LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée en qualité d'agent d'entretien, par la société Avenir nettoyage Nord, à partir du 2 mai 2005 sous contrat à durée déterminée d'une durée d'un mois, renouvelé le 1er juin 2005, puis à compter du 2 juillet 2005 en contrat à durée indéterminée ; qu'à la suite de la perte du marché par son employeur, conformément à l'annexe 7 de la convention collective des entreprises de propreté et de services associés, son contrat de travail a été transféré à la société groupe alter services, à compter du 2 mai 2008 ; que, placée en arrêt de maladie, avec avis d'inaptitude temporaire du médecin du travail, le 28 juillet 2008, elle a été déclarée définitivement inapte à son poste de travail le 19 janvier 2012, puis licenciée pour inaptitude, le 7 mars 2012 ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de requalification de ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ;
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen :
Vu les dispositions des articles 7 à 7.7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et de services associés du 26 juillet 2011, ensemble les articles L. 1224-1 et L. 1224-2 du code du travail ;
Attendu que pour condamner  l'entreprise entrante à payer à la salariée une somme à titre d'indemnité de requalification, l'arrêt retient que si l'obligation au paiement d'une indemnité de requalification d'un contrat à durée déterminée naît dès la conclusion de ce contrat en méconnaissance des exigences légales et pèse en conséquence sur l'employeur l'ayant conclu, le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent et lui sont transférés, en application des dispositions conventionnelles sur les conditions de garantie de l'emploi et continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire (ex-annexe VII), aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, qu'en conséquence la salariée est fondée à réclamer le paiement de cette indemnité de requalification au nouvel employeur, ce dernier disposant d'un recours contre l'ancien employeur ;
Qu'en statuant ainsi alors que la poursuite du contrat de travail résultait de la seule application des dispositions conventionnelles susvisées, lesquelles ne prévoient pas que le nouveau prestataire est tenu des obligations qui incombaient à l'ancien au moment du transfert du contrat de travail, la cour d'appel a violé les dispositions conventionnelles et par fausse application les articles du code du travail susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Groupe Alter services à payer à Mme X... la somme de 611,65 euros au titre de l'indemnité de requalification, l'arrêt rendu le 27 novembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mai deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer, avocat aux Conseils, pour la société Groupe Alter services.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Groupe Alter Services à payer à Mme X... la somme de 611,65 euros à titre d'indemnité de requalification ;
AUX MOTIFS QU'il résulte des dispositions combinées des articles L.1242-1 et L.1242-2 du code du travail, que le contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise et ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tache précise et temporaire et seulement dans les cas énumérés par la loi, notamment pour "accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise" ; que le contrat du 1er juin 2005 n'est pas souscrit pour accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise mais pour surcroît de travail ; qu'à supposer qu'il puisse être considéré que le surcroît de travail visé correspond à l'hypothèse légale de l'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise, il n'en reste pas moins que la réalité de ce motif n'est pas démontrée, preuve qui relève de la charge de l'employeur en cas de contestation ; que dès lors Mme X... peut réclamer à raison de cette irrégularité du contrat du 1er juin 2005 l'indemnité de requalification prévue par le second alinéa de l'article L. 1245-2 du code du travail et cela même si la relation contractuelle s'est poursuivie ultérieurement pour une durée indéterminée ; qu'au 1er juin 2005 ainsi que prévu par la loi 1804-03-15 du 25 mars 1804, la demande en paiement de cette indemnité est soumise à la prescription trentenaire ; que la prescription n'est pas acquise lorsque cette demande est présentée pour la première fois devant le conseil de prud'hommes pour l'audience du 16 janvier 2013 ; que certes postérieurement au 19 juin 2008, date d'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, et en application de l'article 2224 du code civil tel qu'issu de l'article 1 de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, les actions personnelles ou mobilières, donc la présente action indemnitaire, se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; que néanmoins la loi du 17 juin 2008 comporte des dispositions transitoires, notamment celles permettant de déterminer le délai et le calcul de la prescription applicable à l'action engagée postérieurement au 19 juin 2008 pour une prescription qui a déjà commencé à courir ; qu'en application de ces dispositions l'action engagée le 16 janvier 2013, soit moins de 5 ans après le 19 juin 2008, ne peut être prescrite et reste recevable ; que si l'obligation au paiement d'une indemnité de requalification d'un contrat à durée déterminée naît dès la conclusion de ce contrat en méconnaissance des exigences légales et pèse en conséquence sur l'employeur l'ayant conclu, le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent et lui sont transférés, en application des dispositions conventionnelles sur les conditions de garantie de l'emploi et continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire (ex-annexe VII), aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification ; qu'en conséquence Mme X... est fondée à réclamer à la société Groupe Alterservices le paiement de cette indemnité de requalification pour un montant de 611,65 ¿, cette dernière, qui dispose d'un recours contre l'ancien employeur ne pouvant tout à la fois rappeler fort légitimement que les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ne sont pas applicables tout en sollicitant l'application des dispositions subséquentes de l'article L. 1224-2 ;
