LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée par la Mutuelle Aéro-spatiale (la Mutuelle) le 16 novembre 1998 en qualité d'assistante commerciale puis promue  conseiller mutualiste en mars 2001 ; qu'elle  a été placée en arrêt de travail du 17 juin 2003 au 6 mars 2004 puis  du 21 mars au 1er septembre 2005; que le médecin du travail l'a déclarée apte à  son poste de conseiller mutualiste, à temps partiel ; que  la Mutuelle a maintenu son affectation au siège ; que la salariée ayant en  vain réitéré sa demande afin de reprendre son poste initial, conformément à l'avis du médecin du travail, elle a saisi la juridiction prud'homale de demandes en réparation du  préjudice occasionné du fait de la discrimination subie en raison de son état de santé et en rappel de salaire puis, en cours d'instance d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes au titre du treizième mois, alors, selon le moyen, qu' elle  a soutenu que, d'une part, dans le cadre de la réunion d'expertise, la Mutuelle avait reconnu devoir la somme de 821,15 euros au titre du treizième mois pour 2008 et que, d'autre part, c'était à tort, en raison d'une incompréhension, que l'expert avait retenu que cette somme avait été réglée alors qu'en réalité, aucune somme n'avait été versée au titre du reliquat 2008, malgré les promesses faites lors de l'expertise ; que pour rejeter la demande de Mme X..., la cour d'appel a tenu compte des promesses faites par l'employeur lors de l'expertise ; qu'en statuant comme elle la fait, sans rechercher si la somme que l'employeur avait reconnu devoir pour 2008 avait été effectivement réglée, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 du code civil.
Mais attendu que sous couvert d'un manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause le pouvoir souverain des juges du fond; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le  troisième moyen :
Vu l'article 1315 du code civil ;
Attendu que pour rejeter la demande de la salariée au titre de l'indemnité de congés payés, l'arrêt retient que la période de référence pour le calcul des congés payés exclut, sauf disposition conventionnelle contraire qui n'est pas invoquée, les périodes pendant lesquelles la salariée était en congé maladie et notamment une période d'absence de 321 jours au titre de l'année 2007  et que la salariée  qui a été en congé maladie pendant de longues périodes et qui a travaillé dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique, ne justifie pas ne pas avoir bénéficié de l'intégralité de ses congés payés ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la  mention figurant sur les bulletins de paie, de congés payés acquis, ne valait pas reconnaissance par l'employeur de ce qu'ils restaient dus, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
Et sur le quatrième moyen :
Vu les articles 1134 et 1184 du code civil, L. 1221-1 et L. 1132-1 du code du travail ;
Attendu que pour rejeter la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et celles à titre de dommages-intérêts et d'indemnité de rupture l'arrêt retient, d'une part, que la discrimination invoquée par la salariée porte sur des faits produits à partir du mois de septembre 2005 lorsqu'à l'issue d'un arrêt de travail pour maladie, elle a été affectée à des fonctions d'accueil et de standardiste, différentes des fonctions de conseillère mutualiste qu'elle exerçait précédemment  et, d'autre part, qu'aucun élément ne permettant  de constater que cette discrimination s'est poursuivie après l'arrêt du 2 septembre 2009, ce manquement ancien de l'employeur ne peut pas, à lui seul, justifier le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les faits de discrimination retenus dans le précédent arrêt constituaient un manquement grave de l'employeur à ses obligations peu important qu'ils ne se soient pas poursuivis, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme X... de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de ses demandes liées à la rupture du contrat de travail et en paiement de l'indemnité compensatrice de congés payés, l'arrêt rendu le 30 novembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ;
Condamne la Mutuelle Aéro-spatiale aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la Mutuelle Aéro-spatiale à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mai deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Mme X... au titre du treizième mois ;
AUX MOTIFS QUE Mme X... sollicite le paiement de la somme de 821,15  outre les congés payés afférents en précisant que la Mutuelle a versé la première moitié de la prime du troisième mois en juin 2008 pour 559,45  et que contre toute attente elle a déduit 261,70  à ce titre sur le bulletin du mois de décembre 2008 ; mais dans son courrier du 30 mars 2009, la Mutuelle Aérospatiale a expliqué à Mme X... le mode de calcul de l'indemnité versée au titre du 13ème mois en indiquant notamment que les organismes de prévoyance intègrent le montant des majorations dans le calcul des prestations et qu'en conséquence l'employeur est autorisé à proratiser le montant des majorations correspondant à la durée de prise en charge par les régimes de prévoyance au cours de l'année civile ; en application de la convention collective nationale de la mutualité (Annexe IV), la rémunération brute mensuelle à prendre en compte pour le calcul des indemnités journalières est celle qu'aurait perçue le salarié au titre du mois précédent celui au cours duquel se situe l'arrêt de travail ; cette rémunération mensuelle brute s'entend à l'exclusion de toute mensualité ou quote-part de mensualités supplémentaires versées en juin et en décembre en application de la convention collective nationale ; cette rémunération mensuelle brute doit être majorée du 12ème brut de ces mensualités ou quote-part de mensualité supplémentaires versées au cours des douze mois précédant l'arrêt de travail ; la Mutuelle Aérospatiale a transmis à la Caisse de prévoyance Chorum une déclaration mentionnant le montant les majorations au titre du 13ème mois qui a permis à la Caisse de prévoyance d'intégrer la prime de 13ème mois dans les prestations servies à compter du 11 mars 2007 ; la Mutuelle Aérospatiale ne devait donc payer la prime de 13ème mois que pour les périodes non couvertes par les prestations de la Caisse de prévoyance soit du 1er janvier au 10 mars 2007 et du 14 octobre au 31 décembre 2008 (selon son courrier du 30 mars 2009) alors qu'elle a payé une prime annuelle de 546,42  en juin 2007, de 552,99  en décembre 2007 et de 559,45  en juin 2008 ; sur le bulletin de salaire du mois de décembre 2008, la Mutuelle Aérospatiale a procédé à la régularisation de l'indemnité versée à tort en déduisant une somme de 261,70  correspondant à la différence entre l'indemnité versée à tort en juin 2008 (559,45 ) et la majoration effectivement due au titre de la deuxième période de 2007 (297,76 ) ; il convient donc de constater que la déduction de la somme de 261,70  sur le salaire de décembre 2008 était justifiée ; le bulletin de salaire du mois de décembre 2009 mentionne une prime de 13ème mois d'un montant de 1 428,23  et le bulletin de salaire de février 2010 une prime de 13ème mois de 566,30  ; la régularisation de la prime de 2008 (cf. page 4 du rapport d'expertise : «Mme Y... et son avocat ont admis devoir cette somme et se sont engagés, au cours de la réunion d'expertise à régulariser ce problème et donc à lui verser le montant dû) est donc intervenue ; Mme X... doit être déboutée de cette demande ;
ALORS QUE Mme X... a soutenu que, d'une part, dans le cadre de la réunion d'expertise, la Mutuelle avait reconnu devoir la somme de 821,15 euros au titre du treizième mois pour 2008 et que, d'autre part, c'était à tort, en raison d'une incompréhension, que l'expert avait retenu que cette somme avait été réglée alors qu'en réalité, aucune somme n'avait été versée au titre du reliquat 2008, malgré les promesses faites lors de l'expertise ; que pour rejeter la demande de Mme X..., la cour d'appel a tenu compte des promesses faites par l'employeur lors de l'expertise ; qu'en statuant comme elle la fait, sans rechercher si la somme que l'employeur avait reconnu devoir pour 2008 avait été effectivement réglée, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Mme X... tendant à voir constater les irrégularités du décompte des congés payés tel que figurant que les fiches de paie et obtenir le paiement de dommages et intérêts de ce chef ;
AUX MOTIFS QUE Mme X... réclame le paiement de 106, 94 jours de congés payés dont 26, 25 jours en 2007, 45, 16 jours en 2009 et 35,53 jours en 2010 représentant la somme totale de 5 603,65 euros ; mais la période de référence pour le calcul des congés payés exclut, sauf disposition conventionnelle contraire qui n'est pas invoquée, les périodes pendant lesquelles le salarié était en congé maladie et notamment une période d'absence de 321 au titre de l'année 2007 ; Mme X..., qui a été en congé maladie pendant de longues périodes et qui a travaillé dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique, ne justifie pas ne pas avoir bénéficié de l'intégralité de ses congés payés et doit donc être déboutée de sa demande ;
ALORS QUE Mme X... a soutenu que le décompte des congés payés était irrégulier et totalement incompréhensible ; que la cour d'appel ne s'est pas prononcée sur ce grief ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Mme X... au titre des congés payés ;
AUX MOTIFS QUE Mme X... réclame le paiement de 106, 94 jours de congés payés dont 26, 25 jours en 2007, 45, 16 jours en 2009 et 35,53 jours en 2010 représentant la somme totale de 5 603,65 euros ; mais la période de référence pour le calcul des congés payés exclut, sauf disposition conventionnelle contraire qui n'est pas invoquée, les périodes pendant lesquelles le salarié était en congé maladie et notamment une période d'absence de 321 au titre de l'année 2007 ; Mme X..., qui a été en congé maladie pendant de longues périodes et qui a travaillé dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique, ne justifie pas ne pas avoir bénéficié de l'intégralité de ses congés payés et doit donc être déboutée de sa demande ;
