LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 20 mars 1981 par l'association Aurore en qualité d'infirmier de nuit dans un centre médical ; qu'il a été élu membre du comité d'entreprise en 2004 et délégué du personnel en avril 2007 ; que le 7 juin 2005, il a saisi la juridiction prud'homale notamment de demandes en paiement d'heures supplémentaires, de repos compensateurs, de primes et d'heures de délégation ; qu'alors que la procédure était en cours, il a pris acte de  la rupture de son contrat par lettre du 27 août 2007 ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de considérer que la prise d'acte de la rupture produit les effets d'un licenciement nul et de le condamner au paiement de diverses sommes à ce titre, alors, selon le moyen, que seul un manquement de l'employeur suffisamment grave de nature à rendre impossible la poursuite de la relation salariale peut justifier la prise d'acte par le salarié de son contrat de travail ; que tel n'est pas le cas lorsque les faits imputés à faute à l'employeur sont anciens et que celui-ci a continué à travailler pendant plusieurs années après la dénonciation de ces faits ; qu'en relevant que depuis 2004, l'association Aurore n'avait rémunéré ni les heures de travail complémentaires et supplémentaires effectuées par M. X..., ni ses heures de délégation liées à l'exercice de son mandat de représentant du personnel, ce qui faisait l'objet d'une procédure prud'homale depuis le 26 juin 2005, pour en déduire que les manquements de l'association Aurore étaient d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifier la prise d'acte par M. X... de la rupture de son contrat le 27 août 2007 quand il ressort de ses propres constatations que le non paiement de ces sommes qui était ancien et devait être tranché par le juge prud'homal, n'avait pas empêché M. X... de continuer à travailler ;
Mais attendu que la cour d'appel qui a constaté que depuis 2004 et malgré les réclamations réitérées du salarié et la saisine de la juridiction prud'homale en 2005, l'employeur n'avait rémunéré ni les heures complémentaires et supplémentaires effectuées par le salarié, ni ses heures de délégation, sans autre justification, s'agissant des heures supplémentaires, que les modifications successives de la législation relative au temps de travail, a pu en déduire que ces manquements de l'employeur à ses obligations, empêchaient la poursuite du contrat de travail ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen du pourvoi incident du salarié :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande d'indemnité au titre d'un travail dissimulé alors, selon le moyen, que la cour d'appel a expressément relevé que l'association Aurore, avisée depuis le 16 juin 2005 d'une saisine par M. X... du juge prud'homal aux fins d'obtenir sa condamnation à paiement, notamment, de ses heures supplémentaires, et sollicitée à maintes reprises par le salarié de cette demande, avait refusé de les rémunérer en invoquant à tort les modifications successives de la législation relative au temps de travail ; qu'en concluant à l'absence de caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi de M. X... cependant qu'il résultait d'un tel constat que l'association Aurore avait en toute connaissance de cause de l'existence d'heures supplémentaires refusé de s'en acquitter, la cour d'appel a n'a pas tiré les conséquences légales s'évinçant de ses propres constatations et a violé les articles L. 8221-5 et L.8223-1 du code du travail ;
Mais attendu que la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que les juges du fond apprécient souverainement l'existence d'une telle intention ; que le moyen qui ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine de la cour d'appel, ne peut dès lors être accueilli ;
Mais sur le second moyen du pourvoi principal de l'employeur :
Vu les articles L. 2411-5 et L. 2314-27 du code du travail ;
Attendu que pour condamner l'employeur à payer au salarié une indemnité pour violation du statut protecteur correspondant à 49 mois et trois semaines de salaire mensuel brut, l'arrêt retient que le salarié dont le mandat de délégué du personnel a été renouvelé en avril 2007 pour une durée de quatre ans, est fondé à solliciter une telle indemnité d'un montant correspondant à la période de protection restant à courir à compter de la rupture jusqu'au mois d'octobre 2011, soit six mois après l'expiration de son mandat ;
