LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., engagée le 1er septembre 1965 par la société Crédit commercial de France, devenue la société HSBC France, et exerçant en dernier lieu les fonctions de sous directrice d'agence, a été placée en arrêt de travail pour maladie entre le 16 octobre 2002 et le 16 octobre 2005 ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire pour, notamment, harcèlement moral, et de diverses demandes indemnitaires ; qu'elle a été licenciée pour inaptitude le 28 mars 2006 ;
Sur les quatrième, cinquième et sixième moyens du pourvoi principal de la salariée :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement de dommages intérêts pour refus de souscription à l'augmentation du capital social, alors, selon le moyen :
1° / que le juge ne peut modifier les termes du litige tels que déterminés par les prétentions des parties ; qu'en l'espèce, il soutenait que Mme X... ne pouvait participer à l'augmentation de capital réservée aux salariés de l'entreprise en 2005, ayant atteint le plafond des versements volontaires qu'elle était susceptible d'effectuer au titre de l'année 2005 et ce, après avoir versé en octobre 2005 la somme de 1 562, 60 euros sur le Plan d'Epargne d'Entreprise (PEE) de la société HSBC ; que Mme X... ne contestait aucunement ce versement et le fait que le plafond des versements volontaires avait été atteint au titre de l'année 2005 ; qu'en affirmant que la société HSBC n'établissait pas que la salariée avait versé en octobre 2005 la somme de 1 562, 60 euros sur le PEE pour ensuite allouer à cette dernière des dommages intérêts en raison du prétendu préjudice causé par l'absence d'information par l'employeur de l'opération relative à l'augmentation de capital en 2005, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation des articles 4 et 7 du vode de procédure civile ;
2° / que les juges du fond doivent répondre aux moyens formulés par les parties ; que pour s'opposer à la demande de la salariée, la société HSBC faisait valoir, sans que ce fait soit contesté par Mme X... que l'intéressée avait pu effectuer un versement volontaire complémentaire de 5 000 euros sur le PEE, alors même qu'elle avait d'ores et déjà dépassé le plafond des versements volontaires qu'elle pouvait effectuer, dépassement qui lui avait permis de bénéficier du montant maximal de l'abondement susceptible d'être versé, ce qui compensait très largement le prétendu « préjudice » de Mme X... de ne pas avoir été informée d'une opération d'augmentation de capital à laquelle elle ne pouvait participer ; qu'en décidant néanmoins d'indemniser ce « préjudice », sans répondre au moyen péremptoire de la société, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la salariée faisait valoir qu'elle n'avait pas été informée de l'augmentation de capital, et qu'elle réclamait de ce chef des dommages intérêts, ce dont il se déduisait qu'elle contestait avoir été remplie de ses droits à ce titre, la cour d'appel a, sans encourir les griefs du moyen, légalement justifié sa décision ;
Mais sur les premier et deuxième moyens réunis du pourvoi principal :
Vu les articles L. 1152 1 et L. 1154 1 du code du travail ;
Attendu qu'il résulte du premier de ces textes que le harcèlement moral est constitué, indépendamment de l'intention de son auteur, dés lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel ; que, selon le second, dans sa rédaction alors applicable, la charge de la preuve d'un harcèlement moral ne pèse pas sur le salarié ;
Attendu que pour débouter Mme X... de ses demandes en paiement de dommages intérêts pour harcèlement moral et de résiliation judiciaire du contrat de travail, l'arrêt retient que les agissements dont elle se plaint ne peuvent être considérés comme des agissements répétés de harcèlement moral et s'inscrivent dans l'exercice du pouvoir de direction de l'employeur, tant qu'il n'est pas démontré par la salariée qu'ils relèvent d'une démarche gratuite, inutile et réfléchie destinée à l'atteindre et permettant de présumer l'existence d'un harcèlement ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le troisième moyen du pourvoi principal, qui est subsidiaire :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme X... de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et de ses demandes indemnitaires, l'arrêt rendu le 17 décembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne la société HSBC France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société HSBC France à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix novembre deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour Mme X..., (demanderesse au pourvoi principal).
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Emilienne X... de ses demandes tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat et à voir condamner la société HSBC au paiement de rappels de salaire jusqu'à la date de la décision prononçant la résiliation judiciaire, d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommagesintérêts pour rupture abusive, d'une indemnité compensatrice de préavis, de congés payés y afférents, et d'une indemnité de congés payés, ainsi qu'au paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant du harcèlement moral dont elle avait été la victime.
AUX MOTIFS QUE Madame X... indique que dans le cadre du harcèlement moral qu'elle a subi elle atout d'abord fait l'objet de brimades et d'humiliations de la part de ses hiérarques directs, Monsieur Y..., chef d'agence et Monsieur Z..., chef de groupe et produit au soutien de ses affirmations les attestations de Monsieur A..., salarié et de Madame B..., représentante du personnel ; que sur ce point Monsieur A... a indiqué « Je l'ai vu craquer, ce qui ne m'a pas étonné puisqu'il était notoirement connu qu'elle subissait depuis des mois des brimades et humiliations de la part de sa hiérarchie », sans du tout détailler ou préciser quels seraient les brimades et humiliations en question ; que madame B... indique quant à elle «... Elle expliquait les difficultés qu'elle rencontrait dans son travail et ses relations avec ses hiérarques directs... Elle vivait cette situation d'autant plus difficilement que la qualité de son travail avait toujours été notoirement reconnue auparavant. Pour parfaire le travail de sape entrepris à son encontre, la direction du Groupe a ordonné, en son absence, le déménagement de son bureau et a fait entasser ses affaires dans un box pour bien montrer à ses collaborateurs la disgrâce dont elle été victime. Cela se passait à un moment où les délégués du personnel et le comité d'établissement protestaient contre des cas de harcèlement moral qu'ils déploraient dans l'établissement, certains faisant l'objet d'une saisine en Justice. Celle-ci a lourdement condamné le C. C. F. pour ses pratiques dans une affaire similaire concernant un autre sous-directeur... », sans du tout détailler elle non plus les caractéristiques du « travail de sape » qu'elle dénonce et alors même qu'en qualité de représentante du personnel elle n'a jamais signalé à l'employeur le cas de Madame X... et ne justifie pas de son allégation selon laquelle à cette époque il y aurait eu des cas de harcèlement moral faisant l'objet d'une saisine en justice et d'une condamnation du C. C. F., la décision produite sur cc point concernant des faits commis en avril 2000, soit avant même l'arrivée de Madame X... à l'agence GUBERNATIS ; qu'ainsi les « brimades et humiliations » ne sont pas établies ; que Madame X... indique ensuite avoir fait l'objet d'un changement brutal de bureau dans des conditions inacceptables et produit au soutien de ses affirmations les attestations de Monsieur A... et de Madame B... susvisés, de Madame C... et de Madame D... ; que Monsieur A... a indiqué : « le 10 avril 2002 après-midi, la Direction Administrative du groupe de Nice m'a donné pour consigne de vider le bureau de la sous directrice... et de transporter et déposer son contenu vers un box du hall de l'agence dès mon arrivée le lendemain matin. Le 11 avril  J'ai exécuté l'ordre donné, en l'absence de l'intéressée. Monsieur Y..., directeur de l'agence GUBERNATIS est venu me voir pour s'assurer du déroulement du déménagement. J'ai dû déposer les affaires de Madame X... au sol, le bureau et les armoires étant encore plein des affaires de la précédente occupante. J'ai observé plus tard son désarroi lorsqu'elle a constaté qu'on l'avait déménagé. Je l'ai vu craquer... » ; que Madame D... qui a quitté le C. C. F. en juin 2001 et qui n'était donc plus présente lors du déménagement du bureau de Madame 
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en avril 2002 a indiqué quant à elle sur ce point : « qu'a-t-elle pu faire pour mériter en 15 mois d'être reléguée à mon ancien box au fond de l'agence de GUBERNATIS face à la sortie condamnée et de devoir effectuer un travail de chargé de clientèle fondé de pouvoir tout en conservant son titre de sous-directeur ? Un tel traitement et de telles humiliations (changement de bureau...) peuvent expliquer qu'elle ait craqué nerveusement et cela m'a profondément choquée » ; que Madame C... a quant à elle déclaré : «... J'ai assisté au matin du 11 avril 2002, vers 7 h 40,.. À une scène qui m'a beaucoup intriguée dans un premier temps, puis révoltée en second lieu : en effet, ce matin-là, et donc avant l'arrivée de la presque totalité du personnel, un de mes collègues Michel A..., poussait un chariot dans le hall de l'agence. Sur ce chariot, un tas de dossiers était incontestablement empilé à la hâte. J'ai demandé à M A...  Ce qu'il faisait... Celui-ci m'a répondu : « je vide le bureau d'Emilienne X..., elle va travailler près de toi et elle va être remplacée à son poste de sous-directeur de l'agence, la personne arrive aujourd'hui ». A ma question « mais qui t'en a donné l'ordre ? », Monsieur A... m'a répondu « Ça vient d'en haut » (comprendre la direction) « moi tu sais, je fais ce qu'on me dit ! » Je lui ai alors répondu « tu imagines le choc qu'elle va avoir ! C'est lamentable ».-- On la reléguait dans un box, dans un coin isolé de l'agence et près de moi. Lorsque Madame X... arriva, le choc fut dur pour elle, car visiblement, elle ne semblait pas être informée de ce déménagement. De plus, elle avait un rendez-vous clientèle à 8 h 30 ce jour là, rendez-vous qu'elle dût honorer dans la pagaille de ses dossiers, dont beaucoup avaient été posés à même le sol. La journée s'est passée dans un état de choc profond pour Madame X... que j'ai vu pleurer à plusieurs reprises. Certaines collègues et moi-même, très choquées par ce procédé, sommes venues tour à tour lui témoigner réconfort et amitié... Donc, dès le 11 avril 2002 et malgré ce que l'on peut qualifier de « mise au placard » moralement très éprouvante Madame X... fit face... Par ailleurs, et je l'avais signalé lors d'une réunion du comité d'établissement du C. C. F. de NICE dans le cadre de ma fonction d'élu, j'avais attiré l'attention de Monsieur Z..., directeur du groupe de NICE, sur l'irrespect de deux superviseurs de l'agence, tant à l'égard de certains cadres que d'autres salariés (cf PV du 27 septembre 2001). Je n'avais pas nommément cité les personnes mais Madame X... en faisait partie. Ces deux superviseurs bénéficiaient des faveurs de la direction,... Comme certains collègues Madame X... dût continuer à faire face aux tracasseries administratives de ces deux personnes.... Pour résumer, ce jour du 11 avril 2002 et ceux qui suivirent furent des journées de malaise tant pour Madame X... que pour certains de nos collègues conscients du peu d'élégance de cette « manoeuvre » qu'elle ne méritait pas. Son isolement brutal suscita bien des questions de la part des clients : blâme ? Sanctions pour faute ? Etait-elle dégradée ? La réponse aux clients nous fut dictée par la direction : il s'agissait d'une « réorganisation de l'agence ! » ; que cinq autres salariés Madame F..., Monsieur G..., Madame H..., Madame I... et Monsieur J... font également état du déménagement brutal et choquant du bureau de Madame 
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et de " l'inimitié entre Monsieur Y... et Madame X... » et de ce qu'ils ont été « choqués » de ce procédé, ce qui atteste que ce déménagement a été fait effectivement dans des conditions brutales et discourtoises ; que toutefois si ce déménagement brutal cristallise pour l'ensemble de ces témoins l'aboutissement d'un processus de harcèlement moral à l'encontre de Madame X..., il apparaît qu'en dehors de ce fait ils n'en citent aucun autre susceptible de constituer au sens de l'article L. 122-49 du code du travail des agissements « répétés » de harcèlement moral, précision faite que Madame C..., lors de la réunion du comité d'établissement du 27 septembre 2001 à laquelle elle fait allusion, non seulement n'a pas évoqué le cas de Madame X..., mais a parlé du comportement de deux « superviseurs » de l'agence GUBERNATIS qui ne sont nullement les personnes dont Madame X... soutient avoir été victime ; que par ailleurs il apparaît que le changement de bureau en question, pour maladroit et brutal qu'il ait été, s'inscrit dans une nécessaire réorganisation de l'agence afin que Madame X... se rapproche géographiquement des nouvelles personnes avec lesquelles elle allait travailler ; que par ailleurs le nouveau bureau était celui précédemment occupé par Madame D... qui ne s'en était quant à elle pas plaint, précision faite que Madame K...- E..., responsable de gestion administrative, a quant à elle déclaré que lorsqu'il a été décidé de nommer une seconde sous directrice, « Monsieur Z... a demandé à Monsieur Y... d'avertir Madame X... qu'elle prendrait le bureau occupé jusqu'alors par Madame D.... J'ai alors moi-même demandé à Monsieur A... (qui était coursier / agent administratif) de se mettre à la disposition de Madame X... pour lui faciliter le déménagement de ses dossiers. Je ne vois pas comment on aurait pu considérer ce changement comme une infamie, d'autant que le nouveau bureau était mieux agencé que celui qu'elle occupait jusqu'alors : la surface du nouveau bureau était nettement plus grande... Un côté du bureau est une grande baie vitrée qui donne sur la rue GUBERNATIS.
Quant au bureau qu'elle quittait, la surface était plus petite... » ; que si Monsieur A... n'a donc pas prévenu Madame X... en temps utile de ce qu'elle devait changer de bureau, il apparaît que la brutalité de son déménagement doit donc être considérée sous un angle moins négatif que a perception qu'en ont eue les témoins susvisés ; que par ailleurs Madame X... indique que son contrat de travail a été modifié tant au niveau de la teneur de ses fonctions que de ses pouvoirs et de sa rémunération ; que toutefois il ressort de la propre attestation de Madame D... que jusqu'en 2001 « Madame X..., fondé de pouvoir de succursales et animateur IPI occupait un poste qui lui allait très bien, c'est un domaine très particulier avec des produits pointus, une clientèle exigeante et tout le monde s'accordait à dire qu'elle était très compétente, disponible et fort appréciée » et qu'en 2001 Madame X... lui avait « annoncé qu'elle était nommée sous-directeur de l'agence GUBERNATIS (première agence du groupe) agence axée sur le marché des particuliers. Ma première réaction a été de lui dire que ce n'était pas un cadeau qu'on lui faisait. Elle m'a expliqué que la Direction s'était engagée à lui laisser le temps nécessaire pour sa remise à niveau et que c'était un « challenge ». A mon avis c'était plus qu'un challenge ! ! Pourquoi ne pas avoir envoyé Madame X... en stage de formation  ? D'autres personnes ont été envoyées en stage de formation avant de prendre un nouveau poste. J'ai quitté le C. C. F. en juin 2001 et j'ai appris que les clients de mon fonds de commerce lui avaient été attribués en plus du fonds de commerce de l'ancien sous-directeur. Pour quelles raisons Madame X... s'est retrouvé déplacée de son poste d'animateur IPI du groupe de NICE, poste supprimé lors de son départ, à mon poste de responsable IPI fondé de pouvoir de l'agence GUBERNATIS avec en supplément la gestion des retraités du C. C. F. ? », attestation qui démontre d'une part que Madame X... savait que sa nouvelle fonction allait nécessiter de sa part un investissement professionnel réel avec le risque associé qu'elle ne parvienne pas à assumer la lourdeur du poste et qu'en plus elle pouvait s'attendre à ne pas bénéficier de la même reconnaissance de ses qualités dans ce nouveau poste que celle dont elle bénéficiait antérieurement, ce qui a pu faire dire à Madame B... qu'elle rencontrait des « difficultés » dans son travail et qu'« elle vivait cette situation d'autant plus difficilement que la qualité de son travail avait toujours été notoirement reconnue auparavant » ; qu'en effet qu'il ressort des attestations de Madame L..., superviseur à l'agence GUBERNATIS et de Madame M..., directeur d'agence, appelée au poste de sousdirecteur de l'agence GUBERNATIS en avril 2002 « en renfort de Madame X... » que « face aux collaborateurs, ses lacunes dans le domaine technique ne lui permettaient pas de collaborer efficacement avec les chargés de clientèle de l'agence, entraînant un manque de légitimité. Cette situation a entraîné un échec sur le plan du management d'autant plus que Madame X... vivait à ce moment-là une situation familiale difficile qui la fragilisait... » et «... Ce qui explique qu'elle ait pu rencontrer des difficultés d'adaptation au travail en agence, de surcroît avec des responsabilités d'encadrement... Mon arrivée fut délicate avec un rejet incontestable de ma personne par Madame X... alors que nous nous connaissions depuis... 1990 et que nous avions toujours eu d'excellents rapports. La passation de clientèle fut alors très laborieuse et j'ai pu constater que des commentaires péjoratifs à l'encontre du C. C. F avaient été dits par Madame X... auprès de la clientèle qui alors compatissait pour elle. Par ailleurs, j'ai pu entendre certains collaborateurs (soulagés) s'exprimer sur le mode d'exercice de l'autorité de Madame X... qui systématiquement invitait les clients à faire des lettres de réclamation à la direction en désignant les personnes fautives ce qui lui permettait de reporter la responsabilité sur les autres collaborateurs du guichet. D'autre part, la Direction, en l'occurrence Monsieur Z... m'a fait part d'un courrier dans lequel Madame X... contestait ma nomination invoquant même une présomption de « coucherie » avec la Direction... Pour ma part, la cohabitation a été des plus difficiles avec Madame X... » ; que ces attestations, y compris celles produites par Madame X... elle-même, démontrent que cette dernière s'est mal intégrée dans ses nouvelles fonctions et que c'est donc pour des raisons objectives et nécessaires au bon fonctionnement de l'agence, que la clientèle particulière a été réaffectée à Madame M... et qu'a été confiée à Madame X... la gestion de la clientèle institutionnelle et para institutionnelle (IPI) ainsi que celle des retraités du C. C. R, clientèle pour laquelle auparavant elle avait démontré toute l'étendue de sa compétence ; que le courrier adressé le 23 juillet 2002 par Monsieur Z... à Madame X... dans lequel il lui rappelle notamment qu'elle a été nommée en mars 2001 sous-directeur de l'agence GUBERNATIS, nomination accompagnée d'une promotion et d'une augmentation significative et qu'« il s'est avéré très rapidement que vous n'arrivez pas à prendre la dimension de votre poste. Si votre implication dans la production commerciale n'était pas discutable, votre capacité à participer à la gestion du guichet et à animer des équipes n'a pas été démontrée. Cela vous a été dit et écrit. Au terme d'un an environ, constatant, entre autres, que votre légitimité auprès des équipes n'était toujours pas acquise, j'ai décidé en concertation avec votre directeur, de lui-adjoindre un nouveau sous-directeur » démontre que la répartition de la clientèle entre Madame X... et Madame M... a été dictée par un légitime souci de gestion efficace de l'agence GUBERNATIS et de sa clientèle et non par une mesure de rétorsion injustifiée à l'encontre de Madame X... ; que dès lors Madame X... ne peut considérer comme un acte de harcèlement moral le fait que les clients particuliers aient été attribués le 18 juin 2002 à hauteur de 50 % et le 23 juillet 2002 à hauteur des 50 % restants à Madame M... alors qu'en échange lui a été confié par le courrier susvisé la gestion de l'ensemble de la clientèle IPI et des comptes des retraités et dont elle ne conteste pas sérieusement qu'elle représentait « un fonds de commerce important » comme indiqué dans ledit courrier puisque Madame N... se plaint de la suppression des primes de production afférentes à la clientèle de particuliers sans démonter pour autant que ces primes aient constitué un « élément essentiel du contrat de travail », ne produisant aucun document contractuel sur ce point ; que par ailleurs plusieurs autres salariés, Monsieur P..., Madame Q..., Monsieur R..., Monsieur S..., Monsieur T... et Madame L... susvisée ont indiqué que Monsieur Y... avait toujours fait preuve de convivialité et de correction vis-à-vis de ses-collaborateurs, qu'il avait laissé un excellent souvenir, qu'il était aimable et disponible, ce qui ne correspond pas à la description du personnage harceleur qu'en donne Madame X... ; qu'il apparaît dès lors que si le propre comportement de Madame X... et sa mauvaise adaptation à son nouveau poste ont pu induire de la part de ses supérieurs hiérarchiques des réponses managériales abruptes et assurément maladroites en ce qui concerne le problème du déménagement du bureau, il ne peut être déduit des décisions prises par sa hiérarchie dans le cadre du pouvoir de direction que celles ci s'inscrivent dans le cadre d'un harcèlement moral lequel exige des agissements « répétés » ayant pour objet ou pour / effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'un mauvais climat, une mésentente, des conflits, des contestations, voire des réflexions-désobligeantes ou-jugées comme telles de la part d'un supérieur hiérarchique à l'encontre d'un de ses subordonnés et ressenties différemment selon la subjectivité ou la fragilité de celui qui les subit, ne peuvent être considérés comme des agissements répétés de harcèlement moral et s'inscrivent plus naturellement dans l'exercice plus ou moins serein du pouvoir de direction, tant que n'est pas démontré par le salarié que les actes en question s'inscrivent dans une démarche gratuite, inutile et réfléchie destinée à l'atteindre et permettant de présumer l'existence d'un harcèlement ; que par ailleurs Madame X... attribue son état de santé au harcèlement qu'elle dit avoir subi de la part de son employeur alors que les très nombreux certificats médicaux qu'elle produit font état notamment d'une « dépression réactionnelle avec travail de deuil », d'un état dysthymique avec sensitivité et tendances interprétatives « accentué » par des conflits professionnels, de « syndrome anxio-dépressjf névrotique », d'une « personnalité sensitive », autant d'éléments qui démontrent que Madame X..., notamment à la suite d'un deuil, a vu son état psychique se délabrer, que cet état a pu être « accentué » par les conflits professionnels objectifs qui ont eu lieu lors de sa nomination dans son nouveau poste (alors qu'auparavant tous les témoignages qu'elle produit démontrent qu'elle était unanimement appréciée), mais n'a pas été provoqué par des faits de harcèlement, société HSBC FRANCE faisant à juste titre observer qu'en l'absence de faits prouvés de harcèlement, une mésentente dégénérant en conflit de personnes est susceptible d'avoir des répercussions sur l'état de santé de la salarié identiques à celles produites par des faits harcèlement moral ; que donc Madame X... n'établit pas au sens de l'article L. 122-52 du Code du travail des faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral, la société HSBC FRANCE démontrant en tout état de cause que les décisions prises à l'égard de Madame X... et contestées par cette dernière ont été prises dans l'intérêt du service ; que Madame X... doit donc être déboutée de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de son employeur, et en paiement de dommages intérêts pour harcèlement moral et de celle en paiement des salaires jusqu'à la date de décision prononçant la résiliation judiciaire qui en est le corollaire.
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE Madame Émilienne X... qui a bénéficié de toutes les opportunités ouvertes par les arrêts de maladie du 16 octobre 2002 au 18 octobre 2005 en matière de maintien de salaire pour tout ou partie durant ces trois ans, et de la reprise du paiement du salaire après le 02 décembre 2005, soutient dans le cadre de la procédure diligentée après la rupture, qu'il convient de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail au motif que son incapacité médicale à travailler résulterait, d'un comportement très critiquable de la Société HSBC FRANCE (anciennement CREDIT COMMERCIAL DE FRANCE) ; qu'elle énonce un harcèlement moral et des modifications importantes de son contrat de travail, ayant entraîné une diminution de sa rémunération (perte de primes) et le déménagement brutal et injustifié de son bureau ; que le Conseil a étudié avec attention les différents témoignages produits par Madame Emilienne X... à l'appui de ses déclarations ; qu'il est pour le moins curieux que Madame Émilienne X... ait attendu plus de cinq ans pour énoncer ces faits constitutifs, à son sens, d'un harcèlement moral et qui auraient entraîné des modifications substantielles de son contrat de travail ; que de la lecture des témoignages, il s'évince qu'il existait très certainement une certaine tension en 2002, liée à l'arrivée dans le service de Madame M... chargée de seconder Monsieur Y..., Directeur ; que le déménagement rapide du bureau et des affaires de Madame Émilienne X..., en son absence, tout autant que sa nouvelle localisation dans le hall de la banque et éloignée de la direction, fut une mesure maladroite, même si la réorganisation de la Société la justifiait, et a pu blesser la salariée puisque, les membres du personnel qui témoignent, semblent choqués de la mise en action d'une telle mesure dans les conditions précitées ; que cependant, cette situation de tension ne peut être qualifiée de harcèlement psychologique, Madame Emilienne X... ayant toujours bénéficié au sein de la Société d'avancement et de promotion eu égard à la qualité de travail fourni ; que d'ailleurs, le Conseil a noté qu'elle n'a jamais adressé aucun courrier à la direction durant ces trois années de travail pour se plaindre de la situation qu'elle dénonce aujourd'hui, et que le Médecin du Travail qui est impliqué dans l'altération de la santé physique et (ou) mentale du salarié (tout comme le CHSCT (article L. 236-2 du Code du Travail), n'a émis aucun avis ; que la loi de Modernisation Sociale N 2002-73 du 17 janvier 2002 a institué une procédure de médiation tel que prévu par l'article L. 122-54 du Code du Travail ; que Madame Émilienne X..., au moment des faits, n'a pas mis ces mesures en action ; que le Conseil juge qu'il n'y a pas lieu d'ordonner la résiliation judiciaire de son contrat de travail dans la mesure où la modification du contrat de travail n'est pas démontrée et le harcèlement moral insuffisamment justifié ; qu'il convient donc de la débouter de toutes les demandes formées au titre de la rupture du contrat de travail.
ALORS QU'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué qu'après avoir été mutée dans des fonctions particulièrement lourdes et nécessitant un investissement professionnel réel, sans aucune formation préalable à ces fonctions, Madame Emilienne X... a successivement fait l'objet d'un déménagement dans des conditions brutales et discourtoises, d'un retrait de la totalité de sa clientèle de particuliers, et de réflexions désobligeantes à une période au cours de laquelle elle vivait de surcroît une situation familiale difficile qui la fragilisait ; qu'en retenant que la salariée ne démontrait pas le caractère « gratuit, inutile et réfléchi destiné à l'atteindre » de ce comportement de son employeur pour la débouter de ses demandes, sans aucunement rechercher si ces agissements de son employeur n'avaient pas, sinon pour objet, à tout le moins pour effet une dégradation des conditions de travail de Madame Emilienne X... susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, la Cour d'appel a violé l'article L. 122-49 du Code du travail alors en vigueur, actuellement article L. 1152-1 du Code du travail.
ET ALORS QU'en retenant, pour statuer ainsi, que le délabrement de l'état santé de la salariée, intervenu à la suite d'un deuil, aurait « seulement » été accentué par les conflits professionnels, la Cour d'appel a violé l'article L. 122-52 du Code du travail alors en vigueur.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION, subsidiaire
subsidiaire Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Emilienne X... de ses demandes tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat et à voir condamner la société HSBC au paiement de rappels de salaire jusqu'à la date de la décision prononçant la résiliation judiciaire, d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommagesintérêts pour rupture abusive, d'une indemnité compensatrice de préavis, de congés payés y afférents, et d'une indemnité de congés payés.
AUX MOTIFS propres et éventuellement adoptés reproduits au premier moyen ALORS QUE l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, doit en assurer l'effectivité ; que Madame Emilienne X... soutenait dans ses écritures d'appel que la dégradation de son état de santé résultait de la dégradation de ses conditions de travail, à laquelle son employeur avait participé en multipliant à son égard les décisions brutales et maladroites alors qu'il la savait fragilisée par un deuil ; qu'en refusant d'accéder à la demande préalable au licenciement de résiliation judiciaire du contrat de travail sans rechercher si, comme le soutenait la salariée, la méconnaissance par l'employeur de ses obligations en matière de santé et de sécurité n'était pas de nature à justifier une telle résiliation, la Cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et L. 230-2 Code du travail alors en vigueur, actuellement article L. 4121-1 du Code du travail.
ET ALORS QU'en fondant sa décision sur la considération que Madame Emilienne X... n'aurait pas fait l'objet d'un harcèlement au sens du Code du travail, sans rechercher si la suppression autoritaire de la totalité de sa clientèle, à considérer même qu'ils ne soit pas constitutif d'un harcèlement, ne s'analysait pas néanmoins en une modification de son contrat de travail de nature à faire peser la responsabilité de la rupture sur l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION, subsidiaire
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Emilienne X... de ses demandes tendant à voir condamner la société HSBC au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages-intérêts pour rupture abusive, d'une indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents et d'une indemnité de congés payés.
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 122-24-4 du Code du travail :
« à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident, le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre l'emploi qu'il occupa précédemment, l'employeur est tenu de lui proposer un autre emploi approprié à s capacités, compte ténu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail aménagement du temps de travail. Le contrat de travail du salarié peut être suspendu pour lui permettre de suivre stage de reclassement professionnel. Si le salarié n'est pas reclassé dans l'entreprise à l'issue d'un délai d'un mois compter de la date de l'examen médical de reprise du travail ou s'il n'est pas licencié l'employeur est tenu de verser à l'intéressé, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail. Les dispositions prévues à l'alinéa précédent s'appliquent également en cas d'inaptitude à tout emploi dans l'entreprise constatée par le médecin du travail » ; qu'à la suite du second avis d'inaptitude rendu le 2 novembre 2005 par médecin du travail selon lequel Mme X... était « inapte définitif au poste de sous directeur d'agence, exempt de travail en milieu bancaire, exempt de contact avec le public la société HSBC FRANCE a le 17 janvier 2006 écrit au médecin du travail pour lui indiquer notamment : «... Par exempt de travail en milieu bancaire, nous croyons comprendre que Madame U... est inapte à un poste situé en agence. C'est en ce sens que nous avons mené une recherche des postes pouvant être proposés à Madame X... afin de permettre son reclassement, conformément à notre obligation de reclassement... Nous avons ainsi pu identifier cinq postes en adéquation tant avec le profil compétences de Madame X... qu'avec vos préconisations médicales, et pouvant permettre le reclassement de cette dernière. Il s'agit des postes suivants :- chef de projet crédit...- animateur à l'école des ventes...- assistant chef de projet...- chef de produits crédits...- organisateurs... Ces postes ne sont pas situées en agence et n'impliquent pas de contacts avec clientèle où le public (toutefois le poste d'animateur à l'école des ventes implique des interventions devant des groupes de collaborateurs de l'entreprise, mais non des personnes extérieures à l'entreprise et peut-être serez-vous amené à considérer qu'il s'agir là de contacts avec le « public »).. Je joins à ta présente les fiches descriptives de ces postes. Avant de les soumettre à l'acceptation ou au refus de Madame X... (l'ensemble de ces postes impliquant une modification de son contrat de travail, son consentement est indispensable), nous vous remercions de bien vouloir nous faire connaître votre avis quant à leur compatibilité avec l'état de santé de cette dernière. Nous nous tenons naturellement à votre disposition pour toute précision complémentaire que vous souhaiteriez... » ; qu'en réponse à ce courrier le médecin du travail, par lettre du 19 janvier 2006 a indiqué à la société HSBC FRANCE : «... J'ai bien pris connaissance des propositions de postes que vous envisagez pour l'intéressée. Cependant l'invalidité deuxième catégorie de Mme X... signifie que son état de santé est incompatible avec un travail normal et à temps plein et qu'au mieux il pourrait être compatible avec un travail à temps partiel (un tiers temps environ) dans un contexte spécifique. Si ces remarques n'ont pas été précisées sur sa fiche de visite, c'est que son état de santé ne permet même pas d'envisager un travail de son niveau même à temps partiel. Par milieu bancaire il faut donc comprendre et inclure l'ensemble de l'organisation (administrative aux réseaux et agences)... » ; que d'une part Madame X... a été informée par son employeur le 29 novembre2005 que suite à l'avis d'inaptitude du 2 novembre 2005 celui-ci procédait à « des recherches de postes pouvant permettre son reclassement » tandis qu'à compter du 2 décembre 2005 il reprenait le paiement du salaire de l'intéressée et ce conformément aux dispositions de l'article L. 122-24-4 alinéa 3 susvisé, le licenciement ayant pas été prononcé dans le délai d'un mois suivant l'avis d'inaptitude ; que Madame X... conteste le fait que les postes de reclassement proposés se trouvent tous dans le département des Hauts-de-Seine ce qui la contraignait à quitter sa région, à travailler dans un quartier d'affaires peu humain sans tenir compte de sa vie de famille ni de. sonétat dépressif et indique qu'aucun poste dans la région niçoise ne lui a été proposé, qu'aucune transformation de poste n'a été tentée telle que le télétravail et que l'employeur n'a pas effectué de recherche à l'intérieur des entreprises du groupe, qu'au surplus les postes en question ne lui ont pas été proposés et que les tentatives de reclassement ont été f & tes tardivement ce dont elle déduit que l'obligation de reclassement n'a pas été respectée ; que cependant il était normal que l'employeur interroge le médecin du travail avant de proposer à Madame X... l'un quelconque des postes éventuellement susceptibles de lui convenir ; que la réponse du médecin du travail exclut expressément non seulement le travail à temps partiel mais également « l'ensemble de l'organisation », de sorte que tout poste, quel qu'il soit, où qu'il se situe géographiquement et y compris le « télétravail » pour lequel le médecin du travail n'a formulé aucune proposition-et dont on ignore en toute hypothèse s'il est pratiqué au sein de la société HSBC FRANCE, étaient incompatibles avec l'état de santé de Madame X... comme concernant le « milieu bancaire » ; que dès lors qu'il est parfaitement normal que la société HSBC FRANGE, sauf à aller contre l'avis du médecin du travail, n'ait proposé à Mme X... aucun des postes de reclassement envisagés ; qu'en citant cinq postes de reclassement possibles, hors agence, la société HSBC FRANGE, qui n'était tenue en toute hypothèse qu'à une seule offre de reclassement a respecté son obligation à ce titre en fonction des postes disponibles et le fait que les postes se trouvent dans le département des Hauts-de-Seine n'est pas de nature à démontrer que la recherche de reclassement n'aurait pas été faite loyalement ; que la recherche de ces différents postes explique le délai écoulé-entre l'avis d'inaptitude du 2novembre et l'interrogation du médecin du travail du 17 janvier 2006, délai dont n'a pas pâti Madame X... puisque le paiement de son salaire a été repris le 2 décembre ; que le licenciement prononcé pour inaptitude est dés lors fondé, de sorte que Madame X... doit être déboutée de toutes ses demandes au titre de la rupture de son contrat y compris de celle concernant le préavis, cette indemnité n'étant pas due lorsque le salarié est dans l'impossibilité du fait de son inaptitude d'effectuer son préavis, ce qui est le cas en l'espèce.
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE la Société HSBC FRANCE (anciennement CRÉDIT COMMERCIAL DE FRANCE) a suivi scrupuleusement les recommandations du Médecin du Travail, qui après trois ans d'arrêt de travail de Madame Emilienne X..., a jugé qu'elle était, suite à une mise en invalidité deuxième catégorie, " inapte définitif au poste de Directeur d'Agence, exempt de travail en milieu bancaire, exempt de contact avec le public " ; que malgré les propositions de reclassement présentées à la Médecine du Travail par l'employeur, le Médecin indiquait le 19janvier 2006, que " l'état de santé de Madame Emilienne X... était incompatible avec un travail normal et à temps plein et, qu'au mieux, il pourrait être compatible avec un travail à temps partiel (Va environ) dans un contexte spécifique. " ; que malgré d'autres recherches, aucun reclassement ne peut être envisagé pour Madame Emilienne X... ; que le Conseil juge que l'employeur a tout mis en oeuvre, de façon loyale, pour reclasser Madame Emilienne X... et a pris le temps de rechercher, dans le respect des prescriptions médicales, les postes à offrir au reclassement ; que celui-ci s avérant impossible, il a engagé, à juste titre, la procédure de licenciement et a licencié Madame Emilienne X... pour un motif réel et sérieux.
ALORS QUE le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; qu'en retenant que l'employeur avait satisfait à son obligation de reclassement en proposant à Madame Emilienne X..., qui était domiciliée à NICE, cinq postes de reclassement dans le département des HAUTS DE SEINE, sans aucunement exiger de l'employeur qu'il justifie de recherches dans un secteur plus proche, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code du travail.
ALORS en outre QUE l'employeur doit rechercher les possibilités de reclassement du salarié inapte par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations ou transformations de postes ou aménagement du temps de travail ; qu'en se bornant à dire qu'« on ignore si le télétravail est pratiqué au sein de la société HSBC FRANCE » sans rechercher si, somme le soutenait la salariée, le télétravail ne constituait pas un aménagement envisageable, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 122-24-4 du Code du travail alors en vigueur, actuellement article L. 1226-2 du Code du travail.
ALORS de surcroît QU'il appartient à celui qui se prétend libéré d'une obligation d'en apporter la preuve ; qu'il appartient dès lors à l'employeur, débiteur d'une obligation de reclassement, d'apporter la preuve de ce qu'il s'est trouvé dans l'impossibilité de proposer au salarié licencié un emploi conforme aux propositions du médecin du travail après avoir au besoin recherché les possibilités d'aménagement de postes de travail ; qu'en se bornant à dire, qu'« on ignore si le télétravail est pratiqué au sein de la société HSBC FRANCE » quand il incombait à l'employeur, titulaire de l'obligation de reclassement, de faire la preuve de ses recherches et à ce titre de préciser les emplois existants au sein de son entreprise, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Emilienne X... de sa demande tendant en paiement de dommages-intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail.
SANS MOTIF ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en rejetant la demande de la salariée en paiement de dommages-intérêts en raison du comportement vexatoire de son employeur à l'occasion de la rupture, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs en violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Emilienne X... de sa demande en paiement d'un rappel de participation.
AUX MOTIFS QUE Madame X... établit une moyenne annuelle de 2. 500 par an sur les années 2000 à 2005 au titre de la participation alors que chaque année elle a perçu des sommes variables à ce titre y compris en 2004 et en 2005 en fonction des résultats de l'entreprise et que sa participation au titre de l'exercice 2005, soit la somme de 348, 40 lui a été payée le 6 avril 2006, de sorte qu'établissant à tort une moyenne qui n'a pas lieu d'être puisque la participation présente un caractère aléatoire, il apparaît qu'elle a été remplie de ses droits à ce titre.
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QU'à ce titre, Madame Émilienne X... réclame également paiement de sommes qu'elle obtient en se basant sur une moyenne ; que la participation des salariés au résultat de l'entreprise présente un caractère aléatoire, et que les sommes perçues n'ont pas vocation à être identiques d'un exercice à l'autre ; qu'elle ne produit aucun calcul permettant de réajuster, si besoin, les montants servis par l'employeur ; que sa demande est rejetée.
ALORS QUE Madame X... poursuivait le paiement de la somme de 6. 868, 24 euros au titre de la participation ; qu'en se bornant à dire qu'ayant perçu à ce titre la somme de 348, 40 euros, la salariée avait été remplie de ses droits, la Cour d'appel a statué par voie de simple affirmation en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.
ALORS en outre QU'en se bornant à dire que la salariée avait reçu la somme de 348, 40 euros pour l'année 2005 quand le litige ne se limitait pas à cette seule année, la Cour d'appel a méconnu l'objet du litige en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile.
SIXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Emilienne X... de sa demande en paiement d'un rappel de primes de production.
AUX MOTIFS QUE Madame X... n'établit nullement avoir jusqu'à son départ en maladie le 16 octobre 2002 réaliser des objectifs lui permettant de prétendre à ces primes, précision faite que jusqu'à ce que la clientèle de particuliers soit, en juin et juillet 2002 confiée à Madame M...,. elle ne démontre pas pour la période antérieure avoir réalisé des objectifs lui permettant de prétendre à ces primes, de sorte qu'elle doit être déboutée de sa demande à ce titre ;
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE le fondement de cette prime annuelle est lié la réalisation des objectifs qui ont été fixés aux salariés ;
que l'absence de Madame Emilienne X... ne peut lui permettre d'obtenir le paiement de cette prime puisqu'elle n'a pas été en mesure de réaliser un quelconque objectif.
ALORS QUE Madame Emilienne X... soutenait que le retrait de sa clientèle de particuliers l'avait indument privée de ses primes de production ;
qu'en reprochant à la salariée de ne pas établir avoir réalisé ses objectifs quand précisément le litige résidait dans le fait que ses objectifs étaient relatifs à la clientèle de particuliers qui avait été retirée à la salariée, en sorte que, du fait de l'employeur, ils ne pouvaient avoir été atteints, la Cour d'appel a méconnu l'objet du litige en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile.
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société HSBC France, (demanderesse au pourvoi incident).
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société HSBC FRANCE à payer à Mme X... les sommes de 1. 500 euros à titre de dommages et intérêts pour refus de souscription à l'augmentation de capital de la société en 2005 et de 1. 200 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la société HSBC FRANCE reconnaît avoir omis d'informer Mme X... de l'opération relative à l'augmentation de capital en 2005 mais indique que cela n'a aucune incidence dans la mesure où l'intéressée avait déjà atteint le plafond des versements volontaires qu'elle était susceptible d'effectuer au titre de l'année 2005 ; que toutefois la société HSBC FRANCE n'établit nullement que Mme X... ait versé en octobre 2005 la somme de 1. 562, 60 euros relatifs au plan de vigueur dépassant en cela le plafond qu'elle était susceptible d'effectuer (868, 72 euros), procédant sur ce point par affirmation et non démonstration, de sorte qu'il apparaît que Mme X... a subi de ce fait un préjudice qu'il y a lieu de réparer par l'allocation de la somme de 1. 500 euros ;
1) ALORS QUE le juge ne peut modifier les termes du litige tels que déterminés par les prétentions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait que Madame X... ne pouvait participer à l'augmentation de capital réservée aux salariés de l'entreprise en 2005, ayant atteint le plafond des versements volontaires qu'elle était susceptible d'effectuer au titre de l'année 2005 et ce, après avoir versé en octobre 2005 la somme de 1. 562, 60 euros sur le Plan d'Epargne d'Entreprise (PEE) de la société HSBC ; que Madame X... ne contestait aucunement ce versement et le fait que le plafond des versements volontaires avait été atteint au titre de l'année 2005 ; qu'en affirmant que la société HSBC n'établissait pas que la salariée avait versé en octobre 2005 la somme de 1. 562, 60 euros sur le PEE pour ensuite allouer à cette dernière des dommages-intérêts en raison du prétendu préjudice causé par l'absence d'information par l'employeur de l'opération relative à l'augmentation de capital en 2005, la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation des articles 4 et 7 du Code de procédure civile ;
2) ALORS QUE les juges du fond doivent répondre aux moyens formulés par les parties ; que pour s'opposer à la demande de la salariée, la société HSBC faisait valoir, sans que ce fait soit contesté par Madame X..., que l'intéressée avait pu effectuer un versement volontaire complémentaire de 5. 000 euros sur le PEE, alors même qu'elle avait d'ores et déjà dépassé le plafond des versements volontaires qu'elle pouvait effectuer, dépassement qui lui avait permis de bénéficier du montant maximal de l'abondement susceptible d'être versé, ce qui compensait très largement le prétendu « préjudice » de Madame X... de ne pas avoir été informée d'une opération d'augmentation de capital à laquelle elle ne pouvait participer ; qu'en décidant néanmoins d'indemniser ce « préjudice », sans répondre au moyen péremptoire de l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
Sur la détermination de la personne sur qui pèse la charge de la preuve d'un harcèlement moral, à rapprocher :Soc., 24 septembre 2008, pourvois n° 06-43.504, 06-45.579, 06-45.747 et 06-45.794, Bull. 2008, V, n° 175 (1) (cassation partielle, cassation partielle et rejet)