LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :


COUR DE CASSATION
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Audience publique du 4 novembre 2020
Cassation partielle
M. CATHALA, président
Arrêt n° 989 FS-P+B
sur le 2e moyen
Pourvoi n° Q 18-20.210
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 4 NOVEMBRE 2020
M. X... W..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° Q 18-20.210 contre l'arrêt rendu le 25 mai 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e chambre A), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société Mazars, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
2°/ à Pôle emploi PACA, dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation.
La société Mazars a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Mariette, conseiller, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. W..., de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Mazars, et l'avis de Mme Trassoudaine-Verger, avocat général, après débats en l'audience publique du 16 septembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Mariette, conseiller rapporteur, M. Huglo, conseiller doyen, M. Rinuy, Mmes Pécaut-Rivolier, Ott, Sommé, conseillers, Mmes Chamley-Coulet, Lanoue, MM. Joly, Le Masne de Chermont, conseillers référendaires, Mme Trassoudaine-Verger, avocat général, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ;
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 25 mai 2018), M. W... a été engagé le 4 janvier 1989, en qualité d'assistant principal, chef de mission, par la société d'expertise comptable Guerard Viala aux droits de laquelle vient la société Mazars.
2. Après avoir acquis le statut d'associé du groupe Mazars, tout en conservant sa qualité de salarié, il est devenu, en 2007, directeur de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur et membre du comité Régions regroupant les dirigeants de région.
3. La société Mazars a mis en place, par décision unilatérale du 1er septembre 1996, un plan d'épargne d'entreprise offrant aux salariés la faculté d'investir des fonds dans différents FCPE, dont des FCPE dédiés leur permettant d'acquérir indirectement des actions ou obligations Mazars et prévoyant que ceux qui quittent l'entreprise, à l'exception des retraités et préretraités, ne peuvent plus alimenter leur compte au plan d'épargne entreprise mais peuvent néanmoins après leur départ conserver sur leur compte les sommes placées.
4. Le salarié a fait le choix d'acquérir des actions Mazars & Guerard qui sont devenues des parts du FCPE Mazars & Guerard Actions.
5. Par un avenant du 16 octobre 2007, adopté après avis du comité d'entreprise, la société Mazars a apporté différentes modifications au plan initial, en y ajoutant notamment une clause prévoyant le transfert automatique de l'épargne investie en titres de l'entreprise que le salarié quitte, en parts du FCPE Multi-entreprises à orientation monétaire « Natixis Avenir 6 Sécurité ».
6. L'article 15 du règlement du FCPE du 7 septembre 2010 précisait ainsi que les porteurs de parts ayant quitté l'entreprise étaient avertis de la disponibilité de leurs parts et que leurs parts seraient transférées, à l'expiration d'un délai d'un an à compter de la date de disponibilité des droits dont ils étaient titulaires, vers le fonds commun de placement monétaire.
7. Après avoir été licencié le 10 septembre 2012, le salarié a été averti, par lettre du 24 avril 2013, qu'en raison de son départ de l'entreprise, il était procédé, aux termes d'une demande formulée auprès de Natixis Interépargne, au transfert automatique, en date du jour même, de ses parts du FCPE Mazars Actions.
8. Reprochant notamment à son ancien employeur d'avoir ainsi réaffecté, sans qu'il en fût informé, son épargne du fonds commun de placement initial vers le fonds commun de placement à orientation monétaire « Natixis Avenir 6 Sécurité », il a saisi la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir, à titre principal, la nullité de ce transfert et la réaffectation de son épargne ainsi que le paiement de diverses sommes notamment au titre de la rupture du contrat de travail et au titre de la clause de non concurrence.
Examen des moyens
Sur les premier et troisième moyens du pourvoi principal du salarié et le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur ;  ci-après annexés
9. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les premier et troisième moyens du pourvoi principal, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation et sur le moyen unique du pourvoi incident, qui est irrecevable.
Sur le deuxième moyen, pris en ses quatre premières branches, du pourvoi principal du salarié
Enoncé du moyen
10. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en nullité du FCPE Mazars Actions et du transfert automatique de ses parts effectué le 24 avril 2013 ainsi que de sa demande en paiement des dividendes qui lui étaient dus annuellement depuis son licenciement, alors :
« 1°/ qu'il n'invoquait pas à l'appui de sa contestation de la validité du transfert de ses parts du FCPE Mazars Actions le non-respect par l'employeur de son obligation d'information relative à l'insertion de la nouvelle disposition de l'article 4.4 dans le règlement du plan d'épargne d'entreprise mais faisait valoir que les dispositions de l'article 4.4 prévoyant un transfert automatique des parts des salariés quittant l'entreprise lui étaient inopposables pour les acquisitions de parts qu'il avait faites avant la modification du règlement du PEE, soit la quasi-totalité de ses actions ; qu'en se bornant à retenir, pour déclarer que la disposition de l'article 4.4 lui était opposable, que la ''sanction du défaut d'information d'un salarié n'est pas l'inopposabilité de l'accord'', la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3332-1, R. 3332-2 et L. 3332-7 du code du travail ;
2°/ que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; que dans ses conclusions d'appel, il soutenait que le transfert automatique des parts en cas de départ du salarié de l'entreprise prévu par l'article 4.4 inséré au règlement du plan d'épargne entreprise par un avenant en date du 16 octobre 2007 ne pouvait concerner les parts souscrites avant l'adoption de cette disposition, nécessairement exclues de son champ d'application ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef des conclusions d'appel, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 ;
3°/ qu'en se bornant à affirmer que l'avenant du 16 octobre 2007 était également applicable à tous sans préciser les raisons qui lui faisaient considérer que l'article 4.4 de cet avenant avait vocation à s'appliquer quelle que soit la date d'acquisition des titres transférés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R. 3332-2 du code du travail et 1134 du code civil ;
4°/ qu'en statuant par de tels motifs qui ne mettent pas en mesure la Cour de cassation d'exercer son contrôle sur l'exacte application de la règle de droit, la cour d'appel a, derechef, violé l'article 455 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
11. Aux termes de l'article L. 3332-1 du code du travail, le plan épargne d'entreprise est un système d'épargne collectif ouvrant aux salariés de l'entreprise la faculté de participer, avec l'aide de celle-ci, à la constitution d'un portefeuille de valeurs mobilières.
12. Selon l'article R. 3332-3 du code du travail, le règlement du plan précise les modifications du choix de placement initial pouvant intervenir à l'occasion du départ du salarié de l'entreprise.
13. Il en résulte que la modification du plan réalisée conformément aux règles applicables selon qu'il s'agit d'une décision unilatérale ou d'un accord collectif, s'impose à tous les porteurs de parts, sans qu'il soit besoin de recueillir leur consentement, quelle que soit la date des versements effectués sur leur compte au plan épargne entreprise.
14. Le moyen n'est donc pas fondé.
Sur le deuxième moyen, pris en ses autres branches, du pourvoi principal du salarié
Enoncé du moyen
15. Le salarié fait le même grief à l'arrêt, alors :
« 5°/ que dès la souscription d'un plan épargne entreprise, l'employeur est débiteur, en vertu de l'article L. 3332-7 du code du travail, d'une obligation d'information qui ne porte pas seulement sur l'existence de ce plan mais doit aussi concerner son contenu ; que le non-respect par l'employeur de son obligation d'informer le personnel des modifications intervenues relatives aux modifications de choix de placement en cas de départ de l'entreprise est sanctionné par l'inopposabilité des dispositions du règlement modifié, sans que l'information délivrée aux représentants du personnel puisse suppléer l'absence d'information individuelle délivrée à un salarié ; qu'ayant relevé que la société Mazars ne s'était pas acquittée de son obligation d'information lors de l'insertion dans le règlement du plan d'épargne d'entreprise, par un avenant du 16 octobre 2007, d'un article 4.4 qui prévoyait qu'en cas de perte de la qualité de salarié ou d'associé, les avoirs en parts des FCPE ''Mazars et Guerard Actions'' seraient automatiquement transférés en parts d'un FCPE Multi-entreprises à orientation monétaire, la cour d'appel qui, pour déclarer néanmoins opposable à M. W... l'article 4.4 du règlement, a retenu que cette disposition avait fait l'objet d'une information du comité d'entreprise, a statué par un motif inopérant, en violation des articles L. 3332-7, L. 3332-1 et R. 3332-3 du code du travail, ensemble l'article 1103 du code civil ;
6°/ que dès la souscription d'un plan épargne entreprise, l'employeur est débiteur, en vertu de l'article L. 3332-7 du code du travail, d'une obligation d'information qui ne porte pas seulement sur l'existence de ce plan mais doit aussi concerner son contenu ; que le non-respect par l'employeur de son obligation d'informer le personnel des modifications apportées au règlement relatives aux modifications de choix de placement en cas de départ de l'entreprise est sanctionné par l'inopposabilité aux intéressés des dispositions du règlement modifié et la nullité subséquente du transfert des avoirs d'un salarié décidé et réalisé en application d'une clause qui lui était inopposable ; qu'après avoir relevé que le 24 avril 2013, l'article 15 du règlement du FCPE Mazars Actions avait été modifié en ce qu'il prévoyait désormais que les parts des salariés ayant quitté l'entreprise seraient automatiquement transférées dans le compartiment ''Avenir Monétaire du FCPE Avenir'', classé Monétaire euro, dès lors que la société Mazars en aura informé le teneur de compte conservateur de parts et l'intéressé, la Cour d'appel a retenu qu'en raison de l'absence d'information délivrée à M. W... concernant les modifications des dispositions antérieures du règlement du FCPE Mazars Actions relatives au départ du salarié de l'entreprise, l'article 15, dans sa nouvelle version, ne lui était pas applicable à la date du 24 avril 2013 de sorte que la société Mazars devait respecter les règles prévues par l'article 15 dans sa rédaction antérieure qui prévoyait un transfert à l'expiration d'un délai d'un an à compter de la date de disponibilité des parts, et qu'elle ne pouvait procéder au transfert des parts le jour même de la modification du règlement, le 24 avril 2013 ; qu'en considérant néanmoins que cette irrégularité n'entraînait pas l'annulation du transfert au motif inopérant qu'en vertu de l'article 21 du règlement du FCPE, la modification du règlement était devenu opposable au salarié le 27 avril 2013, la cour d'appel a violé les article L. 3332-7, L. 3332-1 et R. 3332-3 du code du travail, ensemble l'article 1103 du code civil ;
7°/ qu'en demandant le paiement des dividendes qui lui étaient dus depuis son licenciement, il demandait implicitement mais nécessairement réparation du préjudice résultant pour lui de la vente forcée de ses actions réalisée de façon illicite le 24 avril 2013 si bien qu'après avoir constaté l'irrégularité dont était affecté le transfert des avoirs du salarié, la cour d'appel qui rejette les demandes formées à ce titre par l'intéressé en déclarant qu'il ne formule aucune demande de dommages-intérêts, a méconnu l'objet du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
16. Aux termes de l'article R. 3332-3 du code du travail, le règlement du plan précise les modifications du choix de placement initial pouvant intervenir à l'occasion du départ du salarié de l'entreprise.
17. Selon l'article 15 du règlement du plan tel que modifié le 24 avril 2013, les parts des salariés ayant quitté l'entreprise, seront automatiquement transférés dans le compartiment « Avenir Monétaire » du FCPE « Avenir » classé « Monétaire », dès lors que la société Mazars en aura informé le teneur de compte conservateur des parts et l'intéressé. L'article 21 de ce règlement précise que toute modification du règlement entre en vigueur au plus tôt trois jours ouvrés après l'information des porteurs de parts.
18. La seule méconnaissance par l'employeur de ce délai de mise en oeuvre de la modification du règlement du plan se résout en dommages-intérêts.
19. La cour d'appel, après avoir constaté que le salarié avait été informé le 24 avril 2013 des conditions de réaffectation automatique de son épargne en cas de départ de l'entreprise, telles qu'elles résultaient d'une part de la modification du plan d'épargne initial opérée par avenant du 16 octobre 2007 et d'autre part de la modification du règlement du plan d'épargne d'entreprise intervenue le 24 avril 2013, a relevé que le transfert de ses avoirs du fonds actions vers le fonds monétaire Natixis Avenir avait eu lieu ce même jour, alors que l'article 21 du règlement du plan d'épargne d'entreprise prévoyait que les modifications entraient en vigueur trois jours après l'information des porteurs de parts. Elle en a déduit exactement, sans méconnaître les termes du litige, que cette mise en oeuvre anticipée ne pouvait donner lieu qu'à des dommages-intérêts que le salarié ne sollicitait pas.
20. Le moyen n'est donc pas fondé.
Mais sur le quatrième moyen du pourvoi principal du salarié ;
Enoncé du moyen
21. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement d'une somme au titre des congés payés afférents à la contrepartie financière de la clause de non concurrence, alors « que la contrepartie financière d'une clause de non concurrence ayant la nature d'une indemnité compensatrice de salaire, elle ouvre droit à congés payés ; qu'après avoir retenu que la clause de l'article 5 du contrat de travail qui faisait interdiction au salarié, durant une période de deux ans, d'entrer en relation, directement ou indirectement avec la clientèle qu'il avait démarchée lorsqu'il était au service de son ancien employeur s'analysait en une clause de non concurrence qu'il avait respectée, et lui avoir alloué en conséquence le montant de la contrepartie financière tel que prévu par l'article 5 de la convention collective des cabinets d'experts comptables et commissaires aux comptes, dont il demandait le paiement pour la période allant du 12 septembre 2012 au 20 mai 2014, la cour d'appel, qui retient, pour le débouter de sa demande en paiement des congés payés afférents, que cette contrepartie présentant une nature indemnitaire ne peut donner lieu à congés payés, a violé les articles L. 1221-1, L. 2141-1, L. 3141-24 et L. 3141- et L. 3141-28 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu les articles L. 3141-1, L. 3141-22 et L. 3141-26 du code du travail :
22. Pour débouter le salarié de sa demande tendant au paiement d'une indemnité de congés payés calculée sur la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence, l'arrêt retient que dès lors que la contrepartie financière à la clause de non-concurrence a une nature indemnitaire, elle ne peut donner lieu à congés payés.
23. En statuant ainsi, alors que la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence ayant la nature d'une indemnité compensatrice de salaires, ouvre droit à congés payés, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi incident formé par la société Mazars ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. W... de sa demande en paiement d'une indemnité de congés payés calculée sur la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence, l'arrêt rendu le 25 mai 2018, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée  ;
Condamne la société Mazars aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Mazars et la condamne à payer à M. W... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. W...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Ce moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur X... W... de sa demande tendant à voir constater l'existence d'une inégalité de traitement entre salariés associés et à voir la société Mazars condamnée à lui payer un rappel de salaire sur le fondement du principe « à travail égal, salaire égal » ainsi que diverses sommes à titre de rappels de salaires et d'indemnités consécutifs à la réévaluation de son salaire de référence ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la demande de rappel de salaire fondée sur le principe "à travail égal, salaire égal", Monsieur W... fait valoir que, travaillant à Marseille, étant dans une situation identique et exerçant une activité égale à celle des autres associés salariés de la société Mazars travaillant à Courbevoie, il a été victime d'une différence de rémunération qui ne reposait sur aucune raison objective et qui consistait en une décote de 25 % (en 2008/2009) et de 20 % (de 2009 à 2012) sur le nombre de points de base qui lui avaient été attribués ; qu'il rappelle incidemment que l'employeur a appliqué également une décote de 20% sur le montant plancher des arrérages versés au titre de "la retraite chapeau article 39" ; qu'il soutient d'une part que l'employeur pour justifier de cette décote retient des critères qui ne sont pas prévus par la Charte Associative de la société, notamment celui du coût du logement, ce qui rendrait l'abattement illégal et d'autre part, sur le fond, que la décote était disproportionnée par rapport à la différence réelle du coût de la vie entre Marseille et Paris ; qu'il conteste les pièces produites par la société Mazars pour en justifier et verse une autre pièce qui indique une différence de niveau de vie de l'ordre de 4,66% ; que la société Mazars prétend, qu'en application des règles posées par la Charte Associative de la société, elle est en droit d'appliquer un "coefficient géographique" qui respecte le principe " à travail égal, salaire égal" et repose sur des motifs objectifs et pertinents liés au coût de la vie, dont celui du logement, entre Paris et la province qui, selon les données statistiques qu'elle produit, serait de 35% ; qu'il résulte du principe " à travail égal, salaire égal " que tout employeur est tenu d'assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre tous ses salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale ; qu'il appartient au salarié qui invoque une atteinte à ce principe de soumettre les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération et à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence ; qu'en l'espèce, la société Mazars ne conteste pas l'existence d'une différence de traitement entre les associés salariés travaillant à Marseille et ceux travaillant à Courbevoie et qui résulte de l'application de l'article 4.5.2.3 de la Charte Associative qui indique que pour le calcul du "PB" doit être pris en compte un "coefficient du niveau de vie" qui dépend de la localisation de l'associé : "le coefficient NV prend en compte le coût de la vie, les systèmes sociaux, et les différentes zones économiques au sein d'un même pays" ; que la société Mazars a ainsi opéré une décote de 25% puis de 20% sur les "PB" attribués à Monsieur W... par rapport à ceux attribués aux salariés associés travaillant à Courbevoie ; qu'en droit, une différence de traitement peut être justifiée lorsque les établissements sont situés dans des zones géographiques différentes dans lesquelles le coût de la vie connaît des disparités importantes à condition de pouvoir démontrer objectivement ces disparités ; que dès lors que les dispositions de la Charte Associative font référence aux notions de "niveau de vie" et de "coût de la vie", l'indicateur du coût du logement, qui constitue le poste de dépenses principal du budget d'un ménage, est pertinent ; qu'alors que Monsieur W... produit un classement portant sur le coût de la vie dans 414 villes dans le monde établi par le site internet "Numbeo" mais par référence à une ville américaine notée sur 100, la société Mazars verse au débat un comparatif, issu du même site internet « Numbeo », beaucoup plus précis comme portant exclusivement sur la comparaison entre les villes de Paris et de Marseille auquel il ressort qu'une personne « aura besoin de 4406, 14 à Paris pour maintenir le même niveau qu'à Marseille avec une rémunération de 2900 € » ; que par ailleurs, elle produit des informations issues d'un site internet renommé et spécialisé dans la gestion immobilière qui précisent qu'entre Paris et Marseille, la différence du coût du logement est de près de 55% en cas de location et de près de 70 % en cas d'achat ; que la société Mazars rapporte la preuve d'éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence de traitement ; que la demande de Monsieur W... sera rejetée et le jugement confirmé sur ce point ;
ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSES ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE X... W... conteste la différence de coefficient affectant le point de base en fonction du lieu de travail des associés, sur le fondement du principe d'égalité salariale ; que dans la mesure où le point de base vient affecter une bonification, ne rémunérant pas son travail salarié mais sa qualité d'associé, ce principe ne trouve pas à s'appliquer et X... W... sera donc débouté de sa demande ;
ALORS, D'UNE PART, QU' en retenant, pour écarter l'application du principe d'égalité salariale que le point de base vient affecter une bonification ne rémunérant pas un travail salarié de Monsieur W... mais sa qualité d'associé cependant que les deux parties s'accordaient sur le fait que le nombre de points de base alloués à un salarié ayant le grade d'associé déterminait le montant de l' « enveloppe globale de rémunération » de ce dernier en influant dès lors directement sur le montant du salaire fixe de base, celui des avantages en nature et celui du bonus variable qui constituaient tous des éléments de salaire, la Cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en retenant que le principe d'égalité salariale ne trouvait pas à s'appliquer au motif que le point de base ne rémunérait pas le travail salarié de Monsieur W... mais sa qualité d'associé bien qu'il ait été considéré comme constant par les deux parties que l'ensemble des éléments de rémunération de nature salariale perçus par Monsieur W... en qualité de salarié ayant le grade d'associé de la société Mazars était affectés par la décision de la société Mazars d'appliquer un coefficient géographique réducteur lors de la détermination du nombre de points de base lui revenant, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement ;
ALORS ENFIN QU'il ne peut y avoir de différence de traitement entre salariés d'établissements différents d'une même entreprise exerçant un travail égal ou d'égale valeur que si elle repose sur des raisons objectives et pertinentes dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; que pour considérer qu'il existait des éléments objectifs et pertinents de nature à justifier la différence de traitement entre un associé comme Monsieur W... travaillant à Marseille et ceux travaillant à Courbevoie, se traduisant par une décote de 25%, puis de 20% sur les points de base attribués au premier, la Cour d'appel s'est bornée à se fonder sur un comparatif en anglais issu d'un site internet duquel il ressortirait, selon la traduction effectuée par l'employeur, que qu'une personne « aura besoin de 4406,14€ à Paris pour maintenir le même niveau qu'à Marseille avec une rémunération de 2 900€ » et à relever que des informations issues d'un site internet renommé et spécialisé dans la gestion immobilière précisent qu'entre Paris et Marseille, la différence du coût du logement est de près de 55% en cas de location et de près de 70% en cas d'achat ; qu'en statuant par ces seules considérations d'ordre général impropres à caractériser l'existence de raisons objectives et pertinentes susceptibles de justifier l'écart de 25% et de 20% entre les rémunérations des salariés ayant le grade d'associé selon le lieu d'exercice de leur travail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Ce moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur W... de sa demande en nullité du FCPE Mazars Actions et du transfert automatique de ses parts effectué le 24 avril 2013 ainsi que de sa demande en paiement des dividendes qui lui étaient dus annuellement depuis son licenciement ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la demande en nullité du transfert automatique des parts de Monsieur W..., Monsieur W... fait valoir que dans le cadre d'un Plan Epargne Entreprise (PEE) mis en place de manière unilatérale par la société Mazars le 1er septembre 1996, il a acquis des actions de la société MAZARS & GUERARD ACTIONS devenue MAZÂRS SA et qu'au 17 mars 2003, il était propriétaire de 2 799 actions ; qu'en juin 2003, les formats des documents émis par INTEREPARGNE, teneur du compte PEE, ont changé et ses avoirs étaient désormais désignés, non plus comme "actions", mais comme "parts du FCPE"; que le 24 avril 2013, ses parts ont été transférées, toujours sans son accord, sur la base d'un faux en écriture, du FCPE MAZARS ACTIONS vers le FCPE NATIXIS AVENIR ; que Monsieur W... conteste le transfert de ses actions au mois de juin 2003 et la cession de ses parts faite le 24 avril 2013 que la société Mazars soutient d'une part qu'en sa qualité d'associé participant au FCPE, Monsieur W... est peu crédible lorsqu'il prétend que le transfert des actions vers des parts du FCPE Mazars Actions en 2003 a été effectué à son insu d'autant qu'il ne justifie d'aucun préjudice puisque l'actif de FCPE Mazars Actions est exclusivement composé d'actions Mazars, la valeur d'une part équivaut à la valeur d'une action ; que d'autre part, invoquant les dispositions des articles R 3332-3 du code du travail, 4.4 du PEE MAZARS et 15 du règlement du FCPE Mazars Actions, elle prétend que le transfert des parts détenues par Monsieur W... le 24 avril 2013, est régulier ; qu'en vertu de l'article L.333-7 du code du travail, l'employeur est, dès la souscription d'un plan d'épargne d'entreprise, débiteur d'une obligation d'information qui ne porte pas seulement sur l'existence de ce plan mais doit aussi concerner son contenu ; qu'il en résulte qu'il lui appartient d'informer en temps utile chacun des salariés des modifications intervenues par rapport au règlement initial ; qu'il en va de même du FCPE lié au PEE ; que l'information peut être fournie par tous moyens permettant aux salariés d'obtenir les informations ; qu'en l'espèce, s'il ressort du relevé établi par INTEREPARGNE qu'au 17 mars 2003 Monsieur W... détenait 2799 actions Mazars & Guerard, Monsieur W... a toutefois été informé de la modification apportée en 2003, à savoir le réinvestissement des revenus du FCPE Mazars & Guerard Actions sur le FCPE SECURIVAL 2, par la remise du relevé du 10 juin 2003; que la valeur d'une action équivalant à la valeur d'une part du FCPE, Monsieur W... n'a subi aucun préjudice ; que par contre, concernant la modification du PEE opérée par avenant du 16 octobre 2007, selon laquelle "'lorsque le bénéficiaire du compte perd la qualité de salarié... les avoirs en parts de FCPE MAZARS & GUERARD OBLIGATIONS et MAZARS ACTIONS sont automatiquement transférés en parts du FCPE Multi-entreprises à orientation monétaire NATIXIS AVENIR 6 SECURITE", la société Mazars ne produit aucun élément de nature à établir qu'elle en a informé Monsieur W... en temps utile ; que d'ailleurs, l'avenant complète le PEE originel en précisant que "toute modification du plan fera objet d'un avenant, immédiatement communiqué à l'ensemble du personnel "par voie d'affichage et de remise d'une note d'information individuelle", la société Mazars ne justifiant pas s'être acquittée de cette obligation. GUILLEMETS ; que de plus, Monsieur W... produit le règlement du FCPE Mazars Actions en vigueur au 7 septembre 2010 qui prévoyait en son article 15 que "les porteurs de parts ayant quitté l'Entreprise ou les ayants droits des porteurs de parts décédés, sont avertis par l'entreprise de la disponibilité de leurs parts. Leurs parts seront transférées, à l'expiration du délai d'un an à compter de la disponibilité des droits dont ils sont titulaires, vers le Fonds Commun de Placement Multi-Entreprises NATIXIS AVENIR 6 MONETAIRE appartenant à la classification monétaire euro" ; que l'article 2 1 dudit règlement énonçait que les modifications au règlement entraient "en vigueur au plus tôt trois jours ouvrés après l'information des porteurs départs, dispensée par la société de gestion et/ou l'entreprise, au minimum selon les modalités précisées par instruction de l'Autorité des Marchés Financiers, à savoir, selon les cas, affichage dans les locaux de l'entreprise, insertion dans un document d'information et/ou courrier adressé à chaque porteur" ; qu'or, le 24 avril 2013, le règlement du FCPE a fait l'objet d'une modification, notamment en son article 15 qui a été rédigé comme suit " les parts des salariés ayant quitté l'Entreprise seront automatiquement transférées dans le compartiment AVENIR MONETAIRE du FCPE AVENIR, classé Monétaire euro dès lors que la société Mazars en aura informé le teneur de compte conservateur de parts et l'intéressé" ; que la société Mazars ne justifie pas avoir satisfait aux modalités d'information à l'égard de Monsieur W... telles que prévues à l'article 21 du règlement en vigueur au 7 septembre 2010 ; que par ailleurs, Monsieur W... reconnaissant avoir été informé de la modification de l'article 15 le 24 avril 2013, celle-ci lui ne lui était opposable qu'à l'expiration du délai de trois jours ouvrés à compter de cette date ; qu'ainsi, la société Mazars ne pouvait donc pas procéder au transfert des parts de Monsieur W... vers le Fonds AVENIR MONETAIRE du FCPE AVENIR le jour même, soit le 24 avril 20 3 ; que le 24 avril 2013, la société Mazars devait respecter les règles prévues par l'article 15 dans sa rédaction issue du règlement en vigueur au 7 septembre 2010 ; que cependant, comme l'a justement relevé le conseil de prud'hommes, ce fait n'entraîne pas l'annulation du transfert, Monsieur W... ayant néanmoins été informé le 24 avril 2013 de la modification qui lui devient donc opposable, mais se résout en dommages-intérêts réparant le préjudice subi, ce que Monsieur W... ne sollicite pas ; que Monsieur W... sera également débouté de sa demande tendant à dire qu'il est toujours propriétaire des parts sociales et à demander le paiement des dividendes en résultant ; que le jugement sera confirmé ;
ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSES ADOPTES DES PREMIERS JUGES, QUE sur la validité et l'opposabilité de l'avenant du 16 octobre 2007 et de l'article 15 du règlement du FCPE, le PEE d'origine, en date du 01 septembre 1996, prévoyait en son article 4 que les sommes reçues par le PEE seraient effectuées par le salarié dans un délai maximum de 15 jours sur un FCPE « SECURIVAL 2», un FCPE «MAZARS & GUERARD Obligations» ou en actions de l'entreprise et/ou de parts du FCPE «MAZARS & GUERARD ACTIONS» ; que l'article 7.3 de ce texte prévoyait que les salariés quittant l'entreprise pouvaient «conserver sur leur compte les sommes placées» jusqu'à acquisition de la prescription trentenaire ; que l'avenant à ce PEE du 16 octobre 2007 porte en annexe la consultation du comité d'entreprise sur la mise en place de nouveaux fonds sur le PEE (SECURIVAL 2 remplacé par NATEXIS 6 AVENIR SECURITE, FRUCTI ELAN RENDEMENT remplacé par NATEXIS AVENIR 4 EQUILIBRE, et FRUCTI ELAN CROISSANCE remplacé par NATEXIS ACTIONS EUROS ou NATEXIS AVENIR 1 PERFONRMANCE) en date du 11 octobre 2007 ; que cet avenant porte diverses modifications, notamment celles relatives aux fonds susvisés, à la valorisation des titres (4.2) et à l'article 4.4 prévoyant qu'en cas de perte de la qualité d'associé, les avoirs des FCPE «MAZARS & GUERARD Obligation » et «MAZARS & GUERARD ACTIONS» seront automatiquement transférés en parts du FCPE Multi-entreprises à orientation monétaire «NATIXIS AVENIR 6 SECURITE» « sur les bases de la valeur liquidative des fonds concernés » ; qu'un nouvel article 7.3 permet aux bénéficiaires ayant quitté l'entreprise, autres que les retraités et préretraités, de conserver sur leur compte les sommes placées en fonds multi-entreprises, et il prévoit une information du bénéficiaire quittant l'entreprise ; qu'alors que le texte initial ne prévoyait rien en ce qui concerne l'information individuelle des salariés, un nouvel article 7.5 prévoit des dispositions en ce sens, notamment son propre affichage et sa diffusion par internet, la remise à l'ensemble du personnel d'une note d'information individuelle et la communication selon les mêmes modalités de toutes les modifications du plan, qui doivent se faire par avenant ; que X... W... verse également aux débats :- un règlement du FCPE « MAZARS ACTIONS » à jour au 07 septembre 2010, qui prévoit, en son article 15 que les porteurs de parts ayant quitté l'entreprise sont avertis de la disponibilité de leurs parts par l'entreprise, et que celles-ci sont transférées, à l'expiration d'un délai d'un an à compter de la disponibilité des droits, vers le FCPE multi-entreprises NATIXIS AVENIR 6 MONETAIRE et qu'ils peuvent également en demander le rachat, les parts doivent alors être payées en numéraire dans un délai maximal du 15 jours à compter de la réception de la demande de rachat ; - un règlement du FCPE «MAZARS ACTIONS» à jour au 24 avril 2013, qui prévoit, en son article 15, que les salariés peuvent demander le rachat de tout ou partie de leurs parts, et que « les parts des salariés ayant quitté l'entreprise seront automatiquement transférées clans le compartiment « AVENIR MONETAIRE » du FCPE « AVENIR », classé « monétaire », dès lors que la société Mazars en aura informé le teneur de compte conservateur de parts et l'intéressé » ; que ce même texte prévoit un prix de rachat de la part en son article 16.2 ; que ce même texte stipule en son article 21 que « toute modification entre en vigueur au plus tôt trois jours ouvrés après l'information des porteurs départs, dispensée par la Société de gestion en portefeuille et/ou l'entreprise, au minimum selon les modalités précisées par instruction de l'Autorité des Marchés Financiers, à savoir selon les cas, affichage dans les locaux de l'entreprise, insertion dans un document d'information et courrier adressé à chaque porteur de parts » ;
QUE sur l'opposabilité de l'article 4.4 du PEE, aucune stipulation spécifique du PEE originel ne prévoyait les modalités d'information individuelle, de sorte qu'il convient de revenir aux dispositions des articles L.3332-7 et 8 du code du travail suivant lesquels « lorsque le plan d'épargne d'entreprise n'est pas établi en vertu d'un accord avec le personnel, les entreprises communiquent la liste nominative de la totalité de leurs salariés à l'établissement habilité pour les activités de conservation ou d'administration d'instruments financiers, en application de l'article L. 542-1 du code monétaire et financier, auquel elles ont confié la tenue des comptes des adhérents. Cet établissement informe nominativement par courrier chaque salarié de l'existence d'un plan d'épargne d'entreprise dans l'entreprise » ; que le parallélisme des formes imposait donc qu'en cas de modification, les bénéficiaires en soient avisés individuellement par courrier ; que c'est du reste ce qui est prévu dans l'avenant ; que toutefois, MAZARS SA n'a pas pris soin de répondre sur ce point, ni même de démontrer s'être acquitté de cette obligation ; que toutefois, en l'état d'un avenant ayant fait l'objet d'une information du comité d'entreprise, et également applicable à tous, la sanction du défaut d'information d'un salarié n'est pas l'inopposabilité de l'accord, mais la réparation du préjudice causé par ce défaut d'information ; qu'aucune demande indemnitaire n'est formulée en ce sens ; que cet avenant est opposable à X... W... ;
QUE sur la validité et l'opposabilité de l'article 15 du règlement du FCPE, il en va différemment en ce qui concerne ce texte ; qu'en effet, son article 21 stipule que « toute modification entre en vigueur au plus tôt trois jours ouvrés après l'information des porteurs départs, dispensée par la Société de gestion de portefeuille et/ou l'entreprise, au minimum, selon les modalités précisées par instruction de l'Autorité des Marchés Financiers, à savoir selon les cas, affichage dans les locaux de l'entreprise, insertion dans un document d'information et courrier adressé à chaque porteur de parts» ; que X... W... conteste avoir été informé de cette modification, survenue le 24 avril 2013 ; que MAZARS SA n'allègue ni ne justifie avoir rempli ne serait-ce que l'une des modalités d'informations, pourtant prévues cumulativement ; que dans ces conditions, les modifications portées par ce texte ne sont pas entrées en vigueur ; que l'article 15, tout comme le reste de ce texte n'est donc pas applicable ; qu'en conséquence, c'est donc à tort que MAZARS SA a fait transférer les parts de X... W... du FCPE « MAZARS & GUERARD ACTIONS» vers le FCPE Multi-entreprises à orientation monétaire « NATIXIS AVENIR 6 SECURITE » d'autorité le 24 avril 2014 ; qu'en effet, en l'état de l'article 15 du règlement du FCPE « MAZARS ACTIONS » à jour au 07 septembre 2010, toujours applicable, X... W..., porteur de parts ayant quitté l'entreprise, devait être averti de la disponibilité de ses parts par MAZARS SA, et disposait d'un délai d'un an pour exercer son option de rachat ; que ce n'est qu'à l'expiration de ce délai d'un an à compter de la disponibilité des droits que celles-ci devaient être transférées vers le FCPE multi-entreprises ; que X... W... n'ayant pas manifesté son intention de vendre ses actions, ce n'est qu'à l'expiration d'un délai d'un an après l'expiration du préavis, soit le 13 décembre 2013, que le transfert aurait dû s'opérer ; que toutefois, ce fait n'entraîne pas, à lui seul l'annulation du transfert, encore moins le report de sa date, mais se résout en dommages et intérêts ; que X... W... n'a pas formulé de demande indemnitaire à ce titre, et sera débouté de sa demande d'annulation du transfert et de ses demandes subséquentes ;
1°) ALORS D'UNE PART QUE Monsieur W... n'invoquait pas à l'appui de sa contestation de la validité du transfert de ses parts du FCPE Mazars Actions le non-respect par l'employeur de son obligation d'information relative à l'insertion de la nouvelle disposition de l'article 4.4 dans le règlement du plan d'épargne d'entreprise mais faisait valoir que les dispositions de l'article 4.4 prévoyant un transfert automatique des parts des salariés quittant l'entreprise lui étaient inopposables pour les acquisitions de parts qu'il avait faites avant la modification du règlement du PEE, soit la quasi-totalité de ses actions ; qu'en se bornant à retenir, pour déclarer que la disposition de l'article 4.4 lui était opposable, que la « sanction du défaut d'information d'un salarié n'est pas l'inopposabilité de l'accord », la Cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard des articles L.3332-1, R.3332-2 et L.3332-7 du Code du travail ;
2°) ALORS D'AUTRE PART QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; que dans ses conclusions d'appel, Monsieur W... soutenait que le transfert automatique des parts en cas de départ du salarié de l'entreprise prévu par l'article 4.4 inséré au règlement du plan d'épargne entreprise par un avenant en date du 16 octobre 2007 ne pouvait concerner les parts souscrites avant l'adoption de cette disposition, nécessairement exclues de son champ d'application ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef des conclusions d'appel de Monsieur W..., la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455
3°) ALORS en outre et en tout état de cause QU'en se bornant à affirmer que l'avenant du 16 octobre 2007 était également applicable à tous sans préciser les raisons qui lui faisaient considérer que l'article 4.4 de cet avenant avait vocation à s'appliquer quelle que soit la date d'acquisition des titres transférés, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R.3332-2 du code du travail et 1134 du code civil ;
4°) ALORS encore QU'en statuant par de tels motifs qui ne mettent pas en mesure la Cour de cassation d'exercer son contrôle sur l'exacte application de la règle de droit, la Cour d'appel a, derechef, violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5°) ALORS ensuite, et en tout état de cause, QUE dès la souscription d'un plan épargne entreprise, l'employeur est débiteur, en vertu de l'article L.3332-7 du code du travail, d'une obligation d'information qui ne porte pas seulement sur l'existence de ce plan mais doit aussi concerner son contenu ; que le non-respect par l'employeur de son obligation d'informer le personnel des modifications intervenues relatives aux modifications de choix de placement en cas de départ de l'entreprise est sanctionné par l'inopposabilité des dispositions du règlement modifié, sans que l'information délivrée aux représentants du personnel puisse suppléer l'absence d'information individuelle délivrée à un salarié ; qu'ayant relevé que la société Mazars ne s'était pas acquittée de son obligation d'information lors de l'insertion dans le règlement du plan d'épargne d'entreprise, par un avenant du 16 octobre 2007, d'un article 4.4 qui prévoyait qu'en cas de perte de la qualité de salarié ou d'associé, les avoirs en parts des FCPE « Mazars et Guerard Actions » seraient automatiquement transférés en parts d'un FCPE Multi-entreprises à orientation monétaire, la Cour d'appel qui, pour déclarer néanmoins opposable à Monsieur W... l'article 4.4 du règlement, a retenu que cette disposition avait fait l'objet d'une information du comité d'entreprise, a statué par un motif inopérant, en violation des articles L.3332-7, L.3332-1 et R.3332-3 du code du travail, ensemble l'article 1103 du code civil ;
6°) ALORS encore QUE dès la souscription d'un plan épargne entreprise, l'employeur est débiteur, en vertu de l'article L.3332-7 du code du travail, d'une obligation d'information qui ne porte pas seulement sur l'existence de ce plan mais doit aussi concerner son contenu ; que le non-respect par l'employeur de son obligation d'informer le personnel des modifications apportées au règlement relatives aux modifications de choix de placement en cas de départ de l'entreprise est sanctionné par l'inopposabilité aux intéressés des dispositions du règlement modifié et la nullité subséquente du transfert des avoirs d'un salarié décidé et réalisé en application d'une clause qui lui était inopposable ; qu'après avoir relevé que le 24 9 avril 2013, l'article 15 du règlement du FCPE Mazars Actions avait été modifié en ce qu'il prévoyait désormais que les parts des salariés ayant quitté l'entreprise seraient automatiquement transférées dans le compartiment « AVENIR MONETAIRE du FCPE AVENIR », classé Monétaire euro, dès lors que la société Mazars en aura informé le teneur de compte conservateur de parts et l'intéressé, la Cour d'appel a retenu qu'en raison de l'absence d'information délivrée à Monsieur W... concernant les modifications des dispositions antérieures du règlement du FCPE Mazars Actions relatives au départ du salarié de l'entreprise, l'article 15, dans sa nouvelle version, ne lui était pas applicable à la date du 24 avril 2013 de sorte que la société Mazars devait respecter les règles prévues par l'article 15 dans sa rédaction antérieure qui prévoyait un transfert à l'expiration d'un délai d'un an à compter de la date de disponibilité des parts, et qu'elle ne pouvait procéder au transfert des parts le jour même de la modification du règlement, le 24 avril 2013 ; qu'en considérant néanmoins que cette irrégularité n'entrainait pas l'annulation du transfert au motif inopérant qu'en vertu de l'article 21 du règlement du FCPE, la modification du règlement était devenu opposable au salarié le 27 avril 2013, la Cour d'appel a violé les article L.3332-7, L.3332-1 et R.3332-3 du code du travail, ensemble l'article 1103 du code civil ;
7°) ALORS enfin, et en toute hypothèse QU'en demandant le paiement des dividendes qui lui étaient dus depuis son licenciement, Monsieur W... demandait implicitement mais nécessairement réparation du préjudice résultant pour lui de la vente forcée de ses actions réalisée de façon illicite le 24 avril 2013 si bien qu'après avoir constaté l'irrégularité dont était affecté le transfert des avoirs du salarié, la Cour d'appel qui rejette les demandes formées à ce titre par l'intéressé en déclarant que Monsieur W... ne formule aucune demande de dommages-intérêts, a méconnu l'objet du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Ce moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur W... de sa demande subsidiaire en paiement au titre de la valeur revendiquée des parts détenues dans le FCPE MARARS Actions et de sa demande très subsidiaire tendant à voir désigner un expert pour procéder à l'évaluation des parts de Monsieur W... à la date du 24 avril 2013 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la valeur des parts transférées, Monsieur W... soutient que ses parts ont été considérablement sous-évaluées par la société Mazars lors de leur transfert le 24 avril 2013 ; que notamment, il indique que dès lors que la moyenne des dividendes sur les trois dernières années lui a procuré la somme de 79 846 € par an, l'évaluation de la totalité des parts à la somme de 148 791, 18 € paraît totalement dérisoire ; qu'il prétend que la société Mazars ne respecte pas les règles d'évaluation d'ordre public posées par l'article L.3332-20 du code du travail lorsqu'elle retient la méthode de l'actif net comptable qui n'est pas représentative de l'évolution de l'entreprise et de la rentabilité des actifs à la différence de la méthode de l'actif net réévalué ; que Monsieur W... conteste donc l'évaluation de ses parts faite par un expert non-indépendant puisqu'affilié à la société BDO France qui est le commissaire aux comptes du groupe Mazars ; qu'il dénonce la violation des règles déontologiques applicables aux commissaires aux comptes et sollicite la nullité de ce rapport qui, selon lui, n'est qu'un simple avis de complaisance sur la valeur donnée aux actions en application de la méthode retenue par la société Mazars ; qu'il explique avoir procédé lui-même à une évaluation de ses parts dans le FCPE Mazars Actions en utilisant les trois méthodes différentes dévalorisation fréquemment utilisées (l'approche par actif net réévalué, l'approche par résultats, la méthode des comparables) qui induisent un préjudice financier à indemniser de 1 075 718€ ; qu'invoquant notamment les statuts de la société Mazars qui renvoient aux dispositions de l'article 1843-4 du code civil, il demande en tant que de besoin la désignation d'un expert judiciaire ; que la société Mazars, invoquant les dispositions des articles L.3332-20, R.3332-23 du code du travail et 12 du règlement du FCPE MAZARS ACTIONS, soutient que Monsieur W... ne peut contester la méthode d'évaluation de valorisation des actions telle que fixée par l'expert indépendant ; que la méthode d'évaluation revendiquée par Monsieur W... n'est qu'une option à laquelle l'employeur peut recourir à défaut de toute autre méthode retenue par l'expert et que depuis la création du fonds, l'expert a toujours retenu la méthode de l'actif net consolidé de sorte qu'il conviendrait de conserver cette cohérence à défaut de quoi il conviendrait également de revoir la valeur à laquelle Monsieur W... a acquis ses parts ; que selon les dispositions actuelles de l'article 1843-4 du code civil invoquées par Monsieur W..., « dans les cas où la loi renvoie au présent article pour fixer les conditions de prix d'une cession des droits soeiaux d'un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d'accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible. L'expert ainsi désigné est tenu d'appliquer, lorsqu'elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts de la société ou par toute convention liant les parties. Dans les cas où les statuts prévoient la cession des droits sociaux d'un associé ou le rachat de ces droits par la société sans que leur valeur soit, ni déterminée ni déterminable, celle-ci est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné dans les conditions du premier alinéa. L'expert ainsi désigné est tenu d'appliquer, lorsqu'elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par toute convention liant les parties » ; qu'en l'espèce, l'opération visée s'analyse en un remploi de sommes puisque celles-ci ont été réinvesties du FCPE Mazars Actions vers le FCPE Multi-Entreprises NATIXIS AVENIR 6 MONETAIRE ; que par ailleurs, il ressort de l'article 12 du règlement du FCPE Mazars Actions, qui est réputé avoir été librement (consenti) accepté par Monsieur W..., que « l'évaluation de la valeur vénale de l'action non cotée Mazars est réalisée par un expert indépendant, le Cabinet Comptabilité Assistance Conseil Gauron (CAGC) selon la méthode de l'actif net consolidé conformément aux dispositions des article L3332-18 à L3332-24 du code du travail », rendant ainsi la valeur de la part déterminable et la demande d'expertise inopérante ; qu'en outre, l'expert serait tenu d'appliquer les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par le règlement du FCPE liant les parties ; qu'or, la société Mazars produit un rapport d'expertise détaillée établi par le cabinet GAURON sur la base de la méthode de l'actif net consolidé, conformément aux stipulations du règlement du Fonds ; que Monsieur W... ne rapporte pas la preuve de ce que ce cabinet interviendrait en qualité de commissaire aux comptes auprès de la société Mazars et se placerait ainsi dans une situation contraire aux règles de déontologie de la profession que la demande de nullité du rapport sera rejetée ; que de plus, en vertu des dispositions de l'article L.3332-20 du code du travail, « lorsque les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé, le prix de cession est déterminé conformément aux méthodes objectives retenues en matière d'évaluation d'actions en tenant compte, selon une pondération appropriée à chaque cas, de la situation nette comptable, de la rentabilité et des perspectives d'activité de l'entreprise. Ces critères sont appréciés, le cas échéant, sur une base consolidée ou, à défaut, en tenant compte des éléments financiers issus de filiales significatives. A défaut, le prix de cession est déterminé en divisant par le nombre de titres existants le montant de l'actif net réévalué d'après le bilan le plus récent. Celui-ci est ainsi déterminé à chaque exercice sous le contrôle du commissaire aux comptes » ; qu'ainsi, la méthode de l'actif net réévalué est prévue par la loi à défaut des autres méthodes et notamment celle établie sur une base consolidée ; qu'ainsi, l'évaluation opérée par l'expert dans le respect des stipulations prévues par le règlement du FCPE est valable et pertinente ; que dans ces conditions, il n'y a pas lieu de recourir à une mesure d'expertise sur le fondement de l'article 1843-4 du code civil ni de retenir la méthode d'évaluation proposée par Monsieur W... ; que le jugement sera confirmé concernant la disposition relative au rejet de la demande d'expertise et la demande, nouvelle en cause d'appel, en paiement de la valeur réelle des parts sera donc rejetée ;
1°) ALORS D'UNE PART QU'il résulte de la combinaison des articles L.822-10 et L.822-11 du code de commerce et de l'article 10 du code de déontologie des commissaires aux comptes que les fonctions de commissaire aux comptes sont incompatibles avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance ; qu'à ce titre, il est interdit au commissaire aux comptes de fournir à la personne ou à l'entité dont il certifie les comptes ou aux personnes ou entités qui la contrôlent ou qui sont contrôlées par elles, tout conseil ou toute prestation de service n'entrant pas dans les diligences directement liées à la mission de commissaire aux comptes ; que ces interdictions de fournir directement ou indirectement à la personne dont les comptes sont certifiés et aux entités qui contrôlent ou sont contrôlées par celle-ci des services portant atteinte à l'indépendance du commissaire aux comptes s'étendent aux membres du réseau auquel appartient le commissaire aux comptes ; que Monsieur W... faisait valoir que le cabinet GAURON, désigné par l'article 12 du règlement du FCPE Mazars Actions à titre d' « expert indépendant » chargé de la valorisation des titres de la société Mazars, appartenait au réseau BDO, auditeur qui certifiait les comptes consolidés du groupe Mazars en Belgique ; qu'en retenant de façon inopérante qu'il n'était pas établi que le cabinet GAURON soit le commissaire aux comptes de MAZARS SA, sans s'expliquer sur l'existence d'une incompatibilité entre la mission d'évaluation accomplie par le cabinet GAURON et l'appartenance de ce dernier au réseau d'auditeur certifiant les comptes du Groupe Mazars ou à tout le moins rechercher si une telle situation n'était pas de nature à porter atteinte au principe d'indépendance guidant l'exercice des fonctions de commissaire aux comptes, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.822-10 et L.822-11 du code du commerce ainsi que de l'article 10 du code de déontologie des experts comptables ;
2°) ALORS D'AUTRE PART QUE Monsieur W... contestait que le rapport établi par une associée du cabinet GAUDRON puisse permettre de définir la valeur de rachat de ses parts du FCPE Mazars Actions en faisant valoir que la date de ce rapport validant la valorisation retenue par la société Mazars était postérieure au transfert de ses parts contesté et que la dernière évaluation à dires d'expert remontait à plus de cinq ans, en violation des prescriptions de l'article R3332-23 du code du travail ; qu'en s'abstenant d'examiner ce moyen, la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS en outre QU'il résulte de l'article 12 du règlement du FCPE Mazars Actions, tel que cité par la Cour d'appel, que l'évaluation de la valeur vénale de l'action non cotée Mazars est réalisée selon la méthode de l'actif net consolidé conformément aux dispositions des articles L.3332-18 à L.3332-24 du code du travail ; que selon l'article L.3332-20 du même code, « lorsque les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé, le prix de cession est déterminé conformément aux méthodes objectives retenues en matière d'évaluation d'actions en tenant compte, selon une pondération appropriée à chaque cas, de la situation nette comptable, de la rentabilité et des perspectives d'activité de l'entreprise
; qu'à défaut, le prix de cession est déterminé en divisant par le nombre de titres existants le montant de l'actif net réévalué d'après le bilan le plus récent » ; qu'en énonçant que l'évaluation opérée par l'expert « dans le respect des stipulations prévues par le règlement du FCPE, était valable et pertinente » quand elle avait constaté que la valorisation des titres de la société Mazars avait été effectuée par le cabinet GAUDRON sur la seule base de l'actif net consolidé, soit selon une méthode non conforme aux dispositions légales auxquelles renvoyait l'article 12 du règlement du FCPE, la cour d'appel a violé les articles L.3332-20 du code du travail et 1103 du code civil ;
4°) ALORS encore QUE selon les dispositions d'ordre public de l'article R.3332-22 du code du travail, « lorsque les instruments de placement d'un plan d'épargne d'entreprise comportent la possibilité d'investir en titres de l'entreprise qui ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé, leur évaluation est déterminée conformément aux méthodes définies à l'article L.3332-20, sans préjudice des dispositions légales spécifiques qui fixent les conditions de la valeur de ces titres » ; qu'en considérant comme valable et pertinente l'évaluation des titres de la société Mazars à laquelle le cabinet GAUDRON avait procédé exclusivement selon la méthode de l'actif net consolidé qui méconnaissait les exigences légales, la Cour d'appel a violé les articles L.3332-20 et R.3332-22 du code du travail ;
5°) ALORS de plus QUE le fait qu'il soit procédé à l'estimation d'une société appartenant à un groupe de sociétés sur une base consolidée ne dispense pas d'opérer la pondération, prescrite par l'article L.3332-20 du code du travail, entre les trois critères tirés de la situation nette comptable, de la rentabilité et des perspectives d'activité de l'entreprise ; qu'en énonçant que la méthode de l'actif net réévalué est prévue par la loi à défaut des autres méthodes, notamment celle établie sur une base consolidée, la Cour d'appel a violé l'article L.3332-20 du code du travail ;
6°) ALORS ENFIN et subsidiairement QU'aux termes de l'article 1er du code civil, les lois entrent en vigueur à la date qu'elles fixent ou, à défaut, le lendemain de leur publication de sorte ; qu'en déboutant Monsieur W... de sa demande tendant à la désignation d'un expert sur le fondement de l'article 1843-4 du code civil au motif que les conditions posées par ledit article dans sa version actuelle issue de l'ordonnance n°2014-1 du 31 juillet 2014 n'étaient pas réunies, sans justifier des raisons qui, en l'absence de dispositions transitoires prévues par le législateur, lui faisaient tenir pour acquise l'application des nouvelles dispositions de l'article 1843-4 au litige ayant trait à la détermination de la valeur de titres faisant l'objet d'une cession forcée en application d'une disposition d'un règlement du FCPE antérieure au 3 août 2014, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1er et de l'article 1843-4 du code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Ce moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur W... de se demande en paiement de la somme de 6870 euros au titre des congés payés afférents à la contrepartie financière de la clause de non concurrence ;
AUX MOTIFS QUE Monsieur W... soutient que le contrat de travail comportait une clause de non-concurrence qui ne stipulait pas de contrepartie financière ; qu'à la suite d'un échange de courriers, il a manifesté le 20 mai 2014 son accord à la levée de cette clause tout en sollicitant la contrepartie financière due du 10 septembre 2012, date du licenciement, au 20 mai 2014 soit la somme de 68 706 €, outre la somme de 6 870 € au titre des congés payés y afférents et ce par référence au montant prévu par la convention collective ; que la société Mazars fait valoir qu'il ne s'agit pas d'une clause de non-concurrence, dont elle a toujours contesté l'existence, mais d'une clause de respect de la clientèle et de loyauté ; que subsidiairement, elle indique que Monsieur W... n'a subi aucun préjudice dès lors qu'il ne justifie pas avoir été empêché ou limité dans sa recherche d'emploi par application de cette clause d'autant qu'il a pu créer en 2014, une activité d'expertise comptable à Marseille ; qu'elle demande de réduire à de plus justes proportions les sommes réclamées à ce titre par Monsieur W... ; que la clause de non-concurrence a pour objet d'interdire à un salarié, après la rupture de son contrat de travail, d'entrer au service d'une entreprise concurrente ou d'exercer, sous quelque forme que ce soit, une activité concurrente à celle de son ancien employeur ; qu'en l'espèce, la clause 5 du contrat de travail stipule « En outre, vous vous interdisez formellement en cas de départ, pendant une durée de deux années : -de recevoir soit directement, soit indirectement, après votre départ du cabinet, toute rémunération ou avantage particulier quelconque d'un des clients du cabinet, -d'accepter que les clients avec qui vous étiez en relation, sous notre couvert, ne prenne comme conseiller, directement ou indirectement, le cabinet dans lequel vous vous recommanderiez et ceci, sauf accord exprès de notre part. Par voie de conséquence, vous vous engagez à aviser de ces interdictions votre nouvel employeur et à respecter les obligations propres à la réglementation professionnelle quant aux clauses de non-concurrence » ; que cette clause qui fait interdiction au salarié, durant une période déterminée d'entrer en relation, directement ou indirectement avec la clientèle qu'il avait démarchée lorsqu'il était au service de son ancien employeur doit être qualifiée de clause de non concurrence ; que sur la base des dispositions de la convention collective des cabinets d'experts comptables et commissaires aux comptes du 9 décembre 1974 étendue par arrêté du 30 mai 1975 qui prévoient une contrepartie financière à la clause de non-concurrence dont le montant ne peut être inférieur à 25 % de la rémunération mensuelle perçue en moyenne au cours de 24 derniers mois, il sera alloué à Monsieur J..., pour la période du 10 septembre 2012, date de son licenciement, au 24 mai 2014, date à laquelle il a formalisé son accord à la levée de la clause, la somme de 68.706 euros ; que le jugement sera infirmé sur le montant de l'indemnité allouée ; que dès lors que cette contre partie a une nature indemnitaire, elle ne peut donner lieu à congés payés ; que le jugement sera confirmé sur ce point ;
ALORS QUE la contrepartie financière d'une clause de non concurrence ayant la nature d'une indemnité compensatrice de salaire, elle ouvre droit à congés payés ; qu'après avoir retenu que la clause de l'article 5 du contrat de travail de Monsieur W... qui faisait interdiction au salarié, durant une période de deux ans, d'entrer en relation, directement ou indirectement avec la clientèle qu'il avait démarchée lorsqu'il était au service de son ancien employeur s'analysait en une clause de non concurrence, que Monsieur W... avait respectée, et lui avoir alloué en conséquence le montant de la contrepartie financière tel que prévu par l'article 5 de la convention collective des cabinets d'experts comptables et commissaires aux comptes, dont il demandait le paiement pour la période allant du 12 septembre 2012 au 20 mai 2014, la Cour d'appel, qui retient, pour débouter le salarié de sa demande en paiement des congés payés afférents, que cette contrepartie présentant une nature indemnitaire ne peut donner lieu à congés payés, a violé les articles L.1221-1, L.2141-1, L.3141-24 et L.3141- et L.3141-28 du Code du travail. Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Mazars
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Mazars à payer à M. W... la somme de 104.782 euros au titre de la prime de treizième mois pour les années 2008 à 2012 et la somme de 35.189 euros à titre de rappel d'indemnité légale de licenciement ;
AUX MOTIFS QU' « en droit, il appartient à l'employeur, débiteur de l'obligation, de rapporter la preuve du paiement des salaires et de ses accessoires. En l'espèce, le contrat de travail de Monsieur W... indiquait que "le treizième mois, calculé sur le salaire de décembre, vous sera réglé avec la paie de mai et, au titre de la première année, il sera, en fait, calculé au prorata de votre temps de présence dans le cabinet, de même en cas de départ en cours d'année". Or, la société Mazars ne produit aucune pièce justifiant d'une intégration de cette prime dans le salaire qui n'apparaît plus sur les bulletins de salaire à compter de septembre 1996. Dès lors que tous les éléments de la rémunération entrent dans le calcul de la prime, y compris la part variable et les diverses primes versées dans l'année, sur la base des stipulations contractuelles, il sera accordé à Monsieur W... la somme justifiée de 104 782 € correspondant au total des rémunérations brutes perçues aux mois de décembre 2008 à 2012, telles qu'indiquées sur les bulletins de salaires correspondants. Le jugement sera informé sur le montant de la somme à allouer » ;
ET QUE « Monsieur W... sollicite la prise en compte dans le calcul de l'indemnité légale de licenciement du bonus annuel ainsi que de la prime de 13ème mois. En application des dispositions des articles L1234-9 et R1234-2 du code du travail, l'indemnité légale de licenciement revenant à Monsieur W..., qui doit intégrer la prime de 13ème mois et le bonus, pour les motifs ci-dessus exposés – est d'un montant de 88.960 €, selon le décompte conforme produit par le salarié. Monsieur W..., qui a perçu la somme de 57 771 €, est donc en droit de réclamer un rappel de 35 189 € » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, REPUTES ADOPTES, QUE « X... W... se prévaut de la suppression de cette prime à compter du 1er septembre 1996. MAZARS SA conteste la suppression du paiement de cette prime mais indique qu'elle aurait été intégrée dans le salaire de base et donc mensualisée. D'une part, à supposer cette allégation de MAZARS SA exacte, elle serait constitutive d'une modification contractuelle qui aurait nécessité l'accord de X... W..., ce qui implique à tout le moins que MAZARS SA soit en mesure de justifier qu'il en ait été avisé, ce qui n'est pas le cas. Par ailleurs, MAZARS SA n'a pas même pris soin de justifier, par la production des bulletins de salaires avant et après cette mensualisation, de la réalité de l'opération alléguée » ;
1. ALORS QU' en cas de modification du mode de rémunération contractuel, le salarié ne peut invoquer l'application cumulative des stipulations initiales de son contrat et des nouvelles modalités de rémunération ; qu'en l'espèce, il résulte du contrat de travail du 4 janvier 1989 que la rémunération de M. W... se composait uniquement d'une « rémunération annuelle forfaitaire fixe » versée en treize mensualités et qu'à compter de sa nomination au statut d'Associé, en 1998, sa rémunération comprenait, outre un salaire fixe mensuel, une rémunération variable dénommée « Dynamic Reward System » et différents autres avantages ; qu'en considérant que M. W..., qui ne percevait plus de treizième mois depuis l'année 1996 sans contestation de sa part, pouvait réclamer, sur le fondement des stipulations initiales de son contrat, le paiement d'un treizième mois de salaire calculé sur l'ensemble des primes et avantages qui n'étaient pas initialement stipulés au contrat, en sus de ces différentes primes et avantages issues d'une modification du mode de rémunération contractuel, au motif inopérant que la société Mazars ne justifiait pas de l'intégration de la prime de treizième mois dans le salaire de base en 1996, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et l'article L. 1221-1 du code du travail ;
2. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le contrat de travail du 4 janvier 1989 prévoit le paiement d'une « rémunération fixe annuelle forfaitaire » de 221.000 francs « répartie en treize mensualités de 17.000 Francs bruts » et précise que « le treizième mois, calculé sur le salaire de décembre, vous sera réglé avec la paie de mai » ; qu'il en résulte que le treizième mois de salaire prévu au contrat, qui constituait une modalité de paiement de la rémunération fixe annuelle, était assis uniquement sur le salaire fixe du salarié ; qu'en affirmant cependant que « tous les éléments de la rémunération entrent dans le calcul de la prime, y compris la part variable et les diverses primes versées dans l'année, sur la base des stipulations contractuelles », la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et l'article L. 1221-1 du code du travail.