LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :

X... Ludovic,
contre l'arrêt de la cour d'appel de TOULOUSE, chambre correctionnelle, en date du 17 décembre 2008, qui, pour injure non publique, l'a condamné à 500 euros d'amende et a prononcé sur les intérêts civils ;
Vu les mémoires en demande et en défense produits ;
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 50 et 53 de la loi du 29 juillet 1881, 593 et 802 du code de procédure pénale, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a refusé de prononcer la nullité de la citation délivrée au prévenu ;
"aux motifs que le prévenu reconnaît avoir envoyé par écrit sur son téléphone mobile un message plus ou moins humoristique, qu'il aurait lui-même reçu, mais qui se terminait par les mots « ça m'a coûté treize centimes, avec cet argent j'aurais pu nourrir un arabe en Irak, fais comme moi, fais passer ce SMS et laisse crever un bougnoule» ; que cet envoi est qualifié dans les poursuites « d'avoir, sans avoir été provoqué, adressé publiquement, à M. Y... Y, particulier, par moyen de communication au public par voie électronique, des propos outrageants, un terme de mépris ou une invective ne comportant l'imputation d'aucun fait », avec visa des articles 33, 23, 29, 42, 93.3 de la loi du 29 juillet 1881 ; qu'ainsi que le relève le prévenu dans ses conclusions, le visa de l'article 23, alinéa 1, est inapproprié en l'espèce, puisqu'il vise la provocation, suivie d'effet, à un crime ou un délit, ce dont il n'est pas question dans cette procédure ; que sont visés aussi l'article 29, alinéa 2 puis l'article 33, alinéas 2 et 3 qui visent l'injure public à caractère racial ; qu'en lespèce, il s'agit d'un message envoyé sur son récepteur à une personne précise et choisie ; que le caractère d'injure publique visé dans les poursuites n'est donc pas constitué ; qu'il pouvait s'agir d'injure non publique ; qu'en choisissant la partie civile, d'origine maghrébine, comme destinataire de ce message, l'auteur de l'envoi recherchait un effet injurieux personnel, méprisant un groupe ethnique, auquel appartient la personne destinataire du message, par ses origines familiales, jugées dans ce message de très peu de valeur et ne méritant pas de vivre ; que, si la citation n'est pas correcte, elle n'est pas pour autant nulle, car Ludovic X a été mis en mesure de connaître le fait qui lui était reproché, et ainsi de préparer sa défense ; qu'en matière de délit de presse, la requalification et la disqualification sont prohibées sauf, comme en l'espèce, lorsque la juridiction constate que la publicité n'est pas constituée ; que les éléments constitutifs de l'infraction étant constitués, il convient de déclarer le prévenu coupable de la contravention d'injure non publique, commise envers une personne, en raison de son origine, ou de son appartenance à une ethnie, ou une nation, fait prévu par l'article R. 624-4 du code pénal ;
"alors que, d'une part, il résulte des dispositions des articles 50 et 53 de la loi du 29 juillet 1881 qu'un fait unique ne peut recevoir une qualification cumulative ; qu'en l'espèce, le fait unique imputé au prévenu d'avoir, sans être provoqué, adressé publiquement, à un particulier, par moyen de communication au public par voie électronique, des propos outrageants, un terme de mépris ou une invective ne renfermant l'imputation d'aucun fait, ne peut être incriminé à la fois comme provocation, suivie d'effet, à un crime ou à un délit et comme injure publique à caractère racial ; que la citation, qui retient ces deux qualifications, ne répond pas aux exigences des textes susvisés et doit être déclarée nulle ;
"alors que, d'autre part, en cas d'inobservation, comme en l'espèce, des prescriptions de l'article 53 de la loi du 29 juillet 1881, la nullité de la citation, invoquée avant toute défense au fond, doit être prononcée, sans que l'article 802 du code de procédure pénale puisse recevoir application ; qu'en retenant que, si la citation n'est pas correcte, elle n'est pas pour autant nulle, car le prévenu a été mis en mesure de connaître le fait qui lui était reproché, et ainsi de préparer sa défense, la cour d'appel a méconnu les exigences des textes susvisés" ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure que le procureur de la République a fait citer Ludovic X... du chef d'injure à raison de l'origine, de l'appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, en l'espèce l'origine maghrébine de la victime, pour avoir adressé publiquement à Y... Bouargoub, par voie électronique, un message sur le téléphone portable de celui-ci contenant les termes suivants : "avec cet argent j'aurai pu nourrir un arabe en Irak, fais comme moi, fais passer ce SMS et laisse crever un bougnoule" ;
Attendu que le prévenu a excipé de la nullité de la citation qui visait cumulativement l'article 23, alinéa 1 de la loi du 29 juillet 1881 et les articles 29, alinéa 2 et 33, alinéas 2 et 3 de ladite loi ; que le tribunal a écarté l'exception et, après requalification, déclaré Ludovic X... coupable d'injure non publique à caractère racial, envers un particulier ;
Attendu que, pour confirmer le jugement entrepris, l'arrêt retient que, si la citation n'est pas correcte en ce qu'elle vise l'article 23, alinéa 1, de la loi sur la presse en même temps que les articles réprimant l'injure publique, elle n'est pas pour autant nulle car Ludovic X... a été en mesure de connaître le fait qui lui était reproché, et ainsi, de préparer sa défense ;
Attendu qu'en l'état de ces motifs, l'arrêt n'encourt pas la censure, dès lors que le visa, dans la convocation en justice, de l'article 23, alinéa 1, de la loi du 29 juillet 1881 n'avait d'autre portée que de préciser le mode de publicité attribué à l'injure visée dans la citation ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
DIT n'y avoir lieu à application au profit de Y... Bouargoub de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : Mme Anzani conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, M. Straehli conseiller rapporteur, Mme Palisse conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : M. Souchon ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;