LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
- M. Marc W...,
contre l'arrêt de la cour d'appel de MONTPELLIER, chambre correctionnelle, en date du 9 juin 2011, qui, pour escroqueries, abus de biens sociaux, banqueroute et majoration frauduleuse d'un apport en nature, l'a condamné à quatre ans d'emprisonnement dont trente mois avec sursis et mise à l'épreuve, à une interdiction professionnelle définitive, a ordonné une mesure de confiscation et a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 24 octobre 2012 où étaient présents : M. Louvel président, M. Bloch conseiller rapporteur, M. Dulin, Mme Desgrange, M. Rognon, Mme Ract-Madoux, MM. Bayet, Soulard conseillers de la chambre, Mmes Labrousse, Moreau conseillers référendaires ;
Avocat général : Mme Valdès Boulouque ;
Greffier de chambre : M. Bétron ;
Sur le rapport de M. le conseiller BLOCH, les observations de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIÉ, avocat en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général VALDÈS BOULOUQUE ;
Vu le mémoire produit ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 175, 385, 388, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale, excès de pouvoir, ensemble violation des droits de la défense ;
" en ce que, pour justifier la peine d'emprisonnement ferme qu'elle avait prononcée à l'encontre de M. W..., la cour d'appel s'est partiellement fondée, sur de prétendus abus de biens sociaux commis par lui au sein de la société MNC consistant en un train de vie important aux frais de ladite société et en des rémunérations jugées excessives ;
" alors que, si ces faits d'abus de biens sociaux étaient visés par l'ordonnance de renvoi, M. W... avait, in limine litis, sollicité de ce chef, l'annulation de ladite ordonnance, n'ayant pas été mis en examen pour ces faits et que la cour d'appel ne pouvait, sans se contredire et méconnaître ce faisant les droits de la défense, faire droit à l'exception de nullité qui lui était soumise et consacrer cependant, de longs développements dans sa décision par lesquels elle détaillait les abus de biens sociaux dont elle constatait ne pas être régulièrement saisie " ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 313-1 du code pénal, préliminaire, 388, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale, excès de pouvoir, ensemble violation des droits de la défense ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. W... coupable d'escroquerie et a alloué de ce chef des dommages-intérêts aux parties civiles ;
" aux motifs qu'il est établi, en procédure, que la société Multimedia Network Computer (MNC) créée en janvier 1997, était à cette date, détenue par la famille W... et avait, pour objet, le développement de matériels et logiciels, dans le domaine du multimédia et leur diffusion dans le grand public ; que, fin avril 2000 la société procédait, préalablement, à une introduction en bourse à une augmentation de son capital pour le porter à 2 millions de francs ; qu'à l'issue de cette opération, elle disposait alors d'un capital de 2 341 000 euros divisé en 7 679 000 actions détenues à hauteur de 56 % par la famille W..., le solde des titres étant détenu par une centaine d'autres actionnaires, un grand nombre d'entre eux étant entrés au capital en avril 2000 à un cours de 8, 85 euros ; qu'au cours de l'été 2000, pour préparer l'introduction en bourse, le business plan faisait l'objet d'un examen par Price Waterhouse Coopers ; que le rapport de cet organisme, remis en septembre 2000, qui figure dans les annexes de la COB versées en procédure mentionnait, notamment, que la seule commande ferme que vous ayez enregistrée portant sur la vente de 40 000 mille machines sur Family Net jusqu'au 31 décembre 2000, est celle de Fox Communications et que les ventes auprès de la grande et moyenne distribution (GMD) ou de la distribution spécialisée se basent sur le référencement que vous avez obtenu dans une dizaine d'enseignes nationales, mais pas encore sur des commandes fermes obtenues à ce jour ; que, sur la base de ces constats il était conclu le démarrage des ventes avec la GMD au début de l'automne constituera un point important de validation de vos prévisions de ventes ; que, par un courrier du 5 septembre 2000, le commissaire aux comptes avait également attiré l'attention de M. W..., sur les chiffres d'affaires annuels mentionnés dans votre business plan ; qu'il lui avait rappelé que vous devez rester le plus proche possible de la réalité ; qu'en effet, ces informations vous engagent dans le futur auprès de vos actionnaires et des autorités de tutelle ; qu'afin de financer son développement MNC était inscrite le 5 février 2001 au marché libre de la bourse de Paris ; qu'à cette occasion, le capital et les droits de vote étaient augmentés de 25 % et la société levait 15, 244 millions d'euros ; que, pour cette introduction en bourse, conformément au règlement COB n° 98-08 un prospectus simplifié était établi, sous la responsabilité de M. W..., qui attestait le 16 janvier 2001, à ma connaissance, les données du présent prospectus simplifié sont conformes à la réalité  ; qu'il ne comporte pas d'omission de nature à en altérer la portée ; que, sur les fausses informations, quant aux réelles perspectives de croissance de sa société, le prospectus mentionnait au 31 mars 2000 un chiffre d'affaires de 0, 41 millions d'euros, pour un résultat net de 0, 58 millions d'euros, au 31 mars 2001, soit deux mois après l'introduction en bourse, un chiffre d'affaires prévisionnel de 28 millions d'euros et un bénéfice de 1, 16 millions d'euros, pour l'exercice 2002 un chiffre d'affaires prévisionnel de 132 millions d'euros et un bénéfice de 9 millions d'euros, qu'or, au final, le rapport annuel 2000/ 2001 établi en septembre 2001 faisait état d'un chiffre d'affaires de 0, 83 millions d'euros et d'une perte de 5, 43 millions d'euros ; que le chiffre d'affaires au 31 mars 2002 s'élevait à 4, 13 millions d'euros pour une perte de 9, 1 millions d'euros ; qu'après déclenchement par le commissaire aux comptes de la procédure d'alerte, la liquidation judiciaire était prononcée, par jugement du 12 septembre 2003 ; qu'au 14 mai 2007, le passif prévisionnel était fixé à la somme de 1 883 157, 13 euros dont 1 310 034, 91 euros de créances chirographaires ; que les actifs réalisés ne s'élevaient qu'à 77 468, 74 euros ; que, devant les inspecteurs de la COB, M. W... reconnaissait qu'il était impossible que la société MNC réalise le chiffre d'affaires de 28 millions d'euros au 31 mars 2001 mentionné dans le prospectus visé par la COB, car, en tout état de cause, si PC Chips avait livré dans les délais les machines commandées, le chiffre d'affaires maximal réalisable sur l'exercice aurait peut-être correspondu à la vente de dix mille machines, ce, alors que le prospectus prévoyait la vente de cinquante mille machines ; qu'il admettait ne pas avoir jugé nécessaire d'actualiser le prospectus car le prospectus ayant été préparé longtemps à l'avance, il fallait bien arrêter les éléments chiffrés à un moment donné, et par ailleurs, à l'époque, personne ne m'a indiqué qu'il fallait que je communique autrement ; que, néanmoins, toujours devant les inspecteurs de la COB, M. W... faisait valoir que des données actualisées ont été communiquées aux investisseurs oralement lors des réunions de présentation de janvier 2001 ; que, toutefois devant le juge d'instruction, il reconnaissait qu'aucune réunion d'information n'avait été tenue pour les investisseurs, avant l'introduction en bourse, des réunions ayant toutefois été organisées à partir de février 2001 ; qu'enfin, le chiffre prévisionnel de 28, 34 millions d'euros qui devait être réalisé le 31 mars 2001 correspondait à la vente de cinquante mille machines, or, au 31 décembre 2000, soit