LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 28 janvier 2016 ), que Mme Z... et M. Y... ont consenti un bail commercial à la société d'Arsine en l'autorisant à donner en location-gérance le fonds de commerce exploité dans les locaux ; qu'après avoir obtenu judiciairement une dispense à l'obligation d'exploitation personnelle du fonds pendant le délai prévu par l'article L. 144-3 du code de commerce, la société d'Arsine a conclu plusieurs contrats de location-gérance, dont en dernier lieu avec Mme C... et MM. A... et B... ; qu'invoquant le non-respect par la société d'Arsine de ce délai, Mme Z... et M. Y... l'ont assignée ainsi que les locataires-gérants en nullité du contrat ;
Attendu que la société d'Arsine fait grief à l'arrêt d'annuler ce contrat alors, selon le moyen, que le preneur qui a obtenu l'autorisation du président du tribunal de grande instance de concéder une location-gérance avant d'avoir exploité le fonds de commerce pendant deux années n'a pas à obtenir une nouvelle autorisation avant la conclusion d'un contrat de location-gérance ultérieur; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel, qui a ajouté à la loi une condition qu'elle ne prévoit pas, a violé les articles L. 144-3 et L. 144-4 du code de commerce ;
Mais attendu qu'après avoir constaté que la dispense de la condition d'exploitation exigée par l'article L. 144-3 du code de commerce avait été accordée à la société d'Arsine, qui s'était prévalue de l'état de santé de sa gérante, pour "cette location-gérance", et relevé que cette dispense qui avait été ainsi donnée en considération d'éléments factuels rendant alors impossible l'exploitation personnelle du fonds, n'était pas définitive de sorte qu'il appartenait à la société d'Arsine d'en réitérer la demande avant la conclusion de chaque contrat de location-gérance, la cour d'appel a pu en déduire qu'en l'absence de dispense obtenue pour le contrat en cours, celui-ci était nul ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi  ;
Condamne la société d'Arsine aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize septembre deux mille dix-sept.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Haas, avocat aux Conseils, pour la société d'Arsine
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR prononcé la nullité du contrat de locationgérance en cours conclu entre la société d'Arsine et les consorts A..., B... et C... ;
AUX MOTIFS QUE, selon l'article L. 144-3 du code de commerce, les personnes physiques ou morales qui concèdent une location-gérance doivent avoir exploité pendant deux années au moins le fonds où l'établissement artisanal mis en location-gérance ; que l'article L. 144-4 prévoit toutefois que « le délai prévu par l'article L. 144-3 peut être supprimé ou réduit par ordonnance du président du tribunal de grande instance rendue sur simple requête de l'intéressé, le ministère public entendu, notamment lorsque celui-ci justifie qu'il est dans l'impossibilité d'exploité son fonds personnellement ou par l'intermédiaire de préposés »; que la nullité de la convention de location-gérance conclue en méconnaissance des délais prévus à l'article L. 144-3 et sans autorisation judiciaire est une nullité absolue et d'ordre public qui peut être invoquée par tout intéressé et qui n'est pas susceptible de régularisation ; qu'il est établi que, pour le premier contrat de location-gérance conclu le 4 novembre 2003, se prévalant de l'état de santé de sa gérante, la société d'Arsine a, par une ordonnance du 6 novembre 2003 du président du tribunal de grande instance de Gap, été dispensée de la condition exigée par l'article L. 144-3 du code de commerce et « autorisée en conséquence à procéder à cette location-gérance » ; qu'il n'est pas contesté qu'elle a donné par la suite son fonds en location-gérance sans nouvelle dispense du respect du délai de deux ans et notamment en novembre 2011 à MM. A..., B... et Mme C... ; que la dispense fondée sur l'article L. 144-4 du code de commerce n'est pas définitivement acquise à la locataire-gérante puisque donnée en considération d'éléments factuels rendant impossible l'exploitation personnelle à la date de la requête ; qu'il appartenait par conséquent à la société d'Arsine de solliciter du président du tribunal de grande instance une dispense d'exploitation avant la conclusion de chaque contrat de location-gérance, étant observé que l'autorisation judiciaire est postérieure à la première location-gérance conclue le 4 novembre 2003 ; que, par conséquent, le contrat de location-gérance conclu en violation des conditions exigées du loueur est atteint d'une nullité absolue ;
ALORS QUE le preneur qui a obtenu l'autorisation du président du tribunal de grande instance de concéder une location-gérance avant d'avoir exploité le fonds de commerce pendant deux années n'a pas à obtenir une nouvelle autorisation avant la conclusion d'un contrat de location-gérance ultérieur ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel, qui a ajouté à la loi une condition qu'elle ne prévoit pas, a violé les articles L. 144-3 et L. 144-4 du code de commerce.