LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen relevé d'office, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile :
Vu l'article 2 de l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire interprété à la lumière des articles 2 § 2 c) et 15 de la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail, ensemble les articles L.  1132-1, L. 1142-1 et L. 1225-1 du code du travail ;
Attendu qu'aux termes de l'article 2 § 2 c) de la directive susvisée constitue une discrimination directe tout traitement moins favorable d'une femme liée à la grossesse ou au congé de maternité; qu'il en résulte que l'article 2 de l'accord du 29 mars 1990 susvisé, applicable en la cause, selon lequel la condition pour la salariée de ne pas être absente depuis quatre mois ou plus à la date d'expiration du contrat de nettoyage ne s'applique pas aux salariées en congé de maternité qui seront reprises sans limitation de leur temps d'absence doit être interprété en ce sens qu'aucune absence en raison de la maternité ne peut être prise en compte à ce titre, quand bien même le congé de maternité a pris fin avant la date de la perte du marché de nettoyage ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 26 août 2003 par la société La Performante en qualité d'agent de service et affectée au nettoyage d'un site dont le marché a été confié à la société Samsic II à compter du 23 février 2009 ; qu'elle a été en congé maternité du 1er avril 2008 au 28 décembre 2008, puis en congés payés ou arrêt maladie jusqu'au 7 mars 2009 ; qu'estimant que son contrat de travail avait été transféré à la société Samsic II, elle a saisi la juridiction prud'homale ;
Attendu que, pour rejeter cette demande, l'arrêt retient qu'au jour de la reprise du marché, le 23 février 2009, la salariée n'était plus en congé maternité puisque celui-ci avait pris fin le 28 décembre 2008, que la commission paritaire nationale d'interprétation en date du 10 février 1999 est venue préciser la commune intention des parties en disant que "pour apprécier si un salarié est transférable, il convient de se placer au jour de la rupture du contrat commercial. Si, à ce jour, la salariée est en congé maternité, elle est transférable au sein de l'entreprise entrante, peu importe qu'elle ait été absente pour maladie avant son congé, sous réserve qu'elle remplisse les autres conditions prévues par l'annexe 7" et qu'il peut en être déduit a contrario que si la salariée n'est pas en congé de maternité à la date de la reprise du marché, la protection liée à la maternité n'a pas vocation à s'appliquer et que la période d'absence est appréciée quelle que soit la raison de celle-ci, sans prise en considération d'une éventuelle période de congé de maternité dans le délai de quatre mois considéré ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a déclaré les appels recevables, l'arrêt rendu le 10 juillet 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Metz ;
Condamne la société Samsic II aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mars deux mille seize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Matuchansky, Vexliard et Poupot, avocat aux Conseils, pour la société La Performante
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société La Performante à payer à madame X... les sommes de 20.172,46 ¿ au titre des salaires impayés du mois d'août 2011 au mois de mai 2014 inclus, de 1.402,36 ¿ au titre des congés payés jusqu'au mois de septembre 2013 et de 539,94 ¿ par mois de salaire outre 53,94 ¿ de congés payés, à compter du 1er juin 2014 pour les salaires et du 1er octobre 2013 pour les congés payés, jusqu'à sa reprise dans les effectifs ;
AUX MOTIFS QUE madame X..., alors salariée de la société La Performante, avait été affectée par avenant à son contrat de travail en date du 1er octobre 2003, au nettoyage des sites du gymnase du Dojo dont le marché avait été perdu par son employeur au profit de la société Samsic avec effet au 23 février 2009 ; que l'annexe 7 de la convention collective nationale de la propreté assurait en cas de reprise de marchés par des employeurs successifs, une garantie d'emploi au personnel titulaire d'un contrat à durée indéterminée affecté sur le marché repris ; que cette clause de garantie d'emploi, dans sa version applicable au présent litige, subordonnait le transfert des contrats de travail en cours notamment à la condition suivante : « B) Etre titulaire : / - Soit d'un contrat à durée indéterminée et dans ce cas / - ne pas être absent depuis 4 mois au plus à la date d'expiration du contrat (à savoir du transfert du marché). Cette condition ne s'applique pas aux salariées qui seront en congé de maternité qui seront reprises sans limitation de leur temps d'absence » ; que madame X... avait été en congé de maternité du 1er avril 2008 au 28 décembre 2008, puis en congés payés du 29 décembre 2008 au 3 janvier 2009 et en arrêt de maladie du 5 janvier 2009 au 8 février 2009 et en congés payés du 9 février au 7 mars 2009 ; qu'il fallait se placer au jour de la reprise du marché pour apprécier si un salarié était transférable ainsi que l'absence de plus de 4 mois à cette date ; qu'au jour de la reprise du marché le 23 février 2009 madame X... n'était plus en congé de maternité puisque celui-ci avait pris fin le 28 décembre 2008 ; que l'enjeu du litige résidait dans le fait de savoir si l'absence due au titre du congé de maternité devait être prise en compte dans l'appréciation de sa période d'absence au 23 février 2009 ou non puisqu'en effet le texte prévoyait que « les salariées en congé de maternité ser aient  reprises sans condition de leur temps d'absence » et si la période de congés payés devait ou non être considérée comme une absence au sens de ce texte ; que s'agissant des congés payés, la Cour de cassation dans un arrêt du 28 novembre 2000 (n° 98-42.813) avait rappelé que l'absence d'un salarié quel qu'en soit le motif faisait obstacle par application de l'annexe 7 à sa reprise par l'entreprise entrante ; qu'il n'y avait donc pas lieu de distinguer s'il s'agissait de congés payés ; que cela était par ailleurs confirmé par l'avis de la commission paritaire d'interprétation qui en date du 9 mai 2005 (qui certes ne liait pas les juges mais permettait de leur donner un avis éclairé sur la commune intention des parties) à la question posée de savoir si les congés payés étaient considérés comme une absence au sens de l'annexe 7 avait fait la réponse suivante de façon unanime : « les congés payés ne sont donc pas assimilés à une période de présence effective sur le marché concerné pour apprécier les conditions de reprise du salarié » ; que s'agissant du congé de maternité cette condition était entendue strictement par la jurisprudence à l'exclusion notamment du congé parental procédant pourtant de la même protection ; que la commission paritaire nationale d'interprétation en date du 10 février 1999 était venue par ailleurs préciser éclairant une fois encore sur la commune intention des parties que : « Pour apprécier si un salarié est transférable, il convient de se placer au jour de la rupture du contrat commercial. Si, à ce jour la salariée est en congé de maternité, elle est transférable au sein de l'entreprise entrante peu importe qu'elle ait été en congé pour maladie avant ce congé ; sous réserve qu'elle remplisse les autres conditions prévues par l'annexe 7 » ; qu'il pouvait en être déduit que si la salariée n'était pas en congé de maternité à cette date (date de la reprise du marché) la protection liée à la maternité n'avait pas vocation à s'appliquer et que la période d'absence était appréciée quelle que soit la raison de celle-ci, sans prise en considération d'une éventuelle période de congé de maternité dans le délai de 4 mois considéré ; que cette interprétation était par ailleurs confirmée par la convention collective telle qu'adoptée en date du 26 juillet 2011, certes postérieurement au présent litige, mais qui était venue préciser sans ambiguïté possible « qu'à la date d'expiration du contrat (¿) seules les salariées en congé de maternité ser aient  reprises sans limitation de leur temps d'absence. La totalité de la durée de l'absence sera it  prise en compte, congé de maternité compris, pour l'appréciation de cette condition d'absence de 4 mois au plus, dans l'hypothèse où la salariée ne serait pas en congé de maternité à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public » ; que cette disposition qui n'imposait pas une règle nouvelle était venue préciser l'esprit du texte tel qu'il était entendu par les partenaires sociaux signataires de la convention ; qu'il devait en être déduit que la clause applicable à madame X... devait être interprétée à cette lumière, dans le sens où n'étant pas en congé de maternité au moment de la reprise du marché, elle était absente depuis plus de 4 mois sans distinction de la raison et qu'elle n'avait par conséquent pas pu être transférée à la société Samsic qui devait être mise hors de cause ; qu'il résultait de la non-reprise du contrat de madame X... par la société Samsic que celle-ci était restée la salariée de la société La Performante et qu'elle était en droit de prétendre aux salaires impayés d'août 2011 date de la fin de son congé parental au 31 mai 2014 à un montant de 20.172,46 ¿ et au montant de 1.402,36 ¿ au titre des congés payés arrêtés au mois de septembre 2013 inclus ; que la société La Performante ne pouvait en effet se prévaloir de la rupture du contrat selon courrier du 17 février 2009 puisque celui-ci la fondait sur une reprise par la société Samsic qui en réalité n'était jamais intervenue ; que la société La Performante ne pouvait pas plus invoquer l'absence de prestation de madame X... pendant cette période puisqu'il était établi qu'elle ne lui avait pas confié de travail comme elle en avait l'obligation pendant cette période (arrêt, pp. 5 à 7) ;
ALORS QUE sont exclus de la garantie d'emploi des salariés en cas de changement de prestataire prévue par l'annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté, en sa rédaction antérieure au 26 juillet 2011, les salariés ayant été absents depuis au moins quatre mois à la date de la reprise d'un marché et une période de congé de maternité d'une salariée ayant couru en tout ou en partie pendant les quatre mois ayant précédé cette date n'est pas considérée comme un temps d'absence, même si ledit congé a pris fin avant la reprise du marché ; qu'en retenant au contraire que si une salariée n'était pas en congé de maternité à la date de la reprise du marché, la protection liée à la maternité n'avait pas vocation à s'appliquer et que la période d'absence était appréciée, quelle que soit la raison de celle-ci, sans déduction du temps de congé de maternité écoulé pendant le délai de quatre mois considéré, la cour d'appel a violé, par fausse interprétation, l'annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté, en sa rédaction antérieure au 26 juillet 2011 ;
ALORS, DE SURCROIT, QUE l'avis de la commission paritaire nationale d'interprétation de la convention collective des entreprises de propreté en date du 10 février 1999, visé par l'arrêt au soutien de son interprétation de l'annexe VII, indiquait que, sur saisine d'un groupe LG, la commission paritaire avait eu à répondre à la question suivante : « Une salariée est-elle transférable lorsque la cessation du contrat commercial intervient à un moment où cette salariée est en congé maternité depuis 2 mois, précédé d'une absence de 6 mois pour maladie ? » ; que la réponse apportée par la commission paritaire dans les termes suivants : « Pour apprécier si un salarié est transférable, il convient de se placer au jour de la rupture du contrat commercial. Si, à ce jour, la salariée est en congé maternité, elle est transférable au sein de l'entreprise entrante, peu importe qu'elle ait été absente pour maladie avant ce congé maternité, sous réserve qu'elle remplisse les autres conditions prévues par l'annexe 7 », n'avait donc clairement trait qu'au cas des salariées se trouvant encore en cours de congé de maternité au jour du transfert du marché et ne se prononçait pas sur la question, nettement distincte, de savoir si l'existence d'un congé de maternité encore en cours au jour du transfert du marché est une condition d'application de la garantie d'emploi prévue par l'annexe VII de la convention collective ; qu'en estimant néanmoins que l'avis concerné de la commission paritaire aurait porté sur cette dernière question, la cour d'appel a méconnu l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents qui lui sont soumis.
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils, pour Mme X...
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement de première instance, débouté Mme X... de ses conclusions tendant à ce qu'il soit dit et jugé que son contrat a été transféré à la société Samsic II, à compter du 23 février 2009, à ce que celle-ci soit condamnée à lui payer un rappel de salaires et congés payés outre une somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts,
AUX MOTIFS QUE Mme X..., alors salariée de la SARL La Performante a été affectée par avenant à son contrat de travail en date du 1er octobre 2003 au nettoyage des sites du gymnase du Dojo dont le marché a été perdu par son employeur au bénéfice de la société Samsic II avec effet au 23 février 2009 ; que l'annexe 7 de la convention collective nationale de la propreté assure en cas de reprise de marchés par des employeurs successifs, une garantie d'emploi au personnel titulaire d'un contrat à durée indéterminée affecté sur le marché repris ; que cette clause de garantie d'emploi dans sa version applicable au présent litige subordonnait le transfert des contrats de travail en cours notamment à la condition suivante libellée comme suit : « Être titulaire : - Soit d'un contrat à durée indéterminée et dans ce cas - ne pas être absent depuis 4 mois au plus à la date d'expiration du contrat. Cette condition ne s'applique pas aux salariés qui seront en congé de maternité qui seront reprises sans limitation de leur temps d'absence » ; que Mme X... a été en congé de maternité du 1er avril 2008 au 28 décembre 2008, puis en congés payés du 29 décembre 2008 au 3 janvier 2009 et en arrêt maladie du 5 janvier 2009 au 8 février 2009 et en congés payés du 9 février au 7 mars 2009 ; qu'il faut se placer au jour de la reprise du marché pour apprécier si un salarié est transférable ainsi que l'absence de plus de 4 mois à cette date ; qu'il n'est pas contestable qu'au jour de la reprise du marché le 23 février 2009, Mme X... n'était plus en congé de maternité puisque celui-ci avait pris fin le 28 décembre 2008 ; que l'enjeu du litige réside dans le fait de savoir si l'absence due au titre du congé de maternité doit être prise en compte dans l'appréciation de sa période d'absence au 23 février 2009 ou non puisqu'en effet le texte prévoit que « les salariés en congé de maternité seront reprises sans condition de leur temps d'absence » et si la période de congés payés doit ou non être considérée comme une absence au sens de ce texte ; que s'agissant des congés payés, il convient de rappeler que la Cour de cassation, dans un arrêt du 28 novembre 2000 (Cass. soc. 98642813) a rappelé que l'absence d'un salarié quel qu'en soit le motif fait obstacle par application de l'annexe 7 à sa reprise par l'entreprise entrante ; qu'il y a lieu d'en déduire qu'il n'y a pas lieu de distinguer s'il s'agit de congés payés ; que cela est par ailleurs confirmé par l'avis de la commission paritaire d'interprétation qui, en date du 9 mai 2005 (qui certes ne lie pas les juges mais permet de leur donner un avis éclairé sur la commune intention des parties) à la question posée de savoir si les congés payés sont considérés comme une absence au sens de l'annexe 7 a fait la réponse suivante de façon unanime « les congés payés ne sont donc pas assimilés à une période de présence effective sur le marché concerné pour apprécier les conditions de reprise du salarié » ; que s'agissant du congé de maternité cette condition est entendue strictement par la jurisprudence à l'exclusion notamment du congé parental procédant pourtant de la même protection ; que la commission paritaire nationale d'interprétation en date du 10 février 1999 est venue par ailleurs préciser éclairant une fois encore sur la commune intention des parties que : « pour apprécier si un salarié est transférable, il convient de se placer au jour de la rupture du contrat commercial. Si, à ce jour la salariée est en congé de maternité, elle est transférable au sein de l'entreprise entrante peu importe qu'elle ait été en congé pour maladie avant ce congé ; sous réserve qu'elle remplisse les autres conditions prévues par l'annexe 7 » ; qu'il peut en être déduit a contrario que si la salariée n'est pas en congé de maternité à cette date (date de la reprise du marché) la protection liée à la maternité n'a pas vocation à s'appliquer et que la période d'absence est appréciée quelle que soit la raison de celle-ci, sans prise en considération d'une éventuelle période de congé de maternité dans le délai de 4 mois considéré ; que cette interprétation est par ailleurs confirmée par la convention collective telle qu'adoptée en date du 26 juillet 2011, certes postérieurement au présent litige mais qu'est venue préciser sans ambiguïté possible « qu'à la date d'expiration du contrat (...) seules les salariées en congé de maternité seront reprises sans limitation de leur temps d'absence. La totalité de la durée de l'absence sera prise en compte, congé de maternité comprise, pour l'appréciation de cette condition d'absence de 4 mois au plus, dans l'hypothèse où la salariée ne serait pas en congé de maternité à la date d'expiration du contrat commercial ou de marché public » ; qu'il convient d'admettre que cette disposition qui n'impose pas une règle nouvelle est venue préciser l'esprit du texte tel qu'il était entendu par les partenaires sociaux signataires de la convention ; qu'il doit en être déduit que la clause applicable à Mme X... doit être interprétée à cette lumière, dans le sens où n'étant pas en congé de maternité au moment de la reprise du marché, elle était absente depuis plus de 4 mois sans distinction de la raison et qu'elle n'a par conséquent pas pu être transférée à la société Samsic II qui doit être mise hors de cause ;
1°. ALORS QUE sont exclus de la garantie d'emploi des salariés en cas de changement de prestataire prévu par l'annexe VII de la convention collective nationale des entreprise de propreté, en sa rédaction antérieure au 26 juillet 2011, les salariés ayant été absents depuis au moins quatre mois à la date de la reprise d'un marché et une période de congé de maternité d'une salariée ayant couru en toute ou partie pendant les quatre mois ayant précédé cette date n'est pas considérée comme un temps d'absence, même si ledit congé a pris fin avant la reprise du marché ; qu'en retenant au contraire que si une salariée n'était pas en congé de maternité à la date de la reprise du marché, la protection liée à la maternité n'avait pas vocation à s'appliquer et que la période d'absence était appréciée, quelle que soit la raison de celle-ci, sans déduction du temps de congé de maternité écoulé pendant le délai de quatre mois considéré, la cour d'appel a violé, par fausse interprétation, l'annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté, en sa rédaction antérieure au 26 juillet 2011 ;
2°. ALORS, DE SURCROIT, QUE l'avis de la commission paritaire nationale d'interprétation de la convention collective des entreprises de propreté en date du 10 février 1999, visé par l'arrêt au soutien de son interprétation de l'annexe VII, indiquait que, sur saisine d'un groupe LG, la commission paritaire avait eu à répondre à la question suivante : « une salariée est-elle transférable lorsque la cessation du contrat commercial intervient à un moment où cette salariée est en congé maternité depuis 2 mois, précédé d'une absence de 6 mois pour maladie ? » ; que la réponse apportée par la commission paritaire dans les termes suivants : « Pour apprécier si un salarié est transférable, il convient de se placer au jour de la rupture du contrat commercial. Si, à ce jour, la salariée est en congé maternité, elle est transférable au sein de l'entreprise entrante, peu importe qu'elle ait été absente pour maladie avant ce congé maternité, sous réserve qu'elle remplisse les autres conditions prévues par l'annexe 7 », n'avait donc clairement trait qu'au cas des salariées se trouvant encore en cours de congé de maternité au jour du transfert du marché et ne se prononçait pas sur la question, nettement distincte de savoir si l'existence d'un congé de maternité encore en cours au jour du transfert du marché est une condition d'application de la garantie d'emploi prévue par l'annexe VII de la convention collective ; qu'en estimant néanmoins que l'avis concerné de la commission paritaire aurait porté sur cette dernière question, la cour d'appel a méconnu l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents qui lui sont soumis.
Sur l'application du droit de l'Union européenne en matière de discrimination liée à la grossesse ou au congé de maternité, à rapprocher : Soc., 16 décembre 2008, pourvoi n° 06-45.262, Bull. 2008, V, n° 249 (rejet)