LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 10 février 2012), que Mme X..., épouse Y..., engagée en 2007 par la société Appli'plast en qualité d'opératrice peintre, a été licenciée pour motif économique le  28 mai 2009 ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de dommages-intérêts pour perte injustifiée d'emploi ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le second moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la salariée une certaine somme à titre de dommages-intérêts pour perte injustifiée d'emploi, alors, selon le moyen :
1°/ que les juges du fond ont l'interdiction de méconnaître l'objet du litige ; qu'en cause d'appel, la discussion portait uniquement sur le point de savoir si M. Z..., embauché dans le cadre d'un contrat aidé, aurait ou non dû figurer parmi les salariés évalués, et si sa présence dans ces conditions n'entraînait pas une méconnaissance des critères d'ordre de licenciement ; qu'à aucun moment, Mme X... ne contestait la manière dont elle avait été notée ; que, dès lors, en jugeant que la notation de la salariée n'avait pas été faite objectivement, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2°/ qu'en tout état de cause, le juge doit, en toutes circonstances, observer et faire observer le principe de la contradiction ; qu'il résulte de l'arrêt que les parties avaient repris et développé oralement à l'audience leurs écritures qui ne prétendaient pas que la notation de Mme X... n'aurait pas été réalisée objectivement dans le seul but d'avantager M. Z... et éviter le licenciement de ce dernier ; qu'en relevant d'office ce moyen, sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations sur ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
3°/ que s'il appartient au juge de contrôler le respect par l'employeur des prescriptions légales relatives à l'ordre des licenciements, celui-ci ne peut substituer son analyse à celle de l'employeur dans l'appréciation de ces critères et en particulier de la valeur professionnelle du salarié ; qu'en retenant que la notation de Mme X... sur sa polyvalence, ses capacités d'adaptation, ses compétences techniques ou son autonomie ne serait pas révélatrice de sa réelle valeur professionnelle, la cour d'appel a substitué son appréciation à celle de l'employeur, violant ainsi l'article L. 1233-5 du code du travail ;
Mais attendu que, si le juge ne peut, pour la mise en oeuvre de l'ordre des licenciements, substituer son appréciation des qualités professionnelles du salarié à celle de l'employeur, il lui appartient, en cas de contestation, de vérifier que l'appréciation portée sur les aptitudes professionnelles du salarié ne procède pas d'une erreur manifeste ou d'un détournement de pouvoir ;
Et attendu que l'arrêt qui, sans modifier les termes du litige, ni manquer à la contradiction,  constate que l'appréciation par l'employeur des qualités professionnelles de la salariée avait été faussée par sa volonté d'éviter le licenciement d'un salarié moins ancien, en raison du coût de ce licenciement pour l'entreprise, a ainsi caractérisé un détournement de pouvoir ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Appli'plast aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, signé et prononcé par M. Lacabarats, conseiller le plus ancien, en ayant délibéré conformément aux dispositions de l'article 456 du code de procédure civile, en l'audience publique du vingt-quatre septembre deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer avocat aux Conseils pour la société Appli'plast
Premier moyen de cassation
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir requalifié les contrats d'intérim conclus entre le 11 avril et le 10 juillet 2006 entre la SAS Adecco et Mme X...-Y... en contrat à durée indéterminée et condamné la SAS Appli'plast à verser à Mme X...-Y... les sommes de 73,93 € à titre de rappel d'indemnité de licenciement et 1.478 € à titre d'indemnité de requalification ;
Aux motifs qu'employée aux termes de 12 contrats de manière continue du 21 avril au 13 juillet au motif d'un accroissement temporaire d'activité - les interruptions entre les périodes d'emploi correspondant aux week-ends -, Mme X...-Y... soutient que ses missions pourvoyaient en fait durablement à un emploi permanent dans l'entreprise ; que le motif énoncé au contrat étant contesté par le salarié, c'est à la SAS Appli'plast, entreprise utilisatrice de rapporter la preuve de sa réalité ; que dans les contrats, il est indiqué que cet accroissement d'activité est « lié à diverses commandes à honorer » « dans les meilleurs délais » est-il parfois précisé avec mention, dans certains cas, du client concerné (contrat du 24 avril, du 9 mai, du 12 juin, du 19 juin, du 21 juin, du 10 juillet) ; que la SAS Appli'plast n'apporte toutefois aucun élément concernant sa charge habituelle de travail et l'accroissement temporaire d'activité qui serait survenu pendant la période d'emploi de Mme X...-Y... et aurait justifié le recours au travail temporaire ; que le contrat de Mme X...-Y... sera donc requalifié en contrat à durée indéterminée depuis l'origine et il sera alloué à Mme X...-Y... une indemnité correspondant à un mois de salaire ; que le montant réclamé à ce titre par Mme X...-Y... (1.478 €) n'étant pas contesté, même de manière subsidiaire par la SAS Appli'plast, il sera retenu ; que compte tenu de l'ancienneté supplémentaire générée par cette requalification, Mme X...-Y... est en droit d'obtenir un rappel au titre de l'indemnité de licenciement ; que ni le principe de ce rappel ni son montant n'étant contestés, la somme avancée par Mme X...-Y... (73,93 €) sera retenue ; qu'il s'agit toutefois, contrairement à ce qu'indique Mme X...-Y..., d'une somme brute et non nette ; que faute de demande de ce chef, il ne sera pas ajouté à cette somme les congés payés afférents ;
Alors, d'une part, que les juges du fond ont l'interdiction de dénaturer les termes clairs et précis des contrats qui leur sont soumis ; qu'en l'espèce, les contrats de mission produits aux débats stipulaient que Mme X...-Y... avait été employée du 11 avril au vendredi 28 avril, puis du mardi 2 mai au vendredi 5 mai, et du mardi 9 mai au vendredi 12 mai ; qu'elle avait également été employée du lundi 22 mai au mercredi 24 mai, puis du lundi 29 mai au vendredi 2 juin ; que des périodes d'interruption de trois à quatre jours séparaient donc certains des contrats ; que dès lors, en jugeant que Mme X...-Y... avait été employée de manière continue du 21 avril au 13 juillet et que les interruptions entre les périodes d'emploi correspondaient aux week-ends, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis des contrats précités et a violé l'article 1134 du Code civil ;
Alors, d'autre part, que, l'accroissement temporaire d'activité peut résulter de ce que l'employeur confie au salarié intérimaire une tâche précise et définie, non durable, qui ne relève pas de l'activité habituelle de l'entreprise ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si l'accroissement temporaire d'activité n'était pas établi par le fait qu'à l'époque du recours aux contrats de mission, les travaux de peinture ne relevaient pas de l'activité habituelle de la société Appli'plast, que les contrats de mission justifiés par des travaux de peinture correspondaient alors à des tâches définies et ponctuelles, et que seule l'arrivée pérenne du client Plastic Omnium avait fait de la peinture une activité habituelle pour la société Appli'plast, laquelle avait alors investi dans une cabine de peinture et immédiatement engagé Mme X...-Y... par contrat de travail à durée indéterminée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1251-5 et L. 1251-6 du Code du travail ;
Second moyen de cassation
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Appli'plast à payer à Mme X...-Y... 10.000 euros de dommages-intérêts pour perte injustifiée de son emploi avec intérêts au taux légal à compter de la notification de la décision ;
Aux motifs que Mme X...-Y... ne conteste pas les catégories professionnelles dans lesquelles l'employeur a réparti les salariés, ni le fait d'être elle-même placée dans la catégorie des peintres ; qu'il n'est pas contestable que M. Z... embauché en contrat à durée indéterminée comme opérateur polyvalent peintre et occupant effectivement ces fonctions devait également être placé dans cette catégorie ; que, toutefois, la manière dont les critères ont été appliqué est contestable ; que l'employeur a choisi, en accord d'ailleurs avec le comité d'entreprise, de favoriser le critère des qualités professionnelles (noté sur 18 points) par rapport aux autres critères, notamment aux charges de famille (notées sur 7 points), à l'ancienneté (notée sur 4 points) et à l'âge (noté sur 4 points) ; que, sur ces trois derniers critères, Mme X...-Y... a obtenu 5 points tandis que M. Z... en obtenait 2 ; qu'en revanche, s'agissant des qualités professionnelles, M. Z... a obtenu une note bien supérieure (16,33 points) à celle de Mme X...-Y... (9,33 points). C'est donc ce critère qui a permis de licencier Mme X...-Y... plutôt que M. Z... ; que, si la SAS Appli'plast se targue d'avoir fait appel à trois notateurs différents (chef d'équipe, chef d'atelier, dirigeant d'entreprise), elle ne précise pas en revanche la façon dont cette notation a été faite et notamment les éléments objectifs qui l'auraient déterminé ; qu'or, l'objectivité de cette notation est sujette à caution ; qu'en effet, M. Z... a été engagé en qualité d'opérateur polyvalent peintre ce qui, selon sa fiche de poste, correspond uniquement à des tâches de peintre ; qu'il n'est pas soutenu qu'il aurait occupé de fait d'autres fonctions depuis son embauche ; que Mme X...-Y... qui occupe le même poste a, auparavant, été employée comme agent de production avec notamment des tâches de conditionnement de tri et de travail sur presse, elle a aussi été employée en peinture industrielle et comme peintre en carrosserie ; que ses collègues attestent qu'elle a effectué effectivement du travail sur plusieurs presses différentes, occupé occasionnellement un poste de soudeuse, effectué de l'emballage et fait des inventaires ; que ces différents éléments, que rien ne vient contredire, attestent de sa polyvalence ; que rien ne justifie dès lors qu'elle ait obtenu une note de 2,33/5 alors que M. Z... a obtenu une note de 4,33/5 ; qu'à tout le moins, sa polyvalence aurait dû être reconnue au même niveau que celle de M. Z... ; que cette polyvalence démontre également, à défaut d'éléments contraires, ses capacités d'adaptation ; que rien ne justifie en conséquence que cette qualité ait été appréciée à 1,67/3 pour elle alors que M. Z... a été noté 3/3 sans qu'aucun élément ne justifie cette différence de traitement ; que, de la même manière, la SAS Appli'plast n'apporte aucun élément qui expliquerait pourquoi M. Z... qui n'avait que 8 mois d'ancienneté aurait notamment eu plus de compétences techniques (3,33/4 contre 2,67) une meilleure autonomie (2,67/4 contre 1,67) que Mme X...-Y... qui avait 3 ans d'ancienneté ; que ces éléments démontrent que ces critères professionnels n'ont pas été notés de manière objective ; que cette notation visait à avantager M. Z... au détriment de Mme Y..., suffisamment pour effacer l'avance de trois points acquise par Mme X...-Y... au titre des critères personnels et permettre son licenciement plutôt que celui de M. Z... ; qu'en effet, ce dernier avait été embauché dans le cadre d'un contrat initiative emploi, ce qui permettait à la SAS Appli'plast d'obtenir une aide de l'État pouvant aller jusqu'à 47 % du salaire (article L. 5134-72-1 du code du travail) et son licenciement aurait obligé la SAS Appli'plast à reverser l'intégralité des sommes déjà perçues à ce titre (article R 5134-69 du code du travail) ; que Mme Y..., victime de l'application biaisée des critères d'ordre, qui a conduit à la perte injustifiée de son emploi est fondée à obtenir des dommages et intérêts ; qu'elle justifie avoir perçu des allocations chômage pendant 137 jours sur la période de 239 jours allant du 3/2/10 au 31/10/10 ; qu'elle justifie postérieurement avoir travaillé de manière quasi continue en intérim de décembre 2010 à avril 2011 ; qu'elle ne justifie toutefois pas de sa situation immédiatement après son licenciement de juin 2009 à février 2010 ; que, compte tenu de ces renseignements, des autres éléments connus : son âge (32 ans) son ancienneté (3 ans et 1 mois) de son salaire moyen (1.440 € environ), il y a lieu de lui allouer 10.000 € de dommages et intérêts ;
Alors que les juges du fond ont l'interdiction de méconnaître l'objet du litige ; qu'en cause d'appel, la discussion portait uniquement sur le point de savoir si M. Z..., embauché dans le cadre d'un contrat aidé, aurait ou non dû figurer parmi les salariés évalués, et si sa présence dans ces conditions n'entraînait pas une méconnaissance des critères d'ordre de licenciement ; qu'à aucun moment, Mme X...-Y... ne contestait la manière dont elle avait été notée ; que dès lors, en jugeant que la notation de la salariée n'avait pas été faite objectivement, la Cour d'appel a méconnu l'objet du litige et a violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
Alors, en tout état de cause, que le juge doit, en toutes circonstances, observer et faire observer le principe de la contradiction ; qu'il résulte de l'arrêt que les parties avaient repris et développé oralement à l'audience leurs écritures qui ne prétendaient pas que la notation de Mme X...-Y... n'aurait pas été réalisée objectivement dans le seul but d'avantager M. Z... et éviter le licenciement de ce dernier ; qu'en relevant d'office ce moyen, sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations sur ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
Alors, enfin, que, s'il appartient au juge de contrôler le respect par l'employeur des prescriptions légales relatives à l'ordre des licenciements, celui-ci ne peut substituer son analyse à celle de l'employeur dans l'appréciation de ces critères et en particulier de la valeur professionnelle du salarié ; qu'en retenant que la notation de Mme X...-Y... sur sa polyvalence, ses capacités d'adaptation, ses compétences techniques ou son autonomie ne serait pas révélatrice de sa réelle valeur professionnelle, la cour d'appel a substitué son appréciation à celle de l'employeur, violant ainsi l'article L. 1233-5 du code du travail.
Sur le principe selon lequel, pour la mise en oeuvre de l'ordre des licenciements, le juge ne peut substituer son appréciation des qualités professionnelles du salarié à celle de l'employeur, à rapprocher :Soc., 4 décembre 1991, pourvoi n° 89-45.937, Bull. 1991, V, n° 552 (cassation) ;Soc., 24 février 1993, pourvoi n° 91-45.859, Bull. 1993, V, n° 66 (rejet)