LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur les pourvois formés par :
- M. Augustin D...,
- La société Robert's La Cendrée,
contre l'arrêt de la cour d'appel de CHAMBÉRY, chambre correctionnelle, en date du 18 juin 2014, qui, pour travail dissimulé en récidive, infractions à la réglementation du temps de travail et du repos hebdomadaire, a condamné, le premier, à trois mois d'emprisonnement avec sursis, douze amendes de 200 euros et quarante amendes de 300 euros, la seconde, à 30 000 euros d'amende, douze amendes de 200 euros et quarante amendes de 300 euros, a ordonné une mesure d'affichage, et a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 20 octobre 2015 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, M. Finidori, conseiller rapporteur, M. Straehli, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Zita ;
Sur le rapport de M. le conseiller FINIDORI, les observations de la société civile professionnelle GARREAU, BAUER-VIOLAS et FESCHOTTE-DESBOIS, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LIBERGE ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu le mémoire commun aux demandeurs et les observations complémentaires produits ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué, des pièces de procédure et du rapport conjoint des inspecteurs du travail et de l'Urssaf de la Savoie, fondement des poursuites, que M. D..., gérant de la société Robert's exploitant un restaurant à Courchevel et employant quatorze salariés, ainsi que ladite société, ont été poursuivis des chefs de travail dissimulé pour avoir omis d'intégrer dans l'assiette des cotisations sociales de l'Urssaf les pourboires centralisés et répartis par l'employeur et pour avoir omis de rémunérer des heures supplémentaires, de non-tenue de documents nécessaires au décompte de la durée du travail et de non-respect du repos hebdomadaire ; que le tribunal a relevé la récidive s'agissant des délits de travail dissimulé et a déclaré les prévenus coupables de l'ensemble des infractions poursuivies ; que les prévenus, le procureur de la République et les parties civiles ont relevé appel de ce jugement ;
En cet état :
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 8221-1, L. 8221-5, L. 8224-1, L. 8224-3, L. 8224-5 du code du travail, 121-3 du code pénal, préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale, insuffisance de motifs, violation de la loi ;
" en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré M. D... et la société Robert's La Cendrée coupables de travail dissimulé en récidive par dissimulation partielle de salariés pour non-rémunération d'heures supplémentaires de travail au préjudice de quatre salariés ;
" aux motifs que, sur les faits de travail dissimulé, aux termes des dispositions de l'article L. 8221-5, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :
- soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche,
- soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie,
- soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales ; qu'en l'espèce, il convient de relever que M. D..., malgré de nombreuses demandes, n'a jamais communiqué les horaires effectifs de chacun de ses salariés alors que ces derniers avaient des horaires non collectifs de travail ; qu'ainsi que l'a, en outre, retenu avec raison le premier juge, les seuls éléments communiqués à l'inspection du travail étaient manifestement erronés et ne correspondaient pas aux constatations faites lors du contrôle ; qu'à cet égard, la circonstance que M. X...était en situation de travail à 17 heures le jour du contrôle alors qu'il n'était censé prendre son poste qu'à 19 heures est significative ; que, par ailleurs, si M. D... n'a pas contesté la réalité des heures supplémentaires réalisées par ses salariés, il a soutenu, mais sans le démontrer, que l'élément intentionnel de cette infraction n'était pas établi et que l'ensemble des heures supplémentaires avait bien été payé ; qu'au terme, cependant, d'un examen précis de la situation des salariés, à partir notamment des relevés tenus par chacun d'eux sur le nombre des heures de travail qu'ils ont décomptées, l'inspection du travail et l'URSSAF ont relevé que quatre salariés n'avaient pas été payés de l'intégralité de leurs heures supplémentaires ; que tel est le cas de MM. Y...pour 124, 35 heures, C...pour 70, 25 heures, Xavier Z...pour 169, 67 heures et Julien A...pour 24 heures ; qu'ainsi, l'absence de décompte contradictoire tenu par l'employeur sur le nombre d'heures supplémentaires réalisées et le défaut de mention sur le bulletin de paie des salariés du nombre d'heures de travail réellement accompli impliquent de la part des prévenus l'intention coupable exigée par l'article 121-3, alinéa 1er, du code pénal ; que c'est donc avec raison que le premier juge a retenu les prévenus coupables de travail dissimulé par diminution du nombre d'heures de travail sur le bulletin de salaire de quatre de leurs employés ;
