LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par le ministre de l'économie, des finances et de l'emploi que sur le pourvoi incident éventuel relevé par la société Glaxosmithkline France ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 8 avril 2008), que saisi de pratiques mises en oeuvre par le laboratoire Glaxo Wellcome France, devenu laboratoire Glaxosmithkline France (Glaxo) sur le marché de certaines spécialités pharmaceutiques, le Conseil de la concurrence (le Conseil) a, par décision n° 07-D-09 du 14 mars 2007, retenu que le laboratoire Glaxo a enfreint les dispositions des articles L. 420-2 du code de commerce et 82 du traité CE, lui a infligé une sanction pécuniaire et a ordonné des mesures de publication ; qu'après avoir défini les marchés pertinents comme étant celui des céphalosporines de deuxième génération administrables par injection, comprenant le céfuroxime sodique commercialisé par la société Glaxo, le céfamandole injectable commercialisé par la société Lilly France et des génériques de ces deux médicaments antibiotiques utilisés en milieu hospitalier pour la prophylaxie des infections pouvant survenir lors d'interventions chirurgicales, marché sur lequel le laboratoire Glaxo n'était pas en position dominante et celui de l'aciclovir injectable, anti-infectieux utilisé, essentiellement en milieu hospitalier, pour traiter des infections à virus varicelle-zona ou à herpès et les méningo-encéphalites herpétiques, marché sur lequel le laboratoire Glaxo détenait une position dominante en raison d'un certificat complémentaire de protection expirant en septembre 2002, le Conseil a sanctionné ce laboratoire pour avoir abusé de sa position dominante sur le marché de l'aciclovir injectable, en pratiquant, en 1999 et 2000, des prix prédateurs sur le marché non dominé des céphalosporines de deuxième génération injectables afin de se bâtir une réputation d'agressivité destinée à retarder l'arrivée de génériques sur le marché de l'aciclovir injectable ;
Attendu que le ministre chargé de l'économie fait grief à l'arrêt d'avoir réformé la décision n° 07-D-09 du Conseil et dit qu'il n'est pas établi que le laboratoire Glaxo a enfreint les dispositions des articles L. 420-2 du code de commerce et 82 du traité CE, alors, selon le moyen :
1°/ que l'existence d'un plan de prédation caractérisant un abus de position dominante est présumée lorsqu'une entreprise vend en dessous de ses coûts variables ; que la cour d'appel a constaté que la société Glaxosmithkline avait vendu le Zinnat en dessous de son prix d'achat, qui est le premier des coûts variables ; qu'en se fondant sur le fait qu'un plan de prédation n'était pas démontré, quand il appartenait à la société Glaxosmithkline d'établir l'absence de tout plan de prédation, la cour d'appel a violé les articles L. 420-2 du code de commerce et 82 du traité CE ;
2°/ qu'un plan de prédation constitue un abus de position dominante même s'il n'a pas eu d'effet concret ; qu'en se fondant sur le fait, inopérant, que des concurrents étaient entrés sur le marché de l'aciclovir, la cour d'appel a violé les articles L. 420-2 du code de commerce et 82 du traité CE ;
3°/ que sont constitutives d'abus de position dominante des pratiques de prédation sur un marché non dominé pour dissuader des concurrents d'entrer sur un marché dominé, dès lors que les deux marchés sont liés ; qu'en se bornant à relever que les liens entre les marchés de l'aciclovir et du céfuroxime sodique étaient limités à des caractéristiques générales, sans montrer en quoi ces liens auraient été insuffisants pour que les prix prédateurs pratiqués sur le marché du céfuroxime aient été une barrière à l'entrée sur celui de l'aciclovir, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-2 du code de commerce et 82 du traité CE ;
Mais attendu que les articles L. 420-2 du code de commerce et 82 du traité CE présupposent l'existence d'un lien entre la position dominante et le comportement prétendument abusif qui n'est normalement pas présent lorsqu'une pratique abusive est mise en oeuvre sur un marché distinct du marché dominé ; que ces dispositions peuvent cependant trouver application notamment lorsque l'autorité de concurrence démontre l'existence de circonstances particulières telles celles relevées par la Cour de justice des Communautés européennes (arrêt du 3 juillet 1991, Akzo Chemie BV, C-62/86, points 35 à 45) établissant que c'est pour renforcer sa position dominante sur un marché qu'une entreprise a mis en oeuvre une pratique abusive sur un marché distinct qu'elle ne domine pas, ou telles celles relevées par la même Cour (arrêt du 14 novembre 1996, Tetra Pak International, C-333/94, points 21 à 33) démontrant que des marchés présentent des liens de connexité si étroits qu'une entreprise se trouve dans une situation assimilable à la détention d'une position dominante sur l'ensemble des marchés en cause ;
Attendu qu'après avoir constaté que le laboratoire Glaxo a vendu à certains hôpitaux en 1999 et 2000, sous le nom de Zinnat injectable, du céfuroxime sodique classé parmi les céphalosporines de deuxième génération, à un prix inférieur à ses prix d'achat, l'arrêt relève que les liens entre le marché des céphalosporines de deuxième génération injectable,  antibiotiques soignant des infections et le marché de l'aciclovir injectable, antiviral ayant un usage différent, sont limités à des caractéristiques générales résultant du fait qu'il s'agit de marchés hospitaliers non administrés ; qu'il précise qu'à l'exception des sociétés Panpharma et Ggam, les laboratoires susceptibles d'entrer sur le marché de l'aciclovir injectable n'étaient pas présents sur le marché du céfuroxime sodique ; qu'il retient qu'aucun élément n'établit que les  concurrents potentiels du laboratoire Glaxo sur le marché de l'aciclovir injectable disposaient d'informations précises et complètes sur les prix pratiqués par les différents opérateurs sur le marché du céfuroxime sodique et sur les pertes du laboratoire Glaxo et donc de la possibilité d'interpréter la politique de prix mise en oeuvre par le laboratoire Glaxo sur le marché des céphalosporines de deuxième génération injectables comme un signal d'agressivité destiné à les dissuader d'entrer sur le marché de l'aciclovir injectable ; qu'il ajoute que, contrairement à ce qu'a retenu le Conseil, les déclarations du représentant de la société Panpharma expliquant les raisons ayant conduit ce fabricant de génériques à ne pas entrer sur le marché de l'aciclovir injectable ne font pas référence au comportement du laboratoire Glaxo relativement au céfuroxime sodique ; qu'en l'état de ces seules constatations et appréciations, faisant ressortir l'absence de circonstances particulières de nature à établir un lien entre le comportement de la société Glaxo sur le marché non dominé et la position dominante détenue par cette société sur l'autre marché, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident éventuel formé par la société Glaxosmithkline France :
REJETTE le pourvoi principal ;
Condamne le ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Vu l'article R. 470-2 du code de commerce, dit que sur les diligences du directeur de greffe de la Cour de cassation, le présent arrêt sera notifié, par lettre recommandée avec accusé de réception, à la Commission européenne, à l'Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l'économie, de l'industrie et de l'emploi ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mars deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES  au présent arrêt.
