LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., engagée le 15 mai 1995 par M. Z... en qualité de pharmacienne d'officine à temps partiel, occupait en dernier lieu les fonctions de pharmacienne adjointe titulaire pour une durée de 20 heures par semaine ; qu'elle a été licenciée pour motif économique par lettre du 24 juillet 2007 ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le second moyen :
Vu les articles L. 1233-5 et L. 3123-11 du code du travail ;
Attendu que pour refuser de faire droit aux demandes de Mme X..., l'arrêt retient que l'employeur ne pouvait légalement se dispenser d'un pharmacien à temps plein et que M. Y..., seul à occuper un emploi de la même catégorie que la salariée, devait donc être maintenu dans son poste, même s'il avait une moindre ancienneté ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui ne pouvait se fonder sur la qualité de salariée à temps partiel de Mme X... pour décider qu'elle devait être licenciée de préférence à un salarié à temps complet, a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 7 décembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne M. 
Z... 
aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à Mme X... épouse A... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juillet deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour Mme X... épouse A...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR débouté Madame A... de l'intégralité de ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE selon l'article L. 1233-3 du Code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié, résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ; qu'en application de ces dispositions, la réorganisation de l'entreprise peut justifier le licenciement d'un salarié pour motif économique si elle est nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; que si le motif économique du licenciement doit s'apprécier à la date du licenciement, il peut être tenu compte d'éléments postérieurs pour cette appréciation ; qu'en l'espèce, convoquée par lettre du 29 mai 2007 à un entretien préalable fixé au 12 juin 2007 et reporté au 21 juin 2007, la salariée a été licenciée par lettre du 24 juillet 2007 ainsi motivée : « Nous vous informons que nous sommes contraints de vous licencier pour motif économique, en raison de la baisse de notre activité. En effet le chiffre d'affaires TTC a régressé de 12, 63 % entre la période du 1er août 2005 au 31 juillet 2006 et du 1er août 2006 au 30 juin 2007. Afin de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise, nous avons décidé de supprimer votre emploi. Nous vous confirmons que nous n'avons pu dégager une quelconque mesure de reclassement, fût-ce par voie de modification substantielle de votre contrat de travail (...) » ; que contrairement aux dires de l'appelante, l'employeur indiquant qu'avant de convoquer la salariée à un entretien préalable au licenciement, il a pris soin d'informer celle-ci, le 25 mai 2007, en présence de son expert-comptable, des raisons économiques qui le contraignaient à envisager une suppression de poste, il ne résulte pas de ces explications la reconnaissance par l'employeur de ce qu'il a alors notifié verbalement à la salariée son licenciement ; que par ailleurs, l'attestation de Monsieur Y..., pharmacien collègue de travail de Madame A..., dans laquelle le témoin déclare qu'il n'a pas été convoqué à cette réunion, ainsi que l'arrêt de travail prescrit à la salariée à compter du 30 mai 2007, ne suffisent pas à établir que, le 25 mai 2007, l'employeur a notifié à celle-ci son licenciement verbal ; que pour preuve du bien-fondé du motif économique invoqué dans la lettre de licenciement, l'employeur verse divers éléments, non discutés par la salariée, dont il résulte que la situation économique du secteur d'activité de la pharmacie d'officine s'est dégradée à partir de l'année 2006, à la suite du " plan médicament ", et que cette dégradation s'est poursuivie au cours des années postérieures, notamment en raison de la réduction du volume de prescriptions des médecins généralistes, mettant en péril bon nombre d'officines ; que concernant la situation de son entreprise, l'employeur communique des documents comptables faisant notamment ressortir la baisse constante de son résultat net depuis le 31 juillet 2005, celui-ci étant passé de 148. 029  au 31 juillet 2005, à 144. 778  au 31 juillet 2006, 133. 047  au 31 juillet 2007 et 118. 291  au 31 juillet 2008, en sorte que le solde disponible net annuel lui revenant à titre personnel a été réduit de 34. 349  au 31 juillet 2005 à 9. 839  au 31 juillet 2007, concomitamment au licenciement de Madame A... ; que ces éléments ne sont pas précisément contestés par la salariée, celle-ci se bornant à faire valoir que la situation de la pharmacie n'était pas alarmante et aurait permis d'assumer la charge de son emploi, alors que, pour constituer un motif économique de licenciement, la réorganisation de l'entreprise, destinée à sauvegarder sa compétitivité, n'implique pas l'existence de difficultés économiques actuelles, mais a pour objet d'anticiper des difficultés prévisibles ; qu'il est ainsi établi que la réorganisation de l'entreprise était nécessaire pour assurer la sauvegarde de sa compétitivité ; que selon l'article L. 123 3-4 du Code du travail, le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient ; que le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent ; qu'à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure ; que les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises ; qu'en l'espèce, l'employeur justifie par la production de son registre du personnel et nonobstant les trois heures supplémentaires effectuées chaque semaine par Monsieur Y..., pharmacien employé à temps complet, qu'aucun poste vacant sur lequel il aurait pu reclasser la salariée n'était disponible, l'effectif de la pharmacie ne se composant, outre Monsieur Y..., que de Madame B..., préparatrice et Madame C..., aide-préparatrice ; qu'en conséquence, le jugement qui a dit ce licenciement justifié par une cause réelle et sérieuse et qui a débouté la salariée de ses demandes à ce titre sera confirmé ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE l'article 1233-3 du Code du travail qui donne les dispositions applicables à toute rupture du contrat de travail résultant de l'une des causes constituant un motif économique ; que le Conseil constate qu'il y a bien eu lieu à suppression du poste de travail de Madame A... ; que tant les débats, que les pièces produites par l'employeur permettent au Conseil de s'assurer de la réalité des difficultés économiques tant au regard de la baisse du chiffre d'affaires depuis 2005, que la baisse du résultat au cours des quatre dernières années ; que de son côté Mme A... indique que la pharmacie ne faisait face tout au plus qu'à un ralentissement de son activité ; qu'une telle démonstration ne saurait prospérer au vu des documents comptables produits, et sur lesquels Mme A... fonde également sa démonstration ; que Mme A... se livre à une analyse particulière des chiffres de la pharmacie lesquels confirment en de nombreux points la détérioration du chiffre d'affaires et du résultat en cherchant à leur donner une origine liée à la gestion opérée par Monsieur 
Z... 
; que ce n'est pas la qualité de la gestion de la pharmacie qui est jugée, mais l'existence réelle de difficultés économiques ayant entraîné la suppression du poste de Madame A... ; que la comparaison des performances de la pharmacie 
Z... 
avec la moyenne nationale ne saurait être de nature à démontrer l'inexistence des difficultés propres à la pharmacie 
Z... 
; que Mme A... fait état d'une absence de proposition de reclassement ; qu'au sein de la pharmacie, outre le poste de Mme A..., seuls trois autres postes subsistaient, de sorte qu'aucun autre poste n'était disponible ; que la pharmacie démontre dans ses écritures qu'elle a respecté les dispositions de l'article 321-1 du Code du travail ; que Mme A... reproche à son employeur de ne pas lui avoir fait bénéficier d'une priorité de réembauchage ; que toutefois, pour bénéficier d'une priorité de réembauchage Mme A... aurait dû en faire la demande écrite dans l'année qui suit son licenciement ; que Mme A... soutient qu'elle aurait été licenciée verbalement quatre jours avant l'envoi de la lettre de convocation à l'entretien préalable ; que cette affirmation repose uniquement sur la réunion organisée suite à la visite de l'expert comptable venu exposer à l'ensemble des salariés les graves difficultés que rencontrait la pharmacie ; qu'en conséquence les demandes de Mme A... ne sauraient prospérer, le licenciement que la pharmacie a effectué ayant bien une cause économique et les procédures ayant été respectées ;
1) ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond doivent examiner les éléments de preuve versés aux débats par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour établir l'existence du licenciement verbal dès le 25 mai 2007, la salariée se prévalait non seulement de son arrêt de travail dès après cette date, des déclarations de l'employeur au cours de la procédure et de l'attestation d'un autre salarié, mais encore du courrier de l'employeur du 19 juin 2007 dans lequel il justifiait la présence de l'expert comptable lors de l'entretien du 25 mai par le fait qu'il devait « répondre à toutes vos interrogations sur la situation économique de l'entreprise », ce qui n'avait de sens que parce que le licenciement économique était acquis et annoncé dès cette date ; qu'en omettant d'examiner cet élément de preuve, la Cour d'Appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
2) ALORS QUE les juges du fond doivent répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la salariée faisait valoir qu'à l'issue de son congé maladie, lorsqu'elle s'était présentée le 28 juin 2007 pour reprendre le travail, à une date où le licenciement n'avait pas été régulièrement notifié par écrit, l'employeur l'avait renvoyée chez elle, la lettre de licenciement n'ayant été adressée que près d'un mois plus tard, le 24 juillet 2007 (conclusions d'appel page 2 avant dernier paragraphe) ; qu'en écartant l'existence d'un licenciement verbal antérieur à la notification de la lettre de licenciement sans répondre à ces conclusions, la Cour d'Appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
3) ALORS par ailleurs QUE si elle n'est pas justifiée par une mutation technologique ou des difficultés économiques, une réorganisation de l'entreprise ne constitue un motif économique de licenciement que si elle est nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité ; qu'une telle nécessité n'est pas caractérisé en l'état d'une simple baisse des résultats dès lors que l'activité reste significativement bénéficiaire ; qu'en jugeant en l'espèce fondé le licenciement de Madame A... au prétexte d'une baisse des résultats de l'entreprise de 148. 029 euros en 2005 à 118. 291 euros en 2008, soit une baisse de seulement 5 % par an en moyenne, l'activité restant largement bénéficiaire s'agissant d'une officine de pharmacie exploitée en nom personnel, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du Code du travail ;
4) ALORS QUE si elle n'est pas justifiée par une mutation technologique ou des difficultés économiques, une réorganisation de l'entreprise ne constitue un motif économique de licenciement que si elle est nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité ; qu'une telle nécessité ne peut être caractérisée par la diminution du solde disponible net revenant à l'entrepreneur après déduction de ses charges personnelles ; qu'en retenant en l'espèce fondé le licenciement de Madame A... au prétexte d'une baisse du solde disponible net revenant à Monsieur Z... après déductions de ses charges personnelles telles que ses remboursement d'emprunts, ses impôts sur le revenu ou les pensions alimentaires et prestations compensatoires mises à sa charge, conformément aux chiffres avancés par l'employeur, la Cour d'Appel s'est fondée sur un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du Code du travail ;
5) ALORS QUE les juges du fond doivent motiver leur décision et à ce titre préciser l'origine de leurs renseignements ; qu'en affirmant en l'espèce que le solde disponible net annuel avait été réduit de 34. 349  au 31 juillet 2005 à 9. 839  au 31 juillet 2007 sans dire d'où elle tirait ce renseignement, la Cour d'Appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
6) ALORS enfin QUE le licenciement économique d'un salarié n'est fondé que si tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ; qu'en l'espèce, la Cour d'Appel a elle-même constaté (arrêt page 5 § 1) qu'un autre salarié occupant un emploi de la même catégorie que celui de la salariée licenciée effectuait des heures supplémentaires pour trois heures par semaines ; qu'il s'en évinçait que l'employeur aurait pu proposer ces heures supplémentaires à titre de reclassement à la salariée licenciée, qui était déjà employée à temps partiel, et ainsi lui proposer un emploi pour un temps plus réduit au moins équivalent à celui des heures supplémentaires réalisées par l'autre salarié ; qu'en retenant au contraire qu'il n'existait aucune possibilité de reclassement, la Cour d'Appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 1233-4 du Code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR débouté Madame A... de l'intégralité de ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE la salariée n'est pas fondée à faire grief à l'employeur de ne pas avoir répondu à la lettre de son conseil du 12 octobre 2007, laquelle ne comportait pas une demande claire et non équivoque de communiquer les critères de l'ordre des licenciements ; que l'employeur fait valoir, sans être contredit, qu'il ne pouvait légalement se dispenser d'un pharmacien à temps plein et que Monsieur Y..., seul à occuper un emploi de la même catégorie que Madame A..., devait donc être maintenu dans son poste, même s'il avait une moindre ancienneté ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande relative à l'ordre des licenciements ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE Mme A... fait état d'une absence de proposition de reclassement ; qu'au sein de la pharmacie, outre le poste de Mme A..., seuls trois autres postes subsistaient, de sorte qu'aucun autre poste n'était disponible ; que la pharmacie démontre dans ses écritures qu'elle a respecté les dispositions de l'article 321-1 du Code du travail ; qu'en conséquence les demandes de Mme A... ne sauraient prospérer, le licenciement que la pharmacie a effectué ayant bien une cause économique et les procédures ayant été respectées ;
ALORS QUE les salariés à temps partiel bénéficient des mêmes droits que ceux reconnus aux salariés à temps plein par la loi ; que l'employeur ne peut faire le choix de licencier pour motif économique un salarié plutôt qu'un autre occupant un emploi de même catégorie au prétexte qu'il est employé à temps partiel ; que cependant, en l'espèce, la Cour d'Appel a retenu que l'employeur avait pu faire le choix de licencier Madame A... qui était employée à temps partiel dès lors que le seul autre salarié de sa catégorie était à temps plein et qu'il était nécessaire de conserver un emploi de pharmacien pour un temps plein ; qu'en statuant ainsi quand l'employeur devait déterminer le salarié à licencier en prenant en compte les critères visés à l'article L. 1233-5 du Code du travail, indépendamment de la durée d'emploi des salariés de même catégorie, et ensuite, le cas échéant, si le salarié à temps plein était désigné par les critères d'ordres, lui proposer un contrat à temps partiel, pour « compléter » l'emploi de la salariée non désignée par les critères d'ordre, puis en cas de refus, proposer à la salariée à temps partiel de passer à temps plein ou encore procéder à une embauche pour pourvoir le demi-poste, la cour d'appel a violé par refus d'application les articles L. 1233-5 et L. 3123-11 du Code du travail.
Sur le  respect des critères d'ordre des licenciements entre des salariés à temps partiel et des salariés à temps plein en matière de licenciement économique, à rapprocher :Soc., 3 mars 1998, pourvoi n° 95-41.610, Bull. 1998, V, n° 113 (cassation partielle)