LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (Soc., 30 novembre 2010, n° 09-40. 519), que Mme X... a été engagée par la société Eurest France (la société), aux droits de laquelle vient la société Compass Group France enseignement, en qualité d'employée de restauration appartenant à la catégorie 1 B, pour être affectée au restaurant scolaire du Lycée Descartes de Saint-Genis Laval, dans le cadre d'un contrat de travail intermittent, « à durée indéterminée et à temps partiel » ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes, notamment au titre d'heures supplémentaires ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais, sur le second moyen :
Vu les articles L. 3123-31, L. 3123-33 et L. 3121-22 du code du travail ;
Attendu qu'il résulte de ces textes que le contrat de travail intermittent ne constitue pas, en soi, une annualisation du temps de travail autorisant l'employeur à ne décompter les heures supplémentaires qu'au-delà de la durée annuelle légale ou conventionnelle ; qu'ainsi les heures supplémentaires doivent être décomptées, sauf exception légale ou conventionnelle, par semaine travaillée ;
Attendu que pour débouter la salariée de sa demande en paiement d'une rémunération majorée pour les heures supplémentaires effectuées au cours du mois de novembre 2005, l'arrêt retient que les dispositions du § 4, de l'article 5 de l'accord collectif national du 14 juin 1993 restreignent la possibilité d'effectuer des heures complémentaires à la demande de l'employeur au quart de la durée minimale de travail prévue au contrat, à l'instar de l'article 7. 1 de l'accord RTT applicable au personnel employé de la société, que toutefois, la majoration des heures complémentaires effectuées au-delà du 10ème de cette durée doit s'opérer au taux de 30 %, en vertu du troisième alinéa du § 4 de l'article 5 de l'accord national, la salariée ne peut prétendre au paiement d'une majoration au titre d'heures supplémentaires, pour avoir effectué, au cours du mois de novembre 2005 trente heures figurant à juste titre comme heures complémentaires sur son bulletin de paie de ce mois mais tout au plus à une majoration de 30 % appliquée à la rémunération du différentiel entre ce total mensuel d'heures complémentaires et le 10ème de la durée contractuelle ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'article 5 de l'accord collectif national du 14 juin 1993 et l'article 7. 1 de l'accord RTT ne traitent que des heures complémentaires et non des heures supplémentaires, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la salariée de sa demande en paiement d'une rémunération majorée pour les heures supplémentaires effectuées au cours du mois de novembre 2005, l'arrêt rendu le 27 mars 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Chambéry ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ;
Condamne la société Compass Group France aux dépens ;
Vu l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, condamne la société Compass Group France à payer à la SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mai deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer, avocat aux Conseils, pour Mme X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Nora X... de sa demande de requalification de son contrat de travail intermittent et à temps partiel en contrat de travail permanent à temps complet ;
AUX MOTIFS QU'« En l'espèce, il est constant que Nora X... travaillait en qualité d'Employée de Restauration, appartenant à la catégorie I B, depuis le 1er décembre 1997, date de prise d'effet de son contrat de travail initial conclu avec la SA EUREST, lequel contrat prévoyait une répartition des périodes travaillées dans l'année sur une durée minimale de travail effectif de + 800 heures, par périodes précisées en fonction du calendrier scolaire, dans la semaine travaillée, qu'elle était affectée dès l'origine au restaurant scolaire du lycée René Descartes de Saint Genis Laval (Rhône), qu'un exemplaire de l'Accord sur le travail intermittent du 14 juin 1993 était joint à son contrat, qui se référait expressément à la convention collective nationale de la