LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Constructions mécaniques de Normandie que sur le pourvoi incident relevé par la société Naval group ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par contrat du 5 juin 2002 la Malaisie a passé commande de deux sous-marins de type "Scorpene" auprès d'un consortium international (le groupement) composé de la société de droit espagnol Izar, la société malaise Perimekar et la société DCN International (la société DCNI), qui a pour activité essentielle la négociation d'accords de groupement avec des constructeurs étrangers afin d'exporter la production militaire navale française ; que celle-ci était chargée de fournir la section avant des deux sous-marins, la société Izar devant produire la section arrière de ces bâtiments ; que la société DCNI a confié à la société Direction des constructions navales (la société DCN) une partie des travaux de construction et d'assemblage dont elle était chargée ; qu'à cette fin, la société DCN et la société Constructions mécaniques de Normandie (la société CMN) ont conclu, le 25 juin 2004, un accord-cadre puis, le 14 mars 2005, un contrat par lequel la première a confié à la seconde l'exécution de prestations sur les deux sous-marins ; que la société CMN l'ayant assignée en annulation du contrat du 14 mars 2005 et paiement des travaux réalisés, la société DCN, devenue la société DCN systèmes et services (la société DCNS) puis la société Naval group, a demandé reconventionnellement la réparation du préjudice subi en raison de manquements contractuels reprochés à son sous-traitant ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal :
Attendu que la société CMN fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à l'annulation du contrat de sous-traitance du 14 mars 2005 alors, selon le moyen :
1°/ que pour les marchés qui ne sont pas passés par l'État, les collectivités locales, les établissements publics ou les entreprises publiques, l'entrepreneur principal est tenu de fournir caution ou délégation du maître d'ouvrage en garantie des sommes dues à son sous-traitant ; qu'à défaut, le contrat de sous-traitance est nul ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même retenu que le marché passé par l'État malais désignait ce dernier comme maître de l'ouvrage ; que l'État malais ne se confondant ni à l'État français, ni à une collectivité locale, ni à un établissement ou entreprise public, il en résultait que la société DCNS, entrepreneur principal de la société CMN à son égard, était tenue de lui fournir caution ou délégation de paiement ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 4, 11 et 14 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, dans leur rédaction applicable en l'espèce ;
2°/ que s'agissant même des marchés passés par l'État, les collectivités locales, les établissements publics ou les entreprises publiques, le sous-traitant qui confie à un autre l'exécution d'une partie du marché dont il est chargé est tenu de lui fournir une caution ou une délégation du maître de l'ouvrage en garantie de ses paiements ; qu'il importe peu à cet égard que ce sous-traitant de premier rang, entrepreneur principal à l'égard de son propre sous-traitant, soit lui-même une entreprise publique ; qu'en décidant en l'espèce que la société DCNS, bien que sous-traitante du marché passé par l'État malais, n'avait pas, dès lors qu'elle était une entreprise publique, à fournir de garantie de paiement à la société CMN, qui était sous-traitante de second rang, la cour d'appel a violé les articles 6 et 14 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 ;
Mais attendu que le contrat conclu entre la Malaisie et le groupement est un contrat de construction navale qui s'analyse en un contrat de vente à livrer ; que la société DCNS, entreprise publique, s'étant vue confier par la société DCNI, vendeur et maître de l'ouvrage, la construction des parties avant des deux sous-marins destinés à la Malaisie, l'acheteur, n'a pas contracté directement avec cette dernière et a, en qualité d'entrepreneur principal, sous-traité à la société CMN une partie du marché ; que la société CMN étant ainsi sous-traitante directe d'un marché passé par une entreprise publique, la société DCNS, le contrat du 14 mars 2005 relevait des dispositions du titre II de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, et non de celles du titre III de cette loi ; qu'en conséquence, la société DCNS n'était pas tenue de fournir une caution en application des dispositions de l'article 14 de cette loi ; que par ces motifs de pur droit, substitués, après avertissement délivré aux parties, à ceux critiqués, l'arrêt se trouve justifié ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi principal et le moyen unique du pourvoi incident :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le quatrième moyen du pourvoi principal :
Vu les articles 4 et 455 du code de procédure civile, et l'article 1153-1, devenu 1231-7, du code civil ;
Attendu que l'arrêt condamne la société CMN à payer à la société DCNS la somme de 1 177 059,60 euros TTC, avec intérêts au taux légal à compter du 14 septembre 2011 sur la somme de 780 787 euros et du 13 mai 2015 pour le surplus ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans préciser à quoi correspondait le montant de 780 787 euros quand la société DCNS demandait la condamnation de son sous-traitant à lui payer, compte tenu d'un règlement de 245 500 euros effectué par la société CMN en exécution du jugement du 22 février 2016, la somme de 882 399,60 euros TTC avec intérêts légaux sur la somme de 980 883 euros HT à compter du 14 septembre 2011 jusqu'au 22 février 2016 puis sur 735 333 euros HT à compter de cette date, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi incident ;
Et sur le pourvoi principal :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, infirmant le jugement du 22 février 2016, il condamne la société Constructions mécaniques de Normandie à payer à la société DCNS, devenue la société Naval group, la somme de 1 177 059,60 euros TTC, au titre du trop-perçu, avec intérêts au taux légal à compter du 14 septembre 2011 sur la somme de 780 787 euros et du 13 mai 2015 pour le surplus, et dit que les intérêts dus pour au moins une année entière produiront eux-mêmes intérêts au taux légal à compter du 2 septembre 2016, en application de l'article 1343-2 nouveau du code civil, l'arrêt rendu le 11 octobre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée  ;
Condamne la société Naval group aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Constructions mécaniques de Normandie la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Constructions mécaniques de Normandie.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'AVOIR rejeté la demande de la société CMN visant à voir prononcer la nullité du contrat de sous-traitance n° M 0415828 du 24 mars 2005, faute pour la société DCNS d'avoir remis à la société CMN la caution personnelle et solidaire prévue à l'article 14 de la loi du 31 mars 1975 relative à la sous-traitance, et à voir condamner, en conséquence, la société DCNS à lui payer une somme égale au montant de tous les travaux qui lui ont été confiés dans le cadre de la construction des sous-marins Scorpène pour la Malaisie, à titre de restitution par équivalent en conséquence de la nullité prononcée, avec intérêts à la date d'achèvement des prestations et capitalisation desdits intérêts ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur l'applicabilité de la loi du 31 décembre 1975 au contrat M 04 15 828 du 14 mars 2005, il n'est pas contesté par les parties la qualification de contrat d'entreprise du contrat liant la société DCNS à la société CMN, une partie des travaux à réaliser par la société DCNS étant confiée à la société CMN ; qu'elles s'opposent sur la qualité de maître d'ouvrage de la société DCNS et sur la qualification de contrat d'entreprise du contrat du 5 juin 2002 avec l'État malais ; qu'aux termes de l'article 1er de la loi du 31 décembre 1975, « au sens de la présente loi, la sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage » ; que l'article L.5113-3 du code des transports dispose que «sauf convention contraire, le transfert de propriété n'intervient qu'à la date de la recette du navire, après essais» ; qu'il est de principe que le maître d'ouvrage est le client pour le compte de qui le navire est construit, même si le transfert de propriété n'a lieu qu'au moment de la recette du navire ; que la qualification de contrat d'entreprise, au sens de l'article précité, doit être retenue lorsque les éléments commandés ne sont pas compatibles avec une production en série. Par ailleurs, le contrat de construction de navire se distingue du contrat de vente ; qu'à titre liminaire, il convient de relever que la construction juridique de ce type de marché est particulièrement complexe, au regard de la nature militaire des navires objets du contrat, et de l'autorisation indispensable de l'État français pour signer le contrat comme pour livrer les navires ; qu'il ressort toutefois des éléments contractuels connus et non contestés que le contrat du 5 juin 2002, concernant la livraison à l'État malais de deux sous-marins, a été signé entre celui-ci, la société DCNI, la société Tsar et la société Perimekar ; qu'ainsi, la société DCNS n'est pas partie au contrat principal ; qu'en outre, elle ne vient pas aux droits d'une des parties contractantes ; qu'il y a lieu de conclure de ces éléments de fait que la société DCNS revêt la qualité de sous-traitante dans la construction des seules parties avant de chaque sous-marin, n'ayant pas directement signé avec le client final et n'ayant pas en charge la réalisation des sous-marins dans leur entier ; qu'en outre, l'opération de construction et de livraison, avec transfert de propriété, de deux sous-marins militaires, ne peut aucunement être qualifiée de vente, en ce que les spécifications techniques des deux sous-marins ont été définies préalablement par l'État malais, tel qu'il ressort des explications non contestées des parties, ceux-ci ne correspondant pas à ceux vendus préalablement à l'État chilien ; que dans ces conditions le contrat signé le 5 juin 2002 revêt la qualification juridique de contrat d'entreprise avec un maître d'ouvrage, qui est un État étranger ; qu'en conséquence, les dispositions de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance s'appliquent au contrat M 04 15 828 du 14 mars 2005 ; qu'il y a lieu d'infirmer le jugement du 5 juillet 2013 sur ce point ; que sur l'obligation de délivrance d'une caution, il est constant que la société DCNS est une société majoritairement détenue par l'État et sa qualité d'entreprise publique n'est pas contestée ; que le titre II, relatif au paiement direct, s'applique aux marchés passés par l'État, les collectivités locales, les établissements et entreprises publics, comme la société DCNS ; que l'article 6, relevant des dispositions du titre II de ladite loi dispose que « le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l'exécution. (...) Le sous-traitant qui confie à un autre sous-traitant l'exécution d'une partie du marché dont il est chargé est tenu de lui délivrer une caution ou une délégation de paiement dans les conditions définies à l'article 14» ; que l'obligation de délivrance de la caution par la société, qui recourt à la sous-traitance, n'est donc pas imposée aux contrats relevant du titre II ; que le titre III, relatif à l'action directe, s'applique, selon l'art. 11, à tous les contrats de sous-traitance qui n'entrent pas dans le champ d'application du titre II ; qu'il en résulte que les champs d'application des titres II et III sont exclusifs l'un de l'autre ; qu'aux termes de l'article 14, relevant des dispositions du titre III, «à peine de nullité du sous-traité les paiements de toutes les sommes dues par l'entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l'entrepreneur d'un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret. Cependant, la caution n'aura pas lieu d'être fournie si l'entrepreneur délègue le maître de l'ouvrage au sous-traitant dans les termes de l'article 1338 du code civil, à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant. » ; qu'ainsi, le sous-traitant, ayant lui-même recours à la sous-traitance, est entrepreneur principal au sens de ladite loi, et est, dès lors, tenu de fournir une garantie de paiement à son propre sous-traitant ; que cette obligation s'impose également dans les marchés du titre II en cas de sous-traitance en cascade ; que toutefois, le marché souscrit entre l'entrepreneur principal, au sens de ladite loi, qui est une entreprise publique, étant détenu majoritairement par l'État, avec le sous-traitant relève uniquement des dispositions de l'article 6 al. 1 et non pas de l'exception énoncée à l'article 6 al. 5, celle-ci visant les contrats de sous-traitance en cascade régis par les dispositions du titre III, à savoir aux contrats de sous-traitance qui ne sont pas passés par l'État, les collectivités locales, les établissements et entreprises publics, en qualité d'entreprise principale ; que dans ces conditions, le contrat de sous-traitance signé entre la société DCNS, entreprise principale au sens de ladite loi, et la société CMN, entreprise sous-traitance, n'est pas soumis à l'obligation de caution, le contrat les liant étant soumis aux dispositions de l'article 6 al. 1 uniquement ; qu'ainsi, le contrat de sous-traitance M 04 15 828 du 14 mars 2005 conclu entre la société DCMN et la société CMN n'encourt pas la nullité ; qu'il y a lieu de confirmer le jugement du 5 juillet 2013 sur ce point ;
AUX MOTIFS PARTIELLEMENT ADOPTÉS QUE le contrat signé le 5/06/02 entre la marine malaise et DCN International pour la fourniture de deux sous-marins Scorpène a été classé secret défense et il n'a donc pas été possible d'en connaître la nature et l'intitulé exact ; que la marine malaise est le client final d'Armaris et de DCNS sa maison-mère (50 %) ; que cette dernière disposait seule de la capacité de production indispensable à l'exécution du contrat, comme le souligne le rapport de la commission de la défense nationale et des forces armées versé aux débats ; que le contrat susvisé est soit un contrat de construction soit un contrat de vente ; qu'en matière de construction navale le constructeur est censé vendre un ouvrage sur plan, qu'il s'engage à livrer après achèvement ; que dans ce dernier cas la doctrine admet que le constructeur demeure propriétaire donc maitre de l'ouvrage jusqu'à « la date de recette du navire, après essais » ; qu'ensuite, les stipulations contractuelles liant CMN à DCNS (accord de partenariat, ou contrat de sous-traitance, où DCNS est qualifiée d'« acheteur ») ne font pas référence au contrat liant DCNS à la marine malaise, ni à la marine malaise, comme maître d'ouvrage, devant intervenir dans l'exécution du contrat de sous-traitance litigieux ; que toutes les évolutions ou modifications intervenues en cours de construction n'apparaissent pas, dans les documents produits au tribunal, avoir été validées par la marine malaise, mais uniquement par DCNS ; que la seule mention du client final (marine malaise) dans le contrat de sous-traitance liant CMN à DCNS concerne les audits de conformité ce qui crédibilise l'hypothèse que le contrat signé par Armaris avec la marine malaise est un contrat de vente et non un contrat d'entreprise ; que dans ces conditions, les stipulations du contrat litigieux ou le comportement de DCNS lors de l'exécution du contrat concourent à faire de cette dernière le maître d'ouvrage des deux sous-marins Scorpène livrés à la marine malaise ; qu'au surplus, l'exportation d'un navire, doté de systèmes d'armement (secret défense), ne peut s'envisager et donc avoir été autorisée par le gouvernement français que si l'entreprise exportatrice, chargée de sa construction en assurait la maîtrise d'ouvrage ; que donc, le tribunal, faute de connaître la nature exacte du contrat de fourniture des deux sous-marins Scorpène, conclut de ce qui précède, que DCNS a été jusqu'à la livraison à la marine malaise, le maître d'ouvrage de ces sous-marins ; qu'ensuite, bien qu'il n'y ait pas succession de deux contrats d'entreprise, comme allégué par la défenderesse, la loi du 31/12/75 relative à la sous-traitance s'applique aux rapports entre le chantier constructeur et une entreprise tierce dès lors que ces rapports répondent à la notion économique de sous-traitance ; que DCNS étant assimilable à une entreprise d'état, elle est soumise aux dispositions du titre II de la loi du 31/12/75 et n'avait pas à fournir de caution ; qu'en conséquence que le tribunal dit que le contrat liant CMN et DCNS est parfaitement valide et déboutera CMN de sa demande de nullité du contrat pour absence de délivrance de caution ;
1) ALORS QUE pour les marchés qui ne sont pas passés par l'État, les collectivités locales, les établissements publics ou les entreprises publiques, l'entrepreneur principal est tenu de fournir caution ou délégation du maître d'ouvrage en garantie des sommes dues à son sous-traitant ; qu'à défaut, le contrat de sous-traitance est nul ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même retenu que le marché passé par l'État malais désignait ce dernier comme maître de l'ouvrage ; que l'État malais ne se confondant ni à l'État français, ni à une collectivité locale, ni à un établissement ou entreprise public, il en résultait que la société DCNS, entrepreneur principal de la société CMN à son égard, était tenue de lui fournir caution ou délégation de paiement ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 4, 11 et 14 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, dans leur rédaction applicable en l'espèce ;
2) ALORS, en toute hypothèse, QUE s'agissant même des marchés passés par l'État, les collectivités locales, les établissements publics ou les entreprises publiques, le sous-traitant qui confie à un autre l'exécution d'une partie du marché dont il est chargé est tenu de lui fournir une caution ou une délégation du maître de l'ouvrage en garantie de ses paiements ; qu'il importe peu à cet égard que ce sous-traitant de premier rang, entrepreneur principal à l'égard de son propre sous-traitant, soit lui-même une entreprise publique ; qu'en décidant en l'espèce que la société DCNS, bien que sous-traitante du marché passé par l'État malais, n'avait pas, dès lors qu'elle était une entreprise publique, à fournir de garantie de paiement à la société CMN, qui était sous-traitante de second rang, la cour d'appel a violé les articles 6 et 14 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société CMN de sa demande subsidiaire visant à voir condamner la société DCNS, aux droits de laquelle se trouve la société Naval Group, à lui payer le coût total des prestations complémentaires qu'elle a réalisées dans le cadre de la construction des sous-marins Scorpène et restées non réglées à ce jour, soit une somme de 6.387.924 euros sauf à parfaire, avec intérêts à compter de la date de fin des travaux et capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE l'existence d'un marché à forfait est soumise à trois conditions : une construction, un forfait, et un plan arrêté et convenu entre les parties ; qu'un contrat de sous-traitance, revêtant la qualification de marché à forfait, peut être valablement signé, ces deux notions régimes juridiques n'étant pas incompatibles ; que plus précisément, il ne peut y avoir forfait que si le prix constitue un engagement irrévocable des parties ; qu'en outre, le prix doit revêtir un caractère global ; qu'ainsi, il ne peut y avoir de prix définitifs lorsque le volume, la nature et les modalités des travaux n'ont pas été déterminés avec précision ; que les termes de l'accord cadre du 23 juin 2004 sont sans incidence sur la qualification forfaitaire ou non du contrat M 04 15 828 du 14 mars 2005 dont il est question ; que le contrat litigieux stipule en préambule que « en sa qualité de professionnel, le prestataire [la société CMN] déclare connaître parfaitement, pour en avoir pris connaissance dans le contrat, dans le cahier des charges et d'une manière générale lors des réunions de préparation de l'offre, toutes les contraintes et exigences techniques et administratives, ainsi que les obligations relatives à l'objet du contrat et déclare les accepter sans exception ni réserve » ; que l'article 6.1 relatif au prix dudit marché indique que « le prix est global et définitif (...) Le prestataire reconnaît que le prix indiqué dans le contrat est un prix juste et s'interdit en conséquence de prétendre ultérieurement à toute augmentation de prix fondée sur la reconnaissance d'une erreur dans l'appréciation de la nature, du périmètre des services à fournir à l'acheteur ou dans le chiffrage ayant donné lieu à la fixation du prix » ; qu'il prévoit également la valorisation financière des éventuels écarts quantitatifs contractuels par une formule d'ajustement, « compte tenu des évolutions possibles des quantitatifs contractuels décrits au paragraphe 2.1.2.2.2 du cahier des charges » ; que le cahier des charges énonce à l'article 1.2 « Objet du contrat » que le « poste 1 (ferme) Management » est « forfaitaire et défini à partir des éléments du chapitre 4 du CDC », que le « poste 2 (ferme) sous-traitance globale géographique du local C200 hors fosse avant » est forfaitaire et défini à partir des quantitatifs contractuels donnés en annexe IV », que le « poste 3 (ferme) échafaudage » comprend « les travaux d'échafaudages intérieurs et extérieurs des sections 3 et 4 des 2 sous-marins et de la zone de jonction du SM1 », que le « poste 4 (ferme) sous-traitance globale et géographique de la fosse avant du local C200 et de la zone charpente avant » est « forfaitaire et défini à partir des quantitatifs contractuels donnés en annexe IV », que le poste 5 (ferme) sous-traitance globale et géographique des locaux extérieurs hors zone charpente avant et hors massif» est « forfaitaire et défini à partir des quantitatifs contractuels donnés en annexe IV », que le « poste 6 (ferme) sous-traitance globale et géographique des locaux habilité et techniques » est « forfaitaire et défini à partir des quantitatifs contractuels donnés en annexe IV », que le « poste 7 (ferme) câblage en section 3 (hors BD) et en section 4 » est « forfaitaire et défini à partir des quantitatifs contractuels donnés en annexe IV », que le « poste 8 (ferme) ) sous-traitance globale et géographique du local batterie » est « forfaitaire et défini à partir des quantitatifs contractuels donnés en annexe IV », que le « poste 9 (option) câblage en section 3 BD » est « forfaitaire et défini à partir des quantitatifs contractuels donnés en annexe IV », que le « poste 10 (option) travaux de tuyauterie en section 3 du BD » est « forfaitaire et défini à partir des quantitatifs contractuels donnés en annexe IV », que le « poste 11 (option) travaux de peinture en section 1, section 2 et zone charpente arrière » est « forfaitaire et défini à partir des quantitatifs contractuels donnés en annexe IV », que le « poste 12 (option) travaux à bons de commandes sur barème dans les spécialités des postes 2 à 11 » est notifié « au prestataire sous forme de bons de commande forfaitaires établis à partir de barèmes définis en annexe IV », que le «poste 13 (option) travaux à bons de commande sur devis négociés dans les spécialités des postes 2 à 11 » porte sur des travaux qui « ne peuvent être quantifiés à l'aide d'un barème ; que ces prestations sont notifiées au prestataire sous forme de bons de commandes sur devis négociés », et que le « poste 14 (option) réalisation des MERI » est « forfaitaire » et « défini à partir de quantitatifs communiqués au prestataire en cours d'exécution du contrat » ; qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments que les travaux à réaliser étaient connus par la société CMN, qui avait négocié ce contrat avec la société DCNS depuis le 23 juin 2004, date de l'accord-cadre relatif aux échanges entre les deux sociétés notamment sur le projet relatif aux deux sous-marins commandés par l'État malais ; que les quantitatifs prévisionnels étaient définis, un prix était donné par le prestataire pour chaque quantitatif Monsieur F... dans son expertise amiable réalisée sur la base d'une lettre de mission du 16 octobre 2007 signée par les deux parties en raison du différend les opposant, relève d'ailleurs qu'il ressort des entretiens avec les parties « qu'il n'y a pas eu rétention d'information à ce stade. Au contraire, la masse de données disponibles, assez considérables, ne semble avoir été que partiellement exploitée. Il est clair qu'à l'époque où s'élaborait l'offre, la liasse d'exécution du Scorpene Malaisie n'était pas disponible intégralement, et le cahier des charges mentionne explicitement ce point. Néanmoins, la liasse d'exécution Scorpene Chili était disponible, et les différences entre les projets Chili et Malaisie portaient essentiellement sur la zone arrière, qui n'est pas dans le domaine d'intervention de CMN ou de DCN » ; que compte-tenu de l'ampleur de ce type de projet et de ce que les documents finaux relatifs au projet n'étaient pas connus au moment de l'offre, pour assurer un équilibre du contrat au regard des quantitatifs réellement utilisés, il est défini une clause d'ajustement ; qu'en outre, il convient de relever que la société CMN disposait d'un nombre conséquent d'informations lui permettant de chiffrer son offre et de connaître les enjeux relatifs à son périmètre d'intervention ; qu'il apparaît donc que les prestations demandées par la société DCNS à la société CMN ont été négociées et définies dans le cahier des charges et que le prix des prestations a été déterminé par la société CMN, à la fois s'agissant des postes à forfait, fermes comme optionnels, et que s'agissant des postes optionnels pour lesquels la quantification n'est pas envisageable, il est prévu un système de bon de commande négocié ; qu'il résulte de l'ensemble de ces clauses contractuelles que le prix a été clairement défini, en ce que si les quantitatifs ne sont pas tous exactement connus moment de la signature du contrat, il est défini contractuellement une formule permettant, au regard de données objectives prédéfinies, et notamment un prix forfaitaire fixé sur la base d'un quantitatif à la conclusion du contrat, d'ajuster le prix à la hausse ou à la baisse au regard des quantitatifs réellement utilisés, sur la base du prix forfaitaire élaboré et sur des bases de calculs définies en annexe ; que cette économie du contrat permet de considérer que le prix est déterminé dans le marché ; que s'agissant du périmètre des prestations, l'article 12 du contrat énonce que « l'acheteur pourra reprendre à son compte, sous réserve, d'une notification par écrit avec un préavis de un mois par rapport à la date prévisionnelle de reprise, jusqu'à 20 % (en valeur) de la réalisation des prestations objets des postes 2 à 11 et 14. Pendant le préavis, le prestataire s'engage à poursuivre ses prestations dans le respect de ses obligations contractuelles. Dans cette hypothèse, le prix des prestations est redéfini par application de la formule prévue au § 6.1 du présent contrat sans que le prestataire ne puisse prétendre à une indemnisation » ; que le volume des travaux est établi avec précision, et si la société DCNS peut réduire jusqu'à 20 % en valeur après mise en demeure préalable, les modalités de réduction des prestations sont limitées ; que par ailleurs, leur valeur corrélative en termes de prix est préalablement définie ; qu'il apparaît en l'espèce que cette modalité n'a pas été utilisée par la société DCNS qui n'a pas réduit les prestations, le montant de 13.580.000 d'euros fixé au forfait pour la tranche ferme du marché (à avoir correspondant aux postes 1 à 8) n'a pas été remis en cause par la société DCNS ; qu'il convient aussi de relever que des bons de commande auprès de la société CMN, au titre de travaux supplémentaires, ont été émis par la société DCNS pour un montant de 1.700.000 euros environ, et deux avenants d'un montant de 2.000.000 euros environ ont aussi été signés avec la société CMN ; que dès lors, le caractère forfaitaire des postes faisant l'objet du marché est clairement accepté par la société CMN ; que la société CMN reproche aussi au marché de prévoir des situations d'évolution quantitatives dans le marché, au paragraphe 2.5 relatif aux traitements des évolutions ; qu'il est prévu un équilibre contractuel entre les parties permettant d'organiser la prise en charge des évolutions dites « mineures » ou «majeures », permettant à la société CMN de facturer avec l'accord de la société DCNS ces évolutions majeures, à savoir celles qui «engendrent un coût de main d'œuvre et matière de valeur supérieure ou égale à 3.000 €» ; que ces dispositions, nécessaires à l'équilibre contractuel d'un tel contrat, afin d'envisager les évolutions non prévisibles, ne sont pas incompatibles avec le caractère forfaitaire du contrat litigieux ; qu'il est de principe que dans le cadre d'un marché à forfait, et surtout s'agissant de marchés de construction navale d'une telle ampleur, les travaux complémentaires sur devis, non nécessaires aux prestations faisant l'objet du marché à forfait, sont autorisés ; qu'il a déjà été relevé ci-dessus que l'évolution des quantitatifs contractuels, prévue à l'article 2.1.2.2.2 du cahier des charges, était compensée par un mécanisme fixé par la formule d'ajustement de l'article 6.1 du contrat ; qu'en conséquence, il y a lieu de qualifier le contrat M 04 15 828 du 14 mars 2005 signé entre la société DCNS et la société CMN de marché à forfait ;
AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QU'il est constant que les aléas relevés par CMN étalent identifiables avant la conclusion du contrat n° 0415828 et avaient conduit les parties à inclure, d'une part une clause de révision du prix forfaitaire, d'autre part les conditions de prise en compte des modifications qui interviendraient lors de l'exécution du marché ; que les aléas étaient donc entrés dans le champ contractuel et que les parties avaient conclu à un « prix forfaitaire, global et définitif », précisant à l'article 2.1.2.2.2 du cahier des charges : « Au moment où le présent CDC est rédigé, le dossier de définition n'est pas achevé. Par conséquent, les valeurs des quantitatifs contractuels indiquées en annexe IV ne sont que prévisionnelles. Le Prestataire (CMN) prend à charge leur mise à jour au fur et à mesure que les éléments du dossier de définition leur sont notifiés. A l'issue du contrat les quantitatifs contractuels (en annexe 4) des postes forfaitaires sont ajustés à leur valeur définitive et pris en compte dans le contrat» ; qu'ensuite, le fait qu'il soit nécessaire de recueillir l'accord de DCNS pour toute prestation supplémentaire effectuée par CMN n'induit pas que les clauses contractuelles qui organisent l'exécution de ces travaux et leur paiement soient potestatives et incompatibles avec le caractère forfaitaire du contrat ; que le caractère forfaitaire du contrat ne peut donc être remis en cause par une partie, alors que le contrat a été entièrement exécuté, et que s'ouvre l'instance (deux ans après l'achèvement des prestations) ;
1) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de rechercher la volonté des parties à un contrat sur la base de l'ensemble des éléments de fait pertinents invoqués par les parties ; qu'en refusant par principe d'interpréter le contrat de sous-traitance du 14 mars 2005 à l'aune du contrat-cadre conclu entre les mêmes parties le 25 juin 2004, la cour d'appel violé l'article 1134 ancien devenu l'article 1103 du code civil ;
2) ALORS QUE les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; que par ailleurs, la prescription concerne les demandes en justice, et non les moyens venant à leur soutien ; qu'en ajoutant, par motif éventuellement adopté, que le caractère forfaitaire du marché, dont dépendait le bien-fondé des prétentions de la société DCNS, ne pouvait plus être discuté deux ans après l'exécution du contrat, les juges du fond ont statué par un motif inopérant et privé leur décision de base légale au regard de l'article 1134 ancien devenu l'article 1103 du code civil.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION (plus subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société CMN de sa demande très subsidiaire visant à voir fixer à la somme de 22.214.149 euros HT le montant total du prix du contrat de sous-traitance par application de la clause d'ajustement du prix stipulée au contrat du 14 mars 2005, et à condamner en conséquence la société DCNS, aux droits de laquelle se trouve la société Naval Group, à lui régler la somme de 6.305.929 euros HT, outre intérêts ;
AUX MOTIFS QUE les parties s'opposent sur l'interprétation de la clause d'ajustement ; que les parties s'accordent sur la valorisation des quantitatifs initiaux et finaux devant être utilisés dans la formule de l'article 6.1, mais sont en désaccord sur le montant ajusté du prix du contrat ; que la société CMN soutient que les définitions des valeurs A et F initiales de la formule n'incluent les postes 9 à 11 que dans l'hypothèse où ces postes optionnels seraient devenus contractuels par émission de bons de commande ; que la société DCNS affirme que l'ajustement doit prendre en compte les valeurs initiales prévisionnelles des quantitatifs des postes 9 à 11 quand bien même ils n'auraient pas été affermis et n'auraient donné lieu à aucune valeur finale de quantitatif ; qu'aux termes de l'article 1134 ancien du code civil, applicable au contrat litigieux, « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi. » ; que l'article 6.1 du contrat stipule :

A = F initial ( –––––––––––– - 1) où :

A est l'ajustement du montant forfaitaire des postes 2 à11 (positif ou négatif)
F initial est la valeur initiale du montant forfaitaire des postes 2 à 11,
BioQif sont les valorisations des quantitatifs contractuels finaux if, tels qu'ils seront définis au dossier de définition final, au moyen des barèmes io définis en annexe B au présent contrat
BioQio sont les valorisations des quantitatifs contractuels initiaux io, tel qu'ils figurent en annexe IV du cahier des charges, au moyen des barèmes io définis en annexe B au présent contrat
que les parties ont convenu d'une formule contractuelle qu'il convient d'appliquer ; que la cour doit appliquer les clauses du contrat lorsqu'elles sont claires ; que les parties s'accordent sur le montant de 8.802.669,17 euros au titre de BioQif correspondant aux « valorisations des quantitatifs contractuels finaux if, tel qu'ils seront définis au dossier de définition final, au moyen des barèmes io définis en annexe B du présent contrat » ; que la société CMN soutient que BioQio doit être calculé sur la base des postes 2 à 8 alors que la société DCNS soutient que ce calcul doit être réalisé sur la base des postes 2 à 11 ; que la clause rédigée « les valorisations des quantitatifs contractuels initiaux io, tel qu'ils figurent en annexe IV du cahier des charges, au moyen des barèmes io définis en annexe B au présent contrat » est claire et renvoie sans distinction à l'annexe IV ; qu'or, les postes visés en annexe IV sont ceux n° 2 à 11 ; que cette situation est corroborée par la clause 2.1.2.2.1 «nature et valeur des quantitatifs contractuels » qui dispose notamment que les valeurs prévisionnelles des quantitatifs contractuels sont données en annexe IV ; qu'en conséquence, il y a lieu de retenir, au titre de la valorisation des quantitatifs contractuels initiaux io, la somme de 11.353.090,62 euros ; qu'ainsi, le pourcentage d'ajustement à retenir doit être fixé à -22,465 % ; que la société CMN considère que la notion F Initial doit être calculée sur la base des postes 2 à 8 alors que la société DCNS lui oppose que les postes 2 à 11 doivent être pris en compte pour le calcul de ce montant ; que le contrat définit très clairement cette valeur comme étant « la valeur initiale du montant forfaitaire des postes 2 à 11» ; que dès lors, il convient de prendre en compte la valeur des postes 2 à 11, à savoir le montant total de 11.361.719 euros ; qu'en conséquence, le montant total de l'ajustement s'élève à -2.552.359,78 euros ; qu'il convient donc de déduire cette somme du montant qui a été effectivement payé par la société DCNS, à savoir 13.580.000 euros, ce sur quoi s'accordent les parties ; que dès lors, le montant total du marché, hors avenant et bons de commandes, suite à l'ajustement, s'élève à la somme de 11.027.640,22 euros ; que la société DCNS indique avoir payé au titre du marché à forfait la somme de 12.008.523 euros ; que la société CMN reconnaît avoir perçu la somme totale de 15.908.220 euros en ce compris les avenants dont le montant n'est pas contesté de 1.904.608 euros et 1.995.089 euros (15.908.220-1.904.608-1.995.089=12.008.523) ; qu'il apparaît donc que la somme de 12.008.523 euros a été versée par la société DCNS à la société CMN au titre des prestations du marché à forfait, hors prestations complémentaires ; que la société CMN a, dès lors, bénéficié d'un trop-perçu de 980.882,78 euros HT au titre des prestations du marché à forfait, hors prestations complémentaires, soit 1.177.059,60 euros TTC ; qu'il y a donc lieu d'infirmer le jugement du 22 février 2016 en ce qu'il a condamné la société CMN à payer à la société DCNS la somme de 245.550 euros HT au titre de l'ajustement ; que statuant à nouveau, il y a lieu de condamner la société CMN à verser à la société DCNS la somme de 1.177.059,60 euros TTC au titre du trop-perçu, avec intérêts au taux légal à compter du 14 septembre 2011 sur la somme de 780.787 euros et du 13 mai 2015 pour le surplus ;
1) ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que dans leur recherche de la volonté des parties, les juges sont tenus de se déterminer sur la base de l'ensemble des éléments pertinents invoqués aux débats ; qu'en l'espèce, la société CMN soulignait, s'agissant de la portée à donner à la clause d'ajustement du prix du marché, que le prix objet de la clause d'ajustement concernait le prix des lots n° 1 à 8 du marché, à l'exclusion des lots n° 9 à 11, et que cette circonstance excluait d'intégrer la valeur nulle de ces trois derniers lots, non commandés par la société DCNS, pour fixer le prix total du marché ; que la cour d'appel a elle-même constaté que la tranche ferme du marché ne concernait que les huit premiers lots, dont le prix total avait été fixé à 13.580.000 euros ; qu'en décidant finalement, par application de la clause d'ajustement du prix stipulée à l'article 6.1 du contrat du 14 mars 2005, de réduire ce montant à la somme de 11.027.640,22 euros, en intégrant la valeur nulle des trois autres lots non commandés par la société DCNS, sans s'expliquer sur la circonstance que le prix ainsi révisé ne concernait que les huit premiers lots, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 ancien devenu 1103 du code civil ;
2) ALORS QUE le droit d'option ne fait naître qu'un droit encore éventuel, qui exclut de tenir compte de celui-ci comme s'il existait déjà ; qu'en l'espèce, la société CMN rappelait que les lots 9 à 11 du marché, restés optionnels, étaient nécessairement demeurés, pour cette raison, en dehors du champ du contrat de sous-traitance, ce qui excluait, en l'absence de toute levée d'option par la société DCNS, d'intégrer ces trois autres lots dans le calcul du prix convenu pour les huit premiers lots dont les parties étaient définitivement convenues ; qu'en s'abstenant de toute recherche en ce sens, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 ancien devenu 1103 du code civil.
QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société CMN à verser à la société DCNS, aux droits de laquelle se trouve la société Naval Group, la somme de 1.177.059,60 euros TTC au titre d'un trop-perçu, avec intérêts au taux légal à compter du 14 septembre 2011 sur la somme de 780.787 euros et du 13 mai 2015 pour le surplus ;
AUX MOTIFS QUE la société DCNS indique avoir payé au titre du marché à forfait la somme de 12.008.523 euros ; que la société CMN reconnaît avoir perçu la somme totale de 15.908.220 euros en ce compris les avenants dont le montant n'est pas contesté de 1.904.608 euros et 1.995.089 euros (15.908.220-1.904.608-1.995.089=12.008.523) ; qu'il apparaît donc que la somme de 12.008.523 euros a été versée par la société DCNS à la société CMN au titre des prestations du marché à forfait, hors prestations complémentaires ; que la société CMN a, dès lors, bénéficié d'un trop-perçu de 980.882,78 euros HT au titre des prestations du marché à forfait, hors prestations complémentaires, soit 1.177.059,60 euros TTC ; qu'il y a donc lieu d'infirmer le jugement du 22 février 2016 en ce qu'il a condamné la société CMN à payer à la société DCNS la somme de 245.550 euros HT au titre de l'ajustement ; que statuant à nouveau, il y a lieu de condamner la société CMN à verser à la société DCNS la somme de 1.177.059,60 euros TTC au titre du trop-perçu, avec intérêts au taux légal à compter du 14 septembre 2011 sur la somme de 780.787 euros et du 13 mai 2015 pour le surplus ;
1) ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, la société DCNS demandait que l'intérêt de retard au taux légal coure entre le 14 septembre 2011 et le 22 février 2016 sur la somme de 980.883 euros HT, soit 1.177.059,60 euros TTC, puis sur celle de 735.333 euros HT, soit 882.399,60 euros TTC, après le 22 février 2016 ; qu'en décidant au contraire d'imputer l'intérêt légal au 14 septembre 2011 sur la somme de 780.787 euros puis, à compter du 13 mai 2015, sur une somme correspondant au surplus, soit 1.177.059,60 euros TTC, y compris après le 22 février 2016, la cour d'appel qui a méconnu l'objet du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2) ALORS QUE les juges sont tenus d'assortir leur décision de motifs propres à la justifier ; qu'en l'espèce, l'arrêt du 11 octobre 2017 attaqué, infirmatif de ce chef, a condamné la société CMN au paiement d'une somme de 1.177.059,60 euros au profit de la société DCNS ; qu'en assortissant cette condamnation du paiement de l'intérêt légal sur une somme de 780.787 euros entre le 14 septembre 2011 et le 13 mai 2015, sans qu'il soit possible de comprendre à quoi correspondait cette somme pour cette période, la cour d'appel qui a entaché sa décision d'un défaut de motifs, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3) ALORS QUE le taux de l'intérêt légal est dû sur les sommes dont la partie condamnée est reconnue débitrice ; qu'en l'espèce, l'arrêt du 11 octobre 2017, infirmatif de ce chef, a condamné la société CMN au paiement d'une somme de 1.177.059,60 euros au profit de la société DCNS ; qu'en assortissant cette condamnation du paiement de l'intérêt légal sur une somme de 780.787 euros entre le 14 septembre 2011 et le 13 mai 2015, sans donner aucune explication sur la raison d'être de ce montant pour la période antérieure à la condamnation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1153-1 du code civil, devenu l'article 1231-7 du même code. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour la société Naval group.
LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué,
D'AVOIR, en confirmant le jugement du 5 juillet 2013, débouté la société DCNS de sa demande reconventionnelle de réparation de préjudices,
AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur les demandes relatives aux violations contractuelles, la société DCNS reproche à la société CMN des inexécutions contractuelles et demande à ce titre la réparation de son préjudice ; que la société CMN invoque, uniquement au titre de sa défense relative aux demandes reconventionnelles de la société DCNS, les dispositions de l'article 3 de la loi du 31 décembre 1975 ; qu'aux termes de l'article 3 al. 2 de la loi du 31 décembre 1975, « lorsque le sous-traitant n'aura pas été accepté ni les conditions de paiement agréées par le maître de l'ouvrage dans les conditions prévues à l'alinéa précédent, l'entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l'encontre du sous-traitant. » ; que l'absence de la double acceptation exigée par ledit article ne permet pas à l'entrepreneur principal d'invoquer le contrat de sous-traitance à l'encontre du sous-traitant ; qu'en conséquence, l'entrepreneur principal, au sens de ladite loi, ne peut, par conséquent, prétendre que celui-ci a commis des infractions aux stipulations contractuelles ni se prévaloir des clauses du contrat instituant des pénalités de retard ; qu'en l'espèce, la société DCNS reproche à la société CMN : * des manquements en matière de management et de planification, notamment dans la coordination et le lancement de tâches, au regard de ses obligations contractuelles en matière de planification et de lancement de tâches précisées à l'article 3.1.2 de l'accord de partenariat et en page 10 du plan de management et sanctionnés par l'application de pénalités techniques notamment en cas de non-conformité au plan de management ou au plan de qualité, mais aussi dans le respect des jalons contractuels prévus par le calendrier contractuel des principaux jalons et sanctionnés à l'article 9.1 des conditions générales d'achat, et dans la responsabilité de diverses tâches détaillées dans l'accord de partenariat,* des manquements techniques, caractérisés par l'établissement par elle de 120 fiches d'anomalies relativement aux prestations de la société CMN, lui causant un préjudice de 150 euros par fiche outre les coûts de reconfection, par le défaut de fournitures et d'approvisionnement, notamment d'éléments de liaison et d'intégration, contrairement aux obligations de l'article 2.1.1.1.1 du cahier des charges, par l'absence de fourniture de consommable de soudure contrairement aux obligation de l'article 3.2.1 du cahier des charges, par l'absence de pesée du matériel en violation des dispositions de l'article 2.1.1.1.9 du cahier des charges, par l'absence de fourniture de l'outillage de cinématique de volet d'entrave contrairement aux dispositions de l'article 3.2.1 du cahier des charges, par l'absence de fourniture de l'éclairage de chantier pour les zones sous sa responsabilité, ne respectant pas son obligation de l'article 3.2.1 du cahier des charges, et par le déploiement d'échafaudage de chantier au-delà du calendrier contractuel initial devenu nécessaire de ce fait et par la non-réalisation de diverses prestations contractuelles ; qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments que les demandes reconventionnelles de la société DCNS portent sur des obligations contractuelles liant la société CMN en vertu des contrats souscrits correspondant à des obligations ressortant de l'ensemble contractuel que constitue le contrat de soustraitance signé par elles ; qu'il n'est pas reproché par la société DCNS des vices de construction à la société CMN mais le non-respect d'obligations contractuelles que cette dernière avait accepté en vertu du contrat de sous-traitance et des documents les liant et rentrant dans ce même ensemble contractuel ; que la société CMN, n'ayant pas été agréée dans les conditions posées par l'article 3 précité, la société DCNS ne peut lui opposer les dispositions contractuelles du contrat de sous-traitance ; qu'il y a donc lieu de débouter la société DCNS de ses demandes reconventionnelles au titre des violations contractuelles ; que le jugement du 22 février 2016 doit être confirmé sur ce point, en ce qu'il a rejeté les demandes reconventionnelles formulées par la société DCNS » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « le tribunal a dit que DCNS avait exécuté le contrat de sous-traitance signé avec CMN en qualité de maître d'ouvrage et a conclu à la validité du contrat de sous-traitance liant DCNS et CMN, il recevra la demande reconventionnelle de DCNS et l'examinera au fond ; que le premier préjudice relevé par DCNS a trait au défaut de management et de planification du chantier imputable à CMN ; que DCNS reproche à CMN de s'être totalement désinvestie de ses obligations en matière de coordination et de planification ; qu'elle évalue le quantum du préjudice à la somme de 721 039,60 euros ; que le deuxième préjudice le plus grave subi par DCNS serait consécutif au non-respect des dates de fin de tâche et évalué à 10% des paiements régularisés, soit 1 200 282,30 euros ; qu'en la circonstance, par courrier du 30 mai 2007 versé aux débats, CMN conteste ces retards dans ces termes : « Nous considérons que depuis le début de ce contrat les retards pris par DCN dans la mise à disposition des données d'entrées, que ce soit en termes d'études, de livraison des matériels le de réponse aux anomalies rencontrées en cours de montage sont les causes des décalages des grands jalons et du retard pris dans la réalisation des deux sous-marins. Nous attendons encore aujourd'hui des livraisons de matériels, et des réponses à certaines fiches d'anomalies. Nous avons sans cesse adapté nos équipes pour réduire les délais et limiter les effets de ces perturbations. Conscient du fait que le navire SM2 ne sera pas terminé avant son départ vers Carthagène, nous demandons qu'un état des prestations réalisées par CMN sur ce navire avant le 15 juin 2007 soit établi contradictoirement » ; que l'expert amiable F..., sollicité par les parties pour résoudre leur différend à l'achèvement des travaux de CMN, a remis un rapport le 8 juillet 2008 versé aux débats ; qu'après un travail d'enquête et d'analyse extrêmement approfondi, mené contradictoirement, il ne trouve pas de justifications objectives aux réclamations de CMN et conclut notamment au sujet de la coactivité, qu'elle est la résultante « de nombreux faits et de responsabilités croisées difficiles à démêler » ; qu'enfin l'accord de partenariat et le contrat de soustraitance prévoyait la survenance des difficultés rencontrées par les parties dans l'exécution du contrat, et que DCNS ne démontre pas que ces difficultés n'aient pas été réglées conformément aux stipulations contractuelles, c'est-à-dire par reprise des travaux de CMN par DCNS, donc qu'elles aient occasionné un préjudice au sens de l'article 1147 du code civil ; que les autres préjudices allégués ont été soulevés tardivement en cours de procédure dans le cadre de la présente demande reconventionnelle ; qu'ils n'ont pas donné lieu en cours d'exécution du contrat à des constats opposables à CMN, que les pièces produites sont imprécises dans la description et l'imputation des préjudices ; que par exemple la pièce n° 58.3, produite à l'appui d'une demande de réparation comporte un compte-rendu interne de CMN, et est ainsi libellée : « CMN présente en séance les arguments justifiant un dépassement budgétaire pour un surcroît de management et des dérives pour la confection et montage des carlingages. Un document est remis en séance aux participants. DCN constate en séance que le document ne montre aucun élément indiquant les responsabilités de CMN sur les pertes annoncées. - DCN souhaite ne pas procéder comme CMN et ne chiffrera pas en retour pour ce cas de figure le supplément de management mis en oeuvre pour accompagner CMN. - DCN est prêt à considérer que certains aspects de désorganisation de CMN pourraient être considérés comme imputables à DCN et discutera sur cette base. – DCN remarque en séance qu'un sureffectif de chefs d'équipe (annoncé en 2.1) est de nature à régler d'éventuels problèmes de réorganisation, et que deux réclamations différentes "sureffectif de management" et "désorganisation" apparaissent contradictoires. - DCN questionne en séance CMN sur ses souhaits en termes de pilotage de réunion de coordination et/ou lancement de tâches concernant la 84, CMN est satisfait du fonctionnement actuel (pilotage par DCN), ne souhaite pas prendre en main l'animation des parties de réunions dédiées à leurs zones, et considère que cette prise en main n'apporterait pas de bénéfices supplémentaires pour les deux parties » ; qu'il semble difficile d'en déduire l'existence du préjudice allégué et une imputation de responsabilité à CMN ; que le chiffrage des préjudices allégués repose le plus souvent sur des documents internes de DCNS ou de ses sous-traitants ; que le tribunal dit que DCNS n'apporte pas d'éléments probants pour établir la réalité des préjudices allégués, les imputer à CMN, ou évaluer leur quantum, par suite déboutera DCNS de sa demande reconventionnelle en ce qu'elle sollicitait la réparation de ces préjudices »;
1°/ALORS, d'une part, QUE le sous-traitant, qui n'a pas été agréé, ne peut pas, à la fois, se prévaloir du contrat de sous-traitance pour obtenir le paiement de ses travaux et le rejeter pour échapper à ses obligations contractuelles ; que, pour rejeter les demandes reconventionnelles de la société DCNS, la cour d'appel a énoncé qu'est reproché à la société le non-respect de ses obligations contractuelles en vertu des contrats souscrits correspondant à des obligations ressortant de l'ensemble contractuel que constitue le contrat de sous-traitance signé par les parties et que la société CMN, n'ayant pas été agréée dans les conditions posées par l'article 3 de la loi du 31 décembre 1975, la société DCNS ne peut lui opposer les dispositions contractuelles du contrat de sous-traitance ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il ressortait de ses propres constatations que pour refuser de restituer à la société DCNS le trop-perçu, la société CMN invoquait à son profit les stipulations du contrat de sous-traitance, la cour d'appel a violé l'article 3 de la loi du 31 décembre 1975, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2°/ALORS, d'autre part et en toute hypothèse, QUE, dans ses écritures d'appel (concl., p. 88 s.), la société DCNS a invoqué la responsabilité contractuelle qu'avait engagée la société CMN à son égard, se prévalant des stipulations contractuelles, et de diverses pièces établissant les manquements commis par son cocontractant et l'étendue des préjudices en résultant ; que la cour d'appel a elle-même relevé que la société DCNS reprochait à la société CMN, d'une part, des manquements en matière de management et de planification, notamment dans la coordination et le lancement de tâches, au regard de ses obligations contractuelles en matière de planification et de lancement de tâches précisées à l'article 3.1.2 de l'accord de partenariat et en page 10 du plan de management et sanctionnés par l'application de pénalités techniques notamment en cas de non-conformité au plan de management ou au plan de qualité, mais aussi dans le respect des jalons contractuels prévus par le calendrier contractuel des principaux jalons et sanctionnés à l'article 9.1 des conditions générales d'achat, et dans la responsabilité de diverses tâches détaillées dans l'accord de partenariat, et, d'autre part, des manquements techniques, caractérisés par l'établissement par elle de 120 fiches d'anomalies relativement aux prestations de la société CMN, lui causant un préjudice de 150 euros par fiche outre les coûts de re-confection, par le défaut de fournitures et d'approvisionnement, notamment d'éléments de liaison et d'intégration, contrairement aux obligations de l'article 2.1.1.1.1 du cahier des charges, par l'absence de fourniture de consommable de soudure contrairement aux obligation de l'article 3.2.1 du cahier des charges, par l'absence de pesée du matériel en violation des dispositions de l'article 2.1.1.1.9 du cahier des charges, par l'absence de fourniture de l'outillage de cinématique de volet d'entrave contrairement aux dispositions de l'article 3.2.1 du cahier des charges, par l'absence de fourniture de l'éclairage de chantier pour les zones sous sa responsabilité, ne respectant pas son obligation de l'article 3.2.1 du cahier des charges, et par le déploiement d'échafaudage de chantier au-delà du calendrier contractuel initial devenu nécessaire de ce fait et par la non-réalisation de diverses prestations contractuelles ; qu'à supposer qu'elle ait adopté les motifs du jugement du 5 juillet 2013, la cour d'appel ne pouvait statuer comme elle l'a fait sans se prononcer sur ces chefs de conclusions établissant que la société CMN avait manqué à ses obligations contractuelles et en devait réparation à la société DCNS, qu'elle aurait alors violé l'article 455 du code de procédure civile.