LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article 16 du code de procédure civile et les articles R. 631-3 et R. 631-24, alinéa 1er, du code de commerce ;
Attendu qu'il résulte de la combinaison de ces deux derniers textes que, lorsque le tribunal se saisit d'office, pendant la période d'observation, en vue de convertir le redressement judiciaire en liquidation judiciaire en application de l'article L. 631-15, II, du code de commerce, le président du tribunal fait convoquer le débiteur à la diligence du greffier, par acte d'huissier de justice, et qu'à la convocation doit être jointe une note par laquelle le président expose les faits de nature à motiver cette saisine d'office ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 17 juillet 2007, la société La Charmille a été mise en redressement judiciaire ; que ce redressement judiciaire a été étendu, le 23 octobre 2007, à la SCI Château Gaillard ; que le 8 avril 2008, le tribunal a prononcé d'office la liquidation judiciaire des sociétés et désigné M. X... liquidateur ;
Attendu que pour rejeter les moyens de nullité soulevés par les sociétés La Charmille et Château Gaillard et confirmer le jugement, l'arrêt, après avoir relevé que ces dernières, convoquées à l'audience du 8 avril 2008 par lettre du greffier "pour qu'il soit statué sur ce qu'il appartiendra à l'issue de la dernière poursuite d'activité autorisée par le tribunal concernant le redressement judiciaire de l'entreprise", n'avaient pas été convoquées comme il est dit à l'article R. 631-3 du code de commerce, retient qu'elles ont néanmoins comparu et débattu de la possibilité et de la faisabilité d'un plan d'apurement du passif de sorte qu'elles n'ont pas été privées du débat contradictoire sur leur devenir ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la note du président exposant les faits de nature à motiver la saisine d'office du tribunal en vue de la conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire n'était pas jointe à la convocation des sociétés, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 25 novembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Angers ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Annule l'acte introductif d'instance et le jugement du tribunal de commerce du Mans du 8 avril 2008 ;
Laisse les dépens de cassation et les dépens exposés devant les juges du fond à la charge du Trésor public ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf février deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour les sociétés GML La Charmille et Château Gaillard.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté la demande d'annulation du jugement de première instance et D'AVOIR prononcé la conversion de la procédure de redressement judiciaire des sociétés La Charmille et Château Gaillard en liquidation judiciaire ;
AUX MOTIFS QUE le Tribunal a prononcé la liquidation judiciaire des sociétés en cause au cours de la période d'observation, ce que permet l'article L 631-15 II du Code du commerce ; qu'en ce cas, il est prévu par l'article R 631-24 du même Code que le tribunal est saisi par voie de requête ou le cas échéant, dans les mêmes formes et selon la procédure prévues aux articles R 631-3 ou R 631-4 du même Code ; que les sociétés débitrices ont été convoquées à l'audience du 8 avril 2008 par lettre du greffier du Tribunal de commerce du Mans en date du 9 janvier 2008 « pour qu'il soit statué sur ce qu'il appartiendra à l'issue de la dernière poursuite d'activité autorisée par le tribunal concernant le redressement judiciaire de l'entreprise citée en références » ; qu'en la forme, les sociétés débitrices n'ont pas été convoquées comme il est dit à l'article R 631-3 du code de commerce ; qu'elles ont néanmoins comparu à l'audience du 8 avril 2008, représentées par leur gérant, Monsieur Y..., assisté de leur expert-comptable et de leur avocat ; qu'à cette audience, il a été débattu contradictoirement entre les parties de la possibilité et de la faisabilité d'un plan d'apurement du passif des sociétés considérées au vu notamment des pièces comptables préparées pour les besoins de leur défense et produites aux débats ; que comparantes à l'audience du 8 avril 2008, les sociétés débitrices n'ont pas été privées du débat contradictoire sur leur devenir au cours de la période d'observation sur lequel elles avaient préparé leur défense en soutenant leur projet de plan de redressement étayé par la production de pièces comptables ; qu'en période d'observation d'ores et déjà renouvelée, les sociétés en cause, assistées de leur avocat et de leur expert-comptable, n'ignoraient pas, ainsi que le dénote la préparation de leur défense mise en oeuvre à l'audience du 8 avril 2008, la faculté offerte au tribunal de prononcer leur liquidation judiciaire à l'issue des débats si leur projet de plan de redressement contradictoirement débattu, n'était pas accepté ; qu'en définitive, il n'est pas prouvé par les sociétés appelantes que l'irrégularité de forme de leur convocation à l'audience du 8 avril 2008 leur a causé grief ;
ALORS, D'UNE PART, QUE si en vertu des dispositions des articles L 631-15 II et R 631-24 du Code de commerce, le tribunal dispose, à tout moment de la période d'observation, du pouvoir de se saisir d'office aux fins de prononcer la liquidation judiciaire du débiteur, il lui appartient, en vertu de l'article R 631-3 du même code, de faire convoquer le débiteur à la diligence du greffier, par acte d'huissier de justice, à comparaître dans le délai qu'il fixe ; qu'à la convocation doit être jointe une note par laquelle le Président du tribunal expose les faits de nature à motiver la saisine d'office ; que l'arrêt attaqué a relevé que les sociétés débitrices avaient été convoquées à l'audience par lettre du greffier du Tribunal de commerce du 9 janvier 2008 ; qu'en refusant néanmoins d'annuler le jugement en dépit de l'absence de note du président exposant les faits de nature à motiver la saisine d'office du Tribunal et quand il ressortait de ses propres constatations qu' « en la forme, les sociétés débitrices n'ont pas été convoquées comme il est dit à l'article R 631-3 du Code de commerce » (arrêt p. 5, 4ème §), la Cour d'appel a violé les articles R 631-24, R 631-3 du Code de commerce, 16 du Code de procédure civile et 6 §1 de la Convention européenne des droits de l'homme et du citoyen ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU' en cas de saisine d'office par le Tribunal, le non-respect des modalités de convocation du débiteur constitue une irrégularité de fond qui entraîne la nullité du jugement sans qu'il soit besoin de justifier d'un grief ; que l'irrégularité de la saisine de la juridiction de première instance fait obstacle à l'effet dévolutif de l'appel ; qu'en refusant d'annuler le jugement de première instance et en ordonnant la conversion du redressement en liquidation judiciaire au motif que les sociétés débitrices avaient comparu lors de l'audience du 8 avril 2008 et ne prouvaient pas que l'irrégularité de forme de leur convocation à l'audience leur avait causé grief, la Cour d'appel a encore violé les articles R 631-24, R 631-3 du Code de commerce, 16, 562 du Code de procédure civile et 6 §1 de la Convention européenne des droits de l'homme et du citoyen.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté la demande d'annulation du jugement de première instance et D'AVOIR prononcé la conversion de la procédure de redressement judiciaire des sociétés La Charmille et Château Gaillard en liquidation judiciaire ;
AUX MOTIFS QUE la publicité des débats n'a pas été demandée, par les sociétés débitrices, assistées de leur avocat, avant la clôture des débats à l'audience du Tribunal de commerce du Mans du 8 avril 2008 ; que dûment assistées de leur avocat, les sociétés débitrices ne peuvent sérieusement alléguer avoir été tenues dans l'ignorance de leur droit quant à la publicité des débats ;
ALORS QUE selon l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, toute personne qui fait l'objet d'une contestation de ses droits ou obligations en matière civile a droit à ce que sa cause soit entendue publiquement, et que le jugement doit être rendu publiquement ; qu'il en résulte que la publicité des débats est de droit sauf à ce que l'intéressé y renonce de manière expresse et non équivoque ; qu'en refusant de prononcer la nullité du jugement pour violation du principe de publicité des débats sans constater que les sociétés débitrices avaient expressément renoncé à cette publicité, la Cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme et l'article 22 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté la demande d'annulation du jugement de première instance et D'AVOIR prononcé la conversion de la procédure de redressement judiciaire des sociétés La Charmille et Château Gaillard en liquidation judiciaire ;
AUX MOTIFS QUE selon l'article 457 du Code de procédure civile, le jugement a la force probante d'un acte authentique sous réserve de l'article 459 du même code ; qu'en l'occurrence, le jugement déféré mentionne la composition du tribunal lors des débats et du délibéré. Il n'est nullement fait mention de la présence du ministère public lors du délibéré ; que la décision dont appel indique la présence du ministère public lors des débats ; que c'est sans le moindre sérieux que les appelantes reprochent au jugement déféré de ne pas mentionner : « Ministère public absent lors du délibéré » et qu'elles en tirent la preuve de la présence du ministère public lors du délibéré ; que les mentions du jugement attaqué afférentes à la composition du tribunal lors du délibéré, en ce non compris le ministère public, ne sont pas utilement combattues par les attestations de établies par Monsieur Y..., gérant des sociétés débitrices, par Madame Z..., représentant des salariés de l'entreprise et par Madame Y..., épouse du gérant, parties prenantes ou intéressées au litige ; que la preuve de l'irrégularité du jugement déféré, quant à la composition de la juridiction lors du délibéré n'est pas rapportée ;
ALORS QUE la présence du ministère public lors du délibéré est contraire aux exigences d'un procès équitable ; que lorsque les mentions du jugement ne permettent pas de présumer ou d'établir que le ministère public présent aux débats s'est retiré lors du délibéré, il appartient au juge d'appel, saisi de la nullité du jugement sur ce fondement, d'examiner l'ensemble des moyens de preuve fournis par le requérant au soutien de sa demande ; qu'en refusant de prendre en compte les attestations régulièrement produites (pièces n° 16,17, 19 du bordereau de communication de pièces : production) par les sociétés débitrices qui établissaient que le procureur de la république était présent dans la salle d'audience lors du délibéré motif pris que le jugement ne mentionnait pas la présence du ministère public lors du délibéré, la Cour d'appel a violé les articles et 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté la demande d'annulation du jugement de première instance et D'AVOIR prononcé la conversion de la procédure de redressement judiciaire des sociétés La Charmille et Château Gaillard en liquidation judiciaire ;
AUX MOTIFS QUE le jugement critiqué est motivé, peu important qu'il ait été rédigé après avoir été prononcé sur le siège ; que l'exposé succinct des prétentions des parties y figure ; qu'il contient les mentions prévues par les textes ; qu'aucune cause de nullité n'est caractérisée par les sociétés débitrices qui ne prouvent aucun grief en relation avec une irrégularité précisément démontrée du jugement entrepris ;
ALORS QUE les sociétés débitrices produisaient devant la Cour d'appel un procès-verbal d'huissier de justice daté du 10 avril 2008 (pièce n° 13 du bordereau de communication de pièces : production) qui a relevé une contradiction entre les notes d'audience conservées au plumitif dans lesquelles est exposé que le ministère public « souhaite obtenir des comptes de résultats au mois le mois avec rappel au plus tard dans les deux mois » et le jugement rendu qui énonce que « la représentante du ministère public déclare être fortement opposée à la demande d'homologation d'un plan de redressement » (jugement p. 1, 7ème §) ; qu'en s'abstenant totalement d'analyser cette pièce et de répondre aux conclusions d'appel des sociétés débitrices qui faisaient valoir que les notes d'audience contredisaient la motivation sur laquelle le jugement était fondé, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile et violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la conversion de la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire des sociétés La Charmille et Château Gaillard ;
AUX MOTIFS QUE les parties s'opposent sur la question du redressement des sociétés appelantes dont l'état de cessation des paiements n'est pas sujet à discussion ; que les appelantes admettent leur maintien sous le régime du redressement judiciaire et par là même leur impossibilité de faire face présentement au passif exigible avec leur actif disponible ; que reste à savoir si le redressement est possible ; que force est de se référer aux pièces dont les sociétés débitrices se prévalent à cet égard à savoir : « - plan A :situation comptable du 29 février 2008 et plan prévisionnel au 17 mars 2008, - plan B : situation comptable au 31 mars 2008 et plan prévisionnel au 4 avril 2008 » ; que la situation au « 28 02 2008 », établie par Monsieur A..., expert-comptable à la SOFIFROC et récapitulée dans un document daté du 17 mars 2008, fait état d'un chiffre d'affaires sur la période du 01/09/2007 au 29/02/2008 de 291 844 euros, d'un chiffre d'affaires en baisse de 36 % depuis septembre 2007 ; qu'elle fait encore état d'une capacité de remboursement, sans tenir compte des frais liés au plan sur la période, d'environ 12 519 euros et d'une trésorerie d'environ 20 000 euros en baisse par rapport à celle de fin décembre 2007 ; que Monsieur A... conclut cette situation en affirmant que « le mode actuel ne permet pas d'envisager le remboursement d'un plan » ; qu'il ajoute que « le chiffre d'affaires a fortement baissé depuis quelques mois, il devrait se stabiliser à 33 000  par mois à partir de maintenant. Nous avons travaillé avec Monsieur Y... sur la restructuration d'un plan, les principaux points seront les suivants : fermeture le vendredi soir non rentable  Ces hypothèses permettent d'établir le prévisionnel joint » ; que moins d'un mois plus tard le même expert comptable a, dans un document daté du 4 avril 2008, exposé la situation de l'entreprise GML La Charmille au 31 03 2008 ; qu'il en résulte que le chiffre d'affaires sur la période du 01/09/2008 au 31/03/2008 est de 332 246 euros et que la capacité de remboursement, sans tenir compte des frais liés au plan sur la période d'observation, est d'environ 13 911 euros ; que l'expert comptable conclut cette situation comme il avait conclu la situation établie au 28 février 2008 : « le mode d'exploitation actuel ne permet pas d'envisager de rembourser le plan » ; que de ces deux situations, il ressort que le mode d'exploitation actuel ne permet pas d'envisager le remboursement d'un plan ; que malgré l'embellie ressentie au cours du mois de mars 2008 signalée par Monsieur A..., il n'est donc pas établi un « net redressement de l'entreprise au 31 mars 2008 », que les appelantes vantent la viabilité du prévisionnel établi le 4 avril 2008 par Monsieur A... au terme de la situation au 31 mars 2008 ; que ce prévisionnel, comme d'ailleurs le précédent prévisionnel, repose sur des hypothèses ; que plus précisément, il repose sur les hypothèses envisagées à cette date, qui diffèrent sur plusieurs points des précédentes (cf document du 17 mars 2008), pour restructurer l'exploitation ainsi que sur la baisse globale des coûts de fonctionnement (téléphonie, achats consommables, publicité) ; que ce prévisionnel s'appuie donc sur des propositions non concrétisées dont les résultats restent aléatoires ; que la proposition de plan de remboursement des appelantes basé sur ce prévisionnel à l'hypothétique excédent brut d'exploitation de 65 451 euros sur l'exercice 2008 n'est pas sérieuse ; que les résultas d'exploitation des sociétés débitrices se sont dégradés depuis l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ;
ALORS QU'en retenant qu'il résultait du prévisionnel établi par l'expert-comptable le 4 avril 2008 (pièce n° 50 du bordereau de communication de pièces : production) que le chiffre d'affaires de la société La Charmille pour la période du 01/09/2008 au 31/03/2008 « est de 332 246 euros » tandis que ce document indique très clairement que le chiffre d'affaires pour cette période est de 335 246 euros, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ce document en violation de l'article 1134 du Code de procédure civile ;
ALORS, ENCORE, QUE les sociétés débitrices ont produit aux débats les documents d'état civil et comptables d'une discothèque voisine dont la fermeture permettait d'envisager un report de clientèle représentant un chiffre d'affaires de 178 000 euros ; que l'expert-comptable exposait, dans le second plan d'apurement daté du 4 avril 2008 (pièce n° 50 du bordereau de communication de pièces : production), un certain nombre de mesures relatives à la restructuration de l'exploitation qui permettaient de dégager un excédent brut d'exploitation et d'établir un plan de remboursement des créanciers ; qu'en retenant que le redressement des sociétés débitrices était manifestement impossible sans aucunement s'expliquer sur ces éléments qui permettaient d'établir l'existence de chances sérieuses de redressement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 631-15 et L 640-1 du Code de commerce.