trois mois auparavant, le chiffre d'affaires de la société était de 0, 9 millions d'euros et elle ne disposait d'aucune machine en stock ; qu'il est donc établi que les perspectives de croissance de la société figurant au prospectus étaient irréalisables ; que sur les fausses informations quant à la réalité des contrats fermes conclus avec divers acquéreurs ; que les ventes de Family Net représentaient l'essentiel du chiffre d'affaires attendu puisque leur part contributive était de 97 % en 2001 (soit cinquante milles deux cent machines vendues), 88 % en 2002 (deux cent quarante machines) et 85 % en 2003 (trois cent soixante milles machines) ; que la société MNC mentionnait de façon récurrente dans le prospectus qu'elle s'appuie sur les contrats réalisés à ce jour avec Fox Communication et Infonie mais également avec les grandes et moyennes surfaces et les sociétés de vente par correspondance ; qu'elle précisait que, dernièrement, deux contrats viennent d'être signés, dont l'un avec Infonie filiale de T-Online, et le deuxième avec Fox Communication pour la livraison minimum de cent trente deux milles machines Family Net par an ; qu'elle ajoutait que les produits MNC ne sont soumis à aucune saisonnalité, le carnet de commande et de livraison aux vues des contrats signés est constant sur l'année mais également dans la rubrique risques liés aux partenariats une rupture ou une perte de contrat ne remet pas en cause la réalisation du business plan car celle-ci (la société MNC) pourra transférer le courant d'affaires perdu vers d'autres partenaires qui la sollicite d'ores et déjà ; que, devant le juge d'instruction, M. W... expliquait que les commandes passées par Fox Communication et Infonie pour la livraison de cent trente deux milles machines par an étaient des commandes fermes et que les référencements des grandes surfaces constituaient des commandes tout en précisant ne pas faire la différence entre commandes fermes et référencement ; que ces déclarations contredisent celles qu'il avait tenues devant les inspecteurs de la COB à qui il avait expliqué que les référencements donnent lieu à des commandes ponctuelles et à des estimations globales de vente mais sans engagement de la part des enseignes concernées ; que M. X..., responsable des ventes de MNC entre 1999 et 2001, entendu en procédure, a clairement indiqué que les contrats Fox Communication et Infonie n'étaient nullement des commandes fermes, les seules commandes fermes étant celles de la grande distribution pour lesquelles la société avait connu des problèmes techniques et de livraison ; que, de plus, des vérifications opérées par la COB et le juge d'instruction, il ressort que seuls deux contrats portaient sur des engagements en volume, le contrat Fox Communication pour dix mille machines et le contrat Web Telecom pour mille machines ; qu'or, ce second contrat signé avec Web Telecom et non Infonie comme le mentionnait le prospectus, Web Telecom étant une société partenaire Infonie, portait sur mille machines pour la période du 1er décembre 2000 au 1er juin 2001 et comportait une clause aux termes de laquelle Web Telecom se donne le droit de modifier la cadence et la quantité des produits commandés à tout moment du calendrier, et ce, sans aucune pénalité ; que le contrat Fox Communication prévoyait dans un article 11, étant donné le réseau de distribution de Fox Communications de 1 500 points de vente, la société MNC considère que 2/ 3 de ces points de vente doivent pouvoir absorber dix produits par mois ; que, ceci nous donne un volume en perspective dix mille produits par mois et donc cent vingt mille produits par an, cette disposition, qui devait faire l'objet d'une validation spécifique, n'a pas été valablement ratifiée (simple fax confirmatif du 27 juillet 2000) ; que, de plus le contrat prévoyait que les deux sociétés peuvent mettre un terme à ce contrat à tout moment sans pénalités et précisait que son exclusivité est limitée, à date du 31 décembre 2000, au-delà de cette date un nouveau contrat de partenariat commercial sera établi ; qu'or, aucun nouveau contrat n'était signé après la date fixée, ce que M. W... reconnaissait devant les inspecteurs de la COB, alors qu'il affirmait au juge d'instruction qu'il s'agissait de commandes fermes ; qu'ainsi, avec ce partenaire le seul engagement en volume portait sur mille machines pour une période de six mois s'achevant juin 2001 et était à tout moment révisable sans pénalité ; qu'en dépit de ces éléments et pour répondre à la mise en garde du commissaire aux comptes figurant dans le préambule du prospectus, la société a indiqué ce risque est minoré dans le cas de la société Multimédia Network Computer car celle-ci soustraite sa fabrication et son prévisionnel s'appuie sur plusieurs types de clients, CMS, partenariats sous forme de contrats, et sociétés de ventes par correspondance ; qu'il est donc patent que le prospectus comportait quant au business plan des informations erronées sur les fausses informations relatives à la fiabilité du procédé que M. Y..., directeur technique de MNC, à compter du 16 août 1999, précisait qu'à son arrivée dans l'entreprise le produit ne fonctionnait pas, la société connaissait des difficultés financières et n'était plus livrée par ses fournisseurs ; que la distribution des premiers appareils produits, déposés chez Auchan, s'était soldée par un échec complet, car ils ne fonctionnaient pas ; que, de même M. Z...(frère de Mme W...) responsable des achats, Mme A..., attachée de presse, M. B..., ingénieur, déclaraient que le produit avait toujours connu des difficultés techniques et de commercialisation ; que les incertitudes quant à la fiabilité de Family Net au jour du prospectus étaient donc réelles et connues ; que, sur les compétences de M. W..., la rubrique 4. 9 du prospectus attribue à M. W..., le titre d'ingénieur de formation, qualité dont il n'a jamais justifié ; qu'il a indiqué au juge d'instruction être ingénieur en béton armé et avoir obtenu un diplôme d'urbanisme, mais lors de son audition par les inspecteurs de la COB le 28 janvier 2003, il a déclaré avoir le niveau d'ingénieur urbaniste en bâtiment et devant le tribunal correctionnel et la cour il a revendiqué la qualité de technico-commercial ; que, de plus, les témoins entendus en procédure ont souligné les piètres qualités de gestionnaire de M. W..., ainsi MM. Y..., C...et M. X...; que, même M. D...administrateur de MNC a reconnu devant les enquêteurs de la COB que les prévisions étaient établies à partir de la valorisation attendue de société ; qu'elles auraient été réalistes si l'organisation et la gestion de la société avaient été efficiente ; que l'AMF par une décision, en date du 8 juillet 2004 puis de la cour d'appel de Paris par un arrêt du 25 janvier 2005 aujourd'hui définitifs ont reconnu M. W... coupable, d'avoir délivré au public une information inexacte et trompeuse ; que, si le défaut de sérieux et l'absence de vérifications des sociétés EFI et KBL, qui ont perçu chacune six cent dix millions d'euros, soit 8 % des fonds levés en rémunération d'un contrat de placement et de garantie de succès d'une augmentation de capital ont été stigmatisés dans le rapport de la COB, le juge d'instruction en l'absence d'élément démontrant qu'elles aient sciemment prêté la main aux manoeuvres frauduleuses organisées par le prévenu pour obtenir la souscription des fonds, a prononcé un non-lieu à leur bénéfice ; que M. W... ne peut se prévaloir de leurs carences pour s'exonérer de sa responsabilité puisqu'en sa qualité de dirigeant et responsable des informations figurant au prospectus simplifié il lui appartenait de s'assurer de la véracité et de la fiabilité des informations portées à la connaissance du public ; que de même les avertissements du commissaire aux comptes figurant en préambule du prospectus, ne constituent ni une cause exonératoire ni un fait justificatif, d'autant qu'il doit être relevé que M. W... a précisé au juge d'instruction qu'il avait lui-même fait insérer la rubrique 4-15-4 intitulé " risque lié a la non-réalisation du business plan " ainsi libellée ; la société prévoit une augmentation très importante de son chiffre d'affaires et de ses résultats dans les années à venir ; bien que le business plan de la société soit fondé sur une analyse approfondie du marché, rien ne permet d'assurer que ces prévisions pourront être réalisées ; que, de plus, des retards dans la réalisation de certains contrats pourront entraîner un décalage dans la réalisation du business plan ; que le contenu même de cette rubrique suffit à établir que M. W... avait totalement conscience des risques importants de non réalisation du business plan, liés au marché et à la réalisation de contrats ; que l'élément intentionnel de l'infraction à savoir la délivrance en connaissance de cause de fausses informations est donc établi ; qu'en ce qui concerne l'élément matériel à savoir la remise de la chose provoquée par l'emploi de manoeuvres frauduleuses, s'agissant d'une introduction en bourse, les fausses informations figurant au prospectus avaient pour but d'inciter à l'achat de titres ; qu'il est de jurisprudence constante que le simple mensonge n'est pas suffisant à caractériser l'escroquerie, il ne devient manoeuvres que s'il est étayé et conforté par des actes extérieurs, comme la production de pièces ou d'écrits, l'intervention d'un tiers ou par son insertion dans une véritable mise en scène ayant pour but de lui donner force et crédit ; que, tel est le cas en l'espèce, les fausses informations écrites figurant au prospectus visé par la COB ; qu'en effet, le prospectus simplifié, défini par l'article 3 du règlement n° COG 98-08 était soumis au visa de la COB, il devait comporter, par application de l'article 6 du même règlement une attestation du ou des rédacteurs quant à la réalité des informations y figurant et l'absence d'omission de nature à altérer la portée outre, en cas d'intervention d'un intermédiaire, une attestation de sa part de ce qu'il a accompli les diligences d'usage pour s'assurer de la sincérité du prospectus ; qu'en l'espèce ladite attestation a été signée sans réserve par M. W..., alors que les autres intervenants signataires du prospectus ont mis les investisseurs en garde ; qu'en premier lieu, en préambule du prospectus la COB, dans son visa attirait l'attention des investisseurs sur l'absence de sa part, d'authentification des éléments comptables et financiers proposés et les avertissait de l'absence de garantie des établissements introducteurs conformément, à l'article L. 225-145 du code de commerce ; qu'en second lieu, le commissaire à la fusion Mirus/ MCN avait émis des réserves et le commissaire aux comptes avait clairement précisé ne pouvoir garantir que les valeurs relatives étaient pertinentes et le rapport d'échange équitable ; qu'il est donc établi que M. W... a attesté de la réalité des informations figurant audit prospectus et de l'absence d'omission de nature à en altérer la portée, alors qu'il les savait alors non pertinentes ; que la divulgation de fausses informations, sur la qualité de M. W..., l'efficience du produit Family Net, la réalité des contrats et les prospectives de croissance de MNC était de nature à tromper les actionnaires et les éventuels souscripteurs sur la situation réelle de l'entreprise ; que le prospectus simplifié, par sa nature (document répondant à des prescriptions réglementaires) soumis à l'intervention de tiers institutionnel (COB) ou accrédités (commissaire aux comptes, établissements financiers) a contribué à authentifier les informations qui y figuraient sous la garantie du prévenu et à accroître la confiance tiers, ce qui dépasse le simple mensonge et constitue des manoeuvres frauduleuses au sens de l'article 313-1 du code pénal ; qu'en conséquence, de quoi, il est établi que M. W... par des manoeuvres frauduleuses a introduit, sciemment, la société MNC en bourse sur la base de fausses informations, lesquelles ont été déterminantes pour lever par l'achat d'actions des fonds à hauteur de 15, 244 millions d'euros, le jugement déféré sera donc confirmé et il sera déclaré coupable du délit d'escroquerie ;
1°) " alors que les tribunaux correctionnels ne peuvent légalement statuer que sur les faits visés dans l'ordonnance de renvoi ou la citation qui les a saisis ; que M. W... était poursuivi du chef d'escroquerie pour avoir en janvier 2001, en employant des manoeuvres frauduleuses, à l'occasion de l'introduction en bourse de la société MNC, dont il était le président directeur général, en ayant fourni en parfaite connaissance de cause, au moyen du prospectus n° 01 020, des informations fausses sur sa société et ses perspectives de croissance, sciemment, trompé les parties civiles, pour les déterminer à souscrire à l'augmentation du capital de sa société en remettant des fonds ; qu'ainsi, n'étaient visés par la prévention, que des faits d'escroquerie par simple mensonge, faits en tant que tels non punissables et qu'en relevant d'office dans sa décision, au titre des manoeuvres frauduleuses, en-dehors de toute comparution volontaire du prévenu sur cet élément modificatif de la prévention, l'intervention de tiers institutionnels (COB) ou accrédités (commissaire au compte ou établissements financiers ayant contribué à authentifier les informations figurant dans le prospectus), la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et méconnu, ce faisant, les droits de la défense ;
2°) " alors que l'arrêt attaqué a, à nouveau, relevé d'office en méconnaissance des droits de la défense un second élément non visé par la prévention, sur lequel M. W... n'a jamais été mis en mesure de se défendre et sur lequel la cour d'appel a principalement fondé sa décision de condamnation à son encontre, à savoir l'abus de qualité vraie de signataire d'une attestation incluse dans le prospectus par laquelle M. W... certifiait sans réserve la réalité des informations figurant au prospectus et l'absence d'omission de nature à en altérer la portée, attestation jouant le rôle, selon la cour d'appel, de garantie des informations figurant dans le prospectus ;
3°) " alors que l'attestation par M. W... de la réalité de la sincérité des informations figurant dans le prospectus se rapporte nécessairement à l'intégralité des rubriques de ce prospectus et que la cour d'appel, qui constatait expressément que M. W... avait lui-même fait insérer dans le prospectus la rubrique 4-15-4 intitulée : risque lié à la non-réalisation du Business plan, ainsi libellée ; La société prévoit une augmentation très importante de son chiffre d'affaires et de ses résultats dans les années à venir. Bien que le business de la société soit fondé sur une analyse approfondie du marché, rien ne permet d'assurer que ces prévisions pourront être réalisées ; que, de plus, des retards dans la réalisation de certains contrats pourront entraîner un décalage dans la réalisation du business plan, ne pouvait, sans se contredire, déduire de la signature sans réserve par le prévenu de cette attestation qu'il avait diffusé de fausses informations sur la réalité des contrats et les perspectives de croissance de MNC de nature à tromper les actionnaires et les éventuels souscripteurs de la situation réelle de l'entreprise ;
4°) " alors qu'il résulte, en outre, des constatations de l'arrêt que l'intervention de tiers institutionnels (COB) ou accrédités (commissaire aux comptes et établissements financiers) dont les observations figuraient dans le préambule même du prospectus n'ont pu qu'avoir eu pour objet de mettre en garde les investisseurs et n'ont pu dès lors avoir pour effet de conforter d'éventuelles informations fausses figurant dans le prospectus ;
