LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile :
Vu l'article 6 de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999, étendue par arrêté du 2 mars 2000, ensemble l'article L. 3171-4 du code du travail ;
Attendu, selon le premier de ces textes, que la présence de nuit, compatible avec un emploi de jour, s'entend de l'obligation pour le salarié de dormir sur place dans une pièce séparée, sans travail effectif habituel, tout en étant tenu d'intervenir éventuellement dans le cadre de sa fonction, que cette présence de nuit sera prévue au contrat et rémunérée pour sa durée par une indemnité forfaitaire dont le montant ne pourra être inférieur à 1/6 du salaire conventionnel versé pour une même durée de travail effectif, que cette indemnité sera majorée en fonction de la nature et du nombre des interventions, que si le salarié est appelé à intervenir toutes les nuits à plusieurs reprises, toutes les heures de nuit sont considérées comme des heures de présence responsable ; qu'en vertu du second, lequel est applicable en cas de litige sur l'existence et le nombre des interventions, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., épouse Y..., a été engagée à compter du 1er septembre 2004 en qualité d'assistante de vie par Christian Z... ; que ce dernier est décédé le 2 janvier 2006 ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale de demandes à l'encontre de sa veuve, Mme A... ;
Attendu que pour débouter la salariée de sa demande de complément de salaire, l'arrêt retient que celle-ci affirme, sans apporter le moindre élément de preuve, qu'elle intervenait toutes les nuits à plusieurs reprises, qu'en raison de la présence de Mme A... auprès de son époux et faute d'indication sur les besoins d'assistance de ce dernier, la salariée ne peut revendiquer que les dix heures de présence de nuit soient considérées comme des heures de présence responsable ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si la salariée produisait des éléments de nature à étayer sa demande, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 2 septembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;
Condamne Mme A... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme A... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Vincent et Ohl, avocat aux Conseils, pour Mme Y...
En ce que l'arrêt attaqué infirme le jugement condamnant Mme Z... à verser à l'exposante dont la moyenne mensuelle des salaires est de 1 463,63 euros, les sommes de 8 532 euros à titre de complément de salaire et 853 euros au titre des congés payés afférents et déboute l'exposante de toutes ses demandes.
Aux motifs que le contrat de travail en date du 1er octobre 2004 prévoit que Mme Y... est engagée en qualité d'"assistante de vie catégorie employés-personnel d'exécution", que son salaire de base est fixé à "7,61 euros brut de l'heure (grille employée de maison niveau 3)"; que ces mentions sont reportées sur les bulletins de paie ; que l'avenant au contrat de travail signé le 27 mai 2005 modifie le contrat initial uniquement quant aux horaires de travail, qui sont fixés aux "lundi, mercredi, vendredi en 24 H sur 24", faisant ainsi passer l'emploi de la salariée d'un poste de jour, 3 heures le matin du lundi au vendredi, à un poste nécessitant une présence continue durant 24H pendant 3 jours par semaine ; qu'à compter du 1er mai 2005, Mme Y... a été payée sur la base de 156 H par mois avec une répartition entre les heures de présence responsable, 104 H, et les gardes de nuit, 52 H ; que, sur les 24 heures de présence journalière, il était prévu 2 heures de repos pris sous forme de 4H de repos en aprèsmidi, 2 mercredis sur 3 ; qu' il n'est pas contesté que la salariée travaillait trois jours par semaine de 8H à 22H, avec une interruption de 2 heures, soit 12 heures de travail de jour ; que le contrat de travail prévoit que Mme Y... avait en charge d'assister M. Z... dans les tâches de la vie quotidienne, ainsi que l'"entretien de la maison et le repassage" ; que si les tâches ménagères constituent du travail effectif, les tâches d'assistante de vie peuvent relever soit du travail effectif, soit des heures de présence responsable ; que l'article 3 de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur stipule que le contrat de travail précise la répartition entre les heures de travail effectif et les heures de présence responsable ; que cependant l'avenant du 27 mai 2005 ne prévoit pas cette répartition ; que sur ce point les parties sont contraires dans leurs affirmations sans apporter le moindre élément à l'appui de leurs prétentions ; qu'il y a lieu d'interpréter l'avenant du 27 mai 2005 au regard de la situation de l'espèce ; que Mme Y... a été engagée pour s'occuper de M. Z..., personne malade en fin de vie et assurer l'entretien de la maison où demeuraient M. Z... et son épouse ; que du1er septembre 2004 au 30 avril 2005 la salariée intervenait tous les jours durant 3 heures par jour ; qu'à compter du 1er mai 2005, Mme Y... n'intervenait que 3 jours par semaine, l'épouse de M. Z... assumant seule l'assistance à son mari durant les 4 autres jours de la semaine; qu'au vu des besoins du couple Z..., il apparaît que sur les 12 heures de présence de jour, seule une partie correspondait à un travail effectif, l'autre partie se limitant à une présence responsable ; que 6 heures doivent être considérées comme étant du travail effectif correspondante du travail ménager, et à l'aide apportée à M. Z... dans les tâches de la vie courante et 6 heures doivent être considérées comme du temps de présence effective durant lequel la salariée n'avait à intervenir qu'en cas de nécessité ; que selon l'article 3 a de la convention collective précitée une heure de présence responsable équivaut à 2/3 de 1 heure de travail effectif ; qu'il en résulte que 6 heures de présence responsable correspondent à 4 heures de travail effectif; qu'il est donc dû à Mme Y... 10 heures de travail effectif par-jour de présence, soit 30 heures par semaine et 129,90 heures par mois ; que Mme Y... effectuait 10 heures de présence de nuit de 22H à 8 H, 3 jours par semaine ; que l'article 6 de la convention collective précitée stipule , pour les emplois de niveau II et III, que "la présence de nuit, compatible avec un emploi de jour, s'entend de l'obligation pour le salarié de dormir sur place dans une pièce séparée, sans travail effectif habituel, tout en étant tenu d'intervenir éventuellement dans le cadre de sa fonction. Cette présence de nuit ne peut excéder 12 heures. Cette présence de nuit sera prévue au contrat et rémunérée pour sa durée par une indemnité forfaitaire dont le montant ne pourra être inférieur à 1/6 du salaire conventionnel versé pour une même durée de travail effectif Cette indemnité sera majorée en fonction de la nature et du nombre des interventions. Si le salarié est appelé c) intervenir toutes les nuits et plusieurs reprises, toutes les heures de nuit sont considérées comme des heures de présence responsable " ; que Mme Y..., qui exerçait un emploi de jour, était engagée au niveau III et dormait dans une pièce séparée de celle des époux Z..., même si elle ne disposait peut-être pas d'une chambre à elle ; qu'elle affirme, sans apporter le moindre élément de preuve, qu'elle intervenait toutes les nuits à plusieurs reprises ; qu'en raison de la présence de Mme Z... auprès de son époux et faute d'indication sur les besoins d'assistance de ce dernier, la salariée ne peut revendiquer que les 10 heures de présence de nuit soient considérées comme des heures de présence responsable ; que Mme Y..., qui, ayant moins de 3 ans d'ancienneté, devait bénéficier d'un salaire horaire brut de 8,48 euros, pouvait donc prétendre à une indemnité forfaitaire égale au minimum à 1/6 de 84,8 euros par nuit, soit 14,13 euros par nuit, soit 42,40 euros par semaine et 183,59  par mois ; que selon l'article 15 de la convention collective, les heures supplémentaires sont dues audelà de 40 heures de travail effectif par semaine, qu'il était donc dû à Mme Y... une rémunération correspondant à 30 heures de travail effectif par semaine au taux horaire de 8,48 euros, soit 254,40 euros par semaine et 1 101,55  par mois ; qu'à cette somme s'ajoute l'indemnité forfaitaire de 42,20 euros par semaine, soit 183,59  euros par mois, soit, un salaire mensuel brut de 1 285,14  ; qu'il résulte des fiches de paie versées aux débats que Mme Y... a perçu à compter du 1er mai 2005 une rémunération mensuelle brut supérieure à 1 285,14 euros par mois, qu'aucune somme ne lui reste due ; qu'elle sera déboutée de sa demande de rappel de salaire et de délivrance de documents administratifs modifiés ;
Alors d'une part que la demande de la salariée, assistante de vie, tendait au paiement d'un salaire correspondant à un travail effectif de jour et à une présence responsable de nuit ; que pour la rejeter, la Cour d'appel ne pouvait se fonder sur l'insuffisance de preuves rapportées par la salariée, quand l'exposante faisait valoir que le contrat de travail du 1er octobre 2004 avec avenant du 27 mai 2005 ne stipulait pas de partage entre les heures de travail effectif et les heures de présence responsable pour les heures de jour et ne prévoyait pas pour les heures de nuit une simple présence et non une présence responsable, que la salariée ne disposait pas d'une chambre personnelle et que l'employeur ne fournissait pas d'éléments de preuve sur les tâches confiées à la salariée ; que par suite la Cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil.
Alors d'autre part, que la demande de la salariée, assistante de vie, tendait au paiement d'un salaire correspondant à un travail effectif de jour et à une présence responsable de nuit ; que pour la rejeter, la Cour d'appel ne pouvait se fonder sur l'insuffisance de preuves rapportées par la salariée, quand l'exposante faisait valoir que le contrat de travail du 1er octobre 2004 avec avenant du 27 mai 2005 ne stipulait pas de partage entre les heures de travail effectif et les heures de présence responsable pour les heures de jour et ne prévoyait pas pour les heures de nuit une simple présence et non une présence responsable, que la salariée ne disposait pas d'une chambre personnelle et que l'employeur ne fournissait pas d'éléments de preuve sur les tâches confiées à la salariée ; que par suite la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du code civil et les articles 3, 6, 15 et 20 de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 en sa rédaction applicable en la cause.
Sur l'application de l'article L. 3171-4 du code du travail aux employés de maison, dans le même sens que :Soc., 8 juin 2011, pourvoi n° 10-19.684, Bull. 2011, V, n° 147 (cassation partielle), et l'arrêt cité