LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l'article 4 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue en la forme des référés, qu'après avoir organisé une procédure d'appel à la concurrence pour le nettoyage courant de ses locaux, la caisse d'allocations familiales de la Martinique (la CAF) a notifié à la société Martinique hygiène propreté services (la société) l'admission de son offre, lui impartissant un délai expirant le 26 mars 2013 pour justifier de la régularité de sa situation fiscale et sociale ; qu'estimant que la société n'y avait pas satisfait dans les délais fixés, la CAF lui a notifié le rejet de son offre ; que contestant son éviction, la société a introduit une procédure de référé précontractuel ;
Attendu que pour rejeter la demande d'annulation de la décision constatant la caducité de l'attribution, l'ordonnance retient qu'entre la réception du courriel, le 18 mars 2013, et le 26 mars 2013, date limite impartie à la société pour transmettre les pièces requises, un délai supérieur aux sept jours prévus par l'article 9 du règlement de la consultation s'est écoulé ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que les deux parties s'accordaient sur le fait que la demande avait été reçue par la société le 20 mars 2013, le juge des référés a méconnu les termes du litige et violé le texte susvisé ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avis délivré aux parties ;
Attendu que le contrat ayant été conclu le 29 mai 2013, après la déclaration de pourvoi, il n'y a pas lieu de renvoyer l'affaire devant le juge du référé précontractuel, dès lors qu'il ne reste plus rien à juger conformément aux articles 2 et 5 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 17 avril 2013, entre les parties, par le tribunal de grande instance de Fort de France ;
Dit n'y avoir lieu à renvoi ;
Dit qu'il n'y a plus lieu à référé précontractuel ;
Condamne la caisse d'allocations familiales de la Martinique aux dépens, incluant ceux afférents à l'ordonnance cassée ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt janvier deux mille quinze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour la société Martinique hygiène propreté services
L'ordonnance attaquée encourt la censure ;
EN CE QU'elle a refusé d'annuler la décision du 27 mars 2013 constatant la caducité de l'attribution et rejeté la demande tendant à ce qu'il soit enjoint à la CAF de la MARTINIQUE de conclure le marché avec la société MHPS ;
AUX MOTIFS QUE « l'article 46 du code des marchés publics, applicable par renvoi de l'ordonnance du 6 juin 2005, édictant que le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché doit produire les pièces prévus aux articles D. 8222-5 ou D. 8222-7 et D. 8222-8 du code du travail, il s'ensuit que la régularité de la procédure de passation de marché suppose l'obtention de ces documents par le pouvoir adjudicataire ; que l'article D. 8222-5 précise dans son 1° que la pièce en question est "une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale prévue à l'article L. 243-15 émanant de l'organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations et des contributions datant de moins de six mois dont elle s'assure de l'authenticité auprès de l'organisme de recouvrement des cotisations de sécurité sociale" ; que par ailleurs l'article 43 du code des marchés publics, qui définit les "interdictions de soumissionner" n'est pas applicable au litige, la société demanderesse ayant été retenue sans qu'aucune interdiction de soumissionner n'ait pu lui être reprochée ; que le document défini par l'article 8 4° de l'ordonnance du 6 juin 2005 auquel il renvoie n'est pas celui exigé à l'article 46 ; que dans son courriel du 18 mars 2013, le pouvoir adjudicataire, après avoir informé la société demanderesse de ce qu'elle avait été retenue, en lui demandant de fournir "une attestation de fourniture de déclarations sociales émanant de l'organisme de protection sociale chargée du recouvrement des cotisations et des contributions sociales incombant au cocontractant et datant de mois de six mois" s'est ainsi bornée à lui réclamer une pièce dont la production est rendue obligatoire par l'article 46 du code des marchés publics ; que l'article 46 précité dispose dans son III que le "marché ne peut être attribué au candidat dont l'offre a été retenue que si celui-ci produit dans le délai imparti les certificats et attestations prévus au I et au II" ; que dans son courriel, le pouvoir adjudicataire a donné jusqu'au mardi 26 mars 2013 à la société demanderesse, attributaire du marché pour produire le document litigieux et qu'il est constant que le 26 mars 2013, la société demanderesse n'a pas produit ledit document en indiquant "vous noterez que je vous ai transmis la demande d'attestation à la CGSS, il faut compter 8 jours pour obtenir une attestation de la CGSS" ; que l'article 9 du règlement de la consultation stipule, par renvoi à son article 8, que le candidat retenu aura un délai de sept jours à compter de la réception de la demande pour produire les documents nécessaires ; qu'entre la réception du courriel, le 18 mars 2013 et le 26 mars 2013, il s'est écoulé plus de sept jours de sorte que le règlement de la consultation a été formellement respecté par le pouvoir adjudicataire en ce qu'il a considéré que la société attributaire n'avait pas fourni le document dans le délai prescrit ; que la CJUE a dit pour droit que le délai opposé à la partie attributaire pour produire certains documents à peine de déchéance était légitime s'il était prévu dans le marché initial ou édicté par un texte de loi ; que dès lors que délai a été expressément stipulé dans le règlement de la consultation, il est opposable à la société demanderesse ; qu'elle a par ailleurs dit pour droit qu'il était légitime pour le pouvoir adjudicataire de solliciter des documents supplémentaires à l'entreprise attributaire pourvu seulement soit que la nature de ces documents ait été précisée dans le marché initial, soit que leur production fut rendue obligatoire par la loi ; que la production de la pièce litigieuse étant édictée par le code des marchés publics et le code du travail désignant expressément la pièce à fournir, il ne peut être reproché au pouvoir adjudicataire d'en avoir exigé la production par la société demanderesse ; qu'en évinçant la société demanderesse, le pouvoir adjudicataire a exactement respecté le code des marchés publics, applicable par renvoi ; que la demande principale n'est pas fondée ; qu'elle sera rejetée »
ALORS QUE, premièrement, dans ses conclusions du 15 avril 2013, la CAF de la MARTINIQUE écrivait que la lettre sollicitant les pièces était du 18 mars 2013 et qu'elle avait été reçue le 20 mars 2013 (conclusions de la CAF de la MARTINIQUE, p. 5 alinéa 7) ; que cette date était la même que celle indiquée par la société MHPS (assignation, p. 3 alinéa 3) ; qu'en raisonnant comme si la lettre avait été reçue le 18 mars 2013, pour considérer que le délai avait été respecté, le juge du fond a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, deuxièmement, eu égard à l'exposé de la CAF de la MARTINIQUE, quant à la date de réception de la lettre et au point de vue similaire qu'exposait la société MHPS, le juge du fond ne pouvait retenir une autre date de réception pour la fixer au 18 mars 2013, sans rouvrir les débats pour permettre aux parties de s'expliquer et qu'à tout le moins, l'ordonnance attaquée doit être censurée pour violation de l'article 16 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, troisièmement, l'article 641 du code de procédure civile s'applique à tous les délais ressortissant à la compétence du juge judiciaire, et notamment aux rapports qu'entretiennent les parties en dehors de toute procédure ; que lorsqu'un délai est exprimé en jours, celui de la notification qui provoque le départ du délai n'est pas pris en compte ; qu'en l'espèce, dès lors que la lettre portant demande de pièces avait été reçue le 20 mars 2013, le délai de cinq jours imparti à la société MHPS ne pouvait courir qu'à compter du 21 mars 2013 ; qu'il expirait par suite le 27 mars 2013 à minuit ; que la décision excluant la société MHPS pour non production de pièces ayant été prise dans la journée du 27 mars 2013, la procédure était irrégulière ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé l'article 641 du code de procédure civile, ensemble l'article 46 du code des marchés publics et les articles 8 et 9 du Règlement de la consultation.