LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 21 octobre 2010), que la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (l'AMF) a retenu que la société anonyme Silicon On Insulator Technologies (société Soitec) et M. X..., qui exerçait les fonctions de président et directeur général de cette société, avaient manqué aux obligations résultant des dispositions des articles 222-2 et 222-4 du règlement général de l'AMF, dans leur rédaction applicable en la cause, d'une part en communiquant au public une information inexacte imprécise et trompeuse concernant le montant des dépenses de recherche et de développement figurant dans les comptes de la société Soitec aux 30 septembre 2006 et 31 mars 2007, d'autre part, en s'abstenant d'assurer la diffusion simultanée au public d'une information privilégiée intentionnellement transmise à des tiers ; qu'une sanction pécuniaire a été prononcée à leur encontre ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Soitec et M. X... font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur recours alors, selon le moyen :
1°/ que les articles 222-2 et 632-1 du règlement général AMF qui sanctionnent la publication d'informations inexactes ou imprécises, ne peuvent s'appliquer à l'information résultant de la comptabilisation d'une subvention pour laquelle la norme comptable IAS 20 admet au contraire la comptabilisation de la subvention même en l'absence de certitude absolue et en présence d'un aléa quant à leur versement, sur le seul fondement d'une «assurance raisonnable» qu'elles seront reçues ; que la comptabilisation de cette subvention ne rentrait donc pas dans le champ des textes précités et qu'ainsi, l'arrêt attaqué a violé les articles 222-2 et 632-1 précités ;
2°/ qu'en se fondant pour retenir l'existence d'une fausse information, sur la circonstance qu'à la date de sa comptabilisation, la subvention n'était pas définitivement acquise et restait subordonnée à une décision de compatibilité de la Commission européenne, et en exigeant ainsi l'absence totale d'aléa à la date de la comptabilisation de la subvention, quand le paragraphe 7 de la norme IAS 20 sur la comptabilisation des subventions publiques exige simplement qu'il existe une «assurance raisonnable» que les subventions seront reçues et autorise ainsi la comptabilisation d'une subvention même en l'absence de certitude absolue, et par conséquent même en présence d'un aléa, la cour d'appel qui a substitué au critère d'assurance raisonnable celui de l'absence totale d'aléa a violé les articles 222-2 et 632-1 du règlement général AMF ;
3°/ qu'ainsi que cela résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué (p.3 1er §), la Commission européenne a admis la compatibilité des subventions litigieuses dont le versement a été ainsi définitivement acquis les 11 juillet 2007 pour l'un des programmes et le 13 septembre 2007 pour l'autre ; qu'en énonçant néanmoins que la décision de comptabilisation des subventions ne reposaient pas sur une assurance raisonnable qu'elles seront reçues, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé les articles 222-2 et 632-1 du règlement général AMF ;
4°/ qu'à tout le moins, en s'abstenant de vérifier si, comme le soutenaient la société Soitec et M. X..., les décisions de la commission validaient la justesse de l'application de l'existence d'une assurance raisonnable et justifiaient la décision d'inscription des subventions en comptabilité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes précités ;
5°/ que la société Soitec et M. X... faisaient valoir que selon la norme IAS 20 § 12 « les subventions publiques doivent être comptabilisées en produits, sur une base systématique sur les périodes nécessaires pour les rattacher aux coûts liés qu'elles sont censées compenser» et qu'ayant comptabilisé en charge des dépenses engagées au titre des projets R&D en cause dès le mois de juillet 2006, il appartenait à la société Soitec pour donner précisément une image exacte de sa situation financière, de prendre en compte dans le même temps la quotepart des subventions rattachées à ces projets ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions déterminantes, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
6°/ que le pouvoir de sanction de l'AMF à l'encontre des auteurs de pratiques contraires «à ses règlements» est subordonnée à la constatation de ce que ces pratiques ont eu pour effet de porter atteinte à la protection des investisseurs ou au bon fonctionnement du marché ; qu'en statuant comme elle l'a fait après avoir constaté que les subventions comptabilisées avaient été effectivement reçues, circonstance exclusive d'une telle atteinte, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé les articles L. 621-14 et L. 621-15 du code monétaire et financier ;
7°/ que le pouvoir de sanction de l'AMF à l'encontre des auteurs de pratiques contraires «à ses règlements» est subordonnée à la constatation de ce que ces pratiques ont eu pour effet de porter atteinte à la protection des investisseurs ou au bon fonctionnement du marché ; qu'en statuant comme elle l'a fait après avoir relevé que la comptabilisation des subventions ne constituait pas une anomalie significative que ce soit par son montant ou par sa nature et qu'elle n'était pas susceptible d'influencer le jugement de l'utilisateur se fondant sur les comptes, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé les articles L. 621-14 et L. 621-15 du code monétaire et financier ;
Mais attendu, en premier lieu, que la caractérisation d'un manquement à l'obligation de bonne information du public n'est pas subordonnée à la démonstration que la pratique en cause a eu pour effet de porter atteinte à la protection des investisseurs ou au bon fonctionnement du marché ;
