LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :



contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, 9e chambre, en date du 18 février 2009, qui, pour exercice des fonctions de commissaire aux comptes malgré une incompatibilité, l'a condamné à trois mois d'emprisonnement avec sursis et 5 000 euros d'amende ;
Vu le mémoire produit ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, 111-2, 111-3, 111-4, 112-1 et 121-1 du code pénal, L. 820-6 et L. 822-10 du code de commerce, de l'article préliminaire et des articles 388, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Jean

coupable du délit d'exercice ou de conservation des fonctions de commissaire aux comptes, nonobstant les incompatibilités légales, en l'espèce, en acceptant des avantages en nature d'une société appartenant au même groupe que la société

dont il était chargé d'assurer le contrôle en qualité de commissaire aux comptes ;
" aux motifs qu'il est reproché à Jean

le délit d'exercice des fonctions de commissaire aux comptes nonobstant l'incompatibilité prévue par l'article L. 822-10, alinéa 1er, du code de commerce pour avoir bénéficié, gracieusement, de séjours de thalassothérapie à l'hôtel Miramar Port Crouesty exploité par une filiale de la société Groupe Royal Monceau, anciennement dénommée

France, dont il était le commissaire aux comptes, lesquels séjours étant de nature à porter atteinte à son indépendance ; qu'au soutien de son appel Jean

, qui ne conteste pas la réalité de ces séjours, fait principalement valoir, d'une part, que l'incrimination énoncée à l'article précité n'est pas suffisamment claire et précise pour permettre de définir l'élément constitutif de l'infraction, d'autre part, qu'il a agi en toute indépendance dans l'exercice de ses fonctions refusant notamment de certifier les comptes des exercices clos les 31 décembre 2004 et 31 décembre 2005 ; qu'enfin, il ajoute avoir compensé ses frais de séjour au moyen de deux remises d'un montant total de 20 000 euros qu'il a accordées sur ses honoraires ; que, s'agissant de la légalité du délit contesté par le prévenu, le principe de légalité est respecté dès lors que les dispositions de la loi permettent au justiciable, eu égard à sa qualité et à la nature de l'infraction d'apprécier les actes qui engagent sa responsabilité pénale ; qu'en l'espèce, le délit d'exercice des fonctions de commissaire aux comptes malgré une incompatibilité légale concerne des professionnels avertis et informés des devoirs liés à l'exercice de leur activité, laquelle requiert par essence une parfaite indépendance ; que, dans ces conditions et sans qu'il soit nécessaire que les dispositions de l'article L. 822-10, alinéa 1er, du code de commerce mentionnent une liste exhaustive des activités ou des actes de nature à compromettre cette indépendance, l'incrimination visée est suffisamment claire et précise pour permettre d'identifier raisonnablement, dans les circonstances de la cause, les faits qu'elle concerne et pour servir de fondement aux poursuites pénales prévues à l'article L. 820-6 du code de commerce conformément au principe de la légalité des délits ; que, s'agissant des faits visés à la prévention, qu'il est avéré que Jean

a bénéficié à titre gratuit, au cours de la période incriminée, de trois séjours de thalassothérapie à l'hôtel Miramar Port Crouesty du 21 septembre au 1er octobre 2004, du 5 au 15 avril 2005 et du 15 avril au 27 mars 2006 ; qu'en acceptant sciemment ces séjours qui lui ont été offerts par le dirigeant de la société Groupe Royal Monceau dont il était à l'époque le commissaire aux comptes, le prévenu a profité, en connaissance de cause, d'un avantage financier le plaçant nécessairement dans une situation susceptible d'altérer son indépendance à l'égard de ladite société qu'il avait pour mission de contrôler ; que, peu importe, au regard des éléments constitutifs de l'infraction qui lui est reprochée, que Jean

ait exercé cette mission de façon neutre comme il le prétend ; que le délit d'exercice des fonctions de commissaire aux comptes malgré une incompatibilité légale se consomme par la seule transgression de cette incompatibilité, indépendante des conséquences pouvant en résulter ; qu'enfin, c'est à juste titre que le tribunal a relevé que la compensation dont il se prévaut, outre qu'il n'ait pas établi qu'elle ait été effectuée en remboursement des séjours litigieux, atteste du caractère irrégulier et de l'importance des avantages perçus et qu'elle ne saurait l'exonérer de sa responsabilité ;
" 1°) alors que toute infraction doit être définie en des termes clairs et précis pour exclure l'arbitraire et permettre au prévenu de connaître exactement la nature et la cause de l'accusation portée contre lui ; que l'article L. 822-10, 1° du code de commerce prévoit que les fonctions de commissaire aux comptes sont incompatibles avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance ; que cet article prévoyant une incompatibilité générale qui n'apporte aucune précision sur les activités et actes susceptibles de porter atteinte à l'indépendance des commissaires aux comptes, et qui ne traite pas de l'attitude que doit adopter un commissaire aux comptes lorsqu'une filiale de la société qu'il contrôle tente de lui faire des cadeaux, n'est pas suffisamment clair et précis pour pouvoir servir d'élément définissant l'incrimination contenue dans l'article L. 820-6 dudit code qui réprime le fait d'exercer ou de conserver l'activité de commissaire aux comptes malgré les incompatibilités légales applicables à cette profession ; que la cour d'appel qui juge le contraire en estimant que les incompatibilités concernent des professionnels qui connaissent les devoirs de leur charge, fait sans lien avec la question de la clarté et de la délimitation précise de l'incrimination prévue par l'article L. 820-6 précité, a méconnu tant l'article 7 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales que les articles 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et l'article 111-3 du code pénal ;
" 2°) alors que nul ne peut être puni pour un crime ou un délit qui n'est pas défini par la loi ; que, par ailleurs, l'article L. 820-6 du code de commerce incrimine le fait pour toute personne d'accepter, d'exercer ou de conserver les fonctions de commissaire aux comptes, nonobstant les incompatibilités légales ; que, pour apprécier les actes ou activités incompatibles avec l'indépendance du commissaire aux comptes visés dans l'article L. 822-10 du code de commerce, la cour d'appel se réfère au fait que les commissaires aux comptes savent nécessairement quelles sont leurs obligations à ce titre dès lors qu'ils sont « informés des devoirs liés à l'exercice de leur activité », faisant ainsi nécessairement référence aux obligations déontologiques de ces professionnels ; que, cependant, si l'article L. 822-16 du code de commerce issu de la loi du 1er août 2003 est venu prévoir qu'un code de déontologie serait approuvé par décret, ce qui fut fait par un décret n° 2005-1412 du 16 novembre 2005, un tel code de déontologie n'a pu entrer en vigueur qu'à compter du 1er juillet 2006, en vertu d'un décret n° 2006-469 du 24 avril 2006, adopté à la suite de l'annulation par le Conseil d'Etat du précédent décret en ce qu'il n'avait pas prévu de dispositions transitoires ; que, dès lors que les obligations des commissaires aux comptes approuvées par ce décret n'étaient pas prévues par la loi, elles n'entraient pas, de la même façon que les règles professionnelles antérieures, dans le champ d'application de l'incrimination de l'article L. 820-6 précité visant uniquement des incompatibilités légales ; qu'ainsi, en faisant application du code de déontologie de la profession, la cour d'appel a méconnu cette disposition ;
" alors qu'enfin, une disposition étendant une incrimination ne peut s'appliquer à des faits commis antérieurement à son entrée en vigueur ; que, dès lors que les faits en cause en l'espèce ont été commis, au plus tard en avril 2006, le décret précité approuvant le code de déontologie de la profession de commissaire aux comptes n'était pas encore entré en vigueur, si bien que son application aux faits de l'espèce, par référence aux devoirs de la charge des commissaires aux comptes, pour définir les incompatibilités légales visées par l'article L. 820-6 du code de commerce, porte atteinte au principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère " ;
Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, 111-2, 111-3, 111-4, 112-1 et 121-1 du code pénal, L. 820-6 et L. 822-10 du code de commerce, de l'article préliminaire et des articles 388, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Jean

coupable du délit d'exercice ou de conservation des fonctions de commissaire aux comptes, nonobstant les incompatibilités légales, en l'espèce, en acceptant des avantages en nature d'une société appartenant au même groupe que la société

dont il était chargé d'assurer le contrôle en qualité de commissaire aux comptes ;
" aux motifs qu'il est reproché à Jean

le délit d'exercice des fonctions de commissaire aux comptes nonobstant l'incompatibilité prévue par l'article L. 822-10, alinéa 1er, du code de commerce pour avoir bénéficié, gracieusement, de séjours de thalassothérapie à l'hôtel Miramar Port Crouesty exploité par une filiale de la société Groupe Royal Monceau, anciennement dénommée

France, dont il était le commissaire aux comptes, lesquels séjours étant de nature à porter atteinte à son indépendance ; qu'au soutien de son appel Jean

, qui ne conteste pas la réalité de ces séjours, fait principalement valoir, d'une part, que l'incrimination énoncée à l'article précité n'est pas suffisamment claire et précise pour permettre de définir l'élément constitutif de l'infraction, d'autre part, qu'il a agi en toute indépendance dans l'exercice de ses fonctions refusant notamment de certifier les comptes des exercices clos les 31 décembre 2004 et 31 décembre 2005 ; qu'enfin, il ajoute avoir compensé ses frais de séjour au moyen de deux remises d'un montant total de 20 000 euros qu'il a accordées sur ses honoraires ; que, s'agissant de la légalité du délit contesté par le prévenu, que le principe de légalité est respecté dès lors que les dispositions de la loi permettent au justiciable, eu égard à sa qualité et à la nature de l'infraction d'apprécier les actes qui engagent sa responsabilité pénale ; qu'en l'espèce, le délit d'exercice des fonctions de commissaire aux comptes malgré une incompatibilité légale concerne des professionnels avertis et informés des devoirs liés à l'exercice de leur activité, laquelle requiert par essence une parfaite indépendance ; que, dans ces conditions et sans qu'il soit nécessaire que les dispositions de l'article L. 822-10, alinéa 1, du code de commerce mentionnent une liste exhaustive des activités ou des actes de nature à compromettre cette indépendance, l'incrimination visée est suffisamment claire et précise pour permettre d'identifier raisonnablement, dans les circonstances de la cause, les faits qu'elle concerne et pour servir de fondement aux poursuites pénales prévues à l'article L. 820-6 du code de commerce conformément au principe de la légalité des délits ; que s'agissant des faits visés à la prévention, qu'il est avéré que Jean

a bénéficié à titre gratuit, au cours de la période incriminée, de trois séjours de thalassothérapie à l'hôtel Miramar Port Crouesty du 21 septembre au 1er octobre 2004, du 5 au 15 avril 2005 et du 15 avril au 27 mars 2006 ; qu'en acceptant sciemment ces séjours qui lui ont été offerts par le dirigeant de la société Groupe Royal Monceau dont il était à l'époque le commissaire aux comptes, le prévenu a profité, en connaissance de cause, d'un avantage financier le plaçant nécessairement dans une situation susceptible d'altérer son indépendance à l'égard de ladite société qu'il avait pour mission de contrôler ; que, peu importe, au regard des éléments constitutifs de l'infraction qui lui est reprochée, que Jean

ait exercé cette mission de façon neutre comme il le prétend ; que le délit d'exercice des fonctions de commissaire aux comptes malgré une incompatibilité légale se consomme par la seule transgression de cette incompatibilité, indépendante des conséquences pouvant en résulter ; qu'enfin, c'est à juste titre que le tribunal a relevé que la compensation dont il se prévaut, outre qu'il n'est pas établi qu'elle ait été effectuée en remboursement des séjours litigieux, atteste du caractère irrégulier et de l'importance des avantages perçus et qu'elle ne saurait l'exonérer de sa responsabilité ;
" 1°) alors que la cour d'appel ne pouvait considérer que les commissaires aux comptes ne pouvaient ignorer le contenu des incompatibilités entre les fonctions de commissaires au comptes et tout acte ou toute activité portant atteinte à leur indépendance pour en déduire que l'incrimination de l'article L. 820-6 était suffisamment claire et précise en ce qu'elle permettait de réprimer la méconnaissance de ces incompatibilités, sans préciser de quelles obligations déontologiques fixant les devoirs de la charge le prévenu aurait pu déduire le comportement à adopter face à la situation en cause en l'espèce ;
" 2°) alors que, à supposer que l'article L. 820-6 combiné avec l'article L. 822-10, 1°, du code de commerce incrimine l'incompatibilité des fonctions de commissaire aux comptes avec toute activité ou acte de nature à porter atteinte à son indépendance, dès lors que nul n'est pénalement responsable que de son propre fait, la cour d'appel qui n'a constaté aucune activité ou aucun acte du commissaire aux comptes, auquel il était seulement reproché de ne pas avoir payé les frais de ses séjours dans un centre de thalassothérapie, a privé sa décision de base légale ;
" 3°) alors qu'enfin, le délit de l'article L. 820-6 du code de commerce résulte du fait d'avoir sciemment accompli une activité ou un acte incompatible avec les fonctions de commissaire aux comptes ; que la charge de la preuve appartient à la partie poursuivante ; que la cour d'appel qui considère que le prévenu a sciemment accepté que les frais de séjour lui soient offerts, sans expliquer sur quels éléments elle s'appuyait pour l'affirmer, et reproche au prévenu de ne pas avoir établi qu'il avait pris les mesures nécessaires pour éviter cette situation, pour le retenir dans les liens de la prévention, a inversé la charge de la preuve en méconnaissance de la présomption d'innocence " ;
Les moyens étant réunis ;
Vu l'article 593 du code de procédure pénale, ensemble l'article L. 820-6 du code de commerce ;
Attendu que le juge répressif ne peut prononcer une peine sans avoir relevé tous les élements constitutifs de l'infraction qu'il réprime ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure que Jean

, commissaire aux comptes de la société Groupe Royal Monceau, est poursuivi du chef d'exercice des fonctions de commissaire aux comptes, nonobstant l'incompatibilité prévue à l'article L. 822-10, alinéa 1er, du code de commerce, pour avoir bénéficié gracieusement, en septembre 2004, avril 2005 et mars 2006, de séjours de thalassothérapie dans un hôtel exploité par une filiale de la société précitée ;
Attendu que, pour le déclarer coupable de ce chef, l'arrêt relève que le prévenu a profité, en connaissance de cause, d'un avantage financier le plaçant nécessairement dans une situation susceptible d'altérer son indépendance à l'égard de la société qu'il avait pour mission de contrôler ;
Mais attendu qu'en prononçant ainsi, alors que le fait, pour un commissaire aux comptes, de prendre, recevoir ou conserver un intérêt auprès d'une personne qui est contrôlée par celle dont il est chargé de certifier les comptes n'est constitutif d'une incompatibilité légale, au sens de l'article L. 820-6 du code de commerce, que dans les conditions prévues à l'article L. 822-11, I, du même code, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
D'où il suit que la cassation est encourue ;
Par ces motifs :
CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Paris, en date du 18 février 2009, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi,
RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Paris, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Paris et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Louvel président, M. Bloch conseiller rapporteur, MM. Dulin, Rognon, Nunez, Mme Ract-Madoux, M. Bayet, Mme Canivet-Beuzit conseillers de la chambre, Mmes Slove, Labrousse, M. Roth conseillers référendaires ;
Avocat général : M. Robert ;
Greffier de chambre : Mme Daudé ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;