LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
- X...Emmanuel,
contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de PARIS, 4e section, en date du 4 décembre 2008, qui, dans l'information suivie contre lui du chef d'organisation de paris illicites, a déclaré irrecevable sa requête présentée en application de l'article 80-1-1 du code de procédure pénale ;
Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 1er, 49, 59 et suivants du Traité sur l'Union européenne, préliminaire, 80-1-1, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Emmanuel X... irrecevable en sa demande fondée sur les dispositions de l'article 80-1-1 du code de procédure pénale ;
" aux motifs que mis en examen le 24 avril 2007 du chef de paris illicites en bande organisée sur des courses de chevaux par le juge d'instruction de Paris, saisi de la plainte avec constitution de partie civile du Paris mutuel urbain, en date du 13 juillet 2005, Emmanuel X...à qui il est reproché d'avoir du 20 juin 2005 au 24 avril 2007 offert de recevoir et reçu par l'intermédiaire de la société Zeturf Ltd, société de droit maltais dont il était président du conseil d'administration, directeur général, sur le site www. zeturf. com hébergé à Malte, des paris en ligne sur des courses hippiques se déroulant en France, a, le 24 octobre 2007, sollicité du juge d'instruction son admission au statut de témoin assisté sur le fondement de l'article 80-1-1 du code de procédure pénale ; que la mise en oeuvre de l'article 80-1-1 précité suppose la survenue, depuis la mise en examen, d'éléments nouveaux remettant en cause la réalité des faits dont le juge d'instruction est saisi, leur incrimination ou l'implication du requérant dans leur commission ; qu'en l'espèce, les faits sont constants et la participation du mis en examen non contestée ; que les critères restrictifs, dont il appartient au juge national de vérifier le respect, tels que dégagés par la CJCE dans l'arrêt Laara du 21 septembre 1999, à l'arrêt Placanica du 6 mars 2007, autorisant les Etats membres à maintenir un monopole sur les paris dans les courses hippiques dérogatoire au principe de libre circulation des services au sein de la CE posé par les articles 49 et 50 du traité européen, ont été fixés antérieurement à la mise en examen ; que l'avis motivé adressé par la commission européenne à l'Etat français le 27 juin 2007, deuxième étape de la procédure d'infraction ouverte par cet organisme, constitutive, selon l'appelant, « d'un fort indice de l'absence de conformité de la législation française relative au PMU au droit communautaire » ne peut être considéré comme un élément nouveau, s'agissant d'une procédure engagée antérieurement à la mise en examen, alors au surplus que la commission n'a pu encore examiner la recevabilité des arguments de l'Etat français comme le prévoit la procédure communautaire ; qu'aucun élément nouveau n'étant par conséquent apparu depuis la mise en examen d'Emmanuel X..., les conditions posées par l'article 80-1-1 du code de procédure pénale pour permettre au juge d'instruction de revenir sur sa décision de mise en examen en admettant le requérant au bénéfice du statut de témoin assisté, ne sont pas remplies ; que le mis en examen, à qui il appartient de discuter devant le juge d'instruction de la conformité du droit pénal français aux principes communautaires, est irrecevable dans sa demande fondée sur l'article 80-1-1 du code de procédure pénale ;
" 1°) alors qu'en vertu du principe de la primauté du droit communautaire sur le droit interne, une mise en examen fondée sur une incrimination pénale qui constitue un obstacle objectif à la libre prestation de services à l'intérieur de l'Union européenne, ne peut être maintenue, dès lors que postérieurement à celle-ci est intervenu un avis motivé adressé par la Commission européenne à l'Etat français constatant en termes clairs qu'il existe « un fort indice de l'absence de conformité » au droit communautaire de la législation française, ledit avis constituant un élément nouveau que les juridictions de droit interne ont l'obligation de prendre en compte ;
" 2°) alors que l'incertitude actuelle créée quant à la conformité de l'incrimination de paris illicites par l'avis de la Commission européenne intervenu postérieurement à la mise en examen d'Emmanuel X... interdisait le maintien de cette mise en examen, un tel maintien méconnaissant ouvertement tant le principe de sécurité juridique, principe essentiel du droit européen, que les droits de la défense ;
" 3°) alors, en tout état de cause, dès lors que, postérieurement à l'intervention d'une mise en examen fondée sur la pénalisation d'une activité entrant dans le champ d'application des articles 49 et 59 du Traité sur l'Union européenne est intervenue une décision de la Cour de cassation constatant sans ambiguïté qu'il existe une incertitude sérieuse quant à la conformité au droit européen des règles de droit interne sur lesquelles est fondée cette incrimination, le mis en examen est recevable à solliciter de la juridiction d'instruction, en vertu de l'article 80-1-1 du code de procédure pénale, le bénéfice du statut de témoin assisté ; que, dans son mémoire régulièrement déposé, Emmanuel X... invoquait non seulement l'avis motivé adressé par la Commission européenne à l'Etat français le 27 juin 2007, mais également l'arrêt de la chambre commerciale, en date du 10 juillet 2007 opposant la société Zeturf Limited, société de droit maltais par l'intermédiaire de laquelle les paris prétendument illicites avaient été reçus, au groupement d'intérêt économique Paris mutuel urbain (pourvoi n° B 06-13. 986) ; que, dans cette décision de principe, la chambre commerciale avait rappelé, en se référant expressément à la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes, que la libre prestation de services ne peut être limitée que par des réglementations justifiées par des raisons impérieuses d'intérêt général et s'appliquant à toute personne ou entreprise exerçant une activité sur le territoire de l'Etat de destination de la prestation de services, uniquement dans la mesure où cet intérêt n'est pas sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire est soumis dans l'Etat membre où il est établi ; que la Cour de cassation en avait déduit que les autorités de l'Etat de destination de la prestation de services doivent prendre en considération les contrôles et vérifications déjà effectués par l'Etat d'origine de celle-ci ; qu'elle avait, en conséquence, censuré un arrêt de la cour d'appel de Paris ayant ordonné à la société Zeturf de mettre fin à l'activité de paris sur les courses de chevaux sur son site sous astreinte alors que la cour d'appel n'avait pas recherché si l'intérêt général sur lequel se fondent les objectifs consistant à limiter les occasions de jeux et à prévenir l'exploitation de ces activités à des fins criminelles ou frauduleuses n'était pas déjà sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire de services était soumis dans l'Etat membre où il est établi ; que se fondant expressément sur cette décision qui concernait au demeurant sa propre société, Emmanuel X... invoquait les règles auxquelles était soumise la société Zeturf à Malte et notamment les contrôles dont elle faisait l'objet dans cet Etat et qu'en omettant d'examiner cette argumentation péremptoire d'où il se déduisait que depuis sa mise en examen, il existait un important élément nouveau remettant en cause non seulement l'incrimination des faits dont le juge d'instruction était saisi mais aussi leur réalité, l'arrêt attaqué a privé sa décision de base légale ;
" 4°) alors que saisie d'une demande du mis en examen sollicitant le bénéfice du statut de témoin assisté, la juridiction d'instruction ne peut rejeter cette demande qu'autant qu'elle constate, par une ordonnance motivée, qu'il existe actuellement des indices graves ou concordants justifiant sa décision et qu'en l'espèce l'avis de la Commission européenne du 27 juin 2007 et l'arrêt susvisé de la chambre commerciale concouraient à l'évidence à l'absence actuelle d'indices graves ou concordants à l'encontre d'Emmanuel X... d'avoir commis une quelconque infraction, ce que la chambre de l'instruction ne pouvait, sans méconnaître ses pouvoirs, refuser de constater " ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure qu'Emmanuel X..., mis en examen pour organisation de paris illicites sur les courses hippiques, a demandé au juge d'instruction, sur le fondement de l'article 80-1-1 du code de procédure pénale, que soit annulée sa mise en examen et que lui soit octroyé le statut de témoin assisté, en invoquant la non-conformité aux règles de l'Union européenne de la loi instaurant un monopole de prise de paris hippiques en faveur du pari mutuel urbain ;
Attendu que, pour déclarer cette requête irrecevable, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu que, si c'est à tort que la chambre de l'instruction s'est fondée sur l'absence d'éléments nouveaux de droit européen depuis la mise en examen pour déclarer irrecevable la requête, l'arrêt attaqué n'encourt pas la censure dès lors que la contestation soulevée par Emmanuel X...était étrangère au domaine d'application de l'article 80-1-1 du code de procédure pénale, lequel a pour objet l'octroi de la qualité de témoin assisté à la personne antérieurement mise en examen au regard de l'état des indices existant à son encontre au jour de la demande ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : Mme Anzani conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, M. Guérin conseiller rapporteur, Mme Palisse conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Randouin ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;