LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon les arrêts attaqués (Reims, 2 juillet 2013 et 8 juin 2015), qu'après la mise sous sauvegarde de M. Y... (le débiteur), le 12 août 2008, un arrêt du 10 mai 2010, devenu irrévocable, a converti la procédure en redressement judiciaire, en renvoyant les parties devant le tribunal aux fins, notamment, de désignation des organes de la procédure et d'élaboration d'un plan de redressement ; qu'un jugement du 15 juin 2010 a désigné la société I... F... H... , devenue la société F... H... , en qualité de mandataire judiciaire et la société J... Z... , devenue la société Z..., en qualité d'administrateur judiciaire ; que par un arrêt du 26 juin 2012, la cour d'appel, infirmant un jugement ayant arrêté un plan de redressement judiciaire, a renvoyé la cause et les parties devant le tribunal pour l'élaboration d'un plan ; que sur requête de la société I... F... H... , un jugement du 11 septembre 2012, auquel étaient parties cette société et le débiteur, a prononcé la liquidation judiciaire de celui-ci et désigné celle-là en qualité de liquidateur, en fixant à vingt-quatre mois le délai d'examen de la clôture de la procédure ; que le débiteur a relevé appel dudit jugement et obtenu du premier président l'arrêt de l'exécution provisoire y attachée ; que la société I... F... H...  a appelé l'administrateur judiciaire en intervention forcée ; que, par le premier arrêt attaqué, la cour d'appel, avant dire droit, a dit recevable l'intervention forcée de l'administrateur judiciaire, ordonné la réouverture des débats et révoqué l'ordonnance de clôture, en enjoignant au débiteur et à son administrateur judiciaire de conclure au fond ; que, par le second arrêt attaqué, la cour d'appel, statuant sur le fond, a déclaré la société F... H... , en qualité de mandataire judiciaire, recevable en sa demande de liquidation judiciaire et, rejetant les exceptions de nullité soulevées contre le jugement entrepris, confirmé ce dernier ;
Sur le pourvoi, en ce qu'il attaque l'arrêt du 2 juillet 2013 :
Sur le premier moyen :
Attendu que le débiteur et son administrateur judiciaire font grief à l'arrêt de dire recevable l'intervention forcée de ce dernier et, en conséquence, d'ordonner la réouverture des débats et la révocation de l'ordonnance de clôture, d'inviter les parties à conclure sur les pièces communiquées postérieurement à la clôture des débats et d'enjoindre au débiteur et à son administrateur judiciaire de conclure au fond, en renvoyant l'affaire à une audience ultérieure, alors, selon le moyen, que l'évolution du litige impliquant la mise en cause, devant la cour d'appel, sur le fondement de l'article 555 du code de procédure civile, d'une personne qui n'était ni partie ni représentée en première instance, ne peut être caractérisée que par la révélation d'une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du litige ; que lorsqu'un débiteur en redressement judiciaire a été assigné aux fins de voir prononcer sa mise en liquidation judiciaire, l'administrateur judiciaire qui n'a pas été attrait en première instance ne peut être assigné en intervention forcée à hauteur d'appel sans que le juge ne caractérise une évolution des données juridiques du litige ; qu'en l'espèce, il était constant que M. F... (ès qualités de mandataire judiciaire dans la procédure de redressement judiciaire de M. Y...) avait assigné M. Y... pour obtenir l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire ; qu'il résulte des pièces de la procédure que l'administrateur judiciaire (la A...                 , prise en sa qualité d'administrateur judiciaire de M. Y...) n'avait pas été convoquée en première instance ; qu'en se bornant à affirmer que l'administrateur judiciaire avait été appelé à l'instance d'appel en application de l'article 555 du code de procédure civile, lorsqu'elle n'avait caractérise aucune évolution des données juridiques du litige, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;
Mais attendu que, n'ayant pas été partie au jugement entrepris du 11 septembre 2012, l'administrateur ne pouvait être intimé dans la déclaration d'appel, en vertu de l'article 547 du code de procédure civile ; qu'il résulte cependant de l'article R. 661-6, 1°, du code de commerce que les mandataires de justice qui ne sont pas appelants doivent être intimés sur l'appel d'un jugement de conversion d'un redressement judiciaire en liquidation judiciaire ; qu'il en résulte que l'appel pouvait être régularisé par une assignation en intervention forcée de l'administrateur judiciaire ; que par ce motif de pur droit, substitué, après avertissement délivré aux parties, à ceux critiqués, la décision se trouve justifiée ; que le moyen ne peut être accueilli ;
Sur le second moyen :
Attendu que le débiteur et son administrateur judiciaire font grief à l'arrêt, statuant avant dire droit, d'ordonner la réouverture des débats et la révocation de l'ordonnance de clôture, d'inviter les parties à conclure sur les pièces communiquées postérieurement à la clôture des débats et d'enjoindre au débiteur et à son administrateur de conclure au fond, en renvoyant l'affaire à audience ultérieure, alors, selon le moyen :
