LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Donne acte à M. et Mme X... du désistement partiel de leur pourvoi en ce qu'il était formé contre la société Tradi-Tech, la société Adoma, le syndicat Union départementale CGT, le syndicat CGT des entreprises de nettoyage et la Chambre régionale des entreprises de propreté du Sud-Est ;
Donne acte à Mme Y... du désistement partiel de son pourvoi en ce qu'il était formé contre l'association Régie service 13, la société Adoma, la société Moderne de nettoyage, la société Tradi-tech, le syndicat Union départementale CGT, le syndicat CGT des entreprises de nettoyage et la Chambre régionale des entreprises de propreté du Sud-Est ;
Donne acte à Mmes Z...et A...et à M. B...du désistement partiel de leurs pourvois en ce qu'ils étaient dirigés contre l'association Régie Nord littoral, la société Flash net, la société Adoma, la société Moderne de nettoyage, le syndicat Union départementale CGT, le syndicat CGT des entreprises de nettoyage et la Chambre régionale des entreprises de propreté du Sud-Est ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué que M. X... et cinq autres salariés, respectivement salariés des sociétés Flash net, Moderne de nettoyage et Tradi-Tech, étaient affectés à des travaux de nettoyage de divers foyers appartenant à la société Adoma (anciennement Sonacotra) ; que les associations Régie service 13 et Régie Nord littoral, attributaires de ces marchés, s'étant opposées à l'application de l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité des contrats de travail du personnel en cas de changement de prestataire dans le secteur de la propreté et ayant en conséquence refusé de reprendre les contrats de travail des salariés, ces derniers ont demandé à la juridiction prud'homale d'ordonner leur réintégration au sein des associations, et, à défaut de prononcer la résiliation de leurs contrats de travail aux torts des associations, à les condamner à leur verser un rappel de salaire, des indemnités de rupture et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'ils ont encore demandé, à titre subsidiaire, à l'encontre des sociétés Flash net, Moderne de nettoyage et M. C..., pris en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Tradi-Tech, que soit prononcée la résiliation judiciaire de leurs contrats de travail aux torts de chacune de ces sociétés, le paiement d'un rappel de salaire et des indemnités de rupture ;
Sur le premier moyen :
Attendu que les salariés font grief à l'arrêt d'avoir dit que leurs contrats de travail n'avaient pas été transférés aux associations, alors selon le moyen :
1°/ que l'application d'une convention collective doit s'apprécier par rapport à l'activité réelle principale de l'entreprise et non par rapport à son objet social défini dans les statuts ; qu'en se bornant, sous couvert de rechercher la nature de l'activité réellement exercée par les associations Régie service 13 et Régie Nord littoral, à se référer à l'objet social de ces deux associations, tel que défini dans leurs statuts, et aux relations entretenues avec les collectivités publiques pour exclure l'application de la convention collective des entreprises de propreté et plus particulièrement de l'accord du 29 mars 1990 « fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire », sans cependant rechercher quelle était l'activité réellement exercée par les deux régies, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2222-1 et L. 2261-2 du Code du travail et de l'article 1er de l'accord susvisé ;
2°/ que si la convention collective applicable aux salariés d'une entreprise est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur, peu important les fonctions assumées par le salarié, il en est autrement dans l'hypothèse où les salariés exercent une activité nettement différenciée dans un centre d'activité autonome ; qu'en se fondant exclusivement sur l'activité principale d'insertion sociale exercée par les deux associations pour exclure l'application de la convention collective des entreprises de propreté et de l'accord du 29 mars 1990 « fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'activité de nettoyage des foyers de la société Adoma ne constituait pas, au sein des deux régies, une activité nettement différenciée exercée dans un centre d'activité autonome, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2222-1 et L. 2261-2 du code du travail et de l'article ler de l'accord susvisé ;
Mais attendu que les régies de quartier, dont l'un des objectifs prioritaires est l'insertion des personnes en grande difficulté et qui assurent diverses activités au gré des besoins des habitants du quartier dans lequel elles interviennent, ne relèvent pas du champ d'application de l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire dans le secteur de la propreté ;
Que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le second moyen, qui est recevable :
Vu l'article 1134 du code civil ;
Attendu que pour rejeter la demande de paiement d'un rappel de salaire par les sociétés Flash net, Moderne de nettoyage et Tradi-tech, pour la période comprise entre le 12 novembre 2007 et la date de la résiliation du contrat de travail des salariés, l'arrêt retient qu'ils ne peuvent prétendre à ce rappel puisqu'ils ne travaillaient pas et que le salaire est la contrepartie du travail ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si les salariés, comme ils le soutenaient, s'étaient tenus pendant cette période à la disposition de leur employeur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande de paiement d'un rappel de salaire formée contre les sociétés Flash net, Moderne de nettoyage et Tradi-tech pour la période comprise entre le 12 novembre 2007 et la résiliation du contrat de travail, l'arrêt rendu le 28 mai 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne solidairement les associations Régie service 13 et Régie Nord littoral, les sociétés Flash net, Moderne de nettoyage et M. C...ès qualités aux dépens ;