5°) " alors qu'en matière d'escroquerie, le caractère volontaire de la remise exclut l'infraction ; que le prospectus diffusé lors de l'introduction en bourse de la société MNC étant destiné à être lu dans son ensemble, les investisseurs étaient dûment avertis, d'une part, par M. W... et, d'autre part, par les tiers institutionnels ou accrédités, selon les constatations de l'arrêt, des risques que comportait l'opération d'augmentation de capital qui leur était proposée en sorte qu'ils ne pouvaient que les avoir acceptés en connaissance de cause et que dès lors la cour d'appel ne pouvait, sans se contredire, affirmer que les prétendues fausses informations garanties par l'attestation signée par M. W... et authentifiée par l'intervention de tiers figurant dans le prospectus avaient été déterminantes de la remise " ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 113-9 du code de la propriété intellectuelle, L. 242-6 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. W... coupable d'abus de biens sociaux pour avoir déposé en son nom le logiciel Family Net et l'avoir ultérieurement cédé à la société MNC ;
" aux motifs qu'en l'espèce où il est constant qu'au jour de la prévention (2000/ 2001) M. W... était président directeur-général de la société MNC ; qu'il est établi, en procédure, et non contesté que, préalablement, à l'introduction en bourse et par décision du conseil d'administration, en date du 22 décembre 2000, auquel participait M. W..., MNC a acquis le 2 janvier 2001, pour un montant de sept millions de francs, un logiciel déposé à l'agence de protection des programmes (APP) au nom de M. W... ; que le contrat de cession versé en procédure, daté du 21 mai 2001, vise un logiciel créé personnellement par M. W... déposé à l'APP (agence de protection des programmes) le 9 décembre 1999, sous le n° IDDN FR 500022 00. RP. 1999. 10 000 ; qu'il est stipulé à l'article 3 dudit contrat de cession que le logiciel a été livré par le cédant sur CD Rom déposé à l'institut national de la propriété industrielle et dans un coffre de la Société générale de Montpellier ; qu'or, suite aux investigations diligentées par le juge d'instruction, il ressort qu'aucun CD Rom contenant le logiciel n'a été retrouvé par l'institut national de la propriété industrielle dans les dépôts tant au nom de NC que de M. W... ; que la cession a été portée au bilan comptable de 2001 dans les actifs immobilisés (poste 20050000 concession, brevet licence) et M. W... ne conteste pas avoir été payé ; que la demande de référencement annexée au certificat délivré par l'APP mentionne seulement un dépôt de marque à l'institut national de la propriété industrielle sous le n° 9708822 et, en aucun cas un dépôt de brevet ou de logiciel ; qu'il s'en déduit que seule la marque Family Net avait été déposée à l'institut national de la propriété industrielle et non pas le logiciel ; qu'en effet, si des démarches avaient bien été effectuées en 1998 par M. E..., auprès de l'institut national de la propriété industrielle, en vue de l'obtention d'un brevet, portant à la fois sur la console de jeu et les logiciels sous le n° 9716445, la demande avait été rejetée, l'institut national de la propriété industrielle ayant relevé des antériorités (courrier du directeur de l'institut national de la propriété industrielle, en date du 14 septembre 2004) ; que, de même, l'enveloppe Soleau déposée chez Me F...le 1er octobre 1996 versée en procédure, contient un dossier descriptif du projet Surfnet comportant treize pages, aucun logiciel n'y figure ni en III intitulé Description & Variantes qui n'est relatif qu'au hardware ni en IV intitulé technique ni en V intitulé synopsis qui renvoie à un schéma d'assemblage ; que la rubrique Objectifs est ainsi libellée : il s'agit de créer une boîte noire avec un prix de revient minimum mais avec des possibilités d'évolution pour accéder à des fonctions de console de jeux, traitement bureautique  ; que cette enveloppe Soleau ne peut donc, comme le soutient M. W..., justifier de l'antériorité d'un logiciel créé par lui mais seulement de l'idée alors partagée par d'autres, de créer un interface entre téléviseur et ordinateur ; qu'au contraire il résulte des témoignages des différents salariés que le logiciel a bien été créé par eux ; que M. C...entendu explique : fin 1996, des réflexions entre M. W... et moi nous poussent à envisager la création d'une société pour concevoir un système d'accès à internet pour grand public simple d'emploi. Je pense que c'est M. W... qui a eu cette idée. Il m'a d'ailleurs demandé de réaliser des prototypes. C'est comme cela que MNC a commencé  Fin 1997, nous avons démarré avec une idée qui ressemblait à celle de Netgem et nous n'avions rien tant au niveau logiciel que matériel. Nous avons créé un produit composé de deux éléments, une carte électronique fabriquée par Daewoo et un logiciel qui utilisait windows. Cette application proposait des menus simplifiés qui masquait windows. Objectivement, à ce stade, il n'y avait aucune invention, il s'agit d'une intégration technique intelligente  Ce logiciel, déposé à APP, a été conçu par les différents employés successifs de la société MNC à commencer par M. G...jusqu'à M. Y...; que M. Y..., ingénieur électronique, recruté le 16 août 1999 précise : au bout de quinze jours de présence dans l'entreprise, j'ai constaté que le produit ne fonctionnait pas et mon idée à l'époque était qu'il fallait repartir à zéro  Quand je suis arrivé à la société, il y avait deux développeurs, je me souviens de M. H...mais pas du deuxième. Ensuite est arrivé un chef de projet M. I..., M. W... est incapable d'écrire une ligne de code informatique ; que M. G..., recruté du 1er novembre 1997 au 30 avril 1998 indique : je suis arrivé alors que la société possédait le prototype du matériel du premier produit mais aucun logiciel, sous aucune forme, c'est d'ailleurs la raison de mon embauche ; que M. H..., recruté du 11 mai 1998 au 22 mai 2000 déclare : il (M. W...) m'a présenté une machine qui existait à l'époque, développée par M. C...pour la partie électronique et par M. G...pour la partie logiciel  J'ai commencé à travailler en utilisant le logiciel Visual Studio que j'avais fait acheter par MNC et j'ai commencé la création de la première version du logiciel de la Family Net. En 1999 M. W... m'a demandé d'enregistrer les sources sur CD Rom pour pouvoir les déposer ; que M. I..., recruté le 9 septembre 1999 comme directeur-général de MNC indique : en contrepartie (de mon embauche) je m'engageais à lui fournir les sources du système IPS 2000 et de les adapter à l'interface graphique de la Family Net  Début 1999, j'ai mis au point un système qui permettait à la Family Net de fonctionner correctement et d'être commercialisé  Je ne revendique en aucun cas la propriété totale du logiciel animant la Family Net puisque certaines des parties développées par M. H...ont été récupérées pour les améliorer. L'interface graphique, quant à elle est l'oeuvre intégrale de M. J...; que, de même, dans les pièces remises par le mandataire judiciaire aux enquêteurs figure un document intitulé sources du logiciel sur lequel apparaît des lignes d'écriture informatique avec pour auteur M. H...; qu'en conséquence, de quoi, il est établi que le logiciel déposé par M. W..., à l'APP, a été développé par les employés de la société MNC, laquelle a supporté les dépenses de recherche et de mise au point ; qu'or, qu'aux termes de l'article L. 113-9 du code de la propriété intellectuelle, les droits patrimoniaux sur les logiciels créés par les salariés dans l'exercice de leurs fonctions ou d'après les instructions de leurs employeurs, sont dévolus à leur employeur, lequel en l'espèce était MNC ; que, de jurisprudence constante (Cass. Crim., 14 nov. 1973), le détournement d'actif est constitué en cas de dissimulation aux créanciers de biens incorporels même si l'invention est le fait du dirigeant social, dès lors que les dépenses de recherche et la mise au point des prototypes ont été supportées par la société, tel est encore le cas en l'espèce ; qu'il est donc établi que le logiciel déposé par M. W..., à son nom, à l'APP sous le n° IDDN FR. 500022 00 RP. 1999. 10000 et qu'il a cédé à MNC par contrat du 21 mai 2001, a été développé par les employés de la société MNC, laquelle a supporté les dépenses de recherche et de mise au point ; que M. W..., en sa qualité de président directeur général, ne pouvait ignorer que la société MNC, justement créée pour développer Family Net, avait supporté les dépenses liées au développement du logiciel indûment déposé à son nom ; il s'en déduit qu'il a donc vendu, en connaissance de cause à MNC, le logiciel développé par ladite société, vente dont il a tiré personnellement un bénéfice pécuniaire (sept millions de francs) en conséquence, de quoi, l'abus de biens sociaux est caractérisé ;
" alors qu'il résulte des dispositions de l'article L. 113-9 du code de la propriété intellectuelle que seuls les droits patrimoniaux sur les logiciels créés par les salariés dans l'exercice de leurs fonctions sont dévolus à leur employeur à l'exclusion des droits patrimoniaux sur les logiciels créés par le dirigeant social et qui n'ont été que développés par eux ; que, dans ses conclusions régulièrement déposées, M. W... faisait valoir qu'il avait créé la première version du logiciel Family Net antérieurement au recrutement des salariés ; que cette première version concentrait l'originalité de la console ; que les deuxième et troisième versions se caractérisaient par l'ajout de périphériques et l'utilisation d'une carte électronique plus puissante mais sans originalité propre ; que dans la mesure où les salariés de la société MNC n'avaient fait que développer un logiciel existant, il avait, en ce qui le concernait, agi avec la légitime conviction d'être propriétaire d'un ensemble incluant la console dans son intégralité, c'est-à-dire à la fois le concept et le logiciel d'exploitation, excluant sa mauvaise foi, élément constitutif du délit d'abus de biens sociaux et qu'en ne s'expliquant pas sur ce chef péremptoire de conclusions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale " ;
Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6-1, 6-3 a de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 654-2-2° du code de commerce, préliminaire, 388, 591, 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale, excès de pouvoir, ensemble violation des droits de la défense ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. W... coupable de banqueroute par détournement ou dissimulation d'actif ;
" au motif que si la prévention vise par erreur un brevet, elle précise du logiciel déposé à l'agence pour la protection des programmes (Family Net) et qui, ayant été cédé à la société MNC pour le prix de 1 067 143, 12 euros (7 000 000 francs), faisait partie de son actif, en conséquence de quoi, la cour est bien saisie de banqueroute par dissimulation d'actif en l'espèce du logiciel visé sans ambiguïté à la prévention. M. W... ne peut donc se prévaloir de l'absence de brevet pour échapper à sa responsabilité ;
" alors qu'il se déduit des dispositions de l'article 6-3 a) de la Convention européenne des droits de l'homme et des principes généraux de la procédure pénale que tout accusé d'une infraction pénale doit être informé exactement par la prévention des faits qui lui sont reprochés ; que la notion de brevet et la notion de logiciel visent deux réalités distinctes ; qu'un brevet d'invention est un titre par lequel le gouvernement confère à toute personne qui prétend être l'auteur d'une découverte ou d'une invention industrielle et en fait le dépôt dans les formes, un droit exclusif d'exploitation pour un temps déterminé ; qu'un logiciel est un ensemble de programmes et de procédures nécessaires au fonctionnement informatique et que dès lors, la cour d'appel qui était saisie par la prévention de faits de banqueroute par détournement d'un brevet de logiciel ne pouvait, sans excéder ses pouvoirs, sous le prétexte inadmissible que la prévention comportait une erreur, contraindre M. W... à comparaître devant elle pour des faits de banqueroute par détournement d'un logiciel, fait qui n'était pas compris dans sa saisine " ;
Sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 654-2-2° du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. W... coupable de banqueroute par détournement ou dissimulation d'actif ;
" aux motifs que la banqueroute par dissimulation ou détournement d'actif sanctionne le débiteur en procédure collective (redressement ou de liquidation judiciaire) qui prive de manière intentionnelle, par tous moyens, les créanciers d'une partie de leur gage sur le patrimoine de l'entreprise en difficulté ; que le juge pénal étant saisi in rem, il ne connaît que de faits matériels, il n'est pas saisi des qualifications mentionnées par les parties et ne peut connaître que des faits mentionnés dans l'acte de saisine, ou dans les pièces jointes auxquelles ce dernier renvoie ; qu'en l'espèce si la prévention vise par erreur un brevet, elle précise du logiciel déposé à l'agence pour la protection des programmes (Family Net) et qui, ayant été cédé à la société MNC pour le prix de 1 067 143, 12 euros (sept millions de francs), faisait partie de son actif, en conséquence, de quoi, la cour est bien saisie de banqueroute, par dissimulation d'actif en l'espèce du logiciel visé sans ambiguïté à la prévention, M. W... ne peut donc se prévaloir de l'absence de brevet pour échapper à sa responsabilité ; qu'il est établi, en procédure, que la société MNC a été placée en liquidation judiciaire, par jugement du tribunal de commerce, en date du 12 septembre 2003, Me K...étant confirmé dans ses fonctions de représentant des créanciers ; que, par un premier jugement du 15 janvier 2003, le tribunal de commerce de Montpellier avait prononcé la liquidation judiciaire de la société MNC, fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 31 décembre 2002 et désigné Me K...à titre de liquidateur ; que, suite à la tierce opposition formée par M. L..., ce jugement était rétracté par un nouveau jugement du 21 mars 2003 par lequel a été ouverte une procédure de redressement judiciaire qui a désigné Me K..., en qualité de représentant des créanciers ; qu'avant l'inscription en bourse, par décision du conseil d'administration, en date du 22 décembre 2000, la société avait acquis un logiciel déposé au nom de M. W... pour un montant de 7 millions de francs, opération portée au bilan 2001, cote D. 103 bilan 2001 P. 25 poste 2050000 de l'actif concessions brevets licence ; que le logiciel acquis par MNC constituait donc un de ses actifs incorporels ; que, par courrier du 4 juillet 2001, figurant en cote D. 64, il est établi que l'APP avait avisé la société MNC et M. D...administrateur qu'il convenait, pour matérialiser la cession, que M. W... remette la logibox scellée en sa possession au cessionnaire ; que le 22 janvier 2003, en présence de M. W..., Me M...huissier a procédé, au siège de MMC, par pointage, à l'inventaire de l'actif à partir d'un document, remis par M. W... lui-même et arrêté, à la date du 20 janvier 2003 ; que le point 4 de ce constat intitulé materiel incorporel mentionne, notamment, le certificat délivré par l'APP, à l'exclusion de la logibox (enveloppe scellée contenant les sources du logiciel) ; qu'il est constant que la logibox a été remise par M. W... lui-même au juge d'instruction et placée sous scellé judiciaire le 23 novembre 2004, cote D. 92, preuve qu'elle était toujours, à cette date, détenue par le prévenu n'ayant été mentionnée ni à l'huissier ni au mandataire liquidateur et qu'elle n'avait pas été déposée à l'institut national de la propriété industrielle comme le stipulait l'article 3 du contrat de cession ; qu'enfin la preuve de l'existence d'une copie dans les coffres de la Société générale n'est pas démontrée et en tout état de cause, n'avait pas davantage été signalé par M. W... à l'huissier ou à l'administrateur judiciaire ; que M. W... se prévaut de sa bonne foi, au motif que la logibox ne lui aurait jamais été réclamée par l'administrateur judiciaire ; or, qu'en l'espèce, M. W... en sa qualité de président du conseil d'administration ne pouvait ignorer la situation financière de l'entreprise, la procédure collective, la valeur du logiciel, ni sa cession à la société ; que sa mauvaise foi résulte nécessairement des conditions mêmes de la dissimulation ; que le seul fait de ne pas remettre la logibox au mandataire liquidateur et à l'huissier mandaté par lui, suffit à caractériser sa mauvaise foi et sa volonté de porter atteinte aux droits des créanciers, qui si le logiciel avait été cédé, auraient vu l'actif de la société augmenter ; qu'en conséquence, de quoi le délit de banqueroute par dissimulation de l'actif est constitué et il en sera déclaré coupable comme décidé par les premiers juges ;
" 1°) alors que la cour d'appel, qui constatait expressément dans sa décision que le constat établi le 22 janvier 2003 ayant pour objet l'inventaire de l'actif de la société MNC à partir d'un document remis par M. W... mentionnait expressément en point 4 intitulé " materiel incorporel ", " le certificat délivré par l'APP " c'est-à-dire par l'agence de protection des programmes auprès de laquelle était déposé le logiciel (arrêt, p 45), ne pouvait, sans se contredire, entrer en voie de condamnation à l'encontre de M. W... du chef de banqueroute par dissimulation du logiciel déposé auprès de cet organisme ;
" 2°) alors que l'administrateur judiciaire étant en possession, grâce à M. W... en présence de qui avait été établi le constat susvisé du certificat délivré par l'agence de protection des programmes mentionné à la rubrique " materiel incorporel ", il était en mesure, la mention de ce certificat excluant toute dissimulation, de réclamer à M. W... la logibox afin d'exercer les droits des créanciers, ce qu'il a omis de faire ainsi que cela ressort implicitement de la décision attaquée ;
Sur le sixième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 121-1 du code pénal, L. 225-8, L. 225-10, L. 242-2-4° du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. W... coupable de majoration frauduleuse d'un apport en nature ;
" aux motifs que la société Mirus, dont le gérant était M. W..., créée le 24 mai 1993 sous forme de Sarl au capital de 7 774 euros (51 000 francs) était détenue à 70 % par la famille W..., M. W... en détenait 32, 72 % et Mle Alison W..., sa fille 38, 24 % des parts ; que, par décision de l'assemblée générale extraordinaire du MNC, en date du 11 décembre 2000, présidée par M. W..., scrutateur, Mme Christine W..., secrétaire M. Alexandre W..., en présence cinquante-huit actionnaires représentant 138 393 actions sur les 139 600 actions composant le capital social, la fusion absorption de la société Mirus par la Sa MNC était votée (rapport COB p. 119) en ces termes :
- augmentation du capital de MNC de 1 390 900 francs à 15 358 900 francs, avec création de 13 909 actions de 100 francs chacune, entièrement libérées, destinées à être attribuées aux associés de la société absorbée à raison de trois actions nouvelles de la société MNC contre onze parts sociales de la société Mirus, actions nouvelles qui entreront en jouissance au 1er avril 2000 ;
- la différence entre la valeur du patrimoine transmis par la société Mirus (1 590 496 francs) et la valeur nominale des titres créés en rémunération (13 909 x 100 francs = 1 390 900) sera inscrite à un compte " prime de fusion " d'un montant de 199 596 francs sur laquelle porteront les droits des actionnaires anciens et nouveaux ; que le vote de l'opération par 138 135 voix contre 258 voix, intervenait après lecture du rapport du commissaire à la fusion, qui avait clairement précisé " l'essentiel du chiffre d'affaires de la société Mirus au 30 septembre 2000 est constitué d'une prime d'exclusivité de 3 millions de francs, versée par la société MNC, stipulée dans le contrat de régie publicitaire ", il indiquait " ne pouvoir affirmer que les valeurs attribuées aux actions des sociétés participant à la fusion (étaient) pertinentes et que le rapport d'échange (était) équitable " ; qu'aux termes du traité de fusion, daté du 11 décembre 2000, jour de cette assemblée générale extraordinaire, avec effet rétroactif au 1er octobre 2000, la société Mirus faisait apport à la société MNC de l'intégralité de son actif, la société MNC prenant à sa charge en contrepartie le passif de la société Mirus ; or, que dans les comptes annuels de la société Mirus clos :
- au 31 mars 1999, les pertes d'exploitation s'élevaient à 22 961, 41 euros pour un chiffre d'affaires de 14 965, 31 euros ;
- au 31 mars 2000, les pertes d'exploitation étaient de 24 635 euros pour un chiffre d'affaires de 11 586 euros ; qu'ainsi, au jour de la fusion le 11 décembre 2000, Mirus apportait-elle à MNC un actif de 570 683 euros (3 744 617 francs), composé à hauteur de 563 639 euros (3 697 232 francs) par la prime d'exclusivité due, à compter du 31 mars 2001 à Mirus par MNC, qui en contrepartie prenait en charge le passif de Mirus d'un montant de 328 407 euros (2 154 212 francs) ; que postérieurement à cette fusion absorption, M. W... rachetait :
- le 2 février 2001 à M. N...ancien porteur de parts Mirus converties en société MNC, 20 850 actions au cours unitaire de 22, 67 euros, achat qu'il a expliqué par l'agitation dont faisait preuve l'intéressé, le 12 avril 2001 à Mme O..., épouse P...(dont l'époux était l'ancien directeur financier en charge de l'inscription au marché libre), lequel disait-il le faisait chanter, rachats qu'il a reconnus devant les enquêteurs de la COB (rapport p. 2355 et suivantes) après avoir tenté de les dissimuler, alléguant de versements effectués par lui sur le contrat de liquidité géré alors par EFI Sécurité suite à l'introduction en bourse, contrat sur lequel il a en réalité versé lesdites actions rachetées ; que le délit de majoration frauduleuse d'un apport en nature est prévu par l'article 242-2, section première, chapitre II, du code du commerce relatif aux sociétés anonymes et aux infractions relatives à la constitution qui dispose " est puni  le fait pour toute personne de faire attribuer frauduleusement à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle " ; que l'élément matériel du délit consiste de la part des associés ou du commissaire aux apports en un acte positif dans la procédure d'approbation des apports, seule la surévaluation manifestement excessive de l'apport étant sanctionnée, et un élément intentionnel, la mauvaise foi ; qu'en l'espèce l'actif de Mirus était constitué essentiellement de la prime d'exclusivité due par MNC aux termes d'un contrat signé par M. W... représentant les deux sociétés, contrat non daté, avec entrée en vigueur au 1er septembre 2000, payable sur facture au plus tard le 31 mars 2001, et dont il n'est pas établi en procédure qu'elle ait été effectivement payée par MNC ; que, pour être caractérisé le délit reproché suppose que l'actif de la société absorbé constitue un bien incorporel susceptible d'évaluation et d'appréciation (Crim., 4 mai 1999) et qu'il ait été manifestement surévalué par un ou des actionnaires ; or, qu'en l'espèce, il n'a été procédé à aucune évaluation de l'actif de la Sarl Mirus ni par ses associés ni par le commissaire à la fusion, la prime d'exclusivité étant inscrite au bilan de la société telle que résultant du contrat liant MNC à Mirus, toutefois M. W... était en mesure d'apprécier que la prime d'exclusivité rémunérait une prestation fictive, qu'elle constituait la quasi-totalité de l'actif de la société Mirus qu'elle n'était payable qu'en mars 2001 postérieurement à la fusion absorption, étant le signataire pour les deux sociétés du contrat générateur de la prime d'exclusivité ; qu'en conséquence, de quoi, le délit reproché est constitué et comme décidé par les premiers juges M. W... en sera déclaré coupable ;
" 1°) alors que, dans ses conclusions régulièrement déposées, M. W... faisait valoir qu'ainsi que cela est prescrit par l'article L. 225-10 du code de commerce, ni lui, ni sa famille, n'avaient participé au vote lors de l'assemblée générale extraordinaire ayant approuvé la fusion-absorption de la société Mirus par la société MNC au cours de laquelle avaient été évalués les apports en nature constitués par les titres de la Sarl Mirus et que la cour d'appel, qui n'a pas examiné ce chef péremptoire de conclusions, n'a pas légalement justifié sa décision ;
" 2°) alors qu'il ne résulte d'aucune des constatations de l'arrêt que M. W... ait rédigé le traité de fusion ;
" 3°) alors qu'il ne résulte d'aucune des constatations de l'arrêt que l'absence d'évaluation de l'actif de la société Mirus par le commissaire aux comptes ait été due à une quelconque intervention de M. W... ;
" 4°) alors qu'il appert au contraire des constatations de l'arrêt que le commissaire à la fusion avait agi en toute indépendance dès lors que dans son rapport il avait " clairement précisé ", " ne pouvoir affirmer que les valeurs attribuées aux actions des sociétés participant à la fusion étaient pertinentes et que le rapport d'échange était équitable " ;
" 5°) alors que la cour d'appel n'a relevé à l'encontre de M. W... aucun acte positif dans la procédure d'approbation des apports, cependant qu'elle constatait expressément dans sa décision que seul un tel acte positif pouvait caractériser l'élément matériel du délit de majoration frauduleuse d'un apport en nature dont elle était saisie " ;
Sur le septième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 242-6 du code de commerce, 591, 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. W... coupable d'abus de biens sociaux au titre d'une prime consentie par la société MNC à la société Mirus en contrepartie d'un engagement d'exclusivité sans aucune utilité pour elle ;
" aux motifs que, d'une part, la société Mirus, dont le gérant était M. W..., créée le 24 mai 1993 sous forme de Sarl au capital de 7 774 euros (51 1000 francs) était détenue à 70 % par la famille W.... M. W... détenait 32, 72 % et Mle Alison W..., sa fille 38, 23 % des parts. Son objet social consistait en l'achat vente de tous les matériels électroniques, électriques, informatiques et/ ou médicaux, prestations de services, de conseil et d'organisation d'entreprise ; que Mirus et MNC étaient liées par un contrat de régie publicitaire, la première étant chargée de prospecter, de recueillir et de promouvoir par tous les moyens à sa convenance la publicité à insérer sur le bandeau " Family Net ", de la facturer et d'en encaisser le montant auprès des clients et de tout agent intermédiaire ; que ce contrat comportait outre des commissions, (la rémunération de Mirus étant fixée à 50 % du chiffre d'affaires publicitaire hors taxes nette de ristourne et de remises professionnelles), une clause d'exclusivité (art 6-2) aux termes de laquelle Mirus " s'interdit () d'accepter et de réaliser pendant la durée du contrat tout autre prestation de régie publicitaire au profit d'un tiers " ; que, pour cette exclusivité Mirus était indemnisée par une prime de 457 347 05 euros (3 millions de francs) ; que ce contrat de régie publicitaire ne figurait pas dans les archives de MNC remises par M. W... au mandataire liquidateur Me K...; qu'il est annexé au rapport de la COB qui souligne que ce contrat était non daté avec une entrée en vigueur avec effet rétroactif au 1er septembre 2000 ; que la prime était définitivement acquise lors de l'entrée en vigueur du contrat et payable au plus tard le 31 mars 2001 sur présentation de facture ; que le contrat a été signé entre la société MNC représentée par M. W... et la société Mirus représentée par M. W... président directeur-général (rapport COB annexe 2 p. 002317) et non décidé par l'assemblée générale extraordinaire ; que les éléments comptables versés en procédure établissent que la société Mirus ne disposait d'aucun personnel pour exécuter le contrat la liant à MNC, le compte rémunération de personnel pour 1999 et 2000 étant de zéro ; que, devant la cour M. W... a reconnu que l'activité de Mirus était assurée par les salariés de MNC ; qu'elle n'avait aucun local propre puisqu'en 1998 Mirus était hébergée par la Sa Magellan société dirigée par M. W... et en 1999 par la société Help dirigée par Mme Christine W... ; que son activité était réduite, limitée par le contrat d'exclusivité à la recherche de clients pour MNC, ainsi l'actif circulant était en 2000 de 3 735 231 francs dont 3 000 000, au titre de la prime d'exclusivité versée par MNC (cf. rapport du commissaire à la fusion KPMG) ; que, d'autre part, M. W... a lui-même expliqué qu'en 2000, année de la fusion absorption, il avait utilisé l'accès client Internet de cette société pour envoyer la publicité mais sans succès n'ayant pu réaliser aucun contrat ; que M. Y...directeur technique de MNC a déclaré : " pour moi il s'agit d'une nébuleuse qui m'est apparue comme une coquille vide qui avait la même adresse que MNC. Je n'ai jamais vu de contrats publicitaires à mettre en ligne sur le portail web en provenance de celle-ci " (D. 37) ; que M. W... dans le même temps associé-dirigeant de la Sarl Mirus et président directeur-général de MNC ne pouvait ignorer l'activité, les moyens humains et matériel et les résultats de la société Mirus ; qu'il s'en déduit donc qu'il a en connaissance de cause, en qualité de président directeur-général pour une société et gérant associé pour l'autre, signé un contrat prévoyant le versement par MNC d'une prime d'exclusivité de 3 000 000 de francs, sachant que Mirus ne disposait ni du personnel ni du matériel pour remplir ses engagements ; qu'en sa qualité de gérant associé de la Sarl Mirus porteur de 32 % des parts, il tirait nécessairement profit de cette opération ; qu'en conséquence, de quoi, le délit d'abus de biens sociaux est constitué, et il en sera déclaré coupable comme décidé par les premiers juges ;
" aux motifs que, d'autre part, l'actif de Mirus était constitué essentiellement de la prime d'exclusivité due par MNC aux termes d'un contrat signé par M. W... représentant les deux sociétés, contrat non daté, avec entrée en vigueur au 1er septembre 2000, payable sur facture au plus tard le 31 mars 2001, et dont il n'est pas établi en procédure qu'elle ait été effectivement payée par MNC ;
" alors qu'il résulte des dispositions de l'article L. 242-6 du code de commerce que pour entrer en voie de condamnation du chef d'abus de biens sociaux, les juges doivent constater l'existence d'un abus commis au préjudice de la société concernée, c'est-à-dire d'un usage des biens de ladite société contraire à l'intérêt de celle-ci et que dans la mesure où la cour d'appel constatait expressément dans sa décision " qu'il n'est pas établi en procédure que la prime d'exclusivité ait été effectivement payée par MNC ", constatation excluant toute atteinte au patrimoine de la société MNC, ne pouvait sans se contredire et méconnaître ce faisant les dispositions du texte susvisé, entrer en voie de condamnation du chef d'abus de biens sociaux à l'encontre de M. W... " ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel qui n'a pas excédé les limites de sa saisine ni l'étendue de ses pouvoirs a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré le prévenu coupable ;
D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;
Sur le huitième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 132-19 et 132-24 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a condamné M. W... à une peine de quarante-huit mois d'emprisonnement dont trente mois assortis d'un sursis avec mise à l'épreuve durant trois ans, à une peine complémentaire d'interdiction définitive d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, de gérer, d'administrer ou contrôler toute entreprise commerciale, ou industrielle ou une société commerciale ;
" aux motifs que la gravité, le nombre des délits commis sur une courte période de temps, l'importance des préjudices, le prévenu et sa famille ayant largement profité des fonds et avantages de la société, mais aussi la personnalité de M. W... qui n'a jamais à ce jour été condamné, imposent le prononcé d'une peine d'emprisonnement en partie ferme, toute autre sanction étant manifestement inadéquate ;
" alors qu'en matière correctionnelle, en dehors des condamnations en récidive légale prononcées en application de l'article 132-19-1 du code pénal, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; que, dans ce cas, la peine d'emprisonnement doit, si la personnalité et la situation du condamné le permettent, et sauf impossibilité matérielle, faire l'objet d'une des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28 de ce code ; qu'en l'état des énonciations de l'arrêt, qui ne caractérisent ni la nécessité d'une telle peine en dernier recours ni les raisons du caractère manifestement inadéquat de toute autre sanction ni l'impossibilité d'ordonner une mesure d'aménagement, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision " ;
Attendu que, pour prononcer une peine d'emprisonnement sans sursis, notamment pour escroquerie, l'arrêt prononce par les motifs partiellement repris au moyen ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, d'où il résulte que toute autre sanction est manifestement inadéquate et que la possibilité d'aménager la partie de la peine d'emprisonnement prononcée non assortie du sursis ne ressortait ni des pièces du dossier ni des éléments versés aux débats, la cour d'appel a justifié sa décision ;
Que, dès lors, le moyen doit être écarté ;
Sur le neuvième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 2, 3, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a alloué à Me K..., en qualité de liquidateur de la société MNC, à titre de dommages-intérêts au titre du préjudice subi du fait de la cession, prétendument constitutive d'un abus de bien social, du logiciel " Family Net ", par M. W... à la société MNC, la somme de 1 067 143, 12 euros ;
" aux motifs que M. W... sera condamné à rembourser à la Sa MNC représentée par son mandataire liquidateur le montant du préjudice par elle subi, soit la somme de 1 067 143, 12 euros correspondant à la somme payée par MNC à M. W... pour l'acquisition dudit logiciel, le placement de ses fonds par M. W... dans le contrat de liquidités géré par EFI étant sans aucune incidence sur le préjudice subi par la société ;
" alors que, seul un préjudice certain résultant de l'infraction retenue à l'encontre du prévenu peut donner lieu à réparation par le juge répressif ; que, dans ses conclusions régulièrement déposées, M. W... faisait valoir que la somme perçue par lui avait été investie dans un contrat de liquidités géré par EFI dans l'intérêt de la société MNC et qu'en rejetant ce moyen au seul motif que ce " contrat n'avait aucune incidence sur le préjudice de la société " sans qu'il résulte de ces constatations que le contrat en cause qu'elle s'est abstenue d'analyser n'ait pas été souscrit par M. W... au profit de la société MNC, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'existence d'un préjudice certain de la société MNC en sorte que la cassation est encourue pour insuffisance de motifs " ;
Attendu qu'en évaluant, comme elle l'a fait, la réparation du préjudice résultant pour la société MNC de l'infraction, la cour d'appel n'a fait qu'user de son pouvoir d'apprécier souverainement, dans la limite des conclusions des parties, l'indemnité propre à réparer le dommage né de l'infraction ;
D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
Sur le dixième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 313-1 du code pénal, 2, 515, dernier alinéa, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale, excès de pouvoir ;
" en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a condamné M. W... à payer à M. Q...à titre de dommages-intérêts la somme de 23 877, 92 euros avec intérêts au taux légal et capitalisation annuelle des intérêts ;
" au motif que M. Q...justifie postérieurement à la publication du prospectus de l'achat de 14 969 actions acquises entre mars 2001 et juin 2002 pour un montant brut investi de 39 937, 92 euros et de la vente de titres en 2002 pour 16 060 euros soit un différentiel de 23 877, 92 euros ;
" alors qu'il résulte de l'article 515 du code de procédure pénale que la partie civile ayant obtenu en première instance le montant intégral des dommages-intérêts qu'elle réclamait, ne peut, en cause d'appel, demander et obtenir une augmentation de ce montant, sauf dans le cas d'un préjudice souffert depuis la décision de première instance ; que les premiers juges avaient fait intégralement droit à la demande de dommages-intérêts présentée devant eux par M. Q...(soit la somme de 7 280, 40 euros) et que dès lors qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que la majoration des dommages-intérêts accordée par les juges d'appel ne constitue pas la réparation d'un préjudice souffert depuis la décision de première instance, la cour d'appel a méconnu les dispositions du texte susvisé " ;
Sur le onzième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et 515, alinéa 2, du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a fait droit à la demande de capitalisation des intérêts demandée en cause d'appel par les intimés, M. et Mme Patrick R..., Mme Anita S..., M. Frédéric T..., M. Frédéric U..., M et Mme Jean-Louis et Francine V...,
" alors qu'aux termes de l'article 515, alinéa 2, du code de procédure pénale, la cour d'appel ne peut, sur le seul appel du prévenu, aggraver au profit de la partie civile le sort de l'appelant " ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu qu'il ne résulte ni des conclusions des parties ni des énonciations de l'arrêt que la recevabilité des demandes visées aux moyens, ait été contestée devant les juges d'appel ;
Que le demandeur ne saurait soulever, pour la première fois devant la Cour de cassation, de telles exceptions d'irrecevabilité tirées de l'article 515 du code de procédure pénale lesquelles ne tiennent pas à l'ordre public ;
D'où il suit que les moyens doivent être déclarés irrecevables ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt et un novembre deux mille douze ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
Sur la portée de l'absence de caractère d'ordre public de l'exception d'irrecevabilité tirée de l'article 515 du code de procédure pénale, à rapprocher :Crim., 7 février 1984, pourvoi n° 82-92.131, Bull. crim. 1984, n° 42 (1) (cassation) ;Crim., 8 juin 1988, pourvoi n° 87-85.092, Bull. crim. 1988, n° 263 (1) (cassation partielle) ;Crim., 18 octobre 1988, pourvoi n° 84-94.959, Bull. crim. 1988, n° 349 (rejet) ;Crim., 18 septembre 1996, pourvoi n° 95-84.134, Bull. crim. 1996, n° 318 (2) (cassation partielle)