LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :


COUR DE CASSATION
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Audience publique du 12 novembre 2020
Cassation partielle
M. CATHALA, président
Arrêt n° 1027 FS-P+B
Pourvoi n° U 18-23.986
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 12 NOVEMBRE 2020
Mme G... O... , domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° U 18-23.986 contre l'arrêt rendu le 16 février 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e chambre A), dans le litige l'opposant à la société ACG management, anciennement dénommée Viveris management, société anonyme à directoire, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Sornay, conseiller, les observations de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de Mme O... , de la SCP Colin-Stoclet, avocat de la société ACG management, et l'avis de Mme Rémery, avocat général, après débats en l'audience publique du 23 septembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, M. Sornay, conseiller rapporteur, M. Schamber, conseiller doyen, Mmes Cavrois, Monge, M. Rouchayrole, conseillers, Mmes Ala, Prieur, Thomas-Davost, conseillers référendaires, Mme Rémery, avocat général, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ;
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 16 février 2018), Mme O... a été engagée le 1er février 2001 par la société Cofismed gestion, aux droits de laquelle sont successivement venues les sociétés Viveris management puis ACG management, tous ces établissements exerçant une activité de gestion de fonds communs de placement dans l'innovation (FCPI). Recrutée initialement en qualité de chargée d'affaires, elle a occupé à compter du 1er septembre 2008 un poste de directrice d'investissement.
2. Soutenant avoir été victime d'une inégalité de traitement, la salariée a saisi le 20 octobre 2011 la juridiction prud'homale afin d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur et la condamnation de ce dernier à lui payer diverses sommes.
Recevabilité du pourvoi contesté par la défense
3. L'employeur soutient que le pourvoi formé le 2 novembre 2018 par la salariée est irrecevable comme ayant été introduit hors délai au regard de la signification de l'arrêt intervenue le 25 juillet 2018.
4. Cependant il ressort du procès-verbal de recherches infructueuses que l'huissier de justice s'est borné à constater qu'aucune personne répondant à l'identification du destinataire de l'acte n'avait son domicile ou sa résidence au dernier domicile connu de la salariée et qu'un occupant de l'immeuble lui avait déclaré que celle-ci était inconnue à l'adresse indiquée, sans accomplir de diligence afin de rechercher le destinataire de l'acte.
5. Il en résulte que la signification de l'arrêt effectuée le 25 juillet 2018 est irrégulière au regard de l'article 659 du code de procédure civile.
6. Le délai n'ayant pas couru, le pourvoi formé le 2 novembre 2018 est recevable.
Examen du moyen
Énoncé du moyen
7. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes en paiement d'un rappel de rémunération sur le fondement du principe d'égalité de traitement et de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur, ainsi que de ses demandes de condamnation de l'employeur au paiement d'une indemnité de rupture et de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et pour exécution fautive du contrat de travail, alors « qu'aux termes du principe "à travail égal salaire égal", l'employeur est tenu d'assurer pour un même travail ou un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre ses salariés ; que pour la vérification du respect de ce principe, il doit être tenu compte de tous les éléments de rémunération liés à l'exécution de la prestation de travail qui constituent la contrepartie directe ou indirecte du travail fourni ; que dès lors, pour la mise en oeuvre de ce principe entre salariés exerçant les mêmes fonctions de directeur d'investissement dans une société financière, ne doivent pas être pris en compte dans la rémunération respective des salariés en comparaison les revenus des "carried interest", issus de la plus-value dégagée lors de la liquidation de fonds communs de placement gérés par leur employeur, à la suite d'un investissement individuel et facultatif à risque réalisé au moyen de ses deniers personnels antérieurement par certains de ces salariés, peu important que la faculté de souscrire ces parts soit en lien avec leur emploi ; que ces revenus aléatoires, provenant d'un investissement financier personnel volontaire du salarié, indépendants de son activité et de son départ éventuel de l'entreprise, et qui ne sont pas versés par l'employeur, ne sont ni par leur cause, ni par leur objet, la contrepartie du travail fourni ; qu'en décidant le contraire et en jugeant que, pour l'application du principe "à travail égal salaire égal", la comparaison entre Mme O... et ses collègues directeurs d'investissement de la société ACG management devait être effectuée en tenant compte de l'ensemble des avantages "liés à leur emploi", incluant les revenus procurés à la liquidation des parts de "carried interest" éventuellement souscrites dans les FCPI gérés par leur employeur, la cour d'appel a violé le principe susvisé. »
Réponse de la Cour
Vu le principe d'égalité de traitement et l'article L. 3221-3 du code du travail :
8. Selon ce dernier texte, constitue une rémunération le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au salarié, en raison de l'emploi de ce dernier.
9. Pour débouter la salariée de ses demandes fondées sur un manquement de l'employeur au principe d'égalité de traitement, l'arrêt, après avoir indiqué qu'en droit la règle d'égalité de rémunération s'applique au salaire ou traitement ordinaire brut de base ou minimum et à tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier et englobe donc l'ensemble des droits individuels et collectifs, qu'ils soient financiers ou non, accordés aux salariés en raison de leur appartenance à l'entreprise, retient que dès lors qu'il s'agit d'un avantage réservé aux membres des équipes de gestion de la société ACG management sur un mode d'actionnariat salarié consistant en des titres attribués, en plus de la rémunération, aux salariés et aux dirigeants, afin de les intéresser à la réussite des investissements, les parts de carried interest doivent à ce titre être prises en compte pour évaluer la situation d'inégalité de traitement.
10. En se déterminant ainsi, sans caractériser en quoi les parts de carried interest constituaient un élément de rémunération versé par l'employeur, en tant que contrepartie du travail fourni, ou un avantage directement ou indirectement payé par l'employeur au salarié, en espèces ou en nature, en raison de l'emploi de ce dernier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déboute Mme O... de sa demande de reconnaissance de ses fonctions de directrice de participation et de ses demandes subséquentes de reclassement indiciaire et de rappel de salaires, l'arrêt rendu le 16 février 2018, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
Remet, sauf sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée  ;
Condamne la société ACG management aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société ACG management et la condamne à payer à Mme O... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze novembre deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour Mme O...
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme O... de sa demande en paiement d'un rappel de rémunération sur le fondement du principe "à travail égal salaire égal" et de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur, ainsi que de ses demandes de condamnation de la société ACG management au paiement d'indemnités de rupture et de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et pour exécution fautive du contrat de travail ;
AUX MOTIFS QUE " Sur l'égalité de traitement : il résulte du principe "à travail égal, salaire égal" que tout employeur est tenu d'assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre tous ses salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale ;
QUE sont considérés comme ayant une valeur égale les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse ;
QU'il appartient au salarié qui invoque une atteinte à ce principe de soumettre les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération et à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence ;
QU'en l'espèce, Mme O...  soutient :
- sur la base d'un tableau comparatif qu'elle a réalisé à partir des fonctions, coefficients, anciennetés dans les fonctions, rémunérations et diplômes des salariés occupant des postes de Directeurs d'investissement (à savoir M. F..., M. C..., M. L..., M. R..., M. T...), qu'elle se classait en 5ème position pour l'année 2009 et en 6ème position pour l'année 2010 alors que ces salariés, qui avaient une ancienneté inférieure à la sienne et percevaient un salaire très supérieur au sien, parfois le double du sien,
- l'inégalité de traitement serait encore plus importante lors de la comparaison avec les Directeurs de participation,
- l'employeur ne rapporte pas la preuve d'éléments objectifs pertinents justifiant cette différence de traitement,
- qu'il ne faut pas inclure dans ‘‘l'assiette''de la rémunération à prendre en compte les ‘‘dividendes ECP''ni les parts de ‘‘Carried Interest''qui sont une plus-value dégagée sur un investissement individuel, volontaire et à risque en parts de ‘‘fonds communs de placement dans l'innovation''(FCPI) et qui ne peuvent pas être assimilables à un salaire ou à une rémunération ;
QUE la société ACG Management conclut :
- qu'il n'est pas interdit à un employeur d'individualiser les salaires,
- qu'au sein de la société un système qualité ISO 9001 a été mis en place pour évaluer l'évolution de ses collaborateurs,