Attendu, en second lieu, que les qualités d'exactitude, de précision et de sincérité de l'information s'apprécient à la date à laquelle elle est donnée au public ; que l'arrêt relève, d'un côté, que lors de l'établissement des comptes semestriels au 30 septembre 2006 et des comptes annuels au 31 mars 2007, les subventions destinées au financement des programmes "Nanosmart" et "Bernin 2010" ont été comptabilisées en déduction des frais de recherche et de développement bien qu'elles ne fussent pas définitivement acquises puisque leur délivrance restait subordonnée à une décision de la Commission européenne déclarant ces aides compatibles avec le droit communautaire et, de l'autre, par une appréciation souveraine des éléments qui lui étaient soumis, parmi lesquels l'absence d'une pratique décisionnelle de la Commission relative à des aides comparables, qu'il n'existait pas d'assurance raisonnable, au sens de la norme comptable IAS 20, du versement effectif de ces subventions ; qu'il ajoute, par motifs propres et adoptés, que les frais de recherche et de développement constituent des éléments essentiels de la communication financière dans ce secteur de l'industrie de pointe ; que de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'a pas dit que la comptabilisation des subventions exigeait une absence totale d'aléa et qui n'avait pas à faire la recherche prétendument omise ni à répondre aux conclusions inopérantes visées par la cinquième branche, a pu déduire que les comptes de la société Soitec aux 30 septembre 2006 et 31 mars 2007, communiqués au public, comportaient une information inexacte, imprécise et trompeuse concernant les dépenses de recherche et de développement en ce que leur montant avait été minoré et a, ainsi, légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa deuxième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que la société Soitec et M. X... font encore le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :
1°/ que ne constitue pas la communication d'une information privilégiée à un tiers au sens de l'article 222-4 du Règlement général de l'AMF, la communication d'une information en vue précisément de sa diffusion auprès du public ; qu'en reprochant à la société Soitec et à M. X... d'avoir communiqué aux analystes financiers, quelques jours avant les 5 et 6 octobre, l'information ayant pour objectif de rappeler le contenu d'informations précédemment diffusées par Soitec, et selon laquelle le taux de marge opérationnelle attendu pour Soitec pour l'exercice 2006-2007 ne serait pas atteint, la cour d'appel a violé l'article 222-4 du règlement général de l'AMF dans sa rédaction applicable à la cause ;
2°/ que la commission des sanctions ne peut se prononcer que sur les griefs qui ont été effectivement notifiés aux personnes visées ; qu'ainsi que le rappelle l'arrêt attaqué (p. 4), le grief qui était fait sur le fondement des dispositions de l'article 222-4 du règlement général AMF à la société Soitec et à M. X... consistait dans un manquement à l'obligation d'assurer la diffusion simultanément au public de l'information relative à « l'existence d'un décalage significatif s'agissant du taux de marge opérationnelle entre les attentes du marché et la situation interne de l'entreprise » qui avait été communiquée quelques jours précédant les 5 et 6 octobre 2006 à des analystes financiers ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait sur le fondement des conditions de diffusion d'informations non visées par la notification de griefs concernant les taux de change et le caractère conditionnel des subventions de R&D, la cour d'appel a violé l'article L. 621-15 du code monétaire et financier et excédé ses pouvoirs ;
3°/ que constitue la communication d'une information privilégiée, la communication à un tiers d'une information précise qui n'a pas été rendue publique ; qu'en l'espèce, la société Soitec et M. X... faisaient valoir qu'aucune information précise n'avait été communiquée aux analystes dès lors qu'aucune donnée chiffrée ne leur avait été fournie sur le décalage du taux de marge opérationnelle estimé en interne par rapport aux attentes du marché ; qu'en se bornant à constater que l'impossibilité pour la société d'atteindre la marge estimée par les analystes à environ 18 % était avérée et que l'information connue de la société était précise, au lieu de rechercher si l'information telle qu'elle avait été communiquée aux analystes était suffisamment précise pour être considérée comme une information privilégiée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 222-4 et 621-1 du règlement général de l'AMF ;
4°/ que l'information privilégiée est une information précise qui si elle était rendue publique serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d'instrument financiers qui leur sont liés à savoir une information qu'un investisseur raisonnable serait susceptible d'utiliser comme l'un des fondement de sa décision d'investissement ; qu'en énonçant qu'en ce qui concerne les effets de l'information sur le marché, et sur la protection des investisseurs, un dirigeant peut voir sa responsabilité engagée du fait d'un manquement à son obligation de bonne information du public dès lors qu'il est établi non seulement qu'a été communiquée une information au public non conforme aux exigences d'exactitude de précision et de sincérité mais également que ce dirigeant savait ou à tout le moins aurait dû savoir que les informations communiquées n'étaient pas conformes à la réalité, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, privant sa décision de base légale au regard des articles 222-4 et 621-1 du règlement général de l'AMF ;
5°/ que la société Soitec et son dirigeant produisaient des tableaux d'évolution de cours, dont il résultait que les informations litigieuses n'avaient eu aucun impact sur le marché ; que faute de s'expliquer sur ces éléments déterminants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes précités ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant relevé que la société Soitec et M. X... estimaient que la commission des sanctions de l'AMF avait seulement établi que l'information concernait un émetteur d'instruments financiers et qu'elle pouvait avoir une influence sensible sur les cours, mais qu'elle n'avait pas cherché à établir les deux autres critères, la cour d'appel n'avait pas à faire les recherches visées par les quatrième et cinquième branches qui ne lui étaient pas demandées ;
Attendu, en second lieu, que l'arrêt retient exactement que constituait une information précise celle portant sur l'existence d'un décalage significatif entre les attentes du marché à propos du taux de marge opérationnelle et ce que savait à cet égard la société ; que l'arrêt ajoute que cette information a été communiquée intentionnellement à certains analystes financiers dans les jours précédant les 5 et 6 octobre 2006 mais qu'elle n'a pas été diffusée simultanément au public ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations la cour d'appel, qui s'est référée à l'information visée par la notification de griefs, a légalement justifié sa décision, peu important que cette information ait été communiquée à des tiers en vue de sa diffusion auprès du public ;
D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa deuxième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Et sur le troisième moyen :
Attendu que la société Soitec et M. X... font toujours le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen, que le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages et les profits éventuellement tirés de ces manquements ; que chaque manquement doit par conséquent donner lieu à une sanction distincte qu'il appartient au juge de justifier par une évaluation spécifique de sa gravité et le cas échéant, des avantages et profits qui en auraient été tirés ; qu'en approuvant le prononcé d'une sanction unique globale pour les deux manquements retenus à l'encontre de la société Soitec et de M. X..., la cour d'appel a porté atteinte au droit à un procès équitable, a violé l'article L. 621-15 III du code monétaire et financier, et l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Mais attendu que l'arrêt retient exactement que la commission des sanctions de l'AMF n'est pas tenue de prononcer une sanction distincte pour chacun des manquements commis ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Silicon On Insulator Technologies et M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande ; les condamne à payer la somme globale de 2 500 euros à l'Autorité des marchés financiers ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize décembre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour la société Silicon On Insulator Technologies et de M. X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours formé par la société Soitec et M. X... contre la décision de la Commission de sanction de l'AMF qui a prononcé au titre du manquement à la bonne information du public et du manquement tiré de l'absence de diffusion simultanée au public d'une information privilégiée, une sanction pécuniaire de 50.000 euros contre la société Soitec et une sanction pécuniaire de 30.000 euros contre M. X... ;
Aux motifs qu'aux termes de l'article 222-2 du Règlement général de l'AMF : « Toute personne doit s'abstenir de communiquer ou de diffuser sciemment, des informations quel que soit le support utilisé, qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications inexactes, imprécises ou trompeuses sur des instruments financiers émis par voie d'appel public à l'épargne au sens de l'article L 411-1 du Code monétaire et financier, y compris en répandant des rumeurs ou en diffusant des informations inexactes ou trompeuses, alors que cette personne savait ou aurait dû savoir que les informations étaient inexactes ou trompeuses () ; qu'il en résulte qu'un dirigeant peut voir sa responsabilité engagée du fait d'un manquement à son obligation de bonne information du public dès lors qu'il est établi non seulement qu'a été communiquée une information au public non conforme aux exigences d'exactitude, de précision et de sincérité, mais également, que ce dirigeant savait, ou à tout le moins aurait dû savoir, que les informations communiquées n'étaient pas conformes à la réalité ; que selon le paragraphe 8 de la norme IAS 20 relative à la « comptabilisation des subventions publiques et informations à fournir sur l'aide publique », entrée en vigueur pour les états financiers à compter du 1er janvier 1984, les subventions attendues des organismes publics ne doivent être comptabilisées dans les comptes que lorsqu'il existe une «assurance raisonnable » que ces subventions seront reçues ; que le non respect de ces règles est susceptible de constituer le manquement de publication de fausse information au sens de l'article 632-1 du Règlement général de l'AMF ; que la société Soitec et M. X... soutiennent que la formulation de l'article 222-2 du RG-AMF invite l'autorité de contrôle à s'assurer en substance, que les investisseurs bénéficient à tout moment d'un consentement libre et éclairé ; qu'une information quelle qu'elle soit, même inexacte, qui n'est pas susceptible de tromper le consentement d'un investisseur est donc nécessairement hors du champ de cet article ; qu'en l'espèce les trois conditions de l'article 222-2 RG-AMF (reprises de l'article 621-1 : information de nature à induire en erreur le marché ; information précise donc complète ; information non sincère, qui ne fait pas une appréciation raisonnable des risques) font totalement défaut ; que principalement la norme IAS 20 n'interdisait absolument pas la comptabilisation des subventions litigieuses, la notion d'«assurance raisonnable» laquelle existait bel et bien dans les faits ayant été assimilée à tort par la Commission des sanctions à une «certitude» ; que secondairement l'information inexacte n'était pas de nature à induire en erreur les investisseurs ; mais que lors de l'établissement des comptes semestriels au 30 septembre 2006 et des compte annuels au 31 mars 2007, les subventions destinées au financement des programmes « NanoSmart »
et « Bernin 2010» n'étaient pas définitivement acquises puisque leur délivrance restait subordonnée à une décision de la Commission européenne déclarant ces aides compatibles avec l'article 87 du Traité CE ;
que la Commission européenne n'avait pas eu précédemment l'occasion de se prononcer, s'agissant de Soitec, sur des aides comparables ; que les statistiques invoquées par les requérants ( 97p100 d'acceptation par la Commission) sont trop générales pour avoir constitué une assurance raisonnable pour une entreprise donnée en l'occurrence Soitec ; qu'en l'absence d'une pratique décisionnelle dont Soitec n'apporte pas la moindre preuve qui lui soit propre, un aléa subsistait sur le principe de la déclaration de compatibilité et, plus encore, sur la date à laquelle cette éventuelle déclaration pourrait intervenir ; que de même, les arguments tirés par les requérants d'engagements généraux pris par les institutions européennes (Agenda de Lisbonne, annonces prospectives relativement aux technologies de pointe), ne pouvaient constituer en raison de leur champ très général et de leurs termes abstraits, l'assurance raisonnable dont l'entreprise doit disposer spécifiquement, au sens de la norme IAS 20 ; que dans le cas d'espèce, l'importance volumétrique du subventionnement européen, de nature à conditionner purement et simplement le programme de développement de Soitec, devait inciter le dirigeant de celle-ci et les organes délibérants à la plus grande prudence ; que l'engagement ferme des collectivités territoriales et moins encore l'avis d'un cabinet d'avocat même spécialisé, ne pouvait engager la Commission européenne ; que l'aléa était d'autant plus remarquable qu'au rebours de ce que prétendent les requérants, le ministère de l'industrie avait (cote 22 des requérants) donné des informations neutres et prudentes, par un courriel du 29 mars 2007, ainsi conçu : «Le dossier Bernin 2010 est plutôt bien engagé. L'unité en charge du dossier souhaiterait toutefois pour argumenter son approche favorable, obtenir deux types d'information () ponctuelles (ou) un peu plus étayée (avec) plus de détails sur le projet alternatif, à savoir les activités de recherches qui seront menées () il est possible que dans leur consultation interne, d'autres questions soient soulevées (). Pour ce qui est du calendrier général, toujours peu de visibilité () » ; qu'en somme en l'absence d'« assurance raisonnable » au sens de la norme IAS 20 du versement effectif des subventions et compte tenu de l'importance des frais de R&D dans la communication financière des sociétés de ce secteur de l'industrie de pointe, les comptes de Soitec au 30 septembre 2006 et au 31 5 mars 2007 comportaient au sens de l'article 632-1 du Règlement général de l'AMF, une information inexacte et imprécise concernant le montant des dépenses de R&D de Soitec en ce que le montant de celles-ci a été minoré du fait de la prise en compte de subventions dont le versement effectif restait subordonné à une décision de la Commission européenne admettant la compatibilité de ces aides avec le droit européen (ci-devant communautaire) ; qu'enfin sur le caractère trompeur de l'information, les postes comptables de R&D constituent ainsi que le relève à juste titre la commission des sanctions, des éléments d'information essentiels de la communication financière des sociétés dans un secteur d'industrie de pointe ; que l'absence de toute possibilité pour l'investisseur d'appréhender de manière exacte l'information relative aux frais de recherche et développement revêt une importance primordiale dans le secteur concerné ;
que le manquement a été commis au nom et pour le compte de Soitec ; qu'en conséquence il doit être imputé à la société Soitec ; mais qu'en l'espèce M. X... expressément alerté sur ce point par les commissaires aux comptes savait que les informations relatives aux frais de R&D communiquées au public n'étaient pas conformes à la réalité ; qu'en conséquence, le manquement constitué par la comptabilisation erronée des frais de R&D tel qu'il a été précédemment établi doit être imputé également à M. X... ; que la société Soitec et M. X... soutiennent qu'en mettant hors de cause les commissaires aux comptes pour quelque motif que ce soit, la Commission des sanctions a admis que le montant des subventions n'était pas d'une importance telle qu'il ait pu influencer le jugement de l'utilisateur de l'information et a affecté sa décision d'une contradiction dirimante ; mais que selon la norme d'exercice 320 le commissaire aux comptes doit informer la société qu'il contrôle de toute anomalie significative- définie au paragraphe 5 de cette norme comme une «information comptable ou financière inexacte, insuffisante ou omise, en raison d'erreurs ou de fraude d'une importance telle que seule ou cumulée avec d'autres, elle peut influencer le jugement de l'utilisateur d'une information comptable ou financière» - qu'il détecte lors de sa mission ; qu'aux termes du paragraphe 18 «lorsqu'il subsiste des anomalies significatives non corrigées, le commissaire aux comptes en tire les conséquences sur son opinion et formule une réserve ou un refus de certifier dans son rapport » ; que la Commission des sanctions a relativement aux commissaires aux comptes mis en cause devant elle, retenu que la norme 320 distingue d'une part, les anomalies significatives par leur montant et d'autre part, celles significatives par nature ; que l'anomalie est significative par son montant lorsqu'elle est supérieure au « seuil de signification» établi par le paragraphe 6 de cette norme comme le «montant au delà duquel les décisions économiques ou le jugement fondé sur les comptes sont susceptibles d'être influencés» ; qu'aux termes du paragraphe 2, « pour évaluer le risque d'anomalies significatives en raison de leur nature, le commissaire aux comptes tient compte du fait qu'une information non chiffrée inexacte, insuffisante ou omise dans les comptes et notamment dans l'annexe peut être d'une importance telle qu'elle est susceptible d'influencer le jugement de l'utilisateur se fondant sur les comptes » ; qu'en l'espèce, les commissaires aux comptes de Soitec ont pu fixer comme ils l'ont fait un seuil quantitatif de signification à 5% du résultat net avant impôt (ce qui représentait 1 million d'euros pour les comptes semestriels au 30 septembre 2006 et 2,4 millions d'euros pour les comptes annuels au 31 mars 2007 ; que ce seuil n'a dans un cas pas été dépassé, et dans l'autre pas été atteint ; qu'ainsi la comptabilisation des subventions ne constituait pas une anomalie significative par son montant ; que par ailleurs et en tout état de cause, il ne résulte pas des circonstances de l'espèce, que cette anomalie puisse être regardée comme une anomalie significative en raison de sa nature au sens du paragraphe 2 de la norme 320 ; que dans ces conditions il ne saurait être reproché aux commissaires aux comptes qui avaient alerté Soitec et son dirigeant, d'avoir méconnu les dispositions du paragraphe 18 de cette norme qui ne prévoit que le commissaire aux comptes doit formuler une réserve ou un refus de certifier que dans le cas où une anomalie significative n'a pas été corrigée ; que par suite il y a lieu de mettre les commissaires aux comptes hors de cause ; qu'en droit en statuant ainsi la Commission des sanctions a analysé le contenu de normes purement professionnelles dont la société Soitec et son dirigeant ne peuvent se réclamer pour se soustraire à l'application des articles 621-1 et 222-2 du RG-AMF ; qu'autrement dit, quant à la prétendue contradiction de motifs, l'exonération des commissaires aux comptes est intervenue au visa de normes qui leur sont propres et ne saurait retenir et moins encore engager la Cour dès lors qu'elle n'est saisie par aucun recours du cas des deux professionnels mais uniquement sur le fondement du Code monétaire et financier et du Règlement général de l'Autorité des Marchés Financiers, du manquement reproché à la société Soitec et à son dirigeant ; que par surcroît et en fait la commission des sanctions a constaté que les commissaires aux comptes avaient transmis les informations adéquates aux organes dirigeants de Soitec qui disposaient dès lors de tous les éléments pour prendre les décisions qui leur appartenaient légalement et statutairement et ne peuvent prétendre avoir été mis hors d'état d'assumer leurs obligations ; que l'exonération des commissaires aux comptes des fins de la poursuite engagée contre eux ne peut avoir aucun effet sur l'appréciation du manquement commis par Soitec et M. X... ;
1°- Alors que les articles 222-2 et 632-1 du Règlement général AMF qui sanctionnent la publication d'informations inexactes ou imprécises, ne peuvent s'appliquer à l'information résultant de la comptabilisation d'une subvention pour laquelle la norme comptable IAS 20 admet au contraire la comptabilisation de la subvention même en l'absence de certitude absolue et en présence d'un aléa quant à leur versement, sur le seul fondement d'une « assurance raisonnable » qu'elles seront reçues ; que la comptabilisation de cette subvention ne rentrait donc pas dans le champ des textes précités et qu'ainsi, l'arrêt attaqué a violé les articles 222-2 et 632-1 précités ;
2°- Alors qu'en se fondant pour retenir l'existence d'une fausse information, sur la circonstance qu'à la date de sa comptabilisation, la subvention n'était pas définitivement acquise et restait subordonnée à une décision de compatibilité de la Commission européenne, et en exigeant ainsi l'absence totale d'aléa à la date de la comptabilisation de la subvention, quand le paragraphe 7 de la norme IAS 20 sur la comptabilisation des subventions publiques exige simplement qu'il existe une «assurance raisonnable » que les subventions seront reçues et autorise ainsi la comptabilisation d'une subvention même en l'absence de certitude absolue, et par conséquent même en présence d'un aléa, la Cour d'appel qui a substitué au critère d'assurance raisonnable celui de l'absence totale d'aléa a violé les articles 222-2 et 632-1 du Règlement général AMF ;
3°- Alors qu'ainsi que cela résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué (p.3 1er §), la Commission européenne a admis la compatibilité des subventions litigieuses dont le versement a été ainsi définitivement acquis les 11 juillet 2007 pour l'un des programmes et le 13 septembre 2007 pour l'autre ; qu'en énonçant néanmoins que la décision de comptabilisation des subventions ne reposaient pas sur une assurance raisonnable qu'elles seront reçues, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé les articles 222-2 et 632-1 du Règlement général AMF;
4° - Alors qu'à tout le moins, en s'abstenant de vérifier si, comme le soutenaient la société Soitec et M. X..., les décisions de la commission validaient la justesse de l'application de l'existence d'une assurance raisonnable et justifiaient la décision d'inscription des subventions en comptabilité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes précités ;
5°- Alors que la société Soitec et M. X... faisaient valoir que selon la norme IAS 20 § 12 «les subventions publiques doivent être comptabilisées en produits, sur une base systématique sur les périodes nécessaires pour les rattacher aux coûts liés qu'elles sont censées compenser » et qu'ayant comptabilisé en charge des dépenses engagées au titre des projets R&D en cause dès le mois de juillet 2006, il appartenait à la société Soitec pour donner précisément une image exacte de sa situation financière, de prendre en compte dans le même temps la quotepart des subventions rattachées à ces projets ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions déterminantes, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
6°- Alors que le pouvoir de sanction de l'AMF à l'encontre des auteurs de pratiques contraires « à ses règlements » est subordonnée à la constatation de ce que ces pratiques ont eu pour effet de porter atteinte à la protection des investisseurs ou au bon fonctionnement du marché ; qu'en statuant comme elle l'a fait après avoir constaté que les subventions comptabilisées avaient été effectivement reçues, circonstance exclusive d'une telle atteinte, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé les articles L 621-14 et L 621-15 du Code monétaire et financier ;
7°- Alors que le pouvoir de sanction de l'AMF à l'encontre des auteurs de pratiques contraires « à ses règlements » est subordonnée à la constatation de ce que ces pratiques ont eu pour effet de porter atteinte à la protection des investisseurs ou au bon fonctionnement du marché ; qu'en statuant comme elle l'a fait après avoir relevé que la comptabilisation des subventions ne constituait pas une anomalie significative que ce soit par son montant ou par sa nature et qu'elle n'était pas susceptible d'influencer le jugement de l'utilisateur se fondant sur les comptes, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé les articles L 621-14 et L 621-15 du Code monétaire et financier.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours formé par la société Soitec et M. X... contre la décision de la Commission de sanction de l'AMF qui a prononcé au titre du manquement à la bonne information du public et du manquement tiré de l'absence de diffusion simultanée au public d'une information privilégiée, une sanction pécuniaire de 50.000 euros contre la société Soitec et une sanction pécuniaire de 30.000 euros contre M. X... ;
Aux motifs qu'aux termes de l'article 222-4 du Règlement général AMF applicable à l'époque des faits, lorsqu'un émetteur ou une personne agissant au nom ou pour le compte de celui-ci communique une information privilégiée à un tiers dans l'exercice normal de son travail, de sa profession ou de ses fonctions, au sens du deuxième alinéa (1°) de l'article 622-1, il en assure une diffusion selon les modalités fixées à l'article 221-3 soit simultanément en cas de communication intentionnelle, soit rapidement en cas de communication non intentionnelle ; que les dispositions du premier aliéna ne s'appliquent pas lorsque la personne qui reçoit l'information est tenue par une obligation de confidentialité, que le fondement de celle-ci soit législatif, réglementaire, statutaire ou contractuel ; que la société Soitec et M. X... estiment que la décision n'a pas examiné les faits au regard des quatre critères dégagés par la loi et par la jurisprudence (CA Paris 24 février 2004 « Grandvision ») ; que l'Autorité a seulement établi que l'information concernait un émetteur d'instrument financier et qu'elle pouvait avoir une influence sur les cours, mais n'a pas cherché à établir les deux autres critères ; que d'abord, l'information échangée avec les analystes, au demeurant non chiffrée était connue du public : évolution de la parité euro/dollars, décisive pour Soitec qui achète ses fournitures en euros mais revend ses produits en dollars ; indexation de la subvention ; rumeur de perte d'un gros client, seule information qui aurait pu, mais très passagèrement, avoir un impact sur le marché ; qu'en outre cette information était non chiffrée donc imprécise, comme en témoignent les analystes entendus lors de l'enquête ; que sur un plan plus général Soitec affirme que la finalité de l'article 222-4 RG-AMF est d'assurer l'égalité des actionnaires, ce que Soitec n'a jamais perdu de vue, menant au contraire ce que M. Z... appelle une « opération de déminage» autour du 6 octobre 2006 pour briser un consensus anormalement euphorique ; que M. Z... expose à son tour que les informations litigieuses étaient connues du public, précisant que sur le retard des subventions, un communiqué au marché a été fait par ses soins le 6 juillet 2006 ; que M. Z... développe longuement les circonstances dans lesquelles il a été en relation avec des analystes financiers ; qu'enfin il indique que le 6 octobre 2006 la rumeur de perte d'un client américain est née, que les médias l'ont interrogé, qu'il a démenti cette fausse information ; qu'il expose enfin s'agissant de l'information sur la marge opérationnelle que la décision attaquée est totalement erronée en fait, M. Z... ayant seulement attiré l'attention des analystes sur le fait qu'ils n'avaient pas assez pris en compte les informations connues du public et énoncées précédemment ; mais que l'information que M. Z... a donnée intentionnellement à certains analystes financiers dans les jours précédents les 5 et 6 octobre 2006  qui étaient sans lien avec les informations invoquées en défense qui ont circulé le vendredi 6 octobre 2006, à propos de la perte éventuelle d'un client américain n'était pas publique ; qu'en effet la commission des sanctions a justement relevé que l'information portant sur l'existence d'un décalage significatif entre les attentes du marché à propos du taux de marge opérationnelle de la société et ce que savait à cet égard la société, son président directeur général et son responsable de la communication financière n'était pas connue du public ; que s'agissant du risque de change, certes celui-ci était identifié en tant que facteur de risque au sein du document de base élaboré au titre de l'année 2005-2006 et de même l'effet défavorable du taux de change a été mentionné au sein du communiqué de la société Soitec le 6 juillet 2006 mais ces données très générales dans leur nature et dans leurs termes, déconnectées de la situation précise des rentrées d'argent ne pouvaient constituer une information suffisante en octobre 2006 ni pour les analystes ni pour le public ; que la mention de l'effet défavorable du taux de change était insérée dans une phrase du communiqué dont elle ne constituait pas l'information essentielle ; que les investisseurs n'ont pas pu saisir les effets négatifs de la dégradation de la parité euro dollar dès lors que leur attention était attirée dans ce communiqué sur les perspectives de croissance de la société qui étaient confirmées ; qu'aucune communication spécifique quant à l'impact de l'évolution défavorable du taux de change sur les résultats de la société n'a été ultérieurement effectuée par Soitec ; que s'agissant des subventions aucune communication n'avait été réalisée par Soitec sur le caractère conditionnel des subventions relatives au programme Bernin 2010 ; que dans le communiqué du 6 juillet 2006 seul figurait la mention que l'attribution des subventions liées au programme Nanosmart restait subordonnée à l'autorisation de la Commission européenne ; que ces informations ont été ensuite répercutées au public par les analyses modifiées qui ont été publiées mais l'information du public n'a été effective qu'à partir du 16 octobre c'est à dire lorsque la société elle-même a communiqué au public ; que dès lors il est établi que l'information concernant les taux de change et le caractère conditionnel des subventions de R&D n'était pas publique ; que l'information était par ailleurs précise ; qu'en effet dès le mois de septembre 2006 existait une très forte probabilité au regard des données provenant de la société (caractère conditionnel de l'attribution des aides, risque de change compte tenu de la baisse de la parité euro/dollar) de ce que la marge opérationnelle pour l'ensemble de l'exercice clos le 31 mars 2007, estimée de manière convergente par les analystes financiers à environ 18% selon le rapport d'enquête ne soit pas atteinte ; que l'impossibilité avérée pour la société d'atteindre la marge opérationnelle de 18% caractérise en soi la nature précise de l'information ; qu'en troisième lieu l'information privilégiée communiquée aux analystes ne l'a pas été simultanément au public ; qu'en effet M. Z... salarié en charge de la communication financière qui savait que compte tenu de la situation de la société Soitec son taux de marge opérationnel ne serait pas à la hauteur de ce qui était attendu a été en contact avec des analystes dans les jours qui ont précédé le 6 octobre 2006, leur indiquait que Soitec n'avait perdu aucun client américain et à cette occasion, en profitait pour leur dire qu'il était nécessaire d'abaisser le consensus de marge opérationnelle attendue pour l'ensemble de l'exercice clos le 31 mars 2007 ; que la lecture des différentes analyses publiées sur Soitec le 5 et 6 octobre 2006 confirme que c'est à la suite d'un contact avec M. Z... que les analystes ont revu à la baisse leur consensus sur le taux de marge opérationnelle de Soitec , que pourtant cette communication n'a pas été communiquée simultanément au marché ainsi qu'il est exigé par l'article 222-4 (rédaction applicable à l'espèce) du Règlement Général AMF en cas de communication intentionnelle ; que ce n'est que le 16 octobre 2006, à l'occasion de la publication de son chiffre d'affaires semestriel que la société Soitec a annoncé après la clôture de la bourse une « marge opérationnelle du premier semestre attendue supérieure à 13% » ce qui signifiait que l'entreprise n'allait probablement pas atteindre le taux de marge opérationnelle attendu par les analystes de l'ordre de 18% ; qu'en conséquence, faute de diffusion simultanée au public de cette information, l'obligation résultant de l'article 222-4 du Règlement général de l'AMF a été méconnue ; que le manquement est imputable à la société Soitec mais aussi à M. X... ; que quant aux effets sur le marché, et sur la protection des investisseurs, il résulte de l'article 632-1 du règlement général AMF qu'un dirigeant peut voir sa responsabilité engagée du fait d'un manquement à son obligation de bonne information du public dès lors qu'il est établi non seulement qu'a été communiquée une information au public non conforme aux exigences d'exactitude de précision et de sincérité mais également que ce dirigeant savait ou à tout le moins aurait dû savoir que les informations communiquées n'étaient pas conformes à la réalité ;
1°- Alors que ne constitue pas la communication d'une information privilégiée à un tiers au sens de l'article 222-4 du Règlement général de l'AMF, la communication d'une information en vue précisément de sa diffusion auprès du public; qu'en reprochant à la société Soitec et à M. X... d'avoir communiqué aux analystes financiers, quelques jours avant les 5 et 6 octobre, l'information ayant pour objectif de rappeler le contenu d'informations précédemment diffusées par Soitec, et selon laquelle le taux de marge opérationnelle attendu pour Soitec pour l'exercice 2006-2007 ne serait pas atteint, la Cour d'appel a violé l'article 222-4 du Règlement général de l'AMF dans sa rédaction applicable à la cause ;
2°- Alors que la Commission des sanctions ne peut se prononcer que sur les griefs qui ont été effectivement notifiés aux personnes visées ; qu'ainsi que le rappelle l'arrêt attaqué (p. 4), le grief qui était fait sur le fondement des dispositions de l'article 222-4 du Règlement général AMF à la société Soitec et à M. X... consistait dans un manquement à l'obligation d'assurer la diffusion simultanément au public de l'information relative à «l'existence d'un décalage significatif s'agissant du taux de marge opérationnelle entre les attentes du marché et la situation interne de l'entreprise» qui avait été communiquée quelques jours précédant les 5 et 6 octobre 2006 à des analystes financiers ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait sur le fondement des conditions de diffusion d'informations non visées par la notification de griefs concernant les taux de change et le caractère conditionnel des subventions de R&D, la Cour d'appel a violé l'article L 621-15 du Code monétaire et financier et excédé ses pouvoirs ;
3°- Alors que constitue la communication d'une information privilégiée, la communication à un tiers d'une information précise qui n'a pas été rendue publique ; qu'en l'espèce, la société Soitec et M. X... faisaient valoir qu'aucune information précise n'avait été communiquée aux analystes dès lors qu'aucune donnée chiffrée ne leur avait été fournie sur le décalage du taux de marge opérationnelle estimé en interne par rapport aux attentes du marché ; qu'en se bornant à constater que l'impossibilité pour la société d'atteindre la marge estimée par les analystes à environ 18% était avérée et que l'information connue de la société était précise, au lieu de rechercher si l'information telle qu'elle avait été communiquée aux analystes était suffisamment précise pour être considérée comme une information privilégiée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 222-4 et 621-1 du Règlement général de l'AMF ;
4°- Alors que l'information privilégiée est une information précise qui si elle était rendue publique serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d'instrument financiers qui leur sont liés à savoir une information qu'un investisseur raisonnable serait susceptible d'utiliser comme l'un des fondement de sa décision d'investissement ; qu'en énonçant qu'en ce qui concerne les effets de l'information sur le marché, et sur la protection des investisseurs, un dirigeant peut voir sa responsabilité engagée du fait d'un manquement à son obligation de bonne information du public dès lors qu'il est établi non seulement qu'a été communiquée une information au public non conforme aux exigences d'exactitude de précision et de sincérité mais également que ce dirigeant savait ou à tout le moins aurait dû savoir que les informations communiquées n'étaient pas conformes à la réalité, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants, privant sa décision de base légale au regard des articles 222-4 et 621-1 du Règlement général de l'AMF ;
5° ALORS QUE la société Soitec et son dirigeant produisaient des tableaux d'évolution de cours, dont il résultait que les informations litigieuses n'avaient eu aucun impact sur le marché ; que faute de s'expliquer sur ces éléments déterminants, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes précités.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours formé par la société Soitec et M. X... contre la décision de la Commission de sanction de l'AMF qui a prononcé au titre du manquement à la bonne information du public et du manquement tiré de l'absence de diffusion simultanée au public d'une information privilégiée, une sanction pécuniaire de 50.000 euros contre la société Soitec et une sanction pécuniaire de 30.000 euros contre M. X... ;
Aux motifs que la société Soitec et M. X... estiment que le prononcé d'une sanction groupée pour deux infractions réprimées n'est pas conforme à l'article 6 de la Convention ESDH ; mais que selon l'article L 621-15 III c du Code monétaire et financier «le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements» ; que la lettre même de ce texte indique qu'une sanction unique peut être prononcée pour des manquements pluriels et que la Commission des sanctions n'était pas tenue de prononcer une sanction distincte pour chaque manquement ;
Alors que le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages et les profits éventuellement tirés de ces manquements ; que chaque manquement doit par conséquent donner lieu à une sanction distincte qu'il appartient au juge de justifier par une évaluation spécifique de sa gravité et le cas échéant, des avantages et profits qui en auraient été tirés ; qu'en approuvant le prononcé d'une sanction unique globale pour les deux manquements retenus à l'encontre de la société Soitec et de M. X..., la Cour d'appel a porté atteinte au droit à un procès équitable, a violé l'article L 621-15 III du Code monétaire et financier, et l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
Sur le n° 3 : Dans le même sens que :Com., 27 avril 2011, pourvoi n° 10-12.125, Bull. 2011, IV, n° 59 (2) (rejet)