Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué (Paris, 4 octobre 1990), que la société Rowntree Mackintosh, titulaire d'une marque constituée par les caractéristiques spécifiques d'emballage (boîte cylindrique en carton rigide comportant à son extrémité un bourrelet), déposée le 26 janvier 1989, enregistrée sous le numéro 1 528 319, pour désigner les produits dans la classe 30, notamment les produits de confiserie et de chocolaterie, a assigné la société Mars alimentaire (société Mars) en contrefaçon ou imitation illicite de la marque et concurrence déloyale ;
Sur le premier moyen pris en ses trois branches :
Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré valable la marque alors, selon le pourvoi, d'une part, que la cour d'appel ne pouvait, sans méconnaître les conséquences légales de ses propres constatations et violer, ce faisant, les articles 1 et 3 de la loi du 31 décembre 1964, valider une marque de combinaison dont l'un des éléments, à savoir l'aspect rigide du conditionnement, est " dû " au carton, après avoir admis que " l'emploi du carton " ne pouvait être protégé à titre de marque ; alors, d'autre part, que l'arrêt viole également les articles 1 et 3 de la loi de 1964 en faisant intervenir, pour asseoir sa décision, le fait que dans l'esprit du public la distinctivité du conditionnement en cause est étroitement associée à la dénomination Smarties, cet élément étranger aux éléments constitutifs de la marque telle que déposée ne pouvant valablement intervenir dans l'appréciation de celle-ci ; alors, enfin, que la cour d'appel ne pouvait comme elle l'a fait, prendre en considération dans son appréciation du caractère distinctif de ladite marque, en dehors de la période transitoire prévue lors de la promulgation de la loi du 31 décembre 1964, un usage antérieur au dépôt ; que l'arrêt viole à cet égard les articles 4 et 35 de ladite loi ;
Mais attendu que la cour d'appel, a, par motifs propres et adoptés, retenu, souverainement, que la combinaison du cylindre, de l'aspect rigide dû au carton et de la forme très particulière de l'extrémité, constituait la distinctivité du conditionnement déposé à titre de marque et a pu déduire, de ces seules constatations et appréciations, que la marque litigieuse était valable ; d'où il suit que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;
Sur le second moyen pris en ses quatre branches :
Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli l'action en contrefaçon alors, selon le pourvoi, d'une part, qu'en raison de sa finalité intrinsèque et des conséquences qui s'y attachent, la publication de l'enregistrement de la marque inclut nécessairement les modalités portant effectivement cet enregistrement à la connaissance des tiers ; qu'en en décidant autrement pour ne s'attacher qu'à la date portée sur le numéro du Bulletin officiel de la propriété industrielle (BOPI) destiné à faire état dudit enregistrement, l'arrêt viole les articles 8 et 25 de la loi du 31 décembre 1964 et l'article 16 du décret du 27 juillet 1965 ; alors, d'autre part, que la cour d'appel omet d'examiner le moyen pris de ce que, selon les déclarations du directeur de l'INPI, ce numéro du BOPI n'était même pas imprimé à la date dont s'agit, et de surcroît par conséquent à la date des faits argués de contrefaçon ; que l'arrêt est, quant à ce, entaché d'un défaut de réponse aux conclusions de la société Mars alimentaire, en violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; alors en outre, que pour les mêmes raisons, l'arrêt est entaché d'une violation des articles 8 et 25 de la loi du 31 décembre 1964 et de l'article 16 du décret du 27 juillet 1965 ; alors enfin, que la cour d'appel prive son arrêt de base légale au regard des dispositions de l'article 25 de la loi du 31 décembre 1964 en ne constatant pas dans les motifs précités l'existence, après la notification du 16 novembre 1989, d'un fait de contrefaçon imputable à la société Mars alimentaire ;
Mais attendu que la cour d'appel, après avoir rappelé que le Bulletin officiel de la propriété industrielle (BOPI) contenant la publication de l'enregistrement de la marque litigieuse portait la date du 29 octobre 1989, seule date devant être prise en compte pour l'application des articles 8 et 25 de la loi du 31 décembre 1964, a retenu que la marque était opposable à la société Mars alors qu'au surplus il était établi que la société Rowntree avait adressé à celle-ci, le 10 octobre 1989, une mise en garde, avait fait procéder le 31 octobre 1989 à un constat et avait adressé une copie du certificat d'identité de la marque reçue par la société Mars le 16 novembre 1989 ; que la cour d'appel répondant en les rejetant aux conclusions prétendument délaissées, a décidé exactement que la société Rowntree était en droit de faire constater des actes de contrefaçon le 17 novembre 1989 ; d'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi
A RAPPROCHER :
 (1°).
 Chambre commerciale, 1976-02-16 , Bulletin 1976, IV, n° 50 (2), p. 45 (rejet).<br/>