LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par un acte du 3 avril 2009, M. Y... -Z... (M. Y...) s'est rendu caution de tous les engagements de la société Elyxir (la société) envers la société Banque Tarneaud (la banque) à concurrence d'un certain montant ; que par un acte du 20 juillet 2011, il s'est également rendu caution d'un prêt consenti par la banque à la société ; que cette dernière ayant été mise en liquidation judiciaire, la banque a assigné la caution en exécution de ses engagements ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande d'annulation du cautionnement du 20 juillet 2011 alors, selon le moyen :
1°/ que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motif ; qu'en jugeant que l'acte de cautionnement du 3 avril 2009 devait être annulé car la signature de la caution précédait la mention manuscrite, tout en confirmant le jugement en ce qu'il avait rejeté la demande de nullité du cautionnement du 20 juillet 2011 au motif que le fait que la signature de la caution précède la mention manuscrite n'était pas de nature à entraîner sa nullité, la cour d'appel a statué par des motifs contradictoires et ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que l'engagement manuscrit de la caution doit précéder sa signature, à peine de nullité ; qu'en affirmant, par motifs adoptés, que la nullité de l'engagement ne pouvait être retenue en présence d'une signature précédant la mention manuscrite que la caution n'a pas contestée avoir écrite, la cour d'appel a violé l'article L. 341-2 du code de la consommation, dans sa rédaction applicable à la cause ;
3°/ que la mention manuscrite prescrite par l'article L. 341-2 du code de la consommation doit désigner le débiteur garanti, sans qu'il soit nécessaire de se reporter aux clauses imprimées ; qu'en déboutant M. Y... de sa demande tendant à ce que l'acte de cautionnement du 20 juillet 2011 soit déclaré nul, tout en constatant que M. Y... avait, dans la mention manuscrite, indiqué se porter caution "de la SARL" sans autre précision, de sorte que la personne du débiteur garanti n'était pas désignée dans ladite mention, et que celle-ci ne permettait pas à la caution de connaître le sens et la portée de son engagement, la cour d'appel a violé l'article L. 341-2 du code de la consommation, dans sa rédaction applicable à la cause ;
Mais attendu, en premier lieu, que le motif suivant lequel la signature précéderait la mention manuscrite n'a pas été adopté, dès lors que la caution n'a pas soutenu devant la cour d'appel que l'acte de cautionnement du 20 juillet 2011 présenterait le même vice que celui du 3 avril 2009 ;
Et attendu, en second lieu, qu'il résulte de la mention manuscrite figurant dans l'acte de cautionnement du 20 juillet 2011, telle que reproduite dans les conclusions d'appel de M. Y..., que si celui-ci y indiquait se rendre caution "de la SARL", sans autre précision, il a ensuite, dans cette même mention, fait figurer à trois reprises la dénomination sociale du débiteur principal garanti, en précisant qu'il s'engageait à rembourser au prêteur les sommes dues "si SARL ELYXIR n'y satisfait pas", et en déclarant s'obliger solidairement "avec SARL ELYXIR" et à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement "SARL ELYXIR" ; que dès lors, le débiteur principal était identifié dans la mention manuscrite ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que M. Y... fait encore grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à voir juger le cautionnement du 20 juillet 2011 disproportionné alors, selon le moyen, que la disproportion d'un cautionnement doit s'apprécier en considération de tous les engagements souscrits par la caution envers le créancier, même s'ils ne sont pas mentionnés dans la fiche de renseignement complétée par la caution ; qu'en appréciant le caractère disproportionné de l'engagement de caution souscrit par M. Y... le 20 juillet 2011 au jour de sa conclusion au regard des seules informations communiquées par la caution dans la fiche de renseignement fournie par la société Banque Tarneaud, sans tenir compte, comme elle y était invitée, du précédent cautionnement souscrit par M. Y... le 3 avril 2009 au profit de la même banque, qui ne pouvait prétendre en ignorer l'existence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 341-4 du code de la consommation, dans sa rédaction applicable à la cause ;
Mais attendu que, si la disproportion doit être appréciée en prenant en considération l'endettement global de la caution, y compris celui résultant d'autres engagements de caution, il ne peut être tenu compte d'un cautionnement antérieur que le juge déclare nul, et qui est ainsi anéanti rétroactivement ; qu'ayant annulé le cautionnement du 3 avril 2009, la cour d'appel n'avait pas à le prendre en compte pour apprécier le caractère manifestement disproportionné de celui du 20 juillet 2011 ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le quatrième moyen :
Attendu que M. Y... fait encore grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à ce que la banque soit condamnée à lui payer des dommages-intérêts équivalents à la créance invoquée et à ce que soit prononcée la compensation entre les obligations réciproques alors, selon le moyen :
1°/ que M. Y... faisait valoir, dans ses conclusions d'appel, qu'il avait été poursuivi en qualité d'emprunteur dans le cadre du contrat de crédit étoile expresse de 25 000 euros correspondant à l'offre du prêt du 15 juin 2011 ; qu'en rejetant la demande tendant à ce que soit retenue la responsabilité de la société Banque Tarneaud en renvoyant seulement aux motifs du jugement qui avait retenu que si la fraude de la banque était établie, M. Y... ne justifiait d'aucun préjudice né de cette faute dès lors qu'il n'avait été poursuivi qu'en qualité de caution et non d'emprunteur, sans répondre au moyen tiré de l'assignation de M. Y... en qualité d'emprunteur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que les préjudices dont il peut être demandé réparation sur le fondement de l'article L. 650-1 du code de commerce sont les préjudices consécutifs aux concours excessifs consentis par une banque à un débiteur ; qu'en exigeant que les préjudices dont il est demandé réparation soient en lien de causalité avec la fraude de la banque, qui n'est qu'une condition supplémentaire posée à la loi pour que la responsabilité d'une banque pour soutien abusif soit retenue, la cour d'appel a ajouté une condition à la loi et ainsi violé l'article L. 650-1 du code de commerce ;
Mais attendu que lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis qu'en cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de disproportion des garanties prises, et si les concours consentis sont en eux-mêmes fautifs ; que M. Y... ne s'étant, dans ses conclusions, prévalu que de moyens déloyaux de la banque caractérisant la fraude, sans alléguer une faute dans l'octroi des concours, le moyen est inopérant ;
Mais sur le troisième moyen, pris en ses première et troisième branches :
Vu l'article L. 313-22 du code monétaire et financier ;
Attendu que, pour rejeter la demande de M. Y... tendant à ce que la banque soit déchue de son droit aux intérêts contractuels, l'arrêt se borne à retenir que la banque justifie avoir adressé à M. Y..., caution, des courriers d'information sur le montant de sa dette avec décompte joint, respectivement les 14 décembre 2011, 30 juillet 2012 et 25 mars 2013 ;
Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à justifier de l'accomplissement des formalités prévues par le texte susvisé, lesquelles imposent à l'établissement de crédit de faire connaître à la caution, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution, sous peine de déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de M. Y...-Z... tendant à ce que la société Banque Tarneaud soit déchue de son droit aux intérêts contractuels, l'arrêt rendu le 26 janvier 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers  ;
Condamne la société Banque Tarneaud aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un novembre deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. Y...-Z...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait débouté M. Y... de sa demande tendant à ce que l'acte du cautionnement du 20 juillet 2011 soit déclaré nul et condamné M. Y... à payer à la banque Tarneaud la somme de 25 310,25 euros au titre du prêt n° [...], avec intérêts de retard au taux contractuel de 7,72 % l'an à compter du 14 décembre 2011 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE I/ sur l'engagement de caution du 3 avril 2009, l'article L341-2 du code de la consommation dispose que : « Toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : en me portant caution de .... » ; qu'il est constant que sur l'engagement de caution du 3 avril 2009, la signature de M. Y... précède la mention manuscrite en violation des prescriptions de l'article sus visé ; que cet engagement de caution doit être déclaré nul, en infirmation du jugement de chef et du chef des condamnations à paiement des sommes qui en découlent à savoir :-7.156,72 € correspondant au solde débiteur du compte n° [...], avec intérêts de retard au taux légal à compter du 14 décembre 2011, -6.292,83 € au titre du prêt n° [...], avec intérêts de retard au taux contractuel de 7,30 % l'an à compter du 14 décembre 2011 ; que II/ sur l'application de l'article L313-22 du code monétaire et financier, en application de l'article 313-22 du code monétaire et financier, la banque est tenue d'apporter à la caution avant le 31 mars de chaque année, l'information portant sur le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution ainsi que le terme de cet engagement, l'engagement de M. Y... ne subsiste que sur le fondement du cautionnement du 30 juillet 2011, que la banque justifie avoir adressé à M. Y..., caution, des courriers d'information sur le montant de sa dette avec décompte joint respectivement les 14 décembre 2011, 30 juillet 2012 et 25 mars 2013, que l'obligation d'information a donc bien été respectée ; que, III/ sur le surplus des demandes, la partie appelante se borne à reprendre les moyens déjà développés devant le premier juge qui y a pertinemment répondu par des motifs très complets, exacts en fait et pertinents en droit que la cour adopte, que le jugement doit être confirmé en toutes ses autres dispositions ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE 1 – rappel, l'article L 341-2 dispose que « toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : « En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de ... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de
, je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même. » » ; que l'article L 341-3 précise que « lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec X..., Je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X... » » ; que ces formules, dont le contenu est imposé, et l'apposition à l'acte de cautionnement impératif, ont pour finalité d'attirer l'attention de la caution sur l'importance de son engagement et de lui faire prendre la pleine conscience du contenu et des conséquences de celui-ci ; [
] que 3 - sur l'engagement du 30 juillet 2011, a - sur les omissions, rajout et emplacement de la signature : pour les mêmes motifs que précédemment, l'omission et le rajout d'une virgule, ainsi qu'une signature précédant la mention manuscrite que la caution n'a pas contesté avoir écrite, la nullité de l'engagement ne peut être retenue ; que b - sur la désignation incomplète du débiteur garant :
Sylvain Y... a indiqué se porter "caution de la S.A.R.L.," sans en préciser le nom ; que cet oubli est sans incidence dès lors qu'aucune confusion ne peut exister sur l'identité de la personne morale garantie, l'engagement de caution étant en suite de l'acte de prêt consenti à la S.A.R.L. ELYXIR, et la dénomination exacte de cette société étant rappelée en première page de l'engagement de caution ; que la nullité de l'engagement souscrit ne peut dès lors être retenue ;
1° ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motif ; qu'en jugeant que l'acte de cautionnement du 3 avril 2009 devait être annulé car la signature de la caution précédait la mention manuscrite, tout en confirmant le jugement en ce qu'il avait rejeté la demande de nullité du cautionnement du 20 juillet 2011 au motif que le fait que la signature de la caution précède la mention manuscrite n'était pas de nature à entraîner sa nullité, la cour d'appel a statué par des motifs contradictoires et ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2° ALORS QU'en toute hypothèse, l'engagement manuscrit de la caution doit précéder sa signature, à peine de nullité ; qu'en affirmant, par motifs adoptés, que la nullité de l'engagement ne pouvait être retenue en présence d'une signature précédant la mention manuscrite que la caution n'a pas contestée avoir écrite, la cour d'appel a violé l'article L 341-2 du code de la consommation, dans sa rédaction applicable à la cause ;
3° ALORS QU'en toute hypothèse, la mention manuscrite prescrite par l'article L.341-2 du code de la consommation doit désigner le débiteur garanti, sans qu'il soit nécessaire de se reporter aux clauses imprimées ; qu'en déboutant M. Y... de sa demande tendant à ce que l'acte de cautionnement du 20 juillet 2011 soit déclaré nul, tout en constatant que M. Y... avait, dans la mention manuscrite, indiqué se porter caution « de la SARL » sans autre précision, de sorte que la personne du débiteur garanti n'était pas désignée dans ladite mention, et que celle-ci ne permettait pas à la caution de connaître le sens et la portée de son engagement, la cour d'appel a violé l'article L 341-2 du code de la consommation, dans sa rédaction applicable à la cause.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait débouté M. Y... de sa demande tendant à voir jugé le cautionnement en date du 20 juillet 2011 disproportionné et de l'AVOIR condamné à payer à la banque Tarneaud la somme de 25 310,25 euros au titre du prêt n° [...], avec intérêts de retard au taux contractuel de 7,72 % l'an à compter du 14 décembre 2011 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE III/ sur le surplus des demandes, la partie appelante se borne à reprendre les moyens déjà développés devant le premier juge qui y a pertinemment répondu par des motifs très complets, exacts en fait et pertinents en droit que la cour adopte, que le jugement doit être confirmé en toutes ses autres dispositions ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, B - SUR L'OPPOSABILITE DE L'ENGAGEMENT DE CAUTION DU 30 JUILLET 2011, l'article L 341-4 du Code de la consommation dispose qu'un « créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation » ; qu'aussi convient-il au cas d'espèce de rechercher si l'engagement de Sylvain Y... était à sa date manifestement disproportionné à ses biens et revenus ; que la "fiche de renseignements de solvabilité personne physique" établie lors du premier engagement de caution fait mention - de deux enfants à charge ;- d'une ancienneté de 4 ans au sein de la S.A.R.L. ELYXIR ; - de revenus professionnels d'un montant annuel de 24 000 € ; - d'aucun crédit en cours ni de dettes quelconques ; - d'aucun engagement de caution antérieurement donné ; - d'aucun patrimoine immobilier ; - de la possession de « action société de famille » d'une valeur estimée de « environ 400 000 € » ; que celle établie lors du second engagement de caution fait quant à elle mention : - d'une vie maritale ;- de deux enfants à charge ; - d'un emploi par la S.A.R.L. ELYXIR depuis 5 années , - de revenus annuels d'un montant net de 27 000 € ; - d'un prêt en cours auprès du CREDIT AGRICOLE d'un montant restant dû de 179 700 € ; - de pensions dues pour un montant annuel de 4 800 € ; - de pensions dues pour un montant annuel de 4 800 ; - de la propriété pour moitié de la résidence principale, d'une valeur estimée de 250 000 € ; que Sylvain Y... et sa compagne ont courant 2010 souscrit auprès du CREDIT AGRICOLE un prêt d'un montant de 183 493 € destiné à financer l'acquisition du logement commun, et divers travaux ; que les échéances de remboursement devant être supportées sont d'un montant de 937,41 € ; que la situation professionnelle de sa compagne n'ayant pas été justifiée aux débats, doit être retenue une participation pour moitié au remboursement de ce prêt, soit un total annuel de 5 624 € (937,41 € x 1212) ; qu'il avait ainsi à la date de son engagement : - des revenus annuels disponibles de 16 576 (27 624 € - 4 800 €) ; - un patrimoine immobilier de 125 000 € (250 000 € x 1/2) ; - un endettement de 89 850 € (179 700 x 1/2) ; que ces circonstances ne permettent pas de qualifier le second engagement de caution manifestement disproportionné aux biens et revenus de Sylvain Y... au sens des dispositions précitées ; que la BANQUE TARNEAUD est dès lors fondée à s'en prévaloir à son profit ;
ALORS QUE la disproportion d'un cautionnement doit s'apprécier en considération de tous les engagements souscrits par la caution envers le créancier, même s'ils ne sont pas mentionnés dans la fiche de renseignement complétée par la caution ; qu'en appréciant le caractère disproportionné de l'engagement de caution souscrit par M. Y... le 20 juillet 2011 au jour de sa conclusion au regard des seules informations communiquées par la caution dans la fiche de renseignement fournie par la banque Tarneaud, sans tenir compte, comme elle y était invitée, du précédent cautionnement souscrit par M. Y... le 3 avril 2009 au profit de la même banque, qui ne pouvait prétendre en ignorer l'existence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 341-4 du code de la consommation, dans sa rédaction applicable à la cause.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait débouté M. Y... de sa demande tendant à ce que la banque Tarneaud soit déchue de son droits aux intérêts et de l'AVOIR condamné à payer à la banque Tarneaud la somme de 25 310,25 euros au titre du prêt n° [...], avec intérêts de retard au taux contractuel de 7,72 % l'an à compter du 14 décembre 2011 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE II/ sur l'application de l'article L313-22 du code monétaire et financier, en application de l'article L313-22 du code monétaire et financier, la banque est tenue d'apporter à la caution avant le 31 mars de chaque année, l'information portant sur le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution ainsi que le terme de cet engagement, l'engagement de M. Y... ne subsiste que sur le fondement du cautionnement du 30 juillet 2011, que la banque justifie avoir adressé à M. Y..., caution, des courriers d'information sur le montant de sa dette avec décompte joint respectivement les 14 décembre 2011, 30 juillet 2012 et 25 mars 2013, que l'obligation d'information a donc bien été respectée
1° ALORS QU'en application de l'article L. 313-22 du code monétaire et financier, la banque est tenue d'apporter à la caution avant le 31 mars de chaque année, l'information portant sur le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution ainsi que le terme de cet engagement ; qu'en jugeant que la banque Tarneaud avait respecté cette obligation d'information, au seul motif qu'elle avait adressé à M. Y... des « courriers d'information sur le montant de sa dette avec décompte joint », sans constater que le contenu de l'information fournie était conforme aux prescriptions du texte susvisé et précisait notamment le terme de l'engagement de la caution, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 313-22 du code monétaire et financier ;
2° ALORS QU'en toute hypothèse, il revient à la banque de prouver l'envoi et le contenu de l'information due à la caution, la seule production de la copie d'une lettre ne suffisant pas à justifier de son envoi ; qu'en jugeant que la banque Tarneaud avait respecté cette obligation d'information, quand elle ne produisait que la copie de lettres d'information, sans justifier de leur envoi effectif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 313-22 du code monétaire et financier ;
3° ALORS QU'en toute hypothèse, doit être communiqué à la caution au plus tard avant le 31 mars de chaque année le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente, sous peine de déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information ; qu'en jugeant que l'obligation légale avait été respectée et que la sanction prévue par ce texte n'avait pas lieu d'être appliquée, tout en constatant que les courriers d'information adressés par la banque Tarneaud à M. Y... étaient datés des 14 décembre 2011, 30 juillet 2012 et 25 mars 2013, de sorte que la banque aurait dû être déchue de son droits aux intérêts ayant couru entre le 14 décembre 2011 et le 30 juillet 2012, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé l'article L. 313-22 du code monétaire et financier.
QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait débouté M. Y... de sa demande tendant à ce que la banque Tarneaud soit condamnée à lui payer des dommages et intérêts équivalents à la créance invoquée, et à ce que soit prononcée la compensation entre les obligations réciproques, et d'AVOIR condamné M. Y... à payer à la banque Tarneaud la somme de 25 310,25 euros au titre du prêt n° [...], avec intérêts de retard au taux contractuel de 7,72 % l'an à compter du 14 décembre 2011 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE III/ sur le surplus des demandes, la partie appelante se borne à reprendre les moyens déjà développés devant le premier juge qui y a pertinemment répondu par des motifs très complets, exacts en fait et pertinents en droit que la cour adopte, que le jugement doit être confirmé en toutes ses autres dispositions ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE D - SUR LA FAUTE DE LA BANQUE TARNEAUD ; que l'article 650-1 du Code de commerce sur lequel se fonde Sylvain Y... pour soutenir engagée la responsabilité de la BANQUE TARNEAUD dispose que "lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci" ; que pour caractériser cette fraude, il avance que : - l'établissement n'aurait accordé qu'un concours limité dans le temps, à preuve une ouverture de crédit de 50 000 € du 30 avril 2010 eu 28 avril 2011, date à laquelle elle devait remboursée ; - cet établissement lui aurait imposé, outre un prêt de 25 000 € consenti à la société, un prêt personnel d'un même montant destiné selon lui à financer la société ELYXIR ; que l'octroi d'une ouverture de crédit limitée dans le temps ne peut à elle seule être constitutive de fraude ; que l'offre de prêt personnel n'a pas été produite aux débats, seul l'ayant été un courrier en date du 7 juin 2011 de la BANQUE TARNEAUD confirmant son "accord concernant l'amortissement de votre crédit de trésorerie par billet de 50 000 €, échu depuis le 28/04/2011, selon les modalités suivantes": un crédit de 25 000 € consenti à la S.A.R.L. ELYXIR et un prêt personnel de 25 34 000 € consenti à Sylvain Y.... Le relevé de compte de la S.A.R.L, ELYXIR fait mention, au 29 juin 2011, d'un virement de Sylvain Y... ("VIR. DE Y...-Z... SYLVAIN APPORT COMPTE COURANT" de 25 000 €. Ce même relevé fait apparaître à la même date un débit d'un montant identique : "REGUL IMPAYE A REMBOURSER" ; qu'il apparaît que le prêt personnel consenti n'avait d'autre finalité que de régulariser l'ouverture de crédit consenti à la société ELYXIR, dans l'incapacité d'y procéder. En transférant ainsi sur le dirigeant, en son nom personnel, au moyen d'un crédit lui étant consenti, la charge du remboursement de l'ouverture de crédit et partant, le risque de la défaillance dans le remboursement, la BANQUE TARNEAUD a commis une faute au sens des dispositions précitées ; que cependant, Sylvain Y... n'a pas été poursuivi en sa qualité d'emprunteur, mais de caution de la S.A.R.L. ELYXIR, et la BANQUE TARNEAUD ne l'a pas assigné pour obtenir paiement de sommes dues au titre du prêt personnel consenti. Sylvain Y... ne justifie dès lors d'aucun préjudice né de la faute de l'établissement bancaire ; que ça demande de dommages et intérêts sera en conséquence rejetée ;
1° ALORS QUE M. Y... faisait valoir, dans ses conclusions d'appel, qu'il avait été poursuivi en qualité d'emprunteur dans le cadre du contrat de crédit étoile expresse de 25 000 euros correspondant à l'offre du prêt du 15 juin 2011 ; qu'en rejetant la demande tendant à ce que soit retenu la responsabilité de la banque Tarneaud en renvoyant seulement aux motifs du jugement qui avait retenu que si la fraude la banque était établie, M. Y... ne justifiait d'aucun préjudice né de cette faute dès lors qu'il n'avait été poursuivi qu'en qualité de caution et non d'emprunteur, sans répondre au moyen tiré de l'assignation de M. Y... en qualité d'emprunteur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2° ALORS QUE les préjudices dont il peut être demandé réparation sur le fondement de l'article L. 650-1 du code de commerce sont les préjudices consécutifs aux concours excessifs consentis par une banque à un débiteur ; qu'en exigeant que les préjudices dont il est demandé réparation soient en lien de causalité avec la fraude de la banque, qui n'est qu'une condition supplémentaire posée à la loi pour que la responsabilité d'une banque pour soutien abusif soit retenue, la cour d'appel a ajouté une condition à la loi et ainsi violé l'article L. 650-1 du code de commerce.
Sur la prise en compte des autres engagements de caution, cf. : Com., 17 octobre 2018, pourvoi n° 17-21.857, Bull. 2018, IV, (cassation partielle), et l'arrêt cité