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par Mme Mazars, conseiller doyen en ayant délibéré, conformément à l'article 452 du code de procédure civile, en l'audience publique du vingt-huit septembre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens communs produits au pourvoi n° S 09-71. 512 par la SCP Coutard, Mayer et Munier-Apaire, avocat aux Conseils pour M. et Mme X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que les contrats de travail de Monsieur et Madame X... n'avaient pas été transférés aux régies, et d'AVOIR, en conséquence, rejeté leurs demandes tendant à dire et juger que les associations Régie SERVICE 13 et Régie NORD LITTORAL devaient assurer la poursuite de leur contrat et subsidiairement, à voir dire que l'entreprise sortante devait poursuivre les contrats de travail en reclassant les salariés sur un autre chantier et en tout état de cause à obtenir diverses sommes à titre de rappel de salaire, de dommages et intérêts pour non paiement des salaires, d'indemnités de préavis et de congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE les dispositions de l'article L 1224-1 du Code du travail s'appliquent dans le cas de transfert d'une entité économique autonome qui, en l'espèce, n'est pas établie, la seule perte d'un marché ne suffisant pas à constituer un tel transfert ; que les objets des deux Régies  qui exercent sous le code APE 853K affecté aux « autres formes d'action sociale »- sont ainsi définis par les statuts : Régie SERVICE 13 : construire une citoyenneté active, créer et renforcer le lien social, assurer l'insertion sociale et professionnelle des personnes ; dans ce but, l'association peut réaliser toute action ou opération, organiser toute action et exécuter tout marché, public ou privé ; les statuts précisent que l'association peut intervenir dans les domaines d'activité suivants, sans que cette liste soit limitative : activité d'entretien et de nettoyage, service à proximité : faciliter l'intégration des nouveaux arrivants dans les quartiers, procéder à des médiations, autres activités : mettre en place toute activité à la demande des organismes de logement social publics ou privés ou de tout maitre d'ouvrage dès lors qu'ils ont un lien avec son objet social ; Régie NORD LITTORAL : améliorer l'environnement et la vie sociale des cités en permettant aux habitants eux-mêmes d'effectuer une série de tâches d'utilité publique (entretien, réparations locatives, animation, formations diverses), répondre à toutes demandes d'entreprise, à tout appel d'offre, dans le cadre du champ d'activité de l'association, participer à un objectif plus global dans le but de recréer ou renforcer le lien social dans le quartier ; que pour déterminer s'il y a lieu à application des dispositions de l'accord du 29 mars 1990, il convient de rechercher si le nettoyage constitue l'activité réelle et principale des associations ; que le fait que la Régie SERVICE 13 apparaît dans les pages jaunes de l'annuaire des P et T sous la rubrique entreprise de nettoyage et que l'activité d'entretien et de nettoyage a été insérée dans ses statuts au mois de septembre 2007 ne peut établir que celle-ci avait pour activité principale le nettoyage, d'autant que cette régie a signé en 2002 une convention avec l'Etat, le Département et l'OPAC SUD ayant pour objet la mise en oeuvre d'un « dispositif tranquillité » ainsi décrit : effectuer le tour systématique du patrimoine, contribuer à maintenir les espaces communs dans un état de propreté, régler les petits problèmes techniques, relever les autres dysfonctionnements et les signaler au bailleur, faire appel en cas d'urgence aux prestataires extérieurs, assurer une présence dissuasive, constater les infractions au règlement intérieur, recueillir les réclamations des locataires, intervenir auprès de ceux-ci pour éviter les conflits, faire appel aux services de sécurité ; que cette Régie a été attributaire en 2008 d'un marché ayant pour objet la mise en oeuvre d'un dispositif de veille sociale sur les cités marseillaises de l'OPAC SUD dans le but de contribuer à la diminution des situations de tension, à la restauration du lien social et au respect du règlement intérieur de l'OPAC ; que la Régie a reçu en 2007 et 2008 des subventions du Conseil Général afin d'embaucher et de mettre en situation de travail des bénéficiaires de RMI présentant des difficultés sociales et professionnelles dans le but de favoriser l'acquisition de compétences, la construction de projets personnels et l'accès à l'emploi durable de ces salariés en insertion ; que la Régie NORD LITTORAL justifie quant à elle qu'elle a reçu en 2007 des subventions de la Région et du Département pour financer des opérations intitulées « développement et régulation sociale » et « jardin collectif de la Bricarde » ; qu'elle a conclu avec le Conseil Général des Bouches du Rhône au mois de septembre 2007 une convention par laquelle elle s'est engagée à recruter quatre bénéficiaires du RMI sur quatre postes d'insertion d'agent de propreté pour une période d'un an ; que cette convention prévoit que la Régie a pour obligation de désigner un tuteur pour ces salariés et qu'une évaluation du suivi et de l'action menée doit être réalisée par le bénéficiaire, le référent social, l'accompagnateur à l'emploi et le cas échéant les personnels chargés de l'encadrement ; qu'elle a conclu avec la Préfecture des Bouches du Rhône le 18 octobre 2007 une convention d'entreprise d'insertion ayant pour objet la prise en charge d'une partie de la rémunération de salariés rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières ; qu'il résulte de ces éléments que l'activité principale des deux Régies est l'insertion sociale et non le nettoyage, lequel n'est qu'un des moyens utilisés par les Régies pour la réalisation de leur objet ; que cette conclusion est
confortée par l'accord collectif nationale professionnel des Régies de quartier signé le 12 avril 1999 qui indique dans son préambule : « la spécificité des activités exercées est directement liée à la satisfaction des besoins sociaux exprimés par les habitants du quartier. Il est donc impossible de définir une activité dominante pouvant conditionner l'application d'une convention collective de branche » ; qu'en conséquence, les contrats de travail n'ayant pas été transférés aux Régies, les intimés sont restés les salariés des entreprises sortantes ;
ALORS QUE l'application d'une convention collective doit s'apprécier par rapport à l'activité réelle principale de l'entreprise et non par rapport à son objet social défini dans les statuts ; qu'en se bornant, sous couvert de rechercher la nature de l'activité réellement exercée par les associations REGIE SERVICE 13 et REGIE NORD LITTORAL, à se référer à l'objet social de ces deux associations, tel que défini dans leurs statuts, et aux relations entretenues avec les collectivités publiques pour exclure l'application de la convention collective des entreprises de propreté et plus particulièrement de l'accord du 29 mars 1990 « fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire », sans cependant rechercher quelle était l'activité réellement exercée par les deux régies, la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a privé sa décision de base légale au regard des articles L 2222-1 et L2261-2 du Code du travail et de l'article 1 er de l'accord susvisé ;
ET ALORS, subsidiairement, QUE si la convention collective applicable aux salariés d'une entreprise est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur, peu important les fonctions assumées par le salarié, il en est autrement dans l'hypothèse où les salariés exercent une activité nettement différenciée dans un centre d'activité autonome ; qu'en se fondant exclusivement sur l'activité principale d'insertion sociale exercée par les deux associations pour exclure l'application de la convention collective des entreprises de propreté et de l'accord du 29 mars 1990 « fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'activité de nettoyage des foyers de la société ADOMA ne constituait pas, au sein des deux régies, une activité nettement différenciée exercée dans un centre d'activité autonome, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 2222-1 et L2261-2 du Code du travail et de l'article 1 er de l'accord susvisé.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Monsieur et Madame X... tendant à voir condamner les sociétés FLASH NET et MODERNE DE NETTOYAGE à leur verser des rappels de salaire à compter du 12 novembre 2007 ainsi que des dommages et intérêts pour non paiement des salaires et de les avoir déboutés de leurs autres demandes ;
AUX MOTIFS QUE les contrats de travail n'ayant pas été transférés aux régies, les intimés sont restés les salariés des entreprises sortantes ; que les salariés ne peuvent prétendre au paiement de leur salaire postérieurement au 12 novembre 2007 puisqu'ils ne travaillaient pas et que le salaire est la contrepartie du travail ; que leur demande de ce chef de même que celle relative à des dommages et intérêts pour non paiement de salaire et à la délivrance de bulletins de salaire seront rejetées ;
ALORS QUE le salarié a droit au versement de sa rémunération dès lors qu'il se tient à la disposition de son employeur ; qu'en rejetant la demande de Monsieur et Madame X... en paiement des salaires dus par les sociétés FLASH NET et MODERNE DE NETTOYAGE postérieurement à la reprise du marché de nettoyage par les associations REGIE SERVICE 13 et REGIE NORD LITTORAL aux seuls motifs que les salariés « ne travaillaient pas et que le salaire est la contrepartie du travail », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si Monsieur et Madame X... ne s'étaient pas continuellement tenus à la disposition de leur employeur respectif, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil. Moyens communs produits au pourvoi n° H 10-30. 153 par la SCP Coutard, Mayer et Munier-Apaire, avocat aux Conseils pour Mme Y..., épouse D....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le contrat de travail de Madame D...n'avait pas été transféré à la Régie NORD LITTORAL, et d'AVOIR, en conséquence, rejeté sa demande tendant à dire et juger que l'association Régie NORD LITTORAL devait assurer la poursuite de son contrat et subsidiairement, à voir dire que l'entreprise sortante devait poursuivre le contrat de travail en reclassant la salariée sur un autre chantier et en tout état de cause à obtenir diverses sommes à titre de rappel de salaire, de dommages et intérêts pour non paiement des salaires, d'indemnités de préavis et de congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE les dispositions de l'article L 1224-1 du Code du travail s'appliquent dans le cas de transfert d'une entité économique autonome qui, en l'espèce, n'est pas établie, la seule perte d'un marché ne suffisant pas à constituer un tel transfert ; que les objets des deux Régies  qui exercent sous le code APE 853K affecté aux « autres formes d'action sociale »- sont ainsi définis par les statuts : Régie SERVICE 13 : construire une citoyenneté active, créer et renforcer le lien social, assurer l'insertion sociale et professionnelle des personnes ; dans ce but, l'association peut réaliser toute action ou opération, organiser toute action et exécuter tout marché, public ou privé ; les statuts précisent que l'association peut intervenir dans les domaines d'activité suivants, sans que cette liste soit limitative : activité d'entretien et de nettoyage, service à proximité : faciliter l'intégration des nouveaux arrivants dans les quartiers, procéder à des médiations, autres activités : mettre en place toute activité à la demande des organismes de logement social publics ou privés ou de tout maitre d'ouvrage dès lors qu'ils ont un lien avec son objet social ; Régie NORD LITTORAL : améliorer l'environnement et la vie sociale des cités en permettant aux habitants eux-mêmes d'effectuer une série de tâches d'utilité publique (entretien, réparations locatives, animation, formations diverses), répondre à toutes demandes d'entreprise, à tout appel d'offre, dans le cadre du champ d'activité de l'association, participer à un objectif plus global dans le but de recréer ou renforcer le lien social dans le quartier ; que pour déterminer s'il y a lieu à application des dispositions de l'accord du 29 mars 1990, il convient de rechercher si le nettoyage constitue l'activité réelle et principale des associations ; que le fait que la Régie SERVICE 13 apparaît dans les pages jaunes de l'annuaire des P et T sous la rubrique entreprise de nettoyage et que l'activité d'entretien et de nettoyage a été insérée dans ses statuts au mois de septembre 2007 ne peut établir que celle-ci avait pour activité principale le nettoyage, d'autant que cette régie a signé en 2002 une convention avec l'Etat, le Département et l'OPAC SUD ayant pour objet la mise en oeuvre d'un « dispositif tranquillité » ainsi décrit : effectuer le tour systématique du