REJET du pourvoi formé par :
- X... Philip,
contre l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, 5e chambre, en date du 30 mars 1995, qui, pour fraudes fiscales et passation d'écritures inexactes en comptabilité, l'a condamné à 18 mois d'emprisonnement avec sursis et 50 000 francs d'amende, a ordonné la publication et l'affichage de la décision et a prononcé sur les demandes de l'administration des Impôts, partie civile.

Vu les mémoires produits en demande et en défense ;
Sur le premier moyen de cassation pris de la violation des articles 460, 513 dans sa rédaction issue de la loi du 4 janvier 1993 et 593 du Code de procédure pénale, 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, défaut de motifs, manque de base légale :
" en ce que le prévenu a présenté ses moyens de défense avant l'audition du ministère public ;
" alors que, selon l'article 513, alinéa 3, du Code de procédure pénale dans sa rédaction résultant de la loi du 4 janvier 1993, les parties en cause ont la parole dans l'ordre prévu par l'article 460 du même Code ; qu'il en résulte que la défense du prévenu doit être présentée après les réquisitions du ministère public ; qu'il résulte des mentions de l'arrêt attaqué que le prévenu a été astreint à présenter sa défense en premier, l'atteinte ainsi portée à ses intérêts ne pouvant être réparée par la mention qu'il a eu la parole en dernier, de sorte que la cassation est encourue " ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que les parties en cause ont eu la parole dans l'ordre suivant : X... Philip, appelant, en ses observations, les avocats du prévenu et de la partie civile en leurs plaidoiries, le ministère public en ses réquisitions, le prévenu ayant eu la parole en dernier ;
Qu'en l'état de ces mentions, la Cour de Cassation est en mesure de s'assurer que, contrairement à ce qui est allégué, les dispositions de l'article 513 du Code de procédure pénale, dans leur rédaction issue de la loi du 8 février 1995 seule applicable en l'espèce, ont été respectées ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le deuxième moyen de cassation pris de la violation des articles L. 64 du Livre des procédures fiscales, 1741 et 1743 du Code général des impôts, 6. 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 485, 591 et 593 du Code de procédure pénale, des principes généraux du droit, ensemble violation des droits de la défense, défaut de motifs, manque de base légale :
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception de nullité de la procédure régulièrement soulevée par le demandeur et prise de la violation des droits de la défense ;
" aux motifs, repris des premiers juges, que, selon la défense, l'Administration a procédé purement et simplement à une requalification des conventions liant Azur Industries à ses divers sous-traitants et s'est autorisée à considérer que des liens traditionnellement commerciaux correspondant en l'espèce à la simple réalisation de prestations par des sous-traitants devaient s'interpréter comme révélant un soi-disant louage de services alors qu'une telle requalification tombe sous le coup de l'article L. 64 du Livre des procédures fiscales qui, en matière de répression des abus de droit, dispose que :
" " ne peuvent être opposés à l'administration des Impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention " ;
" que, toutefois, l'appréciation de la régularité de l'application des dispositions de l'article L. 64 précité échappe à la compétence du juge répressif ;
" 1o Alors qu'aux termes de l'article L. 64 du Livre des procédures fiscales, pour restituer son véritable caractère à une opération conclue sous la forme d'un contrat ou d'une convention et permettant de donner ouverture à des droits d'enregistrement ou à une taxe professionnelle moins élevée ou de déguiser soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou des revenus ou encore de permettre d'éviter, en totalité ou en partie, le paiement des taxes sur le chiffre d'affaires correspondant aux opérations effectuées en exécution d'un contrat ou d'une convention, l'Administration doit, en cas de désaccord sur les redressements notifiés sur le fondement de l'article précité, soumettre le litige, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit ; que l'observation de cette formalité constitue une garantie essentielle des droits de la défense dont il appartient à la juridiction pénale d'assurer le respect et que, dès lors, la cour d'appel a méconnu ses pouvoirs en sorte que la cassation est encourue ;
" 2o Alors que la cour d'appel ne pouvait, sans se contredire, fonder sa décision sur le fond du droit en se référant expressément à la circonstance que l'Administration invoque à l'encontre de la SARL Azur Industries la pratique d'un abus de droit consistant à se prévaloir de prétendues factures de sous-traitance en réalité fictives parce qu'établies grâce à la collusion de travailleurs ou de fournisseurs éventuels de main-d'oeuvre en état de subordination par rapport à ladite société, et refuser de contrôler la régularité de l'application des dispositions de la procédure fiscale relatives à l'abus de droit " ;
Sur le troisième moyen de cassation pris de la violation des articles 1741 et 1743 du Code général des impôts, des articles 6, 427, 485 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de réponse à conclusions, défaut de motifs, manque de base légale :
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré X... Philip coupable de s'être frauduleusement soustrait à l'établissement et au paiement de la TVA et de l'impôt sur les sociétés et d'avoir sciemment fait passer des écritures inexactes ou fictives au livre journal et au livre d'inventaire ;
" aux motifs repris des premiers juges, d'une part, que la SARL Azur Industries, dont le gérant était au moment des faits X... Philip, a volontairement fait usage de factures établies par des prestataires fictifs dans le cadre de fausses sous-traitances telles Y... Robert, Z... Jack et l'entreprise BC Services (M. A...) ; que les factures fictives ont permis de réaliser une fraude en matière de TVA par imputation du crédit de TVA et une fraude en matière d'impôts sur les sociétés par augmentation des charges fictives ; qu'il apparaît au vu des documents produits par l'Administration que, de ce fait, le montant de la fraude en ce qui concerne la période pénalement non prescrite est de 106 844 francs en matière de TVA et de 173 918 francs en matière d'impôts sur les sociétés ; que, dans son rapport de vérification, le vérificateur a mentionné (p. 3938-8) que la comptabilité était régulière mais non probante, ce qu'il a confirmé en détail à la p. n° 3938-10-2, de telle sorte que le directeur des services fiscaux d'Aix-en-Provence a pu écrire dans sa plainte (p. 5, alinéa 2, que " la comptabilité présentée se révélait respectivement... régulière en la forme mais non probante, du fait de l'enregistrement des charges non justifiées et couvertes par des fausses factures " ;
" aux motifs propres, d'autre part, que, si X... Philip a contesté le point de vue de l'administration fiscale et soutenu, comme il le fait devant la Cour, que des factures litigieuses (d'un montant non négligeable de 1 724 137 francs) étaient des factures réelles et non fictives de sous-traitances, force est cependant de constater que les recherches entreprises ont permis d'établir sa mauvaise foi dans la mesure où il en est ressorti ;
" que les travaux accomplis par les pseudo sous-traitants ci-dessus désignés n'ont pas donné lieu à la signature de contrats ;
" que lesdits prestataires de services ne justifient d'aucune structure indépendante permettant de réaliser des travaux ; qu'il est en effet apparu que les locaux et le matériel étaient mis à leur disposition par la SARL Azur Industries qui fournit aussi les matériaux et que, par ailleurs, ceux-ci n'étaient pas connus des services fiscaux ;
" que les conditions de facturation et de règlement ne correspondaient pas aux usages et relations normales entre fournisseurs et clients notamment en ce qui concernait Y... Robert, lequel a reconnu (lors d'une enquête dont les résultats ont été contradictoirement débattus) que c'était en réalité SARL Azur Industries qui établissait ses propres factures ;
" que certains chèques barrés émis en paiement desdites factures et portant la mention " salaires " avaient été libellés au nom des dirigeants ou de la comptable de la SARL Azur Industries puis encaissés en espèces au guichet de la banque de la société, ce que du reste X... Philip n'a pas contesté en soutenant qu'il agissait de la sorte uniquement pour être agréable à Y... Robert qui se trouvait tout le temps sur les chantiers et n'avait pas, de ce fait, le temps de se rendre à sa banque, explication on ne peut plus puérile ;
" qu'en réalité les nommés Y... Robert et Z... Jack (dont le rôle de facturier a été établi ainsi qu'il résulte des documents contradictoirement débattus, lors d'une procédure ayant abouti à la condamnation du gérant de la société ETTM) étaient en réalité plutôt des salariés ou des fournisseurs de main-d'oeuvre que des sous-traitants ; que d'ailleurs dans sa réponse fournie le 12 décembre 1988 à l'administration des Impôts, X... Philip faisait connaître qu'il était d'accord avec elle sur le principe consistant à considérer les factures Y... et Z... comme des " prestations réelles assimilées à une activité de salarié " expliquant notamment qu'il avait recours à " l'emploi de main-d'oeuvre occasionnelle pour les périodes ou les travaux nécessaires à notre activité industrielle sans pour autant les avoir toute l'année " ; qu'en l'état de ces éléments mis à jour lors du contrôle de la comptabilité qui démontrent à l'évidence une collusion entre X... Philip et les travailleurs ou fournisseurs éventuels de main-d'oeuvre et en tout cas l'état de subordination de ceux-ci par rapport à celui-là, c'est à juste titre que l'administration des impôts requalifiant les accords qu'il avait passés a refusé de considérer les factures litigieuses comme des factures relatives à des prestations de sous-traitances ;
" aux motifs propres, enfin, qu'il ressort des débats que le nommé Y... Robert a été condamné définitivement par le tribunal correctionnel d'Aix-en-Provence le 5 novembre 1990 pour avoir, à Fos-sur-Mer du 27 juin 1986 au 31 décembre 1986, délivré des factures non conformes, en l'espèce des factures de complaisance pour un total de 317 729 francs au nom d'Azur Industries ;
" 1o Alors que la poursuite pénale du chef de dissimulations volontaires de sommes sujettes à l'impôt et la procédure administrative tendant à la fixation de l'assiette et de l'étendue des impositions sont, par leur nature et par leur objet, différentes et indépendantes l'une de l'autre ; que les juges du fond se sont bornés dans leur décision à reproduire sans les discuter les évaluations et les arguments de l'administration tels que retenus par le vérificateur et qu'exposés dans sa plainte et dans ses notifications de redressement et que dès lors, en fondant l'existence des dissimulations imputées au prévenu sur les seules évaluations que l'administration avait été amenée à faire selon les procédures prévues par le Livre des procédures fiscales, la cour d'appel a méconnu le principe susvisé ;
" 2o Alors que, dans ses conclusions régulièrement déposées, X... Philip faisait valoir que la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance n'imposait pas pour la validité du contrat de sous-traité qu'un écrit soit rédigé entre les parties ; que, cependant, quand cela était possible, Azur Industries concluait un contrat écrit avec ses sous-traitants ; que tel était le cas pour Y... Robert pour lequel un écrit avait été établi le 17 novembre 1993, ledit contrat régulièrement communiqué à l'administration fiscale prévoyant les charges et conditions d'intervention du sous-traitant ; que Y... Robert et M. A... étaient inscrits au registre national des métiers, le premier sous le n° 236 688 421 RM 13 et le second sous le n° 783 526 395 RM 13 tandis que Jack Z... était inscrit au répertoire national des entreprises selon extrait régulièrement communiqué ; qu'il précisait, entrepreneur par entrepreneur, les conditions de facturation et de règlement rappelant que les entrepreneurs n'étaient pas tenus de faire imprimer du papier à en-tête pour établir leurs factures à partir de l'instant où le document comporte les mentions légalement obligatoires ; qu'en ce qui concerne l'accomplissement par les entrepreneurs de leurs obligations fiscales et sociales, l'Administration elle-même avait reconnu dans ses conclusions que " la société Azur Industries n'était pas responsable du défaut de régularité de la situation de ses prétendus sous-traitants à l'égard des organismes sociaux et qu'enfin le procès-verbal de la brigade inter-régionale d'intervention des Impôts en date du 25 septembre 1989 produit par la partie civile relatait que la société Azur Industries ne faisait que reproduire, à l'égard de ses sous-traitants, les mécanismes contractuels qu'elle connaissait avec Sollac, mécanismes qui étaient d'ailleurs ceux utilisés par les autres clients d'Azur Industries tel que le Port Autonome et qu'en ne répondant pas à ces arguments péremptoires des chefs de conclusions du prévenu démontrant que l'état de subordination des sous-traitants par rapport à la société Azur Industries, allégué par l'administration fiscale, manquait en fait et en droit, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
" 3o Alors que l'exception d'autorité de la chose jugée ne peut être valablement invoquée que lorsqu'il existe une identité de cause, d'objet et de parties entre les 2 poursuites ; que la Cour de Cassation est en mesure de s'assurer par l'examen du jugement en date du 5 novembre 1990 joint au dossier invoqué par la cour d'appel à l'appui de sa décision de condamnation à l'encontre de l'exposant que X... Philip n'était pas partie au jugement du tribunal correctionnel qui avait déclaré, sans au demeurant motiver sa décision, Y... Robert coupable d'avoir délivré des factures de complaisance au nom d'Azur Industries et que, dès lors, en opposant cette décision en raison de son caractère définitif à l'encontre de X... Philip, l'arrêt attaqué a méconnu les dispositions de l'article 6 du Code de procédure pénale et les exigences du procès équitable au sens de l'article 6. 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales " ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que X... Philip a été poursuivi devant la juridiction correctionnelle, en sa qualité de gérant de la société Azur Industries, des chefs de fraudes fiscales et de passation d'écritures inexactes, pour avoir soustrait son entreprise au paiement de la TVA et de l'impôt sur les sociétés en comptabilisant en charges des factures fictives ;
Qu'il a fait valoir, pour sa défense, que, les factures critiquées étant causées, l'Administration aurait dû mettre en oeuvre la procédure d'abus de droit prévue à l'article L. 64 du Livre des procédures fiscales, avant d'en rejeter l'imputation comptable ;
Attendu que, pour écarter les conclusions du prévenu et le déclarer coupable des délits visés à la prévention, les juges, après avoir énoncé que les dispositions de l'article L. 64 du Livre de procédures fiscales étaient étrangères à la procédure pénale, relèvent que la société Azur Industries s'est fait facturer par des tiers, comme " travaux de sous-traitance ", des travaux qui avaient été exécutés par ses propres salariés, et ce dans le dessein de bénéficier de crédits de TVA fictifs et d'une majoration de charges ; qu'ils ajoutent que le caractère frauduleux desdites factures a été établi dans le cadre d'une procédure parallèle ayant conduit à une condamnation, devenue définitive, des " facturiers " complaisants ;
Attendu qu'en prononçant ainsi, et dès lors que la mise en oeuvre des dispositions de l'article L. 64 précité, qui est de nature à modifier la charge de la preuve devant le juge de l'impôt, est sans incidence devant le juge répressif qui doit se déterminer par rapport aux règles de preuve qui lui sont propres, la cour d'appel, qui a souverainement apprécié la pertinence des évaluations de l'Administration et la portée de la condamnation intervenue par ailleurs, a justifié sa décision ;
Que les moyens ne peuvent ainsi qu'être écartés ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi.