LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., recruté en qualité d'accompagnateur à compter du 28 septembre 2002 par la société Cityrama, aux droits de laquelle vient la société Cityvision, a effectué à ce titre de nombreuses missions rémunérées à la vacation ; qu'estimant que ses contrats de travail devaient être requalifiés en contrat à durée indéterminée et qu'il avait effectué des heures supplémentaires non payées, M. X... a saisi la juridiction prud'homale ; que la société Citours voyages est intervenue volontairement en cause d'appel ;
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n' y a pas lieu de statuer sur ce moyen, qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le  moyen soulevé d'office après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile :
Vu l' article L. 1242-2, 3°) du code du travail ;
Attendu qu'il résulte  de ce texte que dans les secteurs d'activité définis par décret ou par  convention ou  accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats de travail à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié ;
Attendu que pour débouter M. X... de ses demandes tendant à la requalification de la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée et au paiement de l'indemnité de requalification, l'arrêt, après avoir rappelé que  l'article 5 de la convention collective dispose qu' « un contrat existe entre l'employeur, d'une part, et le guide accompagnateur ou l'accompagnateur, d'autre part, dès qu'un accord verbal ou écrit a été réalisé, étant entendu que tout accord verbal doit être confirmé par écrit dans les trois jours..... sauf stipulation ce contrat prend fin dès l'accomplissement de la mission en faisant l'objet », retient d'abord que lorsque le salarié accepte une mission, il formalise son acceptation par la signature d'un ordre de mission qui a valeur contractuelle à durée déterminée au sens conventionnel, que ce document fait référence expresse à la convention collective en son article 5 et donne lieu  à la remise d'un bulletin de paie ainsi que d'une attestation ASSEDIC, outre une conservation de l'ancienneté conformément à la convention collective, ensuite que les éléments versés aux débats montrent que, pour chaque mission exécutée par l'appelant, existait un dispositif contractuel conforme aux règles conventionnelles qui au sens de l'article L. 1242-2,3° est adapté  à cet usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère temporaire de cet emploi, enfin que la prétention du salarié selon laquelle la relation contractuelle n'est pas temporaire est contredite par l'ensemble des pièces produites, et qu'ainsi sont posées les conditions objectives de l'exécution des contrats successifs en ce qu'ils correspondent, nonobstant leur répétitivité considérée ici comme étant juridiquement indifférente, à un usage défini conventionnellement et constant de recourir à des contrats à durée déterminée au regard du secteur d'activité et de l'emploi spécifique d'agent d'accueil exercé par M. X... ;
Qu'en statuant ainsi alors que les dispositions de l'article D. 1242-1 du code du travail ne mentionnent pas le secteur d'activité du tourisme et que la convention collective nationale de travail des guides  accompagnateurs et accompagnateurs au service des agences de voyages et de tourisme du 10 mars 1966 n' est pas étendue, la cour d'appel a violé le  texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de ses demandes en requalification et en paiement d'une indemnité de requalification, l'arrêt rendu le 23 avril 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société  Cityvision et la société Citours voyages aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société  Cityvision et la société Citours voyages à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze octobre deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur François X... de ses demandes tendant à la requalification de la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée et au paiement de l'indemnité de requalification.
AUX MOTIFS QUE François X... sollicite à nouveau, par voie d'infirmation de la décision entreprise, que les contrats de travail successivement conclus entre les parties, soient requalifiés en contrat à durée indéterminée ; qu'il soutient que, contrairement aux exigences de forme de contrats supposés à durée déterminée, ceux qui ont régi la relation de travail (non interrompue à ce jour) ne reposeraient par sur un écrit ; que ce faisant, l'appelant méconnaît les dispositions spécifiques qui s'appliquent à ses fonctions d'agent d'accueil accompagnateur dont l'activité est régie par la convention collective nationale non étendue des guides accompagnateurs et accompagnateurs au service des agences de voyages et de tourisme ici applicable puisque l'employeur est adhérent à la SNAV, signataire de la convention ( pièce employeur n °1) ; qu'en effet, cette convention collective s'applique, conformément à son article 1, "aux personnes exerçant de façon suivie, comme activité principale, la profession de guide accompagnateur et accompagnateur pour le compte d'agences ou bureaux de voyages ou de tous autres organisateurs de voyages ayant bureau en France" ; que François X... ne saurait contester qu'il exerce cette profession depuis l'année 2002 au service de la société devenue CITYVISION SAS et qu'il est, de surcroît, détenteur d'un mandat de délégué syndical (CFTC) qui l'a placé au coeur du débat en ce qui concerne 1es diverses négociations collectives (N. A. O.) destinées à organiser le statut particulier de l'activité qui a été la sienne depuis lors et encore maintenant ; qu'au-delà de cette observation liée au contexte qui n'est pas de nature à fonder juridiquement la question de la requalification, une autre disposition conventionnelle applicable à la situation de l'emploi de l'appelant permet de rejeter l'objection relative à l'absence d'écrit susceptible, selon ce dernier, d'écarter l'existence d'un contrat de travail à durée déterminée ; qu'en effet, l'article 5 de la convention collective précitée dispose que pour les accompagnateurs "un contrat existe entre l'employeur, d'une part, et le guide accompagnateur ou l'accompagnateur, d'autre part, dès qu'un accord verbal ou écrit a été réalisé, étant entendu que tout accord verbal doit être confirmé par écrit dans les trois jours ; que sauf stipulation ce contrat prend fin dès l'accomplissement de la mission en faisant l'objet" ; qu'ici, la Cour constate que lorsque François X... accepte une mission (correspondant en général à une journée), il formalise son acceptation par la signature d'un ordre de mission intitulé "billet collectif" qui a valeur contractuelle à durée déterminée au sens conventionnel (il correspond à une excursion d'une journée ou d'une demi-journée) ; que ce document fait référence expresse à la convention collective en son article 5 précité, il donne lieu ensuite à la remise d'un bulletin de paie ainsi qu'une attestation ASSEDIC, outre une conservation de l'ancienneté conformément à la convention collective ; que les éléments versés aux débats montrent que, pour chaque mission exécutée par l'appelant, existait un dispositif contractuel conforme aux règles conventionnelles qui, en réalité, au sens de l'article L. 1242-2,3° est adaptée à cet usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère temporaire de cet emploi ; que l'employeur verse, quant à la nature temporaire de l'emploi, des éléments qui montrent que les engagements du salarié sont de nature strictement temporaire dans la mesure où celui-ci émet, pour chaque mois, une fiche sur laquelle il inscrit ses disponibilités pour satisfaire à des missions éventuelles, en indiquant le jour et plus précisément s'il souhaite travailler le matin, l'après-midi ou le soir, à son gré (exemple pièce 2), la durée du contrat correspondant à l'excursion considérée, sans prévision stable, la réalisation de celle-ci dépendant pour une grande partie de la disponibilité précisée par l'agent accompagnateur ; que dans une note diffusée le 14 juin 2009, François X..., en qualité de délégué syndical, rappelait cet état de fait en indiquant notamment : " le guide est vacataire, il demeure libre d'accepter ou de refuser le travail qui lui est attribué" ; que c'est donc à tort que le salarié soutient que la relation contractuelle n'est pas temporaire au motif qu' il serait demeuré de manière permanente à la disposition de la société CITYVISION SAS depuis son engagement en 2002, fait contredit par l'ensemble des pièces produites dans cette procédure ; qu'ainsi sont posées les conditions objectives de l'exécution des contrats successifs objets de cette procédure en ce qu'ils correspondent, nonobstant leur répétitivité considérée ici comme étant juridiquement indifférente, à un usage défini conventionnellement (article L. 1242-2,3° du code du travail) et constant de recourir à des contrats à durée déterminée au regard du secteur d'activité et de l'emploi spécifique d'agent d'accueil exercé par François X... ; qu'en conséquence, le jugement déféré est confirmé sur ce point, la cour le complétant par la motivation qui précède.
ET AUX MOTIFS éventuellement adopté QUE Monsieur X... exerçant la fonction d'agent accompagnateur, son activité est régie par la Convention Collective Nationale des Guides Accompagnateurs et Accompagnateurs au service des agences de voyages et de tourisme ; que cette Convention Collective Nationale ayant été signée par le Syndicat National des Agences de Voyages auquel adhère la société CITYRAMA stipule : article 1 " La présente convention collective s'applique aux personnes exerçant de façon suivie, comme activité principale, la profession de guide accompagnateur et accompagnateur pour le compte d'agences ou bureaux de voyages ou de tous autres organisateurs de voyages ayant un bureau en France " ; que l'article 5 de cette Convention Collective Nationale dispose : "Un contrat existe entre l'employeur, d'une part, et le guide accompagnateur ou l'accompagnateur, d'autre part, dès qu'un accord verbal ou écrit a été réalisé, étant entendu que tout accord verbal doit être confirmé par écrit dans les trois jours sauf stipulation contraire, ce contrat prend fin dès l'accomplissement de la mission en faisant l'objet..."¿ ; que les éléments versés aux débats ont permis d'établir que les différents contrats de travail de Monsieur X... avec la SA CITYRAMA sont des contrats dits d'usage ; que c'est Monsieur X... qui donne ses disponibilités et peut refuser une mission ; qu'à chaque vacation, il signe un ordre de mission intitulé "billet collectif » ; que cet ordure de mission qu'il signe vaut contrat de travail à durée déterminée pour la durée de la mission conformément à la Convention Collective Nationale applicable ; que le billet est conclu pour la durée de l'excursion ; qu'en conséquence, le Conseil dira que les contrats de Monsieur X... ne peuvent, en aucun cas, être requalifiés de contrats à durée déterminée, il s'agit de contrats spécifiques à l'activité de Monsieur X..., il sera donc débouté de sa demande.
ALORS QUE la convention collective nationale des guides et accompagnateurs du 10 mars 1966 ne se réfère à aucun moment à un contrat d'usage et que l'article D. 1242-1 du code du travail n'inclut pas le secteur du tourisme dans son énumération ; qu'en jugeant l'employeur autorisé à recourir à des contrats à déterminée d'usage, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L.1242-2, 3° du Code du travail relatives au contrat à durée déterminée d'usage ensemble la convention collective nationale des guides et accompagnateurs du 10 mars 1966.
ALORS de plus QUE le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables suivant l'embauche ; qu'il n'est prévu aucune dérogation à ce principe pour les contrats à durée déterminée d'usage ; qu'en refusant de requalifier la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée après avoir constaté que l'employeur se contentait d'un accord verbal qu'il formalisait par la remise d'un « billet collectif » dans un délai de trois jours, la Cour d'appel a violé les articles L.1242-12 et L.1242-13 du Code du travail.
ALORS encore QUE Monsieur François X... soutenait que les missions qu'il effectuait ne donnaient lieu à aucun contrat de travail écrit et que les « billets collectifs » qui lui étaient remis ne pouvaient pallier cette carence en ce qu'ils ne comportaient pas les éléments exigés par l'article L.1242-12 du Code du travail ; qu'en jugeant que constituaient des contrats de travail écrits ces « billets collectifs » qui se bornaient à confier au salarié une mission au visa de la convention collective, la Cour d'appel a de nouveau violé l'article L.1242-12 du Code du travail.
ET ALORS en toute hypothèse QUE dans les secteurs d'activité mentionnés à l'article D.1242-1 du Code du travail, dans lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir aux contrats à durée indéterminée, seuls les emplois par nature temporaire peuvent donner lieu à la conclusion de contrats à durée déterminée ; qu'en retenant, pour exclure le caractère permanent de l'emploi confié au salarié, que ce dernier faisait part de ses disponibilités, quand cette considération ne pouvait exclure le caractère permanent de son emploi, la Cour d'appel a violé l'article D.1242-1 du Code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur François X... de ses demandes tendant au paiement d'heures supplémentaires, de congés payés et repos compensateurs y afférents.
AUX MOTIFS QUE François X... réclame, à ce titre, les sommes, respectivement, de 82.519,91 €, 8.251,99 € et 37.682,57 € ; que ces demandes correspondent à la période courant de janvier 2003 à septembre 2011 ; qu'il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le jugé forme sa conviction ; qu'en l'occurrence, l'employeur explique que François X... est payé à la vacation, suivant un mode de rémunération forfaitaire correspondant à une amplitude de travail à laquelle s'applique la grille salariale négociée au niveau de l'entreprise ; que la cour constate que cette grille salariale fait référence à la durée de l'excursion qui inclut à la fois le temps de travail effectif et "les autres temps", le tout étant payé en tempi de travail effectif, comme le relève à bon droit le premier juge ; que pour parfaire sa position, la société CITYVISION SAS fait état des contradictions du salarié qui, pour les besoins de la démonstration, avance des horaires majorés au vu, selon lui, de périodes d'à tente qu'il assimile à du temps de travail effectif, lesquels s'avérant, en réalité, moins favorables que les horaires correspondants réellement payés (cf. page 13 des conclusions de l'employeur, deux premiers paragraphes et les pièces afférentes visées) ; que pour ce qui est des éléments fournis par le salarié à l'appui de cette réclamation, la cour se doit de constater qu'ils sont constitués par les relevés de "livrets individuels" tenus dans le cadre de la réglementation des transports, lesquels constituent une réponse aux obligations légales relativement au seul temps de conduite des véhicules et ne permettent pas de remettre en question l'application des dispositions dont se prévaut à bon droit l'employeur quant à l'amplitude spécifique des missions et leur paiement conforme aux grilles issues des négociations internes à l'entreprise, les réclamations faites à compter de 2009 portant sur des périodes de travail hebdomadaires de sept jours courant du dimanche au samedi, l'ensemble vidant de toute validité les réclamations au titre des heures supplémentaires et les demandes induites ; qu'en conséquence, la cour confirme la décision entreprise sur ces points en la complétant par la motivation qui précède ; qu'il est observé que la demande d'indemnisation forfaitaire pour travail dis également rejetée au vu des termes du présent arrêt confirmatif.
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE les heures supplémentaires se définissent en heures effectuées au-delà de la durée légale du temps de travail qui est actuellement de 35 heures par semaine ; qu'il a été établi que Monsieur X... était payé selon un système de rémunération forfaitaire à la vacation, laquelle est fonction de l'excursion effectuée et ce conformément à la Convention Collective Nationale des Guides Accompagnateurs au service des agences de voyages et de tourisme ; que c'est ce système de rémunération qu'applique la SA CITYRAMA selon une grille salariale d'entreprise négociée avec les délégués syndicaux de l'entrepris Monsieur X... ; que selon cette grille, la durée de l'excursion comprend le temps de travail effectif et les autres temps, le tout étant payé comme temps de travail effectif ; que Monsieur X... ne produit aucune pièce probante attestant les heures supplémentaires accomplies ; que par conséquent, le Conseil conclut que l'argumentation de Monsieur X... est insuffisante à établir les heures supplémentaires effectuées, il sera débouté de sa demande à ce titre
ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en déboutant Monsieur François X... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires quand, en présence de livrets individuels établissant les temps de conduite, de tickets de stationnement et de références de cartes d'abonnement et de billets de caisse justifiant de l'horaire de départ et de retour des excursions, elle devait exiger de l'employeur qu'il lui fournisse les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, et former sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié, la Cour d'appel a violé l'article L-3171-4 du Code du travail.
ET ALORS QU'une convention ou un accord peut comporter des stipulations plus favorables aux salariés que les dispositions légales en vigueur et ne peuvent déroger aux dispositions qui revêtent un caractère d'ordre public ; qu'en retenant que l'employeur aurait fait application des dispositions conventionnelles relatives au paiement des vacations pour débouter le salarié de sa demande tendant au paiement d'heures supplémentaires, la Cour d'appel a violé l'article L.2251-1 du Code du travail.
Sur la détermination de la convention collective applicable aux guides accompagnateurs, à rapprocher :Soc., 25 mars 2009, pourvoi n° 08-41.229, Bull. 2009, V, n° 88 (cassation partielle)