Attendu que la Fondation santé des étudiants de France (FSEF) gère divers établissements dont la clinique Dupré ; qu'elle est soumise à la convention collective des établissements de soins à but non lucratif du 31 octobre 1951 ; que, le 15 novembre 1991, divers protocoles ont été signés entre le ministère et les organisations syndicales, désignés sous le terme de " protocoles Durieux ", dont l'un comporte une mesure de réduction du temps de travail s'appliquant à l'ensemble des agents de santé effectuant la totalité de leur service la nuit ; qu'une circulaire ministérielle du 23 décembre 1991, puis l'avenant n° 93-03 à la convention collective précisent les conditions d'application desdits protocoles ; que M. X... et 8 autres salariés de la clinique Dupré effectuant leur service la nuit, estimant que les protocoles n'avaient pas été appliqués, ont saisi la juridiction prud'homale en paiement de diverses sommes ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la Fondation fait grief au jugement attaqué de l'avoir condamnée à payer à ses salariés travaillant de nuit une prime correspondant aux 8 nuits qui étaient antérieurement travaillées avant le 1er janvier 1994, date d'entrée en vigueur des protocoles Durieux, pour 7 nuits effectivement travaillées, alors, selon le moyen, que la prime de nuit correspond à la rémunération d'une contrainte effectivement subie ; que le fait qu'elle fasse partie intégrante du salaire rend cette prime obligatoire mais ne supprime pas sa corrélation avec les sujétions qu'elle est destinée à compenser ; qu'en considérant que 8 primes de nuit devaient être versées à des salariés qui ne travaillaient que 7 nuits, le conseil de prud'hommes a méconnu le but de la prime qui est destinée à compenser une servitude permanente de l'emploi de nuit et a ainsi violé les articles A. 321 et A. 322 de la Convention collective nationale du 31 octobre 1951 qui indique que les primes de nuit sont allouées aux agents qui assurent un travail effectif la nuit ;
Mais attendu que le conseil de prud'hommes a constaté que la prime litigieuse correspondait à l'indemnisation du travail de nuit effectivement accompli et constituait un élément du salaire, peu important son mode de calcul ; qu'il a ainsi légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen : (sans intérêt) ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que l'employeur fait encore grief au jugement de l'avoir condamné à payer à Mme Y... 8 primes de nuit pour 7 nuits travaillées, alors, selon le moyen, que l'avenant régulièrement signé par le salarié qui n'invoque aucun vice du consentement engage celui-ci tout comme l'employeur ; qu'en refusant de donner effet à un avenant par lequel Mme Y... s'était engagée à ne recevoir qu'une prime correspondant à 7 nuits, le conseil de prud'hommes a méconnu la loi des parties en violation de l'article 1134 du Code civil ;
Mais attendu qu'un salarié ne peut, pendant la durée de son contrat de travail, renoncer valablement aux avantages qu'il tient d'une convention collective ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le quatrième moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article L. 223-2 du Code du travail ;
Attendu que, pour accorder aux salariés une indemnité de congés payés pour la période 1992-1993, le conseil de prud'hommes relève que, jusqu'au 31 décembre 1993, un dispositif mis en place au niveau de la direction générale faisait bénéficier les infirmiers de nuit d'un droit au congé de 234 heures annuelles ; que les deux premières demandes concernant le solde des congés payés de l'année 1992-1993 et ceux, en cours, acquis du 1er juin 1993 au 31 décembre 1993, sont toujours dans la période donnant droit au congé de 234 heures annuelles ; qu'il prend acte de ce que l'employeur ne s'oppose pas à la prise des congés dus en accord avec les parties ;
Attendu, cependant, que l'indemnité n'est due qu'au salarié qui prend ses congés payés ou, s'il ne les prend pas, qui a été empêché de les prendre du fait de l'employeur ;
Qu'en statuant comme il l'a fait, le conseil de prud'hommes n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations dont il résultait que l'employeur ne s'était pas opposé à la prise de congés et a violé l'article susvisé ;
Sur le quatrième moyen, pris en sa deuxième branche :
Vu l'article L. 223-7 du Code du travail ;
Attendu que, pour accorder aux salariés une indemnité de congés payés pour les périodes 1993-1994 et 1994-1995, le conseil de prud'hommes se borne à énoncer que les congés payés acquis et à venir sur la base de 234 heures sont dus ;
Attendu cependant qu'un salarié ne peut demander une indemnité de congés payés avant de les prendre ;
Qu'en statuant comme il l'a fait, alors que, pour la période 1993-1994, les salariés pouvaient exiger de prendre leurs congés payés jusqu'au 30 avril 1995 et, pour la période 1994-1995, les congés ne pouvaient être pris qu'à partir du 1er mai 1995, le conseil de prud'hommes a violé le texte susvisé ;
Sur le cinquième moyen :
Vu les articles L. 212-1 et L. 212-5 du Code du travail ;
Attendu que, pour accorder aux salariés le paiement d'heures supplémentaires pour les heures excédant l'horaire hebdomadaire de 35 heures, le conseil de prud'hommes énonce que la mesure de réduction du temps de travail ne peut avoir pour effet de pénaliser les salariés, dont la pénibilité du travail à été reconnue, en les assimilant à des salariés à temps partiel, et que la durée normale de travail est bien de 35 heures pour le personnel de nuit relevant de l'application du protocole Durieux ;
Attendu cependant que le fait de payer, en vertu des protocoles Durieux et de l'avenant à la convention collective, un travail de nuit de 35 heures hebdomadaire sur la base des 39 heures légales, n'a pas pour effet d'assimiler la durée effective du travail à la durée légale pour le calcul des heures supplémentaires ;
Qu'en statuant comme il l'a fait, le conseil de prud'hommes a violé les articles susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE mais seulement en ses dispositions concernant les congés payés et les heures supplémentaires, le jugement rendu le 28 février 1995, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le conseil de prud'hommes de Nanterre.
A RAPPROCHER :
 (2°).
 Chambre sociale, 1988-03-10, Bulletin 1988, V, n° 173, p. 115 (cassation) ;
 Chambre sociale, 1990-12-04, Bulletin 1990, V, n° 608, p. 367 (cassation), et l'arrêt cité.
          A RAPPROCHER :
 (3°).
 Chambre sociale, 1990-05-29, Bulletin 1990, V, n° 252, p. 152 (rejet et cassation partielle), et les arrêts cités.<br/>