LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le trois octobre deux mille sept, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le rapport de M. le conseiller ROGNON, les observations de la société civile professionnelle TIFFREAU, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général MOUTON ;
REJET du pourvoi formé par Y... Bernard, contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris, 9e chambre, en date du 24 janvier 2007, qui, pour banqueroute, l'a condamné à quinze mois d'emprisonnement avec sursis et 30 000 euros d'amende ;
Vu les mémoires et les observations complémentaires produits ;
Sur la recevabilité du mémoire rectificatif et complémentaire déposé le 15 juin 2007 :
Attendu que ce mémoire, produit après le dépôt du rapport, est irrecevable en application de l'article 590 du code de procédure pénale ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 80-1,385,512,591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté les exceptions de nullité soulevée par Bernard Y..., déclaré celui-ci coupable de banqueroute, et l'a condamné à quinze mois d'emprisonnement avec sursis et à une amende de 30 000 euros ;
" aux motifs que " (...) la mise en examen de Bernard Y... du 26 octobre 1995, faite dans les formes prévues par l'article 80-1 du code de procédure pénale et qui mentionne la qualification d'abus de biens sociaux, est régulière ; qu'il résulte de la procédure que Bernard Y..., après avoir été entendu en enquête préliminaire les 8 et 22 octobre 1993, a été convoqué, à plusieurs reprises, par le juge d'instruction saisi de l'affaire, par mandat de comparution ; que ces mandats, dont la régularité formelle n'est pas contestée, ont été délivrés conformément à la loi au dernier domicile connu de l'intéressé, lequel avait à chaque fois quitté les lieux ; qu'en outre, à la fin de l'information, le magistrat instructeur a fait délivrer un mandat d'amener le 28 mai 2003 à l'adresse de Bernard Y... figurant sur un Kbis de la société Général vidéo daté du 23 septembre 2001, et que par procès-verbal du 3 juin 2003, les gendarmes ont fait connaître au juge d'instruction mandant que Bernard Y... ne demeurait plus en ce lieu et que leurs recherches tant auprès du bailleur, que des fichiers des cartes grises et des permis de conduire, qu'auprès de la brigade de gendarmerie du lieu de naissance de Bernard Y..., étaient demeurées vaines ; que le juge d'instruction ayant accompli les diligences prévues par la loi relatives aux personnes mises en examen qui ne peuvent être ni découvertes ni entendues, Bernard Y... n'est pas fondé à invoquer une atteinte aux droits de sa défense ; qu'en conséquence, la procédure d'instruction et l'ordonnance de renvoi devant la juridiction correctionnelle de Bernard Y... sont réguliers ;
" 1°) alors que, selon l'article 80-1 du code de procédure pénale (dans sa rédaction issue de la loi n° 93-1013 du 24 août 1993), le juge d'instruction pouvait procéder à la mise en examen par l'envoi d'une lettre recommandée, qui devait donner connaissance à l'intéressé des faits pour lesquels il était mis en examen, et de la qualification juridique de ces faits ; qu'il ressort du dossier de la procédure que le juge d'instruction avait envoyé à Bernard Y... une lettre de mise en examen en date du 26 octobre 1995 (D 144, production), dans laquelle il était simplement écrit : " en application de l'article 80-1 du code de procédure pénale, j'ai l'honneur de vous informer que je suis saisi par le procureur de la République de réquisitions d'informer sur les faits d'abus de biens sociaux prévus et réprimés par les articles 437 3° de la loi du 24 juillet 1966 ; il existe en l'état à votre encontre des indices laissant présumer que vous avez participé, comme auteur ou complice, à ces faits ; pour cette raison, vous faites l'objet d'une mesure de mise en examen " ; qu'en jugeant que cette mise en examen aurait été " faite dans les formes prévues par l'article 80-1 du code de procédure pénale ", quand elle ne précisait nullement les faits pour lesquels Bernard Y... était mis en examen, la cour d'appel a dénaturé l'acte susvisé ;
" 2°) alors qu'il ressort du procès-verbal d'enquête D 256 transmis au juge d'instruction (production) que, le 3 juin 2003, les gendarmes avaient notamment interrogé le fichier national des permis et celui des cartes grises ; qu'aux termes de ce procès-verbal : " des recherches effectuées, il ressort : au fichier des cartes grises depuis le 26 / 11 / 1993, il (Bernard Y...) est propriétaire du véhicule Mercedes 190 immatriculé ... domicilié au... (93) ; (...) les recherches seraient à effectuer sur la commune de Gagny (93) dernier domicile connu de l'intéressé " ; qu'en retenant que, " par procès-verbal du 3 juin 2003 ", les gendarmes avaient fait connaître au juge d'instruction que leurs recherches auprès des fichiers des cartes grises et des permis de conduire " étaient demeurées vaines ", quand ils avaient au contraire trouvé l'adresse de l'intéressé à Gagny et préconisé de poursuivre les recherches à cet endroit, la cour d'appel a dénaturé le procès-verbal susvisé ;
" 3°) alors que, dans ses conclusions d'appel (p. 13 et 14), Bernard Y... faisait notamment valoir que l'ordonnance de renvoi était entachée de nullité, " en l'absence d'une quelconque procédure tendant à notifier l'ordonnance de renvoi à Bernard Y... qui se serait clôturé par un procès-verbal de perquisition et de recherches infructueuses, après que toutes les diligences nécessaires envisageables pour localiser celui-ci aient été effectuées " ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef d'articulation essentiel, la cour d'appel a violé les textes susvisés " ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que Bernard Y..., gérant de la société Général vidéo, en liquidation judiciaire, a été renvoyé devant le tribunal correctionnel du chef de banqueroute par détournement d'actif, sans avoir pu être entendu par le juge d'instruction, qui avait vainement délivré à son encontre des mandats de comparution et un mandat d'amener ayant fait l'objet d'un procès-verbal de recherches infructueuses ;
Attendu que, pour rejeter les exceptions de nullité d'actes d'instruction soulevées par le prévenu, les juges du second degré, après avoir relevé que l'avis de fin d'information n'ayant pu lui être délivré, celui-ci était recevable à présenter de telles exceptions, prononcent par les motifs reproduits au moyen ;
Attendu que le demandeur ne saurait se faire un grief de ce qu'il a été ainsi statué, dès lors que, selon l'article 134 du code de procédure pénale, une personne en fuite et vainement recherchée au cours de l'information n'a pas la qualité de partie au sens de l'article 175 dudit code et ne peut se prévaloir des dispositions du troisième alinéa de son article 385, l'ordonnance de renvoi ayant purgé, s'il en existait, les vices de la procédure ;
D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 196,197,198,200 et 201 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, devenus les articles L. 626-1, L. 654-2 2°, L. 654-3, L. 654-5, L. 654-6, L. 653-8 du code de commerce,591 et 593 du code de procédure pénale :
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Bernard Y... coupable de banqueroute par détournement d'actif, et l'a condamné à quinze mois d'emprisonnement avec sursis et à une amende de 30 000 euros ;
" aux motifs que " (...) les premiers juges ayant exactement rappelé la procédure et la prévention et exposé les faits de la cause, la cour se réfère expressément aux énonciations du jugement ; qu'au mois de janvier 1989 Bernard Y... a créé avec Bernard Z... la société Bern 3 aux fins de racheter les titres de la société Général vidéo spécialisée dans la commercialisation de matériel informatique à Henri-Olivier A... pour un prix de 56 MF ; que Bernard Y... nommé président du conseil d'administration de la société et Bernard Z... nommé directeur général, étaient avec les membres de leur famille les détenteurs de la totalité du capital social fixé initialement à 250 000 francs et porté à la somme de 5 250 000 francs par incorporation des réserves au mois de janvier 1990 ; que l'acquisition des titres de la société Général vidéo a été financée, à hauteur de 30 MF par un prêt du Crédit chimique remboursable en cinq ans, à hauteur de 6 MF par un crédit vendeur, et pour le solde par un prêt de 20 MF consenti le 28 janvier 1989 par la société Général vidéo dont le président était, depuis la cession, Bernard Y... ; que Bernard Y... et Bernard Z... étaient aussi les dirigeants de deux filiales de la société Général vidéo : la société Général vidéo services, et la société Général vidéo Lyon implantée à Lyon, qu'ils avaient créées en octobre et novembre 1989 ; que le 7 août 1991, le tribunal de commerce a ouvert une procédure simplifiée de redressement judiciaire à l'encontre de la société Bern 3, et des trois sociétés apparentées : Général vidéo, Général vidéo services et Général vidéo Lyon, convertie le 25 mars 1992 en liquidation judiciaire ; que le tribunal de commerce a fixé au 8 avril 1991 la date de cessation des paiements ; que, par ordonnance en date du 8 avril 1992, le juge consulaire a désigné le cabinet d'expertise comptable CPEC aux fins de rechercher les causes réelles des difficultés et de la création du passif des quatre sociétés du groupe Y... et de rechercher les responsabilités ; que, dans son rapport déposé le 7 juillet 1993, le cabinet CPEC a établi les comptes consolidés du groupe au 31 juillet 1989 et 31 juillet 1990 en prenant soin d'éliminer les opérations comptables et financières entre les différentes sociétés du groupe ; qu'il ressort de ces comptes qu'au 31 juillet 1989, l'actif disponible était de 13 684 KF et le passif exigible de 27 242 KF, ce qui a conduit le cabinet CPEC à conclure que dès le 31 juillet 1989 le groupe Général vidéo dans son ensemble était en cessation des paiements ; qu'il résulte de ce rapport qu'alors qu'au moment de la cession des titres la société Général vidéo présentait une situation bénéficiaire, la situation financière du nouveau groupe s'était totalement inversée après la cession, le cabinet CPEC imputant notamment la déconfiture du groupe au manque de capitaux propres, à l'importance de l'emprunt, aux charges générées par la création des filiales ; qu'en outre, le rapport d'expertise relevait que Bernard Y... et Bernard Z... avaient, entre le 1er février 1989 et le 30 juin 1990, à titre personnel, prélevé globalement à eux deux sur les fonds sociaux : 3 641 544 francs à titre de salaires et 1 983 888 francs à titre de dividendes et qu'ils avaient eu la jouissance chacun d'un véhicule de marque Mercedes acquis par la société Bern 3 dont le prix de revient total, en ce compris les accessoires, était de 473 023 francs ; qu'au terme de l'information judiciaire, il est reproché à Bernard Y... le délit de banqueroute par détournement d'actif au préjudice de la société Bern 3 pour, alors que la société se trouvait en état de cessation des paiements, s'être octroyé des salaires excessifs, avoir procédé à une distribution de dividendes fictifs, et avoir fait acquérir par la société pour son usage personnel et celui du directeur général deux véhicules Mercedes ; que sollicitant sa relaxe, Bernard Y..., qui ne conteste pas la matérialité des faits, soutient en premier lieu, que l'action publique en ce qui concerne le délit de banqueroute est éteinte par abrogation de la loi pénale, et en second lieu, que les éléments constitutifs du délit de banqueroute ne sont pas caractérisés à son encontre ; que les premiers juges ont, par des motifs pertinents dont il est fait adoption, justement écarté l'argumentation du prévenu tirée de la prétendue abrogation de la loi (...) ; que le prévenu conteste la date de cessation des paiements telle que fixée par le cabinet CPEC et retenue par les premiers juges ; que, toutefois, il ne produit aucun élément déterminant de nature à faire échec aux motifs circonstanciés par lesquels les premiers juges se sont déterminés pour approuver cette date, peu important que les instances de la procédure collective n'aient pas estimé utile de saisir la juridiction consulaire pour voir reporter la date de cessation des paiements ; qu'il est établi par la procédure et du reste non contesté par le prévenu que le conseil d'administration de la société Bern 3 qui avait fixé, par une délibération du 28 janvier 1989, la rémunération mensuelle de Bernard Z... et de Bernard Y... à la somme de 50 000 francs, a révisé à la hausse le montant de ces rémunérations, les portant lors d'une délibération du 20 juin 1989 à 90 000 francs à compter du 1er juillet 1989 ; que ce montant a toutefois été ramené à 60 000 francs à compter du 1er janvier 1991 ; que par une délibération du 19 janvier 1990, l'assemblée générale de la société Bern 3 a décidé la distribution de dividendes pour 1,9 MF, soit 760 francs par action, qui a été répartie à concurrence de 957 600 francs au groupe Y... et de 942 400 francs au profit du groupe Z... ; que la distribution de dividendes et l'augmentation de la rémunération mensuelle des dirigeants de 40 000 francs, intervenues à une date où la société se trouvait en état de cessation des paiements, caractérisent des actes de détournement, personnellement accomplis par Bernard Y... en sa qualité de président de la société, sur un élément de patrimoine de la société, en fraude des droits des créanciers, peu important que le prévenu n'ait pas encaissé directement les dividendes et ses salaires et les ait fait inscrire au crédit de son compte courant, ce compte n'étant pas un compte bloqué et le prévenu en ayant la disposition " ;
" 1°) alors qu'est en cessation des paiements la société qui ne peut faire face au passif exigible avec l'actif disponible ; qu'en affirmant que la société Bern 3 aurait été en cessation des paiements dès le 31 juillet 1989, après avoir seulement évoqué la situation comptable globale du " groupe Général vidéo ", sans préciser l'actif disponible ni le passif exigible de la société Bern 3, personne morale autonome, et sans caractériser ainsi l'impossibilité, pour cette société, de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
" 2°) alors que le délit de banqueroute par détournement d'actif suppose la dissipation volontaire d'un élément de patrimoine d'un débiteur en état de cessation des paiements ; qu'en déclarant Bernard Y... coupable de ce délit, aux motifs qu'une distribution de dividendes et une augmentation de salaires étaient intervenues à une date où la société Bern 3 aurait été en état de cessation des paiements, et qu'il " importait peu ", à cet égard, que le prévenu n'ait pas encaissé ces dividendes et salaires et les ait fait inscrire au crédit de son compte courant d'associé, quand la seule inscription de créances de dividendes et de salaires sur un compte courant d'associé, sans paiement effectif de ces créances par des prélèvements opérés sur les comptes de la société, était au contraire de nature à exclure l'existence d'une dissipation d'un élément d'actif, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;
" 3°) alors que le délit de banqueroute suppose un élément intentionnel ; que Bernard Y... faisait valoir, dans ses conclusions aux fins de relaxe, qu'il avait été lui-même victime d'un montage frauduleux de la part du fondateur et cédant des titres de la société Général vidéo, qui lui avait dissimulé la situation réelle de cette société, avec la complicité de Bernard Z... ; que lorsque le prévenu avait pu constater que la situation de trésorerie de la société Bern 3, holding de la société Général vidéo, devenait difficile, il avait immédiatement cessé de percevoir de manière effective ses rémunérations, et avait procédé à la revente de son véhicule de fonction ; qu'il avait réussi à entrer en négociations avec ses créanciers sous l'égide d'un mandataire judiciaire, mais qu'au moment où un accord semblait pouvoir être trouvé, Bernard Z... avait fait échouer ces tractations, courant mai 1991, en émettant un chèque sans provision ; qu'en s'abstenant de rechercher si de telles circonstances particulières étaient de nature à exclure, de la part de Bernard Y..., toute intention frauduleuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale " ;
Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit dont elle a déclaré le prévenu coupable ;
D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être accueilli ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Dulin conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, M. Rognon conseiller rapporteur, Mme Thin conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Randouin ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;