LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé par contrat du 1er janvier 1996 par la société SOF GAC, devenue la société Dentsply Gac Europe en qualité de VRP exclusif, a été licencié le 2 novembre 2011 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale ;
Sur le troisième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande d'annulation d'un avertissement sanctionnant le fait d'avoir passé entre le 2 et le 5 septembre 2011 trois commandes portant sur des produits d'importation japonaise, ce en violation de la politique de contingentement mise en place par l'employeur à la suite de la catastrophe de Fukushima, l'arrêt retient, la matérialité du grief n'étant pas contestée, que le salarié devait conformément aux consignes claires et strictes qu'il avait reçues notamment par courriel du 14 mars 2011,  indiquer  aux clients que les produits étaient disponibles en quantité limitée et devait vérifier si le stock permettait de répondre aux commandes ;
Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions du salarié qui faisait valoir que par un courriel du 6 juin 2011, l'employeur avait indiqué qu'il n'y avait pas lieu de tenir compte du contingentement sur certains produits qui étaient précisément ceux vendus par le salarié, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
Et sur le deuxième moyen, qui est recevable :
Vu l'article L. 1232-1 du code du travail ;
Attendu qu'un licenciement pour une cause inhérente à la personne du salarié doit être fondé sur des éléments objectifs et imputables au salarié ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que les allégations contenues dans un courrier du 22 août 2011 rédigé par le conseil du salarié accusant l'employeur d'une part, d'appliquer à son égard une politique de contingentement discriminatoire dont la cour n'a pas constaté la réalité, d'autre part, de vouloir lui retirer son statut de VRP alors que tel n'était plus le cas, et prétendant sans fondement, que les produits de substitution n'étaient pas commercialisables tout en menaçant l'employeur de saisir le conseil de prud'hommes aux fins de la résiliation judiciaire du contrat de travail, caractérisent une hostilité marquée à la stratégie de l'entreprise de nature à entraîner une perte de confiance dans un contexte de crise majeure et démontrent l'intention du salarié d'aller jusqu'à la rupture du contrat de travail sans, toutefois, prendre l'initiative d'une prise d'acte ;
Qu'en statuant ainsi, en se fondant sur le seul contenu d'une lettre  rédigée et signée par le conseil du salarié, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que l'avertissement notifié le 12 septembre 2011 à M. X... était justifié, que  licenciement de M. X... était fondé sur une cause réelle et sérieuse et le déboute de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 19 mars 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Limoges ;
Condamne la société Dentsply Gac Europe aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Dentsply Gac Europe et la condamne à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt octobre deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que l'avertissement du 12 septembre 2011 était justifié, et d'AVOIR en conséquence débouté Monsieur X... de ses demandes indemnitaires
AUX MOTIFS QUE « L'avertissement notifié le 12 septembre 2011 à M. X... reproche au salarié d'une part d'avoir, entre le 2 et le 5 septembre 2011, passé 3 commandes dont 90% portaient sur des produits Japonais, ce en violation des directives de contingentement prises en mars 2011 par la société à la suite de la catastrophe de Fukushima ; et d'autre part, de ne pas avoir informé l'employeur de désistements à une formation que M. X... était chargé d'organiser, ce qui a entraîné des surcoûts importants pour la société.
La matérialité du premier grief n'est pas contestée. M. X... fait valoir pour sa défense, d'abord, que ce n'est pas lui qui passe les commandes mais les clients. Cet argument est dénué de sérieux dans la mesure où sa fonction est de vendre les produits dont la société dispose et si, comme c'était le cas, il y avait une pénurie de produits, il lui incombait de dire aux clients- qui avaient été informés par courrier de la politique de contingentement (pièce n° 6 de M. X...)-que les produits étaient disponibles en quantité limitée conformément aux consignes claires et strictes qu'il avait reçues notamment par un courriel du 14 mars 201l (pièce 6 de la société) et dont le détail avait été précisé aux assistantes commerciales dans un courriel du 22 mars (pièce n° 13 de la société). L'employeur souligne, à juste titre, que M. X... n'était pas une simple courroie de transmission, son rôle de VRP étant de vérifier si le stock de produits permettait de répondre à la commande et de s'assurer que celle-ci était conforme à la politique commerciale en termes de prix et de délai de livraison.
Ensuite, M. X... prétend avoir été victime de discrimination de la part de l'employeur qui aurait réparti les produits Japonais de façon inégalitaire entre les commerciaux, Selon sa thèse, ceux qui avaient refusé, comme lui, d'accepter une modification de son contrat de VRP ont été moins bien approvisionnés tandis que les commerciaux qui avaient accepté cette modification en signant un avenant contractuel ont été normalement fournis.
A l'appui de cette allégation, il a établi un tableau comparatif des chiffres d'affaires des commerciaux sur la période de contingentement (mars-août 2011) ; il déduit de la baisse de son chiffre d'affaires par rapport à celui des autres commerciaux, que ces derniers ont bénéficié de produits Japonais en quantité plus importante. Mais, cette analyse basée sur le seul chiffre d'affaires, ne permet nullement d'imputer ce résultat à un approvisionnement discriminatoire dès lors que l'employeur justifie par un tableau chiffré (sa pièce 28) que les autres commerciaux ont vendu des produits de substitution en nombre beaucoup plus important que M. X... sur ladite période. A titre d'exemple, en avril 2011, M. Y... a vendu 14.188 produits de la marque Stainlesssteel contre 3663 pour M. X... ; on relève une tendance identique jusqu'en août 2011.
Ces chiffres sont à rapprocher de la position critique de M. X... sur les produits de substitution dont il a clairement douté de la qualité dans une lettre du 11 juillet 2011 adressée à l'employeur (pièce 19 bis de la société) ce qui a pu le conduire, comme il l'indiquait lui-même dans ce courrier, à être moins convaincant auprès des clients. Au demeurant, ce n'est que le 11 juillet 2011, que M. X... a officialisé son désaccord avec la proposition de l'employeur de modification du contrat de travail, donc bien après que la politique de contingentement a été mise en place de sorte qu'il ne peut être établi un lien de causalité entre une mise en oeuvre prétendument discriminatoire de cette politique et le refus d'une modification du contrat de travail.
Sur le deuxième grief, l'employeur reproche à M. X... d'avoir prévenu trop tardivement la personne chargée au siège de l'entreprise de l'organisation d'une formation prévue à Bourges le 9 septembre 2011, de désistements dont il avait connaissance. M. X... est rentré de vacances le 27 août et a informé la direction des désistements le 2 septembre. Ce délai, compte tenu des circonstances particulières liées à un retour congés, ne paraît pas fautif.
Au vu du seul premier grief, la cour estime que l'avertissement qui constitue la sanction la plus basse de l'échelle disciplinaire, était justifié et proportionné. Sur ce point, le jugement sera infirmé » ;
ALORS QUE Monsieur X... faisait valoir dans ses conclusions d'appel reprises oralement à l'audience, que par lettre du 6 juin 2011, l'employeur avait lui-même invité les salariés à ne pas tenir compte du contingentement sur certains produits japonais qui étaient ceux-là mêmes qu'il avait continué à vendre (conclusions d'appel de l'exposant p 16); qu'en jugeant l'avertissement du 12 septembre 2011 justifié par le grief lui reprochant d'avoir passé entre le 2 et le 5 septembre 2011 des commandes portant sur des produits japonais en méconnaissance du contingentement mis en place au mois de mars 2011, sans répondre à ce moyen déterminant selon lequel il s'était conformé aux directives plus récentes de son employeur, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur X... reposait sur une cause réelle et sérieuse et de l'AVOIR en conséquence débouté de ses demandes indemnitaires
AUX MOTIFS QUE « Selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ;
si un doute subsiste, il profite au salarié.
Ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties) l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.
En l'espèce, la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige énonce les griefs suivants :
- une contestation ouverte sous forme de procès d'intention des orientations stratégiques de l'entreprise qui, à la suite de la catastrophe de Fukushima au Japon ayant arrêté l'activité de l'usine de son principal fournisseur, a décidé de mettre en place un contingentement des produits en provenance du Japon
- un dénigrement injustifié des produits de substitution mis en place pour remplacer les produits Japonais - une critique infondée des propositions de la société aux salariés concernant leur statut de VRP et leur rémunération - un refus de restituer le véhicule de fonction et le téléphone mobile professionnel à la suite d'un arrêt maladie prolongé.
Pour contester les trois premiers griefs, M. X... invoque l'attitude de l'employeur qui a, selon lui, utilisé le drame de Fukushima pour modifier unilatéralement ses conditions de travail et en particulier les modalités de sa rémunération et son statut de VRP. Par courrier du 11 juillet 2011, il avait critiqué la décision de contingentement en ces termes : "vous avez unilatéralement fractionné les commandes prises par moi auprès des clients pour ne les livrer qu'au regard d'un calcul qui vous permettait de préserver vos stocks. Vous avez clos les commandes pour les quantités excédant la consommation mensuelle calculée sur l'année 20l0 en invitant les praticiens à refaire une nouvelle commande s'ils souhaitaient être livrés, et ce faisant, vous avez retranché unilatéralement mes commissions de la partie non livrée par votre société ...".
S'il est exact que la politique de contingentement a eu un effet direct sur le nombre de commandes sur la base desquelles la rémunération des VRP est calculée, il résulte, néanmoins, des circonstances exceptionnelles de la catastrophe de Fukushima et de sa portée certaine et de grande ampleur sur l'approvisionnement de l'entreprise que la décision de limiter les commandes sur les produits en provenance du Japon était justifiée par une cause étrangère au fonctionnement de l'entreprise. Cet événement ne constituait pas, cependant, un cas de force majeure imposant à l'employeur de rompre le contrat de travail en application de l'article L 1234-13 code du travail dans la mesure où l'activité de l'entreprise, bien que fortement perturbée, n'a pas été totalement interrompue à la suite de ce sinistre. A cet égard, M. X... soutient, à tort, que l'employeur n'a pas tiré toutes les conséquences de la catastrophe de Fukushima en ne licenciant pas les VRP pour cas de force majeure. Au vu de ces éléments, M. X... ne peut valablement prétendre que la décision de contingentement procède d'un choix délibéré et fautif de faire supporter la situation de crise sur les seuls VRP. Reste, toutefois, à déterminer, si, comme le soulève M. X..., la décision de contingentement a eu pour effet de modifier son mode de rémunération qui était basée sur les seules commissions. Il convient d'observer, en premier lieu, que les rémunérations des mois de mars et d'avril n'ont pas été affectées par la politique de contingentement puisque les commissions étaient calculées sur un exercice antérieur à la catastrophe de Fukushima. Pour la période postérieure, la société justifie avoir d'une part, mis en place, à compter du mois de mai 201l, une garantie de rémunération égale à la réalisation de 90% des objectifs fixés -pour les mois de mars et avril 2011, destinée à compenser la perte du chiffre d'affaires consécutive à la politique de contingentement et d'autre part, fourni à la force de vente des produits de substitution dans des délais très rapides. Le cumul de ces deux mesures a permis à la très forte majorité des VRP d'atteindre leurs objectifs entre mai et août 2011 et de bénéficier ainsi, d'une rémunération équivalente. La baisse du chiffre d'affaires de M. X... qui s'explique, comme indiqué plus haut, par des ventes de produits de substitution très inférieures à la moyenne des autres commerciaux n'est, donc, pas imputable à l'employeur.
Il convient de vérifier si l'employeur démontre, pour autant, que M. X... a instruit un procès d'intention à l'égard de la stratégie développée par la société caractérisant sa déloyauté. Si les critiques formulées par l'intéressé dans le courrier du 11 juillet 2011 susvisé traduisent un manque de collaboration élémentaire de sa part compte tenu des contraintes exceptionnelles pesant sur l'entreprise, ces remarques doivent, cependant, s'analyser au regard de la proposition de la société de remplacer le statut de VRP par celui d'attaché commercial, ce qui pouvait justifier l'expression d'un profond désaccord. Les termes employés dans ce courrier ne dépassaient pas la mesure acceptable dans de telles circonstances. L'employeur, conscient qu'il était allé trop loin a d'ailleurs proposé, le 21 juillet 2011, un avenant au contrat de travail de M. X... par lequel le statut de VRP était maintenu. En revanche, les allégations contenues dans un courrier du 22 août 2011 rédigé par le conseil de M. X... accusant l'employeur d'une part, d'appliquer à son égard une politique de contingentement discriminatoire dont la cour n'a pas constaté la réalité comme observé plus haut, d'autre part, de vouloir lui retirer son statut de VRP alors que tel n'était plus le cas, et enfin de prétendre sans fondement que les produits de substitution n'étaient pas commercialisables tout en menaçant l'employeur de saisir le conseil de prud'hommes aux fins de la résiliation judiciaire du contrat de travail, caractérisent une hostilité marquée à la stratégie de l'entreprise de nature à entraîner une perte de confiance dans un contexte de crise majeure et démontrent l'intention de M. X... d'aller jusqu'à la rupture du contrat de travail sans, toutefois, prendre l'initiative d'une prise d'acte. La cour estime en conséquence, que les trois premiers griefs sont établis, peu important que l'opposition à la politique définie par l'employeur n'ait pas été diffusée à l'extérieur de l'entreprise.
En ce qui concerne le quatrième grief, il n'est pas contesté que M. X... a refusé par courriel du 26 septembre 201l, de restituer le véhicule de la société. Le contrat de travail de M. X... précisant en son article 9 que le salarié s'engage à restituer seulement le dernier jour du contrat de travail le véhicule de fonction mis à sa disposition, c'est, à tort, que l'employeur en a réclamé la restitution pendant l'arrêt de travail pour maladie de M. X... alors que le contrat de travail était suspendu; il en est de même du téléphone mobile professionnel. Ce grief n'est, donc, pas établi.
Eu égard à la qualité de VRP de M. X... qui suppose une pleine adhésion à la politique commerciale de l'employeur, les trois premiers griefs établis à l'encontre de celui-ci sont suffisamment sérieux pour justifier une rupture du contrat de travail, De ce chef le jugement sera infirmé » ;
1/ ALORS QUE le licenciement pour motif personnel doit être fondé sur des faits objectifs imputables personnellement au salarié ; qu'en se fondant sur le contenu de la lettre adressée par le conseil de Monsieur X... à l'employeur de ce dernier le 22 août 2011, dans laquelle il reprochait à l'employeur d'appliquer à l'égard de son client une politique de contingentement discriminatoire, de vouloir lui retirer son statut de VRP et prétendait que les produits de substitution n'étaient pas commercialisables, la Cour d'appel qui n'a pas caractérisé de faute imputable à Monsieur X..., la Cour d'appel a violé l'article L 1232-1 du Code du travail ;
2/ ALORS QUE le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression, sauf abus caractérisé par l'emploi de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs ; qu'en retenant que dans la lettre adressée par le conseil de Monsieur X... à l'employeur de ce dernier le 22 août 2011, il était reproché à tort à l'employeur d'appliquer à l'égard du salarié une politique de contingentement discriminatoire, de vouloir lui retirer son statut de VRP et qu'il était prétendu sans fondement que les produits de substitution n'étaient pas commercialisables, tout en menaçant l'employeur de saisir le conseil de prud'hommes aux fins de la résiliation judiciaire du contrat de travail, ce dont elle a déduit une hostilité marquée à la stratégie de l'entreprise de nature à entraîner une perte de confiance dans un contexte de crise majeure, la Cour d'appel qui n'a pas caractérisé que cette lettre comportait des termes injurieux, diffamatoires ou excessifs, a violé les articles L 1221-1 et L 1232-1 du Code du travail ;
3/ ALORS QUE la perte de confiance de l'employeur ne peut jamais constituer en tant que telle une cause de licenciement ; qu'en retenant que les termes de la lettre écrite par le conseil de Monsieur X... à l'employeur de ce dernier le 22 août 2011 caractérisaient une hostilité marquée à la stratégie de l'entreprise de nature à entraîner une perte de confiance dans un contexte de crise majeure et démontraient l'intention de M. X... d'aller jusqu'à la rupture du contrat de travail sans toutefois prendre l'initiative d'une prise d'acte, la Cour d'appel a encore violé l'article L 1232-1 du Code du travail ;
4/ ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ni rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions; que pour établir l'indisponibilité de produits de substitution, commercialisables, Monsieur X... versait aux débats de nombreuses pièces (mails, lettres adressées aux clients...) desquelles il ressortait qu'il n'existait pas de produits disponibles susceptibles de remplacer les références produites par la société TOMY ; qu'en retenant que dans sa lettre du 22 août 2011, le conseil du salarié avait prétendu sans fondement qu'il n'y avait pas de produit de substitution commercialisable, sans à aucun moment examiner ni même viser ces pièces, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande en paiement d'une somme au titre des commissions sur échantillonnage
AUX MOTIFS QUE « Aux termes de l'article L 7313-11 du code du travail, le VRP a droit aux commissions sur les ordres passés mais non encore transmis à la date de son départ de l'entreprise qui sont la suite directe des échantillonnages et des prix faits antérieurs à l'expiration du contrat de travail.
En l'espèce, M. X... a été en congés au mois d'août 201l, puis en arrêt maladie à compter du 5 septembre jusqu'à l'expiration de son préavis au 1er février 2012. Son secteur a été attribué à un autre commercial à partir du mois de décembre 2011. Il résulte de cette situation que M. X... n'a plus prospecté de clients depuis fin juillet 201l ce qui rend peu vraisemblable l'existence d'ordres non encore transmis à la date de son départ de l'entreprise six mois plus tard.
La société a versé aux débats un récapitulatif des ordres des commandes passées sur le secteur de M. X... facturés entre le 3 février et le 4 septembre 2012. Ce dernier ne démontre pas que ces factures correspondent à des commandes qu'il aurait passées avant la rupture du contrat. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté M. X... de ce chef » ;
ALORS QUE le VRP a droit au paiement des commissions sur les ordres non encore transmis à la date de son départ de l'entreprise qui sont la suite directe des échantillonnages et des prix faits, antérieurs à l'expiration du contrat, et qu'il appartient à l'employeur de fournir les justificatifs des ordres ainsi passés et le chiffre d'affaires en résultant ; que Monsieur X... faisait valoir qu'ayant été dispensé de l'exécution de son préavis le 2 novembre 2011, il appartenait à la société de justifier des commandes reçues non seulement après la fin du contrat de travail mais également pendant son préavis (conclusions d'appel de l'exposant p 21); qu'en se bornant à constater que la société versait aux débats un récapitulatif des commandes facturées entre le 3 février et le 4 septembre 2012 dont il n'était pas démontré qu'elles correspondaient à des commandes passées par le salarié, pour débouter le salarié de sa demande de rappel de commissions de ce chef, sans constater que l'employeur justifiait des commandes facturées entre le 2 novembre 2011 et le 2 février 2012, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L 7313-1 du Code du travail.
Sur la nécessité de fonder le licenciement pour motif personnel sur des éléments objectifs imputables au salarié, à rapprocher : Soc., 23 février 2005, pourvoi n° 02-43.770, Bull. 2005, V, n° 66 (1) (cassation partielle partiellement sans renvoi), et l'arrêt cité