LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :


COUR DE CASSATION
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Audience publique du 5 février 2020
Cassation partielle
M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 103 F-P+B
Pourvoi n° Y 18-21.529
Aide juridictionnelle partielle en défense
au profit de M. et Mme C....
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 20 novembre 2018.
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 5 FÉVRIER 2020
La société [...], mandataires judiciaires, société civile professionnelle, dont le siège est [...], a formé le pourvoi n° Y 18-21.529 contre l'arrêt rendu le 7 juin 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (11e chambre A), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. O... C...,
2°/ à Mme V... J..., épouse C...,
domiciliés tous deux [...],
3°/ à M. K... U..., domicilié [...],
défendeurs à la cassation.
M. et Mme C... ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
Les demandeurs au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Vallansan, conseiller, les observations de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société [...], de la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de M. U..., de la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat de M. et Mme C..., et l'avis écrit de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 10 décembre 2019 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Vallansan, conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, Mme Guinamant, avocat général référendaire, et Mme Piquot, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi a rendu le présent arrêt ;
Statuant, tant sur le pourvoi principal formé par la société [...] que sur le pourvoi incident relevé par M. et Mme C... ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Le Monde d'Angkor a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 27 janvier et 15 juin 2011, la société [...] étant désignée mandataire judiciaire puis liquidateur ; qu'après la clôture de la liquidation judiciaire le 2 juillet 2013, M. U..., bailleur des locaux d'exploitation, qui avait délivré au liquidateur un commandement de payer visant la clause résolutoire pour les loyers postérieurs au jugement d'ouverture, a assigné en paiement solidaire M. et Mme C..., qui s'étaient rendus cautions des loyers, et le liquidateur ; qu'il a également assigné personnellement la société [...] en responsabilité pour ne pas avoir mis fin au bail et avoir laissé s'aggraver la dette de loyer ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal et sur le moyen unique du pourvoi incident :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le second moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche :
Vu les articles L. 627-2 du code de commerce et 1382, devenu 1240, du code civil ;
Attendu que pour condamner la société [...] à payer à M. U... la somme de 34 361,53 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt relève que, pendant le redressement judiciaire, à défaut de désignation d'un administrateur, il appartenait au mandataire judiciaire, en application de l'article L. 627-2 du code de commerce, de donner un avis conforme sur la poursuite ou non des contrats en cours, et retient qu'en ne s'opposant pas à la poursuite du bail par les débiteurs, quand il ne pouvait ignorer que les loyers ne pouvaient plus être payés et que le fonds de commerce n'avait jamais dégagé le moindre chiffre d'affaires, le mandataire judiciaire a commis une faute ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'en application de l'article L. 627-2 du code de commerce, c'est, en l'absence d'administrateur, au débiteur lui-même qu'il appartient, sur avis conforme du mandataire judiciaire, d'exercer la faculté de poursuivre les contrats en cours et de demander la résiliation du bail en application des articles L. 622-13 et L. 622-14 du même code, ce dont il résulte que le mandataire qui n'a pas été consulté par le débiteur ne peut être tenu pour responsable de la poursuite d'un contrat, au demeurant irrégulière, ni de l'absence de sa résiliation, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et sur le second moyen, pris en sa deuxième branche :
Vu les articles L. 641-12 du code de commerce et 1382, devenu 1240, du code civil ;
Attendu que pour condamner la société [...] à payer à M. U... la somme de 34 361,53 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt retient encore que, pendant la liquidation judiciaire, le liquidateur a choisi de ne pas résilier le bail et de tenter de vendre un fonds de commerce quasi-inexistant au détriment de M. U... qui ne pouvait pas récupérer son bien ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le bailleur avait mis le liquidateur en demeure de payer les loyers échus pendant la liquidation, et s'il avait demandé la résiliation judiciaire ou fait constater la résiliation de plein droit du bail comme l'y autorise l'article L. 641-12, 3°, du code de commerce, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société [...], à titre personnel, à payer à M. U... la somme de 34 361,53 euros à titre de dommages-intérêts, et en ce qu'il la condamne solidairement avec M. et Mme C... à verser à M. U..., en application de l'article 700 du code de procédure civile les sommes de 2 000 euros en première instance et 2 000 euros en cause d'appel, l'arrêt rendu le 7 juin 2018 , entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;
Met hors de cause, sur leur demande, M. et Mme C... dont la présence devant la cour de renvoi n'est plus nécessaire à la solution du litige  ;
Condamne M. U... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à la société [...] la somme de 3 000 euros et rejette les autres demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq février deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour la société [...].
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SCP [...] , solidairement avec les époux C..., à payer à M. U... la somme de 14 414,11 euros au titre des loyers et charges postérieurs au jugement d'ouverture du 27 janvier 2011, avec intérêts de droit à compter du 26 mars 2012 ;
AUX MOTIFS QUE sur la validité du cautionnement : les époux C... se fondent sur les dispositions des articles L. 341-2 et suivants du code de la consommation pour contester la validité du cautionnement consenti ; mais que le formalisme prévu par ces textes ne concerne que les cautionnements consentis par des personnes physiques à un créancier professionnel ; que tel n'est pas le cas en l'espèce où le cautionnement a été consenti au bénéfice de M. U... dont la profession est d'être retraité ; qu'il n'est en aucun cas un créancier professionnel tels qu'entendu par les textes visés et aucune autre mention que celles résultant de la preuve en droit commun des contrats ne s'impose à peine de nullité du cautionnement consenti par les consorts C... ; qu'en outre, les époux C... soutiennent que les articles L. 341-2 et suivants du code de commerce seraient applicables au cas d'espèce car l'engagement de caution aurait été souscrit au profit de Foncia Massena et non au profit de M. U... ; que cet argument est inopérant, Foncia Massena n'étant intervenu qu'à titre de mandataire de M. U... ; qu'un mandataire ne s'engage pas lui-même et ne fait que représenter son mandant dans les actes pour lesquels il a été mentionné ; qu'enfin, les époux C... soutiennent qu'ils n'auraient pas compris la portée de leur engagement en tant que caution, étant de nationalité cambodgienne ; que ces affirmations ne sont étayées par aucun élément probant ; que par ailleurs, les époux C... étant les exploitants et les gérants de fait de la société débitrice, ne peuvent sérieusement invoquer leur absence d'information de la situation de la société Le Monde d'Angkor ; que c'est à juste titre que le premier juge a retenu l'engagement solidaire des époux C... en qualité de caution et les a condamnés solidairement : - à verser à M. U... la somme de 9 127,73 euros au titre de leur engagent de caution pour la période antérieure au jugement d'ouverture du 27 janvier 2011 ; - 14 414,11 euros au titre des loyers et charges postérieurs au jugement d'ouverture du 27 janvier 2011 avec intérêts de droit à compter du 26 mars 2012 et ce solidairement avec la SCP [...] ;
1° ALORS QUE le mandataire qui n'est tenu ni d'une obligation de résultat ni d'une garantie de paiement, n'engage sa responsabilité civile que s'il a commis une faute cause d'un préjudice ; qu'en condamnant la SCP [...] à payer à M. U..., solidairement avec les époux C..., en leur qualité de caution, la somme de 14 414,11 euros, outre intérêts, au titre des loyers et charges postérieurs au jugement d'ouverture, sans caractériser aucune faute à son encontre, ni préciser qu'elle aurait été la cause d'un préjudice subi par le bailleur, estimant que le mandataire était, comme les cautions, un garant du paiement des loyers et charges postérieurs au jugement d'ouverture, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 (devenu 1240) du code civil ;
2° ALORS QU'en toute hypothèse, l'indemnisation doit être à l'exacte mesure du préjudice subi ; qu'en condamnant la SCP [...] à payer à M. U..., solidairement avec les époux C..., en leur qualité de caution, la somme de 14 414,11 euros, outre intérêts, au titre des loyers et charges postérieurs au jugement d'ouverture, tout en condamnant la SCP [...], pour la même faute, à payer à M. U... la somme de 34 361,53 euros « à titre de dommages et intérêts pour la privation de ce dernier à pouvoir disposer de son bien », la cour d'appel a indemnisé deux fois le même préjudice, en violation de l'article 1382 (devenu 1240) du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SCP [...] à titre personnel à payer à M. U... la somme de 34 361,53 euros à titre de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE sur la demande de M. U... en condamnation à titre personnel de la SCP [...] d'un montant de 34 361,53 euros ; que la société Le Monde d'Angkor a été placée en redressement judiciaire le 27 janvier 2011 : que Me S... dès cette date, a été nommé mandataire judiciaire dans le cadre de cette procédure ; qu'il aurait dû, dès ce jour, en application de l'article 627-2 du code de commerce, donner un avis conforme sur la poursuite ou non des contrats en cours ; qu'il ne s'est jamais opposé à la poursuite du bail par les débiteurs ; qu'il ne pouvait ignorer, en dehors d'un règlement en date du 23 septembre 2010, qu'aucun loyer n'était payé depuis le début du bail et que le fonds de commerce n'avait jamais dégagé le moindre chiffre d'affaires ; que malgré cela, Me S... a choisi de poursuivre le bail et de tenter de vendre un fonds de commerce quasi-inexistant et ce, au détriment de M. U... qui ne pouvait pas récupérer son bien ; qu'il résulte de ce qui précède que Me S..., en pleine connaissance cause, a choisi de ne pas s'opposer à la poursuite du bail pendant le redressement et même en phase de liquidation ; qu'il a fait preuve de la plus parfaite inertie, laissant s'aggraver la dette alors que manifestement, il ne disposait pas des fonds nécessaires pour le paiements des loyers ; qu'il a commis ainsi une faute délictuelle ayant entraîné un préjudice certain à M. U... ; que ce n'est que le 20 décembre 2011, soit près d'un an plus tard qu'il a enfin décidé de mettre fin au bail ; que Me S... affirme avoir informé le bailleur, le 20 décembre 2011 par courrier, de son intention de ne pas continuer le bail ; que toutefois, le bailleur indique ne pas avoir reçu ce courrier, de sorte que le bail a continué à produire ses effets après le 20 décembre 2011 ; que ce n'est que le 15 mars 2013 que Me S... a enfin autorisé le bailleur à disposer de son bien ; que M. U... n'a pu récupérer son bien qu'à cette date et a été privé de la jouissance de ce dernier jusque là ; que cette privation étant totale, doit être évaluée à la valeur locative du bien et non à une simple perte de chance de pouvoir relouer ; que par ailleurs le dépôt de garantie ne peut être déduit, n'ayant jamais été versé ; qu'en conséquence, il convient de condamner la SCP [...] à titre personnel à payer à M. U... la somme parfaitement justifiée de 34 361,53 euros à titre de dommages et intérêts pour la privation de ce dernier à pouvoir disposer de son bien ;
1° ALORS QUE durant la phase de redressement judiciaire, le mandataire judiciaire n'a pas le pouvoir de s'opposer à la poursuite du contrat de bail ni de décider de sa résiliation ; qu'en imputant à faute à la SCP [...] de ne pas s'être opposée à la poursuite du contrat de bail dès le 27 janvier 2011, date d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, au motif qu'en application de l'article L. 627-2 du code de commerce, il doit donner au débiteur un avis conforme sur la poursuite ou non des contrats en cours, la cour d'appel a violé l'article L. 627-2 du code de commerce par fausse application, ensemble l'article 1382 (devenu 1240) du code civil ;
2° ALORS QU'en toute hypothèse, n'est pas fautive la poursuite d'un contrat indispensable à l'activité, comme le contrat de bail, durant la phase d'observation, même si l'entreprise ne dispose pas des liquidités pour faire face aux paiements des échéances ; qu'en imputant à faute à la SCP [...] de ne pas s'être opposée à la poursuite du contrat de bail dès le 27 janvier 2011, date d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, quand ce contrat, nécessaire à la poursuite d'activité de la société Le Monde d'Angkor, devait être poursuivi durant la période d'observation, quand bien même la société n'avait pas les moyens d'honorer ses échéances, au moins jusqu'à ce que soit effectué le diagnostic de l'entreprise et que le mandataire judiciaire ait sollicité la conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire, la cour d'appel a violé l'article 1382 (devenu 1240) du code civil ;
3° ALORS QU'en toute hypothèse, un bailleur ne peut demander au mandataire de l'indemniser du dommage tiré de la perte des loyers qui est la conséquence de sa propre carence à solliciter lui-même la résiliation du contrat de bail ; qu'en condamnant la SCP [...] à payer à M. U... la somme de 34 361,53 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de la privation de la valeur locative de son bien jusqu'au 15 mars 2013 sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si M. U... n'avait pas, pour partie au moins, provoqué son propre préjudice en n'ayant entrepris que tardivement les démarches pour obtenir la résiliation du bail et la restitution des locaux qu'il pouvait demander dès le 15 septembre 2011, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 (devenu 1240) du code civil ;
4° ALORS QU'en toute hypothèse, le défaut d'obtention d'un gain aléatoire constitue une perte de chance ; qu'en jugeant que le préjudice subi par M. U... était égal à la perte de la valeur locative du bien duquel il avait été privé un certain temps, et non à une simple perte de chance de pouvoir le relouer, quand si M. U... avait bien été totalement privé de son bien pendant un certain temps, il n'était pas établi que si le bailleur avait récupéré les locaux litigieux dès l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire (ou dès le prononcé de la liquidation judiciaire), il aurait pu les relouer et en tirer un loyer ou un quelconque autre profit, la cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale, ensemble l'article 1382 (devenu 1240) du code civil ;
5° ALORS QU'en toute hypothèse, l'indemnisation doit être à l'exacte mesure du préjudice subi ; qu'en accordant à M. U... une indemnité de 34 361,53 euros correspondant à la somme des loyers qu'il n'avait pu percevoir durant le temps où il avait été privé de son bien, sans répondre au moyen soulevé par l'exposante qui faisait valoir que les loyers étaient exprimés TTC et qu'il fallait donc y déduire la TVA pour n'allouer à M. U... que ce qu'il aurait véritablement gagné s'il avait perçu des loyers sans la faute imputée à l'exposante, la cour d'appel, qui a omis de répondre à ce moyen, a violé l'article 455 du code de procédure civile.
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat aux Conseils, pour M. et Mme C....
Les époux C... font grief à l'arrêt attaqué de les avoir déboutés de leur demande tendant à être relevés et garantis par la SCP [...] des condamnations prononcées à leur encontre
AUX MOTIFS QUE, dans leurs conclusions en date du 21 juillet 2017 présentées en appel, les époux C... demandent in fine la condamnation de la SCP [...] à titre personnel à les relever et garantir de toutes les condamnations prononcées à leur encontre ; que si depuis le début de la procédure, les époux C... sollicitent que les prétentions à leur encontre soient rejetées, ils n'ont en réalité jamais sollicité en première instance que la SCP [...] soit condamnée à les relever et garantir des condamnations prononcées contre eux ; que la demande soulevée pour la première fois en cause d'appel doit être déclarée irrecevable en application de l'article 564 du code de procédure civile ;
ALORS QU'une prétention nouvelle est recevable en cause d'appel dès lors qu'elle est susceptible de faire écarter une prétention adverse ; que dès lors, en se bornant à retenir, pour déclarer irrecevable en cause d'appel l'action en garantie formée par les époux C... contre la SCP [...], que s'ils avaient, en première instance, sollicité le rejet des prétentions formulées à leur égard par M. U..., ils n'avaient pas sollicité la condamnation de la SCI [...] à les relever et garantir des condamnations prononcées à leur encontre sans rechercher si cette demande ne tendait pas à ce que la SCP [...] soit seule tenue au titre de la contribution à la dette, et, par voie de conséquence, à faire écarter tant la prétention de M. U... tendant à obtenir la condamnation solidaire des époux C... avec la SCP [...], que celle de la SCP [...] tendant à voir M. U... débouté de ses demandes à son encontre, et par voie de conséquence à voir les époux C... condamnés seuls, en qualité de caution, à indemniser le bailleur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 564 du code de procédure civile.