Vu leur connexité, joint les pourvois n°s 91-43.470 et 91-43.471 ;
Sur le moyen unique, commun aux deux pourvois :
Attendu que Mme X... et 13 autres salariés du Centre Jean Itard, maison d'accueil spécialisée pour enfants handicapés, qui dépend de la Fédération des organismes de sécurité sociale de la région Sud-Est (FOSSE), ont saisi la juridiction prud'homale en demandant le paiement d'heures supplémentaires pour la période du 1er janvier 1984 au 30 septembre 1989 ; qu'ils fondaient leur réclamation sur l'article 26 de l'ordonnance n° 82-41 du 16 janvier 1982 selon lequel : " dans les entreprises entrant dans le champ d'application de l'article L. 212-1 du Code du travail, la durée du travail des salariés travaillant de façon permanente en équipes successives, selon un cycle continu, ne devra pas être supérieure en moyenne, sur une année, à 35 heures par semaine travaillée, au plus tard le 31 décembre 1983 " ;
Attendu que la FOSSE fait grief aux arrêts attaqués (Aix-en-Provence, 18 mars 1991) d'avoir fait droit à cette demande alors que, selon le moyen, d'une part, l'article 2 de l'ordonnance du 16 janvier 1982 (article L. 212-2 du Code du travail) spécifiant que " des décrets en Conseil des ministres déterminent les modalités d'application de l'article 1er " (sur la durée du travail) et l'article 26 de l'ordonnance sur " le travail en équipes successives " renvoyant à ce même article 2, il ne pouvait être fait application de l'ordonnance en l'absence des décrets applicables à la profession ; que l'arrêt ne pouvait passer outre aux conclusions de la FOSSE, se prévalant précisément de ce que les décrets, destinés à fixer notamment l'aménagement, la répartition des horaires de travail, les dérogations permanentes ou temporaires applicables dans certains cas, n'ayant pas été pris, l'article 26 de l'ordonnance ne pouvait s'appliquer isolément et de plein droit ; que peu importait le fait que l'ordonnance ait été partiellement appliquée bénévolement, ce fait ne pouvant paralyser l'application de la législation du travail et de la législation sociale conjointement d'ordre public et le législateur ayant, le 19 juin 1987, prévu la possibilité de déroger par convention ou accord d'entreprise aux dispositions litigieuses ; qu'ainsi, la cour d'appel a violé les articles 5 du Code civil, L. 212-1 et L. 212-2 du Code du travail, 26 de l'ordonnance n° 82-41 du 16 janvier 1982 ; alors que, d'autre part, et subsidiairement, l'article 26 de l'ordonnance ne jouant qu'au profit des salariés travaillant " de façon permanente, en équipes successives, selon un cycle continu ", il ne pouvait s'appliquer à des équipes n'ayant pas une composition identique de jour et de nuit, le travail n'étant de surcroît nullement comparable entre les séquences de jour et celles de nuit, qui se bornent essentiellement à la surveillance des pensionnaires ; que la cour d'appel a ainsi violé l'article 26 de l'ordonnance n° 82-41 du 16 janvier 1982 ;
Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel, après avoir constaté que les activités de la FOSSE entraient bien dans le champ d'application de l'article L. 212-1 du Code du travail, a exactement décidé que l'entrée en vigueur de l'article 26 de l'ordonnance du 16 janvier 1982, qui fixe la date précise à laquelle la durée du travail des salariés travaillant de façon permanente en équipes successives, selon un cycle continu, ne doit pas être supérieure, en moyenne sur une année, à 35 heures travaillées, et dont les dispositions se suffisent à elles seules, n'était subordonnée à aucun décret ;
Attendu, ensuite, que la cour d'appel a relevé que le Centre Jean Itard est un institut médico-éducatif pour enfants handicapés, que les salariés travaillaient selon un cycle continu de 3  8 heures, alternativement dans l'équipe du matin, de l'après-midi ou du soir, selon les horaires de 6 heures à 14 heures, 14 heures à 22 heures, 22 heures à 6 heures, tout au long de l'année, le centre étant ouvert sans solution de continuité, 7 jours sur 7, dimanches et jours fériés inclus ; qu'elle en a déduit à bon droit que les salariés concernés remplissaient les conditions légales pour bénéficier du régime prévu par l'article 26 de l'ordonnance du 16 janvier 1982, peu important que l'équipe de nuit soit plus réduite et son travail moins intense ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois.