LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
- M. Giuliano X...,
contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 5-13, en date du 5 novembre 2009, qui, pour contrefaçon par édition ou reproduction d'une oeuvre de l'esprit au mépris des droits de l'auteur et contrefaçon par diffusion ou représentation d'une oeuvre de l'esprit au mépris des droits de l'auteur, l'a condamné à 10 000 euros d'amende, et a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 15 novembre 2011 où étaient présents : M. Louvel président, Mme Harel-Dutirou conseiller rapporteur, MM. Arnould, Le Corroller, Nunez, Mme Radenne, M. Fossier, Mme Mirguet conseillers de la chambre, M. Roth conseiller référendaire ;
Avocat général : M. Cordier ;
Greffier de chambre : Mme Leprey ;
Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire HAREL-DUTIROU, les observations de la société civile professionnelle HÉMERY et THOMAS-RAQUIN, de Me COPPER-ROYER, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général CORDIER ;
Vu les mémoires produits en demande et en défense ;
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles L. 121, L. 121-8, L. 122-4, L. 335-2, L. 335-3 du code de la propriété intellectuelle, 5, alinéa 2, de la Convention d'union de Berne, 111-2, 111-3, 113-2 et 113-7 du code pénal, 593 et 689 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception d'incompétence des juridictions françaises soulevée par M. X..., l'a déclaré coupable des faits de contrefaçon qui lui était reprochés et a confirmé le jugement déféré sur la peine et en toutes ses dispositions civiles ;
" aux motifs qu'en ce qui concerne le critère de compétence lié à la commission de l'infraction, qu'il ressort de la procédure et des éléments fournis par le conseil de M. X...que la publication critiquée de l'article de M. 
Y...
a eu lieu en Italie ; que le journal IL Foglio n'était pas diffusé en France au moment des faits ; que le site internet accessible à partir de l'adresse www. illfoglio. it était exclusivement rédigé en langue italienne et vise le public italien ; que le site internet ne permettait pas de commander le journal IL Foglio à partir du territoire français ; que la seule accessibilité au site internet et la lecture d'articles du journal dans sa langue d'origine ne permettent pas d'établir un lien suffisant, substantiel ou significatif avec le pays dont la loi de protection est revendiquée ; qu'il n'existe pas de critère de rattachement suffisamment étroit avec le territoire national français ; qu'il convient de retenir que les faits n'ont pas été commis en France mais en Italie ; qu'il ressort de l'article 113-7 du code pénal que lorsque la victime est française au moment de l'infraction, la loi française est également applicable à tout délit commis hors du territoire de la République ; qu'en l'espèce, le délit a été commis sur le territoire italien mais l'une des victimes, la société éditrice du Monde, est une personne morale de nationalité française ; qu'il est de jurisprudence constante que le désistement de la partie civile est sans conséquence sur la mise en oeuvre de l'action publique ; que, par ailleurs, le journal Le Monde n'a pas perdu sa qualité de victime par l'effet de son désistement de partie civile, ces deux notions étant juridiquement distinctes, le journal Le Monde ayant toujours subi un préjudice certain, direct et personnel ; qu'enfin, l'article 113-8 du code pénal dispose que, dans l'hypothèse où la compétence française est retenue en raison de la nationalité française de la victime, la poursuite appartient au seul ministère public ; que la plainte avec constitution de partie civile n'a pas été déclarée irrecevable, l'action publique ayant été mise en mouvement par un réquisitoire introductif en date du 2 mars 2004 ; qu'enfin le ministère public a requis le renvoi de M. X...devant le tribunal correctionnel ; qu'en conséquence, qu'en application de l'article 137 (sic lire 113-7) du code pénal, la compétence de la juridiction française doit être retenue en raison de la nationalité française de la personne morale, la société éditrice du Monde, alors que les faits ont été commis en Italie ;
" 1) alors que l'article 113-7 du code pénal constitue une loi de compétence internationale et non une loi d'incrimination ; que son application nécessite donc que la loi pénale française sanctionne les faits incriminés et poursuivis, le juge pénal français qui ne peut appliquer la loi étrangère n'étant compétent que si la loi française est applicable ; que l'étendue de la protection ainsi que les moyens de recours garantis à l'auteur pour sauvegarder ses droits se règlent d'après la loi du pays où se sont produits les agissements incriminés ; que la loi française n'incrimine ainsi que les faits de contrefaçon d'une oeuvre de l'esprit commis sur le territoire français ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les faits de contrefaçon « n'ont pas été commis en France mais en Italie » ; qu'en retenant néanmoins la compétence des juridictions françaises pour en connaître, au motif que la loi française serait applicable à tout délit commis hors du territoire de la République lorsque la victime est française au moment de l'infraction et que tel serait le cas de la société éditrice du Monde, bien que le délit de contrefaçon de droit d'auteur ne soit incriminable par la loi française que si les faits ont été commis sur le territoire français, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
" 2) alors que nul ne peut être puni pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi ; que la loi française n'incrimine que les faits de contrefaçon d'une oeuvre de l'esprit commis sur le territoire français ; qu'en déclarant en l'espèce M. X...coupable du délit de contrefaçon de droit d'auteur, tout en constatant que les faits incriminés n'ont pas été commis en France mais en Italie, la cour d'appel a violé les textes susvisés " ;
Vu l'article 5 § 2 de la Convention pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques du 9 septembre 1886 et les articles L. 335-2 et suivants du code de la propriété intellectuelle ;
Attendu qu'il résulte de ces textes que, d'une part, la protection dûe à tout auteur d'un pays unioniste est exclusivement dévolue à la législation du pays où elle est réclamée, cette dernière désignant la loi de l'Etat sur le territoire duquel se sont produits les agissements délictueux et non celle du pays où le dommage a été subi ; que, d'autre part, la perprétation de la contrefaçon sur le territoire de la République est un élément constitutif de l'infraction ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que M. X..., de nationalité italienne, a été renvoyé devant le tribunal correctionnel pour avoir, sur le territoire italien et sur le territoire français, sans l'accord de l'auteur, M. 
Y...
, de même nationalité, et sans l'accord du journal français Le Monde, éditeur exclusif, d'une part, reproduit, dans la parution des éditions papier et électronique du quotidien italien Il Foglio, un texte destiné à l'exclusivité du journal Le Monde intitulé Fatwa à l'italienne, d'autre part, diffusé cet article en tous points de distribution des éditions papier et électronique du même quotidien ; que le tribunal, qui a rejeté l'exception d'incompétence des juridictions françaises opposée par le prévenu, a déclaré celui-ci coupable des faits reprochés et a prononcé sur les intérêts civils ; que, sur appel de M. X..., la cour d'appel a confirmé cette décision ; que, par arrêt du 9 septembre 2008, la Cour de cassation a cassé cet arrêt au motif que la juridiction du second degré n'avait pas vérifié si les faits avaient été commis en France ; que, par arrêt du 5 novembre 2009, la cour d'appel a confirmé le jugement entrepris ;
Attendu que pour déclarer la loi française applicable, l'arrêt retient que l'une des victimes, le journal Le Monde, est de nationalité française et qu'en conséquence, les juridictions françaises sont compétentes en application de l'article 113-7 du code pénal ; que les juges ajoutent que l'article de M. Y... est une oeuvre de l'esprit pour laquelle son auteur bénéficie d'une protection juridique en vertu des dispositions du code de la propriété intellectuelle et qu'ainsi, en reproduisant et diffusant cet article dans le quotidien qu'il dirige, sans solliciter l'autorisation de son auteur et du journal auquel il était destiné, le prévenu, a sciemment violé le droit moral de l'auteur et commis le délit de contrefaçon ;
Mais attendu qu'en se déterminant ainsi, alors que l'atteinte portée aux droits d'auteur a eu lieu hors du territoire national, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés et le principe ci-dessus énoncé ;
D'où il suit que la cassation est encourue ; que, n'impliquant pas qu'il soit à nouveau statué sur le fond, elle aura lieu sans renvoi, ainsi que le permet l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ;
Par ces motifs :
CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Paris, en date du 5 novembre 2009 ;
DIT n'y avoir lieu à RENVOI ;
DIT n'y avoir lieu à application, au profit de M. Y..., de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Paris et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-neuf novembre deux mille onze ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
Sur la détermination de la loi applicable en matière de contrefaçon, à rapprocher :1re Civ., 30 janvier 2007, pourvoi n° 03-12.354, Bull. 2007, I, n° 44 (rejet) ;Crim., 19 juin 2007, pourvoi n° 06-88.165, Bull. crim. 2007, n° 166 (rejet)