restauration collective, que ce contrat de travail a été ensuite poursuivi au bénéfice de cette salariée de niveau I par chacun des attributaires du marché de la restauration collective du même établissement scolaire au sein de la même unité de travail exerçant une activité liée au rythme de ce lycée, selon l'historique retracé dans la première partie du présent arrêt et conformément aux dispositions de l'article 3 de l'avenant n° 3 du 26 février 1986 relatif au changement de prestataires de services de la convention collective nationale étendue ; que le 19 août 2002, sous l'intitulé « Reprise en application de l'avenant n° 3 à la convention collective nationale du 20 juin 1983 », a été établi par la SAS SCOLAREST, nouvel attributaire du marché de restauration collective du lycée René Descartes, succédant elle-même à la SA Société Marseillaise de Restauration et Services membre de Sodexho Alliance, un contrat de travail signé par Nora X... le 19 août 2002 se référant à la convention collective nationale pour le personnel de la restauration collective : conformément aux dispositions combinées des paragraphes a) et 1. « Avantages individuels » de l'article 3 de l'avenant n° 3 du 26 février 1986, la poursuite par l'entreprise entrante, en qualité de nouvel employeur, du contrat de travail de cette salariée de niveau I impliquait la conservation au bénéfice de celle-ci de la garantie globale de ses avantages individuels, tel de son contrat de travail et de ses bulletins de salaire habituels, « au titre des clauses fondamentales de son contrat de travail (rémunération annuelle, durée du travail, qualification, ancienneté), le maintien d'une équivalence globale du revenu antérieurement perçu par elle, en additionnant tous les éléments de rémunération (primes annuelles de 13èrae mois et d'intermittence) ; que dans la mesure où, s'agissant plus particulièrement des éléments relatifs à la caractérisation d'un travail intermittent à temps partiel, le précédent avenant au contrat de travail de Nora X..., signé le 29 août 2001 avec l'entreprise sortante afin d'assurer le service de restauration du lycée René Descartes à compter du 1er septembre 2001 sous le régime d'un contrat à durée indéterminée intermittent (accord national joint), très explicitement appliqué à son emploi de qualification Employée de Restauration IB suivant les dispositions de l'article 2 de l'accord national du 14 juin 1993, prévoyait bien une garantie minimale annuelle de 900 heures de travail, précisant déjà les conditions d'application de l'accord de réduction du temps de travail sous un régime de modulation dans l'année, d'une part, et une répartition des périodes travaillées par référence à un calendrier prévisionnel puis actualisé au cours de l'année scolaire 200 l/ 2002, d'autre part, où la SAS SCOLAREST, sans autre modification sur la durée minimale annuelle de travail effectif de la salariée, a précisé que la durée mensuelle de travail contractuel était fixée à 124, 41 heures, au bénéfice de 7 j ours de RTT pour une année entière permettant une diminution de la durée mensuelle réelle de travail, elle-même fixée à 131, 24 heures, que la répartition s'effectuait par semaines de quatre jours ouvrés (lundi, mardi, jeudi et vendredi), où l'intimée, venue aux droits de la SAS SCOLAREST, a communiqué un document intitulé « Mise à jour annuelle des périodes travaillées », établi pour l'année scolaire 2002/ 2003, compte tenu du calendrier scolaire applicable au lycée Descartes, établissement auquel cette salariée était alors affectée, et revêtu de la signature de Nora X..., précédée de la mention « lu et approuvé », (pièce n° 5 du dossier de l'intimée), les prescriptions légales applicables à ce contrat, tout comme les dispositions de l'article 3 de l'Accord national du 14 juin 1993 relatif au travail intermittent dans le secteur scolaire ont été normalement observées à la suite du transfert du contrat de travail de l'appelante à la nouvelle entreprise titulaire du marché à compter du 26 août 2002, devenue la SAS Compass Group France ; que par ailleurs, la SAS Compass Group France a également