LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attenu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 28 juin 2013), que M. X... a été engagé par la société Fondasol en qualité d'ingénieur à compter du 2 juillet 2007 ; que le contrat de travail contenait une clause de forfait en jours ; qu'après son licenciement intervenu le 5 octobre 2010, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal de l'employeur :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de déclarer illicite et inopposable au salarié la convention individuelle de forfait en jours, alors, selon le moyen :
1°/ que les défaillances de l'employeur dans la mise en oeuvre d'un accord collectif prévoyant la conclusion de conventions de forfait en jours n'entraînent l'inopposabilité au salarié de la convention individuelle de forfait conclue que si elles concernent les dispositions conventionnelles destinées à assurer la protection de la santé et le droit au repos de ce salarié ; que les dispositions de l'accord collectif relatives à la création d'un compte épargne temps ou tout système équivalent, destiné à permettre au salarié d'accumuler des droits à congés supplémentaires par rapport au congé annuel et, le cas échéant, de les monétiser, ne concourent pas à assurer l'effectivité de son droit au repos, ni à la protection de sa santé, de sorte que le défaut d'exécution par l'employeur de cette exigence conventionnelle ne met pas en cause la validité de la convention de forfait en jours ; qu'en déclarant inopposable à M. X... la convention de forfait en jours insérée dans son contrat de travail sur l'unique constatation de ce que, contrairement aux prévisions de l'accord collectif elle ne prévoyait pas la possibilité d'utiliser un compte épargne temps, ni aucun autre avantage de substitution, et que « le non-respect de l'une des conditions fixées par l'accord collectif suffit à rendre la convention individuelle de forfait illicite et inopposable au salarié », quand la méconnaissance, par l'employeur, d'une stipulation de l'accord collectif qui ne concourait pas à la protection de la santé ou du droit au repos du salarié ne mettait pas en cause la validité de la convention individuelle de forfait en jours, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-45 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 ;
2°/ qu'en retenant, à l'appui de sa décision, que l'employeur « n'est pas en mesure de justifier » de la mise en place du suivi par la tenue du « document individuel de contrôle des journées et demi-journées travaillées » prévu par la convention de forfait, la cour d'appel a dénaturé par omission les documents individuels de contrôle du temps de travail de M. X... produits devant elle par la société Fondasol et invoqués dans ses écritures, violant ainsi le principe selon lequel le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause ;
Mais attendu, d'abord, que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ;
Attendu, ensuite, qu'il résulte de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la Directive 1993-104 du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la Directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur ;
Attendu, encore, que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ;
Et attendu, d'une part, que le titre III de l'accord national professionnel du 6 novembre 1998 relatif à l'organisation, à la réduction du temps de travail et à l'emploi dans le bâtiment, qui se borne à prévoir que le contrat de travail doit laisser aux salariés concernés la liberté dans l'organisation d'une partie de leur temps de travail, n'est pas de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours, et, d'autre part, que la cour d'appel a constaté que les modalités de mise en oeuvre de ces dispositions conventionnelles ont été fixées, non par accord collectif, mais par une note de service ; que par ces motifs substitués d'office, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile, à ceux tirés de la violation des dispositions conventionnelles relatives au compte épargne-temps et justement critiqués par le moyen, l'arrêt se trouve légalement justifié ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne la société Fondasol aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de  la société Fondasol et condamne celle-ci à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept décembre deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour la société Fondasol, demanderesse au pourvoi principal.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré illicite et inopposable à Monsieur Claude X... la convention individuelle de forfait incluse dans le contrat de travail conclu avec la Société Fondasol,
AUX MOTIFS propres QUE "des dispositions des articles L.3121-39 et suivants du Code du travail, il ressort que la durée du travail d'un salarié peut être fixée en jours sur l'année par une convention individuelle de forfait établie par écrit ; que nonobstant l'accord du salarié, une telle convention ne peut être valablement conclue qu'en application d'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou d'une convention ou d'un accord de branche préalable qui en fixe les caractéristiques principales et détermine les catégories de salariés concernés (cadres et salariés disposant d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps) conformément aux dispositions de l'article L.3121-43 ; qu'en outre, conformément aux exigences du droit européen et en conformité avec la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, l'organisation du travail selon un certain rythme doit tenir compte du principe d'adaptation du travail à l'homme ;
QU'en l'espèce, s'agissant de la durée du travail, l'article 3 du contrat de travail conclu entre la Société Fondasol et Monsieur Claude X..., engagé en qualité d'ingénieur, statut cadre, niveau A1 de la classification prévue à l'annexe V de la Convention collective nationale des travaux publics (ingénieurs, assimilés et cadres) stipule :
"Dans le cadre de son emploi, le salarié bénéficie d'une large autonomie dans l'organisation de son emploi du temps.
De ce fait, la rémunération du salarié est fixée pour une durée annuelle de travail de 216 jours travaillés pour une année comprenant un congé annuel complet.
La rémunération ci-dessus fixée est indépendante du nombre d'heures et de jours de travail accomplis durant la période de paie considérée.
Le nombre annuel de jours travaillés fixé ci-dessus est établi, déduction faite de tous les jours de congé légaux et conventionnels, y compris, le cas échéant, les jours d'ancienneté, mais non compris les jours de fractionnement auxquels le salarié peut prétendre pour une année comportant un congé annuel complet.
Au cas où le salarié ne bénéficierait pas d'un congé annuel complet, le nombre annuel de jours travaillés sera augmenté, pour l'année considérée, du nombre de jours de congé auxquels il ne pourrait prétendre.
La répartition des temps de travail du salarié est laissée sous sa responsabilité dans le respect des nécessités du service et sous réserve d'informer sa direction, à l'avance, de ses journées ou demi-journées de travail ou de repos.
Les journées ou demi-journées de repos ne donneront lieu à aucune retenue sur salaire. Pour la déduction des journées ou demi-journées de travail non indemnisées par l'entreprise, la valeur d'une journée de travail sera calculée en divisant le salaire mensuel par 22, la valeur d'une demi-journée en le divisant par 44.
Un document individuel de contrôle des journées et demi-journées travaillées sera tenu par le service du personnel" ;
QUE cette convention individuelle de forfait est soumise à l'accord national professionnel du 6 novembre 1998 relatif à l'organisation, à la réduction du temps de travail et à l'emploi dans le bâtiment et les travaux publics étendu par arrêté du 23 février 1999 et modifié par arrêté du 30 mai 2000, qui prévoit en son Titre III une formule de rémunération forfaitaire en référence à un nombre annuel de jours de travail, applicable d'une part, aux personnels d'encadrement classés au moins en position B, 2ème échelon, catégorie I, qui disposent d'une autonomie dans la gestion du temps qu'ils doivent consacrer à leur mission, d'autre part, aux autres salariés, ingénieurs assimilés et cadres relevant de la convention collective du 30 avril 1951 (à l'exclusion des ETAM), auxquels le contrat de travail doit laisser la liberté dans l'organisation d'une partie de leur temps de travail ; que le personnel relevant de cette catégorie bénéficie de l'attribution forfaitaire de 9 semaines ou 45 jours de congé et jours de repos - soient 5 semaines de congés payés et 4 semaines de repos - incluant les jours d'ancienneté et les jours fériés à l'exclusion du 1er mai ; que le contrat de travail des salariés concernés prévoit une rémunération forfaitaire qui ne saurait être inférieure au salaire brut mensuel de base qu'ils percevaient antérieurement, (et) la possibilité d'utiliser un compte épargne temps ou tout autre avantage convenu avec l'employeur ;
QUE par ailleurs, au niveau de l'entreprise, une note (se référant à la loi du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail, à l'accord national professionnel du 6 novembre 1998 relatif à l'organisation, à la réduction du temps de travail et à l'emploi dans le bâtiment et les travaux publics, à la consultation des délégués du personnel en date du 6 décembre 1999 et à la note à l'ensemble du personnel du 28 janvier 2000 portant sur l'application des 35 heures), définit les modalités de mise en oeuvre, au sein de la société, des dispositions de l'accord relatif à la réduction du temps de travail ;
QUE cependant il est avéré que le contrat de travail de Monsieur Claude X... ne prévoit pas la possibilité d'utiliser un compte épargne temps et (que) la SA Fondasol, qui précise que ce dispositif n'existe pas dans l'entreprise, n'évoque aucun autre avantage de substitution convenu avec l'employeur ; que contrairement à ce que soutient la Société Fondasol, le non respect de l'une des conditions fixées par l'accord collectif rend la convention individuelle de forfait illicite et inopposable au salarié ; que le jugement sera confirmé sur ce point (...)" ;
