LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen relevé d'office, après avertissement délivré aux parties :
Vu l'article 169 de la loi du 25 janvier 1985, ensemble l'article 2309 du code civil ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que poursuivi en paiement des sommes dues par Mme X..., au titre d'un prêt dont il s'était rendu caution, M. de Y... (la caution), a, en application des dispositions de l'article 2309 du code civil , assigné celle-ci, qui avait été mise en liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d'actif, en paiement de la somme mise en recouvrement contre lui ;
Attendu que, pour déclarer l'action de la caution recevable et condamner Mme X... à lui payer une certaine somme, l'arrêt retient que l'action indemnitaire est née postérieurement à la clôture de la procédure collective de la débitrice principale puisque l'assignation en paiement de la banque à l'encontre de la caution a été délivrée le 16 novembre 1990 ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la créance de la caution qui agit avant paiement contre le débiteur principal, sur le fondement de l'article 2309 du code civil, prend naissance à la date de l'engagement de caution et que l'article 169 de la loi du 25 janvier 1985 ne permet pas aux créanciers, de recouvrer l'exercice individuel de leurs actions contre le débiteur qui a fait l'objet d'une liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d'actif, sauf dans les cas prévus aux articles 169, alinéa 2, et 170 de cette même loi, la cour d'appel, qui a constaté que l'engagement de caution était du 30 janvier 1984 et que la liquidation judiciaire de Mme X... avait été clôturée le 28 février 1990 pour insuffisance d'actif, a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les moyens du pourvoi :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 24 avril 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;
Condamne M. de Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES  au présent arrêt
Moyens produits par Me COPPER-ROYER, avocat aux Conseils pour Mme X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Madame X... à payer à Monsieur DE Y... la somme de 55.595,89   avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 23 novembre 2003 ;
AUX MOTIFS QUE « Mme X... a fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire qui a été clôturée pour insuffisance d'actif par jugement du tribunal de commerce de PAU du 28 février 1990 ;
« que Mr DE Y... a été assigné en paiement par l'U.F.B. LOCABAIL le 18 novembre 1990 ;
« Que dans son arrêt du 6 décembre 2002 la cour d'appel d'AIX EN PROVENCE a constaté que cette somme correspondait au montant de la créance déclarée par la banque au passif de la liquidation judiciaire de la débitrice principale  ;
«  que dans les relations entre l'U.F.B. LOCABAIL devenue B.N.P. PARIBAS et Mr Y..., l'existence de la déclaration de créance n'a jamais été mise en cause ;
«  qu'il appartient à Mme X... qui oppose à la demande de la caution l'absence de déclaration, de justifier du bien-fondé de son moyen en produisant notamment l'état des créances établi par le représentant des créanciers désigné dans le cadre de la procédure collective la concernant ;
«  que ce moyen est étranger à l'action engagée par Mr DE Y... qui n'est pas fondée sur les dispositions de l'article L.622- 32 du code de commerce mais sur celle de l'article 2032 du code civil qui permet à la caution, même avant d'avoir payé d'agir contre le débiteur pour être par lui indemnisée lorsqu'elle est poursuivie en justice pour le paiement ;
«  que cette action repose sur une créance personnelle d'indemnité de la caution, distincte de celle qui appartient au créancier contre le débiteur principal ;
«  qu'en l'espèce l'action indemnitaire est née postérieurement à la clôture de la procédure collective de la débitrice principale puisque l'assignation en paiement de la banque à l'encontre de Mr DE Y... a été délivrée le 16 novembre 1990 ;
« Attendu que cette action est recevable » (arrêt p. 6).
ALORS QUE la caution qui entend se prévaloir des dispositions de l'article 2032 du Code Civil, se fonde sur une créance personnelle d'indemnité distincte de celle qui appartient au créancier contre le débiteur principal et doit déclarer sa propre créance contre le débiteur principal, à défaut de quoi elle est éteinte ; que Monsieur DE Y... exposait lui-même dans ses conclusions qu'il n'avait pu déclarer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de Madame X... ; qu'en déclarant cependant son action recevable aux motifs qu'elle était fondée sur l'article 2032 du Code civil et non pas sur les dispositions de l'article L.622.32 du Code de Commerce, sans rechercher si, Monsieur DE Y... n'ayant pas déclaré sa créance contre Madame X..., sa créance ne se trouvait pas éteinte, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2032 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Madame X... à payer à Monsieur DE Y... la somme de 55.595,89   avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 27 novembre 2003 ;
AUX MOTIFS QU' « en sa qualité de caution solidaire, Mr DE Y... est redevable de la dette dans les mêmes proportions que Mme X... mais la charge de la dette incombera in fine à cette dernière ;
«  qu'en l'espèce la banque a obtenu un titre exécutoire à l'encontre de Mr DE Y... pour un montant équivalent aux sommes dues par la débitrice principale, Mme X... ;
« Que par arrêt du 6 décembre 2002, actuellement définitif, la cour d'appel d'AIX EN PROVENCE a condamné Mr DE Y... à payer à la société B.P.L.G la somme de 46 402,86   correspondant à la somme réclamée par la banque à la date du 10 août 1999, outre la somme de 26 862,61   au titre des intérêts au taux légal à compter du 11 juin 1999 et une indemnité de 1 000   en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
«  que la banque a manifesté son intention d'exécuter les condamnations prononcées en délivrant à Mr DE Y..., le 10 novembre 2003 un commandement aux fins de saisie vente, suivi le 13 novembre 2003 d'une saisie attribution sur les comptes de ce dernier à la Société Générale ;
«  que les sommes saisies au préjudice de Mr DE Y... s'élèvent actuellement à un montant de 87,98   mais la banque a fait inscrire le 30 janvier 2003, en vertu de l'arrêt de la cour « d'appel d'AIX EN PROVENCE, une hypothèque judiciaire définitive sur un bien immobilier, situé à CANNES, appartenant indivisément à Mr DE Y... et à son ex-épouse : Mme X... ;
«  que cette inscription a été prise pour sûreté de la somme de 61 018,79   ;
«  qu'une procédure de liquidation de la communauté ayant existé entre les époux est actuellement en cours ;
« que compte tenu de l'hypothèque dont le bien est grevé, la banque sera en droit, lors de la vente de l'immeuble et/ou de la liquidation de la communauté, de se faire attribuer la somme garantie sur la part revenant à Mr DE Y... ;
«  qu'il existe donc de fortes probabilités pour que Mr DE Y... ait à brève échéance à faire face au paiement de la dette en sa qualité de caution ;
«  que Mr DE Y... justifie d'un intérêt certain à agir préventivement en justice pour obtenir à l'encontre de la débitrice principale un titre qui lui permettra notamment de faire valoir ses droits lors de la répartition du prix de vente de l'immeuble ou dans le cadre de la liquidation de la communauté afin que la charge de la dette soit supportée par la débitrice principale" (arrêt p. 7) ;
ALORS QUE le motif hypothétique équivaut à un défaut de motifs ; que pour condamner Madame X... à payer à Monsieur DE Y... la somme de 55.595,89  , la Cour d'appel a énoncé qu'il existait de fortes probabilités pour qu'il ait à brève échéance à faire face au paiement de la dette en sa qualité de caution ; qu'en statuant par un tel motif hypothétique, qui ne permet pas à la Cour de cassation d'exercer son contrôle sur le montant de la créance personnelle d'indemnité de la caution, la Cour d'appel a privé sa décision de motifs et violé l'article 455 du NCPC.