LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Reçoit la société Technique française du nettoyage, venant aux droits de la société Comanet, en son intervention volontaire ;
Vu les articles 2-1 et 3-1 de l'accord du 29 mars 1990 relatif à la garantie de l'emploi et à la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire (annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté), ensemble l'article 1315 du code civil ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., engagée le 15 mars 1993 par la société ATN en qualité d'agent de propreté, a été affectée sur divers chantiers dont celui des bureaux de la gendarmerie de Vesoul ; que ce marché ayant été repris en 2000 par la société NTI, puis en 2002 par la société Topnett, Mme X... a poursuivi son activité sur ce site en qualité de salariée de ces sociétés, conformément aux dispositions de l'annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté, jusqu'au 1er janvier 2005, date à laquelle le marché a été attribué à la société La Cendrillon ; que cette société ayant refusé de la reprendre du fait que la société Topnett ne lui avait pas communiqué la liste du personnel affecté au marché repris, Mme X... a saisi la juridiction prud'homale de demandes à l'encontre de la société La Cendrillon aux droits de laquelle est venue la société Comanet, aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de paiement de rappels de salaire, d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts ;
Attendu que pour débouter la salariée de ses demandes, l'arrêt retient qu'il incombait à la salariée de rapporter la preuve qu'elle remplissait les conditions requises par l'article 2-1 de l'annexe VII de la convention collective pour bénéficier de la garantie d'emploi ;
Attendu, cependant, qu'il n'incombe pas au salarié affecté à un marché repris et que l'entreprise entrante refuse de conserver à son service d'établir qu'il remplit les conditions prévues par l'article 3 de l'accord du 29 mars 1990 relatif à la garantie de l'emploi et à la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire ;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 20 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon ;
Condamne la société Technique française du nettoyage aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Technique française du nettoyage à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize octobre deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par de la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour Mme X....
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté Madame X..., d'une part, de sa demande de condamnation de la SAS COMANET-venant aux droits de la SARL LA CENDRILLON-, au paiement des éléments de rémunération que celle-ci aurait dû lui verser en sa qualité d'employeur du 1er février 2005 au 31 octobre 2008, ainsi que de sa demande consécutive de résiliation du contrat de travail aux torts de la SAS COMANET et de condamnation de celle-ci aux paiement des différentes sommes de dommages et intérêts qui en résultent,
AUX MOTIFS QUE « Ainsi qu'il a été rappelé par les premiers juges, un salarié ne peut prétendre au maintien de son contrat de travail, en cas d'attribution à un nouveau prestataire du marché auquel il est affecté, que s'il satisfait aux conditions prévues par l'annexe 7 de la convention collective des entreprises de propreté, telles que notamment en cas d'appartenance à la catégorie " ouvriers ", l'affectation depuis six mois au moins sur le marché transféré et pour 30 % au moins de son temps de travail total effectué pour le compte de l'entreprise sortante à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public ; qu'en l'espèce, il résulte des pièces produites aux débats par Mme X... :- que son contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel a été repris à compter du 15 mai 2002 par l'entreprise TOPNETT,- qu'en vertu d'un avenant en date du 6 janvier 2003, elle effectuait mensuellement 4 heures à la gendarmerie de NOROY-le-BOURG et 18 heures à la gendarmerie de VESOUL (BMO-BT-BR  GCCIE-GT-PSIG-EDSR HAUTE-SAONE)- que selon un nouveau contrat régularisé le 2 février 2004 avec l'entreprise TOPNETT (Mr Boualem Y...) son horaire de travail mensuel a été fixé à 44 heures 20 sur cinq sites :- gendarmerie de Villersexel-gendarmerie de Noroy-le-Bourg-gendarmerie de Vesoul (BMO-BT-BR-GCCIEGT-EDSR)- LOCAREST-SAVE sans autres précisions sur la répartition ; qu'après avoir prétendu en début de procédure qu'elle effectuait 21 heures 20 dans les locaux de la gendarmerie de VESOUL, elle soutient actuellement, sur la base de l'avenant de janvier 2003, qu'elle effectuait 18 heures sur ce site ; qu'elle ne produit toutefois à l'appui de ses affirmations, aucun planning ou note de service, ni attestation précise et circonstanciée de son employeur TOPNETT en la personne de Mr Boualem Y... ; celui-ci s'est borné à lui délivrer une attestation où il affirme " avoir fait le nécessaire " auprès de la Société " La CENDRILLON " en vue de la reprise de son contrat, sans joindre copie du courrier et des informations transmises ; les explications et pièces communiquées de part et d'autre aux débats établissent par ailleurs :- que la SARL La Cendrillon assumait avant 2005 le nettoyage des " communs " de la gendarmerie de VESOUL et la Société TOPNETT celui des bureaux ;- qu'à partir du 1er janvier 2005, la gendarmerie de Vesoul a confié le nettoyage de ses locaux pour partie à l'entreprise ATN et pour partie à la Société LA CENDRILLON ;- que selon les marchés et factures produits par cette dernière, à effet du 1er janvier 2005, elle aurait obtenu l'attribution des marchés de nettoyage des bureaux de quatre unités seulement (EDSR-BMO-PSIG et Brigade) alors que l'avenant du 2 février 2004 visait cinq unités, et celui du 6 janvier 2006 six unités ; la preuve n'est donc pas rapportée en l'état de ce que les marchés repris par la Société LA CENDRILLON à compter du 1er janvier 2005 représentaient effectivement 30 % du temps de travail total de Mme X....
ALORS, D'UNE PART, QUE le juge ne peut, en vertu du principe de contradiction, fonder sa décision sur des pièces produites par une partie que si elles ont été communiquées à l'autre partie en temps utile de façon à ce que ces pièces aient pu être loyalement discutées ; qu'il a en conséquence l'obligation d'écarter du débat toutes les pièces qui, n'ayant pas été communiquées en temps utile, n'ont pu être discutées ; que pour dire que la preuve ne serait pas rapportée en l'état de ce que les marchés repris par la Société LA CENDRILLON à compter du 1er janvier 2005 représentaient effectivement 30 % du temps de travail total de Madame X..., la Cour d'appel s'est référée seulement à l'historique du litige et aux marchés produits par l'employeur, produits en cours de délibéréqu'en fondant sa décision sur des pièces supplémentaires communiquées en cours de délibéré et transmises par l'intimée à l'appelant le 4 novembre 2008, sans rouvrir les débats comme elle y était alors obligée, la Cour d'appel a violé le principe de contradiction et, ce faisant, les articles 16, 135 et 435 du Code de procédure civile.
ALORS, D'AUTRE PART, et en tout état de cause qu'en ne justifiant sa décision que par le fait que la société n'aurait obtenu l'attribution des marchés que de 4 unités au lieu de 5 ou 6, la Cour d'appel a statué par un motif hypothétique et privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 de l'annexe 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté, ensemble l'article 1315 du Code civil.
ALORS, ENFIN ET SURTOUT, QUE en vertu de l'article 2-1 de l'annexe 7 de la Convention collective nationale des entreprises de propreté, un salarié appartenant à la catégorie des ouvriers ne peut, en cas d'attribution à un nouveau prestataire du marché auquel il est affecté, prétendre au maintien de son contrat de travail que si son affectation sur le marché transféré représentait 30 % au moins du temps de travail total qu'il effectuait pour le compte de l'entreprise sortante à la date d'expiration du marché, il n'appartient pas au salarié d'apporter la preuve que ces conditions sont réunies ; qu'aux termes de l'article 3 (1) de l'annexe de cette convention collective, il appartient à l'entreprise sortante « d'établir une liste de tout le personnel affecté au marché repris, en faisant ressortir les salariés remplissant les conditions énumérées à l'article 2- I » qu'en mettant à la charge de la seule salarié la preuve du temps de travail correspondant aux activités transférées, la Cour d'appel a violé les articles 2-1 et 3-1 de l'annexe 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté, ensemble l'article 1315 du Code civil.