ARRÊT N° 1
Sur le moyen unique :
Attendu que M. Serge X..., président-directeur général de la société Kiteco, poursuivi sur le fondement des articles L. 223-16, L. 731-11, D. 732-4, R. 260-2, R. 262-6, R. 371-15 et R. 793-1 du Code du travail, pour défaut d'adhésion à une caisse de congés payés et défaut de paiement des cotisations, depuis le 1er avril 1985, au titre des congés payés et des intempéries, a soutenu qu'il n'exerce qu'une activité commerciale et ne réalise aucun travail de construction, se bornant à un travail de conception, d'organisation, de coordination et de vérification, que sa situation n'est pas celle d'un entrepreneur mais celle d'un loueur d'ouvrage et qu'il n'emploie que du personnel administratif dont l'activité ne peut être interrompue par d'éventuelles intempéries ;
Attendu que, pour écarter cette argumentation et retenir la culpabilité du prévenu, les juges du second degré énoncent que, pour l'application des articles L. 731-1 et suivants, et D. 732-1 du Code du travail, il y a lieu de rechercher et de déterminer la fonction effectivement exercée par l'entreprise et non le travail accompli par les salariés, et que, selon l'article 1er de la loi du 31 décembre 1975, la sous-traitance nécessite l'existence préalable d'un marché de travaux conclu avec le maître de l'ouvrage ;
Qu'ils relèvent ensuite, par motifs propres et adoptés, qu'il résulte des pièces du dossier que M. X... qui est adhérent de l'Union régionale des constructeurs de maisons individuelles, se présente comme le responsable unique de l'opération envers le maître de l'ouvrage, que, dans les contrats qu'il signe avec ses clients, le constructeur déclare assumer l'entière responsabilité de la conduite des travaux, exécutés sous le contrôle de l'un de ses employés, conducteur de travaux, sous-traite tout ou partie des travaux, sous sa responsabilité et se réserve d'interdire l'accès du chantier à toute personne étrangère à son personnel ou à celui des sous-traitants, sauf au maître de l'ouvrage ; qu'ils en déduisent que, dans ses fonctions de président-directeur général de la société Kiteco, M. X... se conduit effectivement comme un entrepreneur général ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel qui a justement retenu qu'il s'agissait d'une entreprise générale de bâtiment, a justifié sa décision, sans encourir les griefs allégués ; qu'en effet, pour la détermination de l'assujettissement aux cotisations " congés payés " et " intempéries ", l'activité professionnelle effectivement exercée par l'entreprise doit seule être prise en compte, quand bien même celle-ci sous-traiterait tout ou partie des travaux matériels de construction ;
Qu'ainsi le moyen doit être écarté ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
Par ces motifs :
REJETTE le pourvoi MOYEN ANNEXÉ
Moyen produit par la SCP Tiffreau et Thouin-Palat, avocat aux Conseils, pour M. X...
Violation des articles L. 223-16, L. 731-1 et suivants, D. 732-1, D. 732-4, R. 260-2, R. 262-6 du Code du travail, 485 et 512 du Code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X..., président-directeur général de la société Kiteco, coupable de défaut de paiement de cotisations " congés payés " et de cotisations " intempéries ", et l'a en conséquence condamné à dommages-intérêts envers la caisse de congés payés du bâtiment de la région du Massif Central ;
" aux motifs que pour l'application des articles L. 731-1 et suivants et D. 732-1 du Code du travail, il y a lieu de rechercher et de déterminer la fonction effectivement exercée par l'entreprise et non le travail accompli par les salariés ; qu'il résulte des pièces du dossier que Serge X..., qui est adhérent à l'Union régionale des constructeurs de maisons individuelles, se présente à l'égard des clients comme le responsable unique envers l'acquéreur ; que dans le contrat qu'il signe avec le maître d'ouvrage, il déclare assumer l'entière responsabilité de la conduite des travaux, se réserve d'interdire l'accès au chantier à toute personne étrangère à son personnel ou à celui de ses sous-traitants, sauf au maître de l'ouvrage, et que dans son article 11-5 ce contrat dispose que le constructeur déclare sous-traiter tout ou partie des travaux sous sa responsabilité ; qu'aux termes de l'article 1er de la loi du 31 décembre 1975, la sous-traitance nécessite l'existence préalable d'un contrat d'entreprise conclu par l'entrepreneur sous-traitant avec le maître de l'ouvrage ; que X... Serge, dans ses fonctions de président-directeur général de la société Kiteco, se conduit effectivement comme un entrepreneur général ;
" alors que, 1°) en se bornant à relever, au prix d'un motif inopérant, que M. X... se conduisait comme un entrepreneur général à l'égard de ses clients cocontractants et sous-traitants, sans aucunement rechercher si la société Kiteco réalisait en fait et par elle-même des travaux de construction, la Cour a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
" alors que, 2°) dans ses conclusions d'appel, M. X... avait expressément fait valoir que la société Kiteco ne réalisait par elle-même aucun travail de construction et qu'elle n'employait, à l'exclusion de tout personnel d'exécution, que du personnel administratif dont l'activité ne pouvait être interrompue du fait d'éventuelles intempéries ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions, la Cour a privé sa décision de motifs ".
CONFER :  (1°). (1) Cf. A rapprocher : Chambre criminelle, 1970-11-10 , Bulletin criminel 1970, n° 296, p. 718 (rejet) ;  Chambre sociale, 1979-05-29 , Bulletin 1979, V, n° 473, p. 347 (rejet) ;  Chambre criminelle, 1982-01-11 , Bulletin criminel 1982, n° 9, p. 18 (rejet) ;  Chambre sociale, 1986-04-29 , Bulletin 1986, V, n° 194, p. 150 (cassation) ;  Chambre criminelle, 1988-02-16 , Bulletin criminel 1988, n° 79, p. 203 (rejet), et les arrêts cités ;  Chambre sociale, 1989-02-09 , Bulletin 1989, V, n° 119, p. 72 (rejet), et l'arrêt cité ;  Chambre sociale, 1989-06-21 , Bulletin 1989, V, n° 468, p. 284 (rejet), et l'arrêt cité ;  Chambre sociale, 1990-04-25 , Bulletin 1990, V, n° 194, p. 118 (rejet), et l'arrêt cité.