- que seuls M. R... et M. T... se trouvaient dans une situation comparable à celle de Mme O...  mais pour lesquels les diplômes et les expériences professionnelles justifiaient objectivement l'écart des salaires,
- qu'il n'existe en fait pas d'écart de salaire dès lors qu'on inclut dans la base de comparaison les dividendes ECP, l'intéressement et les parts de ‘‘Carried Interest'', lesquels constituent un avantage réservé aux membres des équipes de gestion, comparable au plan d'épargne salariale dès lors qu'il s'agit d'un système d'épargne collectif ouvrant au personnel la faculté de participer, avec l'aide de l'entreprise, à la constitution d'un portefeuille de valeurs immobilières" ;
QU'en droit, la règle d'égalité de rémunération s'applique au salaire ou traitement ordinaire brut de base ou minimum et à tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier et englobe donc l'ensemble des droits individuels et collectifs qu'ils soient financiers ou non, accordés aux salariés en raison de leur appartenance à l'entreprise ;
QUE dès lors qu'il s'agit d'un avantage réservé aux membres des équipes de gestion de la société ACG Management sur un mode d'actionnariat salarié consistant en des titres attribués, en plus de la rémunération, aux salariés et aux dirigeants, afin de les intéresser à la réussite des investissements et dont la société Caséis n'est que le dépositaire, les parts de ‘‘Carried Interest''doivent à ce titre être prises en compte pour évaluer la situation d'inégalité de traitement ;
QU'il ressort des éléments de comparaison produits par l'employeur que, si on additionne le salaire, les dividendes ECP, l'intéressement et les parts de ‘‘Carried Interest''dans des conditions identiques, pour la période 2008 à 2010 inclus telle que visée par la salariée, puis si on compare les rémunérations ainsi obtenues qui ont été versées aux Directeurs d'investissement, Mme O...  a perçu une rémunération annuelle moyenne brute de 123 741 euros, qui la positionne en second, juste derrière M. F... qui a perçu une rémunération annuelle moyenne brute de 139 847 euros, le moins bien rémunéré étant M. R... à hauteur de 79 926 euros par an ;
QU'elle a également été mieux payée que M. X... et M. M..., Directeurs de participation et se positionne en second derrière M. U..., également Directeur de Participation et ce alors même qu'elle n'avait pas la classification de Directrice de participation ;
QU'il en résulte qu'aucune situation d'inégalité de traitement n'est caractérisée à l'encontre de Mme O...  et aucun manquement de l'employeur ne peut être relevé sur ce point" (arrêt p. 6 in fine, p. 7) ;
ALORS QU'aux termes du principe "à travail égal salaire égal", l'employeur est tenu d'assurer pour un même travail ou un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre ses salariés ; que pour la vérification du respect de ce principe, il doit être tenu compte de tous les éléments de rémunération liés à l'exécution de la prestation de travail qui constituent la contrepartie directe ou indirecte du travail fourni ; que dès lors, pour la mise en oeuvre de ce principe entre salariés exerçant les mêmes fonctions de directeur d'investissement dans une société financière, ne doivent pas être pris en compte dans la rémunération respective des salariés en comparaison les revenus des "carried interest", issus de la plus-value dégagée lors de la liquidation de fonds communs de placement gérés par leur employeur, à la suite d'un investissement individuel et facultatif à risque réalisé au moyen de ses deniers personnels antérieurement par certains de ces salariés, peu important que la faculté de souscrire ces parts soit en lien avec leur emploi ; que ces revenus aléatoires, provenant d'un investissement financier personnel volontaire du salarié, indépendants de son activité et de son départ éventuel de l'entreprise, et qui ne sont pas versés par l'employeur, ne sont ni par leur cause, ni par leur objet, la contrepartie du travail fourni ; qu'en décidant le contraire et en jugeant que, pour l'application du principe "à travail égal salaire égal", la comparaison entre Mme O...  et ses collègues directeurs d'investissement de la société ACG management devait être effectuée en tenant compte de l'ensemble des avantages "liés à leur emploi", incluant les revenus procurés à la liquidation des parts de "carried interest" éventuellement souscrites dans les FCPI gérés par leur employeur, la cour d'appel a violé le principe susvisé.