1°) ALORS QUE les défaillances de l'employeur dans la mise en oeuvre d'un accord collectif prévoyant la conclusion de conventions de forfait en jours n'entraînent l'inopposabilité au salarié de la convention individuelle de forfait conclue que si elles concernent les dispositions conventionnelles destinées à assurer la protection de la santé et le droit au repos de ce salarié ; que les dispositions de l'accord collectif relatives à la création d'un compte épargne temps ou tout système équivalent, destiné à permettre au salarié d'accumuler des droits à congés supplémentaires par rapport au congé annuel et, le cas échéant, de les monétiser, ne concourent pas à assurer l'effectivité de son droit au repos, ni à la protection de sa santé, de sorte que le défaut d'exécution par l'employeur de cette exigence conventionnelle ne met pas en cause la validité de la convention de forfait en jours ; qu'en déclarant inopposable à Monsieur X... la convention de forfait en jours insérée dans son contrat de travail sur l'unique constatation de ce que, contrairement aux prévisions de l'accord collectif elle ne prévoyait pas la possibilité d'utiliser un compte épargne temps, ni aucun autre avantage de substitution, et que " le non respect de l'une des conditions fixées par l'accord collectif suffit à rendre la convention individuelle de forfait illicite et inopposable au salarié", quand la méconnaissance, par l'employeur, d'une stipulation de l'accord collectif qui ne concourait pas à la protection de la santé ou du droit au repos du salarié ne mettait pas en cause la validité de la convention individuelle de forfait en jours, la Cour d'appel a violé l'article L. 3121-45 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 ;
ET AUX MOTIFS à les supposer adoptés QU'"en l'espèce, le contrat de travail ne prévoit, ni compte épargne temps, ni avantage consenti par l'employeur ; qu'il prévoit qu'un "document individuel de contrôle des journées et demi-journées travaillées sera tenu par le service du personnel" ; que l'employeur n'est pas en mesure de justifier qu'il a rempli son engagement à ce titre ; que le défaut de respect du dispositif de suivi prévu de manière contractuelle prive d'effet la convention de forfait ; qu'en conséquence Monsieur X... peut revendiquer l'application des règles de droit commun de décompte et de rémunération de ses heures de travail" (jugement p.10) ;
2°) ALORS subsidiairement QU' en retenant, à l'appui de sa décision, que l'employeur "n'est pas en mesure de justifier" de la mise en place du suivi par la tenue du "¿document individuel de contrôle des journées et demi-journées travaillées¿" prévu par la convention de forfait, la Cour d'appel a dénaturé par omission les documents individuels de contrôle du temps de travail de Monsieur X... produits devant elle par la Société Fondasol et invoqués dans ses écritures, violant ainsi le principe selon lequel le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause.
Moyen produit par la SC  Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi incident.
Il est fait grief à l'arrêt d'avoir débouté le salarié de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour travail dissimulé :
AUX MOTIFS QUE selon les dispositions de l'article L.8221-5 du Code du travail (ancien article L.324-10) est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclaration relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. Selon les dispositions de l'article L.8223-1 (ancien article L.324-11-1) du Code du travail qui prévoient qu'en cas de rupture de la relation de travail le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Or en l'espèce, l'existence d'un litige sur le nombre d'heures de travail accompli ne suffit pas à établir que la Société FONDASOL qui considérait à tort que Monsieur Clause X... était valablement soumis à une convention de forfait aurait intentionnellement violé les interdictions posées aux articles L.8221-3 et L.8221-5 du Code du travail (ancien article L.324-10). En conséquence, il y a lieu de débouter Monsieur Claude X... de sa demande indemnitaire pour travail dissimulé ;
ALORS QU'il résulte de l'article L.8221-5 du Code du travail deuxièmement qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; Qu'en jugeant néanmoins que l'existence d'un litige sur le nombre d'heures de travail accompli ne suffit pas à établir que la Société FONDASOL, qui considérait à tort que Monsieur X... était valablement soumis à une convention de forfait, aurait intentionnellement violé les interdiction posées aux article L. 8221-3 et L. 8221-5 du Code du travail, alors qu'elle a constaté que la convention individuelle de forfait était inopposable à Monsieur X... et que ce dernier avait accompli de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées, la Cour d'appel a violé l'ensemble des textes susvisés ;
Sur les conditions de validité d'une convention de forfait en jours, à rapprocher :Soc., 13 novembre 2014, pourvoi n° 13-14.206, Bull. 2014, V, n° 262 (cassation partielle), et les arrêts cités