LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Distribution Casino France créée le 1er décembre 1999 dans le cadre de la restructuration du groupe Casino pour reprendre une partie de l'activité de la société Casino France qui a été dissoute, a maintenu la répartition des cotisations au régime de retraite complémentaire ARRCO résultant d'un accord d'entreprise du 19 décembre 1996, soit 51,43 % à la charge de l'employeur et 48,57 % à la charge du salarié jusqu'au 1er avril 2008, date d'entrée en vigueur d'un nouvel accord d'entreprise ; que contestant cette répartition et invoquant une discrimination syndicale à son encontre, M. X... a saisi la juridiction prud'homale de demandes de rappels de salaires à titre notamment de prélèvement excédentaire de cotisations pour la retraite complémentaire et de dommages-intérêts ; qu'en cause d'appel, il a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et un rappel de salaire en raison de la coïncidence entre le 1er mai et le jeudi de l'Ascension de l'année 2008 ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes de rappels de salaires à titre de prélèvement excédentaire de cotisation de retraite complémentaire, de congés payés afférents, et de dommages et intérêts, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en cas de concours entre des conventions ou accords conventionnels d'échelon différent, c'est le plus favorable pour le salarié qui doit recevoir application ; qu'aux termes de l'article 34 de la convention collective du commerce à prédominance alimentaire du 29 mai 1969, dans sa version applicable au litige et de l'article 3-10 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 les cotisations de retraite complémentaire sont "supportées à raison de 60 % pour les employeurs et 40 % par les salariés" ; qu'en se fondant, pour écarter la demande du salarié, sur l'accord d'entreprise du 19 décembre 1996, qui prévoit une répartition des cotisations de la façon suivante "51,43 % à la charge de la société, 48,57 % à la charge du salarié", et non sur les dispositions plus favorables de l'article 34 de la convention collective du commerce à prédominance alimentaire du 29 mai 1969 et de l'article 3-10 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, la cour d'appel a violé les textes conventionnels susvisés, ensemble l'article L. 2253-1 du code du travail et le principe de faveur ;
2°/ que subsidiairement, aux termes de l'article 7 de l'accord ARRCO du 25 avril 1996 et de l'article 15 de l'accord national interprofessionnel du 8 décembre 1961, sauf convention ou accord collectif de branche prévoyant une répartition différente, le poids des cotisations ARRCO est réparti à raison de 60 % à la charge de l'employeur et de 40 % à la charge du salarié ; qu'en se fondant sur les dispositions de l'accord d'entreprise du 19 décembre 1996 pour déroger à la répartition prévue par l'article 7 de l'accord ARRCO du 25 avril 1996 et l'article 15 de l'accord national interprofessionnel du 8 décembre 1961, quand cet avenant ne constitue ni une convention, ni un accord collectif de branche, la cour d'appel violé les textes susvisés ;
3°/ que subsidiairement, en écartant les demandes du salarié au regard de l'accord du 19 décembre 1996 postérieur au 25 avril 1996, aux motifs "qu'il n'est pas sérieusement discuté qu'au cas d'espèce, la société Distribution Casino France est issue d'une restructuration intervenue le 1er juillet 2000 au niveau du Groupe Casino et a été créée, au sens de l'article 44 sexies du code général des impôts, dans le cadre de la reprises d'activités préexistantes, notamment au 1er janvier 1999" quand M. X... soutenait au contraire dans ses conclusions d'appel que la société Distribution Casino avait été créée après le 1er janvier 1999, la cour d'appel a dénaturé les conclusions susvisées et violé les article 4 et 5 du code civil ;
