AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le neuf février deux mille cinq, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le rapport de M. le conseiller ROGNON, les observations de la société civile professionnelle BORE et SALVE de BRUNETON, de la société civile professionnelle LYON-CAEN, FABIANI et THIRIEZ, et de Me CARBONNIER, avocats en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général COMMARET ;
Statuant sur les pourvois formés par :
- X... Jean-Louis,
- Y... Bernadette, commissaire à l'exécution du plan, partie civile,
contre l'arrêt de la cour d'appel de POITIERS, chambre correctionnelle, en date du 19 février 2004, qui a condamné le premier à un an d'emprisonnement avec sursis et 75 000 euros d'amende pour complicité d'abus de biens sociaux et non révélation de faits délictueux par un commissaire aux comptes, et qui a déclaré irrecevables les demandes de la partie civile ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu les mémoires en demande, en défense et les observations en réplique produits ;
Sur le premier moyen de cassation, proposé pour Jean-Louis X... par la société civile professionnelle Boré et Salve de Bruneton, pris de la violation de l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, de l'article préliminaire du Code de procédure pénale, des articles 668 et 593 du Code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt a rejeté l'exception de nullité tirée de la partialité du juge d'instruction, l'ayant renvoyé devant le tribunal correctionnel, et a déclaré Jean-Louis X... coupable du délit de complicité d'abus de biens sociaux commis par Bernard Z... et du délit de non révélation de faits délictueux ;
"aux motifs propres que, si Marcel A... ne reprend plus aujourd'hui devant la Cour, les exceptions de procédure qu'il avait soulevées en première instance, par contre Jean-Louis X..., qui s'y était pour le moins associé, invoque toujours la violation des dispositions de l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme aux termes duquel toute personne a le droit à ce que sa cause soit rendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par des juges impartiaux ; que Jean-Louis X... observe que la partialité formelle peut résulter au sens de l'article 668 du Code de procédure pénale de la connaissance antérieure des parties dans une situation litigieuse et surtout de la contrariété d'intérêts ; qu'il fait donc grief au juge d'instruction de ne pas avoir envisagé son dessaisissement alors que ce dernier qui avait exercé en Vendée les fonctions d'inspecteur du travail à la Direction Départementale du Travail et de l'Emploi, avait été amené à engager des poursuites à l'encontre de Marcel A..., en qualité de président directeur général des établissements A... ; que Jean-Louis X... ne précise nullement en quoi le fait que le juge d'instruction ne se soit pas "déporté" lui ait été préjudiciable ; qu'à aucun moment de la procédure, alors qu'il était très proche de Marcel A..., il n'a été amené à suspecter l'impartialité du magistrat instructeur et c'est d'ailleurs par des motifs pertinents que la Cour fait siens et qui ne sont pas utilement critiqués par Jean-Louis X... que le tribunal a rejeté la demande de nullité présentée par Marcel A... et à laquelle s'était associé Jean-Louis X... ; que Jean-Louis X... relève également que pendant le cours de l'information, le même juge d'instruction a exercé parallèlement les fonctions de juge commissaire suppléant dans le cadre de l'affaire A... et qu'en ce qui le concerne, il n'est pas explicité par les premiers juges comment il aurait pu en avoir connaissance puisqu'il n'était pas partie à la procédure qui a donné lieu à l'arrêt de la cour d'appel de Poitiers du 10 mars 1983 dans une affaire où le juge d'instruction était à l'origine des poursuites contre Jean-Louis A... ; que toutefois, le magistrat instructeur avait été désigné juge commissaire le 12 janvier 2000 et à aucun moment Marcel A..., qui aurait pu être éventuellement en droit d'exercer son droit de récusation, n'est intervenu ;
qu'encore une fois, la qualité des mis en cause et de leurs avocats permet de penser et même d'affirmer que si le juge d'instruction avait fait preuve de la moindre partialité, tous auraient cherché normalement un incident de procédure en se référant à des moyens que les uns et les autres connaissent et Jean-Louis X... ne s'en serait sûrement pas privé ; qu'or, il suffit de se référer aux procès-verbaux d'audition ou de confrontation pour relever que l'avocat de Jean-Louis X... ou ce dernier, comme les autres prévenus, ont à tout moment pu faire, à la demande même du juge, toutes observations utiles ; que l'exception de nullité de l'ordonnance de renvoi tirée de la partialité du juge d'instruction doit donc être rejetée" ;
"et aux motifs adoptés que, "les parties avaient connaissance dès le 7 novembre 2000 de l'ensemble des griefs qui sont aujourd'hui articulés (rôle joué par le juge d'instruction au début des années 1980 ; désignation comme juge commissaire le 12 janvier 2000 ; décision de cautionnement et de recevabilité de constitution de partie civile prises les 11 octobre 2000 et 7 novembre 2000) ; qu'elles étaient ainsi en mesure d'exercer leur droit de récusation au cours des mois qui se sont écoulés entre le 7 novembre 2000 et le 6 août 2002, date de l'ordonnance de renvoi ;
qu'en conséquence, l'exception de nullité de l'ordonnance de renvoi tirée de la partialité du juge d'instruction doit être rejetée" ;
"alors que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; que la circonstance selon laquelle une partie n'a pas présenté de demande de récusation ne la prive pas du droit d'être jugée par une juridiction impartiale, le juge devant, même d'office, apprécier son impartialité objective ; que Jean-Louis X... faisait valoir que le juge d'instruction l'ayant renvoyé devant le tribunal correctionnel avait exercé des fonctions juridictionnelles incompatibles puisque tout en instruisant les faits du chef de complicité d'abus de biens sociaux au préjudice de la société A..., il avait été désigné en qualité de juge commissaire à la procédure collective de cette même société ; que, pour écarter cette articulation essentielle du mémoire, l'arrêt se borne à énoncer qu'aucune des parties à la présente procédure n'avait exercé son droit de récusation, ce qui démontrerait que le juge d'instruction n'aurait pas fait preuve de partialité ; qu'en rejetant l'exception de nullité bien que l'absence de demande antérieure de récusation était indifférente et que le fait que le même juge ait été amené à exercer des fonctions juridictionnelles différentes dans la même affaire le mettait nécessairement dans une situation d'incompatibilité, la cour d'appel a méconnu le principe d'impartialité en violation des textes susvisés" ;
Attendu que, selon l'article 385, alinéa 1, du Code de procédure pénale, les juridictions correctionnelles n'ont pas qualité pour constater les nullités de procédure lorsqu'elles sont saisies par le renvoi ordonné par le juge d'instruction ; que, si la cour d'appel a cru, à tort, devoir répondre à l'exception de nullité tirée de l'absence d'impartialité du juge d'instruction, le moyen, qui reprend cette exception devant la Cour de cassation, est irrecevable par application du texte précité ;
Sur le deuxième moyen de cassation proposé pour Jean-Louis X... par la société civile professionnelle Boré et Salve de Bruneton, pris de la violation de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, des articles 121-6, 121-7 du Code pénal, des anciens articles 59 et 60 du Code pénal, des articles 437-3, 457, et 464 de la loi du 24 juillet 1966 devenus les articles L. 242-6, L. 264-6 et L. 242-30 du Code de commerce et de l'article 593 du Code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt a déclaré Jean-Louis X... coupable du délit de complicité d'abus de biens sociaux commis par Bernard Z... et l'a condamné à une peine d'un an d'emprisonnement avec sursis et à une amende de 75 000 euros ;
"aux motifs qu' "à titre préliminaire, il sera fait observer que la Cour n'entend pas contester la compétence technique évidente de Jean-Louis X..., de son associé ou de son collaborateur principal, Pierre B... ou encore de Valérie C... ou de Bernard D... (équipe de M. E... associé de Jean-Louis X...) ; qu'en ce qui concerne le délit de complicité d'abus de biens sociaux commis par Bernard Z... en qualité de président du Directoire de la société A... et par Vincent F... en sa qualité de dirigeant de fait, Jean-Louis X..., pour sa défense, fait observer : 1 ) qu'il n'a jamais été négociateur à côté de Jean-Louis A... et que la Convention avait été rédigée par le Cabinet Campbell Philipart, lui-même n'ayant assisté à aucune des réunions, 2 ) qu'il n'avait aucun lien particulier avec Jean-Louis A..., que les honoraires des commissaires aux comptes sont déterminés par décret et qu'en ce qui concerne ceux facturés à la société A..., ils ne représentaient que 1% des honoraires facturés par Exco dans laquelle il était associé, 3 ) que le remboursement de frais à Marcel A... ne pouvait être considéré comme un fait significatif compte tenu de leur montant et du seuil de signification ; que tout d'abord, il est nécessaire de relever que les poursuites engagées contre Jean-Louis X... le sont pour la période du 12 juillet 1993 et courant 1998 ; que la Convention du 12 juillet 1993, présentée comme dissimulant un complément de prix a été élaborée par un avocat qui a facturé ses prestations et qui n'est pas Jean-Louis X... ; que, certes, Jean-Louis X... a participé à d'autres réunions antérieures (la dernière le 15 mars 1993) mais n'est pas poursuivi en ce qui concerne des faits antérieurs au 12 juillet 1993, à supposer qu'il ait été démontré qu'il ait lui-même eu une intervention directe dans la préparation de la Convention ; qu'il ne peut donc être retenu dans les liens de la prévention pour avoir été complice en élaborant une Convention initiale de 4 ans prévoyant notamment ou en aidant en sa qualité de professionnel et en assistant sciemment dans sa préparation ; que par contre, il convient de rechercher si, à compter du 12 juillet 1993, il a pu commettre le délit qui lui est reproché en aidant, en sa qualité de professionnel, à la consommation du délit ; que Jean-Louis X... tente de se retrancher derrière l'organisation du contrôle dans laquelle participait son associé M. G... et des collaborateurs et sur le fait que les remboursements de frais de Marcel A... n'étaient pas susceptibles de modifier substantiellement la perception de l'entreprise ;
que Jean-Louis X... pouvait être considéré comme un commissaire aux comptes "privilégié" car, outre ses fonctions dans la société A..., il intervenait également dans celles dépendant du patrimoine personnel de Marcel A... tout en établissant les déclarations fiscales des époux A... pour des honoraires non négligeables ; que, dans le document fourni à la commission des opérations de bourse relatif aux conditions de cession de la société A..., le nom de Jean-Louis X... était indiqué comme étant l'avocat de Marcel A... ; que ce n'est que dans le dernier interrogatoire de confrontation générale que Marcel A... dira laconiquement : "je n'ai pas de liens d'amitié particuliers avec Jean-Louis X.... Je n'ai pas le souvenir d'invitation entre nous, je le connais comme un professionnel ":
qu'au titre de sa "profession" Jean-Louis X... a-t-il eu connaissance de la Convention litigieuse établie au bénéfice de Marcel A... ? ;
qu'ainsi que l'ont justement mentionné les premiers juges, lors de sa première audition par les services du SRPJ, Marcel A... a déclaré successivement que "Jean-Louis X... s'est occupé de la partie juridique en mon nom puisque cette Convention a été signée dans le cadre de négociation entre Bernard Z..., Jean-Louis X..., Vincent F... et moi-même et enfin que Jean-Louis X... était particulièrement au courant des termes de la Convention du 12 juillet 1993" ; qu'il confirmera cette déclaration lors d'un interrogatoire, le 23 octobre 2000 et lors de la confrontation générale du 16 janvier 2001 en présence de Jean-Louis X..., il n'est pas revenu sur sa position précisant uniquement que Jean-Louis X... n'avait pas agi comme négociateur ; que, pour sa part, Vincent F... a constamment déclaré que Jean-Louis X... était le conseiller de Marcel A... et lors de la confrontation finale, il a encore précisé : "je reste sur ce que j'ai ressenti ; il est vrai que Jean-Louis X... avait peut-être une double casquette : commissaire aux comptes et dans mon esprit, avocat de Marcel A... ; j'avais l'impression qu'il défendait les intérêts de Marcel A... ; que c'est également la version de Bernard Z..., de M. H..., collaborateur de Vincent F... et de M. I..., gendre de Marcel A... ; que, dans la dernière confrontation, Jean-Louis X... a admis :
"je confirme ma présence lors de certaines réunions. J'ai donné les chiffres qui m'étaient demandés. J'ai ouvert mes notes de travail aux auditeurs. Je le confirme, si le prix et les conditions de la cession étaient abordés, je n'ai pas participé à ces négociations et à la détermination du prix" ; qu'en réponse immédiate, Vincent F... a précisé : "je maintiens que le prix et les conditions étaient abordés à chaque réunion car il y avait les opérations de maintien de cours, les garanties de passif, le système d'obligations convertibles de Marcel A... et le contrat avec Marcel A..." ; qu'en conséquence, il est possible d'affirmer que Jean-Louis X... en participant à plusieurs réunions au cours desquelles le prix et les modalités étaient abordés, a eu connaissance pour le moins dès le début des solutions envisagées ;
qu'à l'audience de première instance, Jean-Louis X... a reconnu avoir contrôlé les frais de Marcel A... pour l'année 1993 ; qu'or, les avantages retenus dans la Convention initiale puis repris par la suite après modification ne pouvaient être appréciés par Jean-Louis X... que comme un avantage supplémentaire accordé au cédant, n'étant pas à la charge de l'acquéreur mais de la société objet de l'acquisition ; que les factures remises par Marcel A... dans le cadre de "l'enveloppe" qui lui avait été accordée, apparaissent pour la plupart comme totalement étrangères aux remboursements que pouvait revendiquer Marcel A... et concernant le seuil de signification invoqué par Jean-Louis X..., il est à noter que l'intéressé avait hésité à établir un courrier alertant les dirigeants courant janvier 1999 ainsi que le procureur de la République sur le montant des frais de déplacement de Bernard Z... alors qu'après vérification l'anomalie allait se révéler d'un montant dérisoire par rapport aux sommes accordées à Marcel A... ;
qu'ainsi, si Jean-Louis X... n'a pas participé à l'élaboration de la Convention, il en a connu en sa qualité de commissaire aux comptes (le rapport de l'article 101 y faisant référence) et il ne s'y est pas opposé ; que d'ailleurs (D 266) Vincent F... avait indiqué : "la réunion du Conseil de surveillance avait notamment pour objet de rectifier la Convention du 12 juillet 1993 par rapport à l'article 101 il porte à votre attention que les rapports spéciaux des commissaires aux comptes mentionnaient chaque année "la Convention autorisée par le Conseil de surveillance" ; qu'enfin, à supposer même que Jean-Louis X... ait pu penser que les avantages prévus dans la Convention n'étaient pas la juste rémunération des services rendus par Marcel A... à son ancienne société, il ne pouvait "couvrir" l'usage de factures et de frais ne correspondant pas à la réalité mais à des dépenses personnelles ;
qu'au surplus, Jean-Louis X... ne peut soutenir qu'il n'a pas agi sciemment alors même que s'il n'avait pas eu connaissance de l'existence des factures de la société France Service Engeneering, non causées ainsi que l'a reconnu Marcel A..., pensant qu'il y avait consensus là-dessus, afin de se conformer à l'enveloppe qui était allouée ; que Bernard Z... (D 164) confirmait d'ailleurs (D 164) qu'il entretenait de très bonnes relations avec Marcel A..., que cela l'aurait gêné de s'opposer à lui et à l'actionnaire principal puis "par ailleurs ce qui me rassurait, c'est que le commissaire aux comptes, Jean-Louis X... était parfaitement au courant de cette Convention et n'y trouvait rien à redire et je sais qu'il a conseillé M. I... qui s'occupait de FSE, de la méthode à employer pour compléter les frais manquants en fin d'année dans le cadre de l'enveloppe globale de 480 000 francs, à savoir, l'émission d'une facture non causée FSE, Jean-Louis X... a indiqué à Marcel A... de mettre tous les justificatifs de remboursement qu'il pouvait pour arriver au plus près à la somme de 480 000 francs par an" ;
qu'entendu à son tour, M. I... (D 238) contestait le fait que Jean-Louis X... lui ait donné des instructions en ce qui concerne les factures FSE mais confirmait que le commissaire aux comptes était parfaitement au courant de l'existence de ces faux documents et ce d'autant qu'il contrôlait à la fois les comptes de la société A... et ceux de FSE ; que M. I... ajoutait aussi : "je dois vous dire qu'aussi bien Jean-Louis X... que son collaborateur M. B... se déplaçaient au 36 rue de l'Eglise dans le cadre de leurs missions pour les sociétés de Marcel A.... Ils n'ignoraient donc pas que les loyers facturés par Marcel A... à la société A... ne correspondaient à rien" ; que M. I... a également confirmé les propos de Mme J... concernant sa véritable activité ;
qu'ainsi, il reconnaissait "du 1er mars 1994 au 30 juin 1996, je ne conteste pas que Marcel A... avait besoin d'une secrétaire pour ses activités politiques et Jean-Louis X... et Marcel A... ont pensé avec K... que la meilleure solution était de la faire passer sur le Toro" ; que cette déclaration apparaît d'autant plus honnête que M. I... n'a pas essayé d'enfoncer les autres prévenus, reconnaissant qu'il ne se souvenait pas si une des factures de FSE avait servi pour compenser le paiement des salaires de Mme J... prévus par la Convention initiale du 12 juillet 1993 ; que Jean-Louis X... ne peut être que maintenu dans les liens de la prévention" ;
"1 ) alors que nul n'est pénalement responsable que de son propre fait ; que Jean-Louis X... faisait valoir que conformément à la loi rendant obligatoire le double commissariat aux comptes, avaient été nommés en qualité de commissaires aux comptes de la société A..., d'une part, lui-même, associé du Cabinet Piault-Gravier Exco et d'autre part, M. G... ; qu'il rappelait que selon la répartition des tâches entre les deux commissaires, le contrôle des comptes avait été confié au Cabinet de M. G... à compter de l'exercice 1996 ; qu'en entrant en voie de condamnation contre Jean-Louis X... aux motifs erronés que Jean-Louis X... et M. G... étaient associés bien que ce ne fut pas le cas sans caractériser une faute qui serait personnellement imputable à Jean-Louis X... qui ne contrôlait plus les comptes à partir de l'exercice 1996, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
"2 ) alors que la cour d'appel a estimé que Jean-Louis X... ne pouvait se prévaloir de la répartition des tâches entre lui-même et M. G... au motif qu'il pouvait être considéré comme un commissaire aux comptes "privilégié" car, outre ses fonctions dans la société A..., il intervenait également dans les affaires dépendant du patrimoine personnel de Marcel A..., en établissant les déclarations fiscales des époux A... et en le conseillant ; qu'en entrant en voie de condamnation contre Jean-Louis X... sans expliquer en quoi les relations professionnelles qu'il entretenait avec Marcel A... indépendamment de ses fonctions au sein de la société A... le rendaient personnellement responsable des prétendus détournements de fonds sociaux durant une période où le contrôle des comptes était confié à M. G..., la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard des textes susvisés" ;
Sur le troisième moyen de cassation proposé pour Jean-Louis X... par la société civile professionnelle Boré et Salve de Bruneton, pris de la violation de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, des articles 223 de la loi du 24 juillet 1966 devenu l'article L. 225-240 du Code de commerce, de l'article 457 de la loi du 24 juillet 1966 devenu L. 242-27 du Code de commerce, abrogé et repris à l'article L. 820-1 du même Code, de l'article L. 123-21 du Code de commerce, des articles 1604 et 1606 du Code civil et de l'article 593 du Code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt a déclaré Jean-Louis X... coupable du délit de non révélation de faits délictueux par un commissaire aux comptes et l'a condamné à une peine d'un an d'emprisonnement avec sursis et à une amende de 75 000 euros ;
"aux motifs que, "la Cour, tout comme Jean-Louis X..., entend faire valoir que les commissaires aux comptes n'ont pas à se substituer aux gestionnaires ; qu'il est reproché, certes au seul Jean-Louis X... mais la juridiction ne peut s'attacher à connaître que des personnes qui sont déférées devant elle, d'avoir comptabilisé, dans l'exercice 1997, la facturation en décembre 1997 pour la somme de 10 343 000 francs des expéditions de la collection 1998 ; que la finalité des textes répressifs concernant le délit reproché à Jean-Louis X... est d'organiser la prévention dans le domaine particulier du droit des affaires sans toutefois, comme l'indique le magistrat instructeur, que des mesures prématurées et inopportunes compromettent l'existence de la société ; que le commissaire aux comptes possède une mission permanente quant à la surveillance de la société dans laquelle il exerce le contrôle et il lui est demandé de ne pas se contenter des informations qui lui sont données par les dirigeants car il a l'obligation de procéder à des vérifications et de rechercher ce qui pourrait lui être caché ; que Jean-Louis X... et son associé M. L... (sic) était co-commissionnaires aux comptes de la société A... depuis l'année 1983 de sorte que l'exercice 1997 était le quinzième qu'ils contrôlaient ; que jamais auparavant, ne s'était posé le problème de l'imputation sur l'exercice en cours de factures de la collection de l'été suivant, et donc du gonflement artificiel du chiffre d'affaires et en plus ce problème est survenu l'année suivant le premier exercice déficitaire de la société A... alors même que l'actionnaire cherchait à céder sa participation et qu'une augmentation importante du capital était à l'étude ; qu'il ressort de la procédure que : - Jean-Louis X... a eu connaissance très tôt du problème relatif à la facturation de décembre 1997, - le problème portant tout de même sur un montant substantiel était apparu à l'évidence non seulement à M. M... qui, troublé par les courbes de facturation avait répercuté l'information à Delphine N... qui avait à son tour porté des mentions manuscrites dans des documents de janvier puis de février 1998 "facturation anticipée : 10 millions de francs CAC vers 3 millions de francs de résultat à retirer" et "les facturations anticipées ne pourraient pas passer", - Jean-Louis X... interrogeait à son tour Bernard Z... qui lui répondait le 5 mars 1998 une lettre de confirmation sur les procédures d'expédition en général et sur la facturation de fin décembre 1997, - les commissaires aux comptes ont examiné les résultats de la société A... et de la société Graveleau, transporteur, afin de rechercher si les marchandises facturées les 29, 30 et 31 décembre 1997 avaient ou non quitté les locaux de l'entreprise ;
que, d'après Yves A..., responsable administratif des ventes, Jean-Louis X... notamment, avait demandé les documents sur les livraisons sans poser des questions particulières alors qu'il a été démontré qu'il connaissait parfaitement le nouveau processus mis en action, et surtout les exigences de résultat pour permettre de démontrer que l'entreprise était en phase de retournement ; que Jean-Louis X..., compte tenu de ces circonstances, n'a pas cherché à savoir pour quelle raison les marchandises n'avaient pas été livrées, tout ce qui l'intéressait était qu'elles aient physiquement quitté le siège de l'entreprise A... ; or, il est également indiqué "qu'il n'avait jamais su que les marchandises étaient restées au siège du transporteur, ce qui a priori paraît étonnant, compte tenu du souhait des clients d'être livrés tôt pour mettre en rayon leur marchandises ; qu'il précisait aussi que "s'il avait su, cela aurait nécessité des réflexions complémentaires" ; que par son inaction et en toute connaissance de cause, il a entendu couvrir cette manoeuvre anticipée qui a d'ailleurs eu ensuite des répercussions importantes sur la prise de décision des investisseurs puis des clients de ces derniers ; qu'il lui appartenait pour le moins de faire des observations sur le nouveau mode d'agir de la part de sa clientèle ; que, quoi qu'il en dise, Marcel A... lui avait fait confiance et donnait encore des conseils à la nouvelle entreprise, aussi, Jean-Louis X... avait intérêt à conserver l'estime de l'ancien dirigeant dont le nom pouvait être sali en cas de déconfiture de son ancienne société et ce d'autant plus que Jean-Louis X... et son collaborateur avaient été maintenus dans les fonctions de commissaires et percevaient des honoraires en conséquence ; que la déclaration de culpabilité sera donc confirmée pour ce chef de poursuite" ;
"1 ) alors que le vendeur qui remet les marchandises au transporteur lequel les accepte sans réserve, a rempli son obligation de livraison ; que Jean-Louis X... faisait valoir, dans ses conclusions d'appel, que si selon le plan comptable visé notamment par les experts, lorsqu'une créance comptabilisée concerne un bien non livré ou une prestation non encore effectuée, le produit comptabilisé d'avance est éliminé des produits d'exploitation, en l'occurrence la marchandise avait bien été livrée puisque sa remise au transporteur suffisait à caractériser la livraison au sens juridique du terme ; qu'en imputant néanmoins à Jean-Louis X... de ne pas avoir dénoncé l'inscription anticipée irrégulière de cette vente en comptabilité au motif que les marchandises n'avaient pas été livrées tout en relevant elle-même que Jean-Louis X... s'était assuré que la marchandise vendue avait été remise au transporteur et donc livrée, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le délit qui aurait dû être dénoncé par le prévenu, a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
"2 ) alors que peut être inscrit dans les comptes annuels, une opération partiellement exécutée et acceptée par le cocontractant lorsque sa réalisation est certaine et qu'il est possible, au moyen de documents comptables prévisionnels, d'évaluer avec certitude le bénéfice global de l'opération ; que Jean-Louis X... faisait valoir que les conditions qui permettent selon les normes professionnelles, de comptabiliser les revenus provenant d'une vente de marchandise étaient en l'occurrence réunies puisque le transfert des risques était opéré, l'entreprise n'était plus gestionnaire des biens, le montant des revenus pouvait être mesuré de façon fiable, les avantages futurs associés à l'opération avaient bénéficié à l'entreprise et les coûts encourus ou à encourir concernant l'opération avaient pu être mesurés de façon fiable ; qu'en reprochant à Jean-Louis X... de ne pas avoir dénoncé l'inscription en compte anticipée de cette vente sans rechercher, comme cela lui était demandé, si cette inscription n'était pas conforme aux normes comptables professionnelles, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
"3 ) alors qu'en tout état de cause, la bonne foi se présumant, le commissaire aux comptes ne sera puni que s'il a eu conscience, connaissant les faits délictueux, de ne pas les révéler ;
que la cour d'appel a estimé que l'élément intentionnel de l'infraction était caractérisé puisque si Jean-Louis X... s'était assuré que les marchandises objet de la vente avaient quitté l'entreprise il n'avait pas recherché pour quelle raison celles-ci n'avaient pas été livrées ; qu'en statuant ainsi alors que la remise des marchandises au transporteur suffisait à justifier d'une livraison au sens juridique du terme et tout en constatant qu'il résultait des pièces de la procédure (D 496) que Jean-Louis X... n'avait jamais su que les marchandises étaient restées au siège du transporteur, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'élément intentionnel du délit poursuivi, a privé sa décision de base légale en violation des textes susvisés" ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits de complicité d'abus de biens sociaux et de défaut de révélation de faits délictueux par un commissaire aux comptes dont elle a déclaré Jean-Louis X... coupable ;
D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;
Mais, sur le moyen unique de cassation proposé pour Bernadette Y... par la société civile professionnelle Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, pris de la violation des articles L. 621-66, L. 621-68, L. 621-90 du Code de commerce, 3, 591 et 593 du Code de procédure pénale ; défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré irrecevable la constitution de partie civile de Bernadette O..., ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de cession de la société Etablissements A... ;
"aux motifs que, "Bernadette Y..., ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de cession de la société A... s'est constituée partie civile ; qu'il convient de reprendre l'historique de la procédure ; que c'est ainsi que, par jugement en date du 20 janvier 1999, le tribunal de commerce de La Roche sur Yon a ouvert à l'encontre de la société A... une procédure de redressement judiciaire, désignant Michel P... en qualité d'administrateur judiciaire, et Me Q... en qualité de représentant des créanciers ; que par décision du 24 février 1999, un plan de cession a été arrêté au profit du groupe Antar Europe et Me P... était désigné en qualité de commissaire à l'exécution du plan, pour la durée du plan, fixé à 2 ans expressément puisqu'il était indiqué : Désigne pour la durée du plan, Me Michel P... en qualité de commissaire à l'exécution du plan, lequel disposera de tous les moyens nécessaires pour veiller à l'exécution du plan. Fixe la durée du plan à deux ans ; que la disposition qui a été arrêtée par le tribunal de commerce en ce qui concerne la durée du plan est prévue par l'article L. 621-68 qui renvoie à l'article L. 621-66 ; que force est de constater qu'en l'absence de nouvelle décision, le jugement ayant été prononcé le 24 février 1999, la durée du plan expirant le 24 février 2001 et à compter de cette date, la mission du commissaire à l'exécution du plan avait pris fin, ce dernier n'étant plus en fonction ; qu'il importe peu que par décision, en date du 18 décembre 2002, Bernadette Y... a été nommée en remplacement de Me P... en qualité de commissaire à l'exécution au plan, dès lors que cette décision est nécessairement sans effet, puisqu'au moment où il a été statué, Me P... n'avait plus les fonctions de commissaire à l'exécution du plan, et ne pouvait donc être remplacé" ;
"alors, d'une part, que le tribunal de commerce peut prolonger le délai d'un plan de cession dès lors que la durée totale du plan n'excède pas dix ans en vertu de l'article L. 621-66 du Code de commerce ; qu'en l'espèce, après le jugement du 24 février 1999 ayant fixé la durée du plan de cession à deux ans, le tribunal de commerce a, sur requête du commissaire au plan, prorogé ce délai au 31 décembre 2003 par un jugement en date du 19 décembre 2001, puis à nouveau au 31 décembre 2005, par un jugement, en date du 21 janvier 2004 ; que, par jugement du 18 décembre 2002, le tribunal de commerce a désigné Bernadette Y..., commissaire à l'exécution du plan de cession, en remplacement de Michel P..., initialement désigné ; qu'ainsi, le nouveau commissaire à l'exécution du plan a été désigné alors que la durée du plan de cession était encore en cours ; que dès lors, la cour d'appel qui n'a pas recherché si la durée du plan de cession n'avait pas été prorogée postérieurement au jugement du 24 février 1999, se contentant d'affirmer de manière erronée qu'aucune décision n'avait prorogé la durée du plan de cession, a privé sa décision de base légale ;
"alors, d'autre part, que la cour d'appel a constaté qu'un nouveau commissaire à l'exécution du plan avait été nommé par jugement du 18 décembre 2002, après l'expiration du délai fixé par le jugement du 24 février 1999 ; qu'elle aurait du en déduire que cette désignation impliquait que le plan de cession était encore en cours ;
qu'ainsi, la cour d'appel qui, malgré cette constatation, a considéré que la durée du plan était expirée antérieurement à cette désignation, s'est prononcée par des motifs contradictoires et, à tout le moins, constatant cette désignation, aurait du rechercher si le plan de cession n'avait pas été prolongé, ce qui était effectivement le cas, contrairement à ce qu'elle affirme de manière erronée ;
"alors qu'en tout état de cause, en vertu de l'article L. 621-90 du Code de commerce, la mission du commissaire à l'exécution du plan de cession dure jusqu'au paiement intégral du prix de cession, par exception à l'article L. 621-28 dudit code ; que, dès lors, faute d'avoir recherché si le prix de cession avait été intégralement payé par le repreneur au jour où elle était appelée à se prononcer sur la constitution de partie civile du commissaire à l'exécution du plan de cession, la cour d'appel a de plus ample privé sa décision de base légale" ;
Vu les articles L. 621-90 du Code de commerce et 593 du Code de procédure pénale ;
Attendu que, d'une part, selon le premier de ces textes, la mission du commissaire à l'exécution du plan de cession d'une entreprise dure jusqu'au paiement intégral du prix de cession ;
Attendu que, d'autre part, tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance des motifs équivaut à leur absence ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que, par jugement du 24 février 1999, le tribunal de commerce de la Roche sur Yon a arrêté le plan de cession des actifs de la société Etablissements A..., déclarée en redressement judiciaire, et a désigné Michel P... en qualité de commissaire à l'exécution du plan ; que, le 25 novembre 2002, celui-ci s'est constitué partie civile, pour le compte de la société, contre Marcel A... poursuivi pour recel d'abus de biens sociaux ; Que Bernadette Y..., désignée en remplacement de Michel P... par jugement du tribunal de commerce du 18 décembre 2002, a interjeté appel incident du jugement du tribunal correctionnel, en date du 20 janvier 2003, condamnant Marcel A... à payer à Me P..., es qualités, la somme de 283.806,45 euros à titre de dommages et intérêts ;
Attendu que, pour déclarer irrecevables les demandes formées par Bernadette Y..., l'arrêt retient, notamment, qu'en application des articles L. 621-66 et L. 621-68 du Code de commerce, la mission du commissaire à l'exécution du plan a pris fin, en l'absence de toute prorogation, le 24 février 2001, date d'expiration du plan arrêté pour une durée de 2 ans par le jugement du 24 février 1999; que les juges ajoutent que la décision du 18 décembre 2002 est sans effet, le commissaire à l'exécution du plan n'étant plus en fonction à cette date ;
Mais attendu qu'en prononçant ainsi, sans rechercher si le prix de cession des actifs avait été intégralement payé à la date à laquelle elle statuait, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
D'où il suit que la cassation est encourue ;
Par ces motifs,
Sur le pourvoi formé par Jean-Louis X... :
Le REJETTE ;
Sur le pourvoi formé par Bernadette Y..., en qualité de commissaire à l'exécution du plan de cession de la société Etablissements A... :
CASSE et ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Poitiers, en date du 19 février 2004, mais en ses seules dispositions ayant déclaré irrecevables les demandes formées par Me Bernadette Y..., es qualités, toutes autres dispositions étant expressément maintenues, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi,
RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Bordeaux, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Poitiers et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Cotte président, M. Rognon conseiller rapporteur, MM. Pibouleau, Challe, Roger, Dulin, Mmes Thin, Desgrange, M. Chanut, Mme Nocquet conseillers de la chambre, M. Soulard, Mmes Salmeron, Labrousse conseillers référendaires ;
Avocat général : Mme Commaret ;
Greffier de chambre : Mme Lambert ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
Sur l'action civile exercée par le commissaire à l'exécution du plan, à rapprocher :
 Chambre criminelle, 2000-11-29, Bulletin criminel, n° 358, p. 1057 (rejet).<br/>