LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu selon l'arrêt attaqué (Rennes, 18 novembre 2008) que Mme X... a été engagée en qualité de conducteur routier à compter du 1er février 2001 par la société Transports Lahaye ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de rappel de salaire à titre d'heures supplémentaires et d'indemnisation du travail de nuit ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la salariée un rappel de salaire à titre d'heures supplémentaires calculées sur la semaine, alors, selon le moyen que :
1° / l'autorisation donnée à la SA Transports Lahaye par l'inspection du travail de calculer le temps de travail par cycle de quatre semaines ne lui permettait évidemment pas d'éluder les droits résultant du temps réellement travaillé chaque mois ; que la question posée n'est donc pas celle de la régularité de cette autorisation qui respecte le maximum légal d'un mois prévu par l'article 4 du décret 83-40 du 26 janvier 1983, mais la façon dont l'employeur a cru devoir l'appliquer ;
2° / la SA Transports Lahaye n'a en réalité pas respecté ladite autorisation en substituant à la durée mensuelle du temps de travail celle de quatre semaines seulement par mois, calculée à partit de l'année entière avec forfait et lissage mensuels (199, 33 heures), sans tenir compte du temps réellement travaillé constaté par les disques chronotachygraphes ; que c'est donc à juste titre que, faute d'application par l'employeur du système autorisé, Patricia X... requiert conformément à l'article 4 § 1 du décret 83-40 du 26 janvier 1983, pris pour l'application des articles L. 3121-22 et L. 3121-27 du code du travail, la prise en compte hebdomadaire de ses heures de travail pour le calcul de ses heures supplémentaires et de ses droits à repos compensateur ;
3° / que Patricia X... étaie sa demande en produisant les tableaux de calcul établis à partir des " synthèses d'activité " versés par l'employeur lui-même ; que ce dernier ne fournit aucun autre élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée et n'apporte aucune critique pertinente, de sorte que la demande de la salariée au titre des heures supplémentaires sera en conséquence accueillie et la SA Transports Lahaye condamnée au paiement de la somme totale de 3 290, 18 euros se décomposant de la façon ci-après () ; que s'y ajouteront la prime d'ancienneté de 4 % (131, 61 euros) et les congés y afférents (342, 18 euros) ; que la SA Transports Lahaye sera en conséquence condamnée à payer à Patricia X... les sommes suivantes : 3 290, 18 euros au titre des heures supplémentaires, 131, 61 euros au titre de l'ancienneté sur heures supplémentaires 4 %, 342, 18 euros pour les congés payés y afférents " (arrêt p. 6 in fine, p. 7 et 8) ;
Mais attendu qu'ayant relevé que l'employeur avait décompté la durée du travail sur l'année sans tenir compte des heures réellement effectuées par la salariée au cours de chaque cycle, la cour d'appel a exactement décidé que la société ne pouvait se prévaloir de l'autorisation de calcul de la durée du travail par cycle de quatre semaines résultant de l'autorisation donnée par l'inspecteur du travail ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à verser à la salariée un rappel de salaire au titre des indemnités de repas et de travail de nuit, alors, selon le moyen que :
1° / le bénéfice de la majoration visée par l'article 24 bis de l'annexe 1 de la Convention collective nationale des transports routiers est subordonné à la condition que les intéressés ne bénéficient pas déjà d'une indemnité en application du protocole relatif aux frais de déplacement des ouvriers ; que l'indemnité de casse-croûte est l'une des indemnités prévues par l'article 12 du protocole du 30 avril 1974 ; qu'en accordant à Mme X... le bénéfice cumulé de deux indemnités ainsi allouées de manière alternative par les dispositions conventionnelles applicables la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
2° / l'article 12 du protocole relatif aux frais de déplacement des ouvriers prévoit qu'une indemnité de casse-croûte égale à l'indemnité de repas unique est allouée au personnel assurant un service comportant au moins quatre heures de travail effectif entre 22 heures et 7 heures pour lequel il ne perçoit pas déjà d'indemnité ; qu'en autorisant Mme X... à percevoir, pour la même période, une indemnité de repas et une indemnité de casse-croûte la cour d'appel a violé la disposition susvisée ;
Mais attendu, d'une part, que l'article 3. 5 de l'accord sur le travail de nuit du 14 novembre 2001, applicable, n'exclut pas le bénéfice cumulé de la prime horaire qu'il institue et des indemnités prévues par le Protocole du 30 avril 1974 annexé à la convention collective nationale des transports routiers ;
Attendu, d'autre part, que l'indemnité de casse-croûte prévue par l'article 12 de ce Protocole est allouée spécifiquement aux salariés accomplissant au moins quatre heures de travail effectif entre 22 heures et 7 heures ; qu'il en résulte que, destinée aux salariés accomplissant un service de nuit, elle est due dès lors que le salarié remplit les conditions exigées, indépendamment du bénéfice de l'indemnité de repas versée aux salariés qui effectuent un service dont l'amplitude couvre entièrement la période comprise entre 18 heures 45 et 21 heures 15 en application de l'article 3 du Protocole ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Transports Lahaye aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Transports Lahaye à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour la société Transports Lahaye
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SA TRANSPORTS LAHAYE à servir à Madame X... les sommes de 3 290, 18  au titre des heures supplémentaires, 131, 61  au titre de " l'ancienneté sur heures supplémentaires 4 % ", 342, 18  pour les congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE " aux termes de l'article L. 212-5 du Code du travail, devenu l'article L. 3121-22 du même code, les heures supplémentaires sont celles effectuées au-delà de la durée hebdomadaire de travail fixée par l'article L. 212-1 ou de la durée considérée comme équivalente, et qu'elles seules donnent lieu à une majoration du taux horaire fixée à 25 % pour les huit premières heures et à 50 % au-delà ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'article L. 212-1-1, devenu L. 3171-4 du Code du travail impose au salarié de fournir au préalable les éléments de nature à étayer sa demande, puis à l'employeur de fournir tous éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de l'ensemble des éléments apportés par les parties () ;
QUE l'autorisation donnée à la SA TRANSPORTS LAHAYE par l'inspection du travail de calculer le temps de travail par cycle de quatre semaines ne lui permettait évidemment pas d'éluder les droits résultant du temps réellement travaillé chaque mois ; que la question posée n'est donc pas celle de la régularité de cette autorisation qui respecte le maximum légal d'un mois prévu par l'article 4 du décret 83-40 du 26 janvier 1983, mais la façon dont l'employeur a cru devoir l'appliquer ;
QUE la SA TRANSPORTS LAHAYE n'a en réalité pas respecté ladite autorisation en substituant à la durée mensuelle du temps de travail celle de quatre semaines seulement par mois, calculée à partit de l'année entière avec forfait et lissage mensuels (199, 33 heures), sans tenir compte du temps réellement travaillé constaté par les disques chronotachygraphes ; que c'est donc à juste titre que, faute d'application par l'employeur du système autorisé, Patricia X... requiert conformément à l'article 4 §. 1 du décret 83-40 du 26 janvier 1983, pris pour l'application des articles L. 3121-22 et L. 3121-27 du Code du travail, la prise en compte hebdomadaire de ses heures de travail pour le calcul de ses heures supplémentaires et de ses droits à repos compensateur ;
QUE Patricia X... étaie sa demande en produisant les tableaux de calcul établis à partir des " synthèses d'activité " versés par l'employeur lui-même ; que ce dernier ne fournit aucun autre élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée et n'apporte aucune critique pertinente, de sorte que la demande de la salariée au titre des heures supplémentaires sera en conséquence accueillie et la SA TRANSPORTS LAHAYE condamnée au paiement de la somme totale de 3 290, 18  se décomposant de la façon ci-après () ; que s'y ajouteront la prime d'ancienneté de 4 % (131, 61 ) et les congés y afférents (342, 18 ) ; que la SA TRANSPORTS LAHAYE sera en conséquence condamnée à payer à Patricia X... les sommes suivantes : 3 290, 18  au titre des heures supplémentaires, 131, 61  au titre de l'ancienneté sur heures supplémentaires 4 %, 342, 18  pour les congés payés y afférents " (arrêt p. 6 in fine, p. 7 et 8).
ALORS QUE l'autorisation donnée par l'inspecteur du travail de calculer le temps de travail par cycles sur une durée supérieure à la semaine constitue une décision administrative qui s'impose au juge judiciaire ; que ce dernier ne saurait, sous prétexte que son bénéficiaire ne l'a pas respectée, la tenir pour non avenue en ordonnant le calcul de la durée du travail sur la semaine ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que la SA TRANSPORTS LAHAYE avait obtenu de l'inspecteur du travail une décision, en date du 21 novembre 2001, l'autorisant à calculer la durée du travail sur un cycle de 4 semaines, dont elle a expressément constaté la licéité ; qu'en ordonnant cependant que, pour le calcul des heures supplémentaires réclamées par Madame X..., la durée du travail soit calculée sur la semaine quand il lui appartenait, en l'état de son éventuelle méconnaissance par l'employeur, de procéder à ce calcul conformément aux dispositions de l'autorisation en vigueur la Cour d'appel a violé la loi des 16 / 24 août 1790, ensemble l'article 4 du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 dans sa rédaction issue du décret n° 2000-69 du 27 janvier 2000.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SA TRANSPORTS LAHAYE à servir à Madame X... les sommes de 6 420, 24  au titre de l'indemnisation des repos compensateurs 2001 à 2007, 256, 81  au titre de " l'ancienneté sur repos compensateurs 4 % ", 667, 71  pour les congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE " aux termes de l'article L. 212-5-1 (désormais L. 3121-26) du Code du travail, les heures supplémentaires visées à l'article L. 212-5 (désormais L. 3121-22) et effectuées à l'intérieur du contingent fixé par le décret prévu au premier alinéa de l'article L. 212-6 (désormais L. 3121-11) ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 % du temps de travail accompli en heures supplémentaires au-delà de 41 heures dans les entreprises de plus de 10 salariés et celles effectuées au-delà de ce contingent ouvrent droit à un repos compensateur dont la durée est égale à 50 % de ces heures supplémentaires pour les entreprises de 10 salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de 10 salariés ; que le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l'indemnisation du préjudice subi, laquelle comprend à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents ;
QU'il est constant que Patricia X... fait partie du personnel roulant courte distance ; que doivent dès lors s'imputer sur le contingent ouvrant droit à des repos compensateurs les seules heures travaillées au-delà de 39 heures hebdomadaires ; que jusqu'à 180 heures, ce repos est égal à 50 % des heures effectuées au-delà de 45 heures hebdomadaires ; que pour les heures dépassant le contingent de 180 heures annuelles, le repos est égal à 100 % des heures effectuées au-delà des 39 heures hebdomadaires dans les entreprises ayant, comme la SA TRANSPORTS LAHAYE qui en occupe au moins 700, au moins 11 salariés ;
QUE doivent en conséquence être retenus les calculs de Patricia X..., privée par l'employeur de ses droits à repos compensateurs établis conformément aux textes cidessus rappelés et dont il résulte qu'à ce titre, la salariée a subi un préjudice s'élevant à la somme réclamée de 6 420  se décomposant de la manière suivante :
- repos compensateur année 2001 : 1 566, 35 
- repos compensateur année 2002 : 707, 89 
- repos compensateur année 2003 : 1 242, 92 
- repos compensateur année 2004 : 1 134, 90 
- repos compensateur année 2005 : 1 015, 24 
- repos compensateur année 2006 : 752, 94  ; que s'y ajoute la prime d'ancienneté de 4 % (256, 81 ) et les congés payés y afférents (667, 71 ) ;
QUE la SA TRANSPORTS LAHAYE sera en conséquence condamnée à payer à Patricia X... une indemnité de 7 344, 76  () au titre des repos compensateurs des années 2 000 à 2 006 incluses que, de son fait, Patricia X... n'a pas pu prendre () " (arrêt §. B p. 8 dernier alinéa, p. 9, p. 10 alinéas 1 à 3) ;
ALORS QUE jusqu'au 1er mai 2002, les heures supplémentaires effectuées à l'intérieur d'un contingent annuel fixé à 130 heures ouvraient droit, à compter de la 44ème heure hebdomadaire et quelle que soit la taille de l'entreprise, à un repos compensateur égal à 10 % des heures excédentaires et, au-delà de ce contingent, à un repos compensateur égal à 50 % ; qu'à compter du 21 décembre 2004 ce contingent, fixé à 180 heures depuis le 1er mai 2002, a été porté à 220 heures annuelles ; qu'en déterminant les repos compensateurs dus à Madame X... par une application uniforme, pour toute la période prescrite de 2001 à 2006, des dispositions du décret n° 2002-622 du 25 avril 2002, la Cour d'appel a violé les articles 3 et 6 du décret n° 2000-69 du 27 janvier 2000 et D. 212-25 du Code du travail dans sa rédaction issue du décret n° 2004-1381 du 21 décembre 2004.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SA TRANSPORTS LAHAYE à servir à Madame X... la somme de 8 398, 43  pour indemnités de repas et travail de nuit ;
AUX MOTIFS QUE " L'article 24 bis de la Convention collective nationale des Transports routiers (dispose que) : " Pour le personnel roulant effectuant un service continu entre 22 heures et 5 heures, les sommes fixées en francs par les tableaux joints à la présente convention sont, pour la détermination de la rémunération globale garantie définie à l'article 13 de la présente convention, majorées dans la mesure où les intéressés ne bénéficient pas déjà d'une indemnité en application du protocole relatif aux frais de déplacement des ouvriers. Cette majoration est égale à la différence entre le montant de l'indemnité de chambre et de casse-croûte et le montant de l'indemnité versée effectivement aux intéressés en application dudit protocole " ;
QUE le protocole relatif aux frais de déplacement des ouvriers du 30 avril 1974 ()

" Article 3 : une indemnité de repas pour les chauffeurs obligés de prendre un ou plusieurs repas hors de leur lieu de travail, notamment lorsqu'ils effectuent un service dont l'amplitude couvre intégralement les périodes comprises entre 11 h 45 et 14 h 15 ou 18 h 45 et 21 h 15.
Article 12 : une indemnité de casse-croûte pour le personnel assurant un service comportant au moins 4 heures de travail effectif entre 22 heures et 7 heures du matin " ;
QUE le protocole relatif au travail de nuit du 14 novembre 2001, entré en vigueur le 1er janvier 2002, () prévoit :
" Article 3-1 : l'attribution d'une prime horaire de 20 % qui s'ajoute à la rémunération effective.
Article 3-2 : l'attribution d'un repos compensateur d'une durée égale à 5 % du temps de travail effectué en période nocturne ".
et précise en son article 5 alinéa 2, qu'" à compter de l'entrée en application, les dispositions de l'article 24 bis " travail de nuit " de la Convention collective nationale annexe 1 sont abrogées () ;
QUE le travail de Patricia X... depuis son embauche le 5 janvier 2001, consiste en une ligne régulière de transport en relais ; qu'elle quitte les établissements LAHAYE à Vern sur Seiche aux environs de 18 heures pour rejoindre le point de relais situé à Ladon, près de Montargis, où elle arrive aux environs de 23 h 30 ; que le changement de véhicule s'effectue sur le parking d'un relais routier, endroit spécialement choisi par l'employeur pour que les conducteurs puissent s'y restaurer ; qu'elle quitte ce lieu une heure plus tard pour rejoindre sa base aux environs de 5 heures du matin ;
QUE Patricia X... remplit les conditions du protocole de 1974 pour le règlement de :
- l'indemnité de repas de l'article 3 du protocole de 1974 (service dont l'amplitude couvre intégralement la période comprise entre 18 h 45 et 21 h 15),
- l'indemnité de casse-croûte article 12 du protocole de 1974 (service comportant au moins quatre heures de travail effectif entre 22 heures et 7 heures du matin),
- la majoration de 20 % prévue au protocole du 14. 11. 2001 abrogeant l'article 24 bis de la convention collective ;
QU'en effet, l'indemnité de casse-croûte prévue à l'article 12 ci-dessus mentionné n'est pas une compensation du travail de nuit puisqu'elle est liée uniquement à un service comportant au moins quatre heures de travail effectif entre 22 heures et 7 heures du matin, alors, d'une part, que la prime de nuit prévue à l'article 3-1 du protocole de 2001 déjà cité compense le seul travail nocturne et que, d'autre part, l'indemnité de repas couvre uniquement la séquence horaire 18 h 45-21 h 15 ; que de plus, la SA TRANSPORTS LAHAYE a payé jusqu'en janvier 2003 une indemnité de repas d'un montant différend (0, 70 ) de celui de l'indemnité de casse-croûte, pourtant conventionnellement égale ; que par suite, au titre des indemnités de nuit, Patricia X... est en droit de réclamer la somme de 8 398, 43  () " (arrêt p. 10 à 12).
1°) ALORS QUE le bénéfice de la majoration visée par l'article 24 bis de l'annexe 1 de la Convention collective nationale des transports routiers est subordonné à la condition que les intéressés ne bénéficient pas déjà d'une indemnité en application du protocole relatif aux frais de déplacement des ouvriers ; que l'indemnité de cassecroûte est l'une des indemnités prévues par l'article 12 du protocole du 30 avril 1974 ; qu'en accordant à Madame X... le bénéfice cumulé de deux indemnités ainsi allouées de manière alternative par les dispositions conventionnelles applicables la Cour d'appel a violé le texte susvisé ;
2°) ALORS QUE l'article 12 du protocole relatif aux frais de déplacement des ouvriers prévoit qu'une indemnité de casse-croûte égale à l'indemnité de repas unique est allouée au personnel assurant un service comportant au moins quatre heures de travail effectif entre 22 heures et 7 heures pour lequel il ne perçoit pas déjà d'indemnité ; qu'en autorisant Madame X... à percevoir, pour la même période, une indemnité de repas et une indemnité de casse-croûte la Cour d'appel a violé la dispositions susvisée.