LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon le jugement attaqué, que le syndicat CGT des personnels du site chimique de l'établissement Kem One Lavéra et M. A... ont saisi le tribunal d'instance aux fins qu'il dise que l'effectif à prendre en compte pour les élections des institutions représentatives du personnel est fixé à un nombre supérieur à cinq cents salariés ; que, par jugement avant dire droit du 13 février 2015, le tribunal, après avoir reçu les interventions volontaires du syndicat Force ouvrière des personnels des sites chimiques de la société Kem One Lavéra et du syndicat CFE-CGC des industries chimiques des Bouches-du-Rhône, a dit que l'effectif « organique » de l'établissement Kem One de Lavéra est fixé à trois cent quinze emplois et a ordonné à l'établissement Kem One de Lavéra de remettre aux organisations syndicales tous documents nécessaires au contrôle de l'effectif, et notamment les noms et coordonnées des entreprises ayant mis à disposition des salariés, les conventions conclues avec ces sociétés, les noms, prénoms, qualification et lieux d'affectation des salariés mis à disposition sur les vingt-quatre mois précédant le 30 juin 2014, le relevé des entrées et sorties des salariés mis à disposition au cours des vingt-quatre mois précédant le 30 juin 2014 ; qu'il a assorti sa décision d'une astreinte qu'il s'est réservé le pouvoir de liquider ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Kem One et la société AJ partenaires, agissant en la personne de M. Y... et M. Z... en leur qualité respective de commissaire à l'exécution du plan de redressement de la société Kem One et de mandataire judiciaire de la société Kem One font grief au jugement de dire que l'effectif de l'établissement Kem One de Lavéra est supérieur à cinq cents salariés alors, selon le moyen :
1°/ que dans le dispositif de sa requête en date du 7 octobre 2015 le syndicat CGT se bornait à demander au juge électoral de : « Condamner la société Kem One à payer au syndicat CGT la somme de 20 100 euros à titre de liquidation de l'astreinte, somme à parfaire au jour du jugement, constater que la société Kem One n'établit pas que l'effectif de l'établissement de Lavéra est inférieur à cinq cents salariés, constater que le syndicat CGT du complexe pétrochimique de Lavéra est dans l'impossibilité de contrôler l'effectif présenté par la direction de l'établissement Kem One de Lavéra » ; qu'en affirmant que le syndicat CGT aurait saisi le tribunal d'instance d'une requête tendant à dire et juger que « l'effectif à prendre en compte, dans le cadre des élections des institutions représentatives du personnel est supérieur à cinq cents salariés » (jugement p. 2), le tribunal d'instance a dénaturé les écritures susvisées en violation de l'article 1134 du code civil et du principe selon lequel il est interdit au juge de dénaturer les pièces versées aux débats ;
2°/ qu'en statuant comme il l'a fait et en faisant droit à cette prétendue demande, le tribunal d'instance a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
3°/ qu'en décidant que l'effectif de Kem One du site de Lavéra est supérieur à cinq cents salariés, le tribunal d'instance a statué ultra petita en violation de l'article 5 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la société ayant demandé au tribunal de « constater que l'effectif à retenir pour les élections des représentants du personnel de l'établissement Kem One Lavéra est inférieur à cinq cents salariés » de sorte que le tribunal était effectivement saisi d'une demande de fixation de cet effectif, le moyen est inopérant ;
Mais sur le deuxième moyen :
Vu l'article 12 du code de procédure civile et les articles R. 2314-1 et R. 2324-1 du code du travail ;
Attendu que pour dire que l'effectif à prendre en considération est supérieur à cinq cents salariés et supprimer l'astreinte provisoire, le jugement retient que la société Kem One démontre qu'elle a mis en place des moyens humains supplémentaires pour collationner les documents prescrits et permettre leur examen par le syndicat mais que face à l'incertitude qui subsiste, la société est défaillante dans son obligation de justifier de l'effectif à prendre en compte dans le cadre des élections des institutions représentatives du personnel et qu'il sera en conséquence jugé que l'effectif est supérieur à cinq cents salariés ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'en l'état de ces constatations dont il résultait que l'employeur avait loyalement satisfait à son obligation de fournir aux organisations syndicales les informations nécessaires au contrôle de l'effectif des salariés, il était de l'office du juge de fixer cet effectif en fonction des éléments produits ou d'ordonner la production de nouvelles pièces ou une mesure d'instruction, le tribunal a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le troisième moyen :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il supprime l'astreinte provisoire prononcée le 13 février 2015, le jugement rendu le 18 avril 2016, entre les parties, par le tribunal d'instance de Martigues ; remet, en conséquence, sur le-s points restant en litige, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le tribunal d'instance d'Aix-en-Provence ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mai deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Kem One et les sociétés Aj partenaires et Alliance Mj, ès qualités.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi reproche au jugement attaqué d'avoir dit que l'effectif de l'établissement KEM ONE de LAVERA est supérieur à 500 salariés ;
AUX MOTIFS QU'« il résulte de l'article L.1111-2 du code du travail que les salariés mis à disposition sont pris en compte dans l'effectif de l'établissement utilisateur s'ils sont présents dans l'établissement utilisateur au jour du décompte depuis au minimum un an, sans remplacer un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu. De source jurisprudentielle, il appartient à l'employeur responsable de l'organisation des élections de fournir aux organisations syndicales les éléments nécessaires au contrôle des effectifs et de l'électorat, L'employeur est tenu de justifier des effectifs. Le précédent jugement avait relevé les limites de la méthode utilisée par la société pour déterminer l'effectif à prendre en compte qui se révélaient par la méthode de détermination du nombre des salariés mis à disposition, le questionnaire restrictif adressé aux entreprises extérieures, ainsi que la durée de la période de référence. Il convient de constater que la société KEM ONE a corrigé les aspects labiles de sa démarche relevés par la décision judiciaire, ce qu'admettait implicitement le syndicat requérant en son mail du 26 août 2015. Pour autant, dans ces conclusions, la direction de l'établissement KEM ONE LAVERA précise que de nombreuses commandes sont passées avec des entreprises en dehors de tout contrats ou commandes cadres. Ces commandes dénommées « commandes spots »
présenteraient un critère imprévisible, irrégulier ou discontinu et ne pourraient produire des ETP pouvant être pris en compte dans l'effectif. La pertinence de cette analyse nécessite toutefois de connaître tout à la fois le nombre de commandes spots réalisées et le nom des entreprises qui les exécutent pour déterminer un ratio d'interventions. En effet, la société KEM ONE a indiqué à la barre que ces « commandes spots » se dénombraient en plusieurs milliers chaque année. Plus le nombre de sociétés les exécutant est mineur, plus la présence régulière de certains de leurs salariés est loisible. A ce titre, l'examen croisé de la pièce « G » des requérants qui dresse le type d'interventions des entreprises extérieures (commandes cadres, contrats ou commandes spots) et la pièce 29 de l'employeur (entreprises agréées de façon permanente pour les usines KEM ONE de Fos/Vauvert et Lavéra) fait apparaître que de nombreuses entreprises, qui n'interviennent que dans le cadre de commandes spots, disposent d'un agrément permanent. Pour exemple non exhaustif, il sera cité AIR LIQUIDE, ASYMPTOTE, BAT-ISOL, ELIOR ENTREPRISE, FOURE LAGADEC, ITGA, POUJAUD, SAI SETIC, SNEF, TECHNICAL INDUSTRIE. Cette attribution d'un agrément permanent montre que lesdites entreprises peuvent intervenir à une fréquence régulière. Le facteur déclenchant, en dehors d'une prévision précontractualisée, n'exclut pas dans ce schéma la présence de salariés mis à disposition répondant aux conditions de l'article L.1111-2 du code du travail. In fine, il demeure une forte incertitude quant au calcul de l'effectif. La société KEM ONE est défaillante dans son obligation de justifier de l'effectif à prendre en compte dans le cadre des élections des institutions représentatives du personnel. Conséquemment il sera jugé que l'effectif est supérieur à 500 » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE dans le dispositif de sa requête en date du 7 octobre 2015 le syndicat CGT se bornait à demander au juge électoral de :
« Condamner la société KEM ONE à payer au syndicat CGT la somme de 20.100 € à titre de liquidation de l'astreinte, somme à parfaire au jour du jugement, Constater que la société KEM ONE n'établit pas que l'effectif de l'établissement de LAVERA est inférieur à 500 salariés, Constater que le syndicat CGT du Complexe Pétrochimique de LAVERA est dans l'impossibilité de contrôler l'effectif présenté par la direction de l'établissement KEM ONE de LAVERA » ; qu'en affirmant que le syndicat C.G.T. aurait saisi le Tribunal d'instance d'une requête tendant à dire et juger que « l'effectif à prendre en compte, dans le cadre des élections des institutions représentatives du personnel est supérieur à 500 salariés » (jugement p.2), le Tribunal d'instance a dénaturé les écritures susvisées en violation de l'article 1134 du Code civil et du principe selon lequel il est interdit au juge de dénaturer les pièces versées aux débats ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en statuant comme il l'a fait et en faisant droit à cette prétendue demande, le Tribunal d'instance a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QU'en décidant que l'effectif de KEM ONE du site de LAVERA est supérieur à 500 salariés, le Tribunal d'instance a statué ultra petita en violation de l'article 5 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi reproche au jugement attaqué d'avoir dit que l'effectif de l'établissement KEM ONE de LAVERA est supérieur à 500 salariés ;
AUX MOTIFS QU'« il résulte de l'article L.1111-2 du code du travail que les salariés mis à disposition sont pris en compte dans l'effectif de l'établissement utilisateur s'ils sont présents dans l'établissement utilisateur au jour du décompte depuis au minimum un an, sans remplacer un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu. De source jurisprudentielle, il appartient à l'employeur responsable de l'organisation des élections de fournir aux organisations syndicales les éléments nécessaires au contrôle des effectifs et de l'électorat, L'employeur est tenu de justifier des effectifs. Le précédent jugement avait relevé les limites de la méthode utilisée par la société pour déterminer l'effectif à prendre en compte qui se révélaient par la méthode de détermination du nombre des salariés mis à disposition, le questionnaire restrictif adressé aux entreprises extérieures, ainsi que la durée de la période de référence. Il convient de constater que la société KEM ONE a corrigé les aspects labiles de sa démarche relevés par la décision judiciaire, ce qu'admettait implicitement le syndicat requérant en son mail du 26 août 2015. Pour autant, dans ces conclusions, la direction de rétablissement KEM ONE LAVERA précise que de nombreuses commandes sont passées avec des entreprises en dehors de tout contrats ou commandes cadres. Ces commandes dénommées « commandes spots »
présenteraient un critère imprévisible, irrégulier ou discontinu et ne pourraient produire des ETP pouvant être pris en compte dans l'effectif. La pertinence de cette analyse nécessite toutefois de connaître tout à la fois le nombre de commandes spots réalisées et le nom des entreprises qui les exécutent pour déterminer un ratio d'interventions. En effet, la société KEM ONE a indiqué à la barre que ces « commandes spots » se dénombraient en plusieurs milliers chaque année. Plus le nombre de sociétés les exécutant est mineur, plus la présence régulière de certains de leurs salariés est loisible. A ce titre, l'examen croisé de la pièce « G » des requérants qui dresse le type d'interventions des entreprises extérieures (commandes cadres, contrats ou commandes spots) et la pièce 29 de l'employeur (entreprises agréées de tacon permanente pour les usines KEM ONE de Fos/Vauvert et Lavéra) fait apparaître que de nombreuses entreprises, qui n'interviennent que dans le cadre de commandes spots, disposent d'un agrément permanent. Pour exemple non exhaustif, il sera cité AIR LIQUIDE, ASYMPTOTE, BAT-ISOL, ELIOR ENTREPRISE, FOURE LAGADEC, ITGA, POUJAUD, SAI SETIC, SNEF, TECHNICAL INDUSTRIE. Cette attribution d'un agrément permanent montre que lesdites entreprises peuvent intervenir à une fréquence régulière. Le facteur schéma la présence de salariés mis à disposition répondant aux conditions de l'article L.1111-2 du code du travail. In fine, il demeure une forte incertitude quant au calcul de l'effectif. La société KEM ONE est défaillante dans son obligation de justifier de l'effectif à prendre en compte dans le cadre des élections des institutions représentatives du personnel. Conséquemment il sera jugé que l'effectif est supérieur à 500 » ;
ALORS, D'UNE PART, QU'en vertu de l'article 12 du Code de procédure civile, le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; que méconnaît son office et viole ce texte ainsi que l'article R.2314-1 du Code du travail, le juge électoral qui, au lieu de procéder à un décompte des effectifs en fonction des éléments versés aux débats ou d'organiser une mesure complémentaire d'instruction, comme le prévoit l'article 10 du Code de procédure civile ainsi que l'article L.2324-23 du Code du travail, déduit simplement des difficultés à obtenir des sociétés tierces les données précises pour l'établissement d'un décompte irréfutable, que l'effectif devrait nécessairement être fixé au-delà du seuil de 500 salariés ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'aucun texte n'impose à l'employeur d'assumer seul toute la charge de la preuve des effectifs lorsque ceux-ci sont contestés par le demandeur à l'instance ; qu'ayant reconnu au cas d'espèce que « la société KEM ONE démontre qu'elle a mis en place des moyens humains supplémentaires pour collationner les documents prescrits et permettre leur examen par les requérants » et qu' « il convient de relever en outre que la masse des documents, leur exploitation et l'extraction de données représentaient une tâche conséquente et compliquée » viole les articles 4 et 10 du Code civil, 9 et 11 du Code de procédure civile ainsi que l'article 6 de la C.E.S.D.H. le juge qui en déduit « conséquemment » (p.3 dernier al.) et sans préserver au procès son caractère équitable, qu'il y a lieu de porter l'effectif à un nombre indéterminé au-delà de 500 salariés ;
ALORS ENFIN qu'il appartient au syndicat qui conteste les effectifs devant être pris en compte et au juge lui-même d'exercer "un contrôle" sur les éléments disponibles sans pouvoir déduire de simples "incertitudes" » subsistant après la production de ceux-ci que les effectifs devraient être nécessairement franchis au-delà d'un seuil fixé par l'article R.2314-1 du code du travail ; qu'en statuant comme il l'a fait, le juge électoral qui reconnaît que la Société KEM ONE « démontre qu'elle a mis en place des moyens humains supplémentaires pour collationner les documents prescrits et permettre leur examen par les requérants » fait supporter à l'entreprise, laquelle ne saurait être tenue à une obligation de résultat en la matière, le risque entier de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil et 6 de la C.E.S.D.H.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Le pourvoi reproche au jugement attaqué d'AVOIR dit que l'effectif de l'établissement KEM ONE de LAVERA était supérieur à 500 salariés ;
AUX MOTIFS QUE « pour autant, dans ses conclusions, la direction de l'établissement KEM ONE LAVERA précise que de nombreuses commandes sont passées avec des entreprises en dehors de tous contrats ou commandes cadres. Ces commandes dénommées « commandes spots » présenteraient un critère imprévisible, irrégulier ou discontinu et ne pourraient produire des ETP pouvant être pris en compte dans l'effectif ; que la pertinence de cette analyse nécessite toutefois de connaître tout à la fois le nombre de commandes spots réalisées et le nom des entreprises qui les exécutent pour déterminer un ratio d'interventions ; qu'en effet, la société KEM ONE a indiqué à la barre que ces « commandes spots » se dénombraient en plusieurs milliers chaque année. Plus le nombre de sociétés les exécutant est mineur, plus la présence régulière de certains de leurs salariés et loisible ; qu'à ce titre, l'examen croisé de la pièce « G » des requérants qui dresse le type d'interventions des entreprises extérieures (commandes cadres, contrats ou commandes spots) et la pièce 29 de l'employeur (entreprises agréées de façon permanente pour les usines KEM ONE de Fos/Vauvert et Lavéra) fait apparaître que ce nombreuses entreprises, qui n'interviennent que dans le cadre de commandes spots, disposent d'un agrément permanent. Pour exemple non exhaustif, il sera cité AIR LIQUIDE, ASYMPTOTE, BAT-ISOL, ELIOR ENTREPRISE, FOURE LAGADEC, ITGA, POUJAUD, SAI SETIC, SNEF, TECHNICAL INDUSTRIE ; que cette attribution d'un agrément permanent montre que lesdites entreprises peuvent intervenir à une fréquence régulière. Le facteur déclenchant, en dehors d'une prévision pré contractualisée, n'exclut pas dans ce schéma la présence de salariés mis à disposition répondant aux conditions de l'article L1111-2 du code du travail ; qu'in fine, il demeure une forte incertitude quant au calcul de l'effectif. La société KEM ONE est défaillante dans son obligation de justifier de l'effectif à prendre en compte dans le cadre des élections des institutions représentatives du personnel. Conséquemment il sera jugé que l'effectif est supérieur à 500 » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE l'exposante avait fait valoir dans ses conclusions que, après vérification soumise à l'examen des partenaires sociaux, elle avait, en exécution du précédent jugement du 13 février 2015, dressé une liste exhaustive de 256 entreprises extérieures susceptibles d'être intervenues sur le site dont elle avait exclu les entreprises agrées qui n'avaient reçu aucune commande entre le 1er juin 2013 et le 31 mai 2014 auxquelles elle avait ajouté les entreprises extérieures agrées bénéficiant d'un contrat cadre, dont il ressortait que, au cours de la période considérée, 94 entreprises extérieures avaient bien été interrogées et qu'il y avait lieu de retenir 7 ETP ingénieurs et cadres, 28 ETP agents de maîtrise et 93 ETS ouvriers et employés (au total 128 salariés), lesquels, ajoutés au décompte de l'effectif organique, aboutissaient à un effectif maximal de 457,51 salariés ; qu'en écartant ce décompte précis par les motifs inopérants que de nombreuses entreprises n'interviennent que dans le cadre de commandes « spots » en raison d'un agrément, ce qui permettait auxdites entreprises d'intervenir à une fréquence régulière constituant « un facteur déclenchant », le juge a usé de motifs entièrement inopérants, privant sa décision de base légale au regard de l'article L. 1111-2 du code du travail ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en rejetant le décompte de 457,51 salariés au prétexte qu'un agrément permanent « n'exclut pas » la présence de salariés mis à disposition, de sorte qu'il demeurerait « une forte incertitude », le juge a usé de motifs parfaitement hypothétiques en violation de l'article 455 du code de procédure civile.
Sur la portée de l'obligation faite à l'employeur de fournir aux syndicats les éléments nécessaires au contrôle des effectifs et de l'électorat, à rapprocher :Soc., 26 mai 2010, pourvoi n° 09-60.400, Bull. 2010, V, n° 114 (2) (cassation), et l'arrêt cité ;Soc., 6 janvier 2016, pourvoi n° 15-10.975, Bull. 2016, V, n° ??? (cassation), et l'arrêt cité