LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Joint les pourvois n°T1310441 et n°J1310709 qui attaquent la même ordonnance ;
Statuant tant sur ces pourvois principaux, respectivement formés par la société Valsud et la Société d'économie mixte d'aménagement de Gardanne et sa région (la SEMAG), que sur le pourvoi incident n° T 13.10-441 relevé par la SEMAG ;
Sur la recevabilité du pourvoi n° J 13-10.709, examinée d'office, après avis donné aux parties :
Vu les articles 611-1, 675, 979 et 1441-1 du code de procédure civile ;
Attendu que, hors les cas où la notification de la décision susceptible de pourvoi incombe au greffe de la juridiction qui l'a rendue, la décision attaquée est signifiée, à peine d'irrecevabilité du pourvoi, avant l'expiration du délai prévu à l'article 978 du même code et copie de cette signification est remise au greffe dans le même délai ;
Attendu que la SEMAG s'est pourvue en cassation le 17 janvier 2013 contre une ordonnance du président du tribunal de grande instance de Marseille, rendue en la forme des référés, le 8 janvier 2013 ; qu'elle n'a produit aucune signification de l'ordonnance dans le délai du dépôt du mémoire ampliatif ; que ce pourvoi principal n'est pas recevable ;
Attendu, selon l'ordonnance attaquée et les productions, qu'un appel d'offres ouvert a été lancé par la SEMAG à l'occasion du renouvellement du marché relatif à l'exploitation d'une installation de stockage de déchets non dangereux, au terme duquel celui-ci a été attribué à la société Valsud ; que la société NCI, candidat évincé, a fait assigner la SEMAG et la société Valsud selon la procédure de référé précontractuel, aux fins d'annulation de la procédure d'attribution ;
Sur le premier moyen du pourvoi n° T 13-10.441, pris en sa deuxième branche :
Vu les articles 2 et 3 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, ensemble l'article 46 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 ;
Attendu que le juge saisi d'un recours applicable aux contrats de la commande publique prend des mesures provisoires tendant à ce qu'il soit ordonné à la personne morale responsable du manquement de se conformer à ses obligations ; que les injonctions de communiquer prises sur ce fondement ne peuvent excéder les informations fixées de manière limitative par le décret susvisé, ni méconnaître les interdictions posées par ce texte ;
Attendu que pour ordonner à la SEMAG de communiquer à la société NCI le montant des offres des autres candidats évincés, les notes accordées au candidat retenu et son offre de prix détaillée, l'ordonnance relève qu'aucun document n'a été communiqué sur le montant des autres offres permettant de justifier l'affirmation selon laquelle la proposition de la société NCI était la plus chère et d'apprécier la différence entre le prix plancher indicatif donné par le pouvoir adjudicateur et celui proposé par la société Valsud, notamment l'absence de caractère anormalement bas ;
Attendu qu'en statuant ainsi, le président du tribunal de grande instance a violé les textes susvisés ;
Et sur le quatrième moyen du même pourvoi, pris en sa deuxième branche :
Vu l'article 3 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, ensemble l'article 46 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 ;
Attendu que si le juge saisi d'un recours applicable aux contrats de la commande publique décide de prononcer l'annulation totale de la procédure, il ne peut simultanément ordonner la communication d'éléments afférents à la procédure annulée ;
Attendu qu'en annulant la procédure de passation du marché et en condamnant la SEMAG à communiquer à la société NCI le montant des autres offres non retenues, les notes accordées au candidat retenu et son offre de prix détaillée, le président du tribunal de grande instance a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, non plus que sur le pourvoi incident :
DECLARE IRRECEVABLE le pourvoi n° J 13-10.709 ;
Et sur le pourvoi principal n° T 13.10-441 :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 8 janvier 2013, entre les parties, par le président du tribunal de grande instance de Marseille ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ladite ordonnance, et, pour être fait droit, les renvoie devant le président du tribunal de grande instance de Lyon ;
Condamne la société NCI environnement aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix décembre deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, Me Spinosi, avocat aux Conseils, pour la société Valsud, demanderesse au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'AVOIR considéré que la procédure de passation de marché litigieuse était entachée de manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence ayant empêché la société NCI ENVIRONNEMENT de vérifier si l'offre de VALSUD était régulière de l'AVOIR annulée, et d'AVOIR ordonné à la SEMAG de communiquer à la société NCI ENVIRONNEMENT le montant des autres offres non retenues, les notes accordées au candidat retenu et son offre de prix détaillée ;
AUX MOTIFS QUE « la SEMAG, principale intéressée au litige du fait de ses carences de gestion de cet appel d'offres lancé en Juillet 2012 et portant sur les services d'exploitation de l'installation de stockage des déchets non dangereux de Malespine, n'a que fort peu communiqué de pièces alors qu'elle a été assignée le 21 Décembre pour la première audience après vacations, soit le lundi 7 janvier ; que la société VALSUD a signifié 39 pages de conclusions et produit uniquement un courrier du 8 Décembre 2008 de la SEMAG dont on peut se demander quel est sont intérêt dans le litige sauf à constater que ce document ne correspond en aucun cas aux préconisations légales et que la Société VALSUD s'en est contentée à l'époque alors qu'elle aurait pu s'appuyer sur l'importante documentation jurisprudentielle composant son dossier ; que ses écritures sont intervenues pour développer les arguments à peine effleurés par la SEMAG et surtout répondre aux objections techniques contenues dans les conclusions récapitulatives et responsives de la SAS NCI Environnement en évoquant des arguments laissant supposer qu'elle disposait de renseignements plus étendus sur les autres offres que celles connues par la demanderesse ; qu'il est établi que lors de l'Assemblée Générale du 4 avril 2012 faisaient partie des administrateurs Monsieur X... (Société ONYX) et Monsieur Y... (Société MALET) titulaires d'un mandat valable de 2010 à 2016 ; Monsieur Hervé X... Directeur de VALSUD gestionnaire de l'ISDND de Septèmes les Vallons est l'interlocuteur en Juin 2012 du Préfet des Bouches du Rhône suite à une inspection ; la SA VEOLIA est un des 5 administrateurs de la Société ONYX Méditerranée ; Monsieur Christophe Z... est le Directeur Général d'ONYX Méditerranée dont Monsieur Joël A... est Président du Conseil d'administration et administrateur ; ce dernier est Président de la SAS VALSUD alors que Monsieur Z... en est directeur général délégué ; que sans reconnaître le fait qu'il s'agit de personnes morales distinctes il n'en résulte pas moins une certaine suspicion sur les informations susceptibles d'être communiquées à la Société VALSUD dans le cadre de la procédure d'appel d'offres ; que la SEMAG précisait dans ses avis de pré information et d'appel d'offres que la fourchette du marché était comprise entre 1.000.000€ et 1.500.000€ avec une modification de la nature des déchets à traiter par rapport à 2008 avec diminution des ordures ménagères et augmentation des déchets industriels moyens et le retrait de la prestation (financièrement intéressante pour l'attributaire) de la construction des digues périphériques, confiée sans appel d'offres préalable à la Société Durance Granulats, actionnaire à hauteur de 2,42% de la SEMAG qui offre en outre de réaliser les vides de fouille des futures alvéoles de stockage ; que le 29 Novembre la SEMAG a adressé un courrier en RA à Monsieur Pascal B... Directeur de NCI Environnement pour lui notifier que son offre n'avait pas été retenue car techniquement de qualité mais d'un coût financier le plus élevé et nettement supérieur à l'offre retenue. Il n'est pas contestable que ce courrier ne respecte pas l'article 46 du Décret du 30 septembre 2005 car le nom de l'attributaire et les motifs détaillés du refus ne sont pas communiqués ; que, contrairement à ses écritures, la SEMAG n'a jamais précisé que la lettre ne valait pas notification au motif que la Société VALSUD n'avait pas encore produit les documents prouvant qu'elle avait satisfait à ses obligations fiscales et sociales, ce qu'elle a fait le 4 décembre 2012 ; que la véritable notification, contrairement à ce que conclut VALSUD, est l'envoi du 13 Décembre 2012 par voie électronique, ce qui est totalement contraire à l'Article E du Règlement de consultation mais permet à la SEMAG d'invoquer le délai raccourci de 11 jours au lieu de 16. De plus la seule information donnée est l'identité du candidat retenu. C'est le 18 Décembre que la SEMAG écrit au conseil de la demanderesse avoir envoyé la lettre de notification de rejet qui est forcément celle du 13 puisqu'il est précisé qu'elle contenait le nom de l'attributaire ; le montant de l'offre est communiqué soit 708.104.30HT ; qu'à ce jour aucun document n'a été communiqué sur le montant des autres offres permettant de justifier l'affirmation selon laquelle la proposition de NCI Environnement était la plus chère sur 9 offres présentées ; qu'une telle différence de prix entre le prix plancher, certes indicatif, et l'offre VALSUD ne peut être réellement appréciée par le Tribunal comme par la Société NCI Environnement dès lors que ces chiffres ne sont pas communiqués. De même le détail des prestations proposées n'est pas identifié interdisant aussi de savoir s'il y a eu véritablement respect de la concurrence au regard des exigences du dossier de consultation et des critères d'attribution ; que la discussion sur le calcul des notes ne peut s'effectuer qu'à condition de disposer du contenu des deux offres litigieuses ce qui est d'ailleurs évoqué par les écritures de Valsud : présence d'un cadre sur place ce qui s'avère faux après vérification par téléphone¿ ; qu'en outre l'argumentation de Valsud évoque 8 offres alors que la SEMAG fait état de neuf ; que l'accumulation de ces faits et manquements, tant au stade de la procédure de notification du rejet que de la communication des pièces correspondant à des motifs détaillés de rejet, ont interdit à la société NCI Environnement de vérifier, dans le cadre des référés précontractuels initié à une période de fêtes en fin d'année limitant la disponibilité des acteurs judiciaires du fait du raccourcissement voulu du délai, si l'offre de Valsud était régulière au regard des prestations réclamées et n'était pas anormalement basse et si la SEMAG n'avait pas méconnu les principes d'égalité et d'impartialité ; Il convient donc d'ordonner à la SEMAG de communiquer à la société NCI Environnement le montant des autres offres non retenues, les notes accordées au candidat retenu et son offre de prix détaillée » (ordonnance pp. 2 à 4) ;
1/ ALORS QUE, D'UNE PART, le juge des référés précontractuels ne saurait prendre des mesures provisoires qu'en cas de manquement avéré aux obligations de publicité et de mise en concurrence ayant lésé ou risquant de léser le demandeur ; qu'en se bornant à se fonder sur une simple accumulation de faits, tirés d'une prétendue suspicion sur les informations susceptibles d'être communiquées à la société VALSUD dans le cadre de la procédure d'appel d'offres, de l'attribution sans appel d'offres préalable de la prestation de la construction de digues périphériques à la Société Durance Granulats, de l'invocation à tort par la SEMAG d'un délai de 11 jours entre la date d'envoi de la notification et la date de conclusion du marché, de la prétendue irrégularité de la notification du refus de l'offre de la société NCI ENVIRONNEMENT et de l'impossibilité d'apprécier la différence de prix entre le montant proposé par la société VALSUD et le prix plancher indicatif, quand aucun de ces faits n'était toutefois constitutif d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, le président du tribunal de grande instance de Marseille a violé les articles 2 et 3 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 ma i 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique ;
2/ ALORS QUE, D'AUTRE PART, le juge des référés précontractuels ne saurait prononcer des mesures provisoires que dès lors qu'elles tendent à ce qu'il soit ordonné à la personne morale responsable du manquement de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; qu'en ordonnant pourtant la communication de renseignements dont la divulgation non seulement violerait le secret industriel et commercial mais encore serait contraire à l'intérêt public et pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques, le président du tribunal de grande instance de Marseille a encore violé les articles 2 et 3 de l'ordonnance du 7 mai 2009 précité, ainsi que l'article 46 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l'article 3 de l'ordonnance précitée n° 2005-649.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'AVOIR considéré que des manquements de la SEMAG au regard de ses obligations légales ne permettaient pas de vérifier si elle avait effectivement privilégié les intérêts financiers des contribuables de Gardanne tout en respectant les règles de la concurrence et d'AVOIR en conséquence prononcé l'annulation de la procédure de passation de marché litigieuse ;
AUX MOTIFS QUE « la SEMAG, principale intéressée au litige du fait de ses carences de gestion de cet appel d'offres lancé en Juillet 2012 et portant sur les services d'exploitation de l'installation de stockage des déchets non dangereux de Malespine, n'a que fort peu communiqué de pièces alors qu'elle a été assignée le 21 Décembre pour la première audience après vacations, soit le lundi 7 janvier ; que la société VALSUD a signifié 39 pages de conclusions et produit uniquement un courrier du 8 Décembre 2008 de la SEMAG dont on peut se demander quel est son intérêt dans le litige sauf à constater que ce document ne correspond en aucun cas aux préconisations légales et que la Société VALSUD s'en est contentée à l'époque alors qu'elle aurait pu s'appuyer sur l'importante documentation jurisprudentielle composant son dossier ; que ses écritures sont intervenues pour développer les arguments à peine effleurés par la SEMAG et surtout répondre aux objections techniques contenues dans les conclusions récapitulatives et responsives de la SAS NCI Environnement en évoquant des arguments laissant supposer qu'elle disposait de renseignements plus étendus sur les autres offres que celles connues par la demanderesse ; qu'il est établi que lors de l'Assemblée Générale du 4 avril 2012 faisaient partie des administrateurs Monsieur X... (Société ONYX) et Monsieur Y... (Société MALET) titulaires d'un mandat valable de 2010 à 2016 ; Monsieur Hervé X... Directeur de VALSUD gestionnaire de l'ISDND de Septèmes les Vallons est l'interlocuteur en Juin 2012 du Préfet des Bouches du Rhône suite à une inspection ; la SA VEOLIA est un des administrateurs de la Société ONYX Méditerranée ; Monsieur Christophe Z... est le Directeur Général d'ONYX Méditerranée dont Monsieur Joël A... est Président du Conseil d'administration et administrateur ; ce dernier est Président de la SAS VALSUD alors que Monsieur Z... en est directeur général délégué ; que sans reconnaître le fait qu'il s'agit de personnes morales distinctes il n'en résulte pas moins une certaine suspicion sur les informations susceptibles d'être communiquées à la Société VALSUD dans le cadre de la procédure d'appel d'offres ; que la SEMAG précisait dans ses avis de pré information et d'appel d'offres que la fourchette du marché était comprise entre 1.000.000¿ et 1.500.000¿ avec une modification de la nature des déchets à traiter par rapport à 2008 avec diminution des ordures ménagères et augmentation des déchets industriels moyens et le retrait de la prestation (financièrement intéressante pour l'attributaire) de la construction des digues périphériques, confiée sans appel d'offres préalable à la Société Durance Granulats, actionnaire à hauteur de 2,42% de la SEMAG qui offre en outre de réaliser les vides de fouille des futures alvéoles de stockage ; que le 29 Novembre la SEMAG a adressé un courrier en RA à Monsieur Pascal B... Directeur de NCI Environnement pour lui notifier que son offre n'avait pas été retenue car techniquement de qualité mais d'un coût financier le plus élevé et nettement supérieur à l'offre retenue. Il n'est pas contestable que ce courrier ne respecte pas l'article 46 du Décret du 30 septembre 2005 car le nom de l'attributaire et les motifs détaillés du refus ne sont pas communiqués ; que, contrairement à ses écritures, la SEMAG n'a jamais précisé que la lettre ne valait pas notification au motif que la Société VALSUD n'avait pas encore produit les documents prouvant qu'elle avait satisfait à ses obligations fiscales et sociales, ce qu'elle a fait le 4 décembre 2012 ; que la véritable notification, contrairement à ce que conclut VALSUD, est l'envoi du 13 Décembre 2012 par voie électronique, ce qui est totalement contraire à l'Article E du Règlement de consultation mais permet à la SEMAG d'invoquer le délai raccourci de 11 jours au lieu de 16. De plus la seule information donnée est l'identité du candidat retenu. C'est le 18 Décembre que la SEMAG écrit au conseil de la demanderesse avoir envoyé la lettre de notification de rejet qui est forcément celle du 13 puisqu'il est précisé qu'elle contenait le nom de l'attributaire ; le montant de l'offre est communiqué soit 708.104.30HT ; qu'à ce jour aucun document n'a été communiqué sur le montant des autres offres permettant de justifier l'affirmation selon laquelle la proposition de NCI Environnement était la plus chère sur 9 offres présentées ; qu'une telle différence de prix entre le prix plancher, certes indicatif, et l'offre VALSUD ne peut être réellement appréciée par le Tribunal comme par la Société NCI Environnement dès lors que ces chiffres ne sont pas communiqués. De même le détail des prestations proposées n'est pas identifié interdisant aussi de savoir s'il y a eu véritablement respect de la concurrence au regard des exigences du dossier de consultation et des critères d'attribution ; que la discussion sur le calcul des notes ne peut s'effectuer qu'à condition de disposer du contenu des deux offres litigieuses ce qui est d'ailleurs évoqué par les écritures de Valsud : présence d'un cadre sur place ce qui s'avère faux après vérification par téléphone¿ ; qu'en outre l'argumentation de Valsud évoque 8 offres alors que la SEMAG fait état de neuf ¿ ; compte tenu des manquements de la SEMAG au regard de ses obligations légales ne permettant pas de vérifier si elle a effectivement privilégié les intérêts financiers des contribuables de Gardanne tout en respectant les règles de la concurrence, il y a lieu de prononcer l'annulation de la procédure de passation de marché litigieuse » (ordonnance pp. 2 à 4) ;
1/ ALORS QUE, D'UNE PART, le juge des référés précontractuels ne saurait prononcer l'annulation des décisions se rapportant à la passation du contrat qu'en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ayant lésé ou risquant de léser le demandeur ; qu'en se bornant à se fonder sur une simple accumulation de faits, tirés d'une prétendue suspicion sur les informations susceptibles d'être communiquées à la société VALSUD dans le cadre de la procédure d'appel d'offres, de l'attribution sans appel d'offres préalable de la prestation de la construction de digues périphériques à la Société Durance Granulats, de l'invocation à tort par la SEMAG d'un délai de 11 jours entre la date d'envoi de la notification et la date de conclusion du marché, de la prétendue irrégularité de la notification du refus de l'offre de la société NCI ENVIRONNEMENT et de l'impossibilité d'apprécier la différence de prix entre le montant proposé par la société VALSUD et le prix plancher indicatif, quand aucun de ces faits n'était toutefois constitutif d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, le président du tribunal de grande instance de Marseille a violé les articles 2 et 3 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique ;
2/ ALORS QUE, D'AUTRE PART, le juge des référés précontractuels est tenu de prendre en considération l'ensemble des intérêts en présence, et notamment de l'intérêt public, et d'évaluer si les conséquences négatives des mesures prononcées pourraient l'emporter sur leurs avantages ; qu'en prononçant l'annulation de la procédure de passation de marché litigieuse, sans porter aucun égard aux intérêts en présence, quand les conséquences négatives des mesures prononcées l'emportaient pourtant sur leurs avantages, le président du tribunal de grande instance de Marseille a encore violé les articles 2 et 3 de l'ordonnance du 7 mai 2009 précitée.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (sur l'annulation de la procédure)
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'AVOIR annulé la procédure de passation du marché d'exploitation de l'installation de stockage de déchets non dangereux de Malespine ;
AUX MOTIFS QU'« il est établi que lors de l'Assemblée générale du 4 avril 2012 faisaient partie des administrateurs Monsieur X... (Société ONYX) et Monsieur Y... (Société MALET) titulaires d'un mandant valable de 2010 à 2016 ; Monsieur Hervé X... Directeur de VALSUD gestionnaire de l'ISDND de Septèmes les Vallons est l'interlocuteur en Juin 2012 du Préfet des Bouches du Rhône suite à une inspection ; la SA VEOLIA est un des administrateurs de la société ONYX Méditerranée ; Monsieur Christophe Z... est le Directeur Général d'ONYX Méditerranée dont Monsieur Joël A... est Président du Conseil d'administration et administrateur ; ce dernier est Président de la SAS VALSUD alors que Monsieur Z... en est directeur général délégué ; (...) que sans reconnaître le fait qu'il s'agit de personnes morales distinctes il n'en résulte pas moins une certain suspicion sur les informations susceptibles d'être communiquées à la société VALSUD dans le cadre de la procédure d'appel d'offres ; (...) que la SEMAG précisant dans ses avis de pré information et d'appel d'offres que la fourchette du marché était comprise entre 1.000.000 € et 1.500.000 € avec une modification de la nature des déchets à traiter par rapport à 2008 avec diminution des ordures ménagères et augmentation des déchets industriels moyens et le retrait de la prestation (financièrement intéressante pour l'attributaire) de la construction des digues périphériques, confiée sans appel d'offres préalable à la société Durance Granulats, actionnaire à hauteur de 2,42 % de la SEMAG qui offre en outre de réaliser les vides de fouille des futures alvéoles de stockage ; (...) que le 29 novembre la SEMAG a adressé un courrier en RA à Monsieur Pascal B... Directeur de NCI Environnement pour lui notifier que son offre n'avait pas été retenue car techniquement de qualité mais d'un coût financier le plus élevé et nettement supérieur à l'offre retenue. Il n'est pas contestable que ce courrier ne respecte pas l'article 46 du Décret du 30 septembre 2005 car le nom de l'attributaire et les motifs détailles du refus ne sont pas communiqués ; (...) que, contrairement à ses écritures, la SEMAG n'a jamais précisé que la lettre ne valait pas notification au motif que la société VALSUD n'avait pas encore produit les documents prouvant qu'elle avait satisfait à ses obligations fiscales et sociales, ce qu'elle a fait le 4 décembre 2012 ; (...) que la véritable notification, contrairement à ce que conclut VALSUD, est l'envoi du 13 décembre 2012 par voie électronique, ce qui est totalement contraire à l'article E du règlement de consultation mais permet à la SEMAG d'invoquer le délai raccourci de 11 jours au lieu de 16. De plus la seule information donnée est l'identité du candidat retenu. C'est le 18 décembre que la SEMAG écrit au conseil de la demanderesse avoir envoyé la lettre de notification de rejet qui est forcément celle du 13 puisqu'il est précisé qu'elle contenait le nom de l'attributaire ; que le montant de l'offre est communiqué soit 708.104,30 € HT ; (...) qu'à ce jour aucun document n'a été communiqué sur le montant des autres offres permettant de justifier l'affirmation selon laquelle la proposition de NCI Environnement était la plus chère sur 9 offres présentées ; (...) qu'une telle différence de prix entre le prix plancher, certes indicatif, et l'offre VALSUD ne peut être réellement appréciée par le Tribunal comme par la société NCI Environnement dès lors que ces chiffres ne sont pas communiqués. De même le détail des prestations proposées n'est pas identifié interdisant aussi de savoir s'il y a eu véritablement respect de la concurrence au regard des exigences du dossier de consultation et des critères d'attributions ; (...) que la discussion sur le calcul des notes ne peut s'effectuer qu'à condition de disposer du contenu des deux offres litigieuses ce qui est d'ailleurs évoqué par les écritures de Valsud : présence d'un cadre sur place ce qui s'avère faux après vérification par téléphone ; (...) qu'en outre l'argumentation de Valsud évoque 8 offres alors que la SEMAG fait était de neuf ; (...) que l'accumulation de ces faits et manquements tant au stade de la procédure de notification de rejet que de la communication des pièces correspondant à des motifs détaillés de rejet, ont interdit à la société NCI Environnement de vérifier, dans le cadre du référé précontractuel initié à une période des fêtes de fin d'année limitant la disponibilité des acteurs judiciaires du fait du raccourcissement voulu du délai, si l'offre de Valsud était régulière au regard des prestations réclamées et n'était pas anormalement basse et si la SEMAG n'avait pas méconnu les principes d'égalité et d'impartialité ; Il convient donc d'ordonner à la SEMAG de communiquer à la société NCI Environnement le montant des autres offres non retenues, les notes accordées au candidat retenu et son offre de prix détaillé ; Compte tenu des manquements de la SEMAG au regard de ses obligations légales ne permettant pas de vérifier si elle a effectivement privilégie les intérêts financiers des contribuables de Gardanne tout en respectant les règles de la concurrence il y a lieu de prononcer l'annulation de la procédure de passation du marché litigieuse » ;
1°/ ALORS QUE selon l'article 46 I 1° du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l'article 3 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, le pouvoir adjudicateur, dès qu'il a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats, dans un délai que fixe ce texte, le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur en indiquant les motifs, cette notification devant préciser le nom de l'attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; que selon l'article 46 III du même décret, à la demande d'un candidat évincé qui n'aurait pas été destinataire de cette notification, le pouvoir adjudicateur lui communique les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché ; que l'éventuel manquement à ces obligations d'information, ou aux modalités selon lesquelles elles doivent être transmises, ne constitue pas une cause d'annulation dès lors que le candidat évincé a reçu, le cas échéant au moyen de communications subséquentes, l'ensemble des informations prévues par les textes précités avant que le juge ne statue, et dans un délai suffisant pour lui permettre de connaître les motifs de son éviction et de contester celle-ci ; qu'en l'espèce, il ressort de l'ordonnance attaquée que le 29 novembre 2012, la SEMAG adressait à la société NCI Environnement une notification l'informant que son offre n'avait pas été retenue au motif que si son offre technique était de très bonne qualité, son offre financière était la plus élevée et nettement supérieure à l'offre retenue ; que le 13 décembre suivant, en réponse à une demande d'information de la société NCI Environnement, la SEMAG lui notifiait dans les mêmes termes le rejet de son offre, tout en précisant que le choix s'était porté sur la société VALSUD qui avait produit une proposition de bonne qualité technique tout en état la moins disante ; que le 18 décembre 2012, la SEMAG adressait à la société NCI Environnement, par l'intermédiaire de son conseil, une nouvelle notification précisant, d'une part, que l'offre de VALSUD était financièrement la moins disante (708.104,30 euros) et, d'autre part, que « les éléments d'appréciation et de notation, permettant d'apprécier les offres, sont indiqués dans le chapitre H « critères d'attribution » du règlement de consultation » ; qu'enfin, dans ses conclusions, la SEMAG a précisé une nouvelle fois les caractéristiques et avantages de l'offre retenue en communiquant les notes détaillées attribuées à la société NCI Environnement et à la société VALSUD ; qu'en estimant que ces notifications et communications constituaient, du fait des modalités suivant lesquelles elles avaient été portées à la connaissance du candidat évincé, un manquement aux dispositions de l'article E du règlement de consultation établi par la SEMAG et aux obligations de publicité et de mise en concurrence, tout en constatant que les informations transmises à la société NCI Environnement, et requises par les textes susvisés, lui avaient été adressées en temps utile et lui avaient permis de saisir le juge des référés pour contester utilement son éviction, le Président du tribunal de grande instance de Marseille a violé l'article 46 du décret n° 2005-1742, ensemble les articles 2 et 3 de l'ordonnance n° 200 9-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique ;
2°/ ALORS QU 'en cas de contestation émanant d'un candidat évincé, le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de communiquer à celui-ci d'autres informations que celles relatives au nom de l'attributaire, aux motifs qui ont conduit au choix de ce dernier, ainsi qu'aux caractéristiques et avantages de l'offre retenue ; qu'en l'espèce, la SEMAG avait communiqué à la société NCI Environnement le nom de l'attributaire ¿ la société VALSUD -, en lui indiquant que celle-ci avait produit une proposition de bonne qualité technique tout en étant la moins disante (lettre du 13 décembre 2012), et que l'offre de la société NCI Environnement était financièrement « la plus élevée » (lettre du 29 novembre 2012) ; que la SEMAG lui indiquait par la suite que le prix proposé par Valsud était de 708.104,30 € HT et, à propos des caractéristiques et avantages de l'offre retenue, que « les éléments d'appréciation et de notation, permettant d'apprécier les offres, sont indiqués dans le chapitre H « critères d'attribution » du règlement de consultation » (lettre du 18 décembre 2012) ; qu'en estimant que ces indications étaient insuffisantes et ne contenaient pas toutes les informations requises par les articles 46 I 1° et III du décret n° 2005-1742, pour en déduire que la SEMAG avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, le Président du Tribunal de grande instance de Marseille a, derechef, violé l'article 46 du décret n° 2005-1742, ensemble les articles 2 et 3 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 ma i 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique ;
3°/ ALORS QUE l'article 46 du décret n° 2005-1742 énumère limitativement les informations à communiquer et n'exige nullement à cet égard que le pouvoir adjudicateur adresse au candidat évincé le montant des offres présentées par les autres candidats ; qu'il n'a pas non plus à indiquer le « détail des prestations » et les différents éléments de prix que le candidat attributaire a affectés à chacune d'elles pour fixer son offre globale de prix ; qu'en estimant que faute d'avoir communiqué à la société NCI Environnement ces éléments, la SEMAG avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, le Président du Tribunal de grande instance de Marseille a violé l'article 46 du décret n° 2005-1742, ensemble les articles 2 et 3 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique ;
4°/ ALORS QUE l'article 46 n'exige pas que soient communiquées aux candidats évincés chacune des notes attribuées au candidat retenu, le pouvoir adjudicateur devant seulement communiquer aux candidats évincés les caractéristiques et avantages de l'offre retenue, ce que la SEMAG avait fait en l'espèce en indiquant à la société NCI Environnement dans sa lettre du 18 décembre 2012 que « l'avantage de l'offre retenue, par rapport à l'offre de NCI, est son prix. Par ailleurs, les éléments d'appréciation et de notation, permettant d'apprécier les offres, sont indiqués dans le chapitre H « critères d'attribution » du règlement de la consultation » ; qu'en procédant à l'annulation du marché au motif que les notes attribuées à la société VALSUD pour chacun des différents critères d'attribution figurant dans le règlement de consultation auraient dû être communiqués à la société NCI Environnement, le Président a de plus fort violé l'article 46 du décret n° 2005-1742, ensemble les articles 2 et 3 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique ;
5°/ ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QU 'en énonçant, pour procéder à l'annulation du marché, que les caractéristiques et les avantages de l'offre, dont l'article 46 III prescrit la communication aux candidats évincés, n'avaient pas été communiqués à la société NCI Environnement, cependant que la lettre du 18 décembre 2012 mentionne le nom de l'attributaire, le prix proposé par celui-ci et précise que « l'avantage de l'offre retenue, par rapport à l'offre de NCI, est son prix. Par ailleurs, les éléments d'appréciation et de notation, permettant d'apprécier les offres, sont indiqués dans le chapitre H « critères d'attribution » du règlement de la consultation », le Président du Tribunal de grande instance a dénaturé la lettre susvisée et violé l'article 1134 du Code civil ;
6°/ ALORS PAR SURCROIT ET EN TOUT ETAT DE CAUSE QU'aucun manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées à l'article 46 du décret n° 2005-1742 a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article 3 de l'ordonnance n°2009-515 ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel, la SEMAG mentionnait que la société NCI « a présenté la meilleure offre technique et à ce titre a obtenu la note de 9,5 sur 10. Dans le même temps, la société VALSUD a obtenu la note technique de 7,9 sur 10. Toutefois, de toutes les offres financières pour ce marché, celle de NCI était la plus mauvaise, soit 6,5 sur 10.Dans le même temps, l'offre financière de VALSUD était de 10 sur 10. Aussi, (...) en appliquant le coefficient de pondération : NCI : 9,5 x 0,6 = 5,70 6,5 x 0,4 = 2,60 Soit un total final de 8,30 ; VALSUD : 7,9 x 0,6 = 4,74 et 10 x 0,4 = 4 Soit un total final de 8,74 » (conclusions p. 10) ; qu'en énonçant néanmoins que les motifs détaillés relatifs aux caractéristiques et aux prix de l'offre du candidat retenu n'avaient pas été communiqués à la Société NCI ENVIRONNEMENT dans des conditions lui permettant de contester son éviction, le Président du tribunal de grande instance de Marseille a dénaturé ces conclusions et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (sur l'injonction de communication)
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'AVOIR ordonné à la SEMAG de communiquer à la société NCI Environnement le montant des autres offres non retenues, les notes accordées au candidat retenu et son offre de prix détaillé, et annulé dans le même temps la procédure de passation du marché d'exploitation de l'installation de stockage des déchets non dangereux de Malespine,
AUX MOTIFS QU' « il est établi que lors de l'Assemblée générale du 4 avril 2012 faisaient partie des administrateurs Monsieur X... (Société ONYX) et Monsieur Y... (Société MALET) titulaires d'un mandant valable de 2010 à 2016 ; Monsieur Hervé X... Directeur de VALSUD gestionnaire de l'ISDND de Septèmes les Vallons est l'interlocuteur en Juin 2012 du Préfet des Bouches du Rhône suite à une inspection ; la SA VEOLIA est un des administrateurs de la société ONYX Méditerranée ; Monsieur Christophe Z... est le Directeur Général d'ONYX Méditerranée dont Monsieur Joël A... est Président du Conseil d'administration et administrateur ; ce dernier est Président de la SAS VALSUD alors que Monsieur Z... en est directeur général délégué ; (...) que sans reconnaître le fait qu'il s'agit de personnes morales distinctes il n'en résulte pas moins une certain suspicion sur les informations susceptibles d'être communiquées à la société VALSUD dans le cadre de la procédure d'appel d'offres ; (...) que la SEMAG précisant dans ses avis de pré information et d'appel d'offres que la fourchette du marché était comprise entre 1.000.000 ¿ et 1.500.000 ¿ avec une modification de la nature des déchets à traiter par rapport à 2008 avec diminution des ordures ménagères et augmentation des déchets industriels moyens et le retrait de la prestation (financièrement intéressante pour l'attributaire) de la construction des digues périphériques, confiée sans appel d'offres préalable à la société Durance Granulats, actionnaire à hauteur de 2,42 % de la SEMAG qui offre en outre de réaliser les vides de fouille des futures alvéoles de stockage ; (...) que le 29 novembre la SEMAG a adressé un courrier en RA à Monsieur Pascal B... Directeur de NCI Environnement pour lui notifier que son offre n'avait pas été retenue car techniquement de qualité mais d'un coût financier le plus élevé et nettement supérieur à l'offre retenue. Il n'est pas contestable que ce courrier ne respecte pas l'article 46 du Décret du 30 septembre 2005 car le nom de l'attributaire et les motifs détailles du refus ne sont pas communiqués ; (...) que, contrairement à ses écritures, la SEMAG n'a jamais précisé que la lettre ne valait pas notification au motif que la société VALSUD n'avait pas encore produit les documents prouvant qu'elle avait satisfait à ses obligations fiscales et sociales, ce qu'elle a fait le 4 décembre 2012 ; (...) que la véritable notification, contrairement à ce que conclut VALSUD, est l'envoi du 13 décembre 2012 par voie électronique, ce qui est totalement contraire à l'article E du règlement de consultation mais permet à la SEMAG d'invoquer le délai raccourci de 11 jours au lieu de 16. De plus la seule information donnée est l'identité du candidat retenu. C'est le 18 décembre que la SEMAG écrit au conseil de la demanderesse avoir envoyé la lettre de notification de rejet qui est forcément celle du 13 puisqu'il est précisé qu'elle contenait le nom de l'attributaire ; que le montant de l'offre est communiqué soit 708.104,30 € HT ; (...) qu'à ce jour aucun document n'a été communiqué sur le montant des autres offres permettant de justifier l'affirmation selon laquelle la proposition de NCI Environnement était la plus chère sur 9 offres présentées ; (...) qu'une telle différence de prix entre le prix plancher, certes indicatif, et l'offre VALSUD ne peut être réellement appréciée par le Tribunal comme par la société NCI Environnement dès lors que ces chiffres ne sont pas communiqués. De même le détail des prestations proposées n'est pas identifié interdisant aussi de savoir s'il y a eu véritablement respect de la concurrence au regard des exigences du dossier de consultation et des critères d'attributions ; (...) que la discussion sur le calcul des notes ne peut s'effectuer qu'à condition de disposer du contenu des deux offres litigieuses ce qui est d'ailleurs évoqué par les écritures de Valsud : présence d'un cadre sur place ce qui s'avère faux après vérification par téléphone ; (...) qu'en outre l'argumentation de Valsud évoque 8 offres alors que la SEMAG fait était de neuf ; (...) que l'accumulation de ces faits et manquements tant au stade de la procédure de notification de rejet que de la communication des pièces correspondant à des motifs détaillés de rejet, ont interdit à la société NCI Environnement de vérifier, dans le cadre du référé précontractuel initié à une période des fêtes de fin d'année limitant la disponibilité des acteurs judiciaires du fait du raccourcissement voulu du délai, si l'offre de Valsud était régulière au regard des prestations réclamées et n'était pas anormalement basse et si la SEMAG n'avait pas méconnu les principes d'égalité et d'impartialité ; Il convient donc d'ordonner à la SEMAG de communiquer à la société NCI Environnement le montant des autres offres non retenues, les notes accordées au candidat retenu et son offre de prix détaillé ; Compte tenu des manquements de la SEMAG au regard de ses obligations légales ne permettant pas de vérifier si elle a effectivement privilégie les intérêts financiers des contribuables de Gardanne tout en respectant les règles de la concurrence il y a lieu de prononcer l'annulation de la procédure de passation du marché litigieuse » ;
1°/ ALORS QU 'il résulte de l'article 3 de l'ordonnance n° 2009- 515 du 7 mai 2009, régissant les pouvoirs du juge des référés précontractuels que celui-ci, saisi d'un moyen relatif à l'incomplétude des informations que doit délivrer le pouvoir adjudicateur aux candidats évincés, ne peut d'emblée annuler la procédure de passation sans avoir au préalable ordonné la communication des éléments manquants et ce n'est qu'à défaut d'une telle communication qu'il devra alors annuler la procédure de passation du marché ; que dès lors, en prononçant dans le même temps l'injonction de communiquer des documents et l'annulation de la procédure de passation, le Président du Tribunal de grande instance de Marseille a méconnu son office tel que défini par l'article 3 précité, et a violé ce texte ;
2°/ ALORS QUE la décision attaquée ne pouvait tout à la fois annuler la procédure de passation du marché, ce qui postulait une reprise complète de la procédure d'attribution devant nécessairement se dérouler dans le strict respect des règles de confidentialité commandant la régularité d'une procédure d'attribution, et enjoindre la SEMAG de communiquer à la société NCI des éléments par nature confidentiels (notes attribuées, montant des offres non retenues, détail des prix prestation par prestation) dont la connaissance par les autres candidats ne pouvait que fausser la nouvelle procédure de mise en concurrence ; qu'en procédant de la sorte, le Président du Tribunal de grande instance de Marseille a violé les articles 3 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique et 46 du décret n°2005-1742, ensemble l'article 46 du décret n° 2005-1742 ;
3°/ ALORS QU' en tout état de cause, le juge ayant annulé dans son entier la procédure de passation litigieuse, il se trouvait dessaisi et n'avait donc aucun pouvoir d'organiser les modalités de la procédure d'attribution à venir, de surcroît en ordonnant au pouvoir adjudicateur de communiquer à l'un des candidats des éléments de nature à en fausser le déroulement ; que par suite, en enjoignant de communiquer les documents susvisés et annulant la procédure de passation du marché, le Président du Tribunal de grande instance de Marseille a violé les articles 3 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique et 46 du décret n° 2005-1742.
Sur le n° 1 : Dans le même sens que :Com., 10 décembre 2013, pourvois n° 12-25.808 et 13-14.049, Bull. 2013, IV, n° 181 (1) (irrecevabilité et cassation partielle)