communiqué un document précédemment transmis à Nora X... le 18 septembre 2007, intitulé « Mise à jour annuelle des périodes travaillées valant avenant au contrat de travail intermittent scolaire-Zone A » destiné à informer l'intéressée des dates pendant lesquelles elle serait amenée à travailler conformément aux obligations conventionnelles, pour la période du 4 septembre 2007 au 3 juillet 2008 du calendrier de la zone A, et à lui ouvrir la possibilité d'un éventuel reclassement dans une filiale du groupe sur Rhône Alpes Auvergne pour tout ou partie de chacune des périodes de vacances scolaires non travaillées, les autres conditions prévues au contrat de travail intermittent de cette salariée restant inchangées et les congés payés devant obligatoirement être pris pendant les périodes non travaillées (pièce n° 7 du dossier de l'intimée) : si ce document ne porte pas la signature de Nora X..., il peut être objectivement admis qu'ayant été adressé à celle-ci avec une lettre d'accompagnement permettant d'anticiper sur des possibilités de reclassement pendant les périodes de vacances scolaires, cette mise à jour des périodes travaillées au cours de l'année scolaire 2007/ 2008 ait été effectivement portée à la connaissance de la salariée au début de l'année scolaire 2007/ 2008, dans les conditions définies au dernier alinéa de l'article 3 de l'accord du 14 juin 1993, puisque l'employeur, qui a produit au surplus les horaires de travail 2007/ 2008 concernant notamment Nora X... et comportant la répartition journalière de son horaire hebdomadaire de 30 h 16'sur quatre jours (pièce n° 8 du dossier de l'intimée), est recevable à rapporter la preuve de ce que la salariée ne pouvait se considérer comme étant dans l'impossibilité de prévoir à l'avance le rythme de travail auquel elle serait astreinte ou comme tenue de se tenir constamment à la disposition de l'employeur et que les partenaires sociaux signataires de l'accord n'ont renvoyé à un modèle de document d'information annexé à l'accord collectif qu'à titre indicatif, suivant la formulation de la clause relative à cette obligation d'information ; que ans l'intervalle, si l'employeur n'a pu verser aux débats aucun autre document d'information sur les périodes susceptibles d'être travaillées par Nora X... ai cours des années scolaires 2003/ 2004 et 2005/ 2006, c'est ajuste titre que la SAS Compass Group France lui oppose l'ensemble des avenant à son contrat de travail régularisés pou lui permettre d'être mise temporairement à la disposition d'une autre entreprise de restauration collective contractuellement liée à son employeur, de manière à harmonise sureffectif de l'une et sous effectif de l'autre pendant certaines périodes correspondant 1 plus souvent aux vacances scolaires, suivant les modalités et conditions définies par l'article 8 de la convention collective nationale du 20 juin 1983 étendue, texte modifié pa avenant du 19 septembre 2001, ou encore de travailler pendant les vacances scolaires a \ sein de l'unité de travail constituant son lieu d'affectation contractuel habitue ! conformément à la possibilité ouverte par l'article 3 de l'avenant n° 1 du 21 juin 1994, l'accord national du 14 juin 1993 (pièces n° 30 et 31 du dossier de l'appelante) ; que c'est ainsi qu'au cours de la période à laquelle se rapportent les prétentions de l'appelante à compter du 1er janvier 2003 compte tenu de la prescription quinquennale, Nora X... a pu effectivement travailler : au cours des vacances de Noël 2002/ 2003, jusqu'au 3 janvier 2003, au sein de l'établissement français du sang à Lyon 7eme pour le compte de la SA EUREST, pendant les vacances d'hiver 2003, successivement au lycée Descartes le 1er mars 2003, puis à l'établissement français du sang, du 3 au 7 mars 2003, pendant les vacances de Pâques 2003, du 28 avril au 2 mai 2003, à l'établissement français du sang, pendant les vacances d'été 2003, à l'établissement français du sang, du 28 juillet au 22 août 2003 ; pendant les vacances de Toussaint 2003, le 5 novembre 2003, à l'établissement français du sang ; pendant les vacances de Noël 2003/ 2004, du 29 décembre 2003 au 2 janvier 2004 à l'établissement français du sang ; pendant les vacances d'hiver 2004, à l'établissement français du sang, le 18 février 2004 ; du 2 novembre au 2 décembre 2005, du 3 décembre au 16 décembre 2005, du 19 décembre 2005 au 2 janvier 2006, du 3 janvier au 6 janvier 2006, à l'établissement français du sang ; qu'au demeurant, alors que l'accord RTT applicable au personnel de statut employé de la société SCOLAREST fixait à 1594 heures par an, par l'effet d'un octroi de jours de repos supplémentaires, la nouvelle durée annuelle de travail applicable aux salariés à temps complet, Nora X... verse encore à son dossier (pièce n° 3 8) une attestation délivrée par la SAS Compass Group France, comptabilisant le nombre de ses heures travaillées a 1 420, 57 heures en 2004 et à 1 362, 79 heures en 2005, soit un volume constamment inférieur à un temps complet, sans remettre en cause aucun de ces deux chiffres, au regard des éléments figurant sur les bulletins de paye qu'elle a également communiqués ; qu'iI peut donc se déduire des éléments tirés de ces constatations, ainsi que le propose la SAS Compass Group France elle-même, que Nora X... a conservé toute latitude d'organiser son emploi du temps, pour s'engager dans le cadre de détachements temporaires auprès de la SA EUREST quasi exclusivement et travailler au sein d'une unité de travail relevant du secteur de la santé, aux termes des avenants figurant à son dossier, et ce, au cours de périodes qui coïncidaient en tout ou partie avec des vacances scolaires et pendant lesquelles cette salariée n'était donc plus tenue ipso facto de travailler à son lieu d'affectation contractuel ni de se tenir constamment à la disposition de la SAS Compass Group France tout au long des deux années scolaires 2003/ 2004 et 2005/ 2006 : ces éléments précis et concordants, ainsi que le cantonnement de la durée annuelle de travail effectif de la salariée en deçà de la durée arrêtée conventionnellement pour un emploi à temps complet (mais en donnant son accord, avec la signature des avenants, à un dépassement de plus du tiers de la durée annuelle minimale contractuelle de 900 heures, conformément à l'article L 3123-34 du code du travail), permettent de se convaincre de ce que l'emploi occupé par Nora X... au sein de l'unité de travail de restauration scolaire du lycée René Descartes de Saint Genis Laval a continué à comporter une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées et s'est poursuivi dans des conditions conformes au régime légal et au dispositif conventionnel du travail intermittent ; qu'au cours de l'année scolaire 2004/ 2005, il se vérifie, à l'examen de ses bulletins de paie, que Nora X... a travaillé mensuellement un nombre d'heures variant de 93, 79 heures ou 93, 28 heures en janvier puis en février 2005 à 148, 37 heures (dont 24 heures complémentaires n'excédant pas le seuil conventionnel du quart de la durée minimale contractuelle) en juin 2005, de telle sorte que la moyenne d'heures mensuellement travaillées s'établissait à 118, 44 heures pendant cette même année, sans que cette salariée ne fasse état d'aucune erreur ni d'aucune omission dans la comptabilisation tout aussi bien des heures effectuées que des journées d'absence spécifiquement répertoriées dans une colonne intitulée « incident », dans un encadré à droite de ses bulletins de paie sous la dénomination « informations journalières », au titre des journées de repos RTT, de vacances scolaires, de maladie (huit jours en janvier 2005), d'absences non payées et de congés payés ; quand bien même cette salariée ne semble pas en avoir fait usage effectivement pour postuler à un autre emploi dans une unité de travail distincte, il s'avère exclu que pendant cette année scolaire 2004/ 2005, son activité ait jamais pu ressortir d'un emploi permanent dans le service de restauration collective du lycée René Descartes et qu'il ne lui ait pas été possible de conserver la maîtrise de son emploi du temps ; qu'il en est allé de même au cours de l'année scolaire 2006/ 2007 : l'analyse des bulletins de paie délivrés à l'intimée objective que le nombre d'heures mensuellement travaillées par elle a oscillé entre 104, 28 heures en février 2007 et 144, 97 heures en mars 2007, sans jamais lui imposer d'accomplir un nombre d'heures complémentaires supérieur à 20 par mois, et que la moyenne des heures travaillées pendant cette même année scolaire s'est établie à 125, 24 heures par mois, alors que les périodes de vacances scolaires ont coïncidé pour elle avec des journées non travaillées et/ ou à des congés payés (notamment pour les vacances de février et pour les vacances de Pâques 2007) ; qu'en définitive, dans la mesure où le contrat de travail de Nora X... conclu conformément aux exigences légales et aux clauses spécifiques de l'accord collectif national du 14 juin 1993 s'est réellement exécuté, au cours de l'intervalle de temps non couvert par la prescription quinquennale entre janvier 2003 et décembre 2008, suivant des modalités de répartition de son emploi du temps entre périodes travaillées et périodes non travaillées qui ont laissé subsister à l'avantage de cette salariée une marge de disponibilité suffisante pour compléter son activité professionnelle et sa rémunération, le cas échéant, à la faveur d'un autre emploi également à temps partiel, ou à défaut pour conserver du temps réservé à sa vie personnelle, sans qu'elle se soit véritablement trouvé soumise aux contraintes aléatoires de commandes inattendues reçues de son employeur au-delà des prévisions contractuelles, il ne peut être considéré que l'emploi occupé par l'intéressée ait jamais pu se développer, sinon se dévoyer, au-delà de la nécessité concrète de pourvoir à un emploi à temps complet impliquant par nature une intermittence, de telle sorte que la demande tendant à une requalification de ce contrat de travail doit être rejetée et que Nora X... doit être déboutée corollairement de sa demande en paiement de rappels de salaires, d'une indemnité compensatrice de congés payés et d'un complément de prime de 13e mois ».
ALORS QUE le contrat de travail intermittent est un contrat écrit comprenant une alternance de période travaillées et non travaillées qui doit mentionner, notamment, la durée annuelle minimale de travail du salarié et la répartition des heures de travail à l'intérieur des périodes travaillées ; qu'il en résulte qu'en l'absence de l'une ou l'autre de ces mentions dans le contrat, ce dernier est présumé à temps plein ; qu'il appartient alors à l'employeur qui soutient que le contrat est intermittent d'établir que le salarié connaissait à l'avance les jours auxquels il devait travailler et selon quels horaires, et qu'il n'était pas obligé de se tenir constamment à sa disposition ; qu'en déboutant Madame X... de sa demande en requalification de son contrat de travail intermittent en un contrat de travail à temps plein après avoir constaté que pour les années scolaire 2003/ 2004 et 2005/ 2006 elle devait, en priorité pendant les périodes d'enseignement mais pas seulement, effectuer sa prestation de travail au Lycée Descartes, et qu'elle était détachée, pendant les périodes de vacances scolaires mais également pendant l'année, auprès d'une autre entreprise contractuellement liée à la société Compass Group, sans qu'elle n'ait été à l'avance informée de ses horaires de travail, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations desquelles il s'évinçait qu'à défaut de périodes non travaillées clairement définies et d'information donnée à l'avance sur ses heures de travail, la salariée se tenait en permanence à la disposition de l'employeur, a violé les articles L. 3123-31 et L. 3123-33 du Code du travail.
ALORS QUE la variation des horaires d'un salarié intermittent ne lui permet pas de prévoir à l'avance à quel rythme il devra travailler chaque mois ; qu'en jugeant que l'employeur apportait la preuve de ce que Madame X... connaissait à l'avance, les jours et les horaires auxquels elle devait travailler sur les années 2003/ 2004 et 2005/ 2006, sans avoir recherché si les variations de ses horaires ne l'auraient pas contrainte à se tenir à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3123-31 et L. 3123-33 du Code du travail.
ALORS QUE lorsque le contrat de travail intermittent ne répond pas aux exigences de l'article L. 3123-33 du Code du travail, l'employeur qui entend renverser la présomption de contrat à durée indéterminée de droit commun, doit établir que le salarié a eu la possibilité de connaître à l'avance son rythme de travail sur l'année et ne s'est pas tenu en permanence à sa disposition ; que cette preuve ne peut résulter des mentions figurant aux bulletins de salaire, nécessairement établis postérieurement à l'exécution du contrat de travail du salarié ; qu'en se fondant sur les seules mentions figurant sur les bulletins de salaires de Madame X... pour les années scolaires 2004/ 2005 et 2006/ 2007, la cour d'appel qui n'a pas constaté que l'employeur apportait la preuve de ce que la salariée avait été en mesure de prévoir à l'avance ses rythmes de travail sur l'année et qu'elle ne s'était pas tenue en permanence à sa disposition, a violé les articles L. 3123-31 et L. 3123-33 du Code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X... de sa demande en paiement d'une rémunération majorée pour les heures supplémentaires effectuées au cours du mois de novembre 2005 ;
AUX MOTIFS QU'« étant précisé que les dispositions du § 4. de l'article 5 de l'accord collectif national du 14 juin 1993 restreignent la possibilité d'effectuer des heures complémentaires à la demande de l'employeur au quart de la durée minimale de travail prévu au contrat, à l'instar de l'article 7. 1 de l'accord RTT applicable au personnel de statut employé de la SAS SCOLAREST, que toutefois, la majoration des heures complémentaires effectuées au-delà du 10e de cette durée doit s'opérer au taux de 30 %, en vertu du troisième alinéa du § 4 de l'article 5 de l'accord national, Nora X... ne peut prétendre au paiement d'une majoration au titre d'heures supplémentaires, pour avoir effectué, au cours du mois de novembre 2005, 30 heures figurant à juste titre comme heures complémentaires sur son bulletin de paie de ce mois mais tout au plus à une majoration de 30 % appliquée à la rémunération du différentiel entre ce total mensuel d'heures complémentaires et le 10e de la durée contractuelle, de telle sorte que sa créance peut être liquidée comme suit : (30 h-12, 41 h) x (8, 04 € x 30 %) = 42, 43 €, outre une indemnité compensatrice de congés payés de 4, 24 € ».
ALORS QUE les heures supplémentaires effectuées par un salarié intermittent doivent être décomptées par semaine travaillée ; qu'en s'en tenant à l'application de l'article 5 § 4 de l'accord national du 14 juin 1993 qui fixe les modalités de rémunération des heures complémentaires du salarié intermittent, et en omettant de procéder à un décompte sur la semaine, des heures de travail accomplies par Madame X... au mois de mars 2005 qui, au-delà de la durée légale hebdomadaire de travail, auraient dû être qualifiées d'heures supplémentaires, la cour d'appel a violé, par fausse application, les articles L. 3123-31 et L. 3123-34 du Code du travail
ALORS QUE constitue une violation du principe « à travail égal, salaire égal », en ce qu'il institue une différence de traitement non justifiée, des salariés intermittents par rapport aux salariés travaillant à temps plein, le non paiement des heures de travail accomplies au-delà de la durée légale, en heures supplémentaires ; qu'en comptabilisant toutes les heures de travail effectuées par Madame X... au-delà de la durée contractuelle en heures complémentaires sans appliquer, aux heures accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire, le régime des heures supplémentaires, la cour d'appel a violé « le principe à travail égal, salaire égal » et l'article L. 3123-36 du Code du travail.
Sur le principe selon lequel le contrat de travail intermittent ne constitue pas, en soi, une annualisation du temps de travail, dans le même sens que :Soc., 16 juin 2010, pourvoi n° 08-43.244, Bull. 2010, V, n° 142 (cassation partielle)