Attendu que M. X... a été engagé le 13 septembre 1983, en qualité d'assistant comptable, par M. Y..., expert-comptable ; que son contrat comportait une clause d'exclusivité, une obligation au secret professionnel et une clause de non-concurrence lui interdisant, notamment, d'entrer en qualité de collaborateur salarié dans un autre cabinet d'expert-comptable pendant une période de 2 ans et dans un rayon de 50 kilomètres à partir du centre de la ville où il exerçait son activité ; qu'il était prévu que toute infraction à la clause de non-concurrence exposerait le salarié au versement d'une indemnité forfaitaire égale à un mois du dernier salaire, à titre de dommages-intérêts ; que le 2 mai 1989, M. X... a démissionné et a été embauché par un autre expert-comptable de la même ville ; que l'employeur a saisi la juridiction prud'homale en réclamant le paiement de dommages-intérêts pour violation de la clause de non-concurrence et que reconventionnellement le salarié a demandé le paiement de diverses sommes, notamment, à titre d'heures supplémentaires, de repos compensateur et de prime d'intéressement ;
Sur la fin de non-recevoir soulevée par le salarié à l'encontre du pourvoi incident de l'employeur :
Vu l'article 991 du nouveau Code de procédure civile ;
Attendu que, selon ce texte, le défendeur au pourvoi dispose d'un délai de 2 mois à compter de la notification du mémoire du demandeur pour former un pourvoi incident ;
Attendu que le mémoire en défense, contenant pourvoi incident, a été déposé au greffe de la Cour de Cassation, le 30 novembre 1992, plus de 2 mois après la notification, le 1er septembre 1992, au défendeur du mémoire du demandeur ;
Qu'il s'ensuit que le pourvoi incident est irrecevable ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt attaqué (Pau, 3 avril 1992) de l'avoir condamné au paiement de dommages-intérêts pour inobservation de la clause de non-concurrence, alors, selon le moyen, que la validité d'une clause de non-concurrence est subordonnée à son caractère indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'employeur ; qu'en ne recherchant pas, notamment eu égard aux conditions de la concurrence dans la profession, si la clause de non-concurrence inscrite au contrat de travail du salarié présentait un caractère indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'employeur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil et de la Charte européenne des droits sociaux fondamentaux ; alors, encore, que la validité de la clause de non-concurrence, en tant qu'elle porte atteinte à la liberté du travail, est l'exception ; que la faculté que tient le juge de l'alinéa 2 de l'article 1152 du Code civil constitue, elle aussi, l'exception au principe de l'invariabilité prévu à l'alinéa 1er de ce texte ; que les exceptions s'interprètent restrictivement et au regard des principes généraux ; qu'en faisant prévaloir ces exceptions sur le principe de l'ordre public social pour augmenter au préjudice du salarié une pénalité que les parties avaient pouvoir de réduire, augmentant l'atteinte ainsi portée à la liberté du travail par la clause facultative pour les parties de non-concurrence, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1152 du Code civil et l'article L. 132-23 du Code du travail ; qu'à tout le moins, en ne s'expliquant pas sur cette argumentation déterminante, elle a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; et alors, en toute hypothèse, que le juge ne peut faire usage des pouvoirs qu'il tient de l'article 1152, alinéa 2, du Code civil pour priver de toute portée la clause pénale et en dénaturer le sens ; qu'en portant de 11 347,41 francs à 150 000 francs la pénalité due, c'est-à-dire en l'augmentant dans des proportions excédant 1 à 13, la cour d'appel a violé ledit article 1152 du Code civil ;
Mais attendu, d'abord, qu'il ne résulte pas des énonciations de l'arrêt et des pièces de la procédure que le salarié ait invoqué la nullité de la clause de non-concurrence au motif qu'elle n'était pas indispensable à la protection des intérêts de l'entreprise ;
Attendu, ensuite, que l'indemnité prévue en cas de violation de la clause de non-concurrence étant une clause pénale, c'est à bon droit que la cour d'appel a décidé, répondant ainsi aux conclusions invoquées, qu'elle pouvait user de la faculté reconnue au juge par l'article 1152, alinéa 2, du Code civil, d'en augmenter le montant si elle l'estimait dérisoire ;
Attendu, enfin, qu'après avoir constaté, par une décision motivée, que l'indemnité convenue était manifestement dérisoire, la cour d'appel a pu l'augmenter dans des proportions qu'elle a souverainement évaluées ;
D'où il suit que le moyen qui est irrecevable dans sa première branche, comme nouveau et mélangé de fait et de droit, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le deuxième moyen : (sans intérêt) ;
Sur le troisième moyen : (sans intérêt) ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi principal formé par M. X... ;
DECLARE IRRECEVABLE le pourvoi incident formé par M. Y....
A RAPPROCHER :
  Chambre sociale, 1989-05-30, Bulletin 1989, V, n° 325, p. 197 (rejet).<br/>