LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'ordonnance attaquée rendue par le premier président d'une cour d'appel (Riom, 9 avril 2009), que, le 14 février 2001, le président du tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand a autorisé des agents de l'administration des impôts, en vertu de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, à effectuer des visite et saisies de documents au domicile de M. X... ; qu'en application des dispositions de l'article 164 de la loi du 4 août 2008, ce dernier a formé, le 20 novembre 2008, un appel contre cette décision ainsi qu'un recours contre les opérations de visite et saisies effectuées le 15 février 2001 ;
Sur le moyen unique, pris en ses deuxième et troisième  branches :
Attendu que M. X... fait grief à l'ordonnance d'avoir confirmé l'autorisation de visite et de saisies ainsi que rejeté son recours contre le déroulement de celles-ci, à l'exception de deux points, alors, selon le moyen :
1°/ que le principe de l'égalité des armes tel qu'il résulte de l'exigence d'un procès équitable, au sens de l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme, interdit qu'une partie au procès ne soit placée dans une situation plus avantageuse que celle occupée par son adversaire ; qu'en conséquence, la procédure d'autorisation étant dépourvue en première instance de tout caractère contradictoire, la demande formée par l'administration fiscale doit impérativement comporter tous les éléments d'information en sa possession, tant le principe de loyauté des preuves que celui de l'égalité des armes la contraignant à produire autant les éléments à charge qu'à décharge qu'elle détient et à les soumettre au juge ; qu'il est constant, en l'espèce, que, d'une part, les éléments établissant la résidence fiscale de M. X... à Abidjan ont été dénaturés comme présentant l'adresse de son domicile comme une simple boîte postale et que, d'autre part, son activité de manutention portuaire en Côte d'Ivoire, a, à tort été qualifiée d'avitaillement maritime ; qu'en confirmant, cependant, l'ordonnance entreprise sans se prononcer sur le caractère non-loyal de la présentation des faits de la cause devant le premier juge dénoncé par  M. X..., le premier président de la cour d'appel a violé les articles L. 16 B I et II du livre des procédures fiscales, préliminaire du code de procédure pénale, 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme, ensemble les principes de l'égalité des armes et de loyauté des preuves ;
2°/ que le principe de l'égalité des armes tel qu'il résulte de l'exigence d'un procès équitable, au sens de l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme, interdit qu'une partie au procès ne soit placée dans une situation plus avantageuse que celle occupée par son adversaire ; qu'en conséquence, la procédure d'autorisation étant dépourvue en première instance de tout caractère contradictoire, la demande formée par l'administration fiscale doit impérativement comporter tous les éléments d'information en sa possession, tant le principe de loyauté des preuves que celui de l'égalité des armes la contraignant à produire autant les éléments à charge qu'à décharge qu'elle détient et à les soumettre au juge ; qu'il est constant, en l'espèce, que, d'une part, les éléments établissant la résidence fiscale de M. X... à Abidjan ont été dénaturés comme présentant l'adresse de son domicile comme une simple boîte postale et que, d'autre part, son activité de manutention portuaire en Côte d'Ivoire, a, à tort été qualifiée d'avitaillement maritime ; qu'en confirmant, cependant, l'ordonnance entreprise en omettant de motiver son ordonnance de façon à retracer le caractère contradictoire de la procédure qui s'est déroulée devant lui, le juge d'appel a manifestement méconnu son office et a violé les articles L. 16 B I et II du livre des procédures fiscales, préliminaire du code de procédure pénale, 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme, ensemble les principes de l'égalité des armes et de loyauté des preuves ;
Mais attendu qu'ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que M. X... possédait en France deux immeubles, cinq comptes bancaires  ainsi que cinq véhicules immatriculés dans ce pays et qu'il y exerçait une activité au travers de l'utilisation de ses deux lignes téléphoniques avec  des personnes morales et physiques liées au secteur du transport maritime et de la manutention à l'étranger, l'ordonnance retient que l'autorisation de visite domiciliaire était justifiée ; qu'ainsi le premier président a satisfait aux exigences des articles L. 16 B du livre des procédures fiscales et 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le moyen unique, pris en sa quatrième branche :
Attendu que M. X... fait le même grief à l'ordonnance, alors, selon le moyen, qu'il faisait valoir qu'il n'a pas bénéficié d'un double degré de juridiction dès lors qu'il n'a pas bénéficié d'un recours effectif contre le déroulement des opérations de visite pendant le déroulement de celles-ci ; qu'en retenant que la nouvelle législation est conforme à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, le premier président a violé les articles 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme et 1er du premier protocole additionnel à ladite Convention ;
