LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Donne acte à Mme Z... (pourvoi G 11-15. 898), Mme X... (pourvoi T 11-15. 930), Mme Y... (pourvoi U 11-15. 770), Mme A... (pourvoi N 11-15. 741), Mme B... (pourvoi H 11-15. 943), C... (pourvoi H 11-15. 805), Mme D... (pourvoi B 11-15. 984), Mme G... (pourvoi R 11-15. 836) et à Mme E... (pourvoi A 11-15. 730) de leur désistement ;
Vu la connexité, joint les pourvois n° S 11-15. 699, T 11-15. 700, U 11-15. 701, V 11-15. 702, W 11-15. 703, X 11-15. 704, Y 11-15. 705, Z 11-15. 706, A 11-15. 707, B 11-15. 708, C 11-15. 709, D 11-15. 710, E 11-15. 711, F 11-15. 712, H 11-15. 713, G 11-15. 714, J 11-15. 715, K 11-15. 716, M 11-15. 717, N 11-15. 718, P 11-15. 719, Q 11-15. 720, R 11-15. 721, S 11-15. 722, T 11-15. 723, U 11-15. 724, V 11-15. 725, W 11-15. 726, X 11-15. 727, Y 11-15. 728, Z 11-15. 729, B 11-15. 731, C 11-15. 732, D 11-15. 733, E 11-15. 734, F 11-15. 735, H 11-15. 736, G 11-15. 737, J 11-15. 738, K 11-15. 739, M 11-15. 740, P 11-15. 742, Q 11-15. 743, R 11-15. 744, S 11-15. 745, T 11-15. 746, V 11-15. 748, W 11-15. 749, X 11-15. 750, Y 11-15. 751, Z 11-15. 752, A 11-15. 753, B 11-15. 754, C 11-15. 755, D 11-15. 756, E 11-15. 757, F 11-15. 758, H 11-15. 759, G 11-15. 760, J 11-15. 761, K 11-15. 762, M 11-15. 763, N 11-15. 764, P 11-15. 765, Q 11-15. 766, R 11-15. 767, S 11-15. 768, T 11-15. 769, V 11-15. 771, W 11-15. 772, X 11-15. 773, Y 11-15. 774, Z 11-15. 775, A 11-15. 776, B 11-15. 777, C 11-15. 778, D 11-15. 779, E 11-15. 780, F 11-15. 781, H 11-15. 782, G 11-15. 783, J 11-15. 784, K 11-15. 785, M 11-15. 786, N 11-15. 787, P 11-15. 788, Q 11-15. 789, R 11-15. 790, S 11-15. 791, T 11-15. 792, U 11-15. 793, V 11-15. 794, W 11-15. 795, X 11-15. 796, Y 11-15. 797, Z 11-15. 798, A 11-15. 799, B 11-15. 800, D 11-15. 802, E 11-15. 803, F 11-15. 804, H 11-15. 805, G 11-15. 806, J 11-15. 807, K 11-15. 808, M 11-15. 809, N 11-15. 810, P 11-15. 811, Q 11-15. 812, R 11-15. 813, S 11-15. 814, T 11-15. 815, U 11-15. 816, V 11-15. 817, W 11-15. 818, X 11-15. 819, Y 11-15. 820, Z 11-15. 821, A 11-15. 822, B 11-15. 823, C 11-15. 824, D 11-15. 825, E 11-15. 826, F 11-15. 827, H 11-15. 828, G 11-15. 829, J 11-15. 830, K 11-15. 831, M 11-15. 832, N 11-15. 833, Q 11-15. 835, S 11-15. 837, T 11-15. 838, U 11-15. 839, V 11-15. 840, W 11-15. 841, X 11-15. 842, Y 11-15. 843, Z 11-15. 844, A 11-15. 845, B 11-15. 846, C 11-15. 847, D 11-15. 848, E 11-15. 849, F 11-15. 850, H 11-15. 851, G 11-15. 852, J 11-15. 853, K 11-15. 854, M 11-15. 855, N 11-15. 856, P 11-15. 857, Q 11-15. 858, R 11-15. 859, S 11-15. 860, T 11-15. 861, U 11-15. 862, V 11-15. 863, W 11-15. 864, X 11-15. 865, Y 11-15. 866, A 11-15. 868, B 11-15. 869, C 11-15. 870, D 11-15. 871, E 11-15. 872, F 11-15. 873, H 11-15. 874, G 11-15. 875, J 11-15. 876, K 11-15. 877, M 11-15. 878, N 11-15. 879, P 11-15. 880, Q 11-15. 881, R 11-15. 882, S 11-15. 883, T 11-15. 884, U 11-15. 885, V 11-15. 886, W 11-15. 887, X 11-15. 888, Y 11-15. 889, Z 11-15. 890, A 11-15. 891, B 11-15. 892, C 11-15. 893, D 11-15. 894, E 11-15. 895, F 11-15. 896, H 11-15. 897, J 11-15. 899, M 11-15. 901, N 11-15. 902, P 11-15. 903, Q 11-15. 904, R 11-15. 905, S 11-15. 906, T 11-15. 907, U 11-15. 908, V 11-15. 909, W 11-15. 910, X 11-15. 911, Y 11-15. 912, Z 11-15. 913, A 11-15. 914, B 11-15. 915, C 11-15. 916, D 11-15. 917, E 11-15. 918, F 11-15. 919, H 11-15. 920, G 11-15. 921, J 11-15. 922, K 11-15. 923, M 11-15. 924, N 11-15. 925, P 11-15. 926, Q 11-15. 927, R 11-15. 928, S 11-15. 929, U 11-15. 931, V 11-15. 932, W 11-15. 933, X 11-15. 934, Y 11-15. 935, Z 11-15. 936, A 11-15. 937, B 11-15. 938, C 11-15. 939, D 11-15. 940, E 11-15. 941, F 11-15. 942, G 11-15. 944, J 11-15. 945, K 11-15. 946, M 11-15. 947, N 11-15. 948, P 11-15-949, Q 11-15. 950, R 11-15. 951, S 11-15. 952, U 11-15. 954, V 11-15. 955, W 11-15. 956, X 11-15. 957, Y 11-15. 958, Z 11-15. 959, B 11-15. 984, C 11-15. 985, D 11-15. 986, E 11-15. 987, F 11-15. 988, H 11-15. 989, G 11-15. 990, J 11-15. 991, K 11-15. 992, M 11-15. 993, N 11-15. 994, P 11-15. 995 ;
Attendu, selon les jugements attaqués, rendus en dernier ressort, que M. F...  et 257 salariés de la société Auchan France, estimant que la rémunération des temps de pause avait été intégrée dans la rémunération du temps de travail effectif en violation de l'article 5.4 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire et qu'ils ne disposaient pas d'une rémunération au moins égale au salaire minimum de croissance, ont saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement de rappel de salaires et congés payés afférents correspondant au montant de la rémunération des temps de pause ;
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu les articles 3. 5 et 5. 4 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, les articles 3 de l'avenant du 2 mai 2005 et 2 de l'avenant du 25 octobre 2005 à la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, ensemble l'article 1134 du code civil ;
Attendu que pour débouter les salariés de leurs demandes, les jugements retiennent qu'il ressort de l'analyse des différents accords de branche que les partenaires sociaux ont incontestablement intégré le temps de pause dans la base de calcul des salaires minima ;
Attendu cependant qu'aux termes des articles 3 de l'avenant du 2 mai 2005 et 2 de l'avenant du 25 octobre 2005 à la convention collective précitée, le salaire réel est à comparer avec le montant du salaire minimum mensuel garanti ; qu'il en résulte qu'en l'absence de dispositions contraires expressément mentionnées par la convention collective, seules les sommes perçues en contrepartie du travail doivent être prises en compte dans le calcul de la rémunération à comparer avec le salaire minimum mensuel garanti ;
Qu'en statuant ainsi, le conseil de prud'hommes a violé les textes susvisés ;
Et sur le moyen unique, pris en ses cinquième et sixième branches :
Vu les articles L. 31211-1 [L3121-1] L. 3121-2, D. 3231-5 et D. 3231-6 du code du travail ;
Attendu que pour débouter les salariés de leur demandes, les jugements, après avoir rappelé les dispositions des articles L. 3221-1 [L. 3121-1] et D. 3231-6 du code du travail, retiennent que la pause prévue par l'accord de branche, non aléatoire, dont l'objet est de procurer un complément de salaire, est directement liée à l'exécution du temps de travail ; que dans la grande majorité des cas, les salariés étaient rémunérés dans des niveaux de rémunération supérieurs au SMIC ;
Attendu cependant que dès lors qu'il n'est pas contesté que pendant les pauses, les salariés n'étaient pas à la disposition de l'employeur, de sorte que celles-ci ne constituaient pas du temps de travail effectif, les primes les rémunérant, qui ne sont pas la contrepartie du travail, sont exclues du salaire devant être comparé au SMIC ;
Qu'en statuant comme il l'a fait, le conseil de prud'hommes a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes leurs dispositions, les jugements rendus le 4 novembre 2010, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Lannoy ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits jugements et, pour être fait droit, les renvoie devant le conseil de prud'hommes de Lille ;
Condamne la société Auchan France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Auchan France à payer aux salariés la somme globale de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des jugements cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit dans chacun des pourvois par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour M. F...  et 257 autres demandeurs.
Le moyen fait grief au jugement attaqué d'AVOIR débouté les salariés de leurs demandes tendant à la condamnation de la société AUCHAN France à leur verser un rappel de salaire, aux congés payés y afférents ainsi qu'à des dommages et intérêt en réparation du préjudice subi ;
AUX MOTIFS QUE le demandeur produit aux débats un tableau récapitulatif indiquant pour chaque exercice pour lequel un rappel de salaire est demandé, dans la colonne 1 : le niveau, dans la colonne 2 : les heures travaillées pause comprise, dans la colonne 3 : le temps de travail effectif, dans la colonne 4 : le salaire perçu, dans la colonne 5 : le salaire qu'il aurait dû percevoir ; qu'à ce tableau est joint la fiche de paie de décembre pour chaque exercice concerné ;
QUE SUR LE SALAIRE MINIMUM CONVENTIONNEL s'agissant de l'application de la convention collective, de ses avenants et des accords d'entreprises, en raison de son activité principale, la société AUCHAN France relève de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, convention collective étendue par un arrêté du 26 juillet 2002 ; que l'article 5-4 définit la pause et prévoit, si l'entreprise décide de la rémunérer, le pourcentage du temps de travail effectif consacré au paiement ; qu'il ne donne pas plus de précisions ; que la problématique du temps de pause prévue à l'accord de branche doit être analysée au regard des autres dispositions de la branche ; que la branche du commerce de détail et de gros a été amenée, comme les autres branches, à négocier régulièrement avec les organisations syndicales, des rémunérations minimales en fonction de différents niveaux allant du 1A au 4 B, le salarié étant assuré de percevoir la rémunération minimale, selon sa catégorie ; qu'antérieurement à la mise en place de l'aménagement et de la réduction du temps de travail, l'accord de branche en vigueur prévoyait un salaire minimum horaire et un salaire minimum mensuel sur une base de 169, 65 heures ; que l'avenant 78 du 14 avril 2000, applicable le 1er août 2000, a prévu une grille B pour les entreprises de plus de 20 salariés prévoyant : « (35 heures + pauses = 36, 75 H) taux horaire X 151, 67 = salaire mensuel + 5 % (pauses) = total mensuel » ; que l'article 2 du même avenant prévoyait : « le chiffre 169, 65 pause comprise sera remplacé par 151, 67 » ; que l'avenant 81 du 11 octobre 2000 fixe un salaire mensuel minimum pour le niveau 1A à hauteur de 6. 830 Francs incluant un complément de salaire au titre des pauses à hauteur de 325 francs ; que les avenants ultérieurs prévoient des dispositions similaires, notamment l'avenant n° 13 du 25 octobre 2005 rendu obligatoire par l'arrêté ministériel du 17 mai 2006 ; qu'il est fait état par le salarié que l'avenant 21 du 31 janvier 2008 relatif aux rémunérations minimales, aurait modifié les dispositions antérieures en prévoyant un paiement de la pause séparé ; que la simple lecture de cet avenant met en évidence que les partenaires sociaux ont poursuivi le schéma antérieur en incluant dans la rémunération minimale de la catégorie le temps de pause ; qu'il ressort de l'analyse de ces différents accords de branche que les partenaires sociaux ont incontestablement, au niveau de la branche, intégré le temps de pause dans la base de calcul des salaires minima ; que ces avenants prévoyant les salaires minima ne sont en aucune manière en contradiction avec l'article 5-4 de la convention collective prévoyant uniquement le principe et la définition de la pause et le pourcentage du temps de travail effectif qui est consacré ; qu'il convient de vérifier si la société Auchan France, dans le cadre de la négociation annuelle sur les salaires, a respecté les dispositions de la branche ; que dans le cadre de la mise en place de l'aménagement et de la réduction du temps de travail, plusieurs accords d'entreprise généralement signés par des syndicats ayant la majorité des voix, ont prévu que chaque salarié bénéficiera d'un temps de pause égal à 5 % du temps de travail effectif ; que ces accords respectent donc les dispositions de la convention collective ; que les grilles de rémunération minimale prévoient des montants soit équivalent à ceux de la branche, soit légèrement supérieurs ; que l'accord d'entreprise du 17 juillet 2003 intitulé « contrat salarial 2003 » a prévu, au niveau de la présentation du bulletin de paie, de verser le complément de salaire relatif à la pause au moyen d'une intégration dans le taux horaire du salaire de base ; que cet accord ne remettait pas en cause l'attribution d'un temps de pause rémunéré mais a donné lieu à une intégration du paiement de la pause dans le salaire de base à concurrence de 5 % sur la fiche de paye, ce qui constituait une dérogation à l'article 5-4 de l'accord de branche ; que cet accord a mis en place une nouvelle grille de rémunération conforme aux accords de branche précités puisqu'il prévoyait deux taux horaires : celui hors forfait pause et celui forfait pause inclus ; qu'en conséquence, il est établi que la société Auchan France a établi des grilles de salaires minima respectant les dispositions de la convention collective de branche ; que la rémunération horaire est le plus souvent supérieure au minimum de la catégorie
1/ ALORS QU'en l'absence de dispositions conventionnelles contraires, toutes les sommes versées en contrepartie du travail entrent dans le calcul de la rémunération à comparer avec le salaire minimum garanti ; que l'article 5. 4 dernier alinéa de la convention collective du commerce de gros à prédominance alimentaire qui prévoit le calcul et le paiement séparés de l'indemnité de pause et du salaire de base exclut explicitement toute inclusion de cette indemnité dans le calcul de la rémunération à comparer avec le salaire minimum garanti ; qu'en déclarant néanmoins que les partenaires sociaux avaient pu intégrer le temps de pause dans la base de calcul des salaires minimums conventionnels, le conseil de prud'hommes a violé le texte susvisé ;
2/ ALORS QUE l'incorporation d'une prime au salaire de base doit se traduire par son augmentation corrélative ; que faute d'avoir vérifié, comme elle y était invitée, si, après l'intégration de la prime de pause, le nouveau salaire de base était d'un montant au moins égal à l'ancien salaire de base majoré de la dite prime, le conseil de prud'hommes a violé l'article 5. 4 dernier alinéa de la convention collective du commerce de gros à prédominance alimentaire et l'article 1134 du code civil ;
3/ ALORS QUE les exposants se prévalaient de l'article 8 de l'accord d'entreprise du 5 juin 1999 qui avait prévu le maintien du niveau de salaire de base correspondant à 169 heures lors du passage anticipé aux 35 heures, maintien dont ils avaient perdu le bénéfice par l'effet de l'incorporation illégale ultérieure de l'indemnité de pause dans le salaire de base ; qu'ils établissaient ainsi avoir été privés d'une somme correspondant au montant de l'indemnité de pause ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de motifs et partant violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
4/ ET ALORS QUE, subsidiairement, en affirmant que « la rémunération horaire était le plus souvent supérieure au minimum de la catégorie », le Conseil de prud'hommes, qui n'a pas vérifié quelle était la rémunération effectivement perçue par les exposants, a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
AUX MOTIFS QUE SUR LE SMIC s'agissant de l'application des dispositions relatives au SMIC ; que la problématique du paiement du temps de pause concerne l'assiette du SMIC, c'est-à-dire les éléments de rémunération à prendre en considération afin de déterminer si le salaire minimum est respecté ; que la pause prévue par l'accord de branche n'est pas aléatoire ; que son objet est de procurer au salarié un complément de salaire régulier ; que cette rémunération est directement liée à l'exécution de la prestation de travail puisque le droit à la pause suppose que le salarié ait travaillé ; que subsidiairement, il est observé que cet argument ne peut concerner que les salariés dont la rémunération est proche de celle du SMIC ; que l'analyse des pièces produites par les demandeurs met en évidence que, dans la grande majorité des cas, les salariés étaient rémunérés des niveaux de rémunération supérieurs au SMIC ; que la rémunération horaire est le plus souvent supérieure au minimum de la catégorie ;
5/ ALORS QU'aux termes de l'article D. 3231-6 du code du travail, le salaire horaire devant être comparé au salaire minimum de croissance est celui qui correspond à une heure de travail effectif, sans égard pour le caractère régulier du paiement ; qu'en omettant de vérifier si la prime de pause, quand bien même la durée de la pause serait liée à la durée du travail effectif, constituait ou non la contrepartie d'un travail effectif, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'article D. 3231-6 du Code du travail et de l'article 5. 4 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ;
6/ ALORS QUE, subsidiairement, en affirmant « dans la grande majorité des cas, les salariés étaient rémunérés dans des niveaux de rémunération supérieurs au SMIC » le Conseil de prud'hommes, qui n'a pas vérifié quelle était la rémunération effectivement perçue par les exposants, a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
ET AUX MOTIFS QUE SUR LES DEUX FONDEMENTS les pièces produites par le salarié à savoir, un tableau récapitulatif et une fiche de paye par exercice, ne permettent pas en l'état de déterminer le temps de travail effectif dans la mesure où il est indiqué une durée annuelle du travail « théorique » ; que durant une année, le contrat de travail peut se trouver suspendu en raison de congés, de la maladie ou d'autres congés, ces périodes d'absence ne générant pas un droit à la pause ;
7/ ALORS enfin QU'en déclarant tout à la fois, d'une part, que le salarié justifiait des « heures travaillées pause comprise » et du « temps de travail effectif » et, d'autre part, que la durée annuelle de travail n'était que théorique, le conseil de prud'hommes a entaché sa décision d'une contradiction de motifs et partant violé l'article 455 du code de procédure civile.
Sur l'exclusion des temps de pause du décompte du temps de travail effectif, base sur laquelle doit être calculée la rémunération devant être comparée au salaire minimum de croissance, dans le même sens que :  Soc., 21 mars 2012, pourvois n° 10-21.737 et n° 10-27.425, Bull. 2012, V, n° 105 (rejet et cassation partielle), et l'arrêt cité