LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Donne acte à M. X... de ce qu'il intervient à l'instance aux lieu et place de M. A..., en qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société Clinique Pyrénées Bigorre et de représentant des créanciers ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 11 mai 2010), que M. Y... a conclu un contrat d'exercice avec la clinique Centre chirurgical René Mailhe, devenue Clinique Pyrénées Bigorre (la clinique) ; que, le 5 septembre 2005, cette dernière a été mise en redressement judiciaire, M. Z... étant nommé administrateur judiciaire et M. 
A...
, représentant des créanciers ; que par lettre reçue le 4 octobre 2005, M. Y... a mis en demeure M. Z... de se déterminer sur la poursuite de son contrat d'exercice ; que ce dernier, qui a obtenu par ordonnance du 27 octobre 2005, une prorogation du délai de réponse jusqu'au 30 novembre 2005, a informé M. Y... par courrier du 20 décembre 2005 que les repreneurs de la clinique n'envisageaient pas la poursuite de son contrat d'exercice qui serait résilié avec effet au 1er janvier 2006 ; que M. Y... a assigné la clinique pour que soit prononcée la résiliation judiciaire de son contrat d'exercice, non cédé dans le plan de cession homologué le 31 décembre 2005, et que soit fixée la créance indemnitaire en résultant ;
Sur le deuxième moyen, pris en ses trois premières branches :
Attendu que la clinique, M. Z... et M. X..., ès qualités, font grief à l'arrêt de les avoir condamnés conjointement à payer à M. Y... la somme de 311 637, 67 euros au titre de l'indemnité de préavis, celle de 311 637, 67 euros correspondant au montant de l'indemnité de rupture et une indemnité de 4 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, alors, selon le moyen :
1°/ que lorsqu'un contrat a été résilié de plein droit et que des relations contractuelles nouvelles se sont créées entre les parties sans écrit, la poursuite tacite de l'exécution des prestations crée un nouveau contrat dont toutes les conditions ne sont pas nécessairement identiques au précédent ; qu'en l'espèce, dès lors qu'elle a constaté que la convention d'exercice du 25 novembre 1993 avait été résiliée de plein droit au 1er décembre 2005 et que des relations contractuelles nouvelles s'étaient créées sans écrit entre M. Y... et la clinique, la cour d'appel ne pouvait juger, en l'absence de disposition impérative, que la résiliation de ce nouveau contrat était nécessairement soumise à l'article 17 de l'ancienne convention résiliée, lequel prévoit un préavis de un an et une indemnité égale à une année d'honoraires bruts calculés sur la moyenne des trois dernières années d'activité, sans violer les articles 6, 1134 et 1135 du code civil ;
2°/ que, sauf disposition ou volonté contraire, la tacite reconduction d'un contrat donne naissance à un nouveau contrat dont les éléments ne sont pas nécessairement identiques à ceux de l'ancien contrat et le juge doit suppléer dans le contrat les clauses qui y sont d'usage, quoiqu'elles n'y soient pas exprimées ; qu'en l'espèce, dès lors qu'elle a elle-même constaté qu'à la suite de la résiliation de plein droit de l'ancien contrat, un nouveau contrat d'exercice s'était tacitement reconduit entre les parties du 1er décembre 2005 au 1er janvier 2006, la cour d'appel ne pouvait, après avoir affirmé que les conditions d'exécution étant les mêmes qu'il s'agisse de l'activité du praticien ou des honoraires qui lui avaient été versés, juger que le contrat était nécessairement soumis à la clause de résiliation prévoyant un délai de préavis d'un an et une indemnité égale à une annuité d'honoraires bruts calculés sur la moyenne des trois dernières années, sans vérifier, dans le silence des parties sur les modalités et les conséquences de la rupture de ce nouveau contrat d'exercice, si de telles indemnités étaient conformes, tant dans leur principe que dans leur montant, aux usages de la profession et adaptées à ce contrat d'exercice ayant duré seulement un mois ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1135, 1160 et 1184 du code civil ;
3°/ que la tacite reconduction d'un contrat donne naissance à un nouveau contrat à durée indéterminée, dont la rupture ne donne droit à aucune indemnité, sous réserve du respect d'un délai de préavis raisonnable et de l'absence de circonstances fautives entourant la rupture ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait condamner la clinique à payer à M. Y..., outre une indemnité de préavis, des indemnités de rupture du seul fait de la résiliation de ce contrat à durée indéterminée, sans constater que la clinique n'avait pas respecté un délai de préavis raisonnable, ni que des circonstances fautives avaient entouré la résiliation, ce qu'elle contestait ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles 1134, 1147 et 1184 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant constaté que, postérieurement à la résiliation du contrat de plein droit au 30 novembre 2005, date d'expiration du délai imparti au liquidateur pour opter pour la continuation du contrat d'exercice liant la clinique à M. Y..., ce dernier avait continué à travailler dans la clinique dans les mêmes conditions, qu'il s'agisse de son activité de praticien ou des honoraires qui lui ont été versés, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation de la volonté des parties, rendue nécessaire par l'absence d'expression écrite de celle-ci, que la cour d'appel a retenu que ce nouveau contrat d'exercice avait le même contenu que le contrat précédent, et en a déduit que sa résiliation était soumise aux dispositions de l'article 17 de la convention d'exercice soumettant la rupture par l'une ou l'autre des parties à un préavis d'un an, et la rupture à l'initiative de la clinique au versement d'une indemnité égale à une annuité d'honoraires, quelles que soient les circonstances entourant la rupture et ses conséquences ; que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;
Et attendu que les autres griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la clinique, M. Z... et M. X..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le conseiller doyen faisant fonction de président à l'audience publique du onze avril deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils pour la société Clinique Pyrénées Bigorre, M. Z... et X..., ès qualités.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné conjointement la SA CLINIQUE PYRENEES BIGORRE, Me Z... ès qualités de commissaire au plan et d'administrateur, ainsi que Me 
A...
ès qualités de commissaire au plan et de représentant des créanciers de la SA CLINIQUE PYRENEES BIGORRE à payer à Monsieur Jean-Louis Y... la somme de 311. 637, 67  au titre de l'indemnité de préavis, celle de 311. 637, 67  correspondant au montant de l'indemnité de rupture et une indemnité de 4. 000  en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS OUE « par convention du 25 novembre 1993, le docteur Y... a conclu un contrat d'exercice avec la SA CLINIQUE PYRENEES BIGORRE ; cet établissement a été déclaré en redressement. judiciaire par, jugement du tribunal de commerce de Tarbes du 5 septembre 2005, Me Z... étant désigné en qualité d'administrateur judiciaire, et Me 
A...
en qualité de représentant des créanciers ; par lettre du 30 septembre 2005, le docteur Y... a mis en demeure l'administrateur judiciaire à fin qu'il se détermine sur la poursuite du contrat d'exercice, conformément aux dispositions de l'article L. 621-28 du code du commerce ; le juge-commissaire a fixé le délai de réponse au 30 novembre 2005, mais ce n'est que le 20 décembre 2005 que l'administrateur judiciaire s'est prononcé sur le sort réservé au contrat d'exercice en prononçant sa résiliation à compter du 1er janvier 2006 ; par lettre recommandée avec accusé de réception du 27 décembre 2006 (lire 2005), le docteur Y... a mis en demeure l'administrateur judiciaire de lui régler les sommes dues à ce titre en se fondant sur les dispositions de l'article 17 de la convention d'exercice ; par jugement du 30 décembre 2005, le tribunal de commerce de Tarbes a homologué un plan de cession des actifs de la clinique, mais le contrat d'exercice du docteur Y... a été exclu de cette reprise et ce praticien s'est alors adressé au tribunal de commerce à fin que soit prononcée la résiliation de ce contrat d'exercice non cédé dans le cadre du plan de cession, et que soit fixée sa créance indemnitaire fondée sur l'application des dispositions de l'article L. 621-32 du code du commerce ; l'article L. 622-13 du code du commerce, correspondant à l'ancien article L. 621-28 renuméroté à compter du 1er janvier 2006, dispose que « l'administrateur a seul la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur. Le contrat est résilié de plein droit après une mise en demeure adressée à l'administrateur restée plus d'un mois sans réponse. Avant l'expiration de ce délai, le juge-commissaire peut impartir à l'administrateur un délai plus court ou lui accorder une prolongation qui ne peut excéder deux mois pour prendre parti. Lorsque la prestation porte sur le paiement d'une somme d'argent, celui-ci doit se faire au comptant, sauf pour l'administrateur à obtenir l'acceptation par le cocontractant du débiteur de délais de paiement. Au vu des documents prévisionnels dont il dispose, l'administrateur s'assure, au moment où il demande l'exécution, qu'il disposera des fonds nécessaires à cet effet. S'il s'agit d'un contrat à exécution ou paiement échelonné dans le temps, l'administrateur y met fin s'il lui apparaît qu'il ne disposera pas des fonds nécessaires pour remplir les obligations du terme suivant. A défaut de paiement dans les conditions définies à l'alinéa précédent et d'accord du contractant pour poursuivre les relations contractuelles, le contrat est résilié de plein droit et le parquet, l'administrateur, peut saisir le tribunal aux fins de mettre fin à la période d'observation » ; ainsi qu'il a été rappelé précédemment, l'administrateur disposait d'un délai jusqu'au 30 novembre 2005 pour faire connaître sa réponse ; or, à cette date l'administrateur n'avait pas opté puisque ce n'est que par lettre recommandée avec accusé de réception du 20 décembre 2005 qu'il a fait connaître au docteur Y... qu'il résiliait le contrat d'exercice à compter du 1er janvier 2006 ; dès lors qu'une mise en demeure préalable avait été adressée par le docteur Y... à l'administrateur. judiciaire, le contrat d'exercice de ce praticien a été résilié de plein droit au 1er décembre 2005 en application des dispositions légales précitées ; cependant, il n'est pas contesté que le docteur Y... a continué à travailler dans cette clinique en y exerçant les mêmes, fonctions jusqu'au 1er janvier 2006 date d'effet de la rupture des relations contractuelles qui lui a été notifiée par Me Z... le 20 décembre 2005 ; contrairement à ce que soutient la SA CLINIQUE PYRENEES BIGORRE contre toute évidence, il s'agit bien en, fait d'un nouveau contrat d'exercice ayant le même contenu que le contrat précédent puisque les conditions d'exécution étaient les mêmes qu'il s'agisse de l'activité du praticien ou des honoraires qui lui ont été versés d'ailleurs, l'administrateur judiciaire a prononcé la résiliation du contrat d'exercice par lettre recommandée du 20 décembre 2005, soit postérieurement à la résiliation du contrat dont se prévaut l'intimé dans ses écritures, reconnaissant ainsi l'existence d'une nouvelle convention d'exercice ayant commencé à courir à compter du 1er décembre 2005 ; la résiliation du contrat est donc soumise aux dispositions de l'article 17 de la convention d'exercice qui stipule d'une part que « si l'une ou l'autre des parties désire mettre fin au contrat, elle devra avertir l'autre par lettre recommandée avec accusé de réception, à tout moment, sous réserve d'un préavis d'un an ; d'autre part, la rupture du contrat à l'initiative de la clinique entraînera le versement d'une indemnité égale à une annuité d'honoraires bruts calculés sur la moyenne des trois dernières années d'activité » ; en l'espèce, le délai de préavis d'un an n'a pas été respecté puisque la résiliation du contrat a été notifiée au docteur Y... pour le 1er janvier 2006 par lettre recommandée du 20 décembre 2005 ; d'autre part, contrairement à ce que soutient l'intimée, le docteur Y... n'a pas pris l'initiative de rompre le contrat puisqu'il a seulement demandé à l'administrateur judiciaire d'opter pour la poursuite ou non de cette convention ; par ailleurs, Me Z... a informé le docteur Y... de ce que aucun des deux repreneurs n'envisageait la poursuite de son contrat d'exercice ; en conséquence, le docteur Y... est en droit de prétendre au paiement de l'indemnité de préavis ainsi qu'à celui de l'indemnité de rupture ; cependant, la SA CLINIQUE PYRENEES BIGORRE lui oppose les dispositions de l'article L. 621-32-3-3° du code du commerce qui édicte qu'en cas de résiliation d'un contrat régulièrement poursuivi, les indemnités et pénalités sont exclues du bénéfice de la présente disposition, c'est-à-dire le paiement des créances par privilège avant toutes les autres créances ; la SA CLINIQUE PYRENEES BIGORRE estime donc que les créances alléguées par le docteur Y... sont éteintes par application des dispositions de l'article L. 621-46 du code du commerce et que le délai de déclaration est expiré ; or, ainsi qu'il a été. jugé précédemment, il ne s'agit pas d'indemnités dues en vertu d'un contrat régulièrement poursuivi, mais d'indemnités résultant de la rupture d'un contrat né le 1er décembre 2005, c'est-à-dire postérieurement à l'ouverture de la procédure de redressement, judiciaire intervenue le 5 septembre 2005 ; en conséquence, il y a lieu de faire application des dispositions de l'article L. 622-17-1 du code du commerce qui dispose que les créances nées régulièrement après le. jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou en contrepartie des prestations, fournies au débiteur pour son activité professionnelle pendant cette période sont payées à leur échéance. Lorsqu'elles ne sont pas payées à l'échéance, ces créances sont payées par privilège avant toutes les autres créances, assorties ou non de privilèges ou sûretés ; ces créances ne sont pas soumises à obligation de déclaration ; en conséquence, il y a lieu de réformer le jugement du tribunal de commerce de Tarbes en toutes ses dispositions, de faire droit aux demandes présentées par le docteur Y... et de condamner la SA CLINIQUE PYRENEES BIGORRE, ainsi que Me Z... et Me 
A...
ès qualités de mandataires. judiciaires, à payer à Monsieur Jean-Louis Y... les sommes suivantes dûment justifiées :- indemnité de préavis : un an ; le docteur Y... a versé aux débats une attestation régulière en la forme et non contestée par l'intimée établie par son expert-comptable Monsieur B..., dont il résulte que ce praticien a perçu des honoraires d'un montant total de 934. 913  pour les années 2003, 2004 et 2005, soit un chiffre d'affaires annuel moyen de 311. 637, 67  ; les intimés seront donc solidairement condamnés à lui payer cette somme ;- indemnité de rupture : une année d'honoraires bruts calculés sur la moyenne des trois dernières années ; les intimés seront condamnés à lui payer à ce titre la somme de 311. 637, 67  » ;
ALORS OUE la loi du 26 juillet 2005, entrée en vigueur le 1er janvier 2006, n'est pas applicable aux procédures en cours lors de son entrée en vigueur ; qu'en l'espèce, il est constant que la procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la clinique avait été ouverte par jugement du 5 septembre 2005 (arrêt, p. 3, alinéa 2) et qu'elle était donc en cours lors de l'entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005 ; qu'en conséquence, la cour d'appel, qui a visé, cité et appliqué les dispositions des articles L. 622-13 et L. 622-17-1 du Code de commerce issues de la loi du 26 juillet 2005 (arrêt, p. 6 et 7), a violé les articles précités et l'article 2 du Code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné conjointement la SA CLINIQUE PYRENEES BIGORRE, Me Z... ès qualités de commissaire au plan et d'administrateur, ainsi que Me 
A...
ès qualités de commissaire au plan et de représentant des créanciers de la SA CLINIQUE PYRENEES BIGORRE à payer à Monsieur Jean-Louis Y... la somme de 311. 637, 67  au titre de l'indemnité de préavis, celle de 311. 637, 67  correspondant au montant de l'indemnité de rupture et une indemnité de 4. 000  en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE, « par convention du 25 novembre 1993, le docteur Y... a conclu un contrat d'exercice avec la SA CLINIQUE PYRENEES BIGORRE ; cet établissement a été déclaré en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Tarbes du 5 septembre 2005, Me Z... étant désigné en qualité d'administrateur judiciaire, et Me 
A...
en qualité de représentant des créanciers ; par lettre du 30 septembre 2005, le docteur Y... a mis en demeure l'administrateur judiciaire à fin qu'il se détermine sur la poursuite du contrat d'exercice, conformément aux dispositions de l'article L. 621-28 du code du commerce ; le juge-commissaire a fixé le délai de réponse au 30 novembre 2005, mais ce n'est que le 20 décembre 2005 que l'administrateur judiciaire s'est prononcé sur le sort réservé au contrat d'exercice en prononçant sa résiliation à compter du 1er janvier 2006 ; par lettre recommandée avec accusé de réception du 27 décembre 2006 (lire 2005), le docteur Y... a mis en demeure l'administrateur judiciaire de lui régler les sommes dues à ce titre en se fondant sur les dispositions de l'article 17 de la convention d'exercice ; par jugement du 30 décembre 2005, le tribunal de commerce de Tarbes a homologué un plan de cession des actifs de la clinique, mais le contrat d'exercice du docteur Y... a été exclu de cette reprise et ce praticien s'est alors adressé au tribunal de commerce à fin que soit prononcée la résiliation de ce contrat d'exercice non cédé dans le cadre du plan de cession, et que soit fixée sa créance indemnitaire fondée sur l'application des dispositions de l'article L. 621-32 du code du commerce ; l'article L. 622-13 du code du commerce, correspondant à l'ancien article L. 621-28 renuméroté à compter du 1er janvier 2006, dispose que « l'administrateur a seul la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur. Le contrat est résilié de plein droit après une mise en demeure adressée à l'administrateur restée plus d'un mois sans réponse. Avant l'expiration de ce délai, le juge-commissaire peut impartir à l'administrateur un délai plus court ou lui accorder une prolongation qui ne peut excéder deux mois pour prendre parti. Lorsque la prestation porte sur le paiement d'une somme d'argent, celui-ci doit se faire au comptant, sauf pour l'administrateur à obtenir l'acceptation par le cocontractant du débiteur de délais de paiement. Au vu des documents prévisionnels dont il dispose, l'administrateur s'assure, au moment où il demande l'exécution, qu'il disposera des fonds nécessaires à cet effet. S'il s'agit d'un contrat à exécution ou paiement échelonné dans le temps, l'administrateur y met fin s'il lui apparaît qu'il ne disposera pas des fonds nécessaires pour remplir les obligations du terme suivant. A défaut de paiement dans les conditions définies à l'alinéa précédent et d'accord du contractant pour poursuivre les relations contractuelles, le contrat est résilié de plein droit et le parquet, l'administrateur, peut saisir le tribunal aux fins de mettre fin à la période d'observation » ; ainsi qu'il a été rappelé précédemment, l'administrateur disposait d'un délai jusqu'au 30 novembre 2005 pour faire connaître sa réponse ; or, à cette date l'administrateur n'avait pas opté puisque ce n'est que par lettre recommandée avec accusé de réception du 20 décembre 2005 qu'il a fait connaître au docteur Y... qu'il résiliait le contrat d'exercice à compter du 1er janvier 2006 ; dès lors qu'une mise en demeure préalable avait été adressée par le docteur Y... à l'administrateur judiciaire, le contrat d'exercice de ce praticien a été résilié de plein droit au 1er décembre 2005 en application des dispositions légales précitées ; cependant, il n'est pas contesté que le docteur Y... a continué à travailler dans cette clinique en y exerçant les mêmes fonctions jusqu'au 1er janvier 2006 date d'effet de la rupture des relations contractuelles qui lui a été notifiée par Me Z... le 20 décembre 2005 ; contrairement à ce que soutient la SA CLINIQUE PYRENEES BIGORRE contre toute évidence, il s'agit bien en fait d'un nouveau contrat d'exercice ayant le même contenu que le contrat précédent puisque les conditions d'exécution étaient les mêmes qu'il s'agisse de l'activité du praticien ou des honoraires qui lui ont été versés ; d'ailleurs, l'administrateur judiciaire a prononcé la résiliation du contrat d'exercice par lettre recommandée du 20 décembre 2005, soit postérieurement à la résiliation du contrat dont se prévaut l'intimé dans ses écritures, reconnaissant ainsi l'existence d'une nouvelle convention d'exercice ayant commencé à courir à compter du 1er décembre 2005 ; la résiliation du contrat est donc soumise aux dispositions de l'article 17 de la convention d'exercice qui stipule d'une part que « si l'une ou l'autre des parties désire mettre fin au contrat, elle devra avertir l'autre par lettre recommandée avec accusé de réception, à tout moment, sous réserve d'un préavis d'un an ; d'autre part, la rupture du contrat à l'initiative de la clinique entraînera le versement d'une indemnité égale à une annuité d'honoraires bruts calculés sur la moyenne des trois dernières années d'activité » ; en l'espèce, le délai de préavis d'un an n'a pas été respecté puisque la résiliation du contrat a été notifiée au docteur Y... pour le 1er janvier 2006 par lettre recommandée du 20 décembre 2005 ; d'autre part, contrairement à ce que soutient l'intimée, le docteur Y... n'a pas pris l'initiative de rompre le contrat puisqu'il a seulement demandé à l'administrateur judiciaire d'opter pour la poursuite ou non de cette convention ; par ailleurs, Me Z... a informé le docteur Y... de ce que aucun des deux repreneurs n'envisageait la poursuite de son contrat d'exercice ; en conséquence, le docteur Y... est en droit de prétendre au paiement de l'indemnité de préavis ainsi qu'à celui de l'indemnité de rupture... ; en conséquence, il y a lieu de réformer le jugement du tribunal de commerce de Tarbes en toutes ses dispositions, de faire droit aux demandes présentées par le docteur Y... et de condamner la SA CLINIQUE PYRENEES BIGORRE, ainsi que Me Z... et Me 
A...
es qualités de mandataires judiciaires, à payer à Monsieur Jean-Louis Y... les sommes suivantes dûment justifiées :- indemnité de préavis : un an ; le docteur Y... a versé aux débats une attestation régulière en la forme et non contestée par l'intimée établie par son expert-comptable Monsieur B..., dont il résulte que ce praticien a perçu des honoraires d'un montant total de 934. 913  pour les années 2003, 2004 et 2005, soit un chiffre d'affaires annuel moyen de 311. 637, 67  ; les intimés seront donc solidairement condamnés à lui payer cette somme ;- indemnité de rupture : une année d'honoraires bruts calculés sur la moyenne des trois dernières années ; les intimés seront condamnés à lui payer à ce titre la somme de 311. 637, 67  » ;
1°) ALORS, D'UNE PART, QUE lorsque un contrat a été résilié de plein droit et que des relations contractuelles nouvelles se sont créées entre les parties sans écrit, la poursuite tacite de l'exécution des prestations crée un nouveau contrat dont toutes les conditions ne sont pas nécessairement identiques au précédent ; qu'en l'espèce, dès lors qu'elle a constaté que la convention d'exercice du 25 novembre 1993 avait été résiliée de plein droit au 1er décembre 2005 et que des relations contractuelles nouvelles s'étaient créées sans écrit entre le docteur et la clinique (arrêt, p. 6, alinéas 7 et 8), la cour d'appel ne pouvait juger, en l'absence de disposition impérative, que la résiliation de ce nouveau contrat était nécessairement soumise à l'article 17 de l'ancienne convention résiliée (arrêt, p. 6 in fine), lequel prévoit un préavis de un an et une indemnité égale à une année d'honoraires bruts calculés sur la moyenne des trois dernières années d'activité, sans violer les articles 6, 1134 et 1135 du Code civil ;
2°) ALORS, D'AUTRE PART, QUE sauf disposition ou volonté contraire, la tacite reconduction d'un contrat donne naissance à un nouveau contrat dont les éléments ne sont pas nécessairement identiques à ceux de l'ancien contrat et le juge doit suppléer dans le contrat les clauses qui y sont d'usage, quoiqu'elles n'y soient pas exprimées ; qu'en l'espèce, dès lors qu'elle a elle-même constaté, qu'à la suite de la résiliation de plein droit de l'ancien contrat, un nouveau contrat d'exercice s'était tacitement reconduit entre les parties du 1er décembre 2005 au 1er janvier 2006, la cour d'appel ne pouvait, après avoir affirmé que les conditions d'exécution étant les mêmes qu'il s'agisse de l'activité du praticien ou des honoraires qui lui avaient été versés (arrêt, p. 6, alinéas 8 et 9), juger que le contrat était nécessairement soumis à la clause de résiliation prévoyant un délai de préavis d'un an et une indemnité égale à une annuité d'honoraires bruts calculés sur la moyenne des trois dernières années, sans vérifier, dans le silence des parties sur les modalités et les conséquences de la rupture de ce nouveau contrat d'exercice, si de telles indemnités étaient conformes, tant dans leur principe que dans leur montant, aux usages de la profession et adaptées à ce contrat d'exercice ayant duré seulement un mois ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1135, 1160 et 1184 du Code civil ;
3°) ALORS, AUSSI, QUE la tacite reconduction d'un contrat donne naissance à un nouveau contrat à durée indéterminée, dont la rupture ne donne droit à aucune indemnité, sous réserve du respect d'un délai de préavis raisonnable et de l'absence de circonstances fautives entourant la rupture ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait condamner la clinique à payer au docteur Y..., outre une indemnité de préavis, des indemnités de rupture du seul fait de la résiliation de ce contrat à durée indéterminée, sans constater que la clinique n'avait pas respecté un délai de préavis raisonnable, ni que des circonstances fautives avaient entouré la résiliation, ce qu'elle contestait (conclusions, p. 11 et 13) ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles 1134, 1147 et 1184 du Code civil ;
4°) ALORS, ENFIN, QUE dans ses conclusions délaissées (p. 19 à 21), la clinique faisait valoir que le docteur Y... n'avait subi aucun préjudice du fait de la rupture du contrat d'exercice le liant à la clinique puisque, de son propre aveu, il continuait à exercer au même endroit en vertu d'une convention orale avec le cessionnaire de la clinique, de sorte qu'il ne rencontrait aucun problème de réinstallation et que sa situation restait strictement inchangée ; qu'en ne répondant pas à ce moyen péremptoire, de nature à établir que la résiliation du nouveau contrat d'exercice n'avait causé aucun préjudice au docteur Y... et donc qu'aucune indemnité ne lui était due en l'absence de clause forfaitaire de dommages et intérêts stipulée par les parties, la cour d'appel a entaché sa décision d'une insuffisance de motifs en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné conjointement la SA CLINIQUE PYRENEES BIGORRE, Me Z... ès qualités de commissaire au plan et d'administrateur, ainsi que Me 
A...
ès qualités de commissaire au plan et de représentant des créanciers de la SA CLINIQUE PYRENEES BIGORRE à payer à Monsieur Jean-Louis Y... la somme de 311. 637, 67  au titre de l'indemnité de préavis, celle de 311. 637, 67  correspondant au montant de l'indemnité de rupture et une indemnité de 4. 000  en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « par convention du 25 novembre 1993, le docteur Y... a conclu un contrat d'exercice avec la SA CLINIQUE PYRENEES BIGORRE ; cet établissement a été déclaré en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Tarbes du 5 septembre 2005, Me Z... étant désigné en qualité d'administrateur judiciaire, et Me 
A...
en qualité de représentant des créanciers ; par lettre du 30 septembre 2005, le docteur Y... a mis en demeure l'administrateur judiciaire à fin qu'il se détermine sur la poursuite du contrat d'exercice, conformément aux dispositions de l'article L. 621-28 du code du commerce ; le juge-commissaire a fixé le délai de réponse au 30 novembre 2005, mais ce n'est que le 20 décembre 2005 que l'administrateur judiciaire s'est prononcé sur le sort réservé au contrat d'exercice en prononçant sa résiliation à compter du 1er janvier 2006 ; par lettre recommandée avec accusé de réception du 27 décembre 2006 (lire 2005), le docteur Y... a mis en demeure l'administrateur judiciaire de lui régler les sommes dues à ce titre en se fondant sur les dispositions de l'article 17 de la convention d'exercice ; par jugement du 30 décembre 2005, le tribunal de commerce de Tarbes a homologué un plan de cession des actifs de la clinique, mais le contrat d'exercice du docteur Y... a été exclu de cette reprise et ce praticien s'est alors adressé au tribunal de commerce à fin que soit prononcée la résiliation de ce contrat d'exercice non cédé dans le cadre du plan de cession, et que soit fixée sa créance indemnitaire fondée sur l'application des dispositions de l'article L. 621-32 du code du commerce ; l'article L. 622-13 du code du commerce, correspondant à l'ancien article L. 621-28 renuméroté à compter du 1er janvier 2006, dispose que « l'administrateur a seul la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur. Le contrat est résilié de plein droit après une mise en demeure adressée à l'administrateur restée plus d'un mois sans réponse. Avant l'expiration de ce délai, le juge-commissaire peut impartir à l'administrateur un délai plus court ou lui accorder une prolongation qui ne peut excéder deux mois pour prendre parti. Lorsque la prestation porte sur le paiement d'une somme d'argent, celui-ci doit se faire au comptant, sauf pour l'administrateur à obtenir l'acceptation par le cocontractant du débiteur de délais de paiement. Au vu des documents prévisionnels dont il dispose, l'administrateur s'assure, au moment où il demande l'exécution, qu'il disposera des fonds nécessaires à cet effet. S'il s'agit d'un contrat à exécution ou paiement échelonné dans le temps, l'administrateur y met fin s'il lui apparaît qu'il ne disposera pas des fonds nécessaires pour remplir les obligations du terme suivant. A défaut de paiement dans les conditions définies à l'alinéa précédent et d'accord du contractant pour poursuivre les relations contractuelles, le contrat est résilié de plein droit et le parquet, l'administrateur, peut saisir le tribunal aux fins de mettre fin à la période d'observation » ; ainsi qu'il a été rappelé précédemment, l'administrateur disposait d'un délai jusqu'au 30 novembre 2005 pour faire connaître sa réponse ; or, à cette date l'administrateur n'avait pas opté puisque ce n'est que par lettre recommandée avec accusé de réception du 20 décembre 2005 qu'il a fait connaître au docteur Y... qu'il résiliait le contrat d'exercice à compter du 1er janvier 2006 ; dès lors qu'une mise en demeure préalable avait été adressée par le docteur Y... à l'administrateur judiciaire, le contrat d'exercice de ce praticien a été résilié de plein droit au 1er décembre 2005 en application des dispositions légales précitées ; cependant, il n'est pas contesté que le docteur Y... a continué à travailler dans cette clinique en y exerçant les mêmes fonctions jusqu'au 1er janvier 2006 date d'effet de la rupture des relations contractuelles qui lui a été notifiée par Me Z... le 20 décembre 2005 ; contrairement à ce que soutient la SA CLINIQUE PYRENEES BIGORRE contre toute évidence, il s'agit bien en fait d'un nouveau contrat d'exercice ayant le même contenu que le contrat précédent puisque les conditions d'exécution étaient les mêmes qu'il s'agisse de l'activité du praticien ou des honoraires qui lui ont été versés ; d'ailleurs, l'administrateur judiciaire a prononcé la résiliation du contrat d'exercice par lettre recommandée du 20 décembre 2005, soit postérieurement à la résiliation du contrat dont se prévaut l'intimé dans ses écritures, reconnaissant ainsi l'existence d'une nouvelle convention d'exercice ayant commencé à courir à compter du 1er décembre 2005 ; la résiliation du contrat est donc soumise aux dispositions de l'article 17 de la convention d'exercice qui stipule d'une part que « si l'une ou l'autre des parties désire mettre fin au contrat, elle devra avertir l'autre par lettre recommandée avec accusé de réception, à tout moment, sous réserve d'un préavis d'un an ; d'autre part, la rupture du contrat à l'initiative de la clinique entraînera le versement d'une indemnité égale à une annuité d'honoraires bruts calculés sur la moyenne des trois dernières années d'activité » ; en l'espèce, le délai de préavis d'un an n'a pas été respecté puisque la résiliation du contrat a été notifiée au docteur Y... pour le 1er janvier 2006 par lettre recommandée du 20 décembre 2005 ; d'autre part, contrairement à ce que soutient l'intimée, le docteur Y... n'a pas pris l'initiative de rompre le contrat puisqu'il a seulement demandé à l'administrateur judiciaire d'opter pour la poursuite ou non de cette convention ; par ailleurs, Me Z... a informé le docteur Y... de ce que aucun des deux repreneurs n'envisageait la poursuite de son contrat d'exercice ; en conséquence, le docteur Y... est en droit de prétendre au paiement de l'indemnité de préavis ainsi qu'à celui de l'indemnité de rupture ; cependant, la SA CLINIQUE PYRENEES BIGORRE lui oppose les dispositions de l'article L. 621-32-3-3° du code du commerce qui édicte qu'en cas de résiliation d'un contrat régulièrement poursuivi, les indemnités et pénalités sont exclues du bénéfice de la présente disposition, c'est-à-dire le paiement des créances par privilège avant toutes les autres créances ; la SA CLINIQUE PYRENEES BIGORRE estime donc que les créances alléguées par le docteur Y... sont éteintes par application des dispositions de l'article L. 621-46 du code du commerce et que le délai de déclaration est expiré ; or, ainsi qu'il a été jugé précédemment, il ne s'agit pas d'indemnités dues en vertu d'un contrat régulièrement poursuivi, mais d'indemnités résultant de la rupture d'un contrat né le 1er décembre 2005, c'est-à-dire postérieurement à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire intervenue le 5 septembre 2005 ; en conséquence, il y a lieu de faire application des dispositions de l'article L. 622-17-1 du code du commerce qui dispose que les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou en contrepartie des prestations fournies au débiteur pour son activité professionnelle pendant cette période sont payées à leur échéance. Lorsqu'elles ne sont pas payées à l'échéance, ces créances sont payées par privilège avant toutes les autres créances, assorties ou non de privilèges ou sûretés ; ces créances ne sont pas soumises à obligation de déclaration ; en conséquence, il y a lieu de réformer le jugement du tribunal de commerce de Tarbes en toutes ses dispositions, de faire droit aux demandes présentées par le docteur Y... et de condamner la SA CLINIQUE PYRENEES BIGORRE, ainsi que Me Z... et Me 
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ès qualités de mandataires judiciaires, à payer à Monsieur Jean-Louis Y... les sommes suivantes dûment justifiées :- indemnité de préavis : un an ; le docteur Y... a versé aux débats une attestation régulière en la forme et non contestée par l'intimée établie par son expert-comptable Monsieur B..., dont il résulte que ce praticien a perçu des honoraires d'un montant total de 934. 913  pour les années 2003, 2004 et 2005, soit un chiffre d'affaires annuel moyen de 311. 637, 67  ; les intimés seront donc solidairement condamnés à lui payer cette somme ;- indemnité de rupture : une année d'honoraires bruts calculés sur la moyenne des trois dernières années ; les intimés seront condamnés à lui payer à ce titre la somme de 311. 637, 67  » ;
ALORS OU'aux termes de l'article L. 621-32-111-3° (ancien) du Code de commerce, « en cas de résiliation d'un contrat régulièrement poursuivi, les indemnités et pénalités sont exclues du bénéfice de la présente disposition », elles ne bénéficient donc pas d'une priorité de paiement par rapport aux autres créances et doivent être déclarées au passif de la procédure dans les délais légaux sous peine d'être éteintes ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ayant retenu que le docteur Y... avait continué à travailler dans la clinique jusqu'au 1er janvier 2006 selon un nouveau contrat d'exercice ayant le même contenu et les mêmes conditions d'exécution que ceux de la convention d'exercice du 25 novembre 1993, laquelle était en cours lors de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire (arrêt, p. 6, alinéas 8 et 9), il en résultait que le nouveau contrat d'exercice était « un contrat régulièrement poursuivi » au sens de l'article L. 621-32- III-3° précité, et que les indemnités de rupture et de préavis dues au docteur Y... du fait de la résiliation de ce contrat ne bénéficiaient pas d'une priorité de paiement par rapport aux autres créances et devaient être déclarées au passif de la procédure dans les délais légaux sous peine d'être éteintes ; qu'en jugeant le contraire (arrêt, p. 7, alinéas 7 à 9), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé, ensemble, les articles L. 621-32, L. 621-43 et L. 621-46 du Code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, applicable en la cause.