LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Vu l'article l'article 43 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseil, ensemble l'article 1134 du code civil ;
Attendu, selon le premier de ces articles, qu'en cas de maladie, les ingénieurs et cadres recevront les allocations nécessaires pour compléter les sommes qu'ils percevront à titre d'indemnité, dans la limite de trois mois d'appointements mensuels, et que  l'employeur ne devra verser, en cas de maladie ou d'accident, aux ingénieurs et cadres, que les sommes nécessaires pour compléter ce que verse la sécurité sociale et, le cas échéant, un régime de prévoyance, ainsi que les compensations de perte de salaire d'un tiers responsable, jusqu'à concurrence de ce qu'aurait perçu, net de toute charge, l'ingénieur ou cadre malade ou accidenté s'il avait travaillé à temps plein ou à temps partiel, non compris primes et gratifications ; qu'il en résulte que ce texte n'exclut pas la prise en compte de la partie variable de la rémunération du salarié lorsqu'il en perçoit une ;
Attendu que Mme X... a été engagée par la société Highflyer le 19 février 2001 en qualité de cyber-consultante, puis de consultant junior juridique et fiscal, statut cadre, à compter du 1er juin 2001 ; qu'après avoir réclamé auprès de son employeur le complément de salaire dû au titre de ses arrêts maladie, congé pathologique, puis maternité sans succès, elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 13 octobre 2004 ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement de rappels de salaire au titre de ses arrêts maladie et congé maternité, de rappel de commissions, d'heures supplémentaires, de dommages-intérêts au titre de l'illicéité de la clause de non concurrence ainsi que pour faire juger que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Attendu que pour rejeter la demande de rappels de salaire et faire produire à la prise d'acte de la rupture les effets d'une démission, l'arrêt retient que la salariée a perçu une somme totale de 2 720 euros au titre de la période d'arrêt maladie du 5 avril au 9 mai 2004, alors qu'elle aurait dû percevoir, si elle avait  travaillé, un salaire brut , hors primes et gratifications, de 2 500 euros ;
Qu'en statuant comme elle a fait, en se fondant sur la seule partie fixe de la rémunération de la salariée, alors qu'elle avait constaté qu'il lui était également attribué une partie variable liée au chiffre d'affaires qu'elle réalisait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE et ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande de la salariée en rappel de salaire au titre de la période d'arrêt maladie du 5 avril au 9 mai 2004 et a dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail produisait les effets d'une démission, l'arrêt rendu le 26 octobre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;
Condamne la société Highflyer aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mai deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE  au présent arrêt
Moyen produit par Me Haas, avocat aux Conseils pour Mme X....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mlle X... de la demande de rappel de salaire formée au titre de la période du 5 avril au 9 mai 2004, D'AVOIR condamné la société Highflyer à payer à Mlle X... un rappel de salaire et de congés payés afférents de 2.775 euros seulement au titre de la période de 10 mai au 12 septembre 2004, D'AVOIR fait produire à la prise d'acte de la rupture du contrat de travail les effets d'une démission et, en conséquence, D'AVOIR débouté Mlle X... des demandes qu'elles avaient formées au titre de la rupture du contrat de travail ;
AUX MOTIFS QUE, sur le salaire pendant l'arrêt de maladie, que la salariée a perçu, durant cette période, un salaire brut de 2.500 euros, plus 10 euros de complément de congés payés et 210 euros de prime sur objectifs, soit une somme totale de 2.720 euros ; qu'elle aurait dû percevoir, si elle avait travaillé, un salaire brut, hors primes et gratifications de 2.500 euros HT ; qu'ainsi, aucune somme ne lui est due au titre de son arrêt de maladie ; que, sur le salaire pendant le congé de maternité, que la rémunération de la salariée comprenait une partie fixe et une partie variable ; qu'elle percevait le paiement de sa régularisation annuelle de ses primes d'objectifs au premier trimestre de chaque année ; qu'ainsi, pour déterminer son salaire de référence, il y a lieu de calculer la moyenne des 12 derniers salaires perçus d'avril 2003 à mars 2004, étant précisé que ce mode de calcul est conforme à l'article 37 de la circulaire du 27 juin 1978, relative à la loi de mensualisation du 19 janvier 1978 ; qu'ainsi, la salariée a perçu un salaire mensuel moyen brut de 3.335 euros, incluant les congés payés ; qu'elle reconnait avoir perçu, au titre de ses congés de maternité, la somme brute globale de 13.900 euros, qu'elle aurait dû percevoir la somme de 16.675 euros, si un salaire moyen brut de 3.335 euros calculé sur les 12 derniers mois, avait été retenu ; qu'ainsi, elle peut prétendre au paiement de la somme de 2.775 euros à titre de rappel de salaires et de congés payés y afférents ; que, sur la qualification de la rupture du contrat de travail, il résulte de ce qui précède que l'employeur n'était redevable que d'une somme de 2.775 euros à titre de rappel de salaires et des congés payés y afférents pour la période du congé de maternité ; que du fait de la modicité de la somme due, les griefs invoqués par la salariée ne justifiaient pas la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, prise d'acte qui doit donc produire les effets d'une démission ;
ALORS, en premier lieu, QUE, selon l'article 43 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, le salarié malade a droit, en cas de maladie, au maintien de la rémunération nette de toute charge, hors primes et gratifications, qu'il aurait perçue ; que cette rémunération s'entend aussi bien de sa partie fixe que de sa partie variable, laquelle ne peut être assimilée à une prime ou à une gratification ; qu'en retenant, pour la débouter de sa demande de salaire au titre de la période de congé de maladie, que Mlle X... aurait dû percevoir, pendant cette période, un salaire brut de 2.500 euros, cependant que cette somme ne correspondait qu'à la partie fixe de sa rémunération et qu'il ressortait de ses propres constatations que le salaire moyen mensuel brut de la salariée, parties fixe et variable confondues, s'établissait à 3.335 euros et était supérieur à la somme de 2.720 euros qui lui avait été effectivement versée, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble l'article L. 140-1 du code du travail alors en vigueur ;
ALORS, en deuxième lieu, QUE, dans ses conclusions d'appel (p. 7, § 4 et 8), la salariée exposait qu'elle avait perçu de son employeur, au titre de la période de congé de maternité, que la somme brute de 11.943,33 euros ; qu'en considérant, pour limiter à 2.775 euros le montant du rappel de salaire dû par l'employeur au titre de cette même période, que la salariée reconnaissait avoir perçu « la somme brute globale de 13.900 euros », la cour d'appel a dénaturé ses conclusions et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS, en troisième lieu et subsidiairement, QUE le paiement du salaire constitue une obligation essentielle de l'employeur ; qu'en considérant, pour retenir que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail devait produire les effets d'une démission, que la somme de 2.775 euros dont l'employeur restait redevable, en dépit des vaines réclamations de la salariée, était « modique », cependant qu'il s'évinçait de ses propres constatations que cette somme correspondait à près d'un mois de salaire, la cour d'appel a violé les articles L. 122-4, L. 122-13 et L. 122-14-3 du code du travail, alors en vigueur.