LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :


COUR DE CASSATION
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Audience publique du 7 octobre 2020

Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 501 F-P+B
Pourvoi n° N 19-14.807
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 7 OCTOBRE 2020
La société [...], société civile professionnelle, dont le siège est [...] , administrateur judiciaire, a formé le pourvoi n° N 19-14.807 contre l'arrêt rendu le 28 février 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 9), dans le litige l'opposant à la société FG immobilier, société civile immobilière, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Vallansan, conseiller, les observations de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société [...], de la SCP Delvolvé et Trichet, avocat de la société FG immobilier, et l'avis de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 30 juin 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Vallansan, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 28 février 2019), la société Arvem a fait l'objet d'une procédure de sauvegarde ouverte le 24 janvier 2013, la société [...] étant désignée administrateur avec une mission de surveillance. Dès avant l'ouverture de la procédure, la société Arvem ne réglait plus les loyers qu'elle devait à son bailleur, la SCI FG immobilier (le bailleur). L'administrateur, informé dès le 22 février 2013 de l'absence de paiement des loyers, n'a pas pris l'initiative de la résiliation du bail. La procédure de sauvegarde a été convertie en redressement judiciaire à la demande de l'administrateur le 6 mai 2013, et ce dernier, qui s'est alors vu confier une mission d'assistance, a informé le bailleur, le 30 mai suivant, de sa renonciation à la poursuite du bail. La liquidation judiciaire a été prononcée le 9 juillet 2013, M. I... étant désigné liquidateur. Ce dernier a remis les clés au bailleur le 12 juillet suivant.
2. Le bailleur, reprochant des fautes à la société [...] dans sa gestion du contrat de bail, pendant l'exercice de sa mission d'administrateur, a recherché sa responsabilité.
Sur le moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen unique
3. La société [...] fait grief à l'arrêt de constater qu'elle a commis une faute et de la condamner à payer au bailleur la somme de 144 450 euros en réparation du préjudice subi, alors « que le bail nécessaire à la poursuite immédiate de l'activité de l'entreprise doit être poursuivi durant la procédure de sauvegarde qui a pour unique finalité son redressement, nonobstant l'absence de trésorerie disponible pour assurer immédiatement le paiement des loyers ; qu'en reprochant à l'administrateur judiciaire de ne pas avoir mis fin au bail "dès l'ouverture de la procédure de sauvegarde" au motif que la société Arvem n'avait, dès l'ouverture de la procédure, pas pu assumer le paiement des loyers et charges qui étaient trop élevés au regard de son activité, ce que n'ignorait pas l'administrateur, sans rechercher si l'administrateur judiciaire n'était pas dans l'impossibilité de mettre fin au bail dès l'ouverture de la procédure de sauvegarde, nonobstant l'absence de trésorerie disponible pour assurer immédiatement le paiement des loyers, dès lors qu'une telle mesure aurait imposé l'arrêt de son activité et l'aurait privée de toute chance de redressement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 622-13 du code de commerce. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 1382, devenu 1240, du code civil et les articles L. 620-1, L. 622-1 et L. 622-13 du code de commerce :
4. Il résulte de la combinaison de ces textes que la procédure de sauvegarde, qui bénéficie à un débiteur qui n'est pas en état de cessation des paiements, est destinée à faciliter la réorganisation de l'entreprise afin de permettre la poursuite de l'activité économique, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif. L'administrateur, qui n'a reçu qu'une mission de surveillance, ne peut donc être tenu pour responsable de l'exécution ou de l'inexécution fautives du bail des locaux d'exploitation de l'entreprise, lequel s'est poursuivi de plein droit, tant qu'il n'a pas pris parti sur sa poursuite, dès lors que sa principale mission est d'établir le bilan économique de l'entreprise et de proposer un plan de sauvegarde.
5. Pour retenir la responsabilité de la société [...] pour s'être abstenue de résilier le bail cependant que les loyers n'étaient pas payés depuis l'ouverture de la procédure, l'arrêt relève d'abord que l'administrateur a été informé du non-paiement des loyers dès le 22 février 2013, soit moins d'un mois après l'ouverture de la procédure, et que le bailleur, qui ne pouvait pas lui-même faire constater la résiliation du bail, en application de l'article L. 622-13, 2°, du code de commerce, dès lors que le délai de trois mois imposé par le texte n'était pas expiré, lui a ensuite fait savoir qu'il n'était pas opposé à une résiliation amiable. Il constate ensuite que l'administrateur n'a répondu au bailleur que le 10 avril suivant et n'a mis fin au contrat que le 30 mai 2013, après la conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire. Il retient enfin que l'abstention de résilier le contrat révélait de la part de l'administrateur son intention de prendre parti sur sa continuation et en déduit que ce dernier a méconnu les dispositions de l'article L. 622-13 précité dès lors que l'absence de trésorerie rendait impossible la poursuite du bail, en raison du montant trop élevé des loyers.
6. En se déterminant ainsi, sans rechercher si l'administrateur n'était pas fondé à différer sa prise de position sur le sort du bail jusqu'à la réalisation du diagnostic de l'entreprise, qu'il devait effectuer conformément à sa mission légale, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 28 février 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société FG immobilier aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société FG immobilier et la condamne à payer à la société [...] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept octobre deux mille vingt. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour la société [...] en qualité d'administrateur judiciaire.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR constaté que la SCP [...] avait commis une faute en s'abstenant de mettre fin au bail liant la société Arvem, dont elle était l'administrateur judiciaire, et la SCI FG Immobilier et de restituer les clés, alors que les loyers n'étaient pas payés et d'AVOIR condamné la SCP [...] à payer à la SCI FG Immobilier une somme de 144 450 euros en réparation du préjudice subi ;
AUX MOTIFS QU'il convient de souligner qu'en cas d'ouverture d'une procédure collective, le contrat de bail d'un immeuble utilisé pour l'activité de l'entreprise se poursuit conformément à l'article L. 622- 13, I et II du code de commerce et se résilie en application de l'article L. 622-14 du même code ; que selon l'article L. 622-13, II du code commerce, au vu des documents prévisionnels dont il dispose, l'administrateur s'assure au moment où il demande l'exécution du contrat, qu'il disposera des fonds nécessaires pour assurer le paiement en résultant. S'il s'agit d'un contrat à exécution ou paiement échelonnés dans le temps, l'administrateur y met fin s'il apparaissait qu'il ne disposera pas des fonds nécessaires pour remplir les obligations du terme suivant, ces dispositions s'appliquant quelque soit la mission confiée à l'administrateur judiciaire ; qu'en l'espèce, dès le 20 février 2013, le conseil de la bailleresse a informé l'administrateur judiciaire de ce que le loyer n'avait pas été payé pour la période postérieure au jugement d'ouverture et lui en a précisé le montant, indiquant que, pour la période du 25 janvier 2013 au 28 février, celui-ci s'élevait à la somme de 44 040,50 euros ; qu'ainsi, alors que dès cette date l'administrateur judiciaire était informé du non paiement des loyers, il s'est abstenu de répondre à la bailleresse, laquelle lui a fait part par courrier du 10 avril suivant que le montant des loyers impayés continuait à augmenter : que par ailleurs, bien que le conseil de la société bailleresse ait indiqué qu'il n'était pas opposé à une résiliation amiable du bail sans indemnité, l'administrateur judiciaire est resté taisant sur ce point et ce n'est que le 10 avril 2013 qu'il lui a écrit qu'il allait organiser une réunion pour envisager la résiliation du bail, sans que ce courrier ne soit suivi d'aucun acte de sa part puisque aucune réunion n'a été organisée ; que si l'administrateur judiciaire n'a qu'une obligation de moyens de s'assurer que la trésorerie de la société sous procédure permettra d'honorer les échéances des contrats continués, il convient de relever qu'en l'espèce, dès le 20 février 2013, soit moins d'un mois après l'ouverture de la procédure collective, il était informé par la bailleresse du défaut de paiement des loyers, et qu'il n'a pas répondu à son courrier et ne démontre pas avoir interrogé la société Arvem sur ce défaut de paiement ; que par ailleurs, si la société Arvem était dans l'incapacité de régler ses loyers, il apparaît que celle-ci était en état de cessation des paiements et l'administrateur judiciaire aurait alors dû immédiatement mettre fin à la procédure de sauvegarde puisqu'une telle procédure ne peut être ouverte qu'en l'absence d'état de cessation des paiements ; que les documents financiers émanant de la société Grant Thornton démontrent que dès l'ouverture de la procédure de sauvegarde la trésorerie comptable apparaissait négative à hauteur de 84 000 euros et que la trésorerie ne serait positive qu'à condition toutefois que les refacturations de charges soient payées par la société Bioéthic ; qu'il convient de relever que les documents émis par la société Grant Thornton sont des « Draft », qui ne sont donc pas des documents définitifs, qui sont émis au conditionnel, et qu'il est fait état de l'importance des loyers et charges locatives de l'ordre de 35 000 euros par mois et de négociations en cours pour quitter les locaux du [...] ; qu'or il apparaît que, dès le mois de février 2013, le bailleur avait donné son accord pour une résiliation amiable du bail sans indemnité, étant précisé qu'il n'entendait pas renoncer aux loyers impayés, mais contrairement aux affirmations de l'administrateur judiciaire, la résiliation du contrat n'était pas subordonnée au paiement préalable des loyers impayés : en effet dans le courrier du 21 février 2013 du conseil de la société débitrice il était précisé que « la société SCI FG immobilier accepte une résiliation anticipée du bail sans indemnité et un déménagement à compter du 1er avril 2013. En revanche elle ne pratique aucun abandon de créances concernant des loyers arriérés », duquel on ne peut déduire que la résiliation amiable du bail était subordonnée au paiement préalable des loyers ; qu'aucune réponse concrète ne fut donnée par l'administrateur judiciaire à la proposition de résiliation amiable du bail, qui apparaissait pourtant nécessaire au vu des documents prévisionnels de la société Grant Thornton et il n'y procéda que le 30 mai 2013, c'est-à-dire plus de cinq mois après l'ouverture de la procédure collective ; qu'il s'ensuit que la résiliation du bail apparaissait nécessaire dès l'ouverture de la procédure collective compte tenu du coût trop élevé des loyers et charges, mais que l'administrateur pourtant informé de cette nécessité, n'y a pas procédé et ne s'est pas soucié du défaut du paiement des loyers, alors qu'en application de l'article L. 622-13,II il devait y mettre fin s'il lui apparaissait que la société débitrice ne disposait pas des fonds nécessaires pour payer les loyers ; que c'est en vain que l'administrateur fait valoir qu'il n'a pas opté de façon claire pour la continuation du contrat de bail, celle-ci s'étant opérée de façon implicite puisqu'il a choisi de ne pas le résilier et de laisser continuer l'exploitation de la société débitrice dans les lieux ; que plus précisément, alors que la question de la résiliation du bail lui était posée dès le mois de février, il a choisi de ne pas lui répondre, tout en laissant s'accumuler le montant des loyers impayés dans une procédure de sauvegarde ; que de son côté, la société bailleresse, qui n'avait pas le pouvoir de mettre en demeure l'administrateur judiciaire d'opter pour la continuation ou non du contrat en cours, et dont l'action était paralysée par le délai d'attente de trois mois prévu à l'article L. 622-14, 2o du code de commerce, a, dès l'origine, averti l'administrateur judiciaire du défaut de paiement des loyers, a pris l'initiative de lui proposer une résiliation amiable, sans qu'aucune réponse n'ait été apportée à l'ensemble de ses courriers ; qu'il ne peut être reproché à la société bailleresse ne pas avoir entamé une procédure judiciaire de résiliation du bail passé ce délai de trois mois, c'est-à-dire à compter du 25 avril 2013, puisqu'à cette date l'administrateur judiciaire lui avait écrit qu'il envisageait la résiliation amiable du bail et qu'il a pris cette décision définitive fin mai 2013, de sorte qu'une procédure engagée après le 25 avril 2013 n'aurait pas permis une résiliation antérieure à cette date ; qu'enfin, alors qu'il avait pris la décision de résilier le bail et promis de restituer les clés dans un délai de quinzaine, aucune clé ne fut restituée à la société bailleresse jusqu'à la fin de son mandat, c'est-à-dire jusqu'au 9 juillet 2013, date du jugement du tribunal de commerce de Paris prononçant la liquidation judiciaire de la société Arvem ; qu'il s'ensuit que l'administrateur judiciaire a agi en violation des dispositions de l'article L. 622-13 du code de commerce, alors qu'il ne rapporte la preuve qu'un plan sérieux était réellement envisagé pendant la poursuite du bail, mais qu'au contraire il apparaissait dès l'ouverture de la procédure collective, nécessaire de procéder à la résiliation du bail en raison du montant trop élevé des loyers eu égard à l'activité de l'entreprise ; qu'en conséquence, l'administrateur judiciaire a commis une faute, dont il doit réparation ;
