Attendu, selon l'arrêt attaqué (Metz, 8 avril 1992), que M. X..., engagé le 1er septembre 1949 par la société Somafer devenue la société Multiserv Est, en qualité de cadre d'exploitation, a été en arrêt de travail pour maladie à compter du 20 janvier 1987 et déclaré, le 12 novembre 1990, inapte à toute activité professionnelle par le médecin du travail ; que, par lettre du 15 novembre 1990, l'employeur a mis fin au contrat de travail en invoquant la force majeure résultant de l'inaptitude totale du salarié ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal formé par l'employeur :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamné à payer au salarié une somme à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, alors, selon le moyen, que l'inaptitude d'un salarié à exercer quelqu'activité que ce soit au sein de l'entreprise, entraîne la rupture de son contrat de travail sans indemnité de licenciement ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 122-4 et L. 122-9 du Code du travail, ensemble les articles 1134, 1148 et 1184 du Code civil ; alors, en outre, que, si l'article 16 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mai 1972 alloue une indemnité conventionnelle de rupture au salarié, dont le contrat de travail a été résilié pour cause de maladie prolongée, cette hypothèse est la seule où, en dehors d'un licenciement classique ouvrant droit à l'indemnité de l'article 29 de cette Convention, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, l'allocation d'une indemnité conventionnelle de rupture est prévue ; qu'il s'ensuit que l'allocation d'une telle indemnité est exclue par la convention collective applicable lorsque la rupture découle d'une inaptitude totale et définitive ; que, dès lors, en décidant que le licenciement du salarié pour inaptitude totale et définitive lui ouvrait droit au bénéfice de l'indemnité conventionnelle de licenciement au lieu de l'indemnité légale de licenciement, la cour d'appel a violé les articles 16 et 29 de la convention collective susvisée, ensemble en tant que de besoin les articles L. 135-2 du Code du travail et 1134 du Code civil ; alors, encore, que, selon les articles 1315 du Code civil et 9 du nouveau Code de procédure civile, c'est à celui qui prétend avoir un droit qu'en incombe la preuve ; que, dès lors, en se fondant pour accorder au salarié l'indemnité conventionnelle de rupture qu'il avait demandée, sur ce que l'employeur n'avait pas prétendu que la convention collective applicable contenait une disposition privant expressément le salarié d'une telle indemnité en cas d'inaptitude totale et définitive, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve et violé les textes susvisés ; alors, enfin, que l'avantage individuel acquis est celui correspondant à un droit déjà ouvert et non à un droit simplement éventuel ; qu'en l'espèce, le droit à l'indemnité conventionnelle de licenciement prévu par l'article 23 de l'accord d'entreprise de la compagnie française de la ferraille n'était pas encore né le 13 mars 1972, lorsque la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie s'est substituée audit accord d'entreprise, ce droit n'étant né que par le fait et au moment de la rupture du contrat de travail du salarié intervenue le 15 novembre 1990 ; que, dès lors, en calculant l'indemnité conventionnelle revenant éventuellement à l'intéressé sur la base, non de l'article 29 de la convention collective applicable, mais sur celle de l'article 23 de l'accord d'entreprise, les juges d'appel ont violé les textes conventionnels susvisés, ainsi que les articles L. 135-2 du Code du travail et 1134 du Code civil ;
Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel a décidé, à bon droit, que la résiliation par l'employeur du contrat de travail du salarié atteint d'une invalidité le rendant inapte à exercer toute activité dans l'entreprise, s'analyse en un licenciement qui ouvre droit, au profit du salarié, à l'indemnité légale de licenciement ou, si elle est plus favorable au salarié, et si les clauses de la Convention ne l'excluent pas, à l'indemnité conventionnelle ;
Attendu, ensuite, qu'aucune disposition de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mai 1972, n'exclut, en cas de licenciement pour inaptitude totale et définitive du salarié, le droit au bénéfice de l'indemnité conventionnelle de licenciement prévue, sauf en cas de faute grave, par l'article 29 de cette Convention ; que, par ce motif de pur droit, substitué à ceux des juges du fond, se trouve légalement justifiée la décision de condamner l'employeur au paiement d'une indemnité conventionnelle de licenciement ;
Attendu, enfin, qu'il ne résulte pas des énonciations de l'arrêt, ni des pièces de la procédure, que l'employeur ait soutenu devant la cour d'appel les prétentions contenues dans la dernière branche du moyen ; d'où il suit que le moyen, qui est irrecevable dans sa dernière branche, comme nouveau et mélangé de fait et de droit, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur la fin de non-recevoir, soulevée par l'employeur, du pourvoi incident du salarié : (sans intérêt) ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié :
Vu l'article 16 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie ;
Attendu qu'en application de ce texte, les absences résultant de la maladie ou d'accident ne constituent pas une rupture du contrat de travail ; qu'à l'issue de la période d'indemnisation à plein tarif, l'employeur peut prendre acte de la rupture par force majeure du contrat de travail par nécessité de remplacement effectif ; que lorsque l'employeur prend acte de la rupture, il doit verser à l'intéressé une indemnité égale à celle qu'il aurait perçue s'il avait été licencié sans que le délai-congé ait été observé ;
Attendu que, pour rejeter la demande du salarié, la cour d'appel énonce qu'en raison de son inaptitude totale et définitive, il est constant que l'intéressé s'est trouvé dans l'impossibilité d'exécuter son préavis ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses propres constatations que la rupture avait été prononcée en raison de l'inaptitude physique du salarié ayant pour cause la maladie ce dont il découlait que l'intéressé avait droit à l'indemnité prévue à l'article 16, alinéa 3, de la convention collective applicable, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement dans ses dispositions rejetant la demande du salarié en paiement d'une indemnité de préavis, l'arrêt rendu le 8 avril 1992, entre les parties, par la cour d'appel de Metz ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Colmar.
A RAPPROCHER :
 (1°).
 Chambre sociale, 1994-11-23, Bulletin 1994, V, n° 305 (3), p. 208 (cassation partielle), et l'arrêt cité.
          EN SENS CONTRAIRE :
 (2°).
 Chambre sociale, 1976-03-03, Bulletin 1976, V, n° 131, p. 106 (rejet).<br/>