LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur les pourvois formés par :
- X... Jean,
- X... Annie, parties civiles,
contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de DOUAI, en date du 9 juin 2009, qui a confirmé l'ordonnance du juge d'instruction ayant déclaré irrecevable leur constitution de partie civile des chefs d'escroquerie et infraction au code de la consommation ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu l'article 575, alinéa 2, 2°, du code de procédure pénale ;
Vu le mémoire produit, commun aux demandeurs ;
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 311-1 du code pénal, L. 121-26 et L. 121-28 du code de la consommation, 5, 575, alinéa 2, 2°, et 591 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré la plainte avec constitution de partie civile des époux 
X...
irrecevable ;
" aux motifs que l'article 5 du code de procédure pénale dispose que la partie qui a exercé son action devant la juridiction civile compétente ne peut la porter devant la juridiction répressive ; que contrairement à ce qui a été verbalement indiqué à l'audience, l'irrecevabilité de la plainte n'a pas été soulevée d'office par le juge d'instruction mais sur les réquisitions du procureur de la République, en date du 15 janvier 2009, aux fins de déclaration d'irrecevabilité de la plainte ; qu'il est constant que la présente plainte avec constitution de partie civile, déposée le 28 octobre 2008, a été précédée d'une action civile, initiée sur assignation de mai 2007 ayant abouti au jugement du tribunal d'instance fixant la créance des époux 
X...
; qu'en l'espèce, la plainte, quoique rédigée contre X  ne peut viser que la société commerciale et ses représentants légaux, le contrat ayant été souscrit avec celle-ci et le chèque d'acompte versé par celle-ci ; que, si dans l'instance civile, cette société est représentée par son mandataire liquidateur en raison de la procédure collective dont elle est l'objet, c'est bien cette société qui est concernée par la souscription du bon de commande éventuellement frauduleux et par l'encaissement du chèque éventuellement avant l'expiration des délais légaux ; qu'il y a donc identité de parties ; que par leur action civile, les époux 
X...
demandaient le remboursement de l'acompte et le paiement de dommages-intérêts ; que les dommages-intérêts sont destinés à compenser les préjudices résultant, d'une part, de l'acceptation d'un bon de commande tout en sachant que la commande n'était pas réalisable et, d'autre part, l'encaissement prématuré du chèque ; qu'il y a donc identité d'objet et de cause ;
" 1) alors que la règle posée par l'article 5 du code de procédure pénale ne protégeant que des intérêts privés, sa violation ne peut être relevée par la juridiction d'instruction qu'à la demande de la partie concernée ; que, par conséquent, en considérant que l'irrecevabilité de la plainte avec constitution de partie civile des époux 
X...
pour méconnaissance de la règle electa una via pouvait être relevée par le magistrat instructeur dès lors que le parquet avait requis la constatation de cette fin de non recevoir alors que le parquet ne saurait être assimilé à une partie mise en cause, la chambre de l'instruction a méconnu l'article 5 du code de procédure pénale ;
" 2) alors que, selon l'article 5 du code de procédure pénale, la partie qui a exercé son action devant la juridiction civile compétente ne peut la porter devant la juridiction répressive si la demande a la même cause et le même objet et concerne les mêmes parties ; que la chambre de l'instruction considère qu'il existe une identité de parties dans la procédure civile et dans la procédure pénale en constatant que l'action exercée devant la juridiction civile mettait en cause la société venderesse et que la plainte avec constitution de partie civile contre X vise sans aucun doute la société et ses dirigeants dès lors que le contrat litigieux a été signé avec cette société, assimilant la société et ses dirigeants ; qu'en l'état de ces énonciations, la chambre de l'instruction, qui ne tire pas les conséquences de ses propres constatations mettant en évidence le fait que les deux actions ne visaient pas exactement les mêmes personnes et qui n'a pas recherché si certains salariés non dirigeants de la société venderesse ne pouvaient être auteurs ou complices des faits en cause dans la plainte avec constitution de partie civile, a méconnu le sens et la portée des textes et principe susvisés ;
" 3) alors que, en ne précisant pas quelle était la cause de l'action initiée devant la juridiction civile et de quel préjudice les époux 
X...
qui avaient passé commande des portes-fenêtres jamais livrées malgré paiement d'un acompte avaient demandé réparation à ce juge civil, la chambre de l'instruction ne met pas la Cour de cassation en mesure de s'assurer qu'il existait une identité d'objet et de cause entre cette procédure qui pouvait avoir un fondement contractuel et celle qui avait été initiée par la plainte avec constitution de partie civile, justifiant de déclarer cette dernière irrecevable " ;
Vu l'article 5 du code de procédure pénale ;
Attendu que la règle posée par le texte susvisé ne protégeant que les intérêts privés, sa violation ne peut être relevée par la juridiction d'instruction qu'à la demande de la partie concernée ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure que le 28 octobre 2008, Jean 
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et son épouse ont porté plainte et se sont constitués partie civile contre personne non dénommée pour escroquerie et infraction au code de la consommation ; que, par ordonnance du 9 février 2009 rendue sur les réquisitions conformes du procureur de la République, le juge d'instruction a déclaré cette plainte irrecevable, sur le fondement de l'article 5 du code de procédure pénale, au motif que la juridiction civile avait déjà tranché le litige ;
Attendu que, pour confirmer l'ordonnance d'irrecevabilité entreprise, la chambre de l'instruction énonce que les époux 
X...
ont engagé, préalablement à leur plainte avec constitution de partie civile, une action civile ayant abouti à un jugement définitif d'un tribunal d'instance et ayant identité de parties, d'objet et de cause ;
Mais attendu qu'en statuant ainsi, alors que la fin de non-recevoir tirée de l'article 5 du code de procédure pénale avait été invoquée par le ministère public et non par la partie concernée, la chambre de l'instruction a méconnu le principe ci-dessus rappelé ;
D'où il suit que la cassation est encourue ;
Par ces motifs :
CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Douai, en date du 9 juin 2009, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi,
RENVOIE la cause et les parties devant la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Douai, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Douai et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Degorce conseiller rapporteur, Mme Anzani conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Randouin ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
Sur l'absence de caractère d'ordre public de la fin de non-recevoir tirée de l'article 5 du code de procédure pénale, à rapprocher :Crim., 10 octobre 2000, pourvoi n° 99-87.639, Bull. crim. 2000, n° 290 (cassation sans renvoi), et l'arrêt cité ;Crim., 5 décembre 2000, pourvoi n° 00-85.346, Bull. crim. 2000, n° 361 (rejet)