LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :


COUR DE CASSATION
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Audience publique du 13 octobre 2021

M. CATHALA, président
Arrêt n° 1145 FS-B
Pourvois n°

19-24.750 JONCTION
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 13 OCTOBRE 2021
La société Brasserie l'Européen, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 2], a formé les pourvois n° 19-24.741 et 19-24.750 contre deux arrêts rendus le 25 septembre 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 3), dans les litiges l'opposant respectivement :
1°/ à M. [Y] [L], domicilié [Adresse 1],
2°/ à M. [R] [D], domicilié [Adresse 3],
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de ses pourvois, le moyen unique de cassation commun annexé au présent arrêt.
Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
Sur le rapport de M. Sornay, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Brasserie l'Européen, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de MM. [D] et [L], les observations orales de Mes Rebeyrol et Lyon-Caen, et l'avis de Mme Rémery, avocat général, après débats en l'audience publique du 1er septembre 2021 où étaient présents M. Cathala, président, M. Sornay, conseiller rapporteur, M. Schamber, conseiller doyen, Mmes Cavrois, Monge, MM. Rouchayrole, Flores, Mme Lecaplain-Morel, conseillers, Mmes Ala, Thomas-Davost, Techer, conseillers référendaires, Mme Rémery, avocat général, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ;

1. En raison de leur connexité, les pourvois n° 19-24.741 et 19-24.750 sont joints.
Faits et procédure
2. Selon les arrêts attaqués (Paris, 25 septembre 2019), MM. [L] et [D], employés de la société Brasserie l'Européen (la société), ont saisi la juridiction prud'homale d'une action en paiement de rappels de salaire.
Examen du moyen
Sur le moyen, pris en sa troisième branche, ci-après annexé
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce grief qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le moyen, pris en ses première et deuxième branches
Enoncé du moyen
4. L'employeur fait grief aux arrêts de le condamner à payer à chaque salarié un rappel de salaire et une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, alors :
« 1°/ que selon les dispositions d'ordre public de l'article L. 3244-1 du code du travail, "Dans tous les établissements commerciaux où existe la pratique du pourboire, toutes les perceptions faites "pour le service" par l'employeur sous forme de pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients ou autrement, ainsi que toutes sommes remises volontairement par les clients pour le service entre les mains de l'employeur, ou centralisées par lui sont intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de les remettre directement" ; qu'il en résulte que le service prenant la forme d'un pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients, étant encaissé par l'employeur pour le compte des salariés en contact avec la clientèle et devant intégralement leur être reversé, ne peut entrer dans le chiffre d'affaires servant d'assiette de calcul du service versé aux salariés, ces derniers pouvant seulement prétendre à la répartition entre eux de l'intégralité de la somme perçue à ce titre par l'employeur auprès des clients ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
2°/ qu'en toute hypothèse, selon les dispositions d'ordre public de l'article L. 3244-1 du code du travail, "Dans tous les établissements commerciaux où existe la pratique du pourboire, toutes les perceptions faites "pour le service" par l'employeur sous forme de pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients ou autrement, ainsi que toutes sommes remises volontairement par les clients pour le service entre les mains de l'employeur, ou centralisées par lui, sont intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de les remettre directement" ; qu'en l'espèce, l'accord d'entreprise du 1er juillet 2006 prévoit, pour s'aligner sur la pratique généralement en vigueur dans la profession, de mettre fin à l'usage en vigueur jusque là qui appliquait le taux de service de 15 % sur le chiffre d'affaires TTC et "d'appliquer désormais les principes du 15 % selon le principe général en vigueur, à savoir, le chiffre d'affaires hors taxe, pour retrouver une base économique saine" ; que le pourcentage de 15 % correspondant au service, facturé au client sur le montant de ses consommations, collecté par l'employeur et reversé intégralement par ce dernier aux salariés en contact avec la clientèle, s'applique nécessairement au seul chiffre d'affaires hors taxe généré par les consommations des clients, et donc hors service, sauf à obliger l'employeur à reverser aux salariés plus que la somme facturée aux clients au titre du service et à relever le taux du service à 17,25 % ; qu'en jugeant que le pourcentage de 15 % devait s'appliquer sur le chiffre d'affaires hors taxe incluant le service, la cour d'appel a violé l'accord collectif du 1er juillet 2006, ensemble l'article L. 3441-1 du code du travail. »
Réponse de la Cour
5. Aux termes de l'article L. 3244-1 du code du travail, dans tous les établissements commerciaux où existe la pratique du pourboire, toutes les perceptions faites « pour le service » par l'employeur sous forme de pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients ou autrement, ainsi que toutes sommes remises volontairement par les clients pour le service entre les mains de l'employeur, ou centralisées par lui, sont intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de les remettre directement.
6. Ces dispositions ne font pas obstacle à ce qu'il soit décidé que les sommes reversées par l'employeur au titre d'une rémunération au pourboire avec un salaire minimum garanti soient calculées sur la base d'une masse à partager supérieure à celle facturée aux clients au titre du service.
7. Ayant d'abord relevé que l'accord d'entreprise du 1er juillet 2006 mentionnait que serait désormais appliqué le principe d'un pourcentage de 15 % sur le chiffre d'affaires hors taxes, la cour d'appel a exactement retenu que l'accord d'entreprise ne prévoyait pas que la rémunération était calculée sur le chiffre d'affaires hors service.
8. Ayant ensuite retenu qu'entrait dans le chiffre d'affaires réalisé par la société le montant du service compris dans les sommes facturées aux clients, la cour d'appel, qui a déduit de l'ensemble de ces éléments que l'employeur ne pouvait pas calculer la rémunération en retirant le montant du service de son chiffre d'affaires, a légalement justifié sa décision.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE les pourvois  ;
Condamne la société Brasserie l'Européen aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Brasserie l'Européen et la condamne à payer à MM. [L] et [D] la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize octobre deux mille vingt et un.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen commun produit par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Brasserie l'Européen, demanderesse aux pourvois n° 19-24.741 et 19-24.750
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Brasserie l'Européen à payer au salarié un rappel de salaire et une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens,
AUX MOTIFS QUE « l'article L. 3441-1 du code du travail dispose que: «Dans tous les établissements commerciaux où existe la pratique du pourboire, toutes les perceptions faites "pour le service" par l'employeur sous forme de pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients ou autrement, ainsi que toutes sommes remises volontairement par les clients pour le service entre les mains de l'employeur, ou centralisées par lui sont intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de les remettre directement. » Le contrat de travail n'est pas versé aux débats. L'accord d'entreprise du 1er juin 2006 mentionne qu'il sera désormais appliqué les principes du 15 % sur le chiffre d'affaires hors taxes. La note du 3 juin 2015 mentionne que le pourcentage service portera sur la masse du chiffre d'affaires hors taxes. Aucun de ces documents ne précise que le pourcentage va s'appliquer sur le chiffre d'affaires hors taxes et hors service, bien au contraire puisque la note du 3 juin 2015 dans son exemple chiffré mentionne un chiffre d'affaires HT, service compris. Il n'est pas contesté que la base de calcul de la rémunération des salariés en contact avec la clientèle de la Brasserie l'Européen est faite sur le chiffre d'affaires après déduction des sommes perçues au titre du service, alors que le service est compris dans les sommes facturées au client et s'inscrit dans le chiffre d'affaires réalisé par la société. Les définitions du chiffre d'affaires faites par l'INSEE ou par le code général des impôts à l'article 1586 sexies indiquent que celui-ci représente le montant des affaires (hors taxes) correspondant à la somme des ventes de marchandises, de produits fabriqués, des prestations de services et des produits des activités annexes. Elles n'excluent donc pas le service. Contrairement à ce que soutient l'employeur si le montant du service est inclus dans le chiffre d'affaires et que les 15 % sont calculés directement sur le montant total de ce chiffre d'affaires, la TV A étant soustraite, celui-ci n'est pas comptabilisé deux fois. Il convient donc de faire droit à sa demande » ;
1. ALORS QUE selon les dispositions d'ordre public de l'article L. 3244-1 du code du travail, « Dans tous les établissements commerciaux où existe la pratique du pourboire, toutes les perceptions faites "pour le service" par l'employeur sous forme de pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients ou autrement, ainsi que toutes sommes remises volontairement par les clients pour le service entre les mains de l'employeur, ou centralisées par lui sont intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de les remettre directement » ; qu'il en résulte que le service prenant la forme d'un pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients, étant encaissé par l'employeur pour le compte des salariés en contact avec la clientèle et devant intégralement leur être reversé, ne peut entrer dans le chiffre d'affaires servant d'assiette de calcul du service versé aux salariés, ces derniers pouvant seulement prétendre à la répartition entre eux de l'intégralité de la somme perçue à ce titre par l'employeur auprès des clients ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
2. ALORS en toute hypothèse QUE selon les dispositions d'ordre public de l'article L. 3244-1 du code du travail, « Dans tous les établissements commerciaux où existe la pratique du pourboire, toutes les perceptions faites "pour le service" par l'employeur sous forme de pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients ou autrement, ainsi que toutes sommes remises volontairement par les clients pour le service entre les mains de l'employeur, ou centralisées par lui, sont intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de les remettre directement » ; qu'en l'espèce, l'accord d'entreprise du 1er juillet 2006 prévoit, pour s'aligner sur la pratique généralement en vigueur dans la profession, de mettre fin à l'usage en vigueur jusque là qui appliquait le taux de service de 15 % sur le chiffre d'affaires TTC et « d'appliquer désormais les principes du 15 % selon le principe général en vigueur, à savoir, le chiffre d'affaires hors taxe, pour retrouver une base économique saine » ; que le pourcentage de 15 % correspondant au service, facturé au client sur le montant de ses consommations, collecté par l'employeur et reversé intégralement par ce dernier aux salariés en contact avec la clientèle, s'applique nécessairement au seul chiffre d'affaires hors taxe généré par les consommations des clients, et donc hors service, sauf à obliger l'employeur à reverser aux salariés plus que la somme facturée aux clients au titre du service et à relever le taux du service à 17,25 % ; qu'en jugeant que le pourcentage de 15 % devait s'appliquer sur le chiffre d'affaires hors taxe incluant le service, la cour d'appel a violé l'accord collectif du 1er juillet 2006, ensemble l'article L. 3441-1 du code du travail ;
3. ALORS encore QU'il est interdit au juge de dénaturer les documents soumis à son examen ; qu'en l'espèce, la note de service du 3 juin 2015, après avoir rappelé que le montant du service est égal à 15 % du chiffre d'affaires hors taxes, donne un exemple chiffré dans lequel le service est bien calculé - et son taux de 15 % appliqué - sur un « chiffre d'affaires hors taxe » qui n'inclut pas le service, les deux sommes s'ajoutant pour donner le « chiffre d'affaires HT service compris » ; qu'en affirmant que la note du 3 juin 2015 ne précisait pas que le pourcentage s'appliquait sur le chiffre d'affaires hors taxes et hors service et qu'au contraire cette note dans son exemple chiffré mentionnait un chiffre d'affaires HT, service compris, quand dans l'exemple chiffré, le taux de 15 % du service était bien appliqué sur un chiffre d'affaires ne comprenant pas le service, la cour d'appel a dénaturé le document litigieux en violation du principe susvisé.
Sur le principe du reversement intégral au personnel des sommes perçues pour le service par l'employeur, à rapprocher : Soc., 6 mai 1998, pourvoi n° 96-40.077, Bull. 1998, V, n° 227 (cassation partielle) ; Soc., 13 octobre 2021, pourvoi n° 19-24.739, Bull. 2021, (rejet).