Mais attendu, d'abord, que selon l'article L. 921-4 du code de la sécurité sociale, les régimes de retraite complémentaire des salariés relevant du chapitre premier du titre deux du livre neuf du code de la sécurité sociale sont institués par des accords nationaux interprofessionnels étendus et élargis ; qu'ils sont mis en oeuvre par des institutions de retraite complémentaire et des fédérations regroupant ces institutions ; qu'il en résulte qu'une convention collective de branche ne peut prévoir des dispositions non conformes à celles de l'accord national interprofessionnel ARRCO ; que les dispositions de l'article 3-10 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, seul applicable à partir de l'entrée en vigueur de cette convention collective, qui ne sont pas conformes à l'article 13 de l'accord national interprofessionnel du 8 décembre 1961, tel qu'issu de l'accord du 25 avril 1996, relatifs aux régimes de retraite complémentaire des salariés ARRCO, ne peuvent donc être invoquées ;
Attendu, ensuite, que selon l'article 7 de l'accord du 25 avril 1996 relatif aux régimes de retraite complémentaire des salariés ARRCO, la répartition des cotisations entre l'entreprise adhérente et le participant, en vigueur le 31 décembre 1998 au sein des régimes membres de l'ARRCO, est maintenue à compter du 1er janvier 1999 ; que pour les entreprises nouvelles, créées à compter de cette date, la cotisation sera répartie, sauf convention ou accord collectif de branche antérieurs au présent accord à raison de 60 % à la charge de l'employeur et 40 % à la charge du participant ; qu'au sens de cette disposition conventionnelle, doit être considérée comme une entreprise adhérente la société, même créée postérieurement à cette date, qui reprend tout ou partie de l'activité et du personnel d'une entreprise qui était adhérente ; que la cour d'appel en a exactement déduit que la société Distribution Casino France, qui avait repris l'activité de distribution et d'exploitation des magasins ainsi que le personnel de l'ancienne société Casino France, pouvait maintenir la répartition applicable au 31 décembre 1998 en vertu de l'accord d'entreprise du 19 décembre 1996 ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le quatrième moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes de résiliation judiciaire du contrat de travail, de dommages-intérêts correspondant au salaire qu'il aurait dû percevoir pendant la période de protection de 30 mois, d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts pour rupture aux torts de l'employeur et pour préjudice moral, alors, selon le moyen, que le salarié protégé dispose de la faculté de demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail ; que lorsque le salarié apporte des éléments faisant supposer l'existence une différence de traitement en raison de ses activités syndicales, il incombe à l'employeur de prouver que celle-ci est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que M. X... a fait valoir dans ses conclusions d'appel avoir subi des avertissements injustifiés, avoir été victime d'une dégradation injustifiée de sa notation, avoir été stigmatisé par rapport aux autres salariés, et avoir été victime d'une violation de ses droits en raison de la mention de ses activités syndicales sur ses bulletins de paie ; qu'il a versé aux débats des attestations de salariés indiquant que l'employeur avait demandé à ses collègues de le mettre à l'écart ; que ces éléments faisaient présumer la discrimination syndicale, de sorte qu'il appartenait à l'employeur de prouver que les agissements qui lui étaient reprochés étaient étrangers à toute discrimination ; qu'en retenant au contraire que "M. X... () ne rapporte nullement l'existence d'une discrimination salariale ou syndicale à son encontre", la cour d'appel a fait peser l'intégralité de la charge de la preuve de la discrimination syndicale sur le salarié et a violé les articles L. 2141-5, L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de fait qui lui étaient soumis, a constaté que la volonté alléguée de l'employeur de mettre à l'écart M. X... n'était pas rapportée, que la notation de celui-ci, excellente, ne s'était dégradée qu'en 2008 et avait été réévaluée positivement à la suite des observations du salarié et qu'il n'avait pas été traité différemment des autres salariés sur le plan de sa carrière et de sa rémunération ; qu'elle a pu en déduire que le salarié n'apportait aucun élément de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination en raison de son activité syndicale ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le deuxième moyen :
Vu l'article 5-15 de la convention collective nationale de gros et de détail à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 ;
Attendu que, selon ce texte, "Chaque salarié bénéficie chaque année du chômage collectif ou individuel de 6 jours fériés en sus du 1er mai. Ce nombre (en cas d'embauche en cours d'année) sera réduit en fonction du calendrier des jours fériés. Un système comparable à celui existant en matière de départ en congés payés sera mis en place afin que chacun puisse faire valoir ses préférences lorsque les jours fériés ne sont pas chômés collectivement. Les employés dont la journée, ou une demi-journée de repos habituelle, coïncide avec un jour férié fixe dans la semaine (lundi de Pâques, lundi de Pentecôte, jeudi de l'Ascension), chômé collectivement dans l'établissement, bénéficieront, en compensation de cette coïncidence jour férié fixe/repos habituel, d'une journée ou d'une demi-journée de repos décalée, déterminée en accord avec leur supérieur hiérarchique" ; qu'il résulte de ces dispositions que les salariés, qui bénéficient pour une année pleine de six jours fériés chômés en sus du 1er mai, peuvent prétendre à un jour de congé supplémentaire lorsque le 1er mai, jour légalement chômé, coïncide avec un jour férié fixe dans la semaine chômé collectivement dans l'établissement ;
Attendu que pour rejeter la demande de rappel de salaire en raison de la coïncidence entre le 1er mai et le jeudi de l'ascension de l'année 2008, l'arrêt retient qu'il résulte de l'article 5-15 de la convention collective que la compensation prévue par ce texte, soit une journée ou une demi-journée de repos décalée, déterminée en accord avec le supérieur hiérarchique, ne joue qu'en cas de coïncidence entre un jour férié fixe dans la semaine, tel le jeudi de l'ascension, chômé collectivement dans l'établissement, et le jour de repos habituel de l'employé ; que M. X... ne justifie aucunement que le jeudi 1er mai 2008, par ailleurs jeudi de l'ascension, correspondait précisément à son jour de repos habituel ;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que le jeudi de l'ascension de l'année 2008, jour férié chômé collectivement dans l'entreprise, coïncidait avec le 1er mai, jour légalement chômé, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande d'indemnité compensatrice en raison de la coïncidence du jeudi de l'ascension et du 1er mai 2008, l'arrêt rendu le 26 janvier 2010, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;
Condamne la société Distribution Casino France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Distribution Casino France à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept mars deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par de la SCP Didier et Pinet, avocat de M. X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de rappels de salaire au titre des heures de nuit réalisées les jours fériés et dimanche ;
AUX MOTIFS QUE, sur les heures de nuit réalisées les jours fériés et dimanches, le salarié réclame paiement de la majoration de 30 % pour le travail de nuit effectué les jours fériés et les dimanches des mois de juillet et août (en réalité des mois d'août 2002, d'août 2003, de juillet et août 2006, suivant décompte produit au débat), en sus de la majoration de 100 % due au titre du travail durant un jour férié ou un dimanche ; que l'employeur entend s'y opposer, motifs pris que sauf exception, la loi ne prévoit pas de supplément de salaire en cas de travaux effectués le dimanche, sauf la rémunération des heures supplémentaires, que les dispositions conventionnelles prévoient seulement une majoration de 30 % pour les heures effectuées entre 22 heures et 5 heures (accord du juillet 2002), une majoration de 100 % pour le travail occasionnel le dimanche (art 5-14.1 de la convention collective) et le paiement au taux contractuel des heures effectuées un jour férié, en sus de la rémunération mensuelle (art 5-15 de la convention collective) ; que toutefois, avant même de savoir si le cumul invoqué par le salarié demeure possible, force est de constater que celui-ci ne produit - quand bien même travaillait-il de manière occasionnelle le dimanche ou des jours fériés et effectuait-il régulièrement un travail de nuit, ainsi que l'ont relevé pertinemment les premiers juges - aucune pièce ou autre élément susceptible de déterminer les jours fériés ou les dimanches durant lesquels il avait précisément accompli un travail de nuit ; que le jugement déféré en ce qu'il a débouté le salarié de ce chef de demande sera confirmé.
ALORS QU'en cas de litige relatif au nombre d'heures travaillées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, dès lors que ce dernier a préalablement apporté des éléments de nature à étayer sa demande ; que Monsieur X... a versé aux débats le planning des heures de travail des salariés de la société Distribution Casino d'où il ressort qu'il avait été amené à effectuer des heures de nuit certains dimanches et jours fériés ; qu'en retenant néanmoins que Monsieur X... n'avait produit « aucune pièce ou autre élément susceptible de déterminer les jours fériés ou les dimanches durant lesquels il avait précisément accompli un travail de nuit » (arrêt p. 6 § 2), la cour d'appel a violé les articles 9 et 455 du code de procédure civile, ensemble l'article 1353 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de rappel de salaire au titre de la coïncidence entre le 1er mai et le jeudi de l'ascension de l'année 2008 ;
AUX MOTIFS QUE, sur la demande nouvelle relative à la coïncidence entre le 1er mai et le jeudi de l'Ascension de l'année 2008, le salarié expose qu'en application de la convention collective, "la présence d'un ou plusieurs jours fériés dans le mois ne donne pas lieu à réduction du salaire mensuel", que "chaque collaborateur bénéficie au minimum et annuellement de 6 jours fériés chômés en plus du 1er mai qui sont fixés compte tenu de l'activité commerciale particulière à l'environnement de chaque établissement" ; que le jeudi de l'Ascension est l'un des 3 jours fériés fixe dans la semaine comme le lundi de Pâques ou le lundi de Pentecôte, qu'au cas où l'un de ces jours fixes coïncide avec un jour de repos 'hebdomadaire, il donne droit à une compensation ; qu'il avait donc droit au paiement de son salaire, de l'indemnité légale de 100 % pour travail le 1er mai et d'un jour de repos ou indemnité compensatrice au titre du jeudi de l'Ascension ; que l'employeur fait valoir, en réponse, qu'au terme de l'article 5-15 de la convention collective des commerces de gros et de détail à prédominance alimentaire, la compensation n'a lieu qu'en cas de journée ou de demi-journée de repos habituel coïncidant avec un jour férié, que le jeudi de l'Ascension coïncide avec un jour férié ayant donné lieu à une ouverture exceptionnelle tandis que le 1er mai 2008 était répertorié comme un jour chômé ; qu'il ne justifie pas que ce jour coïncide avec son jour de repos habituel ; qu'il s'évince de l'article 5.15 de la convention collective applicable que la compensation (une journée ou demijournée de repos décalée, déterminée en accord avec le supérieur hiérarchique) prévue ne joue qu'en cas de coïncidence entre un jour férié fixe dans la semaine, tel que le jeudi de l'Ascension, chômé collectivement dans l'établissement, et le jour de repos habituel de l'employé ; qu'en l'occurrence, le salarié ne justifie aucunement que le jeudi 1er mai 2008, par ailleurs jeudi de l'Ascension, correspondait précisément à son jour de repos habituel, de sorte qu'il sera débouté de sa demande de compensation financière à ce titre ;
1) ALORS QUE lorsque la convention collective applicable au sein de l'entreprise prévoit un nombre de jours fériés chômés au cours de l'année, sans réduction de salaire, les salariés peuvent prétendre au respect de ce nombre de jours lorsque deux fêtes chômées coïncident un même jour ; que selon l'article 5-15 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 29 mai 1969 « chaque collaborateur bénéficie au minimum et annuellement de 6 jours fériés chômés en sus du 1er mai qui sont fixés compte tenu de l'activité commerciale particulière à l'environnement de chaque établissement » ; qu'ainsi lorsque le jeudi de l'Ascension tombe le 8 mai les salariés relevant de cette convention collective peuvent prétendre au paiement d'un jour de repos supplémentaires de compensation ; qu'en décidant au contraire qu'une telle compensation ne peut être due que lorsque le 1er mai coïncide avec une journée de repos habituelle, la cour d'appel a violé l'article 5-15 de la convention collective susvisée ;
2) ALORS QUE l'article 5-15 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 29 mai 1969 prévoit que « les employés dont la journée, ou une demi-journée de repos habituelle, coïncide avec un jour férié fixe dans la semaine (lundi de Pâques, lundi de Pentecôte, jeudi de l'Ascension), chômé collectivement dans l'établissement, bénéficieront, en compensation de cette coïncidence jour férié fixe/repos habituel, de 1 journée ou de 1 demi-journée de repos décalée, déterminée en accord avec leur supérieur hiérarchique » ; que le 1er mai étant nécessairement et habituellement chômé, il ressort de ces dispositions que la coïncidence entre le 1er mai et le jeudi de l'ascension ouvre droit à une journée supplémentaires de compensation ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 5-15 de la convention collective susvisée.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de ses demandes de rappels de salaires en raison du prélèvement excédentaire de cotisation de retraite complémentaire, outre les congés payés y afférents, et de dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS QUE le salarié réclame l'application d'une répartition de 60 % pour l'employeur et de 40 % pour le salarié des cotisations prélevées par une caisse de retraite affiliée à I'ARRCO ; que l'accord collectif du 19 décembre 1996 prévoit un taux de cotisation de 6 % pour les employés avec une répartition de 51,43 % la charge de l'employeur et de 48,57 % à la charge du salarié, que cet accord est moins favorable pour ce dernier par rapport à la convention collective qui prévoit une cotisation minimale de 4 % à raison d'une répartition 60/40 et la possibilité d'un accord dérogatoire pour la part supérieure à 4 % ; que l'employeur fait valoir au soutien de la confirmation du jugement déféré qu'il était fondé jusqu'au 1er avril 2008 à appliquer une répartition 51,43/48,57, en l'état de l'accord du 25 avril 1996 relatif aux régimes de retraite complémentaire des salariés ARRCO, ayant institué un régime unique de ces retraites qui s'est substitué d'office, à compter du 1er janvier 1999, à l'ensemble des régimes membres de l'ARRCO, notamment pris en son article 7, mais aussi en application de l'article 15 de l'accord national interprofessionnel (ANI) du 8 décembre 1961 ; qu'il s'évince de ces textes que : - d'une part, l'article 7 de l'accord du 25 avril 1996 dispose que « ... la répartition des cotisations entre l'entreprise adhérente et le participant, en vigueur au 31 décembre 1998 au sein des régimes membres de l'ARRCO, est maintenue, à compter du 1er janvier 1999. Pour les entreprises nouvelles, créées à compter du janvier 1999, la cotisation sera répartie, sauf convention ou accord collectif de branche antérieure au présent accord, à raison de 60 % à la charge de l'employeur et de 40 % à la charge du participant" ; - d'autre part, l'article 15 de l'ANI modifié, précise concernant la "répartition des cotisations" que : « les cotisations sont réparties à raison de 60 % à la charge de l'employeur et de 40 % à la charge du salarié, sauf : - pour les entreprises visées par une convention ou un accord collectif de branche, antérieur au 25 avril 1996, prévoyant une répartition différente, - et pour les entreprises créées avant le 1er janvier 1999 et souhaitant conserver la répartition applicable au 31 décembre 1998" ; qu'il n'est pas sérieusement discuté qu'au cas d'espèce, la société Distribution Casino France est issue d'une restructuration intervenue le 1er juillet 2000 au niveau du Groupe Casino et a été créée, au sens de l'article 44 sexies du code général des impôts, dans le cadre de la reprises d'activités préexistantes, notamment au 1er janvier 1999, bénéficiant à ce titre du maintien des accords collectifs antérieurs, tel celui du 19 décembre 1996, de sorte que cette société est fondée à se prévaloir des dispositions dérogatoires de l'accord du 26 avril 1996 et de l'ANI du 8 décembre 1961, comme société créée avant le 1er janvier 1999 ; que de même, il est constant qu'au 31 décembre 1998, la société Distribution Casino France appliquait une répartition différente à celle de 60/40, de sorte que M. Pascal X... sera débouté de sa demande de rappel au titre des cotisations ARRCO (AGRR) et le jugement confirmé de ce chef ;
1°) ALORS QU'en cas de concours entre des conventions ou accords conventionnels d'échelon différent, c'est le plus favorable pour le salarié qui doit recevoir application ; qu'aux termes de l'article 34 de la Convention collective du Commerce à prédominance alimentaire du 29 mai 1969, dans sa version applicable au litige et de l'article 3-10 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 les cotisations de retraite complémentaire sont « supportées à raison de 60 % pour les employeurs et 40 % par les salariés » ; qu'en se fondant, pour écarter la demande du salarié, sur l'accord d'entreprise du 19 décembre 1996, qui prévoit une répartition des cotisations de la façon suivante « 51,43 % à la charge de la société, 48,57 % à la charge du salarié », et non sur les dispositions plus favorables de l'article 34 de la Convention collective du Commerce à prédominance alimentaire du 29 mai 1969 et de l'article 3-10 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, la cour d'appel a violé les textes conventionnels susvisés, ensemble l'article L. 2253-1 du code du travail et le principe de faveur ;
2°) ALORS QUE (subsidiairement) aux termes de l'article 7 de l'accord ARRCO du 25 avril 1996 et de l'article 15 de l'accord national interprofessionnel du 8 décembre 1961, sauf convention ou accord collectif de branche prévoyant une répartition différente, le poids des cotisations ARRCO est réparti à raison de 60 % à la charge de l'employeur et de 40 % à la charge du salarié ; qu'en se fondant sur les dispositions de l'accord d'entreprise du 19 décembre 1996 pour déroger à la répartition prévue par l'article 7 de l'accord ARRCO du 25 avril 1996 et l'article 15 de l'accord national interprofessionnel du 8 décembre 1961, quand cet avenant ne constitue ni une convention, ni un accord collectif de branche, la cour d'appel violé les textes susvisés ;
3°) ALORS QUE (subsidiairement) en écartant les demandes du salarié au regard de l'accord du 19 décembre 1996 postérieur au 25 avril 1996, aux motifs « qu'il n'est pas sérieusement discuté qu'au cas d'espèce, la société Distribution Casino France est issue d'une restructuration intervenue le 1er juillet 2000 au niveau du Groupe Casino et a été créée, au sens de l'article 44 sexies du code général des impôts, dans le cadre de la reprises d'activités préexistantes, notamment au 1er janvier 1999 » (arrêt p. 6 § 8), quand Monsieur X... soutenait au contraire dans ses conclusions d'appel que la société Distribution Casino avait été créée après le 1er janvier 1999 (conclusions p. 13 § 3), la cour d'appel a dénaturé les conclusions susvisées et violé les article 4 et 5 du code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de ses demandes de résiliation judiciaire du contrat de travail et de versement de dommages-intérêts correspondant au salaire qu'il aurait dû percevoir pendant la période de protection de mois, d'indemnité conventionnelle de licenciement, de dommages-intérêts pour rupture aux torts de l'employeur, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés et de dommages-intérêts pour préjudice moral ;
AUX MOTIFS QU'il importe de rappeler que le salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements par ce dernier à ses obligations et que si les manquements sont établis et d'une gravité suffisante, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l'employeur, produisant alors les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'à défaut, le juge ne peut que rejeter la demande ; qu'il ressort de l'examen des pièces de la procédure que s'agissant d'une discrimination par atteinte au principe "à travail égal, salaire égal", le salarié se réfère à la moyenne des salaires dans des magasins Géant Casino de l'entreprise, autrement dit de l'ensemble des salariés, toutes catégories confondues, en ce compris les cadres, de sorte que le salaire moyen de 1.406,10  à fin juillet 2005 pour le niveau 5S (celui du salarié), ainsi invoqué, n'est pas démonstratif de la discrimination sur le plan de l'évolution de la carrière comme de la rémunération ; qu'en revanche, l'examen de cette même grille des salaires et des classifications produite intégralement par l'employeur permet de relever que le salaire moyen à compter du 1er juillet 2005 pour les seuls employés/ouvriers est de 1.269,73 pour 36 heures hebdomadaires au niveau 3B, tandis que M. Pascal X... percevait un salaire brut de 1.288,70  en avril 2005 et de 1.345,62 en août 2005 ; qu'en dehors de procéder par simple affirmation, il ne justifie en rien de ce qu'ayant bénéficié d'une augmentation en août 2005, il a été de fait évincé, qui plus est le seul à ce titre, de l'augmentation dont l'ensemble de ses collègues, à ses dires, aurait bénéficié au mois de septembre 2005 ; que de même, il se contente de produire des bulletins de salaires de deux salariés (Sarberis et Portas) qui du niveau 3B (responsable commercial) ont été élevés au niveau 4B (responsable commercial confirmé) ; que toutefois, la seule production de ces bulletins ne saurait suffire à justifier la discrimination alléguée, aucun élément ne permettant de comparer les anciennetés de ces salariés par rapport à M. Pascal X..., ni leur profil de carrière, leurs diplômes, leurs notations, et pour le moins ne démontre nullement que ce dernier serait, ou se serait trouvé, dans une situation identique à celle de ces deux collègues ; qu'à l'inverse, l'examen du listing produit par M. Pascal X... permet de noter qu'au mois de mai 2008, ainsi que le fait remarquer pertinemment l'employeur, des salariés plus anciens bénéficiaient d'une classification moindre (Curgis, Carsage, Barbier, Bernard), qu'il en est de même pour d'autres d'une ancienneté équivalente ou quasi-équivalente (Aquadro, Audibert) ; que des salariés plus anciens sont au même niveau : pour une , ancienneté identique (Flécher), que des salariés moins anciens sont classés à un niveau inférieur (2B) après 5 ans ou 8 ans d'ancienneté, niveau que M. X... avait atteint après moins de deux ans après son embauche en contrat à durée indéterminée ; qu'en outre, un tel listing ne saurait permettre d'établir un comparatif objectif des situations de chacun des collègues dont M. Pascal X... ne désigne pas précisément le nom dans ses écritures, afin de vérifier l'éventualité d'une disparité objective de la situation de celui-ci au regard de celle desdits salariés alors clairement identifiés ; qu'enfin, il n'est pas sans intérêt de noter que M. Pascal X..., tout en prétendant être discriminé sur le plan de sa carrière et de sa rémunération n'indique pas pour autant le niveau de qualification dont il estimerait devoir relever ; que quant à la discrimination à raison de ses mandats syndicaux ou autres mandats d'élus, dont seul celui de membre du comité d'entreprise en 2005 est justifié, il convient de constater que M. Pascal X... ne procède que par simple allégation en invoquant des faits ne pouvant suffire à caractériser une discrimination à raison de l'engagement syndical du salarié ; qu'il en est ainsi : - des échanges de courriers entre le salarié et l'employeur, notamment suite à un avertissement, certes contesté par le salarié, notifié par lettre du 2 février 2000 pour "infraction aux dispositions du règlement intérieur" ou concernant la justification de jours d'absences en octobre 2005 qui correspondraient à des vacations au conseil de prud'hommes ; - des différentes évaluations excellentes, voire bonnes et qui ne font état d'une certaine détérioration qu'à partir des entretiens de 2007, relatifs à la situation de 2006, dont la conclusion était que "l'intéressé est capable du meilleur comme du pire" ; - des témoignages de M. Y... et de M. Z... non suffisamment circonstanciés quant à la volonté de la direction d'inciter les salariés à ne pas fréquenter M. Pascal X..., comme cela est allégué ; - du différend né entre la direction et le salarié quant à une demande de congé de celui-ci pour la période du 22 au 27 décembre 2008 ; - de l'entretien d'évaluation 2009, pour l'activité 2008, dont la conclusion du responsable N + 2 a été fortement contestée par le salarié dans un courrier du 22 mai 2009, alors que ces critiques ont été entendues et ont donné lieu, le 26 de ce mois, à une modification par l'employeur, ainsi que cela ressort de l'exemplaire signé par le salarié ; - du document "Plan d'actions locales 2009 : constats et actions"
qui mentionne l'existence sur le plan ressources humaines, au titre des points faibles, de "2 éléments perturbateurs" dont M. Pascal X... laisse entendre qu'il est nécessairement l'un d'eux alors qu'aucun nom ne figure sur ledit document, ni aucun autre élément de la cause ne vienne conforter cette analyse; - de photographies des plannings de congés qui seraient placés sous clef, empêchant les salariés d'y avoir accès, le seul fait d'un différend éventuel avec l'employeur ne pouvant attester d'une attitude discriminante de ce dernier à l'encontre du salarié, qui plus est à raison de son appartenance syndicale ; que l'employeur justifie par ailleurs des réticences, sinon d'une volonté non explicitée du salarié, de ne pas déférer à la convocation à un entretien d'évaluation en 2008 pour l'activité exercée en 2007, nonobstant les nombreux courriers qui lui ont été adressés à ce titre ; qu'en revanche, M. Pascal X... est fondé à se plaindre de la mention "COMPL. SnL. CONGE SOCIAL SYND" portée par l'employeur sur plusieurs bulletins de salaire parmi ceux versés par le salarié aux débats (bulletins de février 2006, février, mai et juillet 2007, janvier, février, mars, mai, septembre, octobre et novembre 2008, janvier et avril 2009), dès lors que d'évidence, cette mention, en laissant apparaître une rémunération d'heures de délégation sur les bulletins de paie, contrevient aux dispositions de l'article R. 143-2, recodifié R. 3243-4, du code du travail en faisant référence à l'activité syndicale du salarié ; qu'en ce sens, M. Pascal X... est fondé à réclamer (nonobstant sa demande formulée dans les seuls motifs de ses écritures) la rectification sous astreinte des bulletins de salaire concernés, selon les modalités définies au dispositif de l'arrêt, à intervenir ; que pour autant, cette méconnaissance des dispositions précitées, ne revêt pas une gravité suffisante pour permettre à la cour de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. Pascal X... qui, pour le surplus, ne rapporte nullement l'existence d'une discrimination salariale ou syndicale à son encontre, imputable à l'employeur ;
ALORS QUE le salarié protégé dispose de la faculté de demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail ; que lorsque le salarié apporte des éléments faisant supposer l'existence une différence de traitement en raison de ses activités syndicales, il incombe à l'employeur de prouver que celle-ci est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que Monsieur X... a fait valoir dans ses conclusions d'appel avoir subi des avertissements injustifiés, avoir été victime d'une dégradation injustifiée de sa notation, avoir été stigmatisé par rapport aux autres salariés, et avoir été victime d'une violation de ses droits en raison de la mention de ses activités syndicales sur ses bulletins de paie ; qu'il a versé aux débats des attestations de salariés indiquant que l'employeur avait demandé à ses collègues de le mettre à l'écart ; que ces éléments faisaient présumer la discrimination syndicale, de sorte qu'il appartenait à l'employeur de prouver que les agissements qui lui étaient reprochés étaient étrangers à toute discrimination ; qu'en retenant au contraire que « Monsieur X... () ne rapporte nullement l'existence d'une discrimination salariale ou syndicale à son encontre » (arrêt p. 10 § 5), la cour d'appel a fait peser l'intégralité de la charge de la preuve de la discrimination syndicale sur le salarié et a violé les articles L. 2141-5, L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail.