LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :


COUR DE CASSATION
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Audience publique du 22 janvier 2020

M. CATHALA, président
Arrêt n° 90 FS-P+B
Pourvoi n° D 18-15.209
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 22 JANVIER 2020
1°/ la société Keolis Orly Airport, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...],
2°/ la société Keolis Seine Val-de-Marne, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...],
ont formé le pourvoi n° D 18-15.209 contre l'arrêt rendu le 15 février 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 2), dans le litige les opposant :
1°/ à M. M... U..., domicilié [...],
2°/ à la société Entreprise H. Reinier, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , ayant un établissement secondaire, [...],
défendeurs à la cassation.
Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Pietton, conseiller, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Keolis Orly Airport et de la société Keolis Seine Val-de-Marne, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Entreprise H. Reinier, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. U..., l'avis de Mme Laulom, avocat général, après débats en l'audience publique du 10 décembre 2019 où étaient présents M. Cathala, président, M. Pietton, conseiller rapporteur, Mme Leprieur conseiller doyen, M. Maron, Mmes Richard, Le Lay, conseillers, Mmes Depelley, Duvallet, M. Le Corre, Mmes Prache, Marguerite, conseillers référendaires, Mme Laulom, avocat général, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ;
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris,15 février 2018), statuant en référé, que M. U... a été engagé à compter du 12 octobre 2009 par la société [...] en qualité de coordinateur en zone aéroportuaire d'Orly, statut agent de maîtrise, la relation entre les parties relevant de la convention collective nationale du personnel au sol des entreprises de transport aérien du 22 mai 1959 ; qu'à la suite d'un appel d'offres, le marché relatif au transfert des personnels navigants Air France et Hop, dont la société [...] était jusqu'alors titulaire, ont été attribués à la société Keolis Orly airport à compter du 1er juillet 2016, avec une réduction de leur périmètre ; que la société [...] et la société Keolis Orly airport n'étant pas parvenues à un accord sur le nombre de salariés dont le contrat de travail devait être transféré, elles ont en application de l'article 3.3 de l'accord du 5 juillet 2013 relatif à l'annexe VI « Transfert de personnel entre entreprises d'assistance en escale » attachée à la convention collective applicable, désigné un expert avec mission de déterminer le nombre de salariés susceptibles d'être transférés ; que l'expert a conclu que quinze emplois de conducteur étaient susceptibles d'être transférés mais aucun emploi d'agent de maîtrise ; que M. U..., informé le 11 juillet 2016 de ce que son contrat de travail ne pouvait pas être transféré, a saisi le 19 octobre 2016 la juridiction prud'homale en référé d'une demande tendant à voir ordonner son transfert au sein de la société Keolis Orly airport ;
Attendu que la société Kéolis Orly airport fait grief à l'arrêt d'ordonner sous astreinte le transfert du salarié en son sein dans un emploi correspondant à celui qu'il occupait au sein de la société [...], avec les mêmes qualifications et rémunérations alors, selon le moyen :
1°/ qu'il résulte des dispositions de l'annexe VI à la Convention collective nationale du personnel au sol des entreprises de transport aérien du 22 mai 1959, relative au transfert de personnel entre entreprises d'assistance en escale, que dès lors qu'une entreprise devient titulaire d'un marché d'assistance en escale ou d'un contrat commercial d'assistance, elle s'engage à reprendre le personnel affecté à cette activité ; que lorsque la prestation est reprise avec un périmètre réduit, l'entreprise entrante reprend chez le cédant les effectifs déterminés par les besoins de l'activité transférée ; qu'en cas de désaccord sur le volume et la liste des emplois à transférer, les entreprises concernées doivent recourir à une procédure d'expertise à l'issue de laquelle l'expert précise le volume et la liste des emplois à transférer ; que cette liste s'impose aux salariés en ce sens qu'elle fait obstacle à ce qu'un salarié dont l'emploi n'y figure pas puisse exiger son transfert, sauf fraude à ses droits qu'il lui incombe d'établir et qui ne peut résulter du seul fait que l'expert a omis, avant de rendre son rapport, de consulter le comité d'entreprise ainsi que le prévoit l'article 3.3 de l'annexe VI ; qu'en jugeant que M. U... pouvait exiger son transfert, cependant qu'il était constant que son emploi ne figurait pas sur la liste de ceux transférables établie par l'expert au motif inopérant que l'expert n'avait pas consulté le comité d'entreprise, la cour d'appel a violé les articles 2.2 et 3.3 de l'annexe VI à la Convention collective nationale du personnel au sol des entreprises de transport aérien du 22 mai 1959, relative au transfert de personnel entre entreprises d'assistance en escale ;
2°/ qu'une fois la liste et le volume des emplois déterminés par les entreprises ou par l'expertise prévue à l'article 3.3 de l'annexe VI, l'entreprise sortante communique à l'entreprise entrante, dans les plus brefs délais, la liste des salariés transférables ; que l'entreprise entrante, dès lors, ne peut se voir imposer le transfert de salariés qui ne figurent pas sur la liste et dont les coordonnées ne lui ont pas été transmises ; qu'il n'en va autrement qu'en cas de fraude aux droits du salarié, qu'il incombe à ce dernier d'établir ; qu'en refusant de faire produire effet, dans les rapports entre M. U... et la société Kéolis Orly airport, à la liste établie par la société Reinier, entreprise sortante, et en ordonnant le transfert de M. U... auprès de la société Kéolis Orly airport sans constater l'existence d'une fraude aux droits du salarié, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 3.1 de l'annexe VI à la Convention collective nationale du personnel au sol des entreprises de transport aérien du 22 mai 1959, relative au transfert de personnel entre entreprises d'assistance en escale ;
3°/ que même en admettant inopposable à M. U..., dans ses rapports avec la société Kéolis Orly airport, le rapport d'expertise et la liste des salariés transférables établie par la société sortante, la cour d'appel ne pouvait ordonner son transfert sans constater la réunion des conditions prévues par l'annexe VI à la Convention collective nationale du personnel au sol des entreprises de transport aérien du 22 mai 1959, relative au transfert de personnel entre entreprises d'assistance en escale ; que lorsque la prestation est reprise avec un périmètre réduit, l'entreprise entrante reprend chez le cédant les effectifs déterminés par les besoins de l'activité transférée ; qu'en ordonnant le transfert de M. U... auprès de la société Kéolis Orly airport, entreprise entrante, sans vérifier si son emploi était nécessaire aux besoins de l'activité transférée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2.2 de l'accord collectif précité ;
4°/ qu'en statuant comme elle l'a fait, au motif que la société Kéolis Orly Airport n'établissait pas que la présence de M. U... n'était pas nécessaire aux besoins de l'activité transférée, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation des articles 9 du Code de procédure civile et 1353 [anciennement 1315] du code civil ;
5°/ que la formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que le seul refus, par l'entreprise entrante, du transfert d'un salarié en application de dispositions conventionnelles dont elle considère les conditions non réunies, ne constitue pas en soi un trouble manifestement illicite si l'entreprise sortante considère pour sa part que le contrat de travail n'est pas transféré, de telle sorte que l'emploi du salarié demandeur n'est pas immédiatement menacé ; qu'en jugeant néanmoins qu'un trouble manifestement illicite était caractérisé et que, dès lors, il y avait matière à référé, la cour d'appel a violé l'article R. 1455-6 du code du travail ;
Mais attendu qu'il résulte des constatations de la cour d'appel que l'expert n'avait pas respecté la procédure d'information et de consultation du comité d'entreprise au cours des opérations d'expertise telle que prévue par les dispositions de l'article 3.3 de l'annexe VI précité, en sorte que cette expertise, en ce qu'elle détermine le volume et les emplois à transférer, était irrégulière ; qu'ayant constaté, en l'état des éléments soumis aux débats, que M. U... remplissait les conditions posées par l'article 2.2 de l'annexe VI et qu'il n'était pas établi par l'entreprise entrante que son emploi n'était pas nécessaire aux besoins de l'activité transférée, la cour d'appel a pu en déduire que le refus de l'entreprise entrante de reprendre le contrat de travail était constitutif pour le salarié d'un trouble manifestement illicite ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi  ;
Condamne les sociétés Keolis Orly Airport et Keolis Seine Val de Marne aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Keolis Orly Airport, la société Keolis Seine Val-de-Marne à payer à M. M... U..., la société Entreprise H. Reinier la somme de 3 000 euros ; rejette les autres demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux janvier deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour les sociétés Keolis Orly Airport et Keolis Seine Val-de-Marne
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR ordonné sous astreinte le transfert de Monsieur U... au sein de la société KEOLIS ORLY AIRPORT (KEOLIS ORLY AIRPORT) dans un emploi correspondant à celui qu'il occupait au sein de la SAS ENTREPRISE H. REINIER, avec les mêmes qualifications et rémunérations, et d'AVOIR condamné la société KEOLIS ORLY AIRPORT à payer à Monsieur U... la somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « selon l'article R.1455-6 du même code du travail, la formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Il est précisé à l'article R.1455-7 que dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation des référés peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. M... U... fait valoir qu'il était transférable au sein de la SARL KEOLIS ORLY AIRPORT en application de la convention collective, que le rapport établi à la demande des sociétés [...] et KEOLIS ORLY AIRPORT lui est inopposable faute d'avoir respecté les dispositions de la convention collective, notamment l'article 3.3, relatives à l'information-consultation du comité d'établissement, aucun débat n'ayant eu lieu avec le comité d'établissement, que l'expert s'est comporté en médiateur entre les deux sociétés et n'a pas proposé une solution prise en toute indépendance. L'accord du 5 juillet 2013 relatif à l'annexe VI «Transfert de personnel entre entreprises d'assistance en escale», prévoit : "Article 2.2 Transfert partiel d'une équipe dédiée en cas de modification du périmètre de la prestation : Lorsque la prestation en escale, réalisée par une équipe dédiée chez l'entreprise sortante, est reprise par l'entreprise entrante, avec un périmètre différent (périmètre réduit), l'entreprise entrante reprend chez le cédant les effectifs déterminés par les besoins de l'activité transférée (effectifs affectés par l'entreprise sortante) sous réserve que les salariés soient affectés à la réalisation de la prestation depuis au moins 4 mois ou présents sur un poste nécessaire à la réalisation de la prestation existant depuis au moins 4 mois, au moment ou débutent les opérations de transfert". Selon l'article 3.3 de l'accord, les entreprises concernées en cas de désaccord entre elles concernant le volume et la liste des emplois à transférer, s'engagent à recourir à une procédure d'expertise, l'expert ayant pour mission de régler le litige et de déterminer le volume et les emplois à transférer. Il est précisé que : - chaque entreprise informe le comité d'entreprise du nom de l'expert et communique à l'expert les coordonnées du secrétaire du comité d'entreprise - l'intervention de l'expert est inscrite de plein droit à l'ordre du jour d'une réunion du comité d'entreprise qui doit avoir lieu dans les sept jours qui suivent la désignation de l'expert - la date d'intervention de l'expert est fixée d'un commun accord avec lui - l'expert à cette occasion prend connaissance de la position du comité d'entreprise. Or il n'est justifié en l'espèce que de la seule information effectuée le 24 juin 2016 lors de la réunion du comité d'établissement de la SAS [...] sous cette forme : " La direction informe avoir lancé un arbitrage afin de trancher cette question par le biais d'une expertise (annexes de la CCN TAPS)". Force est de constater que cette information succincte ne correspond pas aux exigences de l'article 3.3 de l'accord concernant l'information et la consultation du comité d'établissement à l'occasion des opérations d'expertise et que le rapport dont se prévalent les intimés ne vaut pas rapport d'expertise au sens des dispositions de cet article. La cour observe que le rédacteur du rapport, Q... T..., a au demeurant souligné dans ses conclusions, en, date du 2 février 2016 qu'il n'avait pu "constater si l'ordre prévu à l'annexe VI [avait] bien été respecté", qu'il ne précise ni la date de sa désignation, ni l'année des réunions organisées le 29 juin au sein de KEOLIS et le 28 juin en soirée avec la société ONET Airport services, ni celle de l'accord intervenu le 30 juin, et qu'il n'est apporté aucune explication à l'incohérence entre la date du déroulement des opérations conduites nécessairement en juin 2016, au regard des autres éléments du dossier et la date de son écrit. Il s'en déduit que même s'il existe une erreur de plume concernant l'année de rédaction, ce document a été remis aux parties postérieurement au 1er juillet 2016, date du transfert, sans que le comité d'établissement ait été entendu sur sa position. Il est par conséquent dépourvu de toute force probante et inopposable au salarié. Il n'est pas contesté qu'au moment du transfert M... U... remplissait les conditions requises d'ancienneté comme celles nécessaires pour exercer l'emploi. Le fait qu'il existe au sein de la SARL KEOLIS ORLY AIRPORT (KEOLIS ORLY AIRPORT) des régulateurs pouvant assurer l'encadrement des quinze salariés conducteurs transférés ne constitue pas un motif suffisant permettant à cette dernière de s'exonérer de son obligation telle que résultant de l'article 2.2 de l'accord du 5 juillet 2013, feinte pour elle d'établir que la présence de M... U... en tant que coordinateur, statut agent de maîtrise, n'était nécessaire aux besoins de l'activité transférée, alors même qu'elle a repris, comme le souligne l'appelant deux marchés (navette et transfert du personnel). Ce refus de la SARL KEOLIS ORLY AIRPORT est constitutif pour M... U... d'un trouble manifestement illicite qu'il convient de faire cesser. Il convient infirmant l'ordonnance déférée d'ordonner son transfert au sein de la SARL KEOLIS ORLY AIRPORT, dans un emploi correspondant à celui qu'il occupait au sein de la SAS [...], avec les mêmes qualification et rémunération, ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé le 15ème jour suivant la signification du présent arrêt, dans la limite de trois mois » ;
1°/ ALORS, DE PREMIÈRE PART, QU'il résulte des dispositions de l'annexe VI à la Convention collective nationale du personnel au sol des entreprises de transport aérien du 22 mai 1959, relative au transfert de personnel entre entreprises d'assistance en escale, que dès lors qu'une entreprise devient titulaire d'un marché d'assistance en escale ou d'un contrat commercial d'assistance, elle s'engage à reprendre le personnel affecté à cette activité ; que lorsque la prestation est reprise avec un périmètre réduit, l'entreprise entrante reprend chez le cédant les effectifs déterminés par les besoins de l'activité transférée ; qu'en cas de désaccord sur le volume et la liste des emplois à transférer, les entreprises concernées doivent recourir à une procédure d'expertise à l'issue de laquelle l'expert précise le volume et la liste des emplois à transférer ; que cette liste s'impose aux salariés en ce sens qu'elle fait obstacle à ce qu'un salarié dont l'emploi n'y figure pas puisse exiger son transfert, sauf fraude à ses droits qu'il lui incombe d'établir et qui ne peut résulter du seul fait que l'expert a omis, avant de rendre son rapport, de consulter le comité d'entreprise ainsi que le prévoit l'article 3.3 de l'annexe VI ; qu'en jugeant que Monsieur U... pouvait exiger son transfert, cependant qu'il était constant que son emploi ne figurait pas sur la liste de ceux transférables établie par l'expert au motif inopérant que l'expert n'avait pas consulté le comité d'entreprise, la cour d'appel a violé les articles 2.2 et 3.3 de l'annexe VI à la Convention collective nationale du personnel au sol des entreprises de transport aérien du 22 mai 1959, relative au transfert de personnel entre entreprises d'assistance en escale ;
2°/ QU'IL EN VA D'AUTANT PLUS AINSI QU'une fois la liste et le volume des emplois déterminés par les entreprises ou par l'expertise prévue à l'article 3.3 de l'annexe VI, l'entreprise sortante communique à l'entreprise entrante, dans les plus brefs délais, la liste des salariés transférables ; que l'entreprise entrante, dès lors, ne peut se voir imposer le transfert de salariés qui ne figurent pas sur la liste et dont les coordonnées ne lui ont pas été transmises ; qu'il n'en va autrement qu'en cas de fraude aux droits du salarié, qu'il incombe à ce dernier d'établir ; qu'en refusant de faire produire effet, dans les rapports entre Monsieur U... et la société KEOLIS ORLY AIRPORT, à la liste établie par la société [...], entreprise sortante, et en ordonnant le transfert de Monsieur U... auprès de la société KEOLIS ORLY AIRPORT sans constater l'existence d'une fraude aux droits du salarié, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 3.1 de l'annexe VI à la Convention collective nationale du personnel au sol des entreprises de transport aérien du 22 mai 1959, relative au transfert de personnel entre entreprises d'assistance en escale ;
3°/ ALORS, DE TROISIÈME PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE même en admettant inopposable à Monsieur U..., dans ses rapports avec la société KEOLIS ORLY AIRPORT, le rapport d'expertise et la liste des salariés transférables établie par la société sortante, la cour d'appel ne pouvait ordonner son transfert sans constater la réunion des conditions prévues par l'Annexe VI à la Convention collective nationale du personnel au sol des entreprises de transport aérien du 22 mai 1959, relative au transfert de personnel entre entreprises d'assistance en escale ; que lorsque la prestation est reprise avec un périmètre réduit, l'entreprise entrante reprend chez le cédant les effectifs déterminés par les besoins de l'activité transférée ; qu'en ordonnant le transfert de Monsieur U... auprès de la société KEOLIS ORLY AIRPORT, entreprise entrante, sans vérifier si son emploi était nécessaire aux besoins de l'activité transférée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2.2 de l'accord collectif précité ;
4°/ QU'en statuant comme elle l'a fait, au motif que la société KEOLIS ORLY AIRPORT n'établissait pas que la présence de Monsieur [...] n'était pas nécessaire aux besoins de l'activité transférée, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation des articles 9 du Code de procédure civile et 1353 [anciennement 1315] du code civil ;
5°/ ALORS, ENFIN ET EN TOUTE HYPOTHÈSE, QUE la formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que le seul refus, par l'entreprise entrante, du transfert d'un salarié en application de dispositions conventionnelles dont elle considère les conditions non réunies, ne constitue pas en soi un trouble manifestement illicite si l'entreprise sortante considère pour sa part que le contrat de travail n'est pas transféré, de telle sorte que l'emploi du salarié demandeur n'est pas immédiatement menacé ; qu'en jugeant néanmoins qu'un trouble manifestement illicite était caractérisé et que, dès lors, il y avait matière à référé, la cour d'appel a violé l'article R. 1455-6 du code du travail.