LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Poitiers, 12 janvier 2010), que M. X... a été engagé le 1er mai 2002 en qualité de jardinier à temps partiel par Mme Y..., dans le cadre d'un horaire de travail de 24 heures mensuelles ; que le 17 mars 2004, les parties ont conclu un contrat de travail écrit prévoyant que la rémunération serait payable par chèque emploi-service ; que le 9 janvier 2007, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes relatives à l'exécution de son contrat ; qu'ayant été licencié le 26 septembre 2007, il a également formé des demandes indemnitaires au titre de la rupture ;
Sur le premier moyen, pris en ses quatre dernières branches, ainsi que sur le troisième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens et griefs, qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié diverses sommes à titre de rappel de salaires, congés payés correspondants, indemnité de préavis, dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de suivi médical, dommages-intérêts pour licenciement abusif et indemnité pour travail dissimulé, alors, selon le moyen, que l'employeur et le salarié sont réputés satisfaire aux obligations mises à leur charge lorsque l'horaire hebdomadaire de travail ne dépasse pas huit heures et que l'utilisation du chèque emploi-service universel en vue de rémunérer et déclarer un salarié l'a été avec l'accord de ce dernier ; qu'en l'espèce, dès lors qu'il est constant et non contesté que les parties ont conclu un contrat de travail à temps partiel écrit et qu'avec l'accord du salarié elles ont recouru au dispositif du chèque emploi-service pour une durée de travail hebdomadaire inférieure à huit heures, en prévoyant expressément que toute heure complémentaire devra être demandée par écrit trois jours à l'avance contre remise d'un récépissé, il incombait au salarié qui prétendait aller contre les termes du contrat à temps partiel et les règlements susvisés par chèques emploi-service utilisés en vue de rémunérer et déclarer le salarié jusqu'en 2007, avoir effectué des heures complémentaires, d'en établir à la fois la réalité et le nombre ainsi que les demandes en ce sens émanant de l'employeur ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé ensemble les articles L. 1271-2, L. 1271-5 et suivants, L. 3171-4 du code du travail et l'article 1315 du code civil ;
Mais attendu, d'une part, que l'utilisation du chèque emploi-service universel (" CESU "), en vertu duquel, selon l'article L. 1271-5 du code du travail, l'employeur et le salarié sont réputés satisfaire aux obligations mises à la charge de l'un ou de l'autre par les articles L. 1242-12 et L. 1242-13, pour un contrat de travail à durée déterminée, et L. 3123-14, pour un contrat à temps partiel, ne fait pas obstacle à l'application des dispositions de l'article L. 3171-4 relatives à la preuve de l'existence ou du nombre d'heures de travail accomplies ; d'autre part, que la cour d'appel a constaté que le temps nécessaire à l'exécution des travaux dont le salarié était chargé excédait la durée prévue au contrat, que cette situation était connue de l'employeur et que celui-ci ne produisait pas d'éléments de nature à justifier les horaires de travail réellement effectués ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié des dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de suivi médical, alors, selon le moyen, qu'en application de l'article L. 7221-2 du code du travail, les employés de maison ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la visite médicale d'embauche ; que si le contrat de travail de M. X... prévoyait qu'il était employé sous réserve de la visite médicale d'embauche, il est constant qu'il avait été effectivement employé par Mme Y..., de sorte que l'absence de visite médicale d'embauche, qui ne pouvait avoir pour incidence que de le priver de cette embauche, ne lui avait pas causé de préjudice et lui avait au contraire permis d'être embauché immédiatement de façon ferme ; qu'ainsi, en affirmant que l'absence de visite médicale d'embauche avait nécessairement causé un préjudice à M. X... et en accueillant sa demande d'indemnisation formulée plusieurs années après l'inexécution de cette obligation par l'employeur, la cour d'appel a violé ensemble les articles L. 7221-2 du code du travail et 1147 du code civil ;
Mais attendu que l'employeur étant tenu d'une obligation de sécurité de résultat dont il doit assurer l'effectivité, la cour d'appel qui a retenu à bon droit que l'absence de visite médicale d'embauche causait nécessairement au salarié un préjudice, n'encourt pas le grief du moyen ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Vu les articles 700 et 37 de la loi du 10 juillet 1991, la condamne à payer à la SCP Fabiani et Luc-Thaler la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour Mme Y....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné Madame Y... à payer à Monsieur X... les sommes de 77 581, 86  à titre de rappel de salaires, 7 758, 18  au titre des congés payés correspondants, 4 435, 52  à titre d'indemnité de préavis, 200  à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de suivi médical, 8 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, 8 064  à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la durée du travail : L'appelant a été rémunéré sur la base d'un travail hebdomadaire de six heures. Un contrat de travail écrit n'a été établi que le 17 Mars 2004, précisant que l'emploi était celui de jardinier coefficient 140, que l'horaire de travail était d'une heure par jour du lundi au samedi et qu'un logement de fonction était mis à disposition gratuitement. Pour débouter Monsieur X... de sa demande de rappel de salaire, le Conseil des Prud'hommes a considéré qu'il ne rapportait pas la preuve de l'accomplissement d'un travail à temps complet. Ce faisant, les premiers juges ont méconnu les dispositions de l'article L. 3171-4 du Code du travail en vertu duquel la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, d'où il suit que le juge ne peut, pour rejeter une demande d'heures complémentaires, se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié dès lors que celui-ci apporte des éléments de nature à étayer ses affirmations, mais qu'il doit examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et que l'employeur est tenu de lui fournir. Or, en l'espèce, la superficie de la propriété de l'intimée est légèrement supérieure à trois hectares. Le travail de Monsieur X... comportait à tout le moins, outre certaines tâches de gardiennage, la tonte de pelouses et allées, le débroussaillage d'autres zones, la taille de haies, l'entretien de plates-bandes, leur arrosage et celui déjeunes arbres. Il affirme avoir également effectué des travaux de remise en état d'endroits marqués par la tempête de 1999, de restauration et de peinture. Madame Y... n'apporte aucun élément précis en ce qui concerne les horaires de travail de son salarié mais considère que ses affirmations sont fallacieuses dans la mesure où d'une part elle faisait régulièrement appel à des prestataires pour effectuer certains travaux revendiqués par l'appelant et où, d'autre part, il est certains travaux qu'elle ne lui a jamais commandés et qu'il a réalisé à son insu. Selon elle, Monsieur X... consacrait l'essentiel de son temps au jardin potager qu'elle avait mis à sa disposition et qu'il agrandissait à ses dépens. En premier lieu cependant, l'examen des factures des prestataires auxquels avait recours Madame Y... permet de constater que des travaux susceptibles de correspondre à ceux revendiqués par l'appelant n'ont été confiés à ces entreprises qu'à deux périodes : avant l'embauche de Monsieur X... puis à partir du mois de Juillet 2006, c'est-à-dire au moment où les relations entre les parties se sont brusquement et gravement détériorées. Entre ces deux périodes, il n'a été fait appel à des entreprises que de manière ponctuelle et pour des travaux spécialisés (élagage d'arbres, taille de fruitiers, dessouchement et petit terrassement, plantation, installation d'arrosage automatique). En deuxième lieu, compte tenu de la connaissance qu'avait Madame Y... de sa propriété et de la surveillance méticuleuse qu'elle exerçait sur toutes choses, comme en témoignent les différents constats d'huissier versés aux débats, il n'est pas concevable que le salarié ait pu accomplir des travaux n'entrant pas dans ses attributions habituelles à l'insu de l'employeur et encore moins sans son consentement au moins tacite. Elle n'en a d'ailleurs pas contesté la matérialité (sommation du 6 Octobre 2006). En troisième lieu, la description de ses tâches habituelles faite par l'appelant est confirmée par l'intimée elle-même dans les constats des 13 Juillet et 2 Août 2006 (lire 8 Août 2006). L'ensemble de ces éléments permet de conclure que, compte tenu de la superficie de la propriété et de la plus ou moins grande intensité de certains travaux suivant les saisons, il est rigoureusement impossible que Monsieur X... ait pu réaliser l'ensemble des tâches qui lui incombaient dans le cadre de l'horaire contractuel, de sorte qu'à défaut pour l'employeur de fournir le moindre élément de nature à justifier les horaires réellement effectués par le salarié il y a lieu de faire droit à la demande de rappel de salaire sur la base d'un horaire à temps complet et pour la période du 2 Mai 2002 au 28 Septembre 2007, soit la somme de 77. 581, 86 . » ;