" 1°) alors que le délit de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié résultant de la mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli n'est pas constitué lorsque les heures non mentionnées sur la fiche de paie, correspondant à un temps durant lequel le salarié n'a exercé aucune activité et a pu vaquer librement à des occupations personnelles, ne constituaient pas du temps de travail effectif ; qu'en se bornant à faire siennes les constatations de l'inspection du travail et de l'URSSAF déduisant le délit de travail dissimulé de l'absence de mention sur les fiches de paie du nombre d'heures indiquées sur les décomptes individuels établis par les salariés, tenues pour réellement effectuées, sans rechercher si les heures non mentionnées sur les fiches de paie des quatre salariés concernés entre décembre 2010 et mars 2011 ne constituaient pas du temps de travail non effectif, comme cela était établi par les tableaux produits par les prévenus établissant pour les mois concernés un comparatif entre les heures déclarées dans les décomptes individuels des salariés et les heures de prise de service et des derniers encaissements clients majorées de trente minutes, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision ;
" 2°) alors que le délit de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié est intentionnel ; qu'est contraire au principe de présomption d'innocence toute présomption irréfragable de culpabilité ; qu'en se bornant à retenir que l'absence de décompte tenu par l'employeur et le défaut de mentions sur les bulletins de paie des salariés du nombre d'heures figurant dans les décomptes établis par ceux-ci impliquaient de la part des prévenus l'intention coupable exigée par l'article 121-3, alinéa 1er, du code pénal sans examiner les éléments de preuve produits par la défense établissant que les prévenus, en prenant en considération les heures de prise de service et des derniers encaissements clients majorées de trente minutes afin de tenir compte du temps de nettoyage et de rangement du restaurant, avaient pu légitimement retenir que certaines heures figurant dans les décomptes individuels des salariés ne constituaient pas du temps de travail effectif, la cour d'appel a consacré une présomption irréfragable de culpabilité et a violé les principes de la présomption d'innocence et des droits de la défense ainsi que les articles 121-3 du code pénal et L. 8221-5 du code du travail " ;
Attendu que, pour déclarer les prévenus coupables de travail dissimulé par la mention sur les bulletins de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, l'arrêt prononce par les motifs reproduits au moyen ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions régulièrement déposées devant elle, et caractérisé en tous ses éléments, tant matériel qu'intentionnel, le délit de travail dissimulé par minoration du nombre d'heures de travail réellement accomplies ;
D'où il suit que le moyen, qui revient à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être accueilli ;
Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 8221-1, L. 8221-3, L. 8221-5, L. 8224-1, L. 8224-3, L. 8224-5 du code du travail, préliminaire, 111-3, 111-4, 121-3 du code pénal, 427, 591 et 593 du code de procédure pénale, insuffisance de motifs, violation de la loi ;
" en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré M. D... et la société Robert's La Cendrée coupables de travail dissimulé en récidive par dissimulation d'activité et d'emploi salarié pour non-intégration dans l'assiette des cotisations sociales de l'URSSAF des pourboires centralisés et répartis par l'employeur ;
" aux motifs que, s'agissant des pourboires, si M. D... conteste avoir participé de près ou de loin à la gestion des pourboires de ses salariés, s'il conteste être à l'origine de la convention régissant les pourboires au sein de l'établissement, il convient cependant de relever que les clauses portant sur le système de retenue sur pourboire en cas de carence professionnelle n'ont pu être établies par les salariés eux-mêmes ainsi que le soutiennent les prévenus ; qu'en effet, les auditions concordantes et circonstanciées des salariés confirment que le système de pourboire était bien organisé par M. D... qui fixait lui-même les clefs de répartition des pourboires ; qu'en outre, il convient de relever que le document " ordre de service " émane manifestement de la direction dès lors qu'il définit la nature, la qualité des actes demandés aux salariés pendant le service et élabore un système de retrait de pourboires pour sanctionner les fautes comme les retards, les tenues et présentations incorrectes, les mauvais comportements ".... avant une sanction plus sévère " ; qu'au demeurant, les retenues pécuniaires constatées sur le cahier des pourboires montrent qu'elles ont un lien direct avec la qualité du travail fourni alors que M. D... était la seule personne qui avait l'autorité et les moyens de sanctionner au sein du restaurant et qu'il n'avait donné aucune délégation de pouvoir à l'un de ses salariés pour exercer, à sa place, ce pouvoir disciplinaire ; qu'ainsi, il est démontré que la gestion des pourboires n'était nullement l'affaire du seul personnel et qu'elle constituait bien pour M. D..., un moyen déterminant dans sa stratégie de management du personnel ; qu'il résulte de ces constatations que ces sommes ont perdu leur caractère de pourboire dès lors qu'elles n'étaient pas intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et qu'elles étaient centralisées et gérées par la direction ; qu'en conséquence, ces sommes, versées par l'employeur aux salariés de la société Robert's La Cendrée en fonction du travail effectué et en rémunération de celui-ci auraient dû être mentionnées sur les bulletins de paie des salariés et être soumises aux cotisations et contributions sociales et ce conformément à l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale qui dispose " pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire " ; qu'en éludant intentionnellement ces sommes de leurs déclarations sociales périodiques, destinées aux versements des cotisations et contributions sociales, les prévenus se sont bien rendus coupables de travail dissimulé par minoration des déclarations sociales qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ;
" 1°) alors qu'aux termes de l'article L. 3244-1 du code du travail, hors le cas des pourboires correspondant à un pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients, les pourboires constituent un salaire si et seulement si ils ont été remis entre les mains de l'employeur par les clients ou centralisés par lui ; que la remise de pourboires par la clientèle à l'employeur et la centralisation des pourboires par ce dernier supposent qu'il ait été mis en possession matérielle de la totalité des sommes correspondant aux pourboires soit initialement par la clientèle soit ultérieurement en les centralisant, ce qui n'est le cas ni lors de la fixation initiale et générale d'un principe de répartition des pourboires entre postes ni à l'occasion de retenues pécuniaires ponctuelles ; qu'en imputant au gérant la fixation initiale et générale d'une clé de répartition des pourboires et la réalisation de retenues sur certains pourboires à titre de sanctions exceptionnelles, cependant que les constatations du rapport de contrôle, corroborées par les pièces produites par la défense, établissaient que la comptabilisation, le dépôt sur un compte bancaire et la répartition finale des pourboires en fin de saison incombaient aux seuls salariés de la société à l'exclusion de M. D..., la cour d'appel a violé les articles L. 3244-1, L. 3244-2, L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail ;
" 2°) alors que nul n'est responsable pénalement que de son fait personnel ; qu'en déclarant le gérant de la société demanderesse coupable de travail dissimulé par non intégration dans les cotisations sociales des pourboires qui auraient été centralisés et répartis par l'employeur, lorsque les constatations du procès-verbal de l'inspection du travail, corroborées par les pièces versées aux débats par la défense, établissaient que le gérant n'était intervenu ni dans la comptabilité des pourboires, assurée par le responsable de salle et le chef de cuisine lesquels les inscrivaient sur un cahier, ni lors de leur dépôt effectué sur le compte bancaire ouvert au nom du chef de cuisine, ni lors de leur répartition en fin de saison entre les divers salariés par le responsable de salle et le chef de cuisine, ni dans la rédaction d'une convention de pourboires que le chef de cuisine reconnaissait avoir établie et lorsque aucun élément de preuve n'établissait qu'il avait rédigé le document « ordre de service » prévoyant en son article 7 des retenues sur pourboires à titre de sanctions, lequel n'était pas signé par lui, et que l'expertise du 10 avril 2014 démontrait qu'il ne pouvait être l'auteur des mentions manuscrites relatives à ces retenues figurant au cahier des pourboires tenu par les salariés susvisés, ce qui excluait toute participation personnelle du gérant aux faits de travail dissimulé poursuivis, la cour d'appel a violé le principe susvisé et l'article 121-1 du code pénal ;
" 3°) alors que les délits de travail dissimulé par dissimulation d'activité et par dissimulation d'emploi salarié sont des infractions intentionnelles ; qu'une simple négligence ne peut caractériser l'élément moral de ces délits ; qu'en énonçant que le gérant était seul titulaire du pouvoir disciplinaire et, de ce fait, était nécessairement à l'origine des retenues pécuniaires sur pourboires prononcées à titre de sanctions ce qui établissait que les pourboires étaient centralisés et gérés par la direction lorsqu'il ne ressortait ni du document « ordre de service », qui n'était pas signé par M. D... et dont il a constamment nié être l'auteur, ni des mentions constatées sur le cahier des pourboires, dont il était établi par l'expertise du 10 avril 2014 produite aux débats par la défense qu'il n'en était pas l'auteur, que M. D... aurait été informé du système de retenues pécuniaires, et que pouvait lui être reproché tout au plus un contrôle insuffisant de la gestion des pourboires par les salariés au sein de la société, soit une simple négligence, la cour d'appel a violé les articles 121-3 du code pénal et L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail ;
" 4°) alors qu'est contraire au principe de présomption d'innocence toute présomption irréfragable de culpabilité ; qu'en déduisant de la titularité par M. D... d'un pouvoir disciplinaire la nécessaire connaissance par celui-ci du système de retenues pécuniaires sur pourboires pratiqué au sein de la société et la caractérisation de l'élément moral du travail dissimulé par non intégration de pourboires centralisés par l'employeur dans l'assiette des cotisations sociales sans examiner de façon effective les moyens invoqués dans les conclusions d'appel des exposants faisant valoir, au soutien de l'ignorance de ce système de retenues, que le document « ordre de service » n'avait pas été établi par M. D... mais par M. B...et qu'aux termes de l'expertise du 10 avril 2014 produite aux débats, M. D... ne pouvait être l'auteur des mentions relatives aux retenues constatées sur le cahier des pourboires, tenu par deux de ses salariés, la cour d'appel a consacré une présomption irréfragable de culpabilité et a violé les principes de la présomption d'innocence et des droits de la défense, ensemble les articles 121-3 du code pénal et L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail " ;
Attendu que, pour déclarer les prévenus coupables de travail dissimulé pour s'être intentionnellement soustraits aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales, l'arrêt retient que le système des pourboires était organisé par M. D... qui en fixait lui-même les clefs de répartition et qui avait élaboré un document dit " ordre de service " définissant un système de retrait des pourboires pour sanctionner certaines fautes commises dans l'exécution du service ; que les juges ajoutent que la gestion des pourboires n'était en aucune façon l'affaire du seul personnel mais constituait pour M. D... un moyen déterminant dans sa stratégie de management du personnel ; que les juges en concluent que ces sommes, qui étaient centralisées et gérées par la direction, auraient dû être mentionnées sur les bulletins de paie des salariés et être soumises
aux cotisations et contributions sociales ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel a caractérisé en tous ses éléments, matériel et intentionnel le délit de travail dissimulé prévu par l'article L. 8221-5 3° du code du travail, dans sa rédaction issue des lois 2010-1594 du 20 décembre 2010 et 2011-672 du 16 juin 2011, dont elle a déclaré les prévenus coupables, dès lors que, d'une part, il résulte des articles L. 3244-1 et L. 3244-2 du code du travail que toutes les perceptions faites " pour le service " par l'employeur ainsi que toutes les sommes remises volontairement par les clients pour le service entre les mains de l'employeur, ou centralisées par celui-ci, doivent être intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et s'ajoutent au salaire fixe, sauf dans le cas où un salaire minimum a été garanti par l'employeur, d'autre part, selon l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, ces pourboires sont soumis aux cotisations sociales ;
D'où il suit que le moyen ne peut qu'être écarté ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE les pourvois ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le premier décembre deux mille quinze ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
Sur l'obligation pour l'employeur de redistribuer l'ensemble des sommes remises par les clients pour le service au personnel en contact direct avec la clientèle, sous l'empire de l'ancien code du travail, à rapprocher :Crim., 26 juillet 1989, pourvoi n° 88-86.040, Bull. crim. 1989, n° 302 (action publique éteinte et rejet)