LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. et Mme X... se sont vu confier par la société Casino distribution France la gérance de magasins dans le cadre d'un contrat de cogérance à titre précaire à compter du 7 janvier 2002 ; qu'ils ont saisi la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir la requalification, dès l'origine, de leur contrat de gérants mandataires non salariés en un contrat de travail de droit commun à durée indéterminée, le paiement d'heures supplémentaires et la résiliation du contrat aux torts de l'employeur avec toutes les conséquences indemnitaires en découlant ;
Sur le premier moyen :
Vu les articles L. 1221-1, L. 7322-1 et L. 7322-2 du code du travail ;
Attendu que pour requalifier la relation contractuelle en un contrat de travail, l'arrêt retient qu'en l'espèce, la brièveté et la multiplicité des remplacements confiés aux époux X..., tels qu'ils ressortent des listes annuelles des intérims produits aux débats, leur interdisaient dans les faits d'envisager leur propre remplacement et l'engagement de salariés et les contraignaient à exploiter « à titre tout-à-fait précaire », comme le spécifie le contrat signé par eux avec la société Casino, les magasins confiés dans le strict respect de l'organisation mise en place par le ou les gérants mandataires remplacés, eux-mêmes astreints à de multiples règles et procédure, ce qui démontre leur absence totale de liberté dans la gestion, qu'à cet égard, des attestations concordantes des gérants « intérimaires » placés dans une situation identique à celle qui leur a été imposée par la société Casino, des salariés de cette société chargés de contrôler l'activité des gérants et des gérants remplacés, de M. X, gérant mandataire et délégué syndical, mais aussi le document intitulé « dossier intérimaires 2004 » établissent l'interdiction de modifier les horaires et jours d'ouverture et de fermeture des magasins sous peine de sanctions officielles ou financières déguisées, la prohibition de modification d'implantation des marchandises, la fixation des jours d'inventaire sans possibilité de changement, l'établissement d'un compte-rendu d'intérim à remettre au seul service commercial de la direction régionale à la fin de chaque période d'intérim, la réception à la fin de chaque année pour les couples de gérants dits intérimaires de la part de la direction de Casino d'un planning des remplacements à effectuer, et que les époux X... ont été plus particulièrement destinataires le 30 octobre 2009 d'une lettre de la société les menaçant, à la suite d'un changement mineur des horaires d'ouverture du magasin le jeudi 8 octobre précédent de mettre fin aux relations contractuelles, ce qui doit être considéré comme l'exercice à leur encontre par la société de son pouvoir disciplinaire ;
Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs, tirés de la brièveté et de la multiplicité des remplacements ainsi que de contraintes inhérentes aux conditions d'exploitation des magasins concernés, ne permettant pas à eux seuls de caractériser l'existence d'un lien de subordination juridique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
Et attendu que, conformément à l'article 624 du code de procédure civile, la cassation sur le premier moyen du chef de requalification du contrat de M. et Mme X... en contrat salarié de droit commun, entraîne, par voie de conséquence, la cassation sur les deuxième, troisième et quatrième moyens des chefs de condamnation en paiement de rappels de salaire pour heures supplémentaires, au titre des périodes interstitielles et du prononcé de la résiliation judiciaire ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 27 septembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Rouen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen  ;
Condamne M. et Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par Mme Goasguen, conseiller doyen en ayant délibéré, en remplacement du président empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile, en son audience publique du dix octobre deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Distribution casino France
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir requalifié le contrat de cogérance non salariée de M. et Mme X... en contrat salarié de droit commun et d'avoir par conséquent dit que les manquements de la société Casino à leur égard justifiaient la résiliation judiciaire de leur contrat et condamné la société Casino à leur payer à chacun des rappels de salaire et repos compensateur, un rappel de salaire pour les périodes d'inactivité contrainte, une indemnité de congés-payés afférente, une indemnité de préavis, une indemnité de congés-payés sur préavis, une indemnité de licenciement, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
AUX MOTIFS QUE M. Gilbert X... et son épouse Mme Liliane A... épouse X... se sont vu confier par la société Casino Distribution France dans le cadre de contrats de cogérance à titre précaire la gérance de magasins à partir du 07/01/2002 ; que les époux X... ont le 04/08/2014 saisi le conseil de prud'hommes de Bernay pour revendiquer principalement le bénéfice dès l'origine d'un contrat de travail de droit commun à durée indéterminée, la requalification consécutive de leurs contrats de gérants mandataires non salariés, le paiement des heures de travail accomplies par eux et la résiliation du contrat aux torts de l'employeur avec toutes conséquences indemnitaires ; que la juridiction prud'homale a, par jugement du 06/11/2015, dont appel, fait partiellement droit à leurs demandes ; qu'il apparaît de l'intérêt d'une bonne justice de joindre les instances d'appel enrôlées sous les numéros 5488/15 et 5660/15; que la société Distribution Casino d'une part et M. et Mme X... d'autre part ont régularisé un contrat de cogérance mandataire non salariée pour "assurer, à titre tout-à-fait précaire la gestion et l'exploitation notamment : - des magasins de vente au détail pendant la période de congés annuels des co-gérants titulaires dont le programme leur sera communiqué chaque début d'année sous réserve de modifications ultérieures dont ils seront informés, avec un délai de prévenance d'au moins 10 jours, - ou d'un de ses magasins de vente au détail dans l'attente ou l'acceptation dudit magasin par un couple de co-gérants, de telle sorte que, soit par eux-mêmes, soit par tout tiers qu'ils se substitueront, sous leur responsabilité dans les conditions de l'article 1994 du code civil, l'ouverture du magasin soit assurée, conformément aux coutumes locales des commerçants-détaillants d'alimentation générale » soit sous le statut défini par l'article 782-1 alors en vigueur et devenu l'article L. 7322-2 du code du travail, comme suit : « est gérant non salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaires ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité. La clause de fourniture exclusive avec vente à prix imposé est une modalité commerciale qui ne modifie pas la nature du contrat » ; que l'application du statut légal défini aux articles L. 7322-1 et L. 7322-2 du code du travail suppose donc la réunion cumulative de trois conditions qui pour les deux premières, soit l'exploitation d'une succursale d'alimentation de détail et la rémunération selon des remises proportionnelles au montant des ventes, ne font l'objet d'aucune contestation utile, alors que les époux X... contestent que la troisième condition tenant à leur liberté de fixer leurs conditions de travail, d'embaucher du personnel et de se faire remplacer était remplie ; qu'il appartient ainsi au juge, en cas de contestation, d'analyser les conditions réelles dans lesquelles s'exerce l'activité professionnelle des intéressés en considération de sa spécificité et des règles, sujétions et contraintes particulières liées à l'organisation succursaliste de la maison-mère, pour déterminer si les conditions d'application du statut légal sont réunies ou si, à l'inverse, les gérants mandataires se trouvent de fait placés dans un lien de subordination juridique caractéristique d'un contrat de travail de droit commun; qu'en l'espèce, la brièveté des remplacements confiés aux époux X... tels qu'ils ressortent des listes annuelles des intérims produits aux débats (pièces n°5 et 5 bis) leur interdisait dans les faits d'envisager leur propre remplacement et l'engagement de salariés et les contraignait à exploiter "à titre tout-à-fait précaire » comme le spécifie le contrat signé par eux avec la société Casino les magasins confiés dans le strict respect de l'organisation mise en place par le ou les gérants mandataires remplacés eux-mêmes astreints à des multiples règles et procédures, ce qui démontre leur absence totale de liberté dans la gestion; qu'à cet égard, les attestations concordantes et circonstanciées émanant des gérants "intérimaires" placés dans une situation identique à celle qui leur a été imposée par la société Casino (M. B..., M. et Mme C...), des salariés de cette société chargés de contrôler l'activité des gérants, les managers et délégués commerciaux, (M.. Z..., D..., M. E...) et des gérants remplacés (Mme F..., M. G...), et de M. H..., gérant mandataire et délégué syndical, mais aussi le document intitulé « dossier intérimaires 2004 (pièce n°54) établissent l'interdiction de modifier les horaires et jours d'ouverture et de fermeture des magasins sous peine de sanctions officielles ou financières déguisées telles que décrites par M. E... pour obliger les gérants intérimaires mais aussi les titulaires à être dociles, la prohibition de modification de l'implantation des marchandises, la fixation des jours d'inventaire sans possibilité de changement, l'absence totale de consignes données par les gérants remplacés aux gérants remplaçants intérimaires mais aussi de contacts à l'exception de l'inventaire de début et de fin d'intérim, au contraire les consignes données uniquement par la société Casino, l'établissement d'un compte rendu d'intérim à remettre au seul service commercial de la direction régionale de Casino à la fin de chaque période d'intérim, la réception à la fin de chaque année pour les couples de gérants dit intérimaires de la part de la direction de Casino d'un planning des remplacements à effectuer; que les époux X... ont été plus particulièrement destinataires le 30/10/2009 d'une lettre de la société les menaçant, à la suite d'un changement mineur des horaires d'ouverture du magasin le jeudi 08/10 précédent de mettre fin aux relations contractuelles, ce qui doit être considéré comme l'exercice à leur encontre par la société de son pouvoir disciplinaire ; que dans de telles conditions, il doit être retenu, comme l'ont fait les premiers juges, que les époux X... ont exercé leurs fonctions de gestion et d'exploitation des différents magasins confiés en dehors des conditions exigées par l'article L. 7322-2 précité et ainsi sous un lien de subordination juridique caractéristique d'un contrat de travail de droit commun justifiant ainsi de la requalification du contrat en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 07/01/2002 ; que s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures supplémentaires effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande; que par ailleurs, de l'application des articles L. 3121-10 et L. 3121-20 du code du travail, il ressort que les heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de 35 heures réalisées et décomptées par semaine civile, sauf dérogation conventionnelle ou réglementaire; qu'en l'espèce, l'examen des pièces versées aux débats, plus particulièrement les attestations précitées, notamment d'autres gérants que les époux X... ont remplacé, Mme F..., M. G..., d'autres gérants intérimaires, M. B..., M. et Mme C..., mais aussi de M. D..., manager, des tableaux renseignant de manière très précise les horaires accomplis par chacun des époux, les horaires et les jours d'ouverture et de fermeture de chaque magasin dans lesquels ils ont travaillé, permettent de considérer que M. et Mme X... ont accompli des heures excédant l'horaire légal de 35 heures par semaine, au- delà même des heures d'ouverture des magasins, par la nécessité d'accomplir les très nombreuses tâches décrites de manière détaillée, exigeant la présence quasi permanente des deux cogérants dans le magasin durant l'ouverture de celui-mais également avant pour prendre en charge les livraisons matinales et après, pour préparer et/ou effectuer des changement de prix et des inventaires ; qu'il convient de constater que la société employeur ne fournit aucun élément de nature à établir les horaires qui selon elle auraient été accomplis par les époux; qu'il sera en conséquence fait droit, par infirmation des montants alloués, aux demandes actualisées devant la cour, non prescrites, formées par chacun des époux au titre des heures supplémentaires majorées et 25 et 50 % mais aussi de la contrepartie en repos obligatoire pour toute la période d'emploi, après compensation avec les rémunérations d'ores et déjà perçues, toutes sommes dont le calcul est clairement expliqué et qui ne font l'objet d'aucune contestation utile de la société employeur; que pour ce qui concerne la demande relative aux salaires et congés payés afférents à compter de juin 2011 et pour l'année 2012, contestée par employeur, qu'il résulte du document annexé à l'attestation destinée à pôle-emploi intitulé "relevé des commissions perçues" des périodes mentionnées par l'employeur comme correspondant à des congés, et qu'il est établi, notamment par M. D... dans son attestation précitée, que la chaîne d'intérim initiale faisait l'objet de modifications fréquentes, ce qui démontre que les époux sont demeurés à la disposition de l'employeur et peuvent prétendre à une rémunération durant les périodes durant lesquelles aucun magasin ne leur a été confié; que les bulletins de commissions des deux époux produits aux débats révèlent l'existence de retenues pour les mois durant lesquels ils n'ont pas géré durant le mois entier ; que le jugement sera ainsi confirmé en ce qu'il a alloué les salaires correspondant aux périodes interstitielles d'inactivité et les congés-payés afférents ; que le jugement sera aussi confirmé en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat ; qu'il a été en effet démontré ci-dessus l'existence de manquements graves imputables à la société Distribution Casino France qui s'est abstenue de payer les heures de travail réellement accomplies et les périodes durant lesquelles les époux X... sont demeurés à sa disposition, leur a imposé un statut en violation de la loi, contraire à la réalité, et a ainsi voulu éluder les dispositions du code du travail, et ce dans des conditions ne permettant pas la poursuite du contrat de travail ; que le jugement sera aussi confirmé en ce qu'il a alloué à chacun des époux des indemnités de rupture, soit l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents et l'indemnité de licenciement, dont les montants ne font l'objet d'aucune contestation même subsidiaire par la société intimée ; que M. et Mme X... peuvent également prétendre à l'indemnisation de cette rupture résultant de la résiliation produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement des dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail ; que par infirmation du jugement déféré, et en considération de leur ancienneté supérieure à deux années (13 ans) et de leur situation personnelle, notamment à leur âge au moment de la rupture (60 et 57 ans), la cour dispose des éléments suffisants pour fixer ces différentes sommes aux montants indiqués au dispositif ci-après ; que les salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté et l'entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, il convient de faire application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail et d'ordonner à l'employeur de rembourser à l'antenne pôle emploi concernée les indemnités de chômage versées à chacun des intéressés depuis la rupture dans la limite de six mois de prestations ; qu'il convient de rappeler que les condamnations prononcés au titre des créances de nature salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et les autres à compter du présent arrêt ; que le jugement, non autrement et utilement contesté, sera confirmé pour le surplus, soit la régularisation de la situation de M et Mme X... auprès des organismes sociaux et de la caisse des retraites, la remise des documents sociaux, bulletins de salaire, certificat de travail et attestation destinée à pôle emploi conformes et le dépens ; que la société qui succombe sera déboutée de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamnée sur ce fondement à verser à chacun des époux la somme indiquée au dispositif ci-après, et à supporter les dépens d'appel.
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la relation contractuelle ; que les articles L. 7321-1 et suivants du code du travail relatifs aux gérants de succursales ne reconnaissent que les statuts de gérants salariés et non salariés de succursales et non ceux de gérants intermittents ; que le contrat de travail est caractérisé, dans sa conception classique, par trois éléments : fourniture d'un travail, versement d'une rémunération et existence d'un lien de subordination ; qu'il résulte des éléments du dossier que les gérants non salariés intermittents se voient remettre chaque année un planning de leurs affectations par la société Casino alors que le statut de gérant non salarié prévoit un remplacement à leurs frais ; que le document « Dossier Intérimaires » édicte un certain nombre de consignes dont au chapitre horaire d'ouverture : « Il faut respecter les horaires et jours d'ouverture que pratiquent les gérants ainsi que l'ouverture les jours fériés » Livraison à domicile « continuité du service à la clientèle » (impératif) ; que les gérants intérimaires sont soumis à des contrôles ainsi qu'il en est attesté ; que les gérants intérimaires sont soumis au pouvoir de l'employeur de sanctionner les manquements : qu'ainsi Monsieur et Madame X... ont reçu une lettre de mise en garde pour avoir modifié les horaires d'ouverture du magasin de [...] et qui les mettait en demeure de respecter les horaires du magasin ; que Monsieur et Madame X... recevaient des instructions de leur employeur, la société Casino qui leur désignait leur affectation, leur imposait des horaires et exerçait un pouvoir de contrôle et de sanction ; qu'en conséquence, ils étaient liés par un contrat de travail et non de mandataire ; que ce pouvoir de sanction est confirmé par la lettre de convocation à entretien préalable qui leur a été adressée le 8 août 2014 pour non respect du contrat d'intérim ; que dès lors que les époux X... sont fondés à faire valoir leurs droits au paiement des heures supplémentaires qu'ils ont effectuées ; que la prestation de travail peut revêtir des formes variées : travail intellectuel, manuel, artistique, etc
qu'en l'espèce la prestation de travail est la suivante : remplacement de titulaires au sein des magasins Casino, gestion et vente ; que le salaire peut être au mois, à la tâche ou aux pièces ou à la commission, en argent ou en nature ; qu'en l'espèce la rémunération est la suivante : versement de commissions sur ventes ; que l'employeur doit disposer d'un pouvoir de direction, de surveillance, d'instruction et de commandement ; qu'en l'espèce, le lien de subordination est caractérisé ; Sur les heures supplémentaires ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu des éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile ; qu'il appartient au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que si tel est le cas, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, la charge de la preuve ne reposant sur aucune des parties, le juge se prononce au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande ; que les époux X... versent aux débats le détail de leurs horaires de travail ; que la société Casino ne verse aux débats aucun élément de nature à établir le nombre d'heures effectuées par les époux X... ; qu'en conséquence, il sera fait droit à leur demande de paiement d'heures supplémentaires et aux repos compensateurs ; qu'il est établi que le planning pouvait changer ; ce qui obligeait les époux X... à rester constamment à la disposition de leur employeur ; qu'en conséquence, il sera fait droit à leur demande de paiement des salaires pour les périodes d'inactivité contrainte ; que la société Casino affirme sans le démontrer que ces périodes d'inactivité leur ont été réglées au salaire minimum ; que le non-paiement des heures supplémentaires, que l'application d'un statut illégal constituent un manquement grave de la société Casino à ses obligations à l'égard des époux X... et justifient la résiliation judiciaire des contrats de travail.
1° - ALORS QUE si les co-gérants mandataires doivent avoir toute latitude pour embaucher des salariés ou se faire remplacer à leurs frais et sous leur entière responsabilité, le seul fait qu'ils exercent leur activité sur de brèves périodes ne permet pas de déduire qu'ils sont privés de cette possibilité, une embauche ou un remplacement pouvant parfaitement intervenir sur période plus courte encore ; qu'en l'espèce, il est constant que le contrat de cogérance des époux X... prévoyait à l'article 2 qu'ils « engageront à leurs frais, pour leur propre compte et sous leur seule responsabilité, le personnel qu'ils estimeront utile à leur exploitation » de sorte qu'il n'entravait pas leur liberté d'embauche ; qu'en tirant uniquement de la brièveté et de la multiplicité de leurs remplacements dans les magasins confiés la conclusion qu'il leur était interdit, dans les faits, d'envisager leur propre remplacement et d'engager des salariés, la cour d'appel, qui n'a ni constaté que la société Casino aurait interdit en pratique aux mandataires d'embaucher du personnel ni davantage expliqué en quoi ils auraient été mis dans l'impossibilité de se faire remplacer, n'a pas suffisamment caractérisé cette impossibilité, et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 7322-1 et L. 7322-2 du code du travail.
2° - ALORS QUE l'obligation pour le gérant mandataire non salarié de respecter de l'organisation mise en place par la société propriétaire du magasin ne permet pas de caractériser son absence totale de liberté de gestion ni l'existence d'un lien de subordination juridique avec cette dernière ; qu'en tirant de ce que les époux X... devaient exploiter les magasins confiés dans le strict respect de l'organisation mise en place par les gérants mandataires remplacés, eux même astreints à certaines règles et procédures, la conclusion qu'ils n'avaient aucune liberté de gestion et avaient exercé leurs fonctions sous un lien de subordination juridique avec la société Casino, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 7322-1 et L. 7322-2 du code du travail.
3° - ALORS QUE les jugements doivent être motivés, la contradiction de motifs équivalent à un défaut de motifs ; qu'en retenant que les époux X... devaient exploiter leurs magasins confiés dans le strict respect de l'organisation mise en place par le ou les gérants mandataires remplacés tout en constatant par ailleurs l'absence totale de consignes données par les gérants remplacés aux gérants remplaçants intérimaires, la cour d'appel qui a statué par des motifs contraires, a violé l'article 455 du code de procédure civile.
4° - ALORS QUE pour motiver sa décision, le juge doit se déterminer d'après les circonstances particulières du procès; qu'en l'espèce, pour juger que les époux X... exerçaient leurs fonctions de gérants de magasin dans un lien de subordination juridique avec la société Casino, la cour d'appel s'est déterminée au regard d'attestations émanant d'autres gérants intérimaires ou remplacés relatant leurs propres relations avec la société Casino (M. B..., M. et Mme C..., Mme F..., M. G... et M. H...) ; qu'en statuant ainsi lorsqu'elle devait se déterminer d'après les circonstances particulières de l'espèce, c'est au dire au regard de la situation personnelle des époux X..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
5° - ALORS en tout état de cause QUE l'obligation pour le gérant mandataire non salarié de respecter l'organisation mise en place par la société mère, et notamment son obligation de respecter les horaires et jours d'ouverture et de fermeture du magasin sous peine de sanction, de ne pas modifier l'implantation des marchandises, de se soumettre à un inventaire au jour fixé, de respecter des consignes et d'établir un compte rendu d'intérim à la fin de chaque période d'intérim, constitue un ensemble de contraintes professionnelles qui n'excède pas les limites du cadre inhérent aux relations entre la maison mère et les gérants non salarié et non pas l'imposition de conditions de travail susceptibles de caractériser l'existence d'un lien de subordination ; qu'en jugeant, que ces contraintes imposées par la société Casino aux époux X... permettaient de déduire qu'ils ne fixaient pas librement leurs conditions de travail et caractérisaient un lien de subordination entre les parties, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1, L. 7322-1 et L. 7322-2 du code du travail.
6° - ALORS QUE la réception chaque année, par les couples de gérants dits intérimaires, de la part de la direction de Casino, d'un planning des remplacements à effectuer, ne permet pas de déduire qu'ils exercent leur activité professionnelle dans un lien de subordination juridique avec cette dernière ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1, L. 7322-1 et L. 7322-2 du code du travail.
7° - ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt requalifiant en contrat de travail les contrats de gérance non salariée conclus entre la société Casino et les époux X... (critiqué dans les six branches précédentes) entraînera par voie de conséquence l'annulation de l'ensemble des autres chefs du dispositif qui sont dans sa dépendance nécessaire, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Casino à payer à chaque époux X... une certaine somme à titre de rappel de salaire et repos compensateur, outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens ;
AUX MOTIFS QUE s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures supplémentaires effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande; que par ailleurs, de l'application des articles L. 3121-10 et L. 3121-20 du code du travail, il ressort que les heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de 35 heures réalisées et décomptées par semaine civile, sauf dérogation conventionnelle ou réglementaire; qu'en l'espèce, l'examen des pièces versées aux débats, plus particulièrement les attestations précitées, notamment d'autres gérants que les époux X... ont remplacé, Mme F..., M. G..., d'autres gérants intérimaires, M. B..., M. et Mme C..., mais aussi de M. D..., manager, des tableaux renseignant de manière très précise les horaires accomplis par chacun des époux, les horaires et les jours d'ouverture et de fermeture de chaque magasin dans lesquels ils ont travaillé, permettent de considérer que M. et Mme X... ont accompli des heures excédant l'horaire légal de 35 heures par semaine, au-delà même des heures d'ouverture des magasins, par la nécessité d'accomplir les très nombreuses tâches décrites de manière détaillée, exigeant la présence quasi permanente des deux cogérants dans le magasin durant l'ouverture de celui-ci mais également avant pour prendre en charge les livraisons matinales et après, pour préparer et/ou effectuer des changement de prix et des inventaires ; qu'il convient de constater que la société employeur ne fournit aucun élément de nature à établir les horaires qui selon elle auraient été accomplis par les époux; qu'il sera en conséquence fait droit, par infirmation des montants alloués, aux demandes actualisées devant la cour, non prescrites, formées par chacun des époux au titre des heures supplémentaires majorées et 25 et 50 % mais aussi de la contrepartie en repos obligatoire pour toute la période d'emploi, après compensation avec les rémunérations d'ores et déjà perçues, toutes sommes dont le calcul est clairement expliqué et qui ne font l'objet d'aucune contestation utile de la société employeur
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Sur les heures supplémentaires ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu des éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile ; qu'il appartient au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que si tel est le cas, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, la charge de la preuve ne reposant sur aucune des parties, le juge se prononce au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande ; que les époux X... versent aux débats le détail de leurs horaires de travail ; que la société Casino ne verse aux débats aucun élément de nature à établir le nombre d'heures effectuées par les époux X... ; qu'en conséquence, il sera fait droit à leur demande de paiement d'heures supplémentaires et aux repos compensateurs ;
1° - ALORS QUE rompt le principe d'égalité des armes résultant du droit à un procès équitable l'arrêt qui exige de la société propriétaire du magasin qu'elle justifie en justice des horaires effectivement réalisés par ses gérants mandataires en application de l'article L. 3171-4 du code du travail quand l'article L. 7322-2 du même code lui interdit tout contrôle sur ce point ; qu'en jugeant que faute pour la société Casino de produire des éléments de nature à établir les horaires accomplis par les époux X... en application de l'article L. 3171-4 du code du travail, il devait être fait droit à leurs demandes relatives aux heures supplémentaires et repos compensateur, la cour d'appel a violé le principe d'égalité des armes résultant du droit à un procès équitable garanti par l'article 6 §1 de la convention européenne des droits de l'homme.
2° - ALORS en tout état de cause QUE le salarié ne peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires que s'il a étayé sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en se bornant, pour considérer que les époux X... avaient étayé leur demande en paiement d'heures supplémentaires par des élément suffisamment précis, à relever leur production aux débats d'attestations et de tableaux renseignant sur les horaires accomplis par eux et sur les horaires et jours d'ouverture et de fermeture de chaque magasin, sans analyser même sommairement leur contenu, la cour d'appel qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle sur la caractère suffisamment précis de ces éléments quant aux horaires effectivement réalisés, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.
3° - ALORS en tout état de cause QUE le salarié n'a droit au paiement que des heures supplémentaires qui ont été accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur ; que cet accord suppose que l'employeur ait demandé au salarié d'exécuter des heures supplémentaires ou qu'il en ait eu connaissance de ces heures sans s'y être opposé ; qu'en l'espèce, la société Casino contestait avoir demandé l'accomplissement d'heures supplémentaires aux époux X... et avoir même pu contrôler leurs temps de travail ; qu'en jugeant que ces derniers avaient droit au paiement des heures supplémentaires accomplies au-delà de l'horaire légal de 35 heures par semaine sans vérifier que la société Casino avait donné son accord, au moins implicite, à l'accomplissement de ces heures, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-22 et L. 3171-4 du code du travail.
4° - ALORS en tout état de cause QUE le juge qui admet l'existence d'heures supplémentaires impayées ne peut procéder à une évaluation forfaitaire des sommes allouées à ce titre et doit préciser le nombre d'heures supplémentaires retenues ; qu'en se bornant à relever que les époux X... auraient accompli des heures excédant l'horaire légal de 35 heures par semaine pour leur allouer à chacun une certaine somme à titre de reliquat de salaires pour la période travaillée, la cour d'appel qui n'a pas précisé le nombre d'heures retenu à l'appui de son évaluation, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-22 et L. 3171-4 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Casino à payer à chaque époux X... une certaine somme à titre de rappel de salaire pour les périodes d'inactivité contrainte et une certaine somme à titre d'indemnité de congés-payés afférente
AUX MOTIFS QUE pour ce qui concerne la demande relative aux salaires et congés payés afférents à compter de juin 2011 et pour l'année 2012, contestée par employeur, qu'il résulte du document annexé à l'attestation destinée à pôle-emploi intitulé "relevé des commissions perçues" des périodes mentionnées par l'employeur comme correspondant à des congés, et qu'il est établi, notamment par M. D... dans son attestation précitée, que la chaîne d'intérim initiale faisait l'objet de modifications fréquentes, ce qui démontre que les époux sont demeurés à la disposition de l'employeur et peuvent prétendre à une rémunération durant les périodes durant lesquelles aucun magasin ne leur a été confié; que les bulletins de commissions des deux époux produits aux débats révèlent l'existence de retenues pour les mois durant lesquels ils n'ont pas géré durant le mois entier ; que le jugement sera ainsi confirmé en ce qu'il a alloué les salaires correspondant aux périodes interstitielles d'inactivité et les congés-payés afférents
ET AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES QU'il est établi que le planning pouvait changer ; ce qui obligeait les époux X... à rester constamment à la disposition de leur employeur ; qu'en conséquence, il sera fait droit à leur demande de paiement des salaires pour les périodes d'inactivité contrainte ; que la société Casino affirme sans le démontrer que ces périodes d'inactivité leur ont été réglées au salaire minimum.
1° - ALORS QUE le gérant intérimaire non salarié dont le contrat et requalifié en contrat de travail à durée indéterminée ne peut prétendre à un rappel de salaire au titre des périodes interstitielles d'inactivité entre plusieurs remplacements intérimaires que s'il démontre s'être tenu à la disposition de l'employeur pendant ces périodes pour effectuer un travail ; que le seul fait que sa chaîne d'intérim initiale ou que ses plannings de remplacement puissent être modifiés ne permet pas de déduire qu'il s'est tenu à la disposition de son employeur pendant les périodes d'inactivité, en particulier lorsque ces modifications font l'objet d'un délai de prévenance ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le contrat de cogérance mandataire non salarié des époux X... prévoyait qu'ils exploitaient les magasins pendant la période de congés annuels des gérants titulaires « dont le programme leur sera communiqué chaque début d'année sous réserve de modifications ultérieures dont ils seront informés avec un délai de prévenance d'au moins 10 jours » ; qu'en tirant uniquement de ce que la chaîne d'intérim initiale faisait l'objet de modifications fréquentes et de ce que le planning pouvait changer la conclusion que les époux X... étaient demeurés à la disposition de leur employeur et pouvaient prétendre à une rémunération durant leurs périodes interstitielles d'inactivité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail et de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016
2° - ALORS QUE le gérant intérimaire non salarié dont le contrat et requalifié en contrat de travail à durée indéterminée ne peut prétendre à un rappel de salaire au titre des périodes interstitielles d'inactivité entre plusieurs remplacements intérimaires que s'il démontre s'être tenu à la disposition de l'employeur pendant ces périodes pour effectuer un travail ; qu'en accordant aux époux X... un rappel de salaire correspondant à leurs périodes interstitielles d'inactivité entre juin 2011 et 2012 aux prétextes que « la chaîne d'intérim initiale faisait l'objet de modifications fréquentes » et que « le planning pouvait changer », sans à aucun moment constater que sur la période précitée, leur chaîne d'intérim ou leur planning personnel avaient effectivement été modifiés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail et de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que les manquements de la société Casino à l'égard des époux X... justifiaient la résiliation judiciaire du contrat au jour du jugement et d'avoir en conséquence condamné la société Casino à leur payer à chacun une indemnité de préavis, une indemnité de congés-payés sur préavis, une indemnité de licenciement, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle, une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile et d'avoir condamné la société Casino à rembourser à l'antenne emploi concernée les indemnités de chômage versées à chacun des intéressés depuis la rupture dans la limite de six mois de prestations.
AUX MOTIFS QUE le jugement sera aussi confirmé en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat ; qu'il a été en effet démontré ci-dessus l'existence de manquements graves imputables à la société Distribution Casino France qui s'est abstenue de payer les heures de travail réellement accomplies et les périodes durant lesquelles les époux X... sont demeurés à sa disposition, leur a imposé un statut en violation de la loi, contraire à la réalité, et a ainsi voulu éluder les dispositions du code du travail, et ce dans des conditions ne permettant pas la poursuite du contrat de travail ; que le jugement sera aussi confirmé en ce qu'il a alloué à chacun des époux des indemnités de rupture, soit l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents et l'indemnité de licenciement, dont les montants ne font l'objet d'aucune contestation même subsidiaire par la société intimée ; que M. et Mme X... peuvent également prétendre à l'indemnisation de cette rupture résultant de la résiliation produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement des dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail ; que par infirmation du jugement déféré, et en considération de leur ancienneté supérieure à deux années (13 ans) et de leur situation personnelle, notamment à leur âge au moment de la rupture (60 et 57 ans), la cour dispose des éléments suffisants pour fixer ces différentes sommes aux montants indiqués au dispositif ci-après ; que les salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté et l'entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, il convient de faire application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail et d'ordonner à l'employeur de rembourser à l'antenne pôle emploi concernée les indemnités de chômage versées à chacun des intéressés depuis la rupture dans la limite de six mois de prestations ; qu'il convient de rappeler que les condamnations prononcés au titre des créances de nature salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et les autres à compter du présent arrêt ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le non paiement des heures supplémentaires, que l'application d'un statut illégal constituent un manquement grave de la société Casino à ses obligations à l'égard des époux X... et justifient la résiliation judiciaire des contrats de travail.
1° ALORS QUE la cassation qui ne manquera pas d'intervenir sur le premier, deuxième ou troisième moyen, entraînera par voie de conséquence l'annulation de ce chef du dispositif, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
2° - ALORS en tout état de cause QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut être prononcée aux torts de l'employeur que si les manquements qui lui sont reprochés sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, ce qui suppose que le salarié n'ait pas toléré ces manquements pendant plusieurs années sans jamais rien réclamer à son employeur ; qu'en l'espèce, il ressort de l'arrêt que les époux X..., qui bénéficiaient depuis le 7 janvier 2002 d'un contrat de cogérance mandataire non salariée, ont attendu le 4 août 2014, pour demander en justice la requalification de leur contrat de cogérants en contrat de travail dès l'origine ainsi que le paiement d'heures supplémentaires, de rappels de salaire pour les périodes d'inactivité contrainte et la résiliation judiciaire de leur contrat aux torts de l'employeur ; qu'en jugeant qu'en leur imposant un statut contraire à la réalité et en s'abstenant de leur payer les heures de travail réellement accomplies et les périodes d'inactivité, la société Casino avait gravement manqué à ses obligations ce qui justifiait le prononcé de la résiliation judiciaire à ses torts, sans rechercher si l'absence de toute réclamation des époux X... pendant toute l'exécution de la relation contractuelle, tout comme leur tardive demande de résiliation judiciaire, ne révélaient pas leur mauvaise foi et n'ôtaient pas tout caractère de gravité aux manquements reprochés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-1, L. 1231-1, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail.