LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur les pourvois formés par :
- M. Mohamed X...,
- M. Abdessalam Y...,
- M. Brahim Y...,
- M. Youness Z...,
contre l'arrêt de la cour d'appel de MONTPELLIER, chambre correctionnelle, en date du18 mars 2014, qui, pour tentative d'escroquerie, les a condamnés à un an d'emprisonnement, 3 500 euros d'amende, cinq ans d'interdiction de gérer une entreprise, et a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 30 septembre 2015 où étaient présents : M. Guérin, président, Mme Planchon, conseiller rapporteur, MM. Soulard, Steinmann, Mmes de la Lance, Chaubon, MM. Germain, Sadot, Mme Zerbib, conseillers de la chambre, Mmes Chauchis, Pichon, conseillers référendaires ;
Avocat général : M. Gauthier ;
Greffier de chambre : M. Bétron ;
Sur le rapport de Mme le conseiller PLANCHON, les observations de la société civile professionnelle MONOD, COLIN et STOCLET, de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIÉ, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général GAUTHIER ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu le mémoire commun aux demandeurs, le mémoire en défense et les observations complémentaires produits ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 7, 8, 86, 648, 590 à 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception de prescription de l'action publique soulevée par MM. X..., Abdessalam et Brahim Y..., et Z..., avant de les déclarer coupables de tentative d'escroquerie et d'entrer en voie de condamnation ;
" aux motifs que les prévenus font valoir qu'il n'y a pas eu de diligences entre le 3 septembre 2003 et le 5 juillet 2007, soit pendant plus de trois ans ; que le juge d'instruction a communiqué la procédure selon l'ordonnance de soit communiqué du 28 juin 2006 ayant pour vocation même d'être immédiatement transmise au ministère public aux fins de réquisitions ; que cette communication aux fins de réquisition sur l'action publique constitue un acte d'instruction interruptif de prescription ; qu'il est constant que se trouve au dossier « papier » d'instruction une copie de l'ordonnance de soit-communiqué du 28 juin 2006, datée et signée par le greffier, cotée sous D1 avec plusieurs autres pièces à la suite de la perte du dossier et de la reconstitution de la procédure, la communication de la plainte étant réitérée dans l'ordonnance de soit communiqué du 5 juillet 2007 qui vise expressément celle du 28 juin 2006 ; que l'ordonnance de soit-communiqué du 28 juin 2006 figure également dans la copie numérisée du dossier réalisée en septembre 2008 à 16 heures 40 avec remise à la partie civile et mise à disposition sous cette forme également depuis lors dans le dossier du tribunal ; que l'existence de cette ordonnance de soit-communiqué est attestée par le tampon daté du greffier qui l'a signée ainsi que par son évocation au réquisitoire introductif du 6 juillet 2007 ; qu'il apparaît ainsi que cette ordonnance de soit-communiqué existe juridiquement et elle fait valablement partie du dossier d'instruction ;
" alors que la signature du juge d'instruction, condition de l'authenticité des actes de ce magistrat, en constitue une formalité substantielle, à défaut de laquelle ils doivent être tenus pour inexistants ; que la cour d'appel a constaté que le dossier de la procédure, comportant notamment l'ordonnance de soit communiqué du 28 juin 2006, avait été perdu et reconstitué ; que la cour d'appel ne pouvait juger que cette ordonnance de soit-communiqué existait juridiquement et avait interrompu la prescription de l'action publique sans constater qu'il était démontré que l'ordonnance avait été signée par le magistrat instructeur " ;
Attendu que les 3 juillet et 21 octobre 2002, le liquidateur de l'entreprise de M. 
F...
, d'une part, et l'association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS), d'autre part, ont porté plainte et se sont constitués parties civiles notamment contre les demandeurs du chef de tentative d'escroquerie ; que le règlement de la consignation est intervenu le 3 septembre 2003 et le ministère public a ouvert une information le 6 juillet 2007 ;
Attendu qu'après avoir constaté la forclusion et déclaré irrecevable la requête en nullité de la copie de l'ordonnance de soit-communiqué du 28 juin 2006 en application de l'article 385 du code de procédure pénale, l'arrêt rejette l'exception de prescription de l'action publique invoquée in limine litis par les demandeurs ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, et dès lors que, selon les articles 179, alinéa 6 et 385, alinéa 1er, du code de procédure pénale, lorsque la juridiction correctionnelle est saisie par l'ordonnance de renvoi du juge d'instruction, les parties sont irrecevables à soulever des exceptions tirées de la nullité de la procédure antérieure, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen ne saurait être admis ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 1242-2 du code du travail, 121-4, 121-5, 313-1 du code pénal, des articles préliminaire, 388, 590 à 593 du code de procédure
pénale, des droits de la défense et de l'article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales, manque de base légale et défaut de motifs ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré MM. X..., Abdessalam Y..., Brahim Y... et Z...coupables de tentative d'escroquerie et les a condamnés de ce chef ;
" aux motifs que les quatre appelants sont poursuivis pour tentative d'escroquerie au préjudice de l'Ags-Cgea de Toulouse garantissant le paiement de salaires et indemnités dans la limite des plafonds prévus par les textes en cas de procédure collective des entreprises, à la suite d'un montage mis en place avec la complicité de MM. F... Abdelkader, gérant de droit, et H..., gérant de fait, de l'entreprise du bâtiment F... ; qu'il résulte de l'enquête et de l'instruction ainsi que des débats à l'audience, qu'en mars et avril 2002, M. F... Abdelkader qui était interdit bancaire depuis le 30 janvier 2002, qui avait cessé d'exercer son activité et ainsi de fournir du travail à ses salariés déclarés à l'URSSAF sans les licencier et dont la liquidation judiciaire allait intervenir trois à quatre mois plus tard, a embauché cinq nouveaux salariés, dont quatre membres de sa famille par alliance dans le cadre des contrats à durée déterminée pour surcroît temporaire d'activité suivants : contrat à durée déterminée du 4 avril 2002 d'une durée de douze mois au profit de M. X..., dont la soeur est l'épouse de M. Abdelkader F... ; contrat à durée déterminée du 8 mars 2002 d'une durée de dix-huit mois au profit de M. Abdessalam Y..., marié à une des soeurs de M. Abdelkader F... ; contrat à durée déterminée du 11 mars 2002 d'une durée de dix-huit mois au profit de M. Brahim Y..., marié à une des soeurs de Abdelkader F... ; contrat à durée déterminée du 7 mars 2002 d'une durée de dix-huit mois au profit de M. Z..., marié à une des soeurs de M. Abdelkader F... ; que non seulement il n'y avait pas de surcroît d'activité mais il n'y avait plus du tout de travail à fournir aux nouveaux embauchés, lesquels étaient inconnus des salariés ayant effectivement travaillé dans l'entreprise de M. Abdelkader F... ; que M. Abdelkader F..., qui avait caché la situation de son entreprise au cabinet d'expertise comptable chiffre, lui a demandé sciemment après l'ouverture de la procédure collective, d'établir des bulletins de salaire au nom de ces personnes pour des activités salariales inexistantes ; que les cinq salariés ont saisi peu après l'ouverture de la procédure collective la juridiction prud'homale aux fins de se voir attribuer des salaires et indemnités de rupture, dans le but de percevoir frauduleusement des indemnités de l'Ags-Cgea de Toulouse d'un montant total de 124 012, 79 euros ainsi réparti : 33 319, 35 euros par M. H...; 16 770, 22 euros par M. X...; 24 317, 72 euros par M. Y... A. ; 24 385, 21 euros par M. Y... B. ; 25 220, 29 euros par M. Z..., sommes à fixer au passif de l'entreprise de M. Abdelkader F..., en liquidation judiciaire ; que l'escroquerie est constituée par l'ensemble des manoeuvres frauduleuses mises en place par M. Abdelkader F... afin que ses quatre proches perçoivent l'équivalent des salaires qui leur restaient prétendument dus après l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire ; que les quatre prévenus appelants ont usé de la fausse qualité de salarié, aux fins de percevoir des indemnités importantes pour lesquelles ils savaient ne disposer d'aucun droit ; que tous les quatre étant de la famille proche de M. Abdelkader F..., ils ne pouvaient ignorer la situation plus que compromise de l'entreprise de celui-ci lorsqu'ils ont signé leur contrat de travail et savaient en tout état de cause parfaitement que lesdits contrats qui n'ont pas reçu de commencement d'exécution, étaient fictifs lorsqu'ils ont saisi la juridiction prud'homale ; que le choix d'établir des contrats à durée déterminée sur une longue période de douze ou dix-huit mois étaient de nature à leur permettre de percevoir, à titre d'indemnité, l'équivalent de la totalité des salaires jusqu'au terme des contrats de travail ; que c'est donc en toute connaissance et animés d'une intention frauduleuse manifeste qu'ils ont commencé à mettre en oeuvre l'escroquerie en introduisant, séparément, une instance devant le conseil des prud'hommes de Carcassonne, l'exécution du délit n'ayant été interrompue que par l'intervention de tiers, avec les plaintes avec constitution de partie civile déposées par l'Ags-Cgea et par Me Frontil, ayant conduit au sursis à statuer prononcé par la juridiction prud'homale dans l'attente de l'issue de la procédure pénale ;
" 1°) alors que s'il appartient aux juges répressifs de restituer aux faits dont ils sont saisis leur véritable qualification, c'est à la condition que le prévenu ait été en mesure de se défendre sur la nouvelle qualification envisagée ; que la cour d'appel ne pouvait retenir la qualification de tentative d'escroquerie par fausse qualité et manoeuvres frauduleuses sans permettre aux prévenus de s'expliquer sur cette nouvelle qualification, quand la prévention ne visait que l'abus de qualité vraie de salarié ;
" 2°) alors que les salariés faisaient valoir qu'ils n'avaient jamais travaillé avec les anciens salariés de l'entreprise F... et qu'ils étaient intervenus sur un chantier dont ils ont appris qu'il était sous-traité par M. K...; que la cour d'appel ne pouvait se fonder sur le fait qu'ils étaient inconnus des anciens salariés pour retenir que les contrats n'avaient pas reçu de commencement d'exécution et étaient fictifs, sans répondre à ce moyen déterminant ;
" 3°) alors au surplus que l'escroquerie suppose l'emploi d'un faux nom, d'une fausse qualité, l'abus de qualité vraie ou une manoeuvre frauduleuse déterminant la remise du bien et n'est pas caractérisée par le fait de se prétendre titulaire de droits, fût-ce mensongèrement ; que la cour d'appel ne pouvait déduire la tentative d'escroquerie du fait que les intéressés se seraient prétendus à tort et mensongèrement titulaires de droits en tant que salariés ;
" 4°) alors que la possibilité de vérification et d'instruction de la demande par la personne devant remettre la prestation exclut le caractère déterminant de l'emploi de la fausse qualité de salarié ; que l'Ags tout comme le mandataire liquidateur avaient la possibilité d'instruire le dossier et de refuser les prestations demandées, de sorte qu'à supposer le contrat de travail fictif, le mensonge des prévenus ne pouvait caractériser l'escroquerie ;
" 5°) alors que l'escroquerie est un délit intentionnel ; que la preuve de l'intention frauduleuse ne peut résulter de la seule proximité familiale des salariés avec le gérant de la société " ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt que les prévenus ont été embauchés, en mars 2002, sur la base d'un contrat à durée déterminée, par leur beau-frère, M. F..., dirigeant d'une entreprise de maçonnerie, alors que celui-ci, interdit bancaire depuis le 30 janvier 2002, avait demandé à ses salariés habituels, dont il ne réglait plus les salaires, de ne plus se présenter dans l'entreprise, laquelle a été placée en liquidation judiciaire par jugement du 26 juin 2002 qui a fixé la date de cessation des paiements au 4 avril 2002 ; que dans le cadre de la procédure collective, les intéressés ont saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir la prise en charge par l'AGS de leurs créances salariales ; qu'à l'issue de l'information évoquée ci-dessus, les demandeurs ont été renvoyés devant le tribunal correctionnel du chef de tentative d'escroquerie par abus de qualité vraie ;
Attendu que, pour les déclarer coupables de tentative d'escroquerie par usage de la fausse qualité de salarié, l'arrêt confirmatif retient que les prévenus connaissaient le caractère fictif des contrats à durée déterminée leur permettant de percevoir le paiement des salaires jusqu'au terme desdits contrats, et énonce qu'ils ont ainsi fait usage de la fausse qualité de salarié pour tenter d'obtenir des indemnités importantes auxquelles ils ne pouvaient normalement prétendre ;
Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors que les prévenus ont été mis en mesure de se défendre sur la requalification des faits en usage d'une fausse qualité de salarié résultant du caractère fictif des contrats de travail produits, cet élément étant dans les débats devant les premiers juges, la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, caractérisé en tout ses éléments, tant matériel qu'intentionnel, le délit de tentative d'escroquerie dont elle a déclaré les prévenus coupables ;
D'où il suit que le moyen, nouveau et mélangé de fait en sa deuxième branche, doit être écarté ;
Sur le troisième moyen, pris de la violation des articles 132-1, 132-19, 132-24 du code pénal, des articles 590 à 593 du code de procédure pénale, manque de base légale et défaut de motifs ;
" en ce que l'arrêt attaqué a condamné MM. X..., Abdessalam et Brahim Y... et Z...à la peine d'un an d'emprisonnement et 3 500 euros d'amende et à la peine complémentaire d'interdiction de gérer ou contrôler directement ou indirectement une entreprise du bâtiment pendant cinq ans ;
" aux motifs que toute autre peine qu'une peine d'emprisonnement ferme serait manifestement inadéquate compte tenu de la particulière gravité de l'infraction qui, si elle avait abouti, aurait été hautement préjudiciable aux intérêts économiques et sociaux de la collectivité et compte tenu de la personnalité de chacun des auteurs persistant à nier les faits qui sont caractérisés et ne justifiant pas d'une situation réunissant les conditions pour permettre un aménagement de peine ab initio ; que compte tenu de la dimension familiale de l'organisation frauduleuse, il convient de prononcer à l'encontre des quatre prévenus une interdiction de gérer directement ou indirectement une entreprise du bâtiment pendant une durée de cinq années ;
" alors qu'en matière correctionnelle, en dehors des condamnations en récidive légale prononcées en application de l'article 132-19-1 du code pénal, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; que, dans ce cas, la peine d'emprisonnement doit, si la personnalité et la situation du condamné le permettent, et sauf impossibilité matérielle, faire l'objet d'une des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28 dudit code ; que la cour d'appel ne pouvait condamner MM. X..., Abdessalam et Brahim Y... et Z...à une peine d'emprisonnement sans rechercher si une telle peine était nécessaire et si la personnalité et la situation des condamnés permettaient une mesure d'aménagement " ;
Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a prononcé une peine d'emprisonnement sans sursis par des motifs qui satisfont aux exigences de l'article 132-24 du code pénal dans sa rédaction alors en vigueur ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE les pourvois ;
Fixe à 2 000 euros la somme globale que MM. Mohamed X..., Abdessalam Y..., Brahim Y... et Youness Z...devront payer à l'AGS au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le douze novembre deux mille quinze ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
Sur la nécessité de mettre le prévenu en mesure de présenter sa défense concernant la requalification des faits, dans le même sens que : Crim., 27 janvier 2015, pourvoi n° 14-81.723, Bull. crim. 2015, n° 21 (cassation), et les arrêts cités