LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Poitiers, 14 mai 2014), que M. X... a été engagé par la société Ufifrance patrimoine en qualité de démarcheur chargé de suivre et développer une clientèle de particuliers ; que le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail le 27 octobre 2010, après avoir été convoqué à un entretien préalable à son éventuel licenciement ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes liées à l'exécution et à la rupture du contrat de travail ;
Sur les premier, deuxième et quatrième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande d'indemnisation du préjudice résultant de l'illicéité et de l'annulation de la clause de non-concurrence alors, selon le moyen que la stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié ; qu'en retenant, pour débouter le salarié de sa demande d'indemnisation du préjudice résultant de l'illicéité et de l'annulation de la clause de non-concurrence, que la stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle ne cause pas un préjudice au salarié, dès lors que le salarié a exercé, après la rupture de son contrat de travail, l'activité interdite par la clause, la cour d'appel a violé les articles 1147 du code civil et L. 1121-1 du code du travail ;
Mais attendu que l'existence d'un préjudice et l'évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond ; que la cour d'appel, ayant constaté que le salarié n'avait subi aucun préjudice résultant de l'illicéité de la clause de non concurrence, le moyen ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq mai deux mille seize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant au paiement de diverses sommes à titre de remboursement de frais professionnels.
AUX MOTIFS QUE sur les demandes formées par M. Pascal X... à titre de remboursement de frais professionnels ; que M. Pascal X... soutient que lui sont inopposables les clauses 2. 2 et 2. 3 de son contrat de travail aux motifs d'une part que celles-ci sont contraires aux dispositions de la convention collective du courtage en assurances lesquelles prévoient en la matière un remboursement intégral des frais professionnels, et d'autre part que ces clauses conduisent à un remboursement de frais disproportionné au regard des frais réellement exposés ; qu'il convient d'ores et déjà d'écarter le moyen tiré de l'application de la convention collective du courtage en assurances, celle-ci n'ayant pas vocation à s'appliquer en l'espèce ; que la clause 2. 2 est rédigée comme suit : « La partie fixe, appelée également traitement de base, est constituée d'un salaire de base égal au Smic mensuel majoré de la somme brute de 230 euros correspondant au remboursement forfaitaire des frais professionnels » ; que la clause 2. 3 est rédigée comme suit : « La partie variable est constituée de commissions de production directe ou indirecte « initiation » et de gratifications. La partie variable ne sera versée que pour la fraction générée excédant 100 % du traitement de base. Les versements au titre de la partie variable incluront une indemnité de 10 % correspondant à un complément de remboursement forfaitaire des frais professionnels et une indemnité de 10 % au titre des congés payés » ; qu'il se déduit de la mise en perspective de ces clauses que, en l'absence de versement de part variable de traitement, le salarié est indemnisé de ses frais professionnels à hauteur de la somme forfaitaire de 230 euros, cette somme venant s'ajouter au montant du Smic, et que, en cas de versement de part variable, ces frais sont indemnisés à concurrence, outre la somme de 230 euros, de 10 % des commissions générées ; que s'il n'est pas soutenu à ce stade de l'exposé des moyens du demandeur que ces dispositions conventionnelles avaient eu pour effet de porter atteinte au principe du versement d'une rémunération au minimum égale au Smic, il convient cependant de vérifier si, compte-tenu des conditions effectives de travail du salarié, l'application de ces dispositions ne conduisait pas à un remboursement des frais professionnelles manifestement disproportionné par rapport aux frais réellement engagés par celui-ci ; qu'à cet égard, M. Pascal X... soutient qu'en réalité les sommes que lui a versées la société UFIFRANCE à titre de remboursement de ses frais professionnels étaient calculées sur la seule base forfaitaire mensuelle de 230 euros ; que la société UFIFRANCE produit quant à elle (sa pièce n° 7) les relevés détaillés des sommes versées à M. Pascal X... au cours de chacune des années 2007 à2010 dont il ressort que, par application des clauses 2. 2 et 2. 3 du contrat de travail, elle a payé à ce dernier à titre de remboursement de ses frais professionnels les sommes suivantes :-9. 676, 25 euros au titre de l'année 2007 – 9. 666, 63 euros au titre de l'année 2008 – 8. 978, 34 euros au titre de l'année 2009 – 8. 924, 70 euros au titre des 9 mois d'activité de 2010 ; que M. Pascal X... ne conteste pas l'exactitude de ces relevés ; qu'or s'il est constant que, pour l'exercice de ses missions, M. Pascal X... ne s'était vu attribuer ni véhicule de fonction, ni abonnement autoroutier, ni téléphone portable, ni tickets restaurant, ni fournitures de bureau, et qu'il devait, comme son contrat le lui imposait, « entrer en relation.... avec des personnes physiques.... en vue d'obtenir de leur part la souscription à toutes formules de placement diffusées par la société... », ce à raison d'une « moyenne de 16 rendez-vous..... par semaine travaillée », mais aussi « se rendre à des séminaires de travail et/ ou participer à des réunions nationales, régionales ou locales... », ce dont il ne peut que se déduire qu'il devait engager des frais professionnels substantiels, il reste qu'il ne produit aucun justificatif des frais effectivement engagés au cours de la période de référence, ni de l'effectivité ou de la nécessité de l'affectation d'une pièce de son domicile à son activité professionnelle, se limitant à communiquer des calculs reposant sur des données non justifiées (nombre de kilomètres parcourus, frais de stationnement par exemple) et des bases forfaitaires, ne permettant pas ainsi à la cour de vérifier si et dans quelle mesure les frais professionnels qu'il a engagés excédaient les montants des sommes remboursées à ce titre telles que rappelées ci-dessus qu'en conséquence de quoi, M. Pascal X... sera débouté de ses demandes tendant à voir déclarer inopposables à son égard les clauses 2. 2 et 2. 3 de son contrat de travail et en remboursement complémentaire de frais professionnels.
ALORS QUE le salarié soutenait principalement que le remboursement de frais professionnels par l'employeur se limitait au forfait de 230 euros, dès lors que l'indemnité de 10 % correspondant à un complément de remboursement de frais professionnels était déduite du montant des commissions contractuelles, en sorte qu'il s'agissait d'un remboursement fictif ; qu'en ne recherchant pas si, en déduisant des commissions contractuelles le montant d'une prétendue indemnité de frais professionnels, l'employeur ne se dispensait pas en réalité de payer lesdits frais, et les rémunérations convenues, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil.
ALORS au demeurant QUE la clause 2. 3 du contrat de travail du 3 mars 2003 prévoyait que « les versements au titre de la partie variable de la rémunération, composée de commissions et de gratifications, incluront une indemnité de 10 % correspondant à un complément de remboursement forfaitaire des frais professionnels et une indemnité de 10 % au titre des congés payés » ; qu'en jugeant que le contrat conclu autorisait la déduction des commissions de prétendus remboursements de frais, la Cour d'appel l'a dénaturé et violé encore l'article 1134 du Code civil.
ALORS subsidiairement QUE les frais qu'un salarié expose pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent être supportés par ce dernier ; que la clause du contrat de travail qui met à la charge du seul salarié les frais engagés pour les besoins de son activité professionnelle est réputée non écrite ; que la clause qui fait dépendre le montant du remboursement de frais exposés par le salarié pour les besoins de son activité professionnelle dans l'intérêt de l'employeur d'un élément sans rapport avec leur coût, est nulle ; qu'en refusant de dire nulle la clause 2. 3 du contrat de mars 2003 qui faisait dépendre le remboursement de frais exposés par le salarié pour les besoins de son activité professionnelle dans l'intérêt de l'employeur du chiffre d'affaires atteint dans le mois, la Cour d'appel a violé le principe selon lequel les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur, ensemble l'article 1134 du Code civil.
ALORS au demeurant QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions des parties ; que dans ses conclusions d'appel, contestant le versement effectif par son employeur de l'indemnité complémentaire pour frais prévue à l'article 2. 3 de son contrat de travail, le salarié soutenait que les mois payés à la commission, aucune somme complémentaire n'était réglée en sus du forfait de 230 € puisque l'indemnité complémentaire de 10 % était fictive puisque déduite du montant des commissions, lesquelles s'en trouvaient ainsi amputées, en sorte que les frais restaient à la charge du salarié ; qu'en énonçant, pour débouter le salarié de sa demande tendant au paiement de diverses sommes à titre de remboursement de frais professionnels, que le salarié ne conteste pas l'exactitude des relevés que la société UFIFRANCE PATRIMOINE a produit pour détailler des sommes qu'elle lui aurait versée à titre de remboursement de ses frais professionnels au cours de chacune des années 2007 à 2010, quant au contraire, il faisait valoir que ces sommes étaient déduites de ses commissions, en sorte qu'elles n'indemnisaient en rien les frais professionnels, lesquels n'étaient indemnisés que par le montant fixe de 230 euros, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions d'appel du salarié et violé, ce faisant, l'article 4 du Code de procédure civile.
ALORS, en outre, QUE la contradiction de motifs équivaut à une absence de motivation ; que la Cour d'appel ayant d'une part constaté que le salarié soutenait qu'en réalité les sommes que lui avait versées la société UFIFRANCE PATRIMOINE à titre de remboursement de ses frais professionnels étaient calculées sur la seule base forfaitaire mensuelle de 230 euros a, d'autre part, considéré que le salarié ne contestait pas l'exactitude des relevés que la société UFIFRANCE PATRIMONE avait produit pour détailler des sommes qu'elle lui aurait versées à titre de remboursement de ses frais professionnels au cours de chacune des années 2007 à 2010 ; qu'en statuant ainsi, par des motifs de fait directement contraires et inconciliables entre eux, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
ALORS enfin et en toute hypothèse QUE si les juges du fond apprécient souverainement la portée et la valeur des éléments de preuve versés aux débats, ils n'en sont pas moins tenus de motiver leur décision ; que pour dire les clauses 2. 2 et 2. 3 du contrat de travail de mars 2003 opposables au salarié, après avoir relevé que « pour l'exercice de ses missions, le salarié ne s'était vu attribuer ni véhicule de fonction, ni abonnement autoroutier, ni téléphone portable, ni tickets restaurant, ni fournitures de bureau, et qu'il devait, comme son contrat le lui imposait, « entrer en relation … avec des personnes physiques … en vue d'obtenir de leur part la souscription à toutes formules de placement diffusées par la société … », ce à raison d'une « moyenne de 16 rendez-vous … par semaine travaillée », mais aussi « se rendre à des séminaires de travail et/ ou participer à des réunions nationales, régionales ou locales … », ce dont il ne peut que se déduire qu'il devait engager des frais professionnels substantiels », la Cour d'appel s'est bornée à énoncer que « le salarié ne produit aucun justificatif des frais effectivement engagés au cours de la période de référence, ni de l'effectivité ou de la nécessité de l'affectation d'une pièce de son domicile à son activité professionnelle, se limitant à communiquer des calculs reposant sur des données non justifiées (nombre de kilomètres parcourus, frais de stationnement par exemple) et des bases forfaitaires, ne permettant pas ainsi à la cour de vérifier et dans quelle mesure les frais professionnels qu'il a engagés excédaient les montants des sommes remboursées à ce titre telles que rappelées ci-dessus » ; que pourtant, pour établir la réalité des frais exposés, le fait qu'ils avaient été engagés pour les besoins de l'activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur et la disproportion manifeste entre ces frais et les indemnités prévues par son contrat de travail, le salarié avait versé aux débats notamment ses bulletins de salaire et relevés de commissions justifiant de son activité effective et des affaires réalisées après entretiens chez les prospects et/ ou clients menés à leur domicile ou sur leur lieu de travail, les décomptes annuels de rendez-vous et donc de déplacements, la liste alphabétique des clients répartis sur plusieurs départements, des articles de presse mentionnant les déclarations du PDG de la société UFIFRANCE PATRIMONE selon lesquelles le démarcheur se rend au domicile des prospects et/ ou clients et travaille à son domicile personnel avant les rendezvous, les cartes grises des véhicules utilisés, diverses attestations dont une de son employeur, ses avis d'imposition, des reçus COFIROUTE ASF, des factures téléphoniques et d'internet, les décomptes annuels de rendez-vous et donc de déplacements établis par l'employeur lui-même, etc ; que dès lors, en statuant comme elle l'a fait, sans viser, ni analyser ces éléments de preuve déterminants, ni encore expliquer en quoi les divers éléments de preuve dont les avis d'imposition que lui avait notifié l'administration fiscale, faisant apparaître l'admission par cette dernière des frais professionnels qu'il avait déclaré, ne pouvaient pas être de nature à établir la réalité de frais exposés par le salarié, le fait qu'ils avaient été engagés pour les besoins de l'activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur et la disproportion manifeste entre ces frais et les indemnités prévues par le contrat de travail, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard du principe selon lequel les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur, ensemble l'article 1134 du Code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de paiement d'une somme à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices consécutifs aux manquements de l'employeur d'exécuter le contrat de travail de bonne foi.
AUX MOTIFS QUE sur la demande formée par M. Pascal X... en paiement de dommages et intérêts en réparation de ses préjudices consécutifs aux manquements de l'employeur ; qu'à l'appui de ce chef de demande, M. Pascal X... soutient que la société UFIFRANCE a sciemment et à tort écarté l'application de la convention collective du courtage en assurances, a méconnu les dispositions des « articles D. 212-21 et D. 212-22 du code du travail », aucun décompte de son temps de travail n'ayant été opéré, a opéré des retenues sur commissions induisant qu'il supporte tous ses frais professionnels et l'a ainsi « paupérisé » durant certains mois ; que s'agissant du grief relatif à l'application de la convention collective du courtage en assurances, il a été jugé qu'il n'était pas fondé ; que s'agissant des griefs relatifs au régime de remboursement des frais professionnels, il a été jugé que M. Pascal X... ne justifiait pas de ce que ses frais professionnels avaient manifestement excédé le montant des remboursements opérés par l'employeur à ce titre, et la société UFIFRANCE a fait la démonstration de ce qu'elle avait versé à M. Pascal X... des sommes significatives au cours de la période de référence ; que s'agissant du grief relatif au montant de ses ressources et de sa « paupérisation », et alors que, comme cela a déjà été relevé, M. Pascal X... ne produit aucun justificatif des frais qu'il a effectivement exposés, la société UFIFRANCE indique, sans contestation de M. Pascal X... à cet égard, qu'elle lui a versé en moyenne à titre de rémunération mensuelle les sommes suivantes :-7. 473, 66 euros au cours de l'année 2007-7. 495, 50 euros au cours de l'année 2008 – 6. 963, 26 euros au cours de l'année 2009 – 8. 397, 97 euros au cours des premiers mois de l'année 2010 ; que ces montants conduisent à écarter l'argument de M. Pascal X... selon lequel la société UFIFRANCE l'a placé en situation de paupérisation ; que les exemples cités par M. Pascal X... pour étayer sa démonstration ne reposent, une fois encore, que sur la base de montants de frais qu'il prétend avoir engagés et qui auraient eu pour effet de réduire sa rémunération en deçà du Smic, sans qu'il ne justifie de la réalité de l'engagement de ces frais ; que s'agissant du grief relatif au décompte des temps de travail, le contrat de travail ayant lié les parties prévoit une durée annuelle de travail de 1. 607 heures, précisant que le salarié devait gérer son temps de travail « dans le respect des limites légales maximales journalières et hebdomadaires et des temps de repos obligatoires..... » ; qu'or les salariés ayant conclu une convention de forfait en heures sont soumis aux dispositions relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire, aux durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail, aux jours fériés et congés payés et au contrôle de leur temps de travail ; qu'en l'espèce la société UFIFRANCE se borne à indiquer que le contrôle de la durée du travail se faisait au moyen de compte-rendus d'activité, sans même produire ces compte-rendus et sans répondre au salarié qui fait observer que ces documents ne mentionnaient ni le début ni la fin de la journée de travail mais seulement le nombre de rendez-vous effectués et les propositions commerciales formulées ; que dans ces conditions il doit être retenu que la durée de travail du salarié n'a pas fait l'objet d'un contrôle de la part de l'employeur qui a donc méconnu ses obligations en la matière ; que ce manquement cause nécessairement un grief au salarié ; que cependant M. Pascal X... ne démontrant ni même ne soutenant expressément qu'il n'a pu bénéficier des temps de repos, de congés payés, des jours fériés légaux ou que ses temps de travail ont excédé les durées journalière et hebdomadaire de travail légales, son préjudice né de ce seul manquement de l'employeur sera réparé par le versement d'une somme de 2. 000 euros à titre de dommages et intérêts, et M. Pascal X... sera débouté de ses plus amples demandes à ce titre les autres griefs qu'il évoque n'étant pas fondés.
1°/ ALORS QUE la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution de la décision cassée ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que la cassation à intervenir sur la demande de remboursement de frais professionnels dont le salarié a été privé entraînera nécessairement par voie de conséquence en application des articles 624 et 625 du Code de procédure civile la cassation sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.
2°/ ALORS QUE le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'employeur, qui avait insérait une clause d'intégration des frais dans la rémunération du salarié de janvier 2000 à mars 2003 qu'elle savait illicite depuis février 1998, n'avait pas gardé le silence et ne s'était pas abstenue de tout remboursement des frais professionnelles qu'elle avait mis à la charge du salarié en espérant que ce dernier se heurte à la prescription quinquennale, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-1 du Code du travail et 1134 et 1147 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande d'indemnisation du préjudice résultant de l'illicéité et de l'annulation de la clause de non-concurrence.
AUX MOTIFS QUE sur la demande de M. Pascal X... tendant à voir déclarer nulle la clause 4. 4 de son contrat de travail ; qu'à la simple lecture de cette clause, il apparaît qu'il s'agit d'une clause de non concurrence ; que dès lors il appartenait à la société UFIFRANCE de fixer une contrepartie financière aux restrictions qu'elle imposait à M. Pascal X... en matière d'emploi ; que cette contrepartie faisant défaut la clause litigieuse sera déclarée nulle ; que si par principe, outre l'action en nullité de la clause de non concurrence dont il dispose, le salarié peut également agir contre son employeur afin d'obtenir des dommages et intérêts en réparation du préjudice que lui a causé cette clause, ce préjudice n'existe pas lorsque, comme en l'espèce, le salarié a exercé, après la rupture de son contrat de travail, l'activité interdite par la clause ; qu'en effet il est constant que dès le 29 octobre 2010, M. Pascal X... et son collègue, M. Stéphane Y..., ont débuté une nouvelle activité concurrente de celle de la société UFIFRANCE, au sein d'une société « Himalaya Patrimoine » qu'ils avaient constituée ensemble ; que M. Pascal X... sera donc débouter de sa demande en dommages et intérêts de ce chef.
1°/ ALORS QUE la stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié ; qu'en retenant, pour débouter le salarié de sa demande d'indemnisation du préjudice résultant de l'illicéité et de l'annulation de la clause de non-concurrence, que la stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle ne cause pas un préjudice au salarié, dès lors que le salarié a exercé, après la rupture de son contrat de travail, l'activité interdite par la clause, la Cour d'appel a violé les articles 1147 du Code civil et L. 1121-1 du Code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié devait produire les effets d'une démission, et de l'AVOIR, en conséquence, débouté de ses demandes indemnitaires au titre de la rupture de son contrat de travail.
AUX MOTIFS QUE sur la rupture du contrat de travail ; qu'il résulte de la combinaison des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail ; qu'en cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; qu'il appartient au salarié ayant pris acte de la rupture de son contrat de travail d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur ; que l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige, et il convient d'examiner tous les manquements de l'employeur invoqués par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés par écrit ; qu'en l'espèce, ainsi qu'il vient de l'être exposé, parmi les différents manquements déjà examinés dont M. Pascal X... fait grief à la société UFIFRANCE, seuls celui relatif à l'absence de contrôle du temps de travail, étant cependant précisé que M. Pascal X... ne justifie pas d'un préjudice excédant celui découlant par simple principe de ce manquement, et celui relatif au maintien à son contrat de travail d'une clause de non concurrence nulle mais ne lui ayant causé aucun préjudice, se trouvent fondés ; qu'en outre le grief relatif à l'absence de visite médicale énoncé à ce stade des débats n'est pas fondé, la société UFIFRANCE produisant les fiches de visites établies par le médecin du travail dont il ressort que M. Pascal X... a bénéficié d'un suivi médical au cours des années 2004, 2006 et 2010, et que qu'il a été convoqué à ce titre au cours de l'année 2008 ; que dès lors les deux seuls manquements imputables à l'employeur ayant été sans conséquence majeure pour le salarié ne pouvaient suffire à justifier la rupture du contrat aux torts de la société UFIFRANCE ; que par voie de conséquence la prise d'acte de M. Pascal X... doit s'analyser en une démission et ce dernier sera débouté de ses demandes en paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et des indemnités compensatrice de préavis et de licenciement.
1°/ ALORS QUE la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution de la décision cassée ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que la cassation du chef du dispositif de l'arrêt attaqué à intervenir sur les trois premiers moyens de cassation ci-dessus soulevés entraînera la cassation par voie de conséquence du chef de l'arrêt relatif à la rupture du contrat de travail, par application des articles 624 et 625 du code de procédure civile.
2°/ ALORS QUE la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail ; que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; que nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ; qu'il en résulte que l'insertion dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle, assortie d'une clause pénale également nulle, caractérise un tel manquement dès lors qu'elle n'est pas exclusive de la mauvaise foi de la part de l'employeur ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si l'employeur avait fait preuve de mauvaise foi en persistant à vouloir insérer une clause de non-concurrence assortie d'une clause pénale dont il connaissait la nullité encourue, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1121-1, L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil
3°/ ALORS enfin QUE Monsieur X... soutenait que l'employeur avait fait preuve d'une particulière mauvaise foi en cachant à ses salariés l'arrêt de censure de la clause contractuelle, et le maintenant sous l'empire d'une clause nulle d'intégration des frais dans les commissions ; qu'en ne s'expliquant pas sur ces points essentiels, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
Sur l'appréciation par le juge de l'existence d'un préjudice subi par le salarié résultant de l'illicéité d'une clause de non-concurrence, évolution par rapport à : Soc., 15 novembre 2006, pourvoi n° 04-46.721, Bull. 2006, V, n° 341 (2) (rejet), et l'arrêt cité