Attendu cependant que le délégué du personnel qui ne demande pas la poursuite du contrat de travail illégalement rompu a droit à une indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu'il aurait perçue depuis son éviction jusqu'à l'expiration de la période de protection, dans la limite de deux ans, durée minimale légale de son mandat, augmentée de six mois ;
Qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et sur le premier moyen du pourvoi incident du salarié :
Vu les articles L. 3121-1 et L. 3121-2 L. 3121-33 du code du travail ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre du temps de pause et des congés payés afférents, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que l'employeur justifie par les attestations versées aux débats que les infirmiers de nuit, bénéficiant d'une chambre de garde équipée d'un lit avec draps, couvertures et oreillers et d'un espace toilette, ainsi que d'un plateau repas et petit déjeuner, et par ailleurs affectés dans un établissement réservé à des personnes ayant une activité extérieure dont les nuits étaient en principe consacrées au repos, pouvaient prendre leur pause, et qu'il apparaît, au vu du projet d'établissement que le salarié verse lui-même aux débats que « les infirmiers de nuit sont quatre », de sorte que chacun avait la possibilité de bénéficier d'une pause de 20 minutes, que l'intéressé ne justifie pas ne pas avoir pu prendre ses pauses et avoir été dans l'obligation de rester en permanence à disposition de l'employeur ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si, pendant le temps de pause, le salarié pouvait effectivement vaquer à des occupations personnelles, ou s'il devait rester à la disposition de l'employeur afin d'assurer la continuité du service, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a alloué au salarié la somme de 160 143,40 euros à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur et l'a débouté de sa demande de rappel de salaire au titre des temps de pause et des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 11 décembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze octobre deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour l'association Aurore.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR considéré que la prise d'acte de rupture de M. X... en date du 27 août 2007 produit les effets d'un licenciement nul, ET D'AVOIR condamné l'association Aurore à payer au salarié des sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, d'indemnité de licenciement, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité pour violation du statut protecteur,
AUX MOTIFS QUE dans son courrier de prise d'acte de rupture du contrat de travail  du 27 août 2007 , M. X... invoque en premier lieu l'entrave faite aux moyens dont il doit pouvoir disposer en sa qualité de représentant titulaire au comité d'entreprise alors que les heures consacrées aux réunions du comité d'entreprise depuis 2004 ne lui ont jamais été rémunérées ainsi que l'absence de rémunération des heures supplémentaires et la privation d'une partie de ses congés ; qu'il ressort par ailleurs des courriers versés aux débats par l'appelant que dès le 4 juin 2004, il réclamait à l'employeur le respect de l'accord d'entreprise sur le temps de travail et réitérait sa demande en 2005, qu'en 2006, il réclamait à plusieurs reprises le paiement de ses heures de délégation en sa qualité d'élu au comité d'entreprise ; qu'il justifie par ailleurs qu'il assistait aux réunions du comité d'entreprise en versant au dossier les procès-verbaux des réunions ; qu'alors qu'elle était avisée de la saisine du Conseil de prud'hommes et de son objet depuis le 16 juin 2005, l'association Aurore ne peut prétendre avoir respecté ses obligations en matière de représentation du personnel à l'endroit de M. X... comme elle n'est pas fondée à invoquer les modifications successives de la législation relative au temps de travail pour justifier son refus de rémunérer les heures supplémentaires ; que l'employeur, sur plusieurs années, n'a rémunéré ni les heures de travail complémentaires et supplémentaires effectuées par, le salarié, ni ses heures de délégation liées à l'exercice de son mandat de représentant du personnel ; que ces manquements sont d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifier l'initiative prise par le salarié de rompre le contrat de travail ;
ALORS QUE seul un manquement de l'employeur suffisamment grave de nature à rendre impossible la poursuite de la relation salariale peut justifier la prise d'acte par le salarié de son contrat de travail ; que tel n'est pas le cas lorsque les faits imputés à faute à l'employeur sont anciens et que celui-ci a continué à travailler pendant plusieurs années après la dénonciation de ces faits ; qu'en relevant que depuis 2004, l'association Aurore n'avait rémunéré ni les heures de travail complémentaires et supplémentaires effectuées par M. X..., ni ses heures de délégation liées à l'exercice de son mandat de représentant du personnel, ce qui faisait l'objet d'une procédure prud'homale depuis le 26 juin 2005, pour en déduire que les manquements de l'association Aurore étaient d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifier la prise d'acte par M. X... de la rupture de son contrat le 27 août 2007 quand il ressort de ses propres constatations que le non-paiement de ces sommes qui était ancien et devait être tranché par le juge prud'homal, n'avait pas empêché M. X... de continuer à travailler jusqu'à août 2007, la Cour d'appel a violé l'article L.1231-1 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné l'association Aurore à payer au salarié une somme de 160.143,40 € à titre d'indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur correspondant à la période du 27 août 2007 au 20 octobre 2011, soit 49 mois et trois semaines de salaire mensuel brut,
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L.2411-5 du code du travail, tout licenciement d'un représentant du personnel doit être autorisé par l'inspection du travail et s'agissant de dispositions d'ordre public, dès lors que la rupture s'analyse en un licenciement, l'absence d'autorisation administrative rend le licenciement nul ; qu'en l'occurrence, M. X... dont le mandat de délégué du personnel a été renouvelé en avril 2007 pour une durée de quatre ans, est fondé à solliciter une indemnité pour la violation de son statut protecteur d'un montant de 160.143,60 ¿ correspondant à la période de protection restant à courir à compter de la rupture jusqu'au mois d'octobre 2011, soit six mois après l'expiration de son mandat ;
ALORS QUE lorsque la prise d'acte de rupture du contrat de travail par le délégué du personnel, laquelle emporte à la fois la rupture de son contrat et de son mandat, s'analyse en un licenciement nul, l'indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur est égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir depuis la date de sa prise d'acte de rupture jusqu'à l'expiration de la période légale de protection, soit 6 mois ; qu'ayant constaté que M. X... avait pris acte de la rupture de son contrat le 27 août 2007 et en condamnant cependant l'association Aurore à lui payer, au titre de la violation de son statut protecteur, une indemnité forfaitaire égale à plus de 49 mois de salaire, soit une somme de 160 143,40 €, représentant la rémunération qu'il aurait perçue jusqu'au terme du mandat en cours majorée de la rémunération qu'il aurait perçue pendant la période de protection postérieure à la rupture de ce mandat, la Cour d'appel a violé les articles L.2411-1, L.2411-5 et L.2421-3 du code du travail.
Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de sa demande de rappel de salaires au titre du temps de pause et des congés payés afférents, l'ensemble avec intérêts au taux légal à compter du 16 juin 2005 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur le temps de pause, l'article L. 3121-33 du Code du travail dispose que « dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes » ; que l'employeur justifie par les attestations versées aux débats que les infirmiers de nuit, bénéficiant d'une chambre de garde équipée d'un lit avec draps, couvertures et oreillers et d'un espace toilette, ainsi que d'un plateau repas et petit déjeuner, et par ailleurs affectés dans un établissement réservé à des personnes ayant une activité extérieure dont les nuits étaient en principe consacrées au repos, pouvaient prendre leur pause ; que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur X... de ce chef de demande ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, sur le rappel de salaire au titre du temps de pause, l'article 7 de l'accord du 1er avril 1999 prévoit qu'aucun temps de travail quotidien ne peut atteindre six heures sans que le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de 20 minutes ; que Monsieur Dominique X... explique qu'il s'occupait seul, la nuit, de 30 patients dans un bâtiment de cinq étages mais n'apporte aucune pièce au soutien de son affirmation ; qu'en revanche, il apparaît, au vu du projet d'établissement qu'il verse lui-même aux débats que « les infirmiers de nuit sont quatre », de sorte que chacun avait la possibilité de bénéficier d'une pause de 20 minutes ; que Monsieur Dominique X... ne justifie pas ne pas avoir pu prendre ses pauses et avoir été dans l'obligation de rester en permanence à disposition de l'employeur ; que la demande est en conséquence rejetée ;
ALORS QUE, D'UNE PART, c'est à l'employeur, et non au salarié, d'établir que les temps de pause ont été donnés ; qu'en retenant que M. X... ne justifie pas ne pas en avoir bénéficié, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ;
ALORS QUE, D'AUTRE PART, en affirmant de façon générale que les infirmiers de nuit pouvaient prendre leur pause sans caractériser les temps de pause pris par M. X..., la Cour d'appel, qui a statué par un motif d'ordre général, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE le temps consacré aux pauses est considéré comme un temps de travail effectif dès lors que le salarié reste à la disposition de son employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en relevant, pour considérer que les infirmiers de nuit pouvaient prendre leur temps de pause, que M. X... disposait d'une chambre de garde équipée d'un lit avec draps, couvertures et oreillers et d'un espace toilette, ainsi que d'un plateau repas et petit déjeuner, la Cour d'appel, qui s'est attachée aux conditions d'occupation des locaux au lieu de rechercher s'il pouvait vaquer à ses occupations personnelles pendant ses prétendus temps de pause, a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L.3121-1 et L.3121-2 du code du travail ;
ALORS, DE QUATRIEME PART, QU'en induisant l'existence de temps de pause de ce que M. X... était « affecté dans un établissement réservé à des personnes ayant une activité extérieure dont les nuits étaient en principe consacrées au repos » (arrêt, p. 4, 8ème considérant), la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales s'évinçant de ses propres constatations desquelles il résultait qu'il était amené à intervenir pendant ses temps de pause et, partant, qu'il devait rester dans les locaux du centre médical à la disposition de son employeur, a violé les articles L.3121-1 et L.3121-2 du code du travail ;
ALORS, ENFIN, QUE dans ses écritures délaissées, M. X... expliquait qu'il résultait tant de la convention collective applicable et de son annexe III, que de l'accord de branche UNIFED 2002-01 du 17 avril 2002 relatif au travail de nuit ou de l'accord du 1er avril 1999 visant à mettre en oeuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail, qu'il assurait la continuité des soins durant toute la nuit en sorte que les temps de pause qu'il ne pouvait prendre mais auxquels il avait droit devaient être rémunérés comme temps de travail effectif ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de sa demande d'indemnité au titre d'un travail dissimulé ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'il sera débouté de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé formée en application de l'article L. 8223-1 du Code du travail, le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi n'étant pas en l'occurrence démontré ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, sur l'indemnité pour travail dissimulé, l'article L. 8223-1 du Code du travail dispose que, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; qu'or, la remise d'un bulletin de salaire mentionnant un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ne caractérise les faits de dissimulation d'emploi salarié que s'il est établi que l'employeur a agi intentionnellement, cette intention ne pouvant se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de salaire ; que dès lors, en l'absence de l'élément caractérisant le caractère intentionnel de cette omission, la demande est rejetée ;
ALORS QUE la Cour d'appel a expressément relevé que l'ASSOCIATION AURORE, avisée depuis le 16 juin 2005 d'une saisine par M. X... du juge prud'homal aux fins d'obtenir sa condamnation à paiement, notamment, de ses heures supplémentaires, et sollicitée à maintes reprises par le salarié de cette demande, avait refusé de les rémunérer en invoquant à tort les modifications successives de la législation relative au temps de travail ; qu'en concluant à l'absence de caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi de M. X... cependant qu'il résultait d'un tel constat que l'ASSOCIATION AURORE avait en toute connaissance de cause de l'existence d'heures supplémentaires refusé de s'en acquitter, la Cour d'appel a n'a pas tiré les conséquences légales s'évinçant de ses propres constatations et a violé les articles L.8221-5 et L.8223-1 du code du travail.
Sur l'évaluation du montant de l'indemnité pour violation du statut protecteur, à rapprocher :Soc., 15 avril 2015, pourvoi n° 13-27.211, Bull. 2015, V, n° 87 (cassation partielle sans renvoi), et l'arrêt cité