LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Vu les articles L. 463-1, L 464-2, R. 464-2 du code de commerce, ensemble les articles 16 et 455 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le Conseil de la concurrence (Le Conseil) a été saisi par la chambre syndicale de répartition pharmaceutique (la CSRP), syndicat de grossistes-répartiteurs de produits pharmaceutiques, et l'une de ses adhérentes, la société Phoenix Pharma, de pratiques mises en uvre par les principaux laboratoires pharmaceutiques consistant à contingenter les médicaments et caractérisant, selon elles, une entente entre ces laboratoires ainsi que l'exploitation abusive de leur position dominante sur certains marchés de médicaments ; qu'à la suite d'une évaluation préliminaire ayant conduit le rapporteur à identifier des préoccupations de concurrence concernant les pratiques des sociétés Lilly France, Sanofi Aventis France, Boehringer-Ingelheim et Merck-Sharp et Dohme-Chibret,  notamment, celles-ci ont proposé de prendre des engagements ; qu'à l'issue de la procédure prévue par les articles L. 464-2 I et R. 464-2 du code de commerce, le Conseil a, par décision n° 07-D-22, accepté ces engagements et les a rendus obligatoires ; que la CSRP a formé un recours contre cette décision ;
Attendu que pour annuler la décision n° 07-D-22 du Conseil et renvoyer l'affaire devant celui-ci, l'arrêt retient qu' il résulte des explications concordantes de la requérante et du Conseil que ni le rapport administratif d'enquête, ni ses annexes, sur lesquels le rapporteur s'est fondé pour établir l'évaluation préliminaire et dont il n'est pas allégué qu'ils mettaient en jeu le secret des affaires, n'ont été soumis aux parties, alors même que le commissaire du gouvernement en faisait état dans ses observations devant le Conseil et qu'il en résulte une atteinte au principe du contradictoire ;
Attendu qu'en statuant ainsi, sans rechercher, au besoin d'office, si le défaut de communication du rapport administratif d'enquête et de ses annexes avait porté atteinte aux intérêts de la CSRP qui l'invoquait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt n° 50 rendu le 26 novembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la CSRP aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer au ministre de l'économie, des finances et de l'emploi la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux février deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Ricard, avocat aux Conseils pour le ministre de l'économie, des finances et de l'emploi
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir annulé la décision n° 07-D-22 du Conseil de la concurrence et d'avoir renvoyé l'affaire devant celui-ci ;
AUX MOTIFS QU'il résulte des dispositions combinées des articles L 463-1 et L 463-4 du code de commerce que l'instruction et la procédure devant le Conseil de la concurrence sont pleinement contradictoires sauf lorsque les pièces mettent en jeu le secret des affaires ; il s'en suit que, lorsqu'une procédure d'engagements est mise en oeuvre, les parties à la procédure doivent, sous réserve du traitement au titre du secret des affaires, avoir accès à l'intégralité des documents sur lesquels s'est fondé le rapporteur pour établir l'évaluation préliminaire ainsi qu'à l'intégralité de ceux sur lesquels s'est fondé le Conseil pour statuer sur les engagements ; il résulte des explications concordantes de la requérante et du Conseil que ni ne rapport administratif d'enquête, ni ses annexes, sur lesquels le rapporteur s'est fondé pour établir l'évaluation préliminaire et dont il n'est pas allégué qu'ils mettaient en jeu le secret des affaires, n'ont été soumis aux parties alors même que le commissaire du gouvernement en faisait état dans ses observations devant le Conseil ; il suit de là que c'est à juste titre que la requérante se prévaut d'une atteinte au principe du contradictoire; la décision doit donc être annulée et le dossier renvoyé au Conseil pour reprise de l'instruction ;
ALORS QUE lorsque, dans une procédure d'engagements, l'intégralité des documents sur lesquels le rapporteur s'est fondé n'est pas rendue accessible aux parties, la nullité de la décision n'est encourue que si ce défaut de communication a porté atteinte aux intérêts de la partie qui critique la décision ; qu'en ne faisant pas produire le rapport d'enquête pour vérifier si l'absence de communication du rapport était de nature, ou non, à porter atteinte aux intérêts du plaignant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale. au regard des articles L 463-1, L 464-2 et R 464-2 du code de commerce et 16 et 455 du code de procédure civile.
Dans le même sens que :Com., 4 novembre 2008, pourvoi n° 07-21.275, Bull. 2008, IV, n° 188 (cassation partielle), et l'arrêt cité