LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur la question prioritaire de constitutionnalité :
Vu l'article 7 du décret n° 2010-148 du 16 février 2010 ;
Attendu que lorsque la question prioritaire de constitutionnalité est soulevée à l'occasion d'un pourvoi, le mémoire qui la présente doit être déposé dans le délai d'instruction de ce pourvoi ;
Attendu que M. X... disposait d'un délai pour le dépôt de son mémoire ampliatif qui expirait le 8 octobre 2009 ; que, le 7 avril 2010, il a déposé un mémoire distinct et motivé concluant au renvoi au Conseil constitutionnel de la question prioritaire de constitutionnalité consistant à savoir si l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 et de l'ordonnance n° 2005-429 du 6 mai 2005, en ce qu'il ne réserve pas expressément le caractère intentionnel des manquements susceptibles d'être sanctionnés par l'Autorité des marchés financiers, est conforme aux articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, ayant valeur constitutionnelle ;
Que cette question a été déposée après l'expiration du délai d'instruction ;
Que toutefois, l'instruction étant close au 1er mars 2010, il convient de se prononcer, en application du texte susvisé, sur le point de savoir si la réouverture de l'instruction pour les seuls besoins de l'examen de la question prioritaire de constitutionnalité est nécessaire ;
Attendu que la cour n'estime pas nécessaire d'ordonner la réouverture de l'instruction pour qu'il soit procédé à l'examen de la question prioritaire de constitutionnalité ;
Sur le premier moyen, pris en sa quatrième branche, et le second moyen, pris en sa seconde branche, les deux griefs, rédigés en des termes identiques, étant réunis :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 8 avril 2009), que par décision du 28 février 2008, la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (l'AMF) a retenu que M. X... avait, alors qu'il exerçait les fonctions de président du directoire de la société Prologue software, commis des manquements à l'obligation d'information du public et a prononcé à son encontre une sanction pécuniaire ;
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de lui avoir imputé la communication au public d'informations inexactes, imprécises ou trompeuses à raison d'une note d'opération du 30 juillet 2004 et d'un communiqué du 1er octobre 2004 et d'avoir en conséquence confirmé la sanction prononcée par l'AMF, alors, selon le moyen, qu'en reprochant les manquements objectivement imputables au président du directoire à raison de ses fonctions indépendamment de tout élément intentionnel et en déclarant inopérant le moyen tiré de la bonne foi de ce dernier, la cour d'appel a consacré une présomption de responsabilité en matière répressive, méconnaissant ainsi la nécessité pour les manquements litigieux de revêtir un caractère intentionnel pour être sanctionnables ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 632-1 du règlement général de l'AMF, ensemble les articles 6 et 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Mais attendu qu'il résulte de l'article 632-1 du règlement général de l'AMF que toute personne doit s'abstenir de communiquer des informations qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications inexactes, imprécises ou trompeuses sur des instruments financiers, alors que cette personne savait ou aurait dû savoir que les informations étaient inexactes ou trompeuses ; que ces dispositions n'exigent pas que soit établi le caractère intentionnel de la communication de ces informations ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que les autres griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
Dit n'y avoir lieu à réouverture de l'instruction pour les seuls besoins de l'examen de la question prioritaire de constitutionnalité ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à l'Autorité des marchés financiers la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par Mme Tric, conseiller doyen faisant fonction de président en son audience publique du quinze juin deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Bouthors, avocat aux Conseils pour M. X....
Premier moyen de cassation
IV-Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir imputé au requérant la communication au public d'informations inexactes, imprécises ou trompeuses à raison d'une note d'opération du 30 juillet 2004 et d'avoir en conséquence confirmé la sanction pécuniaire mise à sa charge par l'AMF ;
aux motifs qu'il est reproché à M. X... d'avoir donné au marché une information inexacte, imprécise et trompeuse lors de la communication relative à l'émission d'ABSA dans la note d'opération du 31 juillet 2004 sur l'augmentation de capital de Prologue, en ce que celle-ci indiquait : « Cette opération d'augmentation de capital doit permettre à Prologue de renforcer ses fonds propres et d'équilibrer sa structure financière. Dans le cadre du protocole signé le 25 juin 2004, la société utilisera une part significative de la levée de fonds résultant de cette opération pour le remboursement anticipé de ses dettes financières, y compris les obligations émises en juin 2002. Cette opération doit donc lever toute incertitude quant à la continuité de l'exploitation. » alors que, selon l'A. M. F., le plan de trésorerie sur lequel reposait la note d'opération omettait de prendre en compte une dette correspondant à la TVA collectée, mais non déclarée, pour plus de 2, 7 M  au 30 septembre 2004, dont la réintégration dans le plan de trésorerie n'aurait pas permis à la société Prologue, avec les fonds levés dans le cadre de l'augmentation de capital, tout à la fois de rembourser ses dettes financières et d'assurer la continuité de son exploitation, contrairement à ce qui était indiqué dans la note d'opération ;
considérant, ainsi que cela résulte de l'enquête, notamment de l'audition des commissaires aux comptes (rapport d'enquête, annexe 2. 11) que : « le volume prévu de l'augmentation de capital, pour 10 millions d'euros était suffisant pour assurer la continuité de l'exploitation sur un horizon de 6 mois. Sur ces 10 millions d'euros, 2, 4 millions consistaient en de la compensation en compte courant, si bien que seuls les 7, 6 millions d'euros apportés en numéraire doivent être en réalité pris en compte. Sur ces 7, 6 millions, 5, 8 millions étaient naturellement destinés au remboursement des banques comme prévu dans le cadre du protocole, mais il fallait aussi assurer le paiement des frais d'émission, soit 450 K , ainsi que le paiement des fournisseurs qui avaient accepté de reporter le paiement au mois de septembre, soit 450 K . Finalement il restait donc 1 million d'euros de cash disponible » ;
considérant, qu'il ressort des éléments du dossier que, dans le cadre de la procédure collective, une régularisation de la TVA est intervenue qui suffit à établir qu'il existait, à la date du communiqué, une dette de TVA d'un montant total de 2. 708. 739  tel qu'établi par les documents figurant en annexe 15 du rapport ; que M. X... fait néanmoins valoir, d'une part qu'il ne connaissait pas l'existence de cette dette et qu'il ne pouvait pas la connaître, d'autre part, que, exigible mais non exigée, elle n'a pas été à l'origine de la déclaration de cessation des paiements et n'était pas de nature à faire échec à la continuité de l'exploitation, enfin que, n'ayant été animé d'aucune intention frauduleuse, il ne peut lui être reproché la moindre mauvaise foi ;
considérant, sur le premier point, que le requérant soutient que la direction financière de la société Prologue ne pouvait contrôler la comptabilité des trente-trois filiales du groupe, lesquelles étaient autonomes et dirigées par leurs propres mandataires sociaux, quinze d'entre elles étant par ailleurs pourvues de commissaires aux comptes ; que les commissaires aux comptes n'ont jamais émis la moindre remarque sur des irrégularités en matière de TVA et qu'aucun contrôle n'a eu lieu dans ce domaine, ni en 2003, 2004 ou au cours des exercices antérieurs ; mais considérant que M. X..., président du directoire de la société Prologue, ne peut se prévaloir de l'impossibilité alléguée de la direction financière de la société qu'il présidait de contrôler efficacement les comptabilités des filiales et l'incidence de celles-ci sur les comptes consolidés alors qu'il lui appartient, au contraire, du seul fait de ses fonctions, de répondre de cette situation ; qu'il ne peut davantage s'exonérer de sa responsabilité à ce sujet en se retranchant derrière la prétendue carence des commissaires aux comptes ou l'absence de contrôle des services fiscaux ; considérant, de surcroît, que rien ne permet de suspecter la sincérité de la déclaration circonstanciée de M. C..., (rapport d'enquête, annexe 2. 5.), qui oeuvrait à la consolidation des comptes au sein de la société Prologue, et qui a expliqué comment il avait découvert, vers le mois d'octobre 2003, les irrégularités de TVA et s'en était ouvert à M. X... qui avait « éludé la question » ;
considérant, sur le second point, que l'insuffisance de l'actif disponible au regard du passif exigible est la condition nécessaire et suffisante de l'état de cessation des paiements et de l'obligation déclarative qui en résulte ; que la distinction entre passif exigible et passif exigé n'est opérante que dans le cas où le débiteur allègue une réserve de crédit ou justifie d'un moratoire lui permettant de faire face au passif exigible ; que rien ne justifie les suppositions de M. X... au sujet de reports d'exigibilité ou d'échelonnement de la dette de TVA qu'il aurait été, selon lui, en mesure d'obtenir des services fiscaux ; considérant, en toute hypothèse, qu'il résulte du jugement du tribunal de commerce d'Evry ouvrant le redressement judiciaire de la société Prologue que celle-ci était en état de cessation des paiements au 2 novembre 2004 ; que ce jugement, communiqué à la demande de la cour par note en délibéré de M. X... du 16 mars 2009, doit être regardé comme définitif sur ce point dès lors qu'il n'est pas invoqué qu'il aurait été frappé d'appel ou qu'une action aurait été entreprise pour faire fixer une autre date de cessation des paiements ; considérant, par ailleurs, qu'il résulte du rapport (pages 20 et 21), non discuté sur ce point par le requérant, que, la dette de TVA n'étant pas prise en compte dans le plan de trésorerie, « la pérennité de l'exploitation de Prologue était en conséquence suspendue à l'exercice ultérieur des BSA par les souscripteurs des ABSA. Dans la mesure cependant où les garants de l'opération avaient annoncé dès l'origine qu'ils n'exerceraient pas leurs BSA, l'apport de trésorerie potentiel résultant de l'exercice des BSA risquait d'être limité à 1, 2 M , si les garants devaient intervenir jusqu'au plafond de leur engagement, soit 75 % des titres offerts à l'émission. Un tel montant aurait là encore été nettement insuffisant pour permettre à Prologue de régler la seule TVA exigible (arrêt p. 4 à 6) ;
que, le dirigeant d'une société, par ses fonctions mêmes, est supposé maîtriser la communication de l'entreprise ; que Mme A... (rapport d'enquête, annexe 2. 3), a déclaré : « En ce qui concerne la communication financière du groupe, je n'en étais pas responsable. Par contre, je recevais ces communiqués afin de valider le « ton général » de ces derniers. Ces communiqués étaient ensuite transmis à l'Autorité des marchés financiers, au conseil de surveillance, au directoire et aux commissaires aux comptes. Le communiqué était ensuite diffusé. Ce sujet était principalement traité par Annick B... et Christian X... » ; que ces propos montrent que M. X... n'est de toute façon pas fondé, en fait, à soutenir que les manquements ne lui seraient pas imputables ; considérant, s'agissant de manquements objectifs, dont la caractérisation ne requiert pas la preuve d'un élément intentionnel, que le moyen tiré par M. X... de sa bonne foi est inopérant (arrêt p. 6 & 7) ;
que, les manquements reprochés à M. X..., dans la mesure où les informations inexactes, imprécises ou trompeuses en cause contenaient des indications propres à rassurer faussement sur la continuité de l'exploitation de la société Prologue, étaient de nature à porter atteinte aux droits des épargnants et à l'égalité d'information ou de traitement des investisseurs ou à leurs intérêts ; qu'aucun élément du dossier ne justifie une appréciation différente de celle de la commission des sanctions, compte tenu de la nature et de la gravité des manquements (arrêt p. 8) ;
1. alors que, d'une part, il résulte des articles 1° et 3° du règlement COB n° 98. 07 devenus les articles 221-1 et 223-1 du règlement général de l'AMF que le caractère inexact ou incomplet d'une information s'apprécie au jour de sa communication au public quant à sa consistance et à ses conséquences normalement prévisibles ; qu'en affirmant que l'absence de prise en compte d'une dette de TVA dans la communication litigieuse faisait échec à la continuité de l'exploitation de la société Prologue qui avait ultérieurement déposé son bilan et régularisé la dette de TVA à hauteur de 2, 7 millions d'euros, la cour a délaissé, comme avant elle l'AMF, les conclusions péremptoires du requérant établissant que la déclaration de cessation des paiements déposée par son successeur en novembre suivant n'était pas liée à la dette de TVA mais à la remise en cause unilatérale par ce dernier du protocole signé avec les banques et d'ailleurs exécuté (mémoire p. 16), tandis que la dette de TVA, qui n'avait pas été portée à sa connaissance à raison notamment de la carence des commissaires aux comptes, avait lieu d'être fixée en réalité à 0, 9 millions d'euros, ce qui permettait la poursuite de l'exploitation (mémoire p. 22) ; qu'en ne répondant pas au moyen de défense du requérant sur ces points qui étaient cependant de nature à justifier le contenu de la note d'information litigieuse quand elle a été émise, la cour a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
2. alors que, d'autre part, la sincérité de la déclaration de M. C..., retenue à la charge de l'exposant avait été contredite de manière très circonstanciée dans les conclusions péremptoires de sa défense faisant valoir que le calcul de cette dette prétendue de TVA à hauteur de 2, 7 millions d'euros avait été effectué dans l'urgence et de manière approximative après sa révocation tandis qu'auparavant aucun calcul n'avait été réalisé sur ce point et que les commissaires aux comptes avaient ensuite tenté de masquer leur carence (mémoire p. 20) ; qu'en ne répondant pas explicitement aux conclusions du requérant, la cour a derechef violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, ensemble les droits de la défense et l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
3. alors que, de troisième part, la date de cessation des paiements procédant de la déclaration unilatérale de son successeur pour une autre cause, le requérant, à supposer même définitives les dispositions du jugement du tribunal de commerce, devait être entendu en son moyen (mémoire p. 23) aux termes duquel les éléments caractéristiques de la cessation des paiements n'étaient pas réunis à la date ainsi fixée ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, dans le présent litige portant sur la qualité des informations fournies dans la note du 30 juillet 2004, la cour a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile, ensemble les droits de la défense et l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
4. alors en tout état de cause qu'en reprochant les manquements objectivement imputables au président du directoire à raison de ses fonctions indépendamment de tout élément intentionnel et en déclarant inopérant le moyen tiré de la bonne foi de ce dernier, la cour a consacré une présomption de responsabilité en matière répressive, méconnaissant ainsi la nécessité pour les manquements litigieux de revêtir un caractère intentionnel pour être sanctionnables ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, la cour a violé les dispositions de l'article 632-1 du règlement général de l'AMF, ensemble les articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme.
Second moyen de cassation
Le moyen reproche à l'arrêt d'avoir imputé au requérant la communication au public d'informations inexactes, imprécises ou trompeuses à raison d'un communiqué du 1er octobre 2004 et d'avoir en conséquence confirmé la sanction pécuniaire prononcée à son encontre par l'AMF ;
aux motifs qu'il est en outre reproché à M. X... d'avoir donné au marché une information inexacte, imprécise et trompeuse dans un communiqué du 1er octobre 2004 annonçant le « succès de l'augmentation de capital » et précisant : « cette première levée de fonds va permettre à Prologue de rembourser sa dette bancaire lui donnant ainsi la possibilité d'accroître ses fonds propres et de renforcer sa structure bilancielle » puis grâce à l'exercice des BSA « d'accentuer le développement et la croissance dans les mois à venir » ;
considérant, en premier lieu, que cette information était inexacte en ce que l'opération n'avait pas rencontré le succès espéré puisqu'elle n'avait pas permis de respecter les termes de l'accord négocié avec les banques et que, dès lors, comme le relève exactement l'A. M. F., il existait un risque de résolution du protocole ; considérant en effet qu'il est constant que le protocole signé par la société Prologue avec ses banques créancières, le 25 juin 2004, prévoyait un abandon de 65 % des créances  correspondant à 16, 5 millions d'euros  en contrepartie du versement d'une somme de 5. 776. 512, 80  au plus tard le 15 septembre 2004 ; qu'il résulte des éléments du dossier qu'au terme fixé, les fonds n'avaient été ni versés ni même intégralement souscrits, comme le montre un message électronique du 29 septembre 2004 entre les banques intéressées (rapport d'enquête annexe 6. 17) citant les propos de Mme A..., ancien directeur administratif et financier de la société Prologue, selon lesquels « Prologue ne pourra pas payer comme prévu 5, 5 millions d'euros dès réception des 10 millions d'euros provenant de l'augmentation de capital, car elle n'a été souscrite qu'au minimum de 10, 2 millions d'euros au lieu des 12 millions d'euros espérés. M. X... propose par fil de payer 2 / 3 dès semaine prochaine et 1 / 3 à réalisation des BSA. La souscription des BSA doit s'achever le 12 / 11 / 04 » ; considérant que, sur ce point, M. X..., qui ne prétend pas que les banques auraient accepté un report d'échéance, se borne à mentionner que la société Euro Emetteur Finances, par l'intermédiaire de laquelle l'augmentation de capital avait été réalisée, lui avait affirmé que l'opération était réussie et qu'il avait été suffisamment souscrit à l'augmentation de capital, le minimum ayant été atteint ; qu'en réalité ce n'est que par un message du 30 septembre 2004 que Euro Emetteurs finances annonçait à M. X... : « Nous venons de recevoir 500. 000 euros de MAN FINANCIAL pour une souscription de 2. 500. 000 ABSA » ;
considérant, en deuxième lieu, que l'information était trompeuse dès lors que, en toute hypothèse, elle était fondée sur l'annonce du succès d'une opération qui, ne prenant pas en compte la dette de TVA précédemment évoquée, ne pouvait suffire à remettre la société Prologue sur la voie du développement et de la croissance ; que c'est donc par des motifs suffisants, que la cour fait siens, que l'A. M. F. a qualifié d'inexacte, imprécise et trompeuse l'information contenue dans le communiqué incriminé (arrêt p. 6) ;
Que le dirigeant d'une société, par ses fonctions mêmes, est supposé maîtriser la communication de l'entreprise ; que MmeDulong (rapport d'enquête, annexe 2. 3), a déclaré : « En ce qui concerne la communication financière du groupe, je n'en étais pas responsable. Par contre, je recevais ces communiqués afin de valider le « ton général » de ces derniers. Ces communiqués étaient ensuite transmis à l'Autorité des marchés financiers, au conseil de surveillance, au directoire et aux commissaires aux comptes. Le communiqué était ensuite diffusé. Ce sujet était principalement traité par Annick B... et Christian X... » ; que ces propos montrent que M. X... n'est de toute façon pas fondé, en fait, à soutenir que les manquements ne lui seraient pas imputables ; considérant, s'agissant de manquements objectifs, dont la caractérisation ne requiert pas la preuve d'un élément intentionnel, que le moyen tiré par M. X... de sa bonne foi est inopérant (arrêt p. 6 & 7) ;
Que les manquements reprochés à M. X..., dans la mesure où les informations inexactes, imprécises ou trompeuses en cause contenaient des indications propres à rassurer faussement sur la continuité de l'exploitation de la société Prologue, étaient de nature à porter atteinte aux droits des épargnants et à l'égalité d'information ou de traitement des investisseurs ou à leurs intérêts ; qu'aucun élément du dossier ne justifie une appréciation différente de celle de la commission des sanctions, compte tenu de la nature et de la gravité des manquements (arrêt p. 8) ;
1°) alors que, d'une part, l'inexactitude ou l'imprécision d'une information au sens des articles 1° et 3° du règlement COB n° 98. 07 s'apprécie à sa date de diffusion et de ses effets normalement prévisibles ; que la brusque cessation du deuxième volet de l'opération en cours (réalisation des BSA) à l'initiative du successeur du requérant qui venait alors d'être révoqué, n'entrait pas dans le champ des précisions initialement communiquées ; qu'en outre, le fallacieux motif avancé par la nouvelle direction pour refuser de finaliser l'augmentation de capital manquait en fait comme en droit, les banques partenaires n'ayant pas entendu résilier le protocole en cours d'exécution ; qu'en déduisant dès lors le caractère reprochable de la note incriminée à la faveur de circonstances ultérieures étrangères à l'opération dont s'agit et procédant d'un revirement abusif de la nouvelle direction, sans lien avec la TVA, la cour a violé les textes susvisés ;
2°) alors que, d'autre part, en reprochant les manquements objectivement imputables au président du directoire à raison de ses fonctions indépendamment de tout élément intentionnel et en déclarant inopérant le moyen tiré de la bonne foi de ce dernier, la cour a consacré une présomption de responsabilité en matière répressive, méconnaissant ainsi la nécessité pour les manquements litigieux de revêtir un caractère intentionnel pour être sanctionnables ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, la cour a violé les dispositions de l'article 632-1 du règlement général de l'AMF, ensemble les articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme.