LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Vu leur connexité, joint les pourvois n° K 13-16. 805 et H 13-16. 434 ;
Donne acte à la société Sabec de son désistement partiel du premier moyen de son pourvoi ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'en 2008 la société Sabec a acquis auprès du groupe Accor un hôtel Ibis situé à Champs-sur-Marne, hôtel dirigé depuis 1991 par M. 
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, par ailleurs représentant syndical au comité d'entreprise ; que la demande d'autorisation de transfert de M. 
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, d'abord refusée par l'inspecteur du travail, a été autorisée par décision du ministre du travail le 31 décembre 2008 ; que la société Sabec a demandé à l'inspection du travail l'autorisation de licencier M. 
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pour motif économique ; que cette autorisation a été refusée par l'inspecteur du travail le 19 juin 2009 au motif que la demande était liée au mandat et aux responsabilités de représentant du personnel du salarié ; que le 28 août 2009, le salarié, dont la période de protection s'achevait le 30 juin 2009, a été licencié pour motif économique ; que ce licenciement a été annulé par la cour d'appel, statuant en référé, le 26 novembre 2009, en raison de l'identité des motifs avec ceux ayant donné lieu à décision de refus de l'administration et de son caractère discriminatoire ; que le 31 mars 2010, la société Sabec a notifié à M. 
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un nouveau licenciement pour motif économique ;
Sur le second moyen du pourvoi de l'employeur (arrêt du 20 février 2013) :
Attendu que la société Sabec fait grief à l'arrêt d'avoir dit nul le licenciement du salarié en date du 30 mars 2010, alors, selon, le moyen :
1°/ que l'inspecteur du travail n'est plus compétent pour autoriser le licenciement d'un salarié au terme de la période légale de protection ; qu'à l'issue de cette période de protection, l'employeur retrouve en conséquence la liberté de licencier le salarié selon les règles de droit commun ; que la persistance de difficultés économiques autorise en conséquence l'employeur à licencier pour motif économique l'ancien salarié protégé nonobstant le précédent refus de l'inspecteur du travail d'autoriser un tel licenciement ; qu'en déduisant au contraire le caractère discriminatoire du licenciement économique notifié le 30 mars 2010 au salarié de la circonstance selon laquelle la société Sabec s'était vue opposer un refus, par une précédente décision de l'inspecteur du travail du 19 juin 2009, à sa demande d'autorisation de licenciement pour un même motif économique à une époque où le salarié bénéficiait encore de son statut protecteur, ce nonobstant la persistance depuis de difficultés économiques de la société constatées par les juges du fond, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1132-1, L. 2411-8 et L. 2141-5 du code du travail ;
2°/ que si, à la suite de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 26 novembre 2009, statuant en référé, la réintégration de M. 
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a été ordonnée, de telle sorte que la société Sabec a été conduite à lui notifier un nouveau licenciement pour motif économique le 30 mars 2010, cette dernière n'a pas renoncé à faire valoir devant le juge du fond la régularité du licenciement initialement prononcé le 28 août 2009 ; que la réalité des motifs économiques invoqués à l'appui de ce licenciement devait s'apprécier au regard de la situation économique de l'entreprise à cette date ; que dès lors en se fondant sur l'amélioration des résultats de l'entreprise à la fin de l'exercice 2010 pour déduire l'absence de fondement du licenciement du 28 août 2009 sans vérifier si précisément, eu égard à la situation de la société Sabec en août 2009, celle-ci ne connaissait pas effectivement des difficultés économiques justifiant à cette époque le licenciement du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 2141-5, L. 2411-8 et L. 1233-3 du code du travail ;
3°/ que ni la connaissance par la société Sabec des difficultés économiques de l'hôtel de Champs-sur-Marne lors de son rachat, ni le fait que ces difficultés aient décru entre 2008 et 2010 n'étaient de nature à écarter la réalité et l'existence de ces difficultés ; que la cour d'appel qui a constaté que, même en prenant en compte les provisions effectuées par la société Sabec pour risque litige prud'homal, la société Sabec a connu « une perte de 420 162 euros pour un exercice de dix-sept mois arrêté au 31 décembre 2009 » et une « perte comptable (¿) de 76 463 euros » au seul mois de mars 2010, soit après moins de trois mois d'activité au titre de l'exercice 2010, ne pouvait qu'en déduire l'existence de difficultés économiques justifiant le licenciement de M. 
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; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, et a violé les articles L. 1132-1, L. 2141-5, L. 2411-8 et L. 1233-3 du code du travail ;
4°/ que si elle traduisait tout au plus son défaut d'exécution d'une décision de justice prise en référé, la non-réintégration de M. 
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à la suite de l'arrêt de la cour d'appel du 26 novembre 2009, ne permettait pas de déduire le caractère discriminatoire du licenciement prononcé le 28 août 2009 plusieurs mois auparavant ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel a n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1132-1, L. 2141-5 et L. 2411-8 du code du travail ;
5°/ qu'à le supposer même justifié par des faits strictement identiques à ceux invoqués devant l'autorité administrative qui ont donné lieu à une décision de refus, le licenciement prononcé à l'expiration de la période légale de protection motivé est de ce chef tout au plus dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'à les supposer même fondés sur des motifs identiques à ceux invoqués devant l'inspecteur du travail et ayant donné lieu à un refus de sa part par décision du 19 juin 2009, les licenciements des 28 août 2009 et 30 mars 2010 étaient donc tout au plus dépourvus de cause réelle et sérieuse mais ne pouvaient être frappés de nullité ; qu'en retenant le contraire la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 2141-5 et L. 2411-8 du code du travail ;
6°/ que le salarié, dont le licenciement est déclaré nul et dont la réintégration est ordonnée ne peut pas prétendre à des indemnités réparant l'illicéité de la rupture du contrat du travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté la nullité du licenciement de M. 