Mais attendu que le recours prévu par la loi du 4 août 2008  ne méconnaît pas les dispositions de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, lesquelles n'imposent pas l'existence d'un double degré de juridiction ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le moyen unique, pris en sa cinquième branche :
Attendu que M. X... fait encore le même grief à l'ordonnance, alors, selon le moyen, qu'il avait fait valoir l'irrégularité tirée du défaut de tampon individuel des pièces 5001 à 5117, lesquelles lui étaient dès lors inopposables et sollicitait, en toute hypothèse, le sursis à statuer de ce chef dans l'attente de l'arrêt à intervenir du Conseil d'Etat saisi de cette irrégularité ; qu'en ne statuant pas sur ce moyen, le premier président a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que, sauf dans le cas où cette mesure est prévue par la loi, les juges du fond disposent d'un pouvoir discrétionnaire pour apprécier l'opportunité d'un sursis à statuer et, par suite, ne sont même pas tenus de motiver leur décision sur ce point ; qu'en énonçant qu'à l'exception des griefs visant les pièces n° 46, 47, 48 et 00278, les contestations de M. X... sur le déroulement des opérations de saisie seront rejetées, les opérations de visite et de saisies s'étant déroulées de façon régulière, le premier président a écarté la demande d'inopposabilité des pièces 5001 à 5117 et implicitement rejeté la demande de sursis à statuer dont il était saisi à titre subsidiaire ; que le moyen ne peut donc être accueilli ;
Et attendu que la première branche du moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son
audience publique du deux février deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour M. X....
LE POURVOI REPROCHE à l'ordonnance attaquée d'avoir confirmé l'ordonnance ayant autorisé les agents des impôts à procéder à des visites et saisie domiciliaires dans les locaux d'habitation occupés par Monsieur X... à NESCHERS et d'avoir rejeté le recours dirigé contre le déroulement des opérations de visite et de saisie sauf sur deux points ;
AUX MOTIFS QUE L'article L 16 B du livre des procédures fiscales prévoit que l'autorité judiciaire peut autoriser les agents de l'administration des impôts à rechercher des preuves de fraudes en effectuant des visites en tous lieux, lorsqu'elle estime qu'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement, au paiement des impôts sur le revenu ou sur les bénéfices, ou sur la TVA en se livrant à des achats ou à des ventes sans factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles, en omettant de passer des écritures ou en passant des écritures inexactes ou fautives ; que par conséquent à ce stade de l'autorisation de visite domiciliaire, l'administration doit justifier d'éléments constituant des présomptions et non des preuves. M. X... ne semble pas faire la différence entre ces deux notions et exige qu'au stade de l'autorisation, l'administration apporte la preuve de son activité d'intermédiaire et d'avitaillement sur le territoire national ; que les documents produits par l'administration fiscale à l'appui de sa requête démontrent qu'Antoine X... disposait d'immeubles : le château de LAVAUR acquis le 11 mars 1998 pour la somme de 11.300.000 FF réglée comptant à hauteur de 1.800.000 F, un mas situé à ARLES évalué à 7.000.000 FF qui lui a été attribué après liquidation de communauté le 11 juin 1992, de cinq véhicules immatriculés en France, de cinq comptes bancaires ouverts en France et qu'il y exerçait une activité démontrée au travers de l'utilisation de deux lignes téléphoniques avec des personnes morales et physiques liées au secteur du transport maritime et de la manutention ; que Monsieur Antoine X... ne peut sérieusement prétendre que les appels téléphoniques concerne pour une grande part les travaux de restauration de sa propriété de LAVAUR alors que les correspondants appelés à l'étranger se situent en Côte d'Ivoire, Sénégal, Espagne, Libéria, Monaco, Italie, Royaume Uni et Liban et qu'il a contacté à plusieurs reprises M. Jean Y..., administrateur de la Sté SOMACOM, spécialisée dans la manutention portuaire sur l'Ile de La Réunion ; qu'enfin, l'ordonnance attaquée précise que M. X... est inconnu du centre des impôts des non-résidents et des centres des impôts d'ISSOIRE et d'ARLES territorialement compétents respectivement pour les adresses connues au titre d'une activité professionnelle imposable à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, des bénéfices non commerciaux et assujettie à la TVA ; que les éléments sur lesquels s'est appuyé le premier juge pour autoriser la visite domiciliaire constituent des présomptions d'une activité exercée sur le territoire national
ALORS D'UNE PART QUE le juge doit vérifier concrètement que la demande d'autorisation qui lui est soumise est bien fondée et doit motiver sa décision par l'indication des éléments de fait et de droit qu'il retient et qui laissent présumer l'existence des agissements frauduleux dont la preuve est recherchée ; que la possession de deux immeubles d'habitation en France, de véhicules et de comptes bancaires, comme des appels téléphoniques à l'étranger ne sauraient suffire à eux seuls, en dehors de toute autre preuve d'une activité commerciale susceptible de générer un chiffre d'affaires taxable, à rattacher fiscalement une personne au territoire national au sens, notamment, des dispositions de l'article L. 4 B du code général des impôts ; qu'en considérant néanmoins qu'il existait une présomption d'activité occulte et en autorisant l'administration fiscale à exercer le droit de visite et de saisie prévu à l'article L 16 B du livre des procédures fiscales, le Premier Président de la Cour d'Appel de RIOM a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés, ensemble l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
ALORS D'AUTRE PART QUE le principe de l'égalité des armes tel qu'il résulte de l'exigence d'un procès équitable, au sens de l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme, interdit qu'une partie au procès ne soit placée dans une situation plus avantageuse que celle occupée par son adversaire ; qu'en conséquence, la procédure d'autorisation étant dépourvue en première instance de tout caractère contradictoire, la demande formée par l'administration fiscale doit impérativement comporter tous les éléments d'information en sa possession, tant le principe de loyauté des preuves que celui de l'égalité des armes la contraignant à produire autant les éléments à charge qu'à décharge qu'elle détient et à les soumettre au juge ; qu'il est constant, en l'espèce, que, d'une part, les éléments établissant la résidence fiscale de M. X... à ABIDJAN ont été dénaturés comme présentant l'adresse de son domicile comme une simple boîte postale et que, d'autre part, son activité de manutention portuaire en Côte d'Ivoire, a, à tort été qualifiée d'avitaillement maritime ; qu'en confirmant, cependant, l'ordonnance entreprise sans se prononcer sur le caractère non-loyal de la présentation des faits de la cause devant le premier juge dénoncé par l'exposant, le Premier président de la Cour d'appel a violé les articles L. 16 B I et II du Livre des procédures fiscales, préliminaire du code de procédure pénale, 6-1 de la convention européenne des droits de l'homme, ensemble les principes de l'égalité des armes et de loyauté des preuves ;
ALORS DE TROISIEME PART QUE le principe de l'égalité des armes tel qu'il résulte de l'exigence d'un procès équitable, au sens de l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme, interdit qu'une partie au procès ne soit placée dans une situation plus avantageuse que celle occupée par son adversaire ; qu'en conséquence, la procédure d'autorisation étant dépourvue en première instance de tout caractère contradictoire, la demande formée par l'administration fiscale doit impérativement comporter tous les éléments d'information en sa possession, tant le principe de loyauté des preuves que celui de l'égalité des armes la contraignant à produire autant les éléments à charge qu'à décharge qu'elle détient et à les soumettre au juge ; qu'il est constant, en l'espèce, que, d'une part, les éléments établissant la résidence fiscale de M. X... à ABIDJAN ont été dénaturés comme présentant l'adresse de son domicile comme une simple boîte postale et que, d'autre part, son activité de manutention portuaire en Côte d'Ivoire, a, à tort été qualifiée d'avitaillement maritime ; qu'en confirmant, cependant, l'ordonnance entreprise en omettant de motiver son ordonnance de façon à retracer le caractère contradictoire de la procédure qui s'est déroulée devant lui, le juge d'appel a manifestement méconnu son office et a violé les articles L. 16 B I et II du Livre des procédures fiscales, préliminaire du code de procédure pénale, 6-1 de la convention européenne des droits de l'homme, ensemble les principes de l'égalité des armes et de loyauté des preuves ;
ALORS DE QUATRIEME PART QUE l'exposant faisait valoir qu'il n'a pas bénéficié d'un double degré de juridiction dès lors qu'il n'a pas bénéficié d'un recours effectif contre le déroulement des opérations de visite pendant le déroulement de celles-ci ; qu'en retenant que la nouvelle législation est conforme à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, le premier président a violé les articles 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme et Premier du premier protocole additionnel à ladite convention ;
ALORS ENFIN QUE l'exposant avait fait valoir l'irrégularité tirée du défaut de tampon individuel des pièces 5001 à 5117, lesquelles lui étaient dès lors inopposables et sollicitait, en toute hypothèse, le sursis à statuer de ce chef dans l'attente de l'arrêt à intervenir du conseil d'Etat saisi de cette irrégularité ; qu'en ne statuant pas sur ce moyen, le Premier Président a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;