1./ ALORS QUE l'employeur et le salarié sont réputés satisfaire aux obligations mises à leur charge lorsque l'horaire hebdomadaire de travail ne dépasse pas huit heures et que l'utilisation du chèque emploi-service universel en vue de rémunérer et déclarer un salarié l'a été avec l'accord de ce dernier ; qu'en l'espèce, dès lors qu'il est constant et non contesté que les parties ont conclu un contrat de travail à temps partiel écrit et qu'avec l'accord du salarié, elles ont recouru au dispositif du chèque emploi-service pour une durée de travail hebdomadaire inférieure à huit heures (conclusions d'appel de Monsieur X... p 2 alinéa 5), en prévoyant expressément que toute heure complémentaire devra être demandée par écrit trois jours à l'avance contre remise d'un récépissé, il incombait au salarié, qui prétendait aller contre les termes du contrat à temps partiel et les règlements susvisés par chèques emploi-service utilisés en vue de rémunérer et déclarer le salarié jusqu'en 2007, avoir effectué des heures complémentaires, d'en établir à la fois la réalité et le nombre ainsi que les demandes en ce sens émanant de l'employeur ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé ensemble les articles L 1271-2, L 1271-5 et suivants, L 3171-4 du Code du travail et l'article 1315 du Code civil ;
2./ ALORS QUE si, en application de l'article L 3171-4 du code du travail, la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, il appartient au salarié de fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d'heures complémentaires ; qu'en l'espèce, pour condamner l'employeur au paiement d'heures complémentaires, la cour d'appel ne pouvait se borner à retenir que le salarié affirmait effectuer les tâches décrites dans son contrat de travail ainsi que des travaux de remise en état, de restauration et de peinture, ni retenir par un motif inopérant et général que, compte tenu de la superficie de la propriété, il était impossible qu'il ait pu réaliser l'ensemble des tâches qui lui incombaient dans l'horaire contractuel, dès lors qu'il lui incombait de vérifier et de constater elle-même que Monsieur X... justifiait avoir effectivement effectué, à la demande de son employeur, les heures complémentaires dont il demandait le paiement et avoir réalisé les tâches contractuelles et celles qu'il alléguait, ce que contestait Madame Y... en versant aux débats différents constats d'huissier et nombre de factures d'entreprises extérieures ayant dû intervenir pour l'entretien de sa propriété ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1271-5 et L 3171-4 du code du travail ;
3./ ALORS QU'en présence d'un contrat de travail écrit à temps partiel, seules les heures complémentaires effectuées à la demande et pour le compte de l'employeur ouvrent droit à rémunération ; qu'en l'espèce, Madame Y... ayant produit aux débats le contrat de travail à temps partiel prévoyant six heures hebdomadaires et exigeant une demande expresse écrite trois jours à l'avance pour l'accomplissement de toute heure complémentaire, des constats d'huissier établissant à la fois que Monsieur X... n'accomplissait pas les tâches contractuelles mais également qu'il se consacrait à l'exploitation du potager de 43 ares, mis gracieusement à sa disposition, et enfin différentes factures d'entreprises extérieures de jardinage ayant dû intervenir sur sa propriété privée pendant la période litigieuse, la cour d'appel ne pouvait affirmer que l'employeur ne fournissait pas « le moindre élément de nature à justifier les horaires réellement effectués par le salarié et qu'il y avait lieu de faire droit à la demande de rappel de salaires sur la base d'un horaire à temps complet pour la période du 2 mai 2002 au 28 septembre 2007 » ; qu'il lui incombait de constater que, nonobstant l'accord écrit des parties, l'employeur avait sollicité de Monsieur X... l'accomplissement d'heures complémentaires équivalant à un temps complet depuis 2002, de vérifier, par elle-même, ou par une mesure d'expertise, la réalité et le nombre de ces heures complémentaires et si les heures comptabilisées ne concernaient pas l'exploitation du potager mis gracieusement à sa disposition par l'employeur ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article L 3171-4 du Code du travail et l'article 1134 du Code civil ;
4./ ALORS QUE la cour d'appel ne pouvait faire droit à la demande du salarié en requalifiant le contrat de travail conclu pour un temps partiel de 8 heures hebdomadaires, en contrat à temps plein, sans mentionner, ni viser ni analyser, même sommairement, les pièces sur lesquelles elle s'était fondée ; que son arrêt viole ainsi l'article 455 du Code de procédure civile ;
5./ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel (pages 4, 5 et 8), Madame Y... faisait valoir et justifiait (voir production 14) de ce qu'au-delà de l'horaire hebdomadaire convenu par le contrat de travail écrit à temps partiel, elle « a toujours eu recours à des entreprises, notamment pour effectuer tout le travail d'élagage et de plantation des arbres », qu « à compter de l'année 2005, elle a également conclu un contrat d'entretien avec Monsieur Z... Victor », qu'« en fait l'essentiel de l'entretien est effectué par des entreprises de jardinerie et non par Monsieur James X... », qu « elle produit aux débats les factures qu'elle a pu retrouver concernant la période 2002-2007 (factures établies par Monsieur A... et Monsieur Z...) », qu'elle « a concédé au bénéfice de Monsieur X..., à titre gratuit, une parcelle de terrain pour la culture d'un potager », que « Monsieur X... inclut, parmi les heures de travail revendiquées dans le cadre de la présente procédure, le jardinage effectué par lui, à son seul profit et pour son loisir » et que « les différents constats et sommations effectués par Maître B... depuis juillet 2006 jusqu'au 05 septembre 2007 démontrent que Monsieur X... n'exécutait plus l'entretien qui était à sa charge »
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné Madame Y... à payer à Monsieur X... 200  à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de suivi médical ;
AUX MOTIFS QUE « Suivi médical : Le Conseil des Prud'hommes a constaté le non-respect de cette obligation par l'employeur, Monsieur X... n'ayant pas même été soumis à la visite médicale d'embauche, mais il a considéré que Monsieur X... n'avait subi aucun préjudice. Cependant, compte tenu de l'emploi de l'appelant et de son âge, le non-respect de cette obligation par l'employeur qui ne l'ignorait pas (la visite d'embauche était prévue dans le contrat écrit) lui a nécessairement causé un préjudice qui sera réparé par l'allocation d'une indemnité de 200  » ;
ALORS OU'en application de l'article L 7221-2 du Code du travail, les employés de maison ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la visite médicale d'embauche ; que si le contrat de travail de Monsieur X... prévoyait qu'il était employé sous réserve de la visite médicale d'embauche, il est constant qu'il avait été effectivement employé par Madame Y..., de sorte que l'absence de visite médicale d'embauche, qui ne pouvait avoir pour incidence que de le priver de cette embauche, ne lui avait pas causé de préjudice et lui avait au contraire permis d'être embauché immédiatement de façon ferme ; qu'ainsi, en affirmant que l'absence de visite médicale d'embauche avait nécessairement causé un préjudice à Monsieur X... et en accueillant sa demande d'indemnisation formulée plusieurs années après l'inexécution de cette obligation par l'employeur, la cour d'appel a violé ensemble les articles L 7221-2 du Code du travail et 1147 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné Madame Y... à payer à Monsieur X... les sommes de 77 581, 86  à titre de rappel de salaires, 7 758, 18  au titre des congés payés correspondants, 4 435, 52  à titre d'indemnité de préavis, 200  à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de suivi médical, 8 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, 8 064  à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE « Sur le licenciement : Aux termes de la lettre de rupture du 26 Septembre 2007, le licenciement a été prononcé pour les motifs suivants :- cessation de tout travail ayant obligé l'employeur à faire intervenir une entreprise extérieure,- appropriation de certaines parcelles, d'un cabanon et de fuel domestique appartenant à l'employeur,- comportement inadmissible à l'égard de l'employeur, se traduisant par des insultes verbales et écrites, des remarques blessantes et des intrusions dans sa vie privée,- absences sans autorisation ni information de l'employeur. Sans motiver sa décision autrement que par une référence générale aux pièces produites par Madame Y..., le Conseil des Prud'hommes a dit que le licenciement avait une cause réelle et sérieuse. Cependant, il apparaît précisément à l'examen de ces pièces qu'à partir du mois d'Août 2006 Madame Y... n'a plus correspondu avec son salarié que par l'intermédiaire d'un huissier. Plus précisément, elle a fait établir un premier constat le 13 Juillet 2006 pour prouver que Monsieur X... se comportait " comme s'il était le maître des lieux " et qu'il ne faisait pas son travail, ce qui rendait nécessaire l'intervention d'une entreprise. Ce constat, comme les suivants d'ailleurs, n'a pas été établi contradictoirement, de sorte que le salarié, dont on ne sait pas même s'il en a eu connaissance à l'époque, n'a pu présenter la moindre observation. De plus, il résulte des factures versées aux débats que les interventions de l'entreprise Z... avaient commencé le 26 Juin 2006 et que Madame Y... avait fait établir des devis dès le 19 Juin. Or, il n'est nullement établi qu'à cette époque l'appelant n'aurait pas effectué son travail ni que, si tel avait été le cas, l'employeur lui en aurait fait la remarque ou l'aurait mis en demeure de remplir ses obligations. L'on peut observer d'ailleurs que les premières sommations délivrées à Monsieur X... (2  lire 8- et 10 Août 2006) contiennent une multitude de reproches concernant l'utilisation des lieux et des biens de l'employeur, quelques uns concernant l'utilisation du matériel mis à sa disposition pour son travail, mais aucun grief relatif à une absence ou même à une insuffisance de travail. C'est seulement par un courrier de l'huissier du 11 Août 2006 que le salarié a été invité à justifier de son travail, ce qu'il a commencé à faire à l'occasion d'une sommation du 8 Septembre, en indiquant qu'il ne savait pas quel travail effectuer, ` l " entreprise Z... commence partout et ne finit rien'. Dans ces conditions, il n'est pas établi qu'une absence ou une insuffisance de travail de Monsieur X... ait rendu nécessaire le recours à l'entreprise Z..., les circonstances dans lesquelles celle-ci est intervenue et les dates ci-dessus rappelées rendant au contraire vraisemblable l'affirmation de l'appelant selon laquelle l'attitude de Madame Y... à son égard aurait brusquement changé à la fin du mois de Juin 2006 parce qu'au retour d'un voyage elle aurait constaté le " pillage " des cerises du verger dont elle le soupçonnait. Les restrictions apportées au fur et à mesure des constats et sommations d'huissier à la disposition des locaux et du matériel ne permettent pas d'imputer à Monsieur X... une insuffisance de travail à partir de l'été 2006. L'usage de certaines parcelles et de certains locaux n'a été considéré comme abusif par Madame Y... qu'à partir de l'été 2006, après avoir été admis en toute connaissance de cause pendant des années. L'accusation de vol de fuel n'est pas mieux fondée, l'appelant ayant rappelé sans être contredit que la chaudière servait en été à la production d'eau chaude et aucun élément ne permettant de constater une consommation anormalement élevée au cours de l'été 2006. Les seuls termes déplaisants utilisés par Monsieur X... dans un contexte marqué par l'accumulation de reproches de l'employeur notifiés par voie d'huissier l'ont été dans un courrier du 18 Septembre 2006, de sorte que comme l'observe l'appelant les faits étaient prescrits lorsque la procédure de licenciement a été mise en oeuvre. Enfin, il est justifié par l'appelant que les seules absences dont se plaint Madame Y... coïncident avec le décès du fils de Monsieur X... Au vu de l'ensemble de ces éléments, et contrairement à ce qu'a dit le Conseil des Prud'hommes, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il y a lieu, en conséquence, de faire droit à la demande d'indemnité compensatrice de préavis, calculée conformément aux dispositions du contrat de travail, et d'allouer à Monsieur X... une indemnité de 8. 000  en réparation de son préjudice. » ;
ALORS QU'un constat d'huissier, même non contradictoirement dressé, vaut à titre de preuve dès lors qu'il est soumis à la libre discussion des parties ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel ne pouvait juger que le licenciement de Monsieur X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse, en refusant d'examiner les constats d'huissier régulièrement versés aux débats par Madame Y... qui démontraient que Monsieur X... n'exécutait plus correctement l'entretien qui lui incombait en vertu du contrat de travail, au motif inopérant qu'ils n'avaient pas été établis « contradictoirement, de sorte que le salarié, dont on ne sait pas même s'il en a eu connaissance à l'époque, n'a pu présenter la moindre observation », dès lors qu'il est constant que Monsieur X... n'avait contesté ni leur communication régulière ni leur soumission à discussion contradictoire ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé ensemble les articles 9, 15 et 132 du Code de procédure civile et l'article 1353 du Code civil.
Sur le n° 1 : Sur la charge de la preuve en matière de décompte d'heures complémentaires des employés de maison, à rapprocher : Soc., 13 juin 2007, pourvoi n° 05-43.013, Bull. 2007, V, n° 102 (rejet), et les arrêts cités ;Soc., 9 avril 2008, pourvoi n° 06-41.596, Bull. 2008, V, n° 84 (cassation partielle), et l'arrêt cité ; Soc., 24 novembre 2010, pourvoi n° 09-40.928, Bull. 2010, V, n° 266 (cassation partielle), et l'arrêt cité.
Sur le n° 2 : Sur l'obligation pour l'employeur de soumettre le salarié employé de maison aux mesures de surveillance médicale, dans le même sens que :Soc., 28 septembre 2011, pourvoi n° 10-14.284, Bull. 2011, V, n° 209 (cassation partielle), et l'arrêt cité