Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la Société coopérative de banque BPBA (la caution) s'est engagée à payer à la société Alfa Romeo France des sommes susceptibles de lui être dues par son concessionnaire, la société Maestria automobiles, au titre de ses livraisons de voitures et de pièces de rechange ; que la société Maestria automobiles a été mise en redressement judiciaire et que la société Alfa Romeo France a, par acte du 31 janvier 1991, assigné la caution en exécution de son engagement ; que le tribunal de commerce a, par jugement du 11 septembre 1992, condamné la caution au paiement de la somme réclamée ; qu'en appel, la caution a fait valoir que la société Alpha Romeo n'existait plus lorsque le jugement a été prononcé, ayant été absorbée par la société Fiat Auto France par une fusion, approuvée le 2 décembre 1991 et publiée le 13 décembre 1991 ; que la société Fiat Auto France est intervenue devant la cour d'appel pour régulariser la procédure ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société BPBA reproche à l'arrêt d'avoir rejeté la fin de non-recevoir soulevée par elle et de l'avoir condamnée à paiement envers la société Fiat Auto France, venant aux droits de la société Alfa Romeo France, alors, selon le pourvoi, qu'il ressort de la combinaison des articles 32, 126 et 546 du nouveau Code de procédure civile que la régularisation d'une situation juridique susceptible de se voir opposer une fin de non-recevoir qui doit intervenir avant que le jugement n'ait été rendu ne peut intervenir en cause d'appel ; qu'en l'espèce la société Fiat Auto, qui succédait à la société Alfa Romeo France, dissoute, aurait dû régulariser la situation avant que les premiers juges ne rendent leur décision, soit avant le 11 septembre 1992 ; que dès lors en considérant que la société Fiat Auto avait qualité pour agir en cause d'appel du fait de son intervention volontaire et des termes du traité de fusion, tout en constatant qu'au moment où les premiers juges ont rendu leur décision, la société Alfa Romeo France n'existait plus juridiquement et que la société Fiat Auto n'avait pas à cette date régularisé la situation, la cour d'appel a violé ensemble les articles 32, 126 et 546 du nouveau Code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant constaté que la société Alfa Romeo France, qui avait régulièrement engagé son action avait été dissoute par fusion-absorption par la société Fiat Auto France quand le jugement a été rendu et que la société Fiat Auto France est volontairement intervenue au stade de la procédure d'appel, l'arrêt retient que la procédure a ainsi été régularisée ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a fait une exacte application de l'article 126, 2e alinéa, du nouveau Code de procédure civile, lequel ne fait aucune distinction entre la procédure de première instance et la procédure d'appel ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le second moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article 2037 du Code civil ;
Attendu que pour condamner la société BPBA à paiement, l'arrêt retient qu'elle ne peut reprocher à la société Fiat Auto France aucun " fait " au sens de l'article 2037 du Code civil, dès lors que, n'établissant pas la présence dans les locaux de son concessionnaire, à la date où il a été déclaré en redressement judiciaire, des marchandises sur lesquelles la société Alfa Romeo France s'était réservé un droit de propriété, elle ne rapportait pas la preuve que cette société avait commis une négligence en n'invoquant pas cette réserve de propriété ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il revient au créancier, pour ne pas encourir la déchéance de ses droits contre la caution, d'établir que la subrogation qui est devenue impossible par son inaction n'aurait pas été efficace, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 1er février 1994, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen.
DANS LE MEME SENS :
 (2°).
 Chambre commerciale, 1975-11-03, Bulletin 1975, IV, n° 247 (2), p. 206 (rejet).
          A RAPPROCHER :
 (1°).
 Chambre commerciale, 1993-12-07, Bulletin 1993, IV, n° 462, p. 336 (cassation), et l'arrêt cité.<br/>