ALORS QUE l'employeur n'avait pas soutenu que la salariée avait bénéficié de l'intégralité de ses congés payés ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS QUE la mention, sur le bulletin de paie, des congés acquis, vaut reconnaissance par l'employeur de ce qu'ils restent dus ; que Mme X..., se prévalant des mentions figurant sur les bulletins de paie, a fait valoir qu'elle avait cumulé 106, 94 jours de congés non pris, de 2007 à 2010 ; qu'en considérant que la charge de la preuve incombait exclusivement à la charge de la salariée, sans rechercher, au vu des bulletins de paie, si l'employeur n'avait pas reconnu les congés dus, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1315 du code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Mme X... tendant à prononcer la résiliation de son contrat de travail aux torts de la Mutuelle AERO-SPATIALE, dire que cette résiliation produit les effets d'un licenciement nul et à titre subsidiaire sans cause réelle et sérieuse et obtenir la condamnation de la Mutuelle AERO-SPATIALE au paiement d'une indemnité conventionnelle de licenciement, d'une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés, d'une indemnité compensatrice de congés payés, outre le paiement de dommages-et-intérêts pour licenciement nul et à titre subsidiaire sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QU'au soutien de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, Mme X... invoque les manquements de la Mutuelle Aérospatiale constitués par la discrimination reconnue par la cour dans son arrêt du 2 septembre 2009, par la modification des fonctions et le non-respect des prescriptions du médecin du travail et par le non paiement des salaires (prime de 13ème mois, retenues illicites au titre d'une «régularisation garantie conventionnelle», irrégularités en matière d'indemnités journalières) ; les demandes en paiement du solde du treizième mois de l'année 2008, d'une somme au titre des indemnités journalières et des retenues illicites au titre d'une «régularisation garantie conventionnelle» ne sont pas justifiées et ne sauraient en conséquence caractériser un manquement de l'employeur ; le fait que dans son précédent arrêt du 2 septembre 2009, la cour ait reconnu l'existence d'une discrimination et alloué à ce titre 20 000  de dommages-et-intérêts ne prive pas Mme X... de son droit de solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur pour le même motif ; mais la discrimination invoquée par Mme X... pour justifier sa nouvelle demande de résiliation porte sur des faits qui se sont produits à partir du mois de septembre 2005 lorsqu'à l'issue d'un arrêt de travail pour maladie, elle a été affectée à des fonctions d'accueil et de standardiste, différentes des fonctions de conseillère mutualiste qu'elle exerçait précédemment ; dès lors qu'aucun élément ne permet de constater que cette discrimination s'est poursuivie après l'arrêt du 2 septembre 2009 ce manquement ancien de l'employeur ne peut pas, à lui seul, justifier le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat ;
ALORS QU'au soutien de sa demande tendant à voir résilier le contrat de travail, Mme X... s'était prévalue des manquements de l'employeur relatifs au treizième mois et au décompte irrégulier des congés payés ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le premier et/ou le deuxième et/ou troisième moyens emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ce qu'il a rejeté sa demande de résiliation du contrat de travail et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
ALORS QU'au soutien de sa demande tendant à voir résilier le contrat de travail, Mme X... s'est notamment prévalue des irrégularités affectant ses bulletins de paie ; que la cour d'appel a constaté l'existence d'irrégularités imputables à l'employeur et occasionnant un préjudice à la salariée ; qu'en ne recherchant pas si les irrégularités, qu'elle constatées, ne constituaient pas un manquement susceptible de justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 et 1184 du code civil, L. 1221-1 et L. 1231-1 du code du travail ;
ALORS en outre QU'au soutien de sa demande tendant à voir résilier le contrat de travail, Mme X... s'est également prévalue du comportement de l'employeur qui, durant plusieurs années, et même au cours des opérations d'expertise, n'a pas fourni d'explications concernant certaines mentions figurant sur les fiches de paie, laissant ainsi la salariée dans l'impossibilité de vérifier la régularité ; que la cour d'appel ne s'est pas prononcée sur ce grief ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 et 1184 du code civil, L. 1221-1 et L. 1231-1 du code du travail ;
Et ALORS enfin QUE dès lors que l'employeur a commis un manquement grave à ses obligations, la résiliation du contrat de travail est justifiée, peu important que les faits ne se soient pas poursuivis ; que la cour d'