patrimoine, contribuer à maintenir les espaces communs dans un état de propreté, régler les petits problèmes techniques, relever les autres dysfonctionnements et les signaler au bailleur, faire appel en cas d'urgence aux prestataires extérieurs, assurer une présence dissuasive, constater les infractions au règlement intérieur, recueillir les réclamations des locataires, intervenir auprès de ceux-ci pour éviter les conflits, faire appel aux services de sécurité ; que cette Régie a été attributaire en 2008 d'un marché ayant pour objet la mise en oeuvre d'un dispositif de veille sociale sur les cités marseillaises de l'OPAC SUD dans le but de contribuer à la diminution des situations de tension, à la restauration du lien social et au respect du règlement intérieur de l'OPAC ; que la Régie a reçu en 2007 et 2008 des subventions du Conseil Général afin d'embaucher et de mettre en situation de travail des bénéficiaires de RMI présentant des difficultés sociales et professionnelles dans le but de favoriser l'acquisition de compétences, la construction de projets personnels et l'accès à l'emploi durable de ces salariés en insertion ; que la Régie NORD LITTORAL justifie quant à elle qu'elle a reçu en 2007 des subventions de la Région et du Département pour financer des opérations intitulées « développement et régulation sociale » et « jardin collectif de la Bricarde » ; qu'elle a conclu avec le Conseil Général des Bouches du Rhône au mois de septembre 2007 une convention par laquelle elle s'est engagée à recruter quatre bénéficiaires du RMI sur quatre postes d'insertion d'agent de propreté pour une période d'un an ; que cette convention prévoit que la Régie a pour obligation de désigner un tuteur pour ces salariés et qu'une évaluation du suivi et de l'action menée doit être réalisée par le bénéficiaire, le référent social, l'accompagnateur à l'emploi et le cas échéant les personnels chargés de l'encadrement ; qu'elle a conclu avec la Préfecture des Bouches du Rhône le 18 octobre 2007 une convention d'entreprise d'insertion ayant pour objet la prise en charge d'une partie de la rémunération de salariés rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières ; qu'il résulte de ces éléments que l'activité principale des deux Régies est l'insertion sociale et non le nettoyage, lequel n'est qu'un des moyens utilisés par les Régies pour la réalisation de leur objet ; que cette conclusion est confortée par l'accord collectif nationale professionnel des Régies de quartier signé le 12 avril 1999 qui indique dans son préambule : « la spécificité des activités exercées est directement liée à la satisfaction des besoins sociaux exprimés par les habitants du quartier. Il est donc impossible de définir une activité dominante pouvant conditionner l'application d'une convention collective de branche » ; qu'en conséquence, les contrats de travail n'ayant pas été transférés aux Régies, les intimés sont restés les salariés des entreprises sortantes ;
ALORS QUE l'application d'une convention collective doit s'apprécier par rapport à l'activité réelle principale de l'entreprise et non par rapport à son objet social défini dans les statuts ; qu'en se bornant, sous couvert de rechercher la nature de l'activité réellement exercée par l'association REGIE NORD LITTORAL, à se référer à l'objet social de cette association, tel que défini dans ses statuts, et aux relations entretenues avec les collectivités publiques pour exclure l'application de la convention collective des entreprises de propreté et plus particulièrement de l'accord du 29 mars 1990 « fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire », sans cependant rechercher quelle était l'activité réellement exercée par la régie, la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a privé sa décision de base légale au regard des articles L 2222-1 et L2261-2 du Code du travail et de l'article ler de l'accord susvisé ;
ET ALORS, subsidiairement, QUE si la convention collective applicable aux salariés d'une entreprise est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur, peu important les fonctions assumées par le salarié, il en est autrement dans l'hypothèse où les salariés exercent une activité nettement différenciée dans un centre d'activité autonome ; qu'en se fondant exclusivement sur l'activité principale d'insertion sociale exercée par l'association pour exclure l'application de la convention collective des entreprises de propreté et de l'accord du 29 mars 1990 « fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'activité de nettoyage des foyers de la société ADOMA ne constituait pas, au sein de la régie, une activité nettement différenciée exercée dans un centre d'activité autonome, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 2222-1 et L2261-2 du Code du travail et de l'article ler de l'accord susvisé.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Madame D...tendant à voir condamner la société FLASH NET à lui verser des rappels de salaire à compter du 12 novembre 2007 ainsi que des dommages et intérêts pour non paiement des salaires et de l'avoir déboutée de ses autres demandes ;
AUX MOTIFS QUE les contrats de travail n'ayant pas été transférés aux régies, les intimés sont restés les salariés des entreprises sortantes ; que les salariés ne peuvent prétendre au paiement de leur salaire postérieurement au 12 novembre 2007 puisqu'ils ne travaillaient pas et que le salaire est la contrepartie du travail ; que leur demande de ce chef de même que celle relative à des dommages et intérêts pour non paiement de salaire et à la délivrance de bulletins de salaire seront rejetées ;
ALORS QUE le contrat de travail comporte, pour l'employeur, l'obligation de fournir du travail au salarié et donne droit au versement de la rémunération dès lors que le salarié se tient à la disposition de son employeur ; qu'en rejetant la demande de Madame D...en paiement des salaires dus par la société FLASH NET postérieurement à la reprise du marché de nettoyage par l'association REGIE NORD LITTORAL aux seuls motifs que les salariés « ne travaillaient pas et que le salaire est la contrepartie du travail », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si Madame D...ne s'était pas continuellement tenue à la disposition de son employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil.
Moyens communs produits au pourvoi n° G 10-30. 154 par la SCP Coutard, Mayer et Munier-Apaire, avocat aux Conseils pour Mme Z....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le contrat de travail de Madame Z...n'avait pas été transféré à la Régie SERVICE 13, et d'AVOIR, en conséquence, rejeté sa demande tendant à dire et juger que l'association Régie SERVICE 13 devait assurer la poursuite de son contrat et subsidiairement, à voir dire que l'entreprise sortante devait poursuivre le contrat de travail en reclassant la salariée sur un autre chantier et en tout état de cause à obtenir diverses sommes à titre de rappel de salaire, de dommages et intérêts pour non paiement des salaires, d'indemnités de préavis et de congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE les dispositions de l'article L 1224-1 du Code du travail s'appliquent dans le cas de transfert d'une entité économique autonome qui, en l'espèce, n'est pas établi, la seule perte d'un marché ne suffisant pas à constituer un tel transfert ; que les objets des deux Régies  qui exercent sous le code APE 853K affecté aux « autres formes d'action sociale »- sont ainsi définis par les statuts : Régie SERVICE 13 : construire une citoyenneté active, créer et renforcer le lien social, assurer l'insertion sociale et professionnelle des personnes ; dans ce but, l'association peut réaliser toute action ou opération, organiser toute action et exécuter tout marché, public ou privé ; les statuts précisent que l'association peut intervenir dans les domaines d'activité suivants, sans que cette liste soit limitative : activité d'entretien et de nettoyage, service à proximité : faciliter l'intégration des nouveaux arrivants dans les quartiers, procéder à des médiations, autres activités : mettre en place toute activité à la demande des organismes de logement social publics ou privés ou de tout maitre d'ouvrage dès lors qu'ils ont un lien avec son objet social ; Régie NORD LITTORAL : améliorer l'environnement et la vie sociale des cités en permettant aux habitants eux-mêmes d'effectuer une série de tâches d'utilité publique (entretien, réparations locatives, animation, formations diverses), répondre à toutes demandes d'entreprise, à tout appel d'offre, dans le cadre du champ d'activité de l'association, participer à un objectif plus global dans le but de recréer ou renforcer le lien social dans le quartier ; que pour déterminer s'il y a lieu à application des dispositions de l'accord du 29 mars 1990, il convient de rechercher si le nettoyage constitue l'activité réelle et principale des associations ; que le fait que la Régie SERVICE 13 apparaît dans les pages jaunes de l'annuaire des P et T sous la rubrique entreprise de nettoyage et que l'activité d'entretien et de nettoyage a été insérée dans ses. statuts au mois de septembre 2007 ne peut établir que celle-ci avait pour activité principale le nettoyage, d'autant que cette régie a signé en 2002 une convention avec l'Etat, le Département et l'OPAC SUD ayant pour objet la mise en oeuvre d'un « dispositif tranquillité » ainsi décrit : effectuer le tour systématique du patrimoine, contribuer à maintenir les espaces communs dans un état de propreté, régler les petits problèmes techniques, relever les autres dysfonctionnements et les signaler au bailleur, faire appel en cas d'urgence aux prestataires extérieurs, assurer une présence dissuasive, constater les infractions au règlement intérieur, recueillir les réclamations des locataires, intervenir auprès de ceux-ci pour éviter les conflits, faire appel aux services de sécurité ; que cette Régie a été attributaire en 2008 d'un marché ayant pour objet la mise en oeuvre d'un dispositif de veille sociale sur les cités marseillaises de l'OPAC SUD dans le but de contribuer à la diminution des situations de tension, à la restauration du lien social et au respect du règlement intérieur de l'OPAC ; que la Régie a reçu en 2007 et 2008 des subventions du Conseil Général afin d'embaucher et de mettre en situation de travail des bénéficiaires de RMI présentant des difficultés sociales et professionnelles dans le but de favoriser l'acquisition de compétences, la construction de projets personnels et l'accès à l'emploi durable de ces salariés en insertion ; que la Régie NORD LITTORAL justifie quant à elle qu'elle a reçu en 2007 des subventions de la Région et du Département pour financer des opérations intitulées « développement et régulation sociale » et « jardin collectif de la Bricarde » ; qu'elle a conclu avec le Conseil Général des Bouches du Rhône au mois de septembre 2007 une convention par laquelle elle s'est engagée à recruter quatre bénéficiaires du RMI sur quatre postes d'insertion d'agent de propreté pour une période d'un an ; que cette convention prévoit que la Régie a pour obligation de désigner un tuteur pour ces salariés et qu'une évaluation du suivi et de l'action menée doit être réalisée par le bénéficiaire, le référent social, l'accompagnateur à l'emploi et le cas échéant les personnels chargés de l'encadrement ; qu'elle a conclu avec la Préfecture des Bouches du Rhône le 18 octobre 2007 une convention d'entreprise d'insertion ayant pour objet la prise en charge d'une partie de la rémunération de salariés rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières ; qu'il résulte de ces éléments que l'activité principale des deux Régies est l'insertion sociale et non le nettoyage, lequel n'est qu'un des moyens utilisés par les Régies pour la réalisation de leur objet ; que cette conclusion est confortée par l'accord collectif nationale professionnel des Régies de quartier signé le 12 avril 1999 qui indique dans son préambule : « la spécificité des activités exercées est directement liée à la satisfaction des besoins sociaux exprimés par les habitants du quartier. Il est donc impossible de définir une activité dominante pouvant conditionner l'application d'une convention collective de branche » ; qu'en conséquence, les contrats de travail n'ayant pas été transférés aux Régies, les intimés sont restés les salariés des entreprises sortantes ;
ALORS QUE l'application d'une convention collective doit s'apprécier par rapport à l'activité réelle principale de l'entreprise et non par rapport à son objet social défini dans les statuts ; qu'en se bornant, sous couvert de rechercher la nature de l'activité réellement exercée par l'association REGIE SERVICE 13, à se référer à l'objet social de cette association, tel que défini dans ses statuts, et aux relations entretenues avec les collectivités publiques pour exclure l'application de la convention collective des entreprises de propreté et plus particulièrement de l'accord du 29 mars 1990 « fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire », sans cependant rechercher quelle était l'activité réellement exercée par la régie, la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a privé sa décision de base légale au regard des articles L 2222-1 et L2261-2 du Code du travail et de l'article ler de l'accord susvisé ;
ET ALORS, subsidiairement, QUE si la convention collective applicable aux salariés d'une entreprise est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur, peu important les fonctions assumées par le salarié, il en est autrement dans l'hypothèse où les salariés exercent une activité nettement différenciée dans un centre d'activité autonome ; qu'en se fondant exclusivement sur l'activité principale d'insertion sociale exercée par l'association pour exclure l'application de la convention collective des entreprises de propreté et de l'accord du 29 mars 1990 « fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'activité de nettoyage des foyers de la société ADOMA ne constituait pas, au sein de la régie, une activité nettement différenciée exercée dans un centre d'activité autonome, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 2222-1 et L2261-2 du Code du travail et de l'article 1er de l'accord susvisé.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, rejeté la demande de Madame Z...tendant à voir condamner la société TRADI-TECH à lui verser des rappels de salaire à compter du 12 novembre 2007 ainsi que des dommages et intérêts pour non paiement des salaires et de l'avoir déboutée de ses autres demandes ;
AUX MOTIFS QUE les contrats de travail n'ayant pas été transférés aux régies, les intimés sont restés les salariés des entreprises sortantes ; que les salariés ne peuvent prétendre au paiement de leur salaire postérieurement au 12 novembre 2007 puisqu'ils ne travaillaient pas et que le salaire est la contrepartie du travail ; que leur demande de ce chef de même que celle relative à des dommages et intérêts pour non paiement de salaire et à la délivrance de bulletins de salaire seront rejetées ;
ALORS QUE le contrat de travail comporte, pour l'employeur, l'obligation de fournir du travail au salarié et donne droit au versement de la rémunération dès lors que le salarié se tient à la disposition de son employeur ; qu'en rejetant la demande de Madame Z...en paiement des salaires dus par la société TRADI-TECH postérieurement à la reprise du marché de nettoyage par l'association REGIE SERVICE 13 aux seuls motifs que les salariés « ne travaillaient pas et que le salaire est la contrepartie du travail », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si Madame Z...ne s'était pas continuellement tenue à la disposition de son employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil.
Moyens communs produits au pourvoi n° J 10-30. 155 par la SCP Coutard, Mayer et Munier-Apaire, avocat aux Conseils pour Mme A....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le contrat de travail de Madame A...n'avait pas été transféré à la Régie SERVICE 13, et d'AVOIR, en conséquence, rejeté sa demande tendant à dire et juger que l'association Régie SERVICE 13 devait assurer la poursuite de son contrat et subsidiairement, à voir dire que l'entreprise sortante devait poursuivre le contrat de travail en reclassant la salariée sur un autre chantier et en tout état de cause à obtenir diverses sommes à titre de rappel de salaire, de dommages et intérêts pour non paiement des salaires, d'indemnités de préavis et de congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE les dispositions de l'article L 1224-1 du Code du travail s'appliquent dans le cas de transfert d'une entité économique autonome qui, en l'espèce, n'est pas établi, la seule perte d'un marché ne suffisant pas à constituer un tel transfert ; que les objets des deux Régies  qui exercent sous le code APE 853K affecté aux « autres formes d'action sociale »- sont ainsi définis par les statuts : Régie SERVICE 13 : construire une citoyenneté active, créer et renforcer le lien social, assurer l'insertion sociale et professionnelle des personnes ; dans ce but, l'association peut réaliser toute action ou opération, organiser toute action et exécuter tout marché, public ou privé ; les statuts précisent que l'association peut intervenir dans les domaines d'activité suivants, sans que cette liste soit limitative : activité d'entretien et de nettoyage, service à proximité : faciliter l'intégration des nouveaux arrivants dans les quartiers, procéder à des médiations, autres activités : mettre en place toute activité à la demande des organismes de logement social publics ou privés ou de tout maitre d'ouvrage dès lors qu'ils ont un lien avec son objet social ; Régie NORD LITTORAL : améliorer l'environnement et la vie sociale des cités en permettant aux habitants eux-mêmes d'effectuer une série de tâches d'utilité publique (entretien, réparations locatives, animation, formations diverses), répondre à toutes demandes d'entreprise, à tout appel d'offre, dans le cadre du champ d'activité de l'association, participer à un objectif plus global dans le but de recréer ou renforcer le lien social dans le quartier ; que pour déterminer s'il y a lieu à application des dispositions de l'accord du 29 mars 1990, il convient de rechercher si le nettoyage constitue l'activité réelle et principale des associations ; que le fait que la Régie SERVICE 13 apparaît dans les pages jaunes de l'annuaire des P et T sous la rubrique entreprise de nettoyage et que l'activité d'entretien et de nettoyage a été insérée dans ses statuts au mois de septembre 2007 ne peut établir que celle-ci avait pour activité principale le nettoyage, d'autant que cette régie a signé en 2002 une convention avec l'Etat, le Département et l'OPAC SUD ayant pour objet la mise en oeuvre d'un « dispositif tranquillité » ainsi décrit : effectuer le tour systématique du patrimoine, contribuer à maintenir les espaces communs dans un état de propreté, régler les petits problèmes techniques, relever les autres dysfonctionnements et les signaler au bailleur, faire appel en cas d'urgence aux prestataires extérieurs, assurer une présence dissuasive, constater les infractions au règlement intérieur, recueillir les réclamations des locataires, intervenir auprès de ceux-ci pour éviter les conflits, faire appel aux services de sécurité ; que cette Régie a été attributaire en 2008 d'un marché ayant pour objet la mise en oeuvre d'un dispositif de veille sociale sur les cités marseillaises de l'OPAC SUD dans le but de contribuer à la diminution des situations de tension, à la restauration du lien social et au respect du règlement intérieur de l'OPAC ; que la Régie a reçu en 2007 et 2008 des subventions du Conseil Général afin d'embaucher et de mettre en situation de travail des bénéficiaires de RMI présentant des difficultés sociales et professionnelles dans le but de favoriser l'acquisition de compétences, la construction de projets personnels et l'accès à l'emploi durable de ces salariés en insertion ; que la Régie NORD LITTORAL justifie quant à elle qu'elle a reçu en 2007 des subventions de la Région et du Département pour financer des opérations intitulées « développement et régulation sociale » et « jardin collectif de la Bricarde » ; qu'elle a conclu avec le Conseil Général des Bouches du Rhône au mois de septembre 2007 une convention par laquelle elle s'est engagée à recruter quatre bénéficiaires du RMI sur quatre postes d'insertion d'agent de propreté pour une période d'un an ; que cette convention prévoit que la Régie a pour obligation de désigner un tuteur pour ces salariés et qu'une évaluation du suivi et de l'action menée doit être réalisée par le bénéficiaire, le référent social, l'accompagnateur à l'emploi et le cas échéant les personnels chargés de l'encadrement ; qu'elle a conclu avec la Préfecture des Bouches du Rhône le 18 octobre 2007 une convention d'entreprise d'insertion ayant pour objet la prise en charge d'une partie de la rémunération de salariés rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières ; qu'il résulte de ces éléments que l'activité principale des deux Régies est l'insertion sociale et non le nettoyage, lequel n'est qu'un des moyens utilisés par les Régies pour la réalisation de leur objet ; que cette conclusion est confortée par l'accord collectif nationale professionnel des Régies de quartier signé le 12 avril 1999 qui indique dans son préambule : « la spécificité des activités exercées est directement liée à la satisfaction des besoins sociaux exprimés par les habitants du quartier. Il est donc impossible de définir une activité dominante pouvant conditionner l'application d'une convention collective de branche » ; qu'en conséquence, les contrats de travail n'ayant pas été transférés aux Régies, les intimés sont restés les salariés des entreprises sortantes ;
ALORS QUE l'application d'une convention collective doit s'apprécier par rapport à l'activité réelle principale de l'entreprise et non par rapport à son objet social défini dans les statuts ; qu'en se bornant, sous couvert de rechercher la nature de l'activité réellement exercée par l'association RELIE SERVICE 13, à se référer à l'objet social de cette association, tel que défini dans ses statuts, et aux relations entretenues avec les collectivités publiques pour exclure l'application de la convention collective des entreprises de propreté et plus particulièrement de l'accord du 29 mars 1990 « fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire », sans cependant rechercher quelle était l'activité réellement exercée par la régie, la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a privé sa décision de base légale au regard des articles L 2222-1 et L2261-2 du Code du travail et de l'article ler de l'accord susvisé ;
ET ALORS, subsidiairement, QUE si la convention collective applicable aux salariés d'une entreprise est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur, peu important les fonctions assumées par le salarié, il en est autrement dans l'hypothèse où les salariés exercent une activité nettement différenciée dans un centre d'activité autonome ; qu'en se fondant exclusivement sur l'activité principale d'insertion sociale exercée par l'association pour exclure l'application de la convention collective des entreprises de propreté et de l'accord du 29 mars 1990 « fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'activité de nettoyage des foyers de la société ADOMA ne constituait pas, au sein de la régie, une activité nettement différenciée exercée dans un centre d'activité autonome, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 2222-1 et L2261-2 du Code du travail et de l'article 1 er de l'accord susvisé.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Madame A...tendant à voir condamner la société TRADI-TECH à lui verser des rappels de salaire à compter du 12 novembre 2007 ainsi que des dommages et intérêts pour non paiement des salaires et de l'avoir déboutée de ses autres demandes ;
AUX MOTIFS QUE les contrats de travail n'ayant pas été transférés aux régies, les intimés sont restés les salariés des entreprises sortantes ; que les salariés ne peuvent prétendre au paiement de leur salaire postérieurement au 12 novembre 2007 puisqu'ils ne travaillaient pas et que le salaire est la contrepartie du travail ; que leur demande de ce chef de même que celle relative à des dommages et intérêts pour non paiement de salaire et à la délivrance de bulletins de salaire seront rejetées ;
ALORS QUE le contrat de travail comporte, pour l'employeur, l'obligation de fournir du travail au salarié et donne droit au versement de la rémunération dès lors que le salarié se tient à la disposition de son employeur ; qu'en rejetant la demande de Madame A...en paiement des salaires dus par la société TRADI-TECH postérieurement à la reprise du marché de nettoyage par l'association REGIE SERVICE 13 aux seuls motifs que les salariés « ne travaillaient pas et que le salaire est la contrepartie du travail », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si Madame A...ne s'était pas continuellement tenue à la disposition de son employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil. Moyens communs produits au pourvoi n° K 10-30. 156 par la SCP Coutard, Mayer et Munier-Apaire, avocat aux Conseils pour M. B....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le contrat de travail de Monsieur B...n'avait pas été transféré à la Régie SERVICE 13, et d'AVOIR, en conséquence, rejeté sa demande tendant à dire et juger que l'association Régie SERVICE 13 devait assurer la poursuite de son contrat et subsidiairement, à voir dire que l'entreprise sortante devait poursuivre le contrat de travail en reclassant le salarié sur un autre chantier et en tout état de cause à obtenir diverses sommes à titre de rappel de salaire, de dommages et intérêts pour non paiement des salaires, d'indemnités de préavis et de congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE les dispositions de l'article L 1224-1 du Code du travail s'appliquent dans le cas de transfert d'une entité économique autonome qui, en l'espèce, n'est pas établi, la seule perte d'un marché ne suffisant pas à constituer un tel transfert ; que les objets des deux Régies  qui exercent sous le code APE 853K affecté aux « autres formes d'action sociale »- sont ainsi définis par les statuts : Régie SERVICE 13 : construire une citoyenneté active, créer et renforcer le lien social, assurer l'insertion sociale et professionnelle des personnes ; dans ce but, l'association peut réaliser toute action ou opération, organiser toute action et exécuter tout marché, public ou privé ; les statuts précisent que l'association peut intervenir dans les domaines d'activité suivants, sans que cette liste soit limitative : activité d'entretien et de nettoyage, service à proximité : faciliter l'intégration des nouveaux arrivants dans les quartiers, procéder à des médiations, autres activités : mettre en place toute activité à la demande des organismes de logement social publics ou privés ou de tout maitre d'ouvrage dès lors qu'ils ont un lien avec son objet social ; Régie NORD LITTORAL : améliorer l'environnement et la vie sociale des cités en permettant aux habitants eux-mêmes d'effectuer une série de tâches d'utilité publique (entretien, réparations locatives, animation, formations diverses), répondre à toutes demandes d'entreprise, à tout appel d'offre, dans le cadre du champ d'activité de l'association, participer à un objectif plus global dans le but de recréer ou renforcer le lien social dans le quartier ; que pour déterminer s'il y a lieu à application des dispositions de l'accord du 29 mars 1990, il convient de rechercher si le nettoyage constitue l'activité réelle et principale des associations ; que le fait que la Régie SERVICE 13 apparaît dans les pages jaunes de l'annuaire des P et T sous la rubrique entreprise de nettoyage et que l'activité d'entretien et de nettoyage a été insérée dans ses statuts au mois de septembre 2007 ne peut établir que celle-ci avait pour activité principale le nettoyage, d'autant que cette régie a signé en 2002 une convention avec l'Etat, le Département et l'OPAC SUD ayant pour objet la mise en oeuvre d'un « dispositif tranquillité » ainsi décrit : effectuer le tour systématique du patrimoine, contribuer à maintenir les espaces communs dans un état de propreté, régler les petits problèmes techniques, relever les autres dysfonctionnements et les signaler au bailleur, faire