LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 15 décembre 2011), que M. X... a été engagé le 1er septembre 2006 par la société Fidal en qualité d'avocat salarié moyennant une rémunération incluant les congés payés ; qu'il a démissionné le 30 janvier 2009 ; qu'au terme de son préavis, l'intéressé a réclamé le paiement du reliquat de ses congés payés, ce que l'employeur a refusé, estimant que l'intéressé avait été rempli de ses droits en raison du mode de rémunération stipulé au contrat de travail ; que le salarié a saisi le bâtonnier de cet ordre pour obtenir le paiement d'une indemnité au titre de ce reliquat ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'accueillir les demandes du salarié, alors selon le moyen, qu'en application de l'article L. 3141-26 du code du travail, lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n'a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congé et ne peut prétendre à la prise effective des jours non pris ; que le salarié, qui bénéficie d'un salaire forfaitaire incluant l'indemnité de congés payés et qui se trouve, en cas de rupture du contrat de travail, rémunéré de l'ensemble des jours de congés qu'il a acquis, est dans une situation identique à celle visée par l'article susvisé ; qu'en retenant, pour condamner Fidal à indemniser une seconde fois le salarié des congés acquis, que ce dernier était placé dans une situation moins favorable que celle résultant de l'application des dispositions légales, la cour d'appel a violé les articles L. 3141-22 et L. 3141-26 du code du travail ;
Mais attendu que dans son arrêt du 16 mars 2006, C-131/04 et C-257/04, la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit :
- l'article 7, paragraphe 1, de la directive 93/104/CE du Conseil, du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, s'oppose à ce qu'une partie du salaire versé au travailleur au titre du travail effectué soit affectée au paiement du congé annuel sans que le travailleur perçoive, à ce titre, un paiement en sus de celui versé au titre du  travail effectué, il ne saurait être dérogé à ce droit par un accord contractuel ;
- l'article 7 de la directive 93/104 s'oppose à ce que le paiement du congé annuel minimal au sens de cette disposition fasse l'objet de versements partiels étalés sur la période annuelle de travail correspondante et payés ensemble avec la rémunération au titre du travail effectué, et non d'un versement au titre d'une période indéterminée au cours de laquelle le travailleur prend effectivement congé ;
- l'article 7 de la directive 93/104 ne s'oppose pas, en principe, à ce que des sommes qui ont été payées, de manière transparente et compréhensible, au titre du congé annuel minimal au sens de cette disposition sous la forme de versements partiels étalés sur la période annuelle de travail correspondante et payés ensemble avec la rémunération au titre du travail effectué soient imputées sur le paiement d'un congé déterminé qui est effectivement pris par le travailleur ;
Et attendu que la cour d'appel ayant constaté, d'une part, que le contrat de travail se bornait à stipuler que la rémunération globale du salarié incluait les congés payés, ce dont il résultait que cette clause du contrat n'était ni transparente ni compréhensible, et, d'autre part, que, lors de la rupture, le salarié n'avait pas pris effectivement un reliquat de jours de congés payés, a décidé à bon droit de condamner l'employeur au paiement d'une indemnité compensatrice ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Fidal aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande  de la société Fidal et condamne celle-ci à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze novembre deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Lévis, avocat aux Conseils, pour la société  Fidal
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SELAFA Fidal à payer à M. X... la somme de 10.134,90 euros au titre du solde de l'indemnité de congés payés afférente aux périodes 2007-2008 et 2008-2009 avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt ;
AUX MOTIFS QUE le contrat de travail conclu entre M. X... et la SELAFA Fidal a fixé une rémunération globale annuelle englobant l'indemnité de congés payés : aux termes de l'article 5 des conditions générales, il a été convenu : « la rémunération, dans toutes ses composantes, a un caractère global et couvre tous les aspects de son activité, quel que soit le temps qui lui est consacré ; elle inclut également la rémunération de la totalité des congés payés afférents à la période de référence légale » ; qu'aux termes des conditions particulières, la rémunération « comprend une partie fixe et une partie variable » et que « les deux composantes ainsi définies sont réputées indemnité de congés payés incluse » ; que cette faculté de convenir, par voie contractuelle, d'une inclusion de l'indemnité de congés payés dans la rémunération, qui n'est pas interdite et peut être justifiée par des circonstances particulières, est néanmoins subordonnée à la double condition, non seulement qu'elle résulte d'une convention expresse entre l'employeur et le salarié, mais également à la condition que ses modalités n'aboutissent pas à un résultat moins favorable que la stricte application des dispositions légales ; qu'en l'espèce M. X... ayant démissionné par lettre du 28 janvier 2009, la fixation de la rémunération globale en ce qu'elle englobe l'indemnité de congés payés a des résultats plus défavorables pour lui, ainsi qu'il le fait valoir ; qu'en effet, M. X... n'est pas parti en congé pour l'intégralité de ses droits acquis puisqu'au moment de sa démission il disposait encore au total de 25 jours de congés qu'il lui restait à prendre, étant rappelé que par courrier du 2 février 2009, la société Fidal a indiqué qu'elle était d'accord pour qu'il prenne effectivement 21 jours de congé non encore pris sans retarder la fin effective du préavis ; que l'article L. 3141-26 du code du travail prévoit que lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit pour la fraction de congé dont il n'a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congé déterminée d'après les dispositions des articles L. 3141-22 et L. 3141-25 ; que l'appelant fait également valoir à juste titre que la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, telle que modifiée par la directive 2000/34/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 2000 consacre la règle selon laquelle le travailleur doit normalement bénéficier d'un repos effectif, dans un souci de protection efficace de sa sécurité et de sa santé ; que l'article 7 de la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 a été interprété par la jurisprudence communautaire en ce sens qu'il s'oppose à ce qu'une disposition nationale permette, pendant la durée du contrat de travail, que les jours d'un congé annuel au sens du paragraphe 1 de cet article 7 qui ne sont pas pris au cours d'une année écoulée donnée soient remplacés par une indemnité financière au cours d'une année ultérieure ; qu'en raison de sa démission, M. X... ne prendra jamais effectivement ses jours de congés qui lui restaient à prendre sur les périodes 2007-2008 et 2008-2009 et qu'il ne saurait être privé de ses droits au titre des congés payés ; qu'en conséquence, en application de l'article 5-1 de la convention collective nationale des avocats salariés du 17 février 1995, qui renvoie aux articles L. 223-2 et suivants du code du travail, les droits constituent 1/10e de la rémunération perçue pendant la période considérée, en sorte qu'il peut prétendre, au vu des bulletins de salaires versés aux débats, au paiement de la somme de 10.134,90 euros au titre du solde de l'indemnité de congés payés ; que ce calcul n'est au demeurant pas contesté subsidiairement par la SELAFA Fidal ;
ALORS QU' en application de l'article L. 3141-26 du code du travail, lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n'a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congé et ne peut prétendre à la prise effective des jours non pris ; que le salarié, qui bénéficie d'un salaire forfaitaire incluant l'indemnité de congés payés et qui se trouve, en cas de rupture du contrat de travail, rémunéré de l'ensemble des jours de congés qu'il a acquis, est dans une situation identique à celle visée par l'article susvisé ; qu'en retenant, pour condamner Fidal à indemniser une seconde fois le salarié des congés acquis, que ce dernier était placé dans une situation moins favorable que celle résultant de l'application des dispositions légales, la cour d'appel a violé les articles L. 3141-22 et L. 3141-26 du code du travail.
Sur l'interprétation de la Directive 93/104/ CE du Conseil du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, cf. : CJCE, arrêt du 16 mars 2006, Robinson-Stelle e.a., C-131/04 et C-257/04