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, a ordonné sa réintégration et a condamné l'exposante à lui verser une indemnité correspondant à sa rémunération à compter de sa demande tardive en réintégration et jusqu'à celle-ci ; qu'en condamnant néanmoins en plus l'exposante à verser à M. 
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une indemnité de 50 000 euros « en réparation du préjudice subi jusqu'à la date de son licenciement », la cour d'appel a violé les articles L. 2141-5 et L. 2411-8 du code du travail ;
Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel a relevé que les motifs de licenciement invoqués dans la lettre du 30 mars 2010 étaient identiques à ceux ayant fait l'objet de la décision de refus opposée par l'inspecteur du travail en raison du lien avec le mandat ; qu'ayant constaté que ces motifs n'étaient pas justifiés par des circonstances postérieures à la décision administrative dès lors que, s'agissant de l'impossibilité d'employer deux directeurs, il n'était toujours pas expliqué la raison pour laquelle il avait été choisi de licencier M. 
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, dont l'ancienneté était de dix-sept ans, plutôt que la salariée qui avait été engagée en mai 2008, ni fait état de recherches de reclassement, et que s'agissant des difficultés économiques, elles n'étaient pas plus avérées que lors de la décision de refus considérant qu'elles n'étaient pas établies, et qu'au contraire l'entreprise faisait preuve d'une bonne vitalité, elle en a exactement déduit que le licenciement du 30 mars 2010, décidé après l'annulation par le juge des référés, pour les mêmes motifs, du licenciement prononcé le 28 août 2009, était fondé sur des motifs discriminatoires et devait en conséquence être annulé ;
Et attendu ensuite que les dommages et intérêts accordés par la cour d'appel en sus de l'indemnité correspondant à la rémunération du salarié jusqu'à sa réintégration visaient à indemniser le dommage résultant pour le salarié d'une situation de harcèlement que la cour d'appel a caractérisée ;
Que le moyen, qui manque en fait en sa sixième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi du salarié :
Vu l'article 6 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, confirmé par celui de la Constitution du 4 octobre 1958, et les articles L. 1132-1 et L. 1132-4 du code du travail ;
Attendu que tout licenciement prononcé à l'égard d'un salarié en raison de ses activités syndicales est nul ; que, dès lors qu'il caractérise une atteinte à la liberté, garantie par la Constitution, qu'a tout homme de pouvoir défendre ses droits et ses intérêts par l'action syndicale, le salarié qui demande sa réintégration a droit au paiement d'une indemnité égale au montant de la rémunération qu'il aurait dû percevoir entre son éviction de l'entreprise et sa réintégration, peu important qu'il ait ou non reçu des salaires ou un revenu de remplacement pendant cette période ;
Attendu qu'après avoir reconnu le caractère discriminatoire du licenciement prononcé, après l'expiration de la période de protection, pour des motifs identiques à ceux qui avaient donné lieu à refus d'autorisation de l'inspecteur du travail en raison du lien entre le licenciement et le mandat détenu par le salarié, l'arrêt énonce qu'il sera alloué au représentant syndical une somme correspondant à la réparation de la totalité de son préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, déduction faite des revenus tirés par le salarié d'une autre activité ou d'un revenu de remplacement ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déduit de l'indemnité allouée à M. 
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au titre de la période entre son éviction de l'entreprise et sa réintégration le montant des salaires ou du revenu de remplacement perçu par M. 
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pendant cette période, l'arrêt rendu le 20 février 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Sabec aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Sabec à payer la somme de 3 000 euros à M. 
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;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juillet deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyen produit au pourvoi n° H 13-16. 434 par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. 
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Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société SABEC à verser à M. Gilles 
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le montant total des salaires et congés payés afférents dont il avait été privé depuis le 1er avril 2010, déduction faites des revenus tirés par le salarié d'une autre activité ou d'un revenu de remplacement ;
AUX MOTIFS QUE : « Considérant que le conseil de M. 
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rappelle que celui-ci, directeur de l'hôtel Ibis de Champ-sur-Marne et représentant syndical, élu dans le collège cadre du comité d'entreprise, avait initialement saisi le conseil des prud'hommes de Paris pour s'opposer au transfert de son contrat de travail de la société Ibis à la société SABEC et obtenir la condamnation de la première à lui verser des dommages et intérêts pour discrimination syndicale et harcèlement moral ; qu'à la suite de l'annulation par le ministre du travail du refus de l'inspection du travail d'autoriser le transfert de son contrat de travail, décision soumise à recours actuellement pendant devant la cour administrative d'appel, d'un refus de licenciement par l'inspecteur du travail, suivi d'un licenciement pour cause économique prononcé le 28 août 2009, M. 
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a saisi le conseil des prud'hommes de Meaux statuant en référé ; que cette procédure a donné lieu à un arrêt infirmatif du 26 novembre 2009 ayant dit que ce licenciement était nul en raison d'une discrimination syndicale, ordonné la réintégration du salarié et condamné la société SABEC à lui payer une provision de 20. 000 € ; qu'ayant fait l'objet d'un nouveau licenciement économique le 30 mars 2010, M. 
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en soutient la nullité pour être intervenu en raison de son appartenance syndicale, le motif invoqué par son employeur étant totalement mensonger ; Considérant que la société SABEC s'oppose à la demande ; qu'elle soutient en effet que le licenciement de M. 
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n'est que la conséquence du refus de l'appelant de rejoindre la société SABEC et que c'est en raison de ce refus qu'elle a d'abord été contrainte de recruter une autre salariée pour occuper le poste de directeur, puis le supprimer, sa situation financière ne pouvant supporter la charge de deux directeurs ; qu'elle fait valoir l'existence des difficultés économiques incontestables ayant justifié que le GIE Ibis ait opté pour la cession et la mise en franchise de l'hôtel dont elle a repris le fonds de commerce à compter du 5 août 2008 ; qu'elle relève que, depuis cette date, son résultat courant avant impôt est déficitaire, ses pertes s'élevant à 100 5326 pour la période d'août à décembre 2008 et à 400162 fin décembre 2009, le montant de ses dettes à court terme à 882 0636 à la même date ; qu'elle observe que sa situation économique courant 2010 était devenue si critique qu'elle a dû convoquer le 30 juin une assemblée générale extraordinaire pour délibérer du maintien de son activité ; qu'elle produit enfin le registre des entrées et sorties du personnel pour démontrer que le poste de directeur a bien été supprimé à la suite du licenciement de M. 
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; Considérant, selon les observations du Défenseur des droits développées à l'audience par son représentant, que M. 
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a fait l'objet, depuis le mois de mai 2008, d'une tentative et de deux procédures de licenciement discriminatoires à raison de ses activités syndicales, prohibées par l'article L. 1132-1 du code du travail, ainsi que d'un harcèlement discriminatoire a raison de ses activités syndicales tout au long de l'exécution de son contrat de travail en violation de l'article L. 1132-1 du code du travail et de l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 200 » ; Considérant qu'en application des dispositions des articles L. 1132-1 et L. 1132-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure disciplinaire, directe ou indirecte, en raison de ses activités syndicales ou de l'exercice normal du droit de grève ; qu'aux termes de l'article L. 1134-1, lorsqu'un litige survient en raison de la méconnaissance des dispositions susvisées, le salarie présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination ; qu'au vu de ces éléments, il appartient à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; Considérant qu'il est acquis aux débats que, le 1er janvier 1989, Gilles 
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a été engagé en qualité de directeur d'hôtel par le GIE des Hôtels Ibis dépendant du groupe ACCOR ; qu'il a été affecté en dernier lieu à l'hôtel Ibis situé à Champs sur Marne ; qu'il était, par ailleurs, représentant syndical CGT au sein du comité d'entreprise du GIE des hôtels Ibis ; que le 5 août 2008, le GIE des hôtels Ibis a cédé le fonds de commerce constitué par l'hôtel de Champs sur Marne à la société SABEC qui l'exploite en franchise et que, conformément à la loi, il a sollicité auprès de l'inspection du travail l'autorisation de transférer le contrat de travail de Monsieur 
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à la société SABEC ; que le 18 août 2008, l'inspection du travail a refusé l'autorisation de transfert en expliquant qu'il existait un lien entre la décision de transfert et le mandat de Gilles 
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; que le 31 décembre 2008, sur recours hiérarchique du GIE, le ministre du travail a annulé la décision de l'inspecteur du travail et autorisé le transfert du salarié à la société SABEC ; que le 14 janvier 2009, le GLE Ibis a donc invité M. 
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à se mettre en relation avec la société SABEC et que, le 19 janvier 2009, le salarié a écrit à celle-ci se tenir à sa disposition ; que la société ne lui a, néanmoins, fourni aucune activité, tout en le rémunérant, et lui a écrit le 26 janvier 2009 qu'elle avait dû remplacer le poste de directeur de l'hôtel Ibis parce qu'il souhaitait rester dans le groupe Accor et qu'il n'y avait pas d'autre poste de directeur dans son établissement ; Qu'après une rencontre avec la société SABEC M. X... a adressé, le 26 janvier 2009, à son employeur un courrier recommandé, par lequel il prenait acte de ce que ce dernier le dispensait d'activité jusqu'à une reprise de son poste de directeur ; Que, en janvier 2009, il a été convoqué à un entretien préalable à son licenciement pour cause économique, entretien fixé au 6 février 2009, reporté au 14 février ; qu'eu égard à la qualité de salarié protégé de l'appelant, l'employeur a sollicité, le 18 avril 2009, de l'inspecteur du travail l'autorisation de le licencier, mais que celui-ci, par décision en date du 19 juin 2009, a refusé cette autorisation pour les motifs suivants : « Considérant gué la demande introduite par l'entreprise SABEC est motivée par des difficultés économiques et, dans ce cadre, l'impossibilité de maintenir deux postes qui se trouvent en sureffectif ; Considérant le poste de M, 
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, à savoir directeur ; Considérant que le demandeur n'a pas été en mesure d'établir ni de justifier de l'existence de réelles difficultés économiques, et que les quelques documents fournis à l'Inspecteur dans le cadre de l'instruction ne permettent pas d'établir la réalité des difficultés économiques ; Considérant que le choix, des critères pris en considération pour établir l'ordre des licenciements ainsi que leur cotation ont conduit à écarter défait Monsieur 
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; Considérant que la pondération des critères légaux a conduit à écarter Monsieur 
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avec une ancienneté déplus de vingt ans au profit de l'autre directrice, nouvellement embauchée ayant moins d'un an d'ancienneté ; que plus largement, sur les critères légaux, la pondération des trois critères a conduit à cibler Monsieur 
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; Considérant que le critère de la compétence professionnelle sous-divisé en trois a une pondération qui le fait prévaloir sur la somme des (fois critères légaux et d'ordre public ; Considérant que, pour l'appréciation de ces derniers critères, les périodes prises en considération pour établir la comparaison sont différentes et, par voie de conséquence, ne permettent pas une comparaison objective ; Considérant qu'il ressort de l'enquête et de l'intégralité de ce dossier que Monsieur 
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était inéluctablement le salarié qui serait concerné par la mesure de licenciement ; Considérant l'investissement fort de Monsieur 
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en sa qualité de représentant du personnel ; Considérant que la demande est étroitement liée au mandat et aux responsabilités de représentant du personnel du salarié ; L'autorisation de licenciement de Monsieur Gilles 
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est refusée » ; Considérant que, malgré cette décision contre laquelle la société SABEC n'a exercé aucun recours, le salarié dont la protection avait expiré le 30 juin 2009, a été convoqué à un nouvel entretien préalable qui s'est tenu le 30 juillet 2009 et a été licencié le 28 août 2009 aux motifs, identiques à ceux qui avaient été rejetés par l'inspecteur du travail, que « La société subit actuellement des pertes financières et des difficultés de trésorerie tout à fait significatives, permettant de craindre pour sa pérennité. En effet, ces difficultés s'avèrent durables et préoccupantes dans la mesure où la situation ne semble pas proche de se redresser à raison du contexte économique général actuellement détérioré. 11 en résulte des comptes déficitaires, qui pour lés mois d'août à décembre 2008, font apparaître des pertes cumulées d'environ 100. 000 € et, de janvier à avril 2009, d'environ 30. 000 € par mois ; Le résultat avant impôt était de -100 532 € au mois de décembre 2008 pour atteindre 202 672 € au mois Juillet 2009 ; Sachant que les perspectives de fin d'année ne sont guère meilleures puisque les réservations pour les mois à venir sont en recul de 5 % par rapport à celles enregistrées, à là même période, l'année dernière. Cette situation me conduit malheureusement à supprimer votre poste de travail. Comme je vous l'avais précisé dans la lettre de convocation à entretien préalable du 22 Juillet 2009, aucune solution de reclassement n'a pu être trouvée ; La situation financière obérée de l'établissement-telle que ci-dessus décrite-rendait le maintien des deux Directeurs absolument dispendieux et économiquement non viable et m'imposait d'envisager le licenciement pour motif économique de l'un d'entre vous » ; Considérant que l'identité de motifs de la décision de licenciement, les conditions dans lesquelles elle a été prise alors-que l'employeur ne fournissait pas de travail à son, salarié depuis plusieurs mois, enfin la date à laquelle elle est intervenue, peu après le refus do l'inspecteur du travail cl quelques semaines après la cessation de la période de protection du salarié, sont de nature à laisser supposer l'existence d'une discrimination, ainsi que l'a retenu la cour d'appel statuant en référé par sa décision du 26 novembre 2009 ; Considérant qu'alors que le licenciement intervenu de façon discriminatoire au préjudice de M. 
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a été jugé nul aux termes de l'arrêt susvisé et qu'était ordonnée la réintégration de ce dernier, non seulement la société SABEC n'a pas réintégré son salarié, mais elle a diligente une nouvelle procédure de licenciement pour motif économique, lequel a été notifié à l'intéressé par lettre du 3l mars 2010 ; Considérant que pour justifier ces licenciements, la société SABEC a successivement invoqué le refus de l'appelant de travailler pour sou compte, la nécessité dans laquelle elle s'est trouvée d'embaucher un autre salarié pour assumer la fonction de directeur de l'établissement, puis les difficultés économiques faisant obstacle à ce qu'elle ait deux postes de directeur, puis un seul ; que, pour justifier ses difficultés économiques, la société appelante produit notamment l'acte notarié de vente du 5 août 2008, ainsi que ses comptes d'exploitation pour 2007, 2008 et 2009 faisant ressortir une perte de 420, 162 € pour un exercice de 17 mois arrêté au 31 décembre 2009, tous documents lui permettant d'établir les difficultés économiques qu'elle invoque ; Mais considérant, tout d'abord, que la preuve du refus du salarié de travailler pour compte de la société SABEC n'est nullement rapportée, Gilles 
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justifiant, au contraire, avoir pris contact avec elle dès le 12 janvier 2009 et la société l'ayant rémunéré sans lui fournir d'activité jusqu'à son licenciement d'août 2009 ; que le fait pour le salarié d'avoir postulé à un autre emploi en mai 2008, soit avant la cession du fonds, et d'avoir formé un recours gracieux contre la décision du ministre du travail du 31 décembre 2008 ne permettent pas de caractériser ce refus ; qu'en revanche, force est de constater que la société SABEC ne verse pas le moindre élément aux débats pour justifier l'embauche, suivant contrat à durée indéterminée du 26 mai 2008 avec prise de fonction effective à la date du rachat de l'hôtel » de Mme Z...au poste de directeur de l'hôtel Ibis ; qu'elle ne se justifie davantage ni sur les critères d'ordre de licenciement retenus pour licencier Gilles 
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de préférence à Mme Z..., le tableau soumis à, la représentante du personnel ne permettant pas de comprendre la préférence donnée au choix par l'employeur du critère familial sur celui de l'ancienneté, ni sur l'absence d'offres sérieuses de reclassement, ni sur le refus d'embaucher M. 
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après le licenciement de Mme Z...le 4 décembre 2009 ; Qu'en ce qui concerne, par ailleurs, ses difficultés économiques, il y a lieu de relever que, si les comptes sociaux de la société SABEC font apparaître les pertes invoquées de 2005 à 2009, celles-ci sont en baisse régulière au fil des exercices et que c'est en cet état que la société, qui connaissait pourtant particulièrement bien le fonds de commerce d'hôtel de Champ sur Marne, s'en est portée acquéreur au mois d'août 2008 ; qu'au reste, le chiffre d'affaire de la société est en hausse constante sur la même période, que la rémunération brute totale de la présidente et associée de la société pour l'exercice 2009 était de 29. 700 €, qu'une provision pour risque « litige prudhommes » a fait l'objet d'une dotation exceptionnelle de 125. 000 € pour l'exercice 2010 et que la perte comptable n'était plus que de 76. 463 € au 31 mars 2010, ce qui dénote une bonne vitalité et ne permet pas d'invoquer sérieusement des difficultés économiques à l'époque des licenciements ; Qu'il y a, dès lors, lieu déjuger que les licenciements de M. 
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en date du 28 août 2009 et 31 mars 2010 sont à raison de son appartenance syndicale, les déclarer nul en application de l'article L. 1132-4 du code du travail et de faire droit à la demande de réintégration formulée par le salarié, sous l'astreinte prévue au dispositif ; qu'il sera alloué au représentant syndical une somme correspondant à la réparation de la totalité de son préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires et congés payés afférents dont il aura été privé depuis le 1er avril 2010 jusqu'au jour de sa réintégration, déduction faite des revenus tirés par le salarié d'une autre activité ou d'un revenu de remplacement ; qu'il convient d'ordonner la remise des bulletins de paye conformes à l'arrêt, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt dont la cour se réservera la liquidation. Que le comportement de la société SABEC, qui caractérise également des faits de harcèlement moral commis par l'employeur, qu'il s'agisse de la répétition de procédures, du refus de fourniture de travail durant des mois, puis du refus de réintégration, avec pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel selon la définition qu'en donne l'article L. 1152-1 du code du travail, ont nécessairement causé un préjudice à M. 
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; qu'il convient de condamner la société appelante à lui payer à ce titre la somme de 50. 000 euros de dommages et intérêts, comprise la réparation du préjudice tiré du défaut de réintégration de M. 
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de sa non-réintégration en date du 1er janvier 2009 jusqu'à la date du licenciement du 30 mars 2010 ; Considérant qu'il est établi que la société SABEC a tout mis en oeuvre pour retarder l'issue de la procédure, ce qui a causé un préjudice à M. 
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qui sera évalué à la somme de 5. 000 € ; Considérant que les circonstances de l'espèce conduisent à faire application de l'article 700 du Code de procédure civile au profit de l'appelant à hauteur de la somme de 2. 000 euros ; Que la société SABEC qui succombe en prétentions sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel ; ».
1) ALORS QUE tout licenciement prononcé à l'égard d'un salarié en raison de ses activités syndicales est nul ; que, dès lors qu'il caractérise une atteinte à la liberté, garantie par la Constitution, qu'a tout homme de pouvoir défendre ses droits et ses intérêts par l'action syndicale, le salarié qui demande sa réintégration a droit au paiement d'une indemnité égale au montant de la rémunération qu'il aurait dû percevoir entre son éviction de l'entreprise et sa réintégration, sans déduction des salaires ou des revenus de remplacement perçus pendant cette période ; d'où il suit qu'en jugeant néanmoins, après avoir ordonné la réintégration de M. 
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au motif que son licenciement était nul car lié à son appartenance syndicale, qu'il y avait lieu de déduire du montant total des salaires et congés payés afférents dont il avait été privé depuis le 1er avril 2010 les revenus tirés d'une autre activité ou d'un revenu de remplacement, la cour d'appel a violé l'article 6 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, confirmé par celui de la Constitution du 4 octobre 1958, ensemble les articles L. 1132-1 et L. 1132-4 du code du travail ;
2) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QU'en statuant ainsi sans jamais motiver sa décision explicitement ou implicitement sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
Moyens produits au pourvoi n° K 13-16. 805 par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société Sabec.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
(sur l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 21 novembre 2012)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les conclusions de la société SABEC aux fins de sursis à statuer jusqu'à l'arrêt de la cour administrative d'appel de Versailles saisie de l'appel du jugement du tribunal administratif de Versailles du 3 février 2011 ;
AUX MOTIFS QUE « la cour administrative d'appel ne doit statuer que sur la légalité du transfert du contrat de travail de M. 
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du GIE des Hôtels Ibis vers la société SABEC ; que, de même que la régularité du licenciement de M. 
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par la société SABEC est sans incidence sur la légalité de la décision attaquée devant le juge administratif, de même celle-ci est sans incidence sur la discrimination syndicale et le harcèlement moral depuis la date du transfert du contrat de travail de M. 
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vers la société SABEC, invoqués par celui-ci comme cause du licenciement qui lui a été notifié le 28 août 2009, puis le 30 mars 2010 ; qu'il résulte de ces éléments que la société SABEC n'est pas fondée à demander le sursis à statuer » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE le juge judiciaire, qui constate que le salarié a saisi la juridiction administrative d'une contestation portant sur la validité de l'autorisation administrative de transfert de son contrat de travail, est tenu de surseoir à statuer jusqu'à ce que cette juridiction se soit définitivement prononcée, dès lors que la solution de l'instance prud'homale portant sur son licenciement par le repreneur dépend de l'issue de la procédure engagée devant la juridiction administrative et qu'il ne peut apprécier lui-même la recevabilité de ce recours ; qu'en refusant de surseoir à statuer dans l'attente de la décision devant être rendue par la cour administrative d'appel de Versailles sur le recours formé par Monsieur 
X...
contre la décision du 31 décembre 2008 du Ministre du travail autorisant le transfert de son contrat de travail du GIE IBIS à la société SABEC, en application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, cependant que l'issue du litige devant le juge prud'homal dépendait directement et nécessairement de la décision à intervenir du juge administratif, la cour d'appel a violé le principe de la séparation des pouvoirs, ensemble la loi des 16 et 24 août 1790, le décret du 16 fructidor an III et les articles 49 et 378 du code de procédure civile ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en retenant, pour écarter la demande de sursis à statuer, que « la régularité du licenciement de M. 
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par la société SABEC est sans incidence sur la légalité de la décision attaquée devant le juge administratif, de même celle-ci est sans incidence sur la discrimination syndicale et le harcèlement moral depuis la date du transfert du contrat de travail de M. 
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vers la société SABEC, invoqués par celui-ci comme cause du licenciement qui lui a été notifié le 28 août 2009, puis le 30 mars 2010 », cependant que l'annulation par le juge administratif de la décision du 31 décembre 2008 du Ministre du travail autorisant le transfert du contrat de travail du GIE IBIS vers la société SABEC, en application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, aboutirait de facto à rendre sans objet l'ensemble des demandes engagées par le salarié au titre de son licenciement par la Société SABEC, la cour d'appel a violé le principe de la séparation des pouvoirs, ensemble la loi des 16 et 24 août 1790, le décret du 16 fructidor an III et les articles 49 et 378 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
(sur l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 20 février 2013)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de Monsieur 
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nul, d'AVOIR ordonné à la société SABEC de le réintégrer dans son poste de directeur sous astreinte de 500 euros par jour de retard passé un délai de quinze jours suivant la notification du présent arrêt, d'AVOIR condamné la société SABEC au paiement à Monsieur 
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du montant total des salaires et congés payés afférents dont il a été privé depuis le 1er avril 2010, déduction faite des revenus tirés par le salarié d'une autre activité ou d'un revenu de remplacement, d'AVOIR renvoyé les parties à établir leurs comptes sauf à la partie la plus diligente à saisir la cour en cas de difficultés, et d'AVOIR condamné la Société SABEC à payer au salarié la somme de 50. 000 ¿ de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi jusqu'à la date de son licenciement et celle de 5. 000 ¿ pour procédure abusive et dilatoire ; AUX MOTIFS QUE « le 1er janvier 1989, Gilles 
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a été engagé en qualité de directeur d'hôtel par le GIE des Hôtels Ibis dépendant du groupe ACCOR ; qu'il a été affecté en dernier lieu à l'hôtel Ibis situé à Champs sur Marne ; qu'il était, par ailleurs, représentant syndical CGT au sein du comité d'entreprise du GIE des hôtels Ibis ; que le 5 août 2008, le GIE des hôtels Ibis a cédé le fonds de commerce constitué par l'hôtel de Champs sur Marne à la société SABEC qui l'exploite en franchise et que, conformément à la loi, il a sollicité auprès de l'inspection du travail l'autorisation de transférer le contrat de travail de Monsieur 
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à la société SABEC ; que le 18 août 2008, l'inspection du travail a refusé l'autorisation de transfert en expliquant qu'il existait un lien entre la décision de transfert et le mandat de Gilles 
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; que le 31 décembre 2008, sur recours hiérarchique du GIE, le ministre du travail a annulé la décision de l'inspecteur du travail et autorisé le transfert du salarié à la société SABEC ; que le 14 janvier 2009, le GIE Ibis a donc invité M. 
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à se mettre en relation avec la société SABEC et que, le 19 janvier 2009, le salarié a écrit à celle-ci se tenir à sa disposition ; que la société ne lui a, néanmoins, fourni aucune activité, tout en le rémunérant, et lui a écrit le 26 janvier 2009 qu'elle avait dû remplacer le poste de directeur de l'hôtel Ibis parce qu'il souhaitait rester dans le groupe Accor et qu'il n'y avait pas d'autre poste de directeur dans son établissement ; Qu'après une rencontre avec la société SABEC M. X... a adressé, le 26 janvier 2009, à son employeur un courrier recommandé, par lequel il prenait acte de ce que ce dernier le dispensait d'activité jusqu'à une reprise de son poste de directeur ; Que, en janvier 2009, il a été convoqué à un entretien préalable à son licenciement pour cause économique, entretien fixé au 6 février 2009, reporté au 14 février ; qu'eu égard à la qualité de salarié protégé de l'appelant, l'employeur a sollicité, le 18 avril 2009, de l'inspecteur du travail l'autorisation de le licencier, mais que celui-ci, par décision en date du 19 juin 2009, a refusé cette autorisation pour les motifs suivants : « Considérant que la demande introduite par l'entreprise SABEC est motivée par des difficultés économiques et, dans ce cadre, l'impossibilité de maintenir deux postes qui se trouvent en sureffectif ; Considérant le poste de M. 
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, à savoir directeur ; Considérant que le demandeur n'a pas été en mesure d'établir ni de justifier de l'existence de réelles difficultés économiques, et que les quelques documents fournis à l'Inspecteur dans le cadre de l'instruction ne permettent pas d'établir la réalité des difficultés économiques ; Considérant que le choix des critères pris en considération pour établir l'ordre des licenciements ainsi que leur cotation ont conduit à écarter de fait Monsieur 
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; Considérant que la pondération des critères légaux a conduit à écarter Monsieur 
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avec une ancienneté de plus de vingt ans au profit de l'autre directrice, nouvellement embauchée ayant moins d'un an d'ancienneté ; que plus largement, sur les critères légaux, la pondération des trois critères a conduit à cibler Monsieur 
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; Considérant que le critère de la compétence professionnelle sous-divisé en trois a une pondération qui le fait prévaloir sur la somme des trois critères légaux et d'ordre public ; Considérant que, pour l'appréciation de ces derniers critères, les périodes prises en considération pour établir la comparaison sont différentes et, par voie de conséquence, ne permettent pas une comparaison objective ; Considérant qu'il ressort de l'enquête et de l'intégralité de ce dossier que Monsieur 
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était inéluctablement le salarié qui serait concerné par la mesure de licenciement ; Considérant l'investissement fort de Monsieur 
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en sa qualité de représentant du personnel ; Considérant que la demande est étroitement liée au mandat et aux responsabilités de Représentant du personnel du salarié ; L'autorisation de licenciement de Monsieur Gilles 
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est refusée » ; Considérant que, malgré cette décision contre laquelle la société SABEC n'a exercé aucun recours, le salarié dont la protection avait expiré le 30 juin 2009, a été convoqué à un nouvel entretien préalable qui s'est tenu le 30 juillet 2009 et a été licencié le 28 août 2009 aux motifs, identiques à ceux qui avaient été rejetés par l'inspecteur du travail, que « La société subit actuellement des pertes financières et des difficultés de trésorerie tout à fait significatives, me permettant de craindre pour sa pérennité. En effet, ces difficultés s'avèrent durables et préoccupantes dans la mesure où la situation ne semble pas proche de se redresser à raison du contexte économique général actuellement détérioré. Il en résulte des comptes déficitaires, qui pour les mois d'août à décembre 2008, font apparaître des pertes cumulées d'environ 100. 000 ¿ et, de janvier à avril 2009, d'environ 30. 000 ¿ par mois ; Le résultat avant impôt était de-100 532 ¿ au mois de décembre 2008 pour atteindre 202. 672 ¿ au mois juillet 2009 ; Sachant que les perspectives de fin d'année ne sont guère meilleures puisque les réservations pour les mois à venir sont en recul de 5 % par rapport à celles enregistrées, à là même période, l'année dernière. Cette situation me conduit malheureusement à supprimer votre poste de travail. Comme je vous l'avais précisé dans la lettre de convocation à entretien préalable du 22 juillet 2009, aucune solution de reclassement n'a pu être trouvée ; La situation financière obérée de l'établissement-telle que ci-dessus décrite'rendait le maintien des deux Directeurs absolument dispendieux et économiquement non viable et m'imposait d'envisager le licenciement pour motif économique de l'un d'entre vous » ; Considérant que l'identité de motifs de la décision de licenciement, les conditions dans lesquelles elle a été prise alors que l'employeur ne fournissait pas de travail à son salarié depuis plusieurs mois, enfin la date à laquelle elle est intervenue, peu après le refus de l'inspecteur du travail et quelques semaines après la cessation de la période de protection du salarié, sont de nature à laisser supposer l'existence d'une discrimination, ainsi que l'a retenu la cour d'appel statuant en référé par sa décision du 26 novembre 2009 ; Considérant qu'alors que le licenciement intervenu de façon discriminatoire au préjudice de M. 
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a été jugé nul aux termes de l'arrêt susvisé et qu'était ordonnée la réintégration de ce dernier, non seulement la société SABEC n'a pas réintégré son salarié, mais elle a diligenté une nouvelle procédure de licenciement pour motif économique, lequel a été notifié à l'intéressé par lettre du 31 mars 2010 ; Considérant que pour justifier ces licenciements, la société SABEC a successivement invoqué le refus de l'appelant de travailler pour son compte, la nécessité dans laquelle elle s'est trouvée d'embaucher un autre salarié pour assumer la fonction de directeur de l'établissement, puis les difficultés économiques faisant obstacle à ce qu'elle ait deux postes de directeur, puis un seul ; que, pour justifier ses difficultés économiques, la société appelante produit notamment l'acte notarié de vente du 5 août 2008, ainsi que ses comptes d'exploitation pour 2007, 2008 et 2009 faisant ressortir une perte de 420. 162 € pour un exercice de 17 mois arrêté au 31 décembre 2009, tous documents lui permettant d'établir les difficultés économiques qu'elle invoque ; Mais considérant, tout d'abord, que la preuve du refus du salarié de travailler pour compte de la société SABEC n'est nullement rapportée, Gilles 
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justifiant, au contraire, avoir pris contact avec elle dès le 12 janvier 2009 et la société l'ayant rémunéré sans lui fournir d'activité jusqu'à son licenciement d'août 2009 ; que le fait pour le salarié d'avoir postulé à un autre emploi en mai 2008, soit avant la cession du fonds, et d'avoir formé un recours gracieux contre la décision du ministre du travail du 31 décembre 2008 ne permettent pas de caractériser ce refus ; qu'en revanche, force est de constater que la société SABEC ne verse pas le moindre élément aux débats pour justifier l'embauche, suivant contrat à durée indéterminée du 26 mai 2008 avec prise de fonction effective à la date du rachat de l'hôtel, de Mme Z...au poste de directeur de l'hôtel Ibis ; qu'elle ne se justifie davantage ni sur les critères d'ordre de licenciement retenus pour licencier Gilles 
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de préférence à Mme Z..., le tableau soumis à la représentante du personnel ne permettant pas de comprendre la préférence donnée au choix par l'employeur du critère familial sur celui de l'ancienneté, ni sur l'absence d'offres sérieuses de reclassement, ni sur le refus d'embaucher M. 
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après le licenciement de Mme Z...le 4 décembre 2009 ; Qu'en ce qui concerne, par ailleurs, ses difficultés économiques, il y a lieu de relever que, si les comptes sociaux de la société SABEC font apparaître les pertes invoquées de 2005 à 2009, celles-ci sont en baisse régulière au fil des exercices et que c'est en cet état que la société, qui connaissait pourtant particulièrement bien le fonds de commerce d'hôtel de Champ sur Marne, s'en est portée acquéreur au mois d'août 2008 ; qu'au reste, le chiffre d'affaire de la société est en hausse constante sur la même période, que la rémunération brute totale de la présidente et associée de la société pour l'exercice 2009 était de 29. 700 €, qu'une provision pour risque « litige prudhommes » a fait l'objet d'une dotation exceptionnelle de 125. 000 € pour l'exercice 2010 et que la perte comptable n'était plus que de 76. 463 € au 31 mars 2010, ce qui dénote une bonne vitalité et ne permet pas d'invoquer sérieusement des difficultés économiques à l'époque des licenciements ; Qu'il y a, dès lors, lieu de juger que les licenciements de M. 
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en date du 28 août 2009 et 31 mars 2010 sont à raison de son appartenance syndicale, les déclarer nul en application de l'article L. 1132-4 du code du travail et de faire droit à la demande de réintégration formulée par le salarié » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE l'inspecteur du travail n'est plus compétent pour autoriser le licenciement d'un salarié au terme de la période légale de protection ; qu'à l'issue de cette période de protection, l'employeur retrouve en conséquence la liberté de licencier le salarié selon les règles de droit commun ; que la persistance de difficultés économiques autorise en conséquence l'employeur à licencier pour motif économique l'ancien salarié protégé nonobstant le précédent refus de l'inspecteur du travail d'autoriser un tel licenciement ; qu'en déduisant au contraire le caractère discriminatoire du licenciement économique notifié le 30 mars 2010 au salarié de la circonstance selon laquelle la société SABEC s'était vue opposer un refus, par une précédente décision de l'inspecteur du travail du 19 juin 2009, à sa demande d'autorisation de licenciement pour un même motif économique à une époque où le salarié bénéficiait encore de son statut protecteur, ce nonobstant la persistance depuis de difficultés économiques de la société constatées par les juges du fond, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1132-1, L. 2411-8 et L. 2141-5 du code du travail ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE si, à la suite de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 26 novembre 2009, statuant en référé, la réintégration de Monsieur 
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a été ordonnée, de telle sorte que la société SABEC a été conduite à lui notifier un nouveau licenciement pour motif économique le 30 mars 2010, cette dernière n'a pas renoncé à faire valoir devant le juge du fond la régularité du licenciement initialement prononcé le 28 août 2009 ; que la réalité des motifs économiques invoqués à l'appui de ce licenciement devait s'apprécier au regard de la situation économique de l'entreprise à cette date ; que dès lors en se fondant sur l'amélioration des résultats de l'entreprise à la fin de l'exercice 2010 pour déduire l'absence de fondement du licenciement du 28 août 2009 sans vérifier si précisément, eu égard à la situation de la société SABEC en août 2009, celle-ci ne connaissait pas effectivement des difficultés économiques justifiant à cette époque le licenciement du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1132-1, L 2141-5, L 2411-8 et L 1233-3 du code du travail ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE ni la connaissance par la Société SABEC des difficultés économiques de l'hôtel de Champs sur Marne lors de son rachat, ni le fait que ces difficultés aient décru entre 2008 et 2010 n'étaient de nature à écarter la réalité et l'existence de ces difficultés ; que la cour d'appel qui a constaté que, même en prenant en compte les provisions effectuées par la société SABEC pour risque litige prud'homal, la société SABEC a connu « une perte de 420. 162 ¿ pour un exercice de 17 mois arrêté au 31 décembre 2009 » et une « perte comptable (¿) de 76. 463 ¿ » au seul mois de mars 2010, soit après moins de trois mois d'activité au titre de l'exercice 2010, ne pouvait qu'en déduire l'existence de difficultés économiques justifiant le licenciement de Monsieur 
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; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, et a violé les articles L. 1132-1, L. 2141-5, L. 2411-8 et L. 1233-3 du code du travail ;
ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE si elle traduisait tout au plus son défaut d'exécution d'une décision de justice prise en référé, la non-réintégration de Monsieur 
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à la suite de l'arrêt de la cour d'appel du 26 novembre 2009, ne permettait pas de déduire le caractère discriminatoire du licenciement prononcé le 28 août 2009 plusieurs mois auparavant ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel a n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1132-1, L. 2141-5 et L. 2411-8 du code du travail ;
ALORS, DE CINQUIEME PART ET A TITRE SUBSIDIAIRE, QU'à le supposer même justifié par des faits strictement identiques à ceux invoqués devant l'autorité administrative qui ont donné lieu à une décision de refus, le licenciement prononcé à l'expiration de la période légale de protection motivé est de ce chef tout au plus dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'à les supposer même fondés sur des motifs identiques à ceux invoqués devant l'inspecteur du travail et ayant donné lieu à un refus de sa part par décision du 19 juin 2009, les licenciements des 28 août 2009 et 30 mars 2010 étaient donc tout au plus dépourvus de cause réelle et sérieuse mais ne pouvaient être frappés de nullité ; qu'en retenant le contraire la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 2141-5 et L. 2411-8 du code du travail ;
ALORS ENFIN, DE SIXIEME PART ET A TITRE PLUS SUBSIDIAIRE, QUE le salarié, dont le licenciement est déclaré nul et dont la réintégration est ordonnée ne peut pas prétendre à des indemnités réparant l'illicéité de la rupture du contrat du travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté la nullité du licenciement de Monsieur 
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, a ordonné sa réintégration et a condamné l'exposante à lui verser une indemnité correspondant à sa rémunération à compter de sa demande tardive en réintégration et jusqu'à celle-ci ; qu'en condamnant néanmoins en plus l'exposante à verser à Monsieur 
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une indemnité de 50. 000 ¿ « en réparation du préjudice subi jusqu'à la date de son licenciement », la cour d'appel a violé les articles L. 2141-5 et L. 2411-8 du code du travail.
Sur l'impossibilité de licencier un salarié protégé après l'expiration de sa période de protection pour des faits identiques à ceux qui ont donné lieu à refus d'autorisation pendant la période de protection, à rapprocher :Soc., 3 juillet 2003, pourvoi n° 00-44.625, Bull. 2003, V, n° 213 (cassation), et l'arrêt cité.Sur la nullité du licenciement d'un salarié en raison de ses activités syndicales, à rapprocher :Soc., 17 mars 1999, pourvoi n° 97-45.555, Bull. 1999, V, n° 126 (cassation partielle).
Sur l'étendue de l'indemnisation en cas de licenciement prononcé en violation d'une liberté fondamentale ou de dispositions d'ordre public, à rapprocher :Soc., 10 octobre 2006, pourvoi n° 04-47.623, Bull. 2006, V, n° 297 (rejet), et l'arrêt cité.