ALORS QU'en cas de substitution d'employeurs intervenue sans qu'il y ait eu de convention entre ceux-ci, le nouvel employeur n'est pas tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, des obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date du transfert de la relation contractuelle ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1224-2 du code du travail et de l'article 7 de la convention collective des entreprises de propreté et de services associés.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Groupe Alter Services à payer à Mme X... les sommes de 4.000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 1.835 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 183,50 euros de congés payés sur préavis ;
AUX MOTIFS QUE, sur la rupture : selon l'article L. 1226-2 du Code du travail lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, proposition qui prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise, l'emploi proposé devant être aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail ; que, dans la mesure où Mme X... se trouve en arrêt maladie lors de la perte par l'employeur du marché d'entretien sur lequel elle est affectée, la décision d'affectation prise le 20 mai 2009 sur le site du Carrefour de Balaruc ne peut constituer une violation par l'employeur des préconisations du médecin du travail émises le 28 juillet 2008 ; qu'il n'existe aucun élément permettant de caractériser que postérieurement au 1er février 2011 Mme X... ait eu à porter des charges à bout de bras ; qu'au vu de la rédaction de l'avis d'inaptitude du 19 janvier 2012 dans lequel Mme X... est déclarée inapte à tous les postes mais "avec possibilité d'effectuer des tâches sans mouvements répétitifs du poignet droit ni port de charge et cela à temps très partiel", la recherche de reclassement effectuée sans demande préalable de précisions au médecin du travail auprès de quelques sociétés du groupe, sans justification des postes existants, notamment par production du registre du personnel, ne constitue pas une recherche loyale et sérieuse de reclassement ; qu'en conséquence le licenciement doit être considéré comme sans cause réelle et sérieuse ; que, sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse : en raison de l'ancienneté, de l'âge de la salariée au moment du licenciement (née en décembre 1958), du montant du salaire brut (611 €) et des seules précisions et justificatifs sur sa situation ultérieure, il y a lieu de fixer l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 4.000 euros ; qu'au vu des dispositions contractuelles et conventionnelles Mme X... est également fondée à obtenir 1.835 euros d'indemnité compensatrice de préavis, 183,5 euros de congés payés sur préavis ;
ALORS, d'une part, QU'en retenant, pour considérer que la société Groupe Alter Services n'avait pas cherché loyalement et sérieusement à reclasser la salariée, qu'elle n'aurait demandé qu'à quelques sociétés du groupe si elles disposaient d'un poste pour Mme X..., sans préciser sur quel élément elle fondait la constatation que les recherches de reclassement n'auraient pas été réalisées auprès de toutes les structures du groupe, quand l'employeur soutenait avoir contacté toutes les entités du groupe sans être contesté sur ce point par la salariée, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure de contrôler l'étendue des recherches de l'employeur, privant sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 1226-2 du code du travail ;
ALORS, d'autre part, QU'en affirmant également que l'employeur n'aurait pas demandé de précision au médecin du travail pour considérer qu'il n'avait pas effectué de recherches de reclassement sérieuses et loyales, la cour d'appel s'est bornée à retenir un motif abstrait sans rechercher si ces précisions étaient effectivement nécessaires, quand il résultait de ses constatations que l'avis médical relevait l'inaptitude de la salariée à tous les postes et notait la « possibilité d'effectuer des tâches sans mouvement répétitif du poignet droit ni port de charge et cela à temps très partiel », privant sa décision ainsi de bases légales suffisantes au regard des dispositions de l'article L. 1226-2 du code du travail ;
ALORS, enfin, QUE la preuve du caractère suffisant des démarches entreprises par l'employeur pour reclasser un salarié déclaré inapte est libre ; qu'en retenant toutefois que la société Groupe Alter Services n'établissait pas avoir loyalement et sérieusement cherché à reclasser Mme X... faute de produire le registre du personnel de l'entreprise, sans répondre aux conclusions non contestées de l'employeur qui démontrait que ce reclassement avait été impossible puisque les trois quarts de son activité étaient consacrés à des tâches de manutention et qu'aucun poste dans le domaine administratif n'était libre dans ses différents établissements situés en France, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et en conséquence violé l'article 455 du code de procédure civile.
Sur la charge du paiement de l'indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée en cas de changement d'employeur, à rapprocher :Soc., 16 mars 2011, pourvoi n° 09-69.945, Bull. 2011, V, n° 75 (2) (rejet), et l'arrêt cité