration fiscale, caractérisant un état de cessation des paiements ; qu'il n'y a eu aucune atteinte aux droits de la défense bien que la dette remontât dans le temps ; que l'assignation introductive d'instance ne sera donc pas annulée ; que Monsieur X... soutient ensuite que l'action est irrecevable comme tardive ; qu'il invoque l'article L. 640-5 du Code de commerce, qui dispose que « () cette assignation doit intervenir dans le délai d'un an à compter de () la cessation d'activité, s'il s'agit () d'une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris de profession libérale soumise à statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé » ; qu'il fait valoir que le délai d'un an est un délai préfix, qu'à compter du 4 août 2003, date de l'immatriculation au registre du commerce de la SELARL Pierre X..., il a cessé toute activité à titre personnel et individuel, soit depuis plus de quatre ans, ne percevant plus d'honoraires à titre personnel, n'ayant plus de clientèle propre et n'étant plus lui-même assujetti à la T. V. A. ; qu'il ajoute que l'administration fiscale en est bien consciente puisqu'elle a d'abord choisi d'assigner la SELARL ; que toutefois la Cour ne fait aucun amalgame entre la situation de la SELARL et celle de Monsieur X..., personne physique assignée en liquidation judiciaire, pour n'avoir pas reversé la T. V. A. perçue alors qu'elle exerçait sa profession à titre individuel ; que la profession d'avocat est une profession libérale et indépendante, dont l'exercice au sein d'une société d'exercice libéral n'est qu'une modalité ; que Monsieur X... n'a pas cessé son activité professionnelle lorsqu'il est devenu associé et gérant de la SELARL Pierre X... ; qu'il s'ensuit que l'intimé ne peut en l'espèce opposer le délai d'un an visé à l'article L. 640-5 du Code de commerce ; que le jugement frappé d'appel sera infirmé et l'action du Trésor Public déclarée recevable ; que Monsieur X... soutient encore que l'action du Trésor Public est prescrite par application de l'article L. 274 du Code des procédures fiscales ; qu'il invoque l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme, plus précisément le délai raisonnable et l'impossibilité pour lui de « rechercher, seize ans en arrière, (article 2276 du Code civil) les éléments lui permettant d'assurer sa défense à l'encontre d'un créancier poursuivant retardataire, alors qu'il dispose de la puissance publique lui permettant d'agir très vite » ; que toutefois l'action engagée par le Trésor Public n'est pas une action en paiement mais une action aux fins d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire ; que cette dernière action n'aurait pas été possible en l'espèce avant la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, entrée en vigueur le 1er juillet 2006 ; que Monsieur X... est redevable de la somme de 604. 384, 71 euros au titre de la T. V. A. perçue et non reversée de 1992 à 2004 ; que le Trésor Public justifie de ses nombreux avis de mise en recouvrement et mises en demeure, signés par l'intimé qui ne peut être admis à exciper un décompte inexact ou encore « l'ancienneté de la prétendue lettre excluant toute possibilité de défense » ; qu'il ne fait état d'aucun actif disponible pour acquitter ce passif exigible ; que l'état de cessation des paiements est patent eu égard à l'importance de la dette ; que tout redressement est impossible ; qu'une procédure de liquidation judiciaire sera donc ouverte à l'encontre de Monsieur X..., la date de cessation des paiements étant provisoirement fixée au 26 janvier 2007, eu égard à l'ancienneté de la dette ;
ALORS D'UNE PART QUE l'exposant faisait valoir qu'à compter du 4 août 2003, date de l'immatriculation de la SELARL Pierre X..., il avait cessé toute activité à titre personnel et individuel, qu'il ne percevait aucun honoraires à titre personnel, n'ayant pas de clientèle propre et n'étant pas assujetti personnellement à la TVA, l'action diligentée par l'administration fiscale étant irrecevable par application de l'article L. 640-5 du Code de commerce dès lors qu'une telle action doit intervenir dans le délai d'un an à compter de la cessation de l'activité d'une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ; qu'en décidant que la Cour ne fait aucun amalgame entre la situation de la SELARL et celle de Monsieur X..., personne physique assignée en liquidation judiciaire pour n'avoir pas reversé la TVA perçue alors qu'il exerçait sa profession à titre individuel, que la profession d'avocat est une profession libérale et indépendante dont l'exercice au sein d'une société dont l'exercice au sein d'une société d'exercice libéral n'est qu'une modalité, que Monsieur X... n'a pas cessé son activité professionnelle lorsqu'il est devenu associé gérant de la SELARL Pierre X..., qu'il ne peut opposer le délai d'un an visé à l'article L. 645 du Code de Commerce, cependant que l'avocat associé exerçant au sein d'une société d'exercice libéral exerce ses fonctions au nom de la société et doit indiquer dans les actes professionnels qu'il accomplit la dénomination sociale de la société dans laquelle il exerce, la Cour d'appel a violé le texte susvisé ensemble les articles 19 et suivants du décret n° 93-492 du 25 mars 1993 et 1er et suivants de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 ;
ALORS D'AUTRE PART que l'avocat associé exerçant au sein d'une société d'exercice libéral ne peut exercer sa profession à titre individuel, en qualité de membre d'une autre société, quelle qu'en soit la forme, ou en qualité d'avocat salarié, étant tenu d'exercer les fonctions d'avocat au sein de la société en indiquant la dénomination sociale de la société d'avocats dont il fait partie, à laquelle il doit consacrer toute son activité professionnelle, l'informer et s'informer mutuellement de cette activité ; qu'en décidant que la Cour ne fait aucun amalgame entre la situation de la SELARL et celle de Monsieur X..., personne physique assignée en liquidation judiciaire, pour n'avoir pas reversé la TVA perçue alors qu'il exerçait sa profession à titre individuel, que la profession d'avocat est une profession libérale et indépendante, dont l'exercice au sein d'une société d'exercice libéral n'est qu'une modalité, que Monsieur X... n'a pas cessé son activité professionnelle lorsqu'il est devenu associé gérant de la SELARL Pierre X... pour en déduire que l'exposant ne peut opposer le délai d'un an visé à l'article L. 640-5 du Code de commerce, la Cour d'appel a violé les articles 18 et suivants du décret n° 93-492 du 25 mars 1993, 1er et suivants de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 et L. 640-5 du Code de Commerce.
ALORS ENFIN QU'ayant constaté que l'exposant est gérant associé de la SELARL Pierre X... Avocats depuis le 4 août 2003, puis décidé de prononcer sa liquidation judiciaire et de fixer au 26 janvier 2007 la date provisoire de cessation des paiements de l'exposant, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il s'évinçait que l'exposant n'exploitait plus de fonds propre et elle a violé l'article L 640-2 du Code de commerce, ensemble les articles 18 et suivants du décret du 25 mars 1993 et 1er et suivants de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 ;
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUE D'AVOIR dit qu'il n'y a pas lieu d'annuler l'assignation introductive d'instance, dit recevable l'action du chef du service comptable du service des Impôts des entreprises centralisateurs de Paris 75008 « Champs Elysées », d'avoir ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de Maître X... en fixant provisoirement la date de cessation des paiements au 26 juillet 2007, désigné la SELAFA MJA, en la personne de Maître Valérie Y... 
Z..., en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de Maître Pierre X... et renvoyé l'affaire devant le tribunal de grande instance pour désignation des autres organes de la procédure et le suivi de celle-ci ;
AUX MOTIFS QUE Monsieur X..., qui exerce la profession d'avocat au sein de la SELARL X... dont il est le gérant et le principal associé, a été assigné le 25 juin 2007 par le chef de service comptable du service des Impôts des entreprises centralisateurs de Paris 75008 « Champs Elysées » (le Trésor Public) aux fins d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire ; que le tribunal de grande instance de Paris, par le jugement frappé d'appel, a déclaré la demande irrecevable aux motifs que Monsieur X... n'exerçait plus une activité indépendante au sens de l'article L. 640-2 du Code de commerce depuis plus d'un an et qu'il devait dans ces conditions être fait application de l'article L. 631-5-2 du même Code (en réalité L. 640-
5-2) ; qu'il convient d'ajouter que le Trésor Public avait, le 14 décembre 2006, assigné aux fins d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire la SELARL Pierre X... ; que la demande du Trésor Public de joindre la procédure avec celle concernant l'appel du jugement du 10 mai 2007, qui a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SELARL Pierre X..., et ce au motif d'une bonne administration de la justice, n'a plus d'objet ; que la Cour a déjà rendu sa décision sur l'appel du jugement du 10 mai 2007 ; qu'il n'existe en toute hypothèse aucune connexité entre les deux affaires ; que Monsieur X... soutient que l'assignation introductive d'instance est nulle comme ne répondant aux exigences ni de l'article 56 du Code de procédure civile, aucun bordereau devant énumérer les pièces sur lesquelles la demande est fondée n'étant annexé, ni de l'article R. 631-2 du Code de commerce, la seule pièce mentionnée dans le corps de l'assignation, « état de la créance fiscale » n'étant pas de nature à caractériser un état de cessation des paiements ; qu'il ajoute que le grief qu'il a subi, atteinte aux droits de la défense, est incontestable « surtout lorsqu'il s'agit de prétendues dettes remontant à plus de 15 ans » ; que la mention, dans l'assignation, de la seule pièce versée à l'appui de la demande est suffisante ; que l'absence de bordereau n'est assortie d'aucune sanction et ne constitue pas une formalité substantielle ou d'ordre public ; qu'en l'espèce l'assignation répond aux exigences de l'article R. 632-2 du Code de commerce puisqu'elle contient le montant de la créance et se réfère aux vaines poursuites de l'administration fiscale, caractérisant un état de cessation des paiements ; qu'il n'y a eu aucune atteinte aux droits de la défense bien que la dette remontât dans le temps ; que l'assignation introductive d'instance ne sera donc pas annulée ; que Monsieur X... soutient ensuite que l'action est irrecevable comme tardive ; qu'il invoque l'article L. 640-5 du Code de commerce, qui dispose que « () cette assignation doit intervenir dans le délai d'un an à compter de () la cessation d'activité, s'il s'agit () d'une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris de profession libérale soumise à statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé » ; qu'il fait valoir que le délai d'un an est un délai préfix, qu'à compter du 4 août 2003, date de l'immatriculation au registre du commerce de la SELARL Pierre X..., il a cessé toute activité à titre personnel et individuel, soit depuis plus de quatre ans, ne percevant plus d'honoraires à titre personnel, n'ayant plus de clientèle propre et n'étant plus lui-même assujetti à la T. V. A. ; qu'il ajoute que l'administration fiscale en est bien consciente puisqu'elle a d'abord choisi d'assigner la SELARL ; que toutefois la Cour ne fait aucun amalgame entre la situation de la SELARL et celle de Monsieur X..., personne physique assignée en liquidation judiciaire, pour n'avoir pas reversé la T. V. A. perçue alors qu'elle exerçait sa profession à titre individuel ; que la profession d'avocat est une profession libérale et indépendante, dont l'exercice au sein d'une société d'exercice libéral n'est qu'une modalité ; que Monsieur X... n'a pas cessé son activité professionnelle lorsqu'il est devenu associé et gérant de la SELARL Pierre X... ; qu'il s'ensuit que l'intimé ne peut en l'espèce opposer le délai d'un an visé à l'article L. 640-5 du Code de commerce ; que le jugement frappé d'appel sera infirmé et l'action du Trésor Public déclarée recevable ; que Monsieur X... soutient encore que l'action du Trésor Public est prescrite par application de l'article L. 274 du Code des procédures fiscales ; qu'il invoque l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme, plus précisément le délai raisonnable et l'impossibilité pour lui de « rechercher, seize ans en arrière, (article 2276 du Code civil) les éléments lui permettant d'assurer sa défense à l'encontre d'un créancier poursuivant retardataire, alors qu'il dispose de la puissance publique lui permettant d'agir très vite » ; que toutefois l'action engagée par le Trésor Public n'est pas une action en paiement mais une action aux fins d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire ; que cette dernière action n'aurait pas été possible en l'espèce avant la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, entrée en vigueur le 1er juillet 2006 ; que Monsieur X... est redevable de la somme de 604. 384, 71 euros au titre de la T. V. A. perçue et non reversée de 1992 à 2004 ; que le Trésor Public justifie de ses nombreux avis de mise en recouvrement et mises en demeure, signés par l'intimé qui ne peut être admis à exciper un décompte inexact ou encore « l'ancienneté de la prétendue lettre excluant toute possibilité de défense » ; qu'il ne fait état d'aucun actif disponible pour acquitter ce passif exigible ; que l'état de cessation des paiements est patent eu égard à l'importance de la dette ; que tout redressement est impossible ; qu'une procédure de liquidation judiciaire sera donc ouverte à l'encontre de Monsieur X..., la date de cessation des paiements étant provisoirement fixée au 26 janvier 2007, eu égard à l'ancienneté de la dette ;
ALORS D'UNE PART QUE la Cour d'appel qui infirme un jugement et décide l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire doit renvoyer l'affaire devant le tribunal pour la poursuite de la procédure et la désignation des organes de celle-ci, en ce compris le liquidateur ; Qu'en ouvrant une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de Me X... et en désignant en qualité de liquidateur la SELAFA MJA en la personne de Me Y...- Z..., la Cour d'appel a excédé ses pouvoirs en violation des articles L 641-1 et suivants du Code de commerce et 4 du Code civil ;
A rapprocher :Com., 12 novembre 2008, pourvoi n° 07-16.998, Bull. 2008, IV, n° 191 (rejet) ;Com., 9 février 2010, pourvoi n° 08-17.670, Bull. 2010, IV, n° 38 (cassation sans renvoi) ; Com., 9 février 2010, pourvoi n° 08-15.191, Bull. 2010, IV, n° 35 (cassation partielle sans renvoi)