1°/ que les juges du fond ne peuvent dénaturer l'objet du litige ; qu'en l'espèce, dans leurs conclusions de rejet, M. Y... et la A...                  demandaient, à titre principal, à la cour d'appel de rejeter comme tardives les conclusions et pièces déposées par mail par le procureur général de la cour d'appel de Reims et, seulement à titre subsidiaire, d'ordonner le rabat de l'ordonnance de clôture ; qu'en affirmant que les demandeurs étaient bien fondés à demander le rabat de l'ordonnance de clôture, la cour d'appel, qui a dénaturé leurs conclusions, par omission de leur demande principale, a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2°/ que les juges du fond doivent motiver leur décision ; qu'en rejetant la demande principale des demandeurs, sans donner aucun motif à sa décision, la cour d'appel aurait manqué aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que seule une cause grave peut justifier la révocation de l'ordonnance de clôture ; qu'en révoquant l'ordonnance de clôture, sans relever l'existence d'une cause grave survenue depuis l'ordonnance de clôture justifiant sa révocation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 784 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant relevé que des conclusions et pièces avaient été produites postérieurement à l'ordonnance de clôture, l'arrêt retient, d'un côté, qu'il résulte de l'article 16 du code de procédure civile que chaque partie doit avoir la faculté de prendre connaissance et de discuter de toute pièce présentée au juge en vue d'influencer sa décision, et, de l'autre, que, bien que le mandataire judiciaire demande la conversion de la procédure en liquidation judiciaire, ni le débiteur ni son administrateur n'ont conclu sur le fond de cette demande, en sorte que l'affaire n'est pas en l'état d'être jugée ; que par ces motifs, qui font ressortir l'existence d'une cause grave survenue depuis l'ordonnance de clôture, la cour d'appel, qui, en accueillant la demande subsidiaire du débiteur et de l'administrateur tendant à la révocation de l'ordonnance de clôture, a nécessairement rejeté, par une décision motivée, leur demande principale tendant au rejet des conclusions et pièces déposées après la clôture, et n'a donc pas dénaturé leurs conclusions, a légalement justifié sa décision de révoquer de l'ordonnance de clôture ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le pourvoi, en ce qu'il attaque l'arrêt du 8 juin 2015 :
Sur le premier moyen :
Attendu que le débiteur et son administrateur judiciaire font grief à l'arrêt de dire recevable la demande de liquidation judiciaire de M. Y... formée par la société F... H...  en qualité de mandataire judiciaire de celui-ci alors, selon le moyen :
1°/ qu'en l'état d'un jugement la nommant en des fonctions de liquidateur judiciaire, un organe de la procédure n'est pas recevable à agir en qualité d'administrateur judiciaire ; qu'en l'espèce, il était constant que le jugement du tribunal de commerce de Reims du 11 septembre 2012 avait prononcé la liquidation judiciaire de M. Y... et désigné la B...                       en qualité de liquidateur ; qu'en déclarant recevable l'action de la E...               "prise en la personne de Maître Isabelle F... ès qualités de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de Monsieur Joël Y..., recevable en sa demande aux fins de liquidation judiciaire de M. Y...", la cour d'appel a violé les articles 31 et 122 du code de procédure civile, ensemble l'article L. 641-1 du code de commerce ;
2°/ que la suspension de l'exécution provisoire d'un jugement prononçant la liquidation judiciaire d'un débiteur en redressement judiciaire n'a pas pour effet de suspendre le délai préfix de l'article L. 643-9, alinéa 1, du code de commerce, imparti par ce jugement, au terme duquel la clôture de la procédure de liquidation judiciaire devra impérativement être examinée ; qu'en l'espèce, il était constant que, par un jugement du 11 septembre 2012, le tribunal de commerce de Reims avait prononcé la liquidation judiciaire à l'égard de M. Y..., désigné la B...                       (M. F...) en qualité de liquidateur et fixé "à 24 mois le délai maximum au terme duquel la clôture de la procédure devra être examinée par le tribunal" ; qu'en affirmant que la suspension de l'exécution provisoire, décidée par une ordonnance du président du tribunal de commerce de Reims du 11 septembre 2012, avait eu pour effet de prolonger la période d'observation jusqu'au jour de l'arrêt à intervenir au fond, lorsqu'il n'en résultait pas que le délai préfix de l'article L. 643-9, alinéa 1, du code de commerce eût été suspendu, la cour d'appel a violé ce dernier texte, ensemble l'article L. 661-9 du code de commerce ;
Mais attendu, d'une part, que l'intérêt au succès d'une prétention s'apprécie au jour de l'introduction de la demande en justice ; qu'en application de l'article L. 631-15, II, du code de commerce, le mandataire judiciaire peut demander la liquidation judiciaire à tout moment de la période d'observation ; que l'arrêt avant dire droit du 2 juillet 2012 ayant relevé que la B...                       avait déposé sa requête en conversion de la procédure en liquidation judiciaire le 27 juin 2012, à une date à laquelle elle avait la qualité de mandataire judiciaire pour avoir été nommée à ces fonctions par le jugement du 15 juin 2010, sa demande était recevable, peu important sa nomination ultérieure en qualité de liquidateur judiciaire résultant du jugement entrepris ayant accueilli sa demande ;
Et attendu, d'autre part, qu'il résulte de l'article L. 661-9, alinéa 2, du code de commerce qu'en cas d'appel d'un jugement de conversion d'un redressement judiciaire en liquidation judiciaire, l'arrêt de l'exécution provisoire attachée audit jugement a pour effet de prolonger la période d'observation jusqu'à l'arrêt de la cour d'appel ; qu'il s'ensuit que, tant que la cour d'appel n'a pas statué, les opérations de réalisation des actifs inhérentes à la liquidation judiciaire sont suspendues, ce qui emporte, par voie de conséquence, la suspension du délai d'examen de la clôture de la procédure de liquidation judiciaire imposé par l'article L. 643-9, alinéa 1, qui n'est pas un délai préfixe, imparti par le jugement dont l'exécution provisoire a été arrêtée ; que le grief, qui postule le contraire, n'est pas fondé ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que le débiteur et son administrateur judiciaire font grief à l'arrêt de rejeter leurs exceptions de nullité du jugement entrepris tirées de l'absence de convocation de l'administrateur judiciaire et de la violation de l'article R. 622-12 du code de commerce alors, selon le moyen :
1°/ que lorsque l'administrateur judiciaire reçoit pour mission d'assister le débiteur dans les actes de disposition, le tribunal ne peut statuer sur une action en liquidation judiciaire exercée contre le débiteur sans que l'administrateur ne soit préalablement convoqué ; qu'en l'espèce, il était constant que le tribunal de commerce de Reims avait nommé, par jugement du 15 juin 2010, la A...                  en qualité d'administrateur avec pour mission l'assistance dans tous les actes de disposition ; qu'en affirmant qu'aucun texte n'imposait la convocation de l'administrateur à l'instance en liquidation judiciaire "dès lors que celui-ci n'a qu'une mission d'assistance dans les actes de disposition et non une mission de représentation", la cour d'appel a violé les articles L. 622-1 et L. 631-12 du code de commerce ;
2°/ que le juge doit respecter l'autorité de chose jugée attachée aux décisions de justice ; qu'en l'espèce, les demandeurs faisaient valoir que l'arrêt de la cour d'appel de Reims du 26 juin 2012 avait renvoyé l'ensemble des parties, y compris donc la A...                  qui était dans la cause, devant le tribunal de commerce ; que le tribunal ne pouvait donc statuer sans que l'administrateur ne soit convoqué à l'audience ; qu'en retenant que la convocation ne s'imposait pas en vertu des textes applicables, sans rechercher si elle n'était pas, en toute hypothèse, imposée par l'arrêt précité du 26 juin 2012, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1351 du code civil ;
3°/ que le tribunal statue sur rapport du juge-commissaire avant de se prononcer sur la liquidation judiciaire du débiteur ; qu'en l'état d'une contestation sur le respect de cette formalité substantielle, le juge doit s'assurer que le rapport ait bien été communiqué au tribunal avant que ce dernier ne statue ; qu'en l'espèce, les demandeurs faisaient valoir qu'il ne résultait d'aucune mention du jugement du tribunal de commerce de Reims en date du 11 septembre 2012 ayant prononcé la liquidation judiciaire de M. Y... que le tribunal ait statué sur rapport du juge-commissaire ; qu'ils ajoutaient que les deux rapports produits par la partie adverse étaient contradictoires, qu'ils ne revêtaient aucun cachet du greffe et qu'ils n'avaient donc pas de date certaine ; qu'en affirmant qu'il n'était pas exigé que le rapport ait date certaine et que le caractère contradictoire des deux rapports produits ne permettait pas d'établir qu'ils n'avaient pas été produits aux débats, toutes constatations qui ne suffisaient pas à établir positivement que le tribunal avait bien eu connaissance des rapports avant de se prononcer sur la liquidation du débiteur, la cour d'appel a violé l'article R. 662-12 du code de commerce ;
Mais attendu, en premier lieu, que, le moyen critiquant le chef de l'arrêt en ce qu'il rejette les exceptions de nullité du jugement entrepris, il ne peut reprocher à la cour d'appel de n'avoir pas recherché si l'autorité de chose jugée attachée à l'arrêt du 26 juin 2012, constitutive d'une fin de non-recevoir, n'imposait pas la convocation de l'administrateur judiciaire ;
Et attendu, en second lieu, que, l'appel du débiteur et de son administrateur judiciaire tendant, à titre principal, à l'annulation du jugement pour absence de convocation de l'administrateur prévue à l'article L. 631-15, II, alinéa 2, et non-respect de la formalité du rapport prévue à l'article R. 662-12 du code de commerce, la cour d'appel, qui, par application de l'article 562, alinéa 2, du code de procédure civile, se trouvait saisie de l'entier litige par l'effet dévolutif de l'appel, était tenue de statuer sur le fond, peu important sa décision sur les irrégularités invoquées, lesquelles n'affectaient pas la saisine du premier juge ;
D'où il suit que le moyen, irrecevable en ses première et troisième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;
Et sur le troisième moyen :
Attendu que le débiteur et son administrateur judiciaire font grief à l'arrêt de confirmer le jugement ayant prononcé la liquidation judiciaire du premier alors, selon le moyen, que lorsque l'appelant n'a conclu qu'à l'annulation du jugement sans invoquer de moyens au fond, la cour d'appel, si elle écarte cette nullité, ne peut statuer au fond qu'après que les parties ont été invitées à conclure au fond ; que ne suffit pas à assurer le respect du principe de la contradiction une injonction de conclure au fond adressée à l'appelant par un arrêt avant dire droit antérieurement à l'examen par la cour d'appel des moyens de nullité ; qu'en l'espèce, les demandeurs demandaient à la cour d'appel de statuer sur les moyens de nullité et soulignaient que la cour d'appel "ne peut contraindre M. Y... à conclure au fond puisqu'elle doit au préalable examiner les moyens de nullité soulevés par l'appelant" ; qu'en statuant au fond sur la demande de liquidation judiciaire sans inviter au préalable le débiteur et l'administrateur judiciaire à conclure au fond, au seul prétexte que, par un arrêt avant dire droit du 2 juillet 2013, elle avait enjoint les parties de conclure au fond, lorsqu'elle devait renouveler une telle injonction après avoir examiné les moyens de nullité, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 562 du même code ;
Mais attendu qu'ayant écarté les exceptions de nullité du jugement entrepris et tranché le litige après avoir, dans son arrêt avant dire droit du 2 juillet 2013, invité le débiteur et l'administrateur à conclure sur le fond, la cour d'appel, qui se trouvait saisie de l'entier litige et n'était pas tenue de renouveler son injonction de conclure après avoir examiné les exceptions de nullité, n'a pas méconnu le principe de la contradiction en statuant comme elle a fait ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi  ;
Condamne M. Y... et la D... , en qualité d'administrateur judiciaire du premier, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze juin deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. Y... et la D... , ès qualités
SUR L'ARRET DU 2 JUILLET 2013
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué du 2 juillet 2013 D'AVOIR dit que l'intervention forcée de la A... , prise en sa qualité d'administrateur judiciaire de Monsieur Y..., était recevable, et D'AVOIR en conséquence, avant-dire droit, ordonné la réouverture des débats et la révocation de l'ordonnance de clôture et invité les parties à conclure sur les pièces communiquées postérieurement à la clôture des débats par le ministère public, enjoint à M. Y... et à la A...  ès qualités d'administrateur judiciaire de M. Y... de conclure au fond, et dit que l'affaire serait plaidée lors de l'audience du 14 octobre 2013, la clôture des débats étant fixée au 24 septembre 2013,
AUX MOTIFS QUE M. D. s'est installé professionnellement à Saint Brice Courcelles comme pharmacien ; que par jugement du 12 août 2008 le tribunal de commerce de Reims a ouvert une procédure de sauvegarde à l'encontre de M. D. fixant la période d'observation à 6 mois, laquelle a été renouvelée de 6 mois ; que le 30 juin 2009 le tribunal a converti la procédure de sauvegarde en procédure de redressement. Par arrêt du 8 février 2010, la cour d'appel de Reims a annulé ce jugement et ordonné la réouverture des débats. Par arrêt du 10 mai 2010 elle a prononcé la conversion de la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire et renvoyé la cause et les parties devant le tribunal de commerce pour permettre l'examen d'un plan de redressement ; que par jugement du 15 juin 2010 le tribunal de commerce a désigné la B...                       prise en la personne de maître F... en qualité de mandataire judiciaire et le 22 juillet 2010 il a arrêté un plan de redressement pour une durée de 10 ans désignant maître F... en qualité de commissaire à l'exécution du plan ; que ce jugement a été infirmé par arrêt de cette cour en date du 26 juin 2012 renvoyant la cause et les parties devant le tribunal de commerce de Reims pour l'élaboration d'un plan de redressement ; que par requête déposée le 27 juin 2012 maître F... ès qualités a sollicité l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire invoquant l'impossibilité d'élaborer un plan de redressement ; que M. Y... n'a pas comparu ; que par jugement rendu le 11 septembre 2012 le tribunal de commerce de Reims a : - rejeté la demande d'élaboration d'un plan de redressement, - constaté que le redressement de l'entreprise était manifestement impossible et mis fin à la période d'observation, - prononcé la liquidation judiciaire de M. D., - maintenu provisoirement au 12 août 2008 la date de cessation des paiements, - maintenu M. M. en qualité de juge commissaire, - désigné la B...                       (maître F...) en qualité de liquidateur, - constaté que le débiteur pourra accomplir les actes et exercer les actions qui ne sont pas comprises dans la mission du liquidateur et que le débiteur demeurait en fonction conformément à l'article L. 641-9 du code de commerce, - dit que le liquidateur devra déposer l'état des créances dans un délai de 12 mois à compter du terme du délai de déclaration des créances, - fixé à 24 mois le délai maximum au terme duquel la clôture de la procédure devra être examinée par le tribunal, - ordonné l'exécution provisoire du jugement, - dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de procédure collective ; que M. D. a relevé appel de ce jugement le 25 septembre 2012 ; qu'à sa requête le premier président de la cour a suspendu l'exécution provisoire du jugement ; que par exploit en date du 11 avril 2013 la B...                       prise en la personne de maître F... a fait assigner la A...                  prise en sa qualité d'administrateur judiciaire de M. D. en intervention forcée ; que dans leurs conclusions notifiées le 2 mai 2013, M. D. et la A...                  prise en sa qualité d'administrateur judiciaire demandent à la cour de : - juger que l'intervention forcée de la A...                  est irrecevable à hauteur d'appel, - prononcer la nullité du jugement rendu le 11 septembre 2012, - renvoyer l'affaire devant le tribunal de commerce de Reims pour qu'il soit de nouveau statué conformément à l'arrêt rendu par la cour le 26 juin 2012, - débouter la B...                       prise en la personne de maître F... de sa demande de mise en liquidation de M. Y..., - ordonner à ladite SCP la restitution à M. D. ou à son administrateur judiciaire de la somme de 62 260,69 euros sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard à compter de l'arrêt à intervenir, - condamner la B...                       prise en la personne de maître F... au paiement d'une indemnité de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts du fait de la fermeture abusive de la pharmacie durant 6 mois et de la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens ; qu'ils ont par ailleurs sollicité le rabat de l'ordonnance de clôture en considération des conclusions et pièces déposées par le ministère public postérieurement à la clôture des débats ; qu'ils exposent à l'appui de leurs prétentions que l'action en intervention forcée de l'administrateur n'est pas recevable par application de l'article 547 du code de procédure civile dès lors que celui-ci n'était pas partie au jugement déféré à la cour ; qu'ils font encore valoir que le jugement attaqué est nul faute pour le tribunal de ne pas avoir convoqué l'administrateur judiciaire et donc tous les organes de la procédure collective ; qu'il n'y a pas non plus eu de rapport préalable du juge commissaire alors que l'article R. 662-12 du code de commerce prévoit que le tribunal statue sur rapport de celui-ci ; que le juge commissaire n'était pas présent à l'audience ; que le jugement doit encore être annulé dans la mesure où le tribunal a dépassé le délai maximal de la période d'observation ; (
) que sur l'intervention forcée de la A...                  ; qu'en tout premier lieu, les appelants soulèvent l'irrecevabilité de l'intervention forcée de la A...                  prise en sa qualité d'administrateur judiciaire de M. Y... invoquant les dispositions de l'article 547 du code de procédure civile qui prévoit que les personnes qui n'ont pas été parties ni représentées en première instance peuvent être appelées en cause d'appel lorsque l'évolution du litige implique leur mise en cause ; que la fin de non-recevoir soulevée par M. Y... et la A...                  prise en sa qualité d'administrateur judiciaire sera donc rejetée ;
ALORS QUE l'évolution du litige impliquant la mise en cause, devant la cour d'appel, sur le fondement de l'article 555 du Code de procédure civile d'une personne qui n'était ni partie ni représenté en première instance ne peut être caractérisée que par la révélation d'une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du litige ; que lorsqu'un débiteur en redressement judiciaire a été assigné aux fins de voir prononcer sa mise en liquidation judiciaire, l'administrateur judiciaire qui n'a pas été attrait en première instance ne peut être assigné en intervention forcée à hauteur d'appel sans que le juge ne caractérise une évolution des données juridiques du litige ; qu'en l'espèce, il était constant que Maître F... (ès qualité de mandataire judiciaire dans la procédure de redressement judiciaire de M. Y...) avait assigné Monsieur Y... pour obtenir l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire (arrêt du 2 juillet 2003, p. 2) ; qu'il résulte des pièces de la procédure que l'administrateur judiciaire (la SCP J...–Z..., prise en sa qualité d'administrateur judiciaire de M. Y...), n'avait pas été convoquée en première instance (jugement du tribunal de commerce de Reims du 11 septembre 2012, production n° 2) ; qu'en se bornant à affirmer que l'administrateur judiciaire avait été appelé à l'instance d'appel en application de l'article 555 du Code de procédure civile, lorsqu'elle n'avait caractérise aucune évolution des données juridiques du litige, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué du 2 juillet 2013 D'AVOIR, avant-dire droit, ordonné la réouverture des débats et la révocation de l'ordonnance de clôture et invité les parties à conclure sur les pièces communiquées postérieurement à la clôture des débats par le ministère public, enjoint à M. Y... et à la A...                  ès qualités d'administrateur judiciaire de M. Y... de conclure au fond, et dit que l'affaire serait plaidée lors de l'audience du 14 octobre 2013, la clôture des débats étant fixée au 24 septembre 2013,
AUX MOTIFS QUE M. Y... et son administrateur judiciaire ont conclu à la nullité du jugement attaqué motifs pris de l'absence de convocation de l'administrateur judiciaire, de l'absence de rapport du juge commissaire et du dépassement de la durée légale de la période d'observation ; que le ministère public a conclu le 10 mai 2013 versant aux débats trois pièces à l'appui de ses conclusions et sollicitant le rejet des débats des dernières pièces communiquées par l'appelant ; qu'en vertu des dispositions prévues par l'article 16 du Code de procédure civile, le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que cette exigence implique que chaque partie ait la faculté de prendre connaissance et de discuter de toute pièce présentée au juge en vue d'influencer sa décision ; que la clôture des débats étant intervenue le 7 mai 2013, M. Y... et son administrateur sont bien fondés à obtenir le rabat de l'ordonnance de clôture afin de leur permettre de conclure sur les éléments versés aux débats par le ministère public le 10 mai 2013 ; que par ailleurs, Maître F... ès qualités de mandataire judiciaire demande à la cour, confirmant le jugement, d'ordonner la conversion de la procédure de redressement en liquidation judiciaire alors que ni M. Y... ni son administrateur n'ont conclu au fond ; que l'affaire n'est donc pas en état d'être jugée et il convient d'ordonner la réouverture des débats aux fins de permettre aux parties de s'expliquer sur l'ensemble des pièces versées aux débats et d'enjoindre à M. Y... et à la A...                  prise en sa qualité d'administrateur judiciaire de M. Y... de conclure au fond ; que toutes les prétentions des parties et les dépens seront en l'état réservés ;
1°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer l'objet du litige ; qu'en l'espèce, dans leurs conclusions de rejet, M. Y... et la A...                  demandaient, à titre principal, à la Cour d'appel de rejeter comme tardives les conclusions et pièces déposées par mail par Monsieur le Procureur Général de la Cour d'appel de Reims et seulement à titre subsidiaire d'ordonner le rabat de l'ordonnance de clôture ; qu'en affirmant que les exposants étaient bien fondés à demander le rabat de l'ordonnance de clôture, la Cour d'appel qui a dénaturé les conclusions des exposants, par omission de leur demande principale, a violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS en tout état de cause QUE les juges du fond doivent motiver leur décision ; qu'en rejetant la demande principale des exposants, sans donner aucun motif à sa décision, la Cour d'appel aurait manqué aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ;
3°) ALORS subsidiairement QUE seule une cause grave peut justifier la révocation de l'ordonnance de clôture ; qu'en révoquant l'ordonnance de clôture, sans relever l'existence d'une cause grave survenue depuis l'ordonnance de clôture justifiant sa révocation, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 784 du Code de procédure civile.
SUR L'ARRET DU 8 JUIN 2015
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué du 8 juin 2015 D'AVOIR dit recevable la demande de la E...               ès qualités visant à ordonner la liquidation judiciaire de M. Y...,
AUX MOTIFS QUE M. Y... et la A...                  ès qualités d'administrateur de M. Y... demandent à la cour de déclarer irrecevable la demande en liquidation judiciaire de la E...               au motif que le jugement du tribunal de commerce de Reims du 11 septembre 2012 prononçant la liquidation judiciaire prévoyait expressément que la procédure devait être clôturée dans un délai de 24 mois maximum, soit au plus tard le 11 septembre 2014 et que ce délai qu'ils qualifient de préfix est dépassé et n'a pas prorogé ce délai ; que cependant, et ainsi que le soutient Maître F..., en application de l'article L. 661-9 du code de commerce, en cas d'appel du jugement de liquidation judiciaire et dans l'hypothèse où l'exécution provisoire a été arrêtée, la période d'observation est prolongée jusqu'à l'arrêt de la cour d'appel ; qu'en l'espèce, la liquidation judiciaire de M. Y... a été prononcée par jugement du tribunal de commerce de Reims du 11 septembre 2012 ; que le jugement a fixé à 24 mois le délai maximum au terme duquel la clôture de la procédure devra être examinée par le tribunal ; que par ordonnance du 19 décembre 2012, le premier président de la cour d'appel de céans a arrêté l'exécution provisoire attachée au jugement entrepris, de sorte que la période d'observation prévue par arrêt du 26 juin 2012 qui a infirmé le jugement rendu par le tribunal de commerce de Reims le 22 juillet 2010 arrêtant le plan de redressement de M. Joël Y... et renvoyé les parties devant le tribunal de commerce de Reims pour l'élaboration d'un plan de redressement après actualisation de l'état des créances de M. Y... ensuite des arrêts rendus les 10 mai 2010 et 21 février 2011 statuant notamment sur les contestations de créances, a été prolongée jusqu'à l'arrêt à intervenir sur le fond et est toujours en cours ; que la demande de la E...               ès qualités visant à voir ordonner la liquidation judiciaire de M. Y... est donc recevable ;
ALORS QUE la suspension de l'exécution provisoire d'un jugement prononçant la liquidation judiciaire d'un débiteur en redressement judiciaire n'a pas pour effet de suspendre le délai préfix de l'article L. 643-9, alinéa 1er du code de commerce, imparti par ce jugement, au terme duquel la clôture de la procédure de liquidation judiciaire devra impérativement être examinée ; qu'en l'espèce, il était constant que par un jugement du 11 septembre 2012, le tribunal de commerce de Reims avait prononcé la liquidation judiciaire à l'égard de M. Y..., désigné la B...                       en qualité de liquidateur et fixé « à 24 mois le délai maximum au terme duquel la clôture de la procédure devra être examinée par le tribunal » ; qu'en affirmant que la suspension de l'exécution provisoire, décidée par une ordonnance du président du tribunal de commerce de Reims du 11 septembre 2012, avait eu pour effet de prolonger la période d'observation jusqu'au jour de l'arrêt à intervenir au fond, lorsqu'il n'en résultait pas que le délai préfix de l'article L. 643-9 alinéa 1er du code de commerce eût été suspendu, la cour d'appel a violé ce dernier texte, ensemble l'article L. 661-9 du code de commerce.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué du 8 juin 2015 D'AVOIR rejeté les exceptions de nullité du jugement tirées de l'absence de convocation de l'administrateur judiciaire et de la violation de l'article R. 622-12 du code de commerce,
AUX MOTIFS QUE Sur la demande de nullité du jugement : que l'absence de convocation de l'administrateur judiciaire ; que les appelants soutiennent que le jugement entrepris est nul en ce que le tribunal n'a pas convoqué l'administrateur judiciaire, la SCP J... en la personne de Maître Z... aux audiences des 21 août et 6 septembre 2012, au cours desquelles l'affaire a été évoquée ; qu'il s'agit d'une irrégularité manifeste de procédure qui porte gravement préjudice à M. Y... compte tenu de la liquidation judiciaire prononcée en violation de ses droits ; que la E...               ès qualités soutient qu'aucun texte n'impose au tribunal de convoquer l'administrateur dès lors que celui-ci n'a qu'une mission d'assistance dans les actes de disposition, comme c'est le cas en l'espèce et non une mission de représentation ou une mission d'assistance dans la gestion de l'entreprise. Elle souligne que le juge commissaire a bien établi un rapport pour les deux affaires enrôlées le 20 août. Elle précise, qu'en toute hypothèse, elle a attrait l'administrateur à hauteur d'appel ; qu'ensuite de l'arrêt de la cour d'appel de céans du 10 mai 2010 ayant prononcé la conversion de la procédure de sauvegarde à l'égard de M. Y..., le tribunal de commerce de Reims a désigné la SCP I... Trimant H... prise en la personne de Maître Isabelle F... en qualité de mandataire judiciaire et la A...                  prise en la personne de Maître Frédéric Z... en qualité d'administrateur judiciaire avec mission d'assister M. Y... dans tous les actes de disposition ; qu'aucun texte n'impose au tribunal de convoquer l'administrateur dès lors que celui-ci n'a qu'une mission d'assistance dans les actes de disposition et non une mission de représentation ou une mission d'assistance de gestion de l'entreprise ; que l'exception de nullité tirée de l'absence de convocation de l'administrateur judiciaire sera dès lors rejetée
Sur le rapport du juge-commissaire
Que les appelants soutiennent que le jugement entrepris est nul pour violation de l'article R. 662-12 du code de commerce en ce que le juge commissaire n'était pas présent à l'audience et n'a établi aucun rapport préalable. Ils font valoir que les rapports produits ne portent pas le cachet du greffe et n'ont donc pas été déposés au greffe avant l'audience et n'ont aucune date certaine ; qu'ils sont contradictoires puisque l'un est favorable à l'élaboration d'un plan de redressement et l'autre à la liquidation ; qu'ils soulignent que Maître G... ne fait état que d'un seul rapport favorable à la liquidation judiciaire ; que l'intimée expose que le juge commissaire a bien établi un rapport pour les deux affaires enrôlées le 20 août ; qu'aux termes de l'article R. 662-12, le tribunal statue au vu du rapport du juge-commissaire sur tout ce qui concerne notamment la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaire ; qu'aucune mention légale exige la présence du juge-commissaire à l'audience ; que si cet article dispose que le tribunal statue sur rapport du juge commissaire, le rapport peut indifféremment être écrit ou oral et n'a pas à être nécessairement déposé au greffe du tribunal. Il n'est pas non plus exigé qu'il ait date certaine comme le prétend M. Y... ; qu'en l'espèce, le mandataire judiciaire verse aux débats deux rapports du juge commissaire datés tous deux du 30 août 2012 correspondant aux deux instances dont la jonction a été opérée par le jugement entrepris (instance diligentée suite à la requête de Maître F... ès qualités en date du 27 juin 2012 ensuite de l'arrêt de la cour d'appel de Reims du 10 février 2010 et instance diligentée à la requête de Maître F... ès qualités en date du 06.08.12 en vue de la conversion de la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire) ; qu'aux termes de l'un d'eux, le juge commissaire laisse à l'appréciation du tribunal l'opportunité d'élaborer un nouveau plan de redressement au profit de M. Y... et aux termes de l'autre rapport, il émet un avis favorable à la liquidation judiciaire ; que cependant, le caractère contradictoire de ces deux rapports ne permet pas de rapporter la preuve que ces derniers, qui sont versés aux débats, n'aient pas été établis et que le tribunal ait statué en violation des dispositions de l'article R. 622-12 du code de commerce ; qu'en conséquence, l'exception de nullité tirée de la violation de l'article R. 622-12 du code de commerce sera rejetée.
1°) ALORS QUE lorsque l'administrateur judiciaire reçoit pour mission d'assister le débiteur dans les actes de disposition, le tribunal ne peut statuer sur une action en liquidation judiciaire exercée contre le débiteur sans que l'administrateur ne soit préalablement convoqué ; qu'en l'espèce, il était constant que le tribunal de commerce de Reims avait nommé par jugement du 15 juin 2010 la A...  en qualité d'administrateur avec pour mission l'assistance dans tous les actes de disposition ; qu'en affirmant qu'aucun texte n'imposait la convocation de l'administrateur à l'instance en liquidation judiciaire « dès lors que celui-ci n'a qu'une mission d'assistance dans les actes de disposition et non une mission de représentation », la cour d'appel a violé les articles L. 622-1 et L. 631-12 du code de commerce ;
2°) ALORS en outre QUE le juge doit respecter l'autorité de chose jugée attachée aux décisions de justice ; qu'en l'espèce, les exposants faisaient valoir que l'arrêt de la cour d'appel de Reims du 26 juin 2012 avait renvoyé l'ensemble des parties, y compris donc la A...                  qui était dans la cause, devant le tribunal de commerce ; que le tribunal ne pouvait donc statuer sans que l'administrateur ne soit convoqué à l'audience ; qu'en retenant que la convocation ne s'imposait pas en vertu des textes applicables, sans rechercher si elle n'était pas en toute hypothèse imposée par l'arrêt précité du 26 juin 2012, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1351 du code civil ;
3°) ALORS QUE le tribunal statue sur rapport du juge-commissaire avant de se prononcer sur la liquidation judiciaire du débiteur ; qu'en l'état d'une contestation sur le respect de cette formalité substantielle, le juge doit s'assurer que le rapport ait bien été communiqué au tribunal avant que ce dernier ne statue ; qu'en l'espèce, les exposants faisaient valoir qu'il ne résultait d'aucune mention du jugement du tribunal de commerce de Reims en date du 11 septembre 2012 ayant prononcé la liquidation judiciaire de M. Y... que le tribunal ait statué sur rapport du juge-commissaire ; qu'ils ajoutaient que les deux rapports produits par la partie adverse étaient contradictoires, qu'ils ne revêtaient aucun cachet du greffe et qu'ils n'avaient donc pas de date certaine ; qu'en affirmant qu'il n'était pas exigé que le rapport ait date certaine et que le caractère contradictoire des deux rapports produits ne permettait pas d'établir qu'ils n'avaient pas été produits aux débats, toutes constatations qui ne suffisaient pas à établir positivement que le tribunal avait bien eu connaissance des rapports avant de se prononcer sur la liquidation du débiteur, la cour d'appel a violé l'article R. 662-12 du code de commerce.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
(Subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué du 8 juin 2015 D'AVOIR, statuant au fond, confirmé le jugement entrepris du 11 septembre 2012 en ce qu'il avait prononcé la liquidation judiciaire de M. Joël Y...,
AUX MOTIFS QUE Sur la demande de liquidation judiciaire ; Qu'en vertu de l'article L. 631-15 du code commerce, le tribunal peut à demande du débiteur, du mandataire judiciaire, d'un contrôleur, du ministère public ou d'office ordonner la cessation partielle de l'activité ou prononcer la liquidation judiciaire si le redressement est manifestement impossible ; que la continuation de l'entreprise ne peut être décidée que lorsqu'il existe des possibilités sérieuses de redressement et de règlement de son passif, les modalités d'apurement du passif constituant un élément essentiel du plan de continuation ; que pour l'élaboration d'un éventuel plan, il doit être tenu compte de la situation comptable du débiteur ; qu'en l'espèce, il résulte des pièces versées par le mandataire liquidateur que le passif s'élève à la somme de 1 270 982,78 euros dont 782 259,51 euros à titre privilégié alors qu'aucun versement n'a été effectué depuis l'arrêté du plan ; que l'expert comptable a indiqué, par courrier du 15 octobre 2012, que M. Y... lui devait, au titre de ses honoraires pour l'exercice clos le 30 septembre 2012, la somme de 10 848,24 € TTC et qu'il avait dû suspendre tous travaux et ne pouvait fournir aucun document ; que les créances de l'URSSAF de la Marne au titre du 3ème trimestre 2011, du 1er trimestre 2012 et du 2ème trimestre 2012, s'élèvent aux sommes de 4 216 €, 5 941 € et 7 624 € ; que l'ensemble des dettes d'exploitation générées par l'activité de M. Y..., au mois de juillet 2013, s'élève au 12 août 2008, à la somme de 139 313,52 € ; qu'en outre, l'Effort Rémois a saisi le juge des référés de Reims aux fins d'acquisition de la clause résolutoire du bail commercial pour non paiement des loyers et charges aux 2ème et 3ème trimestres 2013 pour 10 783,89 euros et le juge a, par ordonnance en date du 19 mars 2014, sursis à statuer dans l'attente de l'arrêt à intervenir ; que l'actif de M. Y... est constitué par : - la résidence principale du débiteur située [...]                                    évaluée à 270 000 euros, pour laquelle il a fait publier, pendant la période d'observation de sa procédure de sauvegarde, soit le 7 janvier 2009, une mesure d'insaisissabilité de son patrimoine immobilier sur le fondement de l'article L. 526-1 du code de commerce. Cependant l'immeuble était grevé préalablement d'une inscription d'hypothèque conventionnelle au profit de la BNP Paribas et de la CERP Lorraine-Groupe Welcoop, - une quote-part indivise dans plusieurs immeubles dépendant de la succession de Hyadée Y... (mère du débiteur) non évaluée ; - l'officine de pharmacie, le matériel valorisé à 2 852 €, le mobilier d'exploitation relatifs à l'activité et le stock de médicaments valorisé à 40 504,41 € HT ; qu'il convient de souligner que l'état des inscriptions révèle un privilège de vendeur du fonds de commerce pour un montant de 167 200 euros et deux nantissements du fonds de commerce pour des montants respectifs de 701 760 euros et 70 000 euros ; qu'or, il résulte des pièces ainsi produites par le mandataire judiciaire que M. Y... qui a reçu injonction de conclure au fond par arrêt de la cour de céans du 2 juillet 2013, ne propose aucun plan d'apurement du passif exigible auquel il n'est pas, en tout état de cause, en mesure de faire à l'aide de son actif disponible. Le redressement n'est manifestement pas possible.
Le jugement entrepris sera dès lors confirmé en ce qu'il a prononcé la liquidation judiciaire de M. Joël Y... ainsi qu'en toutes ses autres dispositions relatives à la désignation des organes de la procédure et modalités de la procédure ainsi que sur la publicité et les dépens.
ALORS QUE lorsque l'appelant n'a conclu qu'à l'annulation du jugement sans invoquer de moyens au fond, la cour d'appel, si elle écarte cette nullité, ne peut statuer au fond qu'après que les parties ont été invitées à conclure au fond ; que ne suffit pas à assurer le respect du principe de la contradiction une injonction de conclure au fond adressée à l'appelant par un arrêt avant-dire droit antérieurement à l'examen par la cour d'appel des moyens de nullité ; qu'en l'espèce, les exposants demandaient à la cour d'appel de statuer sur les moyens de nullité et soulignaient que la cour d'appel « ne peut contraindre M. Y... à conclure au fond puisqu'elle doit au préalable examiner les moyens de nullité soulevés par l'appelant » (conclusions p. 10) ; qu'en statuant au fond sur la demande de liquidation judiciaire sans inviter au préalable le débiteur et l'administrateur judiciaire à conclure au fond, au seul prétexte que par un arrêt avant-dire droit du 2 juillet 2013 elle avait enjoint les parties de conclure au fond, lorsqu'elle devait renouveler une telle injonction après avoir examiné les moyens de nullité, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 562 du même code.