Moyen produit AU POURVOI PRINCIPAL par Me Ricard, avocat aux Conseils pour le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir réformé la décision n° 07-D-09 du Conseil de la concurrence et d'avoir dit qu'il n'était pas établi que la société Glaxosmithkline ait enfreint les dispositions des articles L 420-2 du code de commerce et 82 du traité de Rome ;
AUX MOTIFS QUE courant mars 1998, le laboratoire FLAVELAB, qui venait d'obtenir l'autorisation de mise sur le marché du générique du céfuroxime sodique puis l'agrément pour la vente aux collectivités par l'Agence du Médicament, a commencé à répondre aux demandes des hôpitaux, à qui elle a proposé son générique lors de la campagne d'appel d'offres lancée pour leur consommation de l'année ; que le laboratoire GLAXO qui, jusqu'en 1998, était le seul offreur de céfuroxime sodique sur le marché, le Zinnat injectable étant en effet protégé par un certificat complémentaire de protection qui expirait en mai 1999, a comme l'a indiqué sa directrice commerciale estimé devoir réagir "En 1998, FLAVELAB a commencé à répondre aux appels d'offres sur le céfuroxime, de façon surprenante pour GLAXO dont les droits de propriété intellectuelle se terminaient en mai 1999.
C'est ainsi qu'au milieu de l'année 1998, nous avons perdu le marché de l'AH-HP et j'ai appris que les prix de FLAVELAB étaient très inférieurs aux nôtres. Il fallait réagir (...) » ; que GLAXO a alors assigné en contrefaçon FLAVELAB qui a finalement été condamnée pour contrefaçon du Zinnat par jugement du tribunal de grande instance de Paris du 31 mars 2000 ; que la directrice commerciale de GLAXO expose que le laboratoire a également réagi en baissant ses prix : "Il fallait réagir(...) et adapter notre niveau de prix à l'offre de FLAVELAB. Cette adaptation sest faite progressivement et au cas par cas" ; que c'est dans ces conditions que GLAXO a commencé à baisser les prix du Zinnat, tout d'abord dans un secteur limité pour la campagne 1999 (centrale d'achat de l'hospitalisation privée, centrale d'achat, de conseil et d'information des cliniques et Générale de santé) puis, pendant la campagne de 2000, en réponse aux appels d'offres des hôpitaux concernant également FLAVELAB et PANPHARMA ; qu'en 2000, les prix offerts par le laboratoire GLAXO à l'occasion des différents appels d'offres lui ont permis de remporter 29 marchés, alors que FLAVELAB, qui a finalement été évincée du marché du Zinnat, n'en avait obtenu que 3 et PANPHARMA un seul ; la pratique de prix prédateurs se définit comme une politique de prix par laquelle une entreprise dominante baisse ses prix et, de ce fait, subit délibérément des pertes ou réduit ses profits à court terme, pour éliminer ou discipliner un ou plusieurs concurrents ou pour bloquer l'entrée sur le marché de concurrents potentiels dans le but de protéger ou de renforcer sa position dominante ; s'attachant à définir "la méthodologie et la jurisprudence pertinentes" (points 164 à 189 de la décision déférée) pour analyser les griefs de prix prédateurs dénoncés à l'encontre de GLAXO, le Conseil a précisé, à titre liminaire, qu'il convenait de se référer à l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 3 juillet 1991 (arrêt AKZO, aff. C-62:86) ; il convient de rappeler que cet arrêt définit ainsi le critère de légalité du comportement d'une entreprise dominante en matière de prix :  "(...) la notion d'exploitation abusive est une notion objective qui vise les comportements d'une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d'un marché où, à la suite précisément de la présence de l'entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits et des services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence. Il s'ensuit que l'article 86 du traité interdit à une entreprise dominante d'éliminer un concurrent et de renforcer sa position en recourant à des moyens autres que ceux qui relèvent d'une concurrence par les mérites. Dans cette perspective, toute concurrence par les prix ne peut, toutefois, être considérée comme légitime. Des prix inférieurs à la moyenne des coûts variables (c'est-à-dire de ceux qui varient en fonction des quantités produites) par lesquels une entreprise dominante cherche à éliminer un concurrent doivent être considérés comme abusifs. Une entreprise dominante n'a en effet, aucun intérêt à pratiquer de tels prix, si ce n'est celui d'éliminer ses concurrents pour pouvoir, ensuite, relever ses prix en tirant parti de sa situation monopolistique, puisque chaque vente entraîne pour elle une perte, à savoir la totalité des coûts fixes (c'est à dire de ceux qui restent constants quelles que soient les quantités produites), et une partie, au moins, des coûts variables afférents à l'unité produite. Par ailleurs, des prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux, qui comprennent les coûts fixes et les coûts variables, mais supérieurs à la moyenne des coûts variables doivent être considérés comme abusifs lorsqu'ils sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent. Ces prix peuvent, en effet, écarter du marché des entreprises, qui sont peut-être aussi efficaces que l'entreprise dominante mais qui, en raison de leur capacité financière moindre, sont incapables de résister à la concurrence qui leur est faite".; c'est dans ces conditions que le Conseil a précisé qu'il fallait effectuer, tout d'abord, à l'aide d'un test de coût, une comparaison, pendant la période alléguée de prédation, entre d'une part, les prix pratiqués et, d'autre part, les coûts exposés par l'entreprise pour fournir le produit ou le service vendu () c'est par des appréciations pertinentes, que la cour fait siennes, que le Conseil a décidé que l'importance des parts de marché de GLAXO et la faiblesse de la concurrence réelle ou potentielle suffisent à caractériser la position dominante de GLAXO sur le marché de l'aciclovir, au moins jusqu'en 2002 () ; que le rapport relate que le laboratoire Glaxo n'ayant donné aucune information exploitable sur ses coûts (coûts moyens variables ou coûts moyens totaux) en faisant valoir qu'ayant acheté le Zinnat à une société du même groupe, le prix pratiqué n'était pas un prix d'achat mais un "prix de cession interne", sans relation avec le coût moyen variable qui ne pouvait servir de base à un calcul pour établir un prix prédateur, il n'était pas possible d'utiliser un autre prix que ce prix d'achat pour connaître les coûts de revient du Zinnat ; que c'est dans ces conditions que, se référant aux résultats du test de coût (points 190 à 252 de la décision), le Conseil a relevé qu'en l'absence d'éléments chiffrés sur les différents coûts supportés par Glaxo, cette entreprise avait vendu aux hôpitaux le Zinnat injectable (céfuroxime sodique) en dessous de ses coûts d'achat, qui sont un "minorant des coûts variables pertinents() ; que pour conclure que le laboratoire GLAXO déterminait ses prix de manière autonome, le Conseil a constaté à juste titre (points 197, 198 et 199 de la décision) - que le laboratoire GLAXO disposait d'une direction commerciale chargée des ventes aux hôpitaux, laquelle détermine librement sa politique de vente ; que la fixation des prix de vente des médicaments vendus aux hôpitaux en France relevait d'une compétence partagée entre sa direction commerciale et les responsables des relations hospitalières de la filiale française ; que le directeur juridique du laboratoire GLAXO avait déclaré: "Le Zinnat est acheté à la société Adechsa qui appartient au même groupe que le laboratoire GLAXO Wellcome mais n'a pas de dirigeant commun. Le prix d'achat peut varier en fonction des quantités. Le contrat-cadre est révisé chaque année " ; qu'en ce qui concerne l'utilisation du prix d'achat d'un produit à une société du même groupe comme coût pertinent dans le test de coût, le Conseil s'est référé à bon droit à la convention OCDE (Principes applicables en matière de prix de transfert à lintention des entreprises multinationales et des administrations fiscales, 1995) dont le principe central est, en ce qui concerne le prix de transfert au sein d'un groupe, "le prix de pleine concurrence" qui consiste à fixer des prix de transfert comme si les deux sociétés, celle qui achète et celle qui vend, étalent autonomes et confrontées à la réalité économique ; que dès lors, GLAXO n'est pas fondé à remettre en cause les constatations du Conseil selon lesquelles, pendant la période considérée, il avait vendu aux hôpitaux du Zinnat injectable en dessous de ses coûts d'achat ; () que le requérant est fondé à rappeler que l'arrêt de la Cour de justice du 3 juillet 1991 est intervenu dans une espèce dans laquelle le comportement abusif de l'entreprise AKZO tel qu'il a été caractérisé par la Cour, concernait, notamment, des menaces directes proférées lors de réunions à l'encontre de l'entreprise ECS "dans l'intention d'assurer son retrait du marché des péroxydes organiques dans leur application aux plastiques" (attendus 76 à 82), marché sur lequel AKZO était en position dominante, et que cette stratégie tendant à nuire à un concurrent, clairement affichée, n'est pas alléguée ici ; qu'en outre, pour considérer que "le marché des péroxydes organiques était le marché en cause et cela même si le comportement abusif allégué était destiné à saper l'activité principale d'ECS sur un marché distinct" (attendus 35 à 45 de la décision), la Cour de justice a relevé une série de circonstances (lien entre les produits en cause au niveau de leur composition, nature des activités de l'entreprise visée et enjeux spécifiques pour celle-ci, déclarations d'un cadre d'AKZO...) attestant que les deux marchés étaient étroitement liés ce qui, comme le soutient le laboratoire GLAXO, avait en effet permis à l'entreprise mise en cause d'utiliser le marché non dominé pour démontrer ses intentions sur le marché dominé ; en revanche, les liens existant dans la présente affaire entre les marchés de l'aciclovir et du céfuroxime sodique restent limités à des caractéristiques générales des marchés concernés (marchés hospitaliers et identité de fonctionnement de ceux-ci) ; qu'au-delà de ces constatations, il est vrai que l'instruction a permis d'établir l'existence d'une pratique sélective par GLAXO de fixation du prix de vente du Zinnat injectable en dessous de ses coûts d'achat sur le marché non dominé du céfuroxime sodique en 1999 et 2000, ce qui a ainsi permis à ce laboratoire, confronté à la concurrence de PANPHARMA et de FLAVELAB, finalement évincé de ce marché, de remporter en 2000 la plupart des marchés, avant de remonter ensuite ses prix à partir de 2001 ; qu'en se fondant sur une comparaison des prix moyens de vente de GLAXO et de FLAVELAB, le Conseil a réfuté les explications données par GLAXO en ce qui concerne l'alignement des prix sur FLAVELAB (points 283 à 287 de la décision), en relevant qu'il y avait bien eu en 2000 une pratique de prix très bas, en dessous des prix pratiqués par les concurrents pour des produits génériques ; que le Conseil a également réfuté la thèse du laboratoire GLAXO concernant l'alignement des prix du Zinnat injectable sur ceux du Céfamandole commercialisé par Panpharma, en retenant que cette explication, tardive, n'était de surcroît pas recevable car reposant sur une confusion entre le prix moyen, impossible à connaître en début de campagne et les prix marché par marché, qui ne peuvent être connus qu'après le résultat de chaque appel d'offres en interrogeant l'hôpital sur les conditions offertes par le titulaire du marché ; que le Conseil a aussi écarté les explications avancées par le requérant sur l'impossibilité de récupérer ses pertes, en observant : - en ce qui concerne la récupération des pertes sur le marché du céfuroxime injectable, que leur montant relativement modeste de 75 000   pour une entreprise de la taille GLAXO a permis une récupération facile par les hausses de prix qui ont suivi la sortie de Flavelab du marché ; - en ce qui concerne la récupération des pertes sur le marché de l'aciclovir injectable, que compte tenu de l'étendue de la gamme des spécialités du laboratoire, du caractère des marchés concernés, marchés hospitaliers où les prix sont libres, les transferts financiers entre secteurs protégés et secteurs soumis à la concurrence peuvent être envisagés et le coût limité d'une politique de prédation peut être facilement absorbé (points 325 à 329 de la décision) ; Mais qu'à supposer même que les éléments de l'analyse économique opérée par le Conseil conduisent à ne pas accorder de crédit aux explications avancées par le laboratoire GLAXO sur la réaction à l'attitude de FLAVELAB, aucun élément du dossier ne permet pour autant de démontrer un lien nécessaire entre, d'une part, ces pratiques de prix suivies de la sortie de FLAVELAB du marché du céfuroxime sodique et, d'autre part, la conception et la mise en oeuvre d'un plan ou d'une stratégie d'éviction caractérisée par l'acquisition d'une réputation d'agressivité démontrée sur ce marché non dominé et finalement destinée à dissuader, par un "signal", certains fabricants de génériques d'entrer sur le marché dominé de l'aciclovir injectable (Zovirax injectable) ; qu'en effet, rien ne permet d'établir que les concurrents potentiels de GLAXO, qui, à l'exception de PANPHARMA et de Ggam, n'étaient pas présents sur le marché du céfuroxime sodique, disposaient immédiatement d'informations précises et complètes, non seulement sur les prix pratiqués sur ce marché par les différents opérateurs mais encore sur les pertes de (GLAXO, informations devant les conduire à analyser et à Interpréter avec certitude des "messages" à implications concurrentielles lancés par ce laboratoire et à influencer ainsi leur propre décision d'entrer ou non sur le marché dominé de l'aciclovir injectable, les notions de perception d'une "réputation "et d'identification d'un "signal" étant empreintes, de surcroît, d'une forte part de subjectivité () ; que les déclarations du représentant de Panpharma qui ont été mises en exergue par le Conseil (point 267 de la décision) pour expliquer son comportement sur le marché de l'aciclovir injectable ne font pas référence au comportement de GLAXO sur le marché du céfuroxime sodique ; que de surcroît, GLAXO est fondé à faire observer que la réputation d'agressivité qui lui est attribuée, qui aurait été construite sur le marché du céfuroxime sodique au détriment de PANPHARMA, ne peut se concilier avec le fait qu'il n'a pas résisté à la progression continue de ce laboratoire qui, après avoir racheté FLAVELAB, a dépassé dès 2001 le seuil de 50 % de part de ce marché puis n'a cessé de conforter sa position à son détriment ; que GLAXO est aussi en droit de faire valoir, concernant le marché dominé de l'aciclovir injectable (Zovirax injectable) où il était le seul offreur en 1998 et où Merck était entré en septembre 1999, avant l'expiration, en 2002, des droits de propriété intellectuelle concernant ce produit, que l'absence d'engagement d'une action judiciaire à l'encontre de cette entreprise pour contester son entrée irrégulière sur ce marché n'est pas non plus conciliable avec la stratégie d'acquisition d'une réputation d'agressivité qui lui est imputée par le Conseil ; qu'il est constant, par ailleurs, que trois fabricants de génériques (Aguettant, Arrows, Dakora Pharm) sont effectivement entrés sur le marché de l'aciclovir injectable à la fin de l'année 2002 et que rien ne permet de faire un lien entre l'absence d'entrée sur ce marché d'autres fabricants de génériques et les pratiques de prix de GLAXO sur le marché du céfuroxime sodique ; qu'aucun élément du dossier ne permet non plus d'exclure les hypothèses avancées à ce sujet par le requérant sur l'effet de dissuasion créé par l'entrée préalable de ces fabricants de génériques qui ne permettrait pas de capter une part de marché résiduelle suffisante ou encore sur la diminution importante et constante de la valeur du marché de l'aciclovir ; qu'enfin, si le laboratoire Ggam a rapidement quitté ce marché pour des raisons qui sont inconnues, il est constant, en tout cas, qu'il n'avait nullement été dissuadé d'y entrer par le comportement de GLAXO sur le marché du céfuroxime sodique ; qu'il résulte de ce qui précède que les griefs d'abus de position dominante par prix prédateurs imputés à GLAXO ne peuvent être retenus et que cette entreprise doit, en conséquence, être mise hors de cause ;
ALORS QUE l'existence d'un plan de prédation caractérisant un abus de position dominante est présumée lorsqu'une entreprise vend en dessous de ses coûts variables ; que la cour d'appel a constaté que la société Glaxosmithkline avait vendu le Zinnat en dessous de son prix d'achat, qui est le premier des coûts variables ; qu'en se fondant sur le fait qu'un plan de prédation n'était pas démontré, quand il appartenait à la société Glaxosmithkline d'établir l'absence de tout plan de prédation, la cour d'appel a violé les articles L 420-2 du code de commerce et 82 du traité de Rome ;
ALORS QU'un plan de prédation constitue un abus de position dominante même s'il n'a pas eu d'effet concret ; qu'en se fondant sur le fait, inopérant, que des concurrents étaient entrés sur le marché de l'aciclovir, la cour d'appel a violé les articles L 420-2 du code de commerce et 82 du traité de Rome ;
ALORS QUE sont constitutives d'abus de position dominante des pratiques de prédation sur un marché non dominé pour dissuader des concurrents d'entrer sur un marché dominé, dès lors que les deux marchés sont liés ; qu'en se bornant à relever que les liens entre les marchés de l'aciclovir et du céfuroxime sodique étaient limités à des caractéristiques générales, sans montrer en quoi ces liens auraient été insuffisants pour que les prix prédateurs pratiqués sur le marché du céfuroxime aient été une barrière à l'entrée sur celui de l'aciclovir, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 420-2 du code de commerce et 82 du traité de Rome.Moyens produits AU POURVOI INCIDENT EVENTUEL par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour la société Laboratoire Glawosmithkline France.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir seulement réformé la décision n° 07-D-09 du Conseil de la concurrence en date du 14 mars 2007, après avoir refusé d'annuler celle-ci ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'en ce qui concerne la prescription et le désistement de FLAVELAB, le Laboratoire Glaxosmithkline poursuit l'annulation de la décision déférée en soutenant, à titre principal, qu'en raison du désistement de la société FLAVELAB, la saisine d'office du Conseil porte sur des faits prescrits et en soutenant, à titre subsidiaire, que l'absence de notification des actes d'instruction et des griefs à FLAVELAB vicie irrémédiablement la procédure suivie devant le Conseil ; qu'il suffit (cependant) de constater que, à la date de la saisine d'office, le 9 décembre 2003, les faits examinés dans le cadre de la saisine de la société FLAVELAB du 21 juillet 2000, à laquelle elle a été ultérieurement jointe, n'étaient pas prescrits, dès lors que plusieurs actes tendant à la recherche et à la constatation des faits dénoncés, dont notamment la transmission du rapport administratif d'enquête intervenue le 31 octobre 2001, ont interrompu la prescription ; qu'en outre, seule la société FLAVELAB aurait eu qualité pour se prévaloir d'une irrégularité au titre de la non-application des dispositions de l'article 36 du décret n° 2002-689 du 30 avril 2002 devenu l'article R 463-11 du Code de commerce, sur la notification à l'auteur de la saisine des griefs retenus et du rapport, formalité dont le défaut d'accomplissement est au demeurant sans incidence sur l'exercice des droits de la défense de la requérante qui a été mise en mesure de prendre connaissance de l'intégralité des pièces du dossier et d'en débattre contradictoirement ; que le moyen est inopérant ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES en ce qui concerne le désistement de la société Flavelab et la prescription le laboratoire Glaxosmithkline dénonce "le stratagème procédure qui aurait été mis en oeuvre pour prolonger artificiellement la saisine de la société Flavelab, mise en liquidation judiciaire en décembre 2001 ; qu'il estime, en premier lieu, que le Conseil devait prendre acte de la lettre de désistement adressée le 14 mai 2003 par l'administrateur judiciaire au nom de la société Flavelab puis, en deuxième lieu, que ce désistement devait conduire le Conseil à clore la procédure, et enfin, en troisième lieu, que cette clôture privait d'effet utile les actes d'instruction accomplis précédemment ; qu'il en déduit que les faits à l'origine de la saisine de Flavelab et visés par les griefs se trouvaient prescrits à la date du 9 décembre 2003 à laquelle le Conseil a décidé de s'autosaisir, une telle saisine d'office ne pouvant avoir pour effet de "recycle?" des faits prescrits ; qu'en premier lieu contrairement à ce qu'indique le laboratoire Glaxosmithkline, à la date de la saisine d'office soit le 9 décembre 2003, les faits examinés dans le cadre de la saisine de la société Flavelab en date du 21 juillet 2000 n'étaient pas prescrits puisque plusieurs actes d'enquête avaient interrompu la prescription : que c'est notamment le cas de la transmission du rapport administratif d'enquête au Conseil le 31 octobre 2001 ; qu'un tel acte, tendant à la recherche et à la constatation des faits dénoncés, a bien un tel effet interruptif quelle que soit la validité débattue ci-après du désistement adressé au nom de la société Flavelab ; qu'en second lieu, contrairement à ce que soutient le laboratoire Glaxosmithkline, aucun texte ni aucun principe n'interdit au Conseil de verser au dossier d'une saisine d'office des pièces obtenues dans le cadre d'une autre saisine, comme l'a jugé la cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 27 mai 2003 : "considérant, qu'entre la date de la saisine du Conseil de la concurrence par les sociétés AGS Paris, AGS Nouméa, AGS Tarbes, AGS Lorraine et AGS Papeete et le retrait de cette saisine, une demande d'enquête, portant sur les pratiques de la CSD et de l'AFDI, a été adressée à la DGCCRF le 21 janvier 1997 ; que cet acte n'a pas perdu le fondement qu'il puisait dans la dénonciation des faits, qu'il a pu être versé au dossier de la saisine d'office et qu'il a, dès lors, un effet interruptif de la prescription ; qu'il s'ensuit que doivent être pris en compte, dans le cadre de la saisine d'office, les faits remontant jusqu'au 21 janvier 1994" ; qu'au cas d'espèce, ce versement d'une pièce d'un dossier à l'autre était en tout état de cause superfétatoire puisque la saisine initiale et la saisine d'office ont été jointes le 27 janvier 2004 ; qu'au surplus et bien que ces points soient sans conséquence sur une acquisition de la prescription que la motivation retenue aux paragraphes 94 et 95 ci-dessus suffit à écarter, il convient de rappeler quelles sont les conditions de validité du désistement de la partie saisissante et les conséquences de ce désistement lorsqu'il est accepté ; qu'en premier lieu, la demande de désistement de mai 2003 n'a pas été formulée par la société plaignante Flavelab mais par son administrateur judiciaire ; qu'or, il est bien établi que l'action devant le Conseil de la concurrence n'est pas une action patrimoniale (décisions n° 99-D-25 et 00-D-91, 04-D-26) de sorte qu'un administrateur ou un liquidateur, mandaté dans une procédure collective, n'a pas qualité pour retirer une plainte devant le Conseil ; que seule Flavelab dont la personnalité a subsisté après l'adoption du plan de cession de ses actifs pour les besoins de sa liquidation était en mesure de faire cette demande ; que la transaction conclue en juillet 2002 entre l'administrateur judiciaire, la société Flavelab et la société Glaxo Operation UK Ltd, qui a eu pour objet l'abandon de la créance du Laboratoire Glaxosmithkline en contrepartie du désistement d'un appel formé par Flavelab contestant cette créance dans la procédure collective, et qui prévoyait en outre l'abandon de la plainte devant le Conseil sous réserve du consentement exprès de Flavelab ainsi que l'homologation de cette transaction par le tribunal de commerce de Vannes, sont sans effet sur l'appréciation de la validité du désistement de l'action devant le Conseil ; que le désistement personnel de Flavelab n'ayant pas été attesté, la présidente du Conseil n'a pas jugé recevable la demande de désistement présentée par l'administrateur judiciaire et n'en a pas donné acte ; qu'en second lieu, dans l'hypothèse où il aurait été valide, le désistement n'aurait pas interrompu l'action devant le Conseil, dans la mesure où le retrait d'une plainte, même accompli par l'auteur de celle-ci, demeure sans effet sur la saisine ; que les affaires portées devant le Conseil de la concurrence relèvent d'un contentieux objectif visant à protéger l'ordre public économique qui n'est pas soumis aux demandes des parties ; qu'ainsi la disparition ou le désistement d'une plaignante n'a pas d'effet sur la procédure, l'autorité de concurrence, qui est saisie in rem, pouvant examiner tous les faits non prescrits portés à sa connaissance indépendamment de la position du plaignant ; qu'une fois la saisine déposée, son auteur n'a pas la maîtrise de la procédure engagée devant le Conseil, ainsi que l'a jugé la cour d'appel de Paris dans son arrêt du 8 septembre 1998 (Coca-Cola cl Orangina). Selon une décision n° 06-D-18 du Conseil, après la saisine, la procédure n'appartient plus au saisissant et le Conseil peut poursuivre celle-ci, même en l'absence de saisine d'office.; que contrairement à ce que soutient le laboratoire Glaxosmithkline, cette jurisprudence de la cour d'appel n'a pas été remise en cause par la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques (ci-après loi NRE) ; que lors des débats parlementaires qui ont précédé cette dernière, le rapporteur du projet de loi pour la commission des finances de l'Assemblée Nationale a au contraire indiqué que la proposition de confier au seul président du Conseil le soin de donner acte des désistements poursuivait le but de simplifier le traitement des dossiers et "que cette nouvelle disposition ne doit pas être interprétée comme remettant en cause la jurisprudence du Conseil de la concurrence selon laquelle un désistement ne met pas obligatoirement fin à la procédure si le Conseil estime devoir s'autosaisir" (rapport n° 2327, du 6 avril 2001, p. 157, examen de l'article 39) ; que l'affirmation du laboratoire Glaxosmithkline selon laquelle les débats parlementaires tenus lors de l'examen du projet de loi NRE conduiraient à remettre en cause la jurisprudence de la cour d'appel de Paris précitée (8 septembre 1998 Coca-Cola c/Orangina) est donc dénuée de tout fondement ; qu'enfin, le laboratoire Glaxosmithkline conteste la régularité de la saisine d'office du Conseil de la concurrence, au motif qu'elle ne serait pas intervenue immédiatement après la demande de désistement et qu'elle n'aurait eu d'autre motivation que de "régularise?" la poursuite de l'instruction. ; que la cour d'appel de Paris a (cependant jugé) qu'aucune disposition du Code de commerce n'impose au Conseil de rendre compte des circonstances dans lesquelles il estime opportun d'utiliser le pouvoir de se saisir d'office que la loi lui reconnaît (CA de Paris novembre 2001) et, a fortiori, de justifier du moment où il le fait, dès lors que les faits en cause ne sont pas prescrits (att. 93 à 102) ;
1°) ALORS QUE l'article L 462-8 du Code de commerce détermine les cas dans lesquels il est mis fin prématurément à l'instance devant le Conseil de la concurrence ; que le désistement de la partie plaignante met donc désormais fin à l'instance et entraîne le dessaisissement du Conseil de la concurrence ; qu'en décidant que la saisine de la société FLAVELAB du 21 juillet 2000 avait pu valablement être jointe à la saisine d'office du 9 décembre 2003, bien que le liquidateur de la société FLAVELAB se fut officiellement désisté de cette plainte par une lettre du 14 mai 2003, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble l'article L 462-7 ancien du Code de commerce ;
2°) ALORS QUE le désistement de la partie plaignante met fin à l'instance ; que les actes d'enquête accomplis dans le cadre d'une instruction ne peuvent interrompre la prescription d'une procédure connexe que si les deux procédures en cause sont en cours et se complètent ; qu'il s'ensuit qu'à défaut de saisine d'office concomitante au retrait d'une plainte, l'instance est définitivement éteinte et les actes accomplis au soutien de cette procédure ne peuvent plus être regardés comme ayant interrompu la prescription de faits dont le Conseil de la concurrence ne s'est saisi d'office qu'ultérieurement ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L 462-7 ancien et L 462-8 du Code de commerce ;
3°) ALORS QUE lorsqu'une procédure de liquidation judiciaire est ouverte à l'égard d'une société ayant préalablement saisi le Conseil de la concurrence d'une plainte, le mandataire liquidateur désigné est seul habilité à poursuivre l'instance introduite avant le jugement de liquidation ; qu'ainsi le liquidateur judiciaire est seul habilité à reprendre l'instance introduite à l'origine devant le Conseil de la concurrence ou à s'en désister ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 369 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE le président du Conseil de la concurrence ou son délégué doit donner acte des désistements par une décision soumise à recours ; qu'en affirmant que la présidente du Conseil de la concurrence n'avait pas jugé recevable la demande de désistement présentée par l'administrateur judiciaire de la société FLAVELAB, et n'en avait pas donné acte, quand son refus d'accepter le désistement sollicité devait nécessairement faire l'objet d'une décision motivée soumise à recours, la cour d'appel a violé les articles L 462-8 et L 464-8 du Code de commerce ;
5°) ALORS QU'en confirmant la décision du Conseil de la concurrence ayant retenu que la présidente du Conseil de la concurrence n'avait pas jugé recevable le désistement de la société FLAVELAB, sans répondre aux conclusions du Laboratoire Glaxosmithkline faisant valoir que le retrait de la saisine de FLAVELAB avait été mentionné en toutes lettres dans l'introduction de la notification des griefs initiale du 17 juin 2004, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences l'article 455 du code de procédure civile ;
6°) ALORS QUE l'instruction et la procédure devant le Conseil de la concurrence sont pleinement contradictoires ; que la communication des griefs et le rapport sont notifiés non seulement aux parties intéressées mais aussi à l'auteur de la saisine ; que l'absence du plaignant à la procédure porte nécessairement atteinte aux droits de la défense en ce qu'elle ne permet pas à l'entreprise mise en cause d'engager un débat contradictoire avec la partie poursuivante ; qu'en décidant que l'absence de notification des griefs à la société FLAVELAB ne portait pas atteinte aux droits de la défense du Laboratoire Glaxosmithkline après avoir constaté que la saisine par la société FLAVELAB du Conseil de la concurrence du 21 juillet 2000 et la saisine d'office du 9 décembre 2003 avaient été jointes, ce qui conférait à la société FLAVELAB la qualité de partie poursuivante, la cour d'appel a violé les articles L 463-1, L 463-2, R 463-11 du Code de commerce, ensemble l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir seulement réformé la décision n° 07-D-09 du Conseil de la concurrence en date du 14 mars 2007, après avoir refusé d'annuler celle-ci ;
AUX MOTIFS QUE, en ce qui concerne la loyauté de l'instruction la requérante prétend aussi que la procédure est entachée de nullité en raison de la déloyauté et de la partialité de l'instruction, dès lors que la rapporteure a adressé une demande d'enquête aux services de la DGCCRF dès le 11 octobre 2000, soit quelques jours après la séance du Conseil qui a examiné la recevabilité de la saisine au fond et la demande de mesures conservatoire et avant la décision du Conseil entérinant la recevabilité de cette demande, ce qui implique que la rapporteure a participé au délibéré du Conseil puisqu'elle n'aurait pas alors pris le risque de lancer une enquête qui serait devenue inutile si le Conseil avait déclaré la saisine de FLAVELAB irrecevable ; (...) que (cependant) le Conseil étant régulièrement saisi d'une plainte sur le fond, rien n'interdisait à la rapporteure, chargée d'instruire cette affaire, de rédiger et de transmettre à la DGCCRF une demande d'enquête, avant la notification de la décision du Conseil relative à la demande de mesures conservatoires et statuant sur la recevabilité, sans qu'une telle initiative permette de déduire, comme le fait à tort Le Laboratoire Glaxosmithkline, qu'elle aurait participé au délibéré du Conseil ; (...) que le moyen sera rejeté ;
ALORS QUE le Conseil de la concurrence n'est compétent que pour connaître de faits non prescrits entrant dans le cadre des articles L 420-1 et L 420-2 du Code de commerce ; qu'ainsi la décision statuant sur la recevabilité d'une saisine du Conseil de la concurrence est nécessairement préalable à toute instruction au fond ; que le rapporteur qui doit instruire à charge et à décharge ne peut présumer de la recevabilité de la plainte ; qu'en décidant au contraire que le rapporteur du Conseil pouvait accomplir des actes d'instruction avant même que la décision statuant sur la recevabilité de la saisine n'ait été rendue, la cour d'appel a violé les articles L 462-5 à L 462-8 et L 464-8 du Code de commerce, ensemble l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
II est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir seulement réformé la décision n° 07-D-09 du Conseil de la concurrence en date du 14 mars 2007, après avoir refusé d'annuler celle-ci ;
AUX MOTIFS QU'en ce qui concerne le renvoi à l'instruction et la notification d'un grief complémentaire, le requérant poursuit encore l'annulation de la décision déférée en raison de "l'immixtion" d'un membre de la formation de jugement qui aurait "orienté" le contenu de l'instruction et influencé la formulation du grief en précisant qu'alors que le renvoi à l'instruction décidé par le Conseil le 11 mai 2006 était limité à la réponse que la rapporteure souhaitait apporter à une étude qu'il avait produite, ce détournement de la procédure avait conduit à la notification d'un grief complémentaire, seul retenu par le conseil ; que (cependant) contrairement à ce que soutient le Laboratoire Glaxosmithkline, la décision du Conseil du 11 mai 2006, prise à la suite d'une séance à laquelle le Laboratoire Glaxosmithkline a été convoqué et a été mis en mesure de présenter ses observations, se borne à indiquer que "le dossier doit être renvoyé à l'instruction afin que cette dernière soit complétée ou poursuivie", sans limiter le champ de l'instruction complémentaire, et cela conformément aux dispositions de l'article 33 du décret 2002-689 du 30 avril 2002, devenu l'article R. 463-7 du Code de commerce, qui, précisant que "lorsqu'il estime que l'instruction est incomplète, le Conseil de la concurrence peut décider de renvoyer l'affaire en tout ou partie à l'instruction. Cette décision n'est pas susceptible de recours", ne fixe aucune condition pour décider du renvoi à l'instruction ; qu'en outre, rien n'interdit la notification de griefs complémentaires, même après l'envoi du rapport, étant de surcroît observé, au cas d'espèce, que la requérante avait elle-même fait valoir, dans ses observations du 16 décembre 2005 en réponse au rapport, qu'afin de dissiper toute ambiguïté sur le lien entre la position dominante et le grief de prédation, il convenait "soit d'abandonner le grief (...) soit, le cas échéant, d'en notifier un nouveau" ; que, dans ces conditions, le moyen, inopérant, sera rejeté ;
1°) ALORS QUE pour justifier le renvoi du dossier « à l'instruction afin que cette dernière soit complétée ou poursuivie » le Conseil de la concurrence a expressément précisé que la rapporteure avait indiqué en séance qu'elle estimait nécessaire de verser de nouveaux éléments au dossier « pour répondre aux observations du Laboratoire Glaxosmithkline en réponse au rapport rédigé par (elle) qui comprend notamment une étude économique intitulée « analyse économique du grief de prédation », ou encore que le rapporteur général avait appuyé cette demande ; qu'en affirmant que le Conseil de la concurrence s'était borné dans la décision susvisée, à indiquer que "le dossier doit être renvoyé à l'instruction afin que cette dernière soit complétée ou poursuivie ", sans limiter le champ de l'instruction complémentaire, quand le Conseil de la concurrence avait au contraire clairement exposé les raisons pour lesquelles ce renvoi s'imposait, délimitant ainsi clairement les actes d'instruction à accomplir, la cour d'appel qui a dénaturé la décision susvisée a violé l'article 1134 du code civil ;
2°) ALORS QUE lorsqu'il estime que l'instruction est incomplète, le Conseil de la concurrence peut décider de renvoyer l'affaire en tout ou partie à l'instruction ; que cette décision n'est pas susceptible de recours ; qu'en décidant que le renvoi à l'instruction n'est subordonné à aucune condition quand l'article R 463-7 du Code de commerce impose à tout le moins au Conseil de la concurrence de préciser en quoi l'instruction est incomplète, la cour d'appel a violé le texte susvisé :
3°) ALORS QUE commet un excès de pouvoir le juge qui use de ses prérogatives dans un but manifestement étranger de celui invoqué ; qu'en considérant néanmoins qu'à la suite du renvoi du dossier à l'instruction, un grief complémentaire avait pu être valablement notifié au Laboratoire Glaxosmithkline, bien qu'il résulte des pièces de la procédure que la décision de sursis, motivée par la seule nécessité de préciser la portée d'une analyse économique ne faisait pas état d'une insuffisance quelconque de la notification des griefs, et que le grief complémentaire, seul retenu in fine, avait été notifié à l'intéressée dès le lendemain de la réception de la notification de la décision ayant ordonné le renvoi du dossier à l'instruction, ce qui caractérisait un détournement manifeste de procédure, la cour d'appel a violé de plus fort l'article R. 463-7 du Code de commerce.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir seulement réformé la décision n° 07-D-09 du Conseil de la concurrence en date du 14 mars 2007, après avoir refusé d'annuler celle-ci ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'en ce qui concerne le respect des droits de la défense, le Laboratoire Glaxosmithkline soutient, enfin, que la longueur de la procédure et son caractère intermittent, d'une part, le fait que des économistes étrangers au Conseil intervenant comme "rapporteurs temporaires" ont procédé en violation des dispositions de l'article L. 463-8 du Code de commerce à une contre-expertise sur une étude économique, d'autre part, et enfin la production, à l'audience, de pièces nouvelles ou tronquées non préalablement soumises au contradictoire ont violé les droits de la défense et porté atteinte à l'égalité des armes, ce qui doit conduire à l'annulation de la décision déférée ; que tout d'abord, sur les délais, que le délai raisonnable prescrit par l'article 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales doit s'apprécier au regard de l'ampleur et de la complexité de la procédure et que la sanction qui s'attache à la violation de l'obligation de se prononcer dans un délai raisonnable n'est pas l'annulation de la procédure mais la réparation du préjudice résultant éventuellement du délai subi, sous réserve, toutefois, que la conduite de la procédure n'ait pas irrémédiablement privé les entreprises en cause des moyens de se défendre, de telles circonstances devant être appréciées concrètement ; qu'au cas d'espèce, l'ampleur et la complexité de la procédure qui concerne, selon les griefs notifiés, des pratiques mises en oeuvre en 1999 et 2000 par le Laboratoire Glaxosmithkline sur plusieurs marchés et qui concerne une série de spécialités pharmaceutiques d'une grande technicité apparaissent à l'évidence ; qu'au surplus, la requérante se borne à faire état, sans plus de précision, du départ de la directrice responsable des marchés publics au sein de son laboratoire ainsi que de changements intervenus au sein du personnel de FLAVELAB, sans démontrer en quoi ces événements auraient fait concrètement obstacle à l'exercice des droits de la défense ; qu'ensuite, sur l'avis critiqué, il est constant que l'une des deux économistes recrutées à titre temporaire par le Conseil a été chargée de commenter l'étude d'un auteur italien publiée dans une revue spécialisée et qu'il est vrai que, dans le cadre de sa mission, cette personne a été conduite à échanger des courriers électroniques avec l'auteur de l'étude en question ; que (cependant) l'économiste recrutée par le Conseil s'est simplement bornée à clarifier une étude publique, citée dans une autre étude économique produite par la requérante, sans avoir pour autant accès au dossier et, en outre, que les courriels échangés avec les auteurs de l'étude ont été régulièrement soumis au contradictoire ; que, de surcroît, la cour observe, comme le Conseil (point 122 de la décision), que la requérante avait de toute façon elle -même, dans ses observations, minimisé la portée de l'étude en question en ces termes : "Pour autant, la disponibilité sur internet d'une étude italienne sur l'intensité de la concurrence après l'expiration des brevets dans le secteur pharmaceutique est apparu comme un élément de référence pertinent. (...) Pour autant, l'intérêt de cette étude était presque anecdotique par rapport à l'enjeu réel du débat..." ; qu'enfin, sous couvert d'une production de pièces nouvelles en séance, le Laboratoire Glaxosmithkline critique seulement la projection par la rapporteure de "transparents" destinés à illustrer sa présentation orale du dossier et à synthétiser sa position, pièces sur lesquelles il lui était loisible de présenter toutes observations qu'il jugeait utiles ; que, dès lors, le moyen sera écarté ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'en ce qui concerne l'avis donné sur l'étude économique mentionnée par Microéconomix, le laboratoire Glaxosmithkline soutient que le fait, pour les services d'instruction du Conseil, d'avoir demandé à une économiste, recrutée à titre temporaire en qualité d'agent contractuel, de donner un avis sur une étude italienne publiée dans la Revue d'économie industrielle, et citée par la propre étude économique fournie à l'appui des observations du laboratoire Glaxosmithkline du 16 décembre 2005, constituerait un détournement de procédure. Il considère que cette personne, tierce à la procédure, était partiale du fait de ses publications antérieures sur le secteur pharmaceutique et qu'elle s'est irrégulièrement immiscée dans la procédure ; que cependant le laboratoire Glaxosmithkline ne démontre pas en quoi l'opinion émise par cette économiste au sein des services d'instruction du Conseil de la concurrence, dont le travail s'est limité à donner un avis sur une étude publique, sans commenter en aucune manière les pièces du dossier puisqu'elle n'y a pas eu accès, se serait "immiscée dans la procédure" ; que dès lors que les échanges de courriels avec les auteurs italiens de l'article en cause sur lesquels la rapporteure s'est fondée pour arrêter sa position ont été régulièrement soumis au contradictoire, il est sans intérêt pour les débats de savoir si ces échanges ont été tenus personnellement avec la rapporteure ou avec une personne salariée par le Conseil, dont la seule tâche était de clarifier le contenu d'un article économique publié, en 2002, dans une revue accessible à tous ; que cette contestation est d'autant moins recevable que le laboratoire Glaxosmithkline insiste lui-même sur la disponibilité publique de ce document non lié au dossier et en minimise la portée au fond : "Pour autant, la disponibilité sur Internet d'une étude italienne sur l'intensité de la concurrence après l'expiration des brevets dans le secteur pharmaceutique est apparu comme un élément de référence pertinent . .../...Pour autant, l'intérêt de cette étude était presque anecdotique par rapport à l'enjeu réel du débat..." (observations point 472, soulignement ajouté) (att. 120 à 122) ;
1°) ALORS QUE lorsqu'il décide de faire appel à un expert dans une affaire déterminée, le rapporteur général du Conseil de la concurrence qui ne peut agir que dans le cadre des dispositions de l'article L 463-8 du Code de commerce, doit prendre une décision formelle définissant la mission et les délais impartis ; qu'en décidant que le Conseil de la concurrence avait pu recruter une économiste à titre temporaire, en qualité d'agent contractuel, à charge pour elle de commenter une étude économique italienne citée en défense, et d'interroger de son propre chef l'auteur de l'étude en question, bien que le rapporteur avait agi en l'espèce en dehors des dispositions de l'article L 463-8 du Code de commerce, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
2°) ALORS QUE tout expert doit être impartial ; que cette exigence d'impartialité s'applique également aux experts désignés par le Conseil de la concurrence ; qu'en s'abstenant de vérifier, comme elle y avait été invitée, si les positions publiquement prises antérieurement par les experts recrutés par le Conseil de la concurrence à l'encontre du Laboratoire Glaxosmithkline ne faisaient pas naître un doute légitime sur leur impartialité, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 6 §1 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et L 463-8 du Code de commerce ;
3°) ALORS QUE l'instruction et la procédure devant le Conseil de la concurrence sont pleinement contradictoires ; que le déroulement des opérations d'expertise se fait de façon contradictoire ; que cette exigence implique le droit pour toute partie d'être informée du déroulement de la mesure d'instruction et le cas échéant, de contre interroger les personnes entendues par l'expert ; qu'en décidant que l'expert avait pu, sans méconnaître le principe du contradictoire interroger seul l'auteur de l'étude économique italienne citée en défense, dans la mesure où les courriels échangés ont été versés aux débats, quand le Laboratoire Glaxosmithkline a été privé de la possibilité d'interroger, elle-même, l'auteur des travaux économiques dont elle s'était prévalus, la cour d'appel a violé les articles L 463-1 et L 463-8 du Code de commerce ;
4°) ALORS QUE le juge de la concurrence ne peut se fonder que sur des pièces obtenues loyalement ; qu'en affirmant, pour dire que le Conseil de la concurrence avait pu se fonder sur les analyses économiques des experts mandatés dans les conditions susvisées, qu'en toute hypothèse, le Laboratoire Glaxosmithkline avait lui-même minimisé la portée de l'étude économique italienne ayant nécessité une expertise, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à établir que l'expert n'avait pas manqué d'impartialité et avait pleinement respecté le principe du contradictoire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 6 § 1 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, L 463-1 et L 463-8 du Code de commerce ;
5°) ALORS QUE l'instruction et la procédure devant le Conseil de la concurrence sont pleinement contradictoires ; que la présentation orale du rapporteur à l'audience du Conseil de la concurrence ne doit effectivement comporter aucun élément nouveau à la charge de l'entreprise mise en cause ; qu'en se bornant à affirmer que le rapporteur avait projeté des « transparents » destinés à illustrer sa présentation orale du dossier et à synthétiser sa position, sans vérifier, comme elle y avait été invitée, si le contenu de ces transparents ne différait pas au moins partiellement de celui du rapport notifié au Laboratoire Glaxosmithkline, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 463-1 du Code de commerce ;
6°) ALORS QU'en se bornant à affirmer qu'il était loisible au Laboratoire Glaxosmithkline de présenter toutes observations utiles sur cette projection par le rapporteur de « transparents » à l'audience, sans répondre aux conclusions de la société intéressée faisant valoir qu'elle n'avait été informée ni de l'utilisation de ce nouveau mode de présentation par le rapporteur, ni des conditions dans lesquelles elle serait autorisée à répliquer et que la vice-présidente avait refusé d'annexer les transparents au procès-verbal, ce qui aurait permis de conserver la preuve des moyens nouveaux allégués, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir réformé la décision n° 07-D-09 du Conseil de la concurrence en date du 14 mars 2007, après avoir refusé d'annuler celle-ci ;
AUX MOTIFS QUE en ce qui concerne la pertinence du test de coût, le rapport relate que le laboratoire Glaxosmithkline n'ayant donné aucune information exploitable sur ses coûts (coûts moyens variables ou coûts moyens totaux) en faisant valoir qu'ayant acheté le Zinnat à une société du même groupe, le prix pratiqué n'était pas un prix d'achat mais un "prix de cession interne", sans relation avec le coût moyen variable qui ne pouvait servir de base à un calcul pour établir un prix prédateur, il n'était pas possible d'utiliser un autre prix que ce prix d'achat pour connaître les coûts de revient du Zinnat ; que c'est dans ces conditions que, se référant aux résultats du test de coût (points 190 à 252 de la décision), le Conseil a relevé qu'en l'absence d'éléments chiffrés sur les différents coûts supportés par Le Laboratoire Glaxosmithkline, cette entreprise avait vendu aux hôpitaux le Zinnat injectable (céfuroxime sodique) en dessous de ses coûts d'achat, qui sont un "minorant des coûts variables pertinents" ; que le requérant conteste la validité des résultats de ce test de coût en maintenant qu'il n'était qu'une simple filiale dépourvue d'autonomie au sein d'un groupe dans lequel les prix pratiqués constituent des "prix de transfert" ou "prix de cession intra-groupe", sans lien avec les coûts variables unitaires ; que (cependant) pour conclure que le laboratoire Glaxosmithkline déterminait ses prix de manière autonome, le Conseil a constaté à juste titre (points 197,198 et 199 de la décision) que le laboratoire Glaxosmithkline disposait d'une direction commerciale chargée des ventes aux hôpitaux, laquelle détermine librement sa politique de vente, que la fixation des prix de vente des médicaments vendus aux hôpitaux en France relevait d'une compétence partagée entre sa direction commerciale et les responsables des relations hospitalières de la filiale française, que le directeur juridique du laboratoire Glaxosmithkline avait déclaré : "le Zinnat est acheté à la société Adechsa qui appartient au même groupe que le laboratoire GLAXO Wellcome mais n'a pas de dirigeant commun. Le prix d'achat peut varier en fonction des quantités Le contrat-cadre est révisé chaque année " ; qu'en ce qui concerne l'utilisation du prix d'achat d'un produit à une société du même groupe comme coût pertinent dans le test de coût, le Conseil s'est référé à bon droit à la convention OCDE (Principes applicables en matière de prix de transfert à l'intention des entreprises multinationales et des administrations fiscales, 1995) dont le principe central est, en ce qui concerne le prix de transfert au sein d'un groupe, "le prix de pleine concurrence" qui consiste à fixer des prix de transfert comme si les deux sociétés, celle qui achète et celle qui vend, étaient autonomes et confrontées à la réalité économique ; que, dès lors, Le Laboratoire Glaxosmithkline n'est pas fondé à remettre en cause les constatations du Conseil selon lesquelles, pendant la période considérée, il avait vendu aux hôpitaux du Zinnat injectable en dessous de ses coûts d'achat ;
1°) ALORS QUE si une société mère et ses filiales sont juridiquement distinctes, l'abus de position dominante vise des entreprises, notion qui n'est pas limitée par l'application de la doctrine de la personnalité juridique ; que lorsqu'il s'agit de caractériser un abus de position dominante prétendument commis au sein d'un groupe intégré d'un point de vue capitalistique, l'ensemble des sociétés et des filiales d'exploitation implantées dans différents Etats forment une seule et même entreprise au sens de l'article 82 du traité : qu'en se bornant à relever que le Laboratoire Glaxosmithkline était juridiquement autonome et disposait de sa propre direction commerciale, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à exclure tout lien de groupe permettant de considérer l'ensemble des sociétés du groupe comme formant qu'une seule et même entreprise au sens de l'article 82 du Traité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;
2°) ALORS QUE le prix de transfert tel qu'il résulte des mentions comptables d'une filiale d'un groupe de sociétés répond avant tout à des considérations fiscales étrangères au droit de la concurrence ; qu'en décidant que le prix de cession d'un produit entre deux filiales d'un même groupe devait être considéré comme un prix d'achat constituant à ce titre l'un des coûts variables en deçà duquel la société ne peut pas revendre ce produit sans risquer de pratiquer un prix prédateur, la cour d'appel qui a procédé à une assimilation erronée entre deux notions distinctes du droit fiscal et du droit de la concurrence, a violé les articles L 420-2 du Code de commerce et 82 du traité CE.
Cf :CJCE, 3 juillet 1991, Azko Chemie BV c. Commission, affaire n° C-62/86 ;CJCE, 14 novembre 1996, Tetra Pak International c. Commission, affaire n° C-333/94