ET QU'il convient de relever que la responsabilité de l'administrateur ne peut être retenue pour le défaut de paiement des loyers et charges qu'à compter du 24 janvier 2013, date du jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde, jusqu'au 9 juillet 2013, date de la conversion de la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire, mettant fin à son mandat ; que le loyer annuel était d'un montant de 399 686,88 euros, outre une provision sur charges de 50 550 euros, soit un total annuel de 450 236,88 euros hors taxes ; que les fautes commises par l'administrateur judiciaire ont entrainé un défaut de paiement des loyers pendant 5 mois et demi, ce qui correspond à des loyers et charges d'un montant total de 206 358,57 euros hors taxes ; qu'en ne mettant pas immédiatement fin au contrat de bail, l'administrateur a fait perdre à la SCI FG Immobilier une chance de relouer ses locaux ; que si cette dernière ne fournit aucun élément sur la conclusion d'un nouveau bail, sur sa date et sur le montant des loyers, il convient cependant de relever que le loyer conclu avec la société débitrice était d'environ 420 euros hors taxes le m2, ce qui n'apparaît pas trop élevé pour des locaux situés [...]  ; que cependant, il convient également de tenir compte de ce que des locaux d'une telle superficie ne trouvent pas immédiatement preneur et, compte tenu de ces éléments, il convient de retenir une perte de chance de relouer les locaux équivalente à 70% du montant des loyers et charges ; qu'en conséquence, le jugement sera infirmé, le préjudice de la SCI FG Immobilier sera fixé à la somme de 144 450,99 euros arrondi à 144 450 euros et la SCP [...] sera condamnée au paiement de cette somme ;
1° ALORS QUE le bail nécessaire à la poursuite immédiate de l'activité de l'entreprise doit être poursuivi durant la procédure de sauvegarde qui a pour unique finalité son redressement, nonobstant l'absence de trésorerie disponible pour assurer immédiatement le paiement des loyers ; qu'en reprochant à l'administrateur judiciaire de ne pas avoir mis fin au bail « dès l'ouverture de la procédure de sauvegarde » au motif que la société Arvem n'avait, dès l'ouverture de la procédure, pas pu assumer le paiement des loyers et charges qui étaient trop élevés au regard de son activité, ce que n'ignorait pas l'administrateur, sans rechercher si l'administrateur judiciaire n'était pas dans l'impossibilité de mettre fin au bail dès l'ouverture de la procédure de sauvegarde, nonobstant l'absence de trésorerie disponible pour assurer immédiatement le paiement des loyers, dès lors qu'une telle mesure aurait imposé l'arrêt de son activité et l'aurait privée de toute chance de redressement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 622-13 du code de commerce ;
2° ALORS QUE l'administrateur judiciaire ne commet pas de faute en laissant se poursuivre le contrat de bail nécessaire à la poursuite immédiate de l'activité, nonobstant l'absence de trésorerie disponible pour assurer immédiatement le paiement des loyers, tant qu'un diagnostic ne lui permet pas de conclure que la situation est irrémédiablement compromise ; qu'en reprochant à l'administrateur judiciaire de ne pas avoir mis fin au bail « dès l'ouverture de la procédure de sauvegarde », le 24 janvier 2013, au motif que la « résiliation

apparaissait
nécessaire au vu des documents prévisionnels de la société Grant Thornton », quand les documents prévisionnels de la société Grant Thornton « émis au conditionnel » n'avaient été établis que les 26 février et 22 mars 2013, la cour d'appel a violé l'article L. 622-13 du code de commerce ;
3° ALORS QUE la résiliation du bail nécessaire à la poursuite immédiate de l'activité qui se poursuit automatiquement ne s'impose que lorsque la situation de l'entreprise est irrémédiablement compromise ; qu'en jugeant que la « résiliation

apparaissait
nécessaire au vu des documents prévisionnels de la société Grant Thornton », quand elle constatait que les documents prévisionnels émis par la société Grant Thornton étaient « des « Draft », qui ne sont donc pas des documents définitifs, qui sont émis au conditionnel » faisant était de négociations en cours pour quitter les locaux loués en raison de l'importance des charges locatives et que la trésorerie, négative, pouvait redevenir positive si les refacturations de charges étaient payées par la société Bioéthic, de sorte que la situation de la société Arvem n'était pas irrémédiablement compromise et que la résiliation du bail ne s'imposait pas, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article L. 622-13 du code de commerce ;
4° ALORS QU'en toute hypothèse, seule une chance réelle, qu'il appartient au demandeur d'établir, peut donner lieu à réparation ; qu'en indemnisant la SCI FG Immobilier de la perte de chance de relouer les locaux pour le même loyer, quand la société bailleresse ne versait aux débats aucun élément de preuve démontrant qu'elle aurait eu une chance sérieuse de relouer les locaux s'ils lui avaient été restitués dès le 24 janvier 2014, et pour le même loyer, se contentant de l'affirmer péremptoirement, la cour d'appel, qui a indemnisé la perte d'une chance purement hypothétique, a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil.