LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Vu la connexité, joint les pourvois n° C 12-13.965 et X 12-14.351 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé à compter du 2 janvier 1993 par l'association de l'Institut Calot aux droits de laquelle se trouve la Fondation Hopale, en qualité de médecin anesthésiste-réanimateur ; qu'il lui a été notifié des avertissements les 19 février et 20 mars 2009 et une mise à pied le 8 septembre 2010 ;
Sur le premier et le second moyens réunis du pourvoi de l'employeur :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'annuler les avertissements des 19 février et 20 mars 2009 et d'ordonner leur retrait du dossier personnel du salarié alors, selon le moyen :
1° / que l'avertissement du 19 février 2009 reprochait au salarié de ne pas se conformer, contrairement aux consignes de l'employeur, aux horaires et règles d'organisation de travail, et visait un courriel du salarié du 18 février 2009 reconnaissant le grief qui lui était fait ; qu'en retenant que le courriel du salarié du 18 février 2009 évoqué dans l'avertissement ne pouvait s'analyser comme un non-respect délibéré des consignes données par l'employeur quant au respect des horaires de travail mais comme l'évocation d'un problème relatif à la charge de travail, pour en déduire que l'avertissement était injustifié, lorsqu'il était reproché au salarié, au-delà de son seul courriel du 18 février 2009, son refus de respecter ses horaires de travail, lequel refus était constant en l'état de l'accomplissement par le salarié d'heures supplémentaires au mépris des instructions de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 1332-1 du code du travail et l'article 4 du code de procédure civile ;
2°/ qu'il n'appartient pas au salarié de se substituer à l'employeur dans ses choix de gestion ; qu'il était constant que le salarié effectuait des heures supplémentaires au mépris des consignes de son employeur qui lui intimait de respecter la durée légale du travail ; qu'en jugeant que l'avertissement qui lui avait été notifié par la Fondation Hopale pour sanctionner son refus de respecter ses horaires de travail, était injustifié, au motif que le salarié, comme son chef de service, considérait que le service anesthésie réanimation était confronté à une surcharge de travail nécessitant l'exécution de ces heures supplémentaires pour assurer une continuité de soins aux patients, lorsqu'il appartenait à l'employeur seul d'organiser le fonctionnement de son service et de déterminer les heures de travail de chacun de ces salariés, la cour d'appel a violé les articles L. 1332-1, L. 1333-1 et L. 1333-2 du code du travail ;
3°/ qu'il n'appartient pas au salarié de se substituer à l'employeur dans ses choix de gestion ; qu'en l'espèce il résulte des constatations de l'arrêt que le salarié effectuait des heures supplémentaires au mépris des consignes de son employeur et de l'avertissement qui lui avait été notifié le 19 février 2009 par lesquels la Fondation Hopale lui intimait de respecter la durée légale du travail ; qu'en jugeant que l'avertissement qui lui avait été notifié le 20 mars 2009 pour sanctionner son refus de respecter ses horaires de travail était injustifié, au motif que son chef de service contestait la possibilité pour la direction de lui imposer de respecter ses horaires de travail compte tenu d'une prétendue surcharge de travail au sein du service anesthésie réanimation, lorsqu'il appartenait à l'employeur seul d'organiser le fonctionnement de son service et de déterminer les heures de travail de chacun de ces salariés, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-1 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté l'existence dans l'établissement d'un contentieux sur l'organisation du travail dans le service d'anesthésie-réanimation et sur la compatibilité des horaires de travail imposés par l'employeur avec l'exercice de ces fonctions, a pu en déduire, sans modifier les termes du litige, que les avertissements n'étaient pas justifiés ;
Sur le second moyen du pourvoi du salarié :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi du salarié :
Vu l'article R. 1452-6 du code du travail ;
Attendu qu'en application de ce texte, une instance ne peut être engagée postérieurement à une première procédure prud'homale que lorsque le fondement des nouvelles prétentions est né ou s'est révélé après l'extinction de l'instance primitive ; qu'il en résulte que sont recevables des demandes formées dans une nouvelle procédure dès lors que leur fondement est né après la clôture des débats de l'instance antérieure ;
Attendu que pour dire irrecevables les demandes du salarié relatives à la période d'emploi antérieure au 7 août 2007, l'arrêt retient que le salarié avait engagé une précédente action dérivant du même contrat de travail ayant donné lieu à un arrêt le 23 février 2007 à l'encontre duquel il a formé un pourvoi en cassation dont il s'est désisté le 7 août 2007 ; que, par voie de conséquence, les demandes nouvelles dérivant du contrat de travail relatives à cette période d'emploi qui n'ont pas été formulées dans le cadre de cette précédente instance, sont irrecevables en vertu du principe de l'unicité de l'instance en matière prud'homale ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résulte des pièces de la procédure que la clôture des débats de l'instance précédente était intervenue le 31 janvier 2007, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit irrecevables les demandes de M. X... relatives aux heures supplémentaires pour la période comprise entre le 1er février 2007 et le 7 août 2007, l'arrêt rendu le 16 décembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi de ce chef ;
Déclare irrecevables les demandes relatives à des créances antérieures au 1er février 2007 ;
Déclare recevables les demandes pour la période commençant à courir le 1er février 2007 ;
Dit que la mission de l'expert porte en conséquence sur la vérification du temps de travail accompli entre le 1er février 2007 et le 31 août 2010 ;
Remet en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée, pour qu'il soit statué sur les points restant en litige ;
Condamne la Fondation Hopale aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la Fondation Hopale à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq septembre deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi n° C 12-13.965
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
- IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir déclaré irrecevables les demandes relatives à la période d'emploi comprise entre le 1er mars 2005 et le 7 août 2007
- AU MOTIF QUE c'est par des motifs pertinents, que la Cour adopte, que les premiers juges, au visa de l'article R 1452-6 du Code du travail relatif au principe de l'unicité de l'instance en matière prud'homale, ont considéré que les demandes au titre des heures supplémentaires et accessoires de salaire pour la période comprise entre le 1er mars 2005 et le 7 août 2007 étaient irrecevables ; que Monsieur X... a en effet engagé une précédente action dérivant du même contrat de travail devant le Conseil de prud'hommes de MONTREUIL SUR MER, dont le jugement a été soumis à la censure de la Cour de céans, laquelle a rendu un arrêt le 23 février 2007 à l'encontre duquel Monsieur X... s'est pourvu en cassation pour se désister finalement de ce recours le 7 août 2007 ; que les demandes dérivant du contrat de travail relatives à cette période d'emploi qui n'ont pas été formulées dans le cadre de cette précédente instance, sont nécessairement irrecevables en vertu du principe précédemment rappelé de l'unicité de l'instance en matière prud'homale.
- ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'article R1452-6 du Code du Travail dispose : « toutes les demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties font, qu'elles émanent du demandeur ou du défendeur, l'objet d'une seule instance. Cette règle n'est pas applicable lorsque le fondement des prétentions est né ou révélé postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes ». Attendu que, le 13 juin 2005 par jugement du Conseil de Prud'hommes de MONTREUIL SUR MER puis le 23 février 2007 par arrêt de la chambre sociale de la Cour d'Appel de DOUAI, le demandeur a été débouté de diverses demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties ; qu'il a formé un pourvoi devant la Cour de Cassation dont il s'est désisté le 7 août 2007 ; Le Conseil dit et juge que les demandes de rappels de salaire portant sur une période antérieure au 7 août 2007 ne sauraient prospérer.
- ALORS QUE aux termes de l'article R. 1452-6 du code du travail, toutes les demandes dérivant du même contrat de travail entre les mêmes parties, qu'elles émanent du demandeur ou du défendeur, doivent faire l'objet d'une seule instance à moins que le fondement des prétentions ne soit né ou ne se soit révélé que postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes ;
devant le conseil de prud'hommes, la procédure est orale, de sorte que les conclusions écrites ne saisissent valablement le juge qu'à partir du moment où elles ont été réitérées verbalement ; qu'en l'espèce, s'il appartenait effectivement à Monsieur X... de présenter ses demandes relatives à la période d'emploi concernant la période du 1er mars 2005 au 31 janvier 2007 lors de l'instance primitive au cours de laquelle son fondement lui avait été révélé, soit avant la clôture des débats devant la cour d'appel ayant eu lieu le 31 janvier 2007, le principe de l'unicité de l'instance ne pouvait le priver de réclamer le paiement de ses heures supplémentaires et accessoires de salaires pour la période postérieure du 1er février 2007 au 7 août 2007 ; qu'en effet, ni après la clôture des débats devant la cour d'appel (31 janvier 2007), ni pendant l'instance de cassation, laquelle s'est terminée par un désistement en date du 7 août 2007, Monsieur X... ne pouvait réclamer pour cette période à son employeur le paiement d'heures supplémentaires et accessoires de salaires ; que dès lors en étendant les effets du principe de l'unicité de l'instance à la période du 1er février 2007 au 7 août 2007, soit postérieurement à la clôture des débats devant la cour d'appel saisie initialement, la cour d'appel a violé l'article R1452-6 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
- IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de ses demandes d'annulation de la mise à pied du 8 septembre 2010
- AU MOTIF QUE la lettre adressée par la FONDATION HOPALE à Monsieur X... le 8 septembre 2010 vise les faits suivants: « Maintien de votre activité anesthésique personnelle au cours de la période du 19 juillet au 6 août 2010 correspondant à la date de fixation de vos congés payés par votre employeur » ; que le contrat de travail stipule en son article 9 que les congés « pourront être pris à des dates à fixer en début d'année en accord avec les autres anesthésistes et la direction » ; que par ailleurs, en vertu de l'article L3141-14 du Code du travail, l'ordre des départs en congé est fixé par l'employeur ; que Monsieur X... soutient qu'il n'avait pas d'autre choix que de travailler durant la période considérée dans la mesure où il devait honorer des rendez-vous préalablement pris, à la demande des chirurgiens, par le secrétariat d'anesthésie ; que toutefois, l'examen des pièces révèle que par lettre du 31 mars 2010, la FONDATION HOPALE avait demandé aux anesthésistes de faire connaître pour le 16 mai 2010 leurs souhaits s'agissant des congés pour la période du 18 avril 2010 au 3 janvier 2011 ; que par lettre du 25 mai 2010, la FONDATION HOPALE s'étonnait de ce que Monsieur X... fut le seul à ne pas avoir répondu à cette demande et fixait en conséquence les congés de l'intéressé du 19 juillet au 6 août 2010 ; que s'il résulte des termes du courrier adressé par Monsieur Y... au Docteur Z... le 16 juillet 2010 que la FONDATION HOPALE a en définitive autorisé le maintien d'activité de Monsieur X... pour la période du 19 juillet au 6 août 2010 compte tenu des rendez-vous qui avaient été pris entre-temps, il apparaît que l'employeur a été mis devant le fait accompli de consultations d'anesthésie organisées postérieurement à la notification des dates de congés ; que Monsieur X... n'établit pas qu'il ait été dans l'incapacité de maîtriser son carnet de rendez vous durant la période litigieuse alors, d'une part, qu'il était avisé depuis le 31 mars 2010, comme l'ensemble de ses confrères, de la nécessité de communiquer ses souhaits de congés, ce qu'il n'a pas fait, et que d'autre part, il était avisé depuis le 25 mai 2010, soit près de deux mois avant l'échéance, de la fixation de ses dates de congés d'été par son employeur ; que la mise à pied en date du 8 septembre 2010 10 est donc justifiée et le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur X... de sa demande tendant à l'annulation de cette sanction.
- ALORS QUE D'UNE PART dans ses conclusions d'appel (p 11 § 2) Monsieur Dominique X... avait fait valoir que Monsieur Y... avait été informé oralement dès le 19 mai 2010 qu'il prendrait ses vacances au mois d'octobre 2010, ce qui était attesté par un compte rendu de cette réunion régulièrement produit aux débats (pièce 69/1 à 69/4) et d'où il résultait que « Concernant le point plus précis des congés du Docteur X..., ce dernier précise (¿) qu'il n'a pas de congés en juillet et août (¿) Qu'il verrait donc pour les prendre en octobre » ; que dès lors en se bornant à énoncer que par lettre en date du 25 mai 2010, soit postérieurement à la réunion du 19 mai 2010, la FONDATION HOPALE s'était étonnée de ce que Monsieur X... fut le seul à ne pas avoir répondu à cette demande et avait fixé en conséquence les congés de l'intéressé du 19 juillet au 6 août 2010 sans répondre aux conclusions de Monsieur X... ni analyser le compte rendu de réunion du 19 mai 2010 d'où il résultait que l'employeur était informé dès cette date que Monsieur X... souhaitait prendre ses vacances en octobre, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
- ALORS QUE D'AUTRE PART Monsieur X... avait également fait valoir dans ses conclusions p 11 (avant dernier §) qu'en date du 25 mai les vacations opératoires des chirurgiens étaient déjà prévues, y compris celles d'orthopédie pédiatrique lourde et que les astreintes de week-end des anesthésistes étaient déjà réparties depuis le 23 avril ; qu'à cet égard, la FONDATION HOPALE avait décidé de fixer ses congés sur une période où non seulement l'effectif des anesthésistes étaient insuffisants par rapport à l'activité chirurgicale, mais où il devait aussi assurer deux astreintes de week-end ; qu'en décidant cependant que l'employeur avait été mis devant le fait accompli de consultations d'anesthésie organisées postérieurement à la notification des dates de congés sans répondre auxdites conclusions ni analyser le planning prévisionnel des vacations opératoires de juillet et août 2010 au 27 mai 2010 (pièce 66/1 et 66/2) d'où il résultait que l'effectif des anesthésistes étaient insuffisant par rapport à l'activité chirurgicale prévue et que Monsieur X... devait assurer deux astreintes de week-end pendant cette période, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la Fondation Hopale, demanderesse au pourvoi n° X 12-14.351
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR annulé l'avertissement du 19 février 2009 et ordonné son retrait du dossier personnel du salarié
AUX MOTIFS QUE « L'avertissement litigieux est ainsi libellé:
" Je déduis de vos propos et de vos écrits (notamment de votre courriel du 18 février 2009) que, malgré mes consignes très claires (notamment mon courrier du 4 juillet 2008), vous ne vous conformez toujours pas aux horaires et règles d'organisation de travail que je vous ai fixés.
Quoique je comprenne parfaitement les raisons de votre attitude (démontrer à toute force que la Fondation HOPALE vous imposerait une surcharge de travail), je vous avertis d'avoir à vous conformer sans délai à ces consignes réitérées. (..)". Monsieur X... rappelle qu'il est employé, conformément à son contrat de travail et à l'accord de réduction du temps de travail conclu au sein de l'établissement, dans le cadre d'un forfait de 76 heures à la quatorzaine.
Le courriel du 18 février 2009 auquel fait référence la lettre d'avertissement fait suite à un différend entre les parties au contrat de travail sur la fixation des dates de congés.
Monsieur X... y évoque l'insuffisance des effectifs d'anesthésistes au sein de l'établissement, en se basant sur une étude de "bench marking" réalisée au mois d'octobre 2007, selon laquelle il devrait exister 9 anesthésistes contre 5,2 Equivalents temps plein (ETP) au 18 février 2009.
Le salarié évoque des horaires de travail excédant la durée légale en s'exprimant de façon globale sur la situation des anesthésistes de l'établissement et sans revendiquer un non-respect délibéré de sa part quant aux horaires assignés par la direction de la FONDATION HOPALE.
A cet égard, il doit être relevé que dans un courrier à l'employeur en date du 8 juillet 2008, le Docteur Gérard Z..., chef de service anesthésie-réanimation, indique que les directives concernant les horaires du Docteur X... s'avèrent inapplicables dans la mesure où le chef de service ne peut imposer d'horaires aux autres médecins du service, mais également dans la mesure où les horaires évoqués par la direction s'avèrent incompatibles avec les fonctions d'un médecin anesthésiste réanimateur.
Le Docteur Z... ajoute qu'il existe une surcharge de travail qui fait varier les temps de présence de 50 heures à plus de 75 heures hebdomadaires.
Il ajoute encore que "la simple mise en conformité des horaires de travail du Docteur X... avec la durée légale du travail ( ... ) ainsi que sa dispense de participation aux astreintes de service, outre la discrimination qu'elle signifierait, entraînerait une surcharge de travail intolérable pour les autres praticiens".
Il conclut que l'étude de la charge de travail fait ressortir la nécessité de 8,5 ETP de médecins anesthésistes réanimateurs en temps brut pour assurer l'activité existante et correspondre à la durée légale du travail (hors temps d'astreinte, nuits, dimanches et jours fériés).
Les infirmiers anesthésistes diplômés d'Etat ont également attiré l'attention de la Direction dans un courrier du 6 mai 2008, sur la question de l'amplitude du temps de travail, évoquant des journées allant jusqu'à 12 heures de travail en continu.
La question évoquée dans le courriel précité du Docteur X... ne peut donc s'analyser comme un non-respect délibéré des consignes données par l'employeur quant au respect des horaires de travail mais comme l'évocation, au même titre que l'ont fait d'autres praticiens hospitaliers, d'un problème relatif à la charge de travail et à son inadéquation par rapport aux effectifs et à la durée légale du travail.
Le tableau récapitulatif des ETP médecins anesthésistes de 2005 à 2010 que l'intimée verse aux débats et auxquels les premiers juges ont fait référence ne permet pas de retenir que la question des horaires de travail soit illusoire et que Monsieur X... agisse à cet égard au mépris des consignes de son employeur.
Le jugement sera donc réformé de ce chef.
L'avertissement du 19 février 2009 est infondé ; il sera en conséquence annulé et son retrait du dossier personnel du salarié sera ordonné »
1. ALORS QUE l'avertissement du 19 février 2009 reprochait à Monsieur X... de ne pas se conformer, contrairement aux consignes de l'employeur, aux horaires et règles d'organisation de travail, et visait un courriel du salarié du 18 février 2009 reconnaissant le greif qui lui était fait ; qu'en retenant que le courriel du Docteur X... du 18 février 2009 évoqué dans l'avertissement ne pouvait s'analyser comme un non-respect délibéré des consignes données par l'employeur quant au respect des horaires de travail mais comme l'évocation d'un problème relatif à la charge de travail, pour en déduire que l'avertissement était injustifié, lorsqu'il était reproché au salarié, au-delà de son seul courriel du 18 février 2009, son refus de respecter ses horaires de travail, lequel refus était constant en l'état de l'accomplissement par le salarié d'heures supplémentaires au mépris des instructions de l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article L 1332-1 du Code du travail et l'article 4 du Code de procédure civile ;
2. ALORS QU' il n'appartient pas au salarié de se substituer à l'employeur dans ses choix de gestion ; qu'il était constant que Monsieur X... effectuait des heures supplémentaires au mépris des consignes de son employeur qui lui intimait de respecter la durée légale du travail ; qu'en jugeant que l'avertissement qui lui avait été notifié par la FONDATION HOPALE pour sanctionner son refus de respecter ses horaires de travail, était injustifié, au motif que le salarié, comme son chef de service, considérait que le service anesthésie réanimation était confronté à une surcharge de travail nécessitant l'exécution de ces heures supplémentaires pour assurer une continuité de soins aux patients, lorsqu'il appartenait à l'employeur seul d'organiser le fonctionnement de son service et de déterminer les heures de travail de chacun de ces salariés, la Cour d'appel a violé les articles L 1332-1, L1333-1 et L1333-2 du Code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR annulé l'avertissement du 20 mars 2009 et ordonné son retrait du dossier personnel du salarié
AUX MOTIFS QUE « Cet avertissement est de nouveau relatif au non-respect des horaires de travail reproché au salarié et libellé comme suit:
« ( . .) Votre nouveau cadre de travail vous a été signifié le 4 juillet 2008.
Depuis lors, vous avez choisi d'ignorer purement et simplement ce courrier et de ne pas respecter les horaires de travail que je vous ai fixés, donnant ainsi une preuve supplémentaire de votre insubordination.
La présente vaut donc avertissement d'avoir à vous conformer sans délai aux horaires de travail que je vous fixe.
Par ailleurs, je vous prie de bien vouloir prendre note des horaires qui seront désormais les vôtres à compter du mercredi ler avril 2009, en dehors de votre tour d'astreinte (...) ».
Suit un tableau hebdomadaire sur trois colonnes: Jour - Horaire - Activité.
Or, ainsi qu'il a été précédemment indiqué, il résulte des échanges de courriers produits aux débats qu'il existe une discussion au sein de l'établissement à la fois sur la possibilité pour la direction d'imposer des horaires à Monsieur X..., faculté contestée par le Docteur Gérard Z..., chef de service anesthésie-réanimation, dans un courrier du 8 juillet 2008, donc postérieur à la notification d'horaires que la FONDATION HOPALE prétend opposer à Monsieur X... depuis le 4 juillet 2008 et sur la charge de travail des anesthésistes réanimateurs.
La FONDATION HOPALE ne rapporte donc pas la preuve que Monsieur X... ait délibérément ignoré ses horaires de travail. Le jugement sera donc là encore réformé de ce chef, l'avertissement du 20 mars 2009 devant être annulé et retiré du dossier personnel du salarié »
ALORS QU' il n'appartient pas au salarié de se substituer à l'employeur dans ses choix de gestion ; qu'en l'espèce il résulte des constatations de l'arrêt que Monsieur X... effectuait des heures supplémentaires au mépris des consignes de son employeur et de l'avertissement qui lui avait été notifié le 19 février 2009 par lesquels la FONDATION HOPALE lui intimait de respecter la durée légale du travail ; qu'en jugeant que l'avertissement qui lui avait été notifié le 20 mars 2009 pour sanctionner son refus de respecter ses horaires de travail était injustifié, au motif que son chef de service contestait la possibilité pour la direction de lui imposer de respecter ses horaires de travail compte tenu d'une prétendue surcharge de travail au sein du service anesthésie réanimation, lorsqu'il appartenait à l'employeur seul d'organiser le fonctionnement de son service et de déterminer les heures de travail de chacun de ces salariés, la Cour d'appel a violé l'article L1233-1 du Code du travail.
Le greffier de chambre
Sur le principe selon lequel la règle de l'unicité de l'instance doit s'appliquer à toutes les prétentions connues des parties jusqu'à la clôture des débats, à rapprocher :Soc.,16 avril 2008, pourvoi n° 06-44.356, Bull. 2008, V, n° 90 (rejet), et l'arrêt cité