LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Vu l'accord d'entreprise relatif à la modulation du temps de travail des salariés du 15 novembre 1999, ensemble les articles L. 3121-1, L. 122-9 et L. 3122-10 II du code du travail alors applicables ;
Attendu, d'abord, que selon le troisième de ces textes, constituent, en cas de modulation de la durée du travail, des heures supplémentaires, les heures effectuées au delà de 1607 heures ou d'un plafond inférieur fixé par la convention ou l'accord ;
Attendu ensuite, que les jours de congés payés et d'absence, à défaut de dispositions légales ou conventionnelles ou d'un usage contraires, ne peuvent être assimilés à du temps de travail effectif ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Main Sécurité a conclu le 15 novembre 1999 un accord d'aménagement et de réduction du temps de travail qui prévoit notamment, d'une part, une modulation du temps de travail répartie sur deux périodes, d'autre part, un lissage de la rémunération des salariés assorti, dans l'hypothèse d'un nombre d'heures travaillées inférieur ou supérieur à la durée correspondant au salaire lissé, d'une régularisation en fin de période, les absences donnant lieu à récupération devant être décomptées en fonction de la durée du travail que le salarié aurait dû effectuer ; que M. X..., agent de sécurité au service de la société Main Securité a bénéficié, avec l'accord de son employeur de deux absences non rémunérées l'une de 12 heures le 19 juillet 2005 et l'autre de 3 heures le 27 décembre 2005 ; qu'ayant effectué lors du 2e semestre 2005, "44,92 heures supplémentaires" rémunérées par l'employeur sur la base de 15 heures au taux normal et le solde au taux majoré de 25 %, il a contesté la déduction faite par l'employeur, dans le décompte des heures supplémentaires, des 15 heures d'absence pour congé sans solde, et a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de rappel de salaires ;
Attendu que pour faire droit à cette demande, l'arrêt retient par motifs propres et adoptés, que si les heures sans solde accordées par l'employeur à M. X... devaient être déduites des mois au cours desquels elles ont été effectuées, en application de l'article 8.3.5 de l'accord d'entreprise, ces heures d'absence ne devaient en aucun cas avoir des conséquences sur les heures supplémentaires effectuées et payées en fin de semestre, que c'était donc à tort que l'employeur ne leur avait pas appliqué la majoration de 25 % ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a fait droit à la demande de majoration de 25 % des 15 heures d'absence autorisée et sans solde, l'arrêt rendu le 10 juin 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf février deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils pour la société Main sécurité.
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif sur ce point attaqué d'AVOIR dit que les 44,92 heures supplémentaires effectuées par monsieur X... lors du second semestre 2005 devaient être majorées dans leur intégralité de 25% et d'AVOIR en conséquence condamné la société MAIN SECURITE à payer au salarié la somme de 31,57 correspondant à la majoration des 15 heures supplémentaires non prises en compte ainsi que la somme de 3,15 bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférente ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE «par des motifs pertinents que la cour adopte en leur intégralité, le conseil de prud'hommes a de façon justifiée fait droit aux demandes de M. X... portant sur l'annulation de l'avertissement en date du 9 septembre 2005, la gratification pour l'année 2005, la majoration de 15 heures supplémentaires non prises en compte et l'intégration de la prime spécifique dans l'assiette de calcul des congés payés pour 2004 à 2006» (arrêt, p.2, §5) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE «le 15 novembre 2009, la SAS MAIN SECURITE signait avec les organisations syndicales un accord d'entreprise relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail ; que cet accord organise et aménage le temps de travail sur la base d'une annualisation et d'une modulation du temps de travail répartie en deux périodes annuelles du 1er janvier au 30 juin et du 1er juillet au 31 décembre ; que Monsieur X... a bénéficié, avec l'accord de son employeur, de deux absences autorisées et non rémunérées de 12 heures le 19 juillet 2005 et de 3 heures le 27 décembre 2005, soit un total horaire de 15 heures ; que l'employeur a fait effectuer à Monsieur X... 44,92 heures supplémentaires lors du 2ème semestre 2005 ; que curieusement, ces heures supplémentaires ont été rémunérées sur la base de 15 heures à taux normal et le solde, soit 29,92 heures, majoré à 25% ; que l'article 8.3.5 de l'accord d'entreprise relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail du 15 novembre 1999 précise, concernant le lissage de la rémunération : «le décompte des jours d'absence se fera à la fin du mois au cours duquel a été constatée l'absence du salarié sur la base du salaire réel du mois considéré en fonction du nombre d'heures de travail qu'il comporte » ; que les heures sans solde accordées par l'employeur à monsieur X... devaient bien être déduites des mois au cours desquels elles ont été effectuées, soit juillet et décembre 2005 ; que ces 15 heures sans solde ne doivent en aucun cas avoir de conséquence sur les heures supplémentaires effectuées et payées en fin de semestre ; que c'est donc à tort que l'employeur a cru bon de ne pas majorer 15 heures supplémentaires sur les 44,92 heures supplémentaires effectuées lors du second semestre 2005 ; que par conséquent, ces 44,92 heures doivent être majorées à 25% et rémunérées comme telles, et que la SAS MAIN SECURITE sera condamnée à payer à Monsieur X... la somme de 31,57 euros correspondant à la majoration des 15 heures supplémentaires non prises en compte ainsi que la somme de 3,15 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférente» (jugement, p.5, trois derniers paragraphes  p.6, §1 à 6) ;
ALORS QUE les heures supplémentaires ne peuvent être rémunérées qu'au regard de la durée de travail effectif ; qu'à cet égard, le lissage de la rémunération de Monsieur X... prévu par l'accord d'entreprise en date du 15 novembre 1999 prévoit que la rémunération mensuelle de base est indépendante du nombre d'heures réellement travaillées et que dans l'hypothèse d'un nombre d'heures de travail supérieur ou inférieur à la durée correspondant au salaire lissé, une régularisation sur la paie des derniers mois, correspondant à la différence entre les heures réellement effectuées et celles déjà rémunérées, doit intervenir, les absences donnant lieu à récupération devant être décomptées en fonction de la durée du travail que le salarié aurait dû effectuer ; qu'il en résulte que les heures supplémentaires revendiquées par un salarié comme ayant été accomplies au-delà de cette durée ne peuvent être rémunérées comme telles que déduction préalablement faite des heures d'absence sur la même période ; que pour avoir jugé du contraire, la cour d'appel a violé, par fausse application, les articles L. 212-4 (L.3121-1 nouveau) et L. 212-5 du code du travail (L. 3121-22 nouveau) et l'article 8.3.5 de l'accord d'entreprise du 15 novembre 1999 ;
ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que, notamment, le juge doit préciser les pièces sur lesquelles il se fonde pour arrêter sa décision ; qu'aussi en se bornant à affirmer que monsieur X... avait effectué 44,92 heures supplémentaires au titre du second semestre de l'année 2005, sans préciser d'où elle tirait ce nombre en particulier, quand le bulletin de salaire du salarié de décembre 2005 faisait état de seulement 29,92 heures supplémentaires effectuées sur cette période, la cour d'appel a privé sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile.
Sur l'exclusion des heures non assimilées à du temps de travail effectif de l'assiette de calcul des heures supplémentaires, à rapprocher :Soc., 1er décembre 2004, pourvoi n° 02-21.304, Bull. 2004, V, n° 318 (rejet).
Sur la méthode de décompte des heures supplémentaires en cas de modulation du temps de travail, à rapprocher : Soc., 13 juillet 2010, pourvoi n° 08-44.550, Bull. 2010, V, n° 177 (cassation partielle), et l'arrêt cité