appel en cas d'urgence aux prestataires extérieurs, assurer une présence dissuasive, constater les infractions au règlement intérieur, recueillir les réclamations des locataires, intervenir auprès de ceux-ci pour éviter les conflits, faire appel aux services de sécurité ; que cette Régie a été attributaire en 2008 d'un marché ayant pour objet la mise en oeuvre d'un dispositif de veille sociale sur les cités marseillaises de l'OPAC SUD dans le but de contribuer à la diminution des situations de tension, à la restauration du lien social et au respect du règlement intérieur de l'OPAC ; que la Régie a reçu en 2007 et 2008 des subventions du Conseil Général afin d'embaucher et de mettre en situation de travail des bénéficiaires de RMI présentant des difficultés sociales et professionnelles dans le but de favoriser l'acquisition de compétences, la construction de projets personnels et l'accès à l'emploi durable de ces salariés en insertion ; que la Régie NORD LITTORAL justifie quant à elle qu'elle a reçu en 2007 des subventions de la Région et du Département pour financer des opérations intitulées « développement et régulation sociale » et « jardin collectif de la Bricarde » ; qu'elle a conclu avec le Conseil Général des Bouches du Rhône au mois de septembre 2007 une convention par laquelle elle s'est engagée à recruter quatre bénéficiaires du RMI sur quatre postes d'insertion d'agent de propreté pour une période d'un an ; que cette convention prévoit que la Régie a pour obligation de désigner un tuteur pour ces salariés et qu'une évaluation du suivi et de l'action menée doit être réalisée par le bénéficiaire, le référent social, l'accompagnateur à l'emploi et le cas échéant les personnels chargés de l'encadrement ; qu'elle a conclu avec la Préfecture des Bouches du Rhône le 18 octobre 2007 une convention d'entreprise d'insertion ayant pour objet la prise en charge d'une partie de la rémunération de salariés rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières ; qu'il résulte de ces éléments que l'activité principale des deux Régies est l'insertion sociale et non le nettoyage, lequel n'est qu'un des moyens utilisés par les Régies pour la réalisation de leur objet ; que cette conclusion est confortée par l'accord collectif nationale professionnel des Régies de quartier signé le 12 avril 1999 qui indique dans son préambule : « la spécificité des activités exercées est directement liée à la satisfaction des besoins sociaux exprimés par les habitants du quartier. Il est donc impossible de definir une activité dominante pouvant conditionner l'application d'une convention collective de branche » ; qu'en conséquence, les contrats de travail n'ayant pas été transférés aux Régies, les intimés sont restés les salariés des entreprises sortantes ;
ALORS QUE l'application d'une convention collective doit s'apprécier par rapport à l'activité réelle principale de l'entreprise et non par rapport à son objet social défini dans les statuts ; qu'en se bornant, sous couvert de rechercher la nature de l'activité réellement exercée par l'association REGIE SERVICE 13, à se référer à l'objet social de cette association, tel que défini dans ses statuts, et aux relations entretenues avec les collectivités publiques pour exclure l'application de la convention collective des entreprises de propreté et plus particulièrement de l'accord du 29 mars 1990 « fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire », sans cependant rechercher quelle était l'activité réellement exercée par la régie, la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a privé sa décision de base légale au regard des articles L 2222-1 et L2261-2 du Code du travail et de l'article 1 er de l'accord susvisé ;
ET ALORS, subsidiairement, QUE si la convention collective applicable aux salariés d'une entreprise est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur, peu important les fonctions assumées par le salarié, il en est autrement dans l'hypothèse où les salariés exercent une activité nettement différenciée dans un centre d'activité autonome ; qu'en se fondant exclusivement sur l'activité principale d'insertion sociale exercée par l'association pour exclure l'application de la convention collective des entreprises de propreté et de l'accord du 29 mars 1990 « fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'activité de nettoyage des foyers de la société ADOMA ne constituait pas, au sein de la régie, une activité nettement différenciée exercée dans un centre d'activité autonome, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 2222-1 et L2261-2 du Code du travail et de l'article ler de l'accord susvisé.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Monsieur B...tendant à voir condamner la société TRADI-TECH à lui verser des rappels de salaire à compter du 12 novembre 2007 ainsi que des dommages et intérêts pour non paiement des salaires et de l'avoir déboutée de ses autres demandes ;
AUX MOTIFS QUE les contrats de travail n'ayant pas été transférés aux régies, les intimés sont restés les salariés des entreprises sortantes ; que les salariés ne peuvent prétendre au paiement de leur salaire postérieurement au 12 novembre 2007 puisqu'ils ne travaillaient pas et que le salaire est la contrepartie du travail ; que leur demande de ce chef de même que celle relative à des dommages et intérêts pour non paiement de salaire et à la délivrance de bulletins de salaire seront rejetées ;
ALORS QUE le contrat de travail comporte, pour l'employeur, l'obligation de fournir du travail au salarié et donne droit au versement de la rémunération dès lors que le salarié se tient à la disposition de son employeur ; qu'en rejetant la demande de Monsieur B...en paiement des salaires dus par la société TRADI-TECH postérieurement à la reprise du marché de nettoyage par l'association REGIE SERVICE 13 aux seuls motifs que les salariés « ne travaillaient pas et que le salaire est la contrepartie du travail », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si Monsieur B...ne s'était pas continuellement tenu à la disposition de son employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil.
Sur l'exclusion des ateliers protégés du domaine d'application de la convention collective nationale des entreprises de propreté, à rapprocher :Soc., 11 mars 2009, pourvoi n° 07-41.636, Bull. 2009, V, n° 78 (cassation sans renvoi)