REJET des pourvois formés par :
- X... Serge,
- Y... Michelle, épouse X...,
- Z... Johan-Pierre, partie civile ès qualités de liquidateur des époux X...,
contre l'arrêt de la cour d'appel de Nîmes, chambre correctionnelle, en date du 1er mars 1991, qui, pour abus de confiance, a condamné le premier à 18 mois d'emprisonnement avec sursis, la seconde à 8 mois d'emprisonnement avec sursis, et qui a chiffré le préjudice subi par la partie civile.

Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Sur la recevabilité du pourvoi de Johan Z... :
Attendu que dans les poursuites exercées devant le tribunal correctionnel contre Serge X... et Michelle Y..., son épouse, admis l'un et l'autre au redressement judiciaire par jugement du 7 juillet 1989, puis mis en liquidation judiciaire le 20 octobre suivant, Me Z..., représentant des créanciers, puis liquidateur, a été appelé en cause par la compagnie Winterthur, partie civile ; que les juges ont chiffré le préjudice subi ;
Attendu qu'en cet état, le pourvoi formé par le liquidateur est, sur le fondement des articles 567 du Code de procédure pénale et 48 de la loi du 25 janvier 1985, recevable en ce qui touche toutes les dispositions de l'arrêt attaqué qui lui font grief ;
Sur le fond :
Vu les mémoires produits en demande et en défense ;
Sur le premier moyen de cassation proposé au nom des époux X... et pris de la violation des articles 406 et 408 du Code pénal, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale :
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré les époux X... coupables d'abus de confiance ;
" aux motifs que, par suite de la rupture du contrat, le fait pour les époux X... de ne pas acquitter et de refuser d'acquitter le solde débiteur du compte de fin de gestion après mise en demeure régulièrement faite par lettre recommandée du 9 avril 1987 est constitutif d'une rétention frauduleuse et d'un détournement au sens de l'article 408 du Code pénal, dès lors que l'exception de compensation qu'ils invoquent pour se justifier ne peut être admise entre l'indemnité compensatrice (qui pourra éventuellement être due, et qui n'est ni liquide ni exigible) et les sommes qui doivent être reversées à la compagnie d'assurances, la créance éventuelle due aux époux X... étant postérieure aux faits qui ont abouti au détournement litigieux ; le délit est établi par la rétention, la non-représentation au mandant des sommes, notamment des primes, encaissées par le mandataire dans le cadre d'exécution du contrat ; que l'intention frauduleuse procède de la volonté maintes fois exprimée et réitérée à l'audience de ne pas payer ;
" alors que le simple refus de restituer une somme due, même si elle n'est détenue qu'en vertu d'un contrat de mandat, ne caractérise pas le détournement constitutif de l'abus de confiance s'il ne s'est accompagné d'agissements frauduleux ; que la cour d'appel, qui n'a pas constaté que les prévenus aient commis de tels agissements, n'a donc pas donné une base légale à sa décision ;
" et alors qu'en ne recherchant pas si les prévenus ne s'étaient pas prévalus de bonne foi, même s'ils n'y étaient pas fondés en droit, de l'exception de compensation, la cour d'appel n'a pas fait apparaître que le refus de restituer leur aurait été inspiré par une intention frauduleuse, laquelle ne saurait procéder de l'attitude ultérieurement manifestée par eux ;
" et alors qu'en ne recherchant pas si chacun des deux prévenus s'était personnellement rendu coupable des faits de la prévention, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision " ;
Sur le second moyen de cassation proposé au nom des mêmes demandeurs et pris de la violation des articles 406 et 408 du Code pénal, et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale :
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré les prévenus coupables d'abus de confiance et chiffré à 1 530 680, 92 francs le montant des détournements ;
" alors qu'il ressort de ses mentions, et des motifs adoptés des premiers juges, que la situation du compte des prévenus n'a été fixée à la somme de 1 517 365, 90 francs qu'à la date du 8 avril 1987, postérieure à la révocation de leur mandat par la compagnie, par lettre du 30 janvier 1987, date à laquelle la situation du compte ne s'établissait qu'à 780 000 francs ; qu'en qualifiant ainsi de détournements constitutifs de l'abus de confiance dont elle a déclaré les prévenus coupables, la rétention des sommes reçues par eux après la fin de leur mandat, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision " ;
Sur le second moyen de cassation proposé au nom de Me Z... et pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 406 et 408 du Code pénal, 47, 48, 50 et suivants de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises, 2 à 10, 384, 418, 591 à 593 du Code de procédure pénale, incompétence, défaut de motifs et manque de base légale :
" en ce que l'arrêt attaqué, après avoir retenu les époux X... dans les liens de la prévention d'abus de confiance au préjudice de la Winterthur, a chiffré à la somme de 1 530 680, 92 francs le montant des détournements en cause et a renvoyé la Winterthur, pour le paiement de ladite somme, à la procédure de liquidation judiciaire prononcée à l'endroit des époux X... par jugement du tribunal de commerce de Nîmes le 20 octobre 1989 ;
" aux motifs que les époux X... font plaider la compensation entre le déficit de caisse constaté, dont ils contestent par ailleurs la réalité intrinsèque, se fondant sur la faculté qu'ils ont et auraient de représenter les sommes, propriété de la Winterthur, la rétention provisoire ne procédant que de leur volonté de se garantir au préalable sur une possible défaillance du mandant, constitué partie civile, quant au paiement de l'indemnité compensatrice, dont d'ailleurs le montant calculé par les seuls prévenus paraît difficilement opposable au débiteur ; que les premiers juges se fondant sur les éléments de l'espèce, notamment une expertise, se sont parfaitement exprimés sur l'illégalité du procédé (jugement pp. 5 et 6) ; que les prévenus allèguent une doctrine aux termes de laquelle ne commettrait pas d'abus de confiance l'agent qui, n'ayant pas reversé les primes, serait créancier de l'indemnité compensatrice de cessation d'activité ; que tel serait le cas, l'indemnité étant exigible ; mais que les époux X... ont retenu par devers eux des règlements de sinistres qui ne peuvent en droit être compensables avec ladite indemnité, ces sommes n'étant pas en toute occasion la propriété du mandataire ; que des termes d'une expertise, il s'évince que le montant du déficit s'est augmenté jusqu'à la somme de 1 530 680, 92 francs, les époux X... ayant persisté à percevoir des fonds dans la période postérieure à leur démission, ce qui au demeurant remet en cause le principe du paiement de l'indemnité compensatrice en présence d'une reprise d'activité frauduleuse ; qu'enfin, aucun droit à indemnité compensatrice ne saurait prospérer juridiquement en présence d'un déficit de caisse ; qu'en outre, les époux X... ont été révoqués par lettre recommandée avec accusé de réception à la date du 30 janvier 1987, ce qui évacue toute discussion sur la supposée compensation entre les sommes préalablement non représentées, et une indemnité hypothétique ; que le délit est établi par la rétention, la non-représentation au mandant des sommes, notamment des primes, encaissées par le mandataire dans le cadre d'exécution du contrat ; que l'intention frauduleuse procède de la volonté maintes fois exprimée et réitérée à l'audience de ne pas payer (arrêt pp. 3 et 4) ;
" 1°) alors que, d'une part, un simple déficit de caisse ne caractérise pas à lui seul un abus de confiance ;
" 2°) alors que, d'autre part, l'arrêt attaqué n'a pas spécifié l'existence et la portée d'éventuelles manoeuvres frauduleuses reprochables aux époux X... ;
" 3°) alors, enfin, que la qualification d'abus de confiance ne pouvait être retenue pour des faits postérieurs à la cessation des effets du mandat des époux X..." ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu qu'il appert de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme que Serge X... et Michelle Y..., son épouse, l'un et l'autre agents généraux d'assurances de la compagnie Winterthur, ont été révoqués à compter du 31 janvier 1987 ; qu'ayant été mis en demeure de restituer les fonds qu'ils détenaient pour le compte de l'assureur, leur dette s'élevant alors, de ce chef, à 1 517 365, 91 francs, ils s'y sont refusés ;
Attendu que, pour déclarer les prévenus coupables d'abus de confiance, après avoir relevé que ces mandataires avaient fait obstruction à un contrôle comptable général provoqué par des difficultés de gestion, les juges retiennent que les intéressés ne sauraient opposer la compensation avec une indemnité de cessation d'activité ni liquide ni exigible, par ailleurs contestée dans son principe ; qu'ils ajoutent qu'il y a lieu de prendre en considération toutes les sommes encaissées soit au titre des primes soit à celui des règlements de sommes, y compris celles qu'ils ont continué de percevoir indûment au-delà du temps normal de leur mandat ; que les juges énoncent enfin que leur volonté réitérée plusieurs fois à l'audience de ne pas représenter les fonds, établit l'élément intentionnel du délit et la réalité du détournement ;
Attendu qu'en l'état de ces constatations et énonciations, dont il ressort que la totalité des fonds dont les prévenus ont disposé leur avaient été remis en vertu d'un contrat entrant dans les prévisions de l'article 408 du Code pénal, la cour d'appel, qui n'avait pas à s'expliquer sur l'existence d'éventuelles manoeuvres frauduleuses étrangères à l'infraction reprochée, et qui a souverainement déduit la mauvaise foi des circonstances de la cause contradictoirement débattues, a caractérisé en tous ses éléments constitutifs le délit d'abus de confiance retenu à la charge de chacun des prévenus ;
Qu'ainsi les moyens ne sont pas fondés ;
Sur le premier moyen de cassation proposé au nom de Me Z... et pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 406 et 408 du Code pénal, 47, 48, 50 et suivants de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises, 2 à 10, 384, 418, 591 à 593 du Code de procédure pénale, incompétence, défaut de motifs et manque de base légale :
" en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a reconnu la compétence du juge répressif pour liquider la créance de la Winterthur sur les époux X... à raison de leur activité d'agent général d'assurances, nonobstant la procédure collective ouverte le 7 juillet 1989 pour l'ensemble des activités professionnelles des intéressés et la procédure de vérification des créances dépendant des seuls organes de la liquidation judiciaire pendante devant le tribunal de commerce ;
" aux motifs propres, d'une part, qu'en l'espèce, les dispositions de l'article 48 de la loi de 1985 sur le redressement judiciaire sont compatibles avec la mise en oeuvre de la présente procédure par la compagnie Winterthur ; que le sursis à statuer ne saurait être retenu, les comptes entre les parties étant faits dans les termes de l'expertise versée aux débats ; qu'au demeurant, si compte à faire il y avait, la juridiction pénale ne serait pas pour autant empêchée de se prononcer sur l'existence ou non du délit reproché ; que ces exceptions n'ont pas été soulevées in limine litis devant les premiers juges (arrêt p. 3) ; que les dispositions de la loi du 25 janvier 1985 sont d'ordre public et peuvent être soulevées à tout moment de la procédure ; qu'elles sont compatibles avec la constitution de la partie civile dans la présente procédure, la décision sur le redressement judiciaire étant intervenue postérieurement à l'engagement de la présente instance et qu'il est établi que la Winterthur a produit à la procédure collective ; que le montant de la créance est acquis aux termes de l'expertise (arrêt p. 4) ;
" aux motifs adoptés, d'autre part, que si le juge répressif retient l'abus de confiance, rien ne lui interdit de statuer sur la créance dès lors que, conformément aux articles 47 et 48 de la loi du 25 janvier 1985, la Winterthur qui a engagé son action civile dès sa plainte avec constitution de partie civile (soit le 15 mai 1987) donc antérieurement à la procédure de redressement judiciaire, justifie avoir régulièrement déclaré sa créance entre les mains du représentant des créanciers le 20 juillet 1989 et mis en cause le liquidateur le 29 novembre 1989 ; que par ailleurs, l'exception du compte doit être rejetée dans la mesure où l'indemnité compensatrice qui peut être due aux époux X...fait l'objet d'une instance en cours et n'est donc, en l'état, ni liquide ni exigible (jugement p. 5) ;
" 1°) alors que, d'une part, le juge répressif est incompétent pour liquider une créance ayant, par ailleurs, fait l'objet d'une production après l'ouverture d'une procédure collective intéressant le prévenu ;
" 2°) alors que, d'autre part, ne pouvait être opposable au liquidateur une expertise judiciaire établie en son absence antérieurement à sa mise en cause opérée pour la première fois devant le tribunal correctionnel par voie de citation directe " ;
Attendu qu'en prononçant par les motifs reproduits au moyen et en fixant à 1 530 680, 82 francs le montant des réparations dues à la victime du délit d'abus de confiance retenu contre les époux X..., sans condamner ceux-ci à leur paiement, la cour d'appel, qui s'est fondée sur les conclusions d'une expertise ordonnée par le juge d'instruction contradictoirement débattue à l'audience, le liquidateur dûment appelé, a fait l'exacte application des articles 47, 48 et 50 de la loi du 25 janvier 1985 et justifié sa décision sans encourir les griefs allégués ;
Que, dès lors, le moyen doit être écarté ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE les pourvois.
CONFER :  (1°). (1) Cf. A comparer : Chambre criminelle, 1984-06-05 , Bulletin criminel 1984, n° 206, p. 543 (cassation) ;  Chambre criminelle, 1985-05-30 , Bulletin criminel 1985, n° 206, p. 523 (cassation) ;  Chambre criminelle, 1989-03-07 , Bulletin criminel 1989, n° 106, p. 285 (cassation). CONFER :  (2°). (2) Cf. A comparer : Chambre criminelle, 1988-03-22 , Bulletin criminel 1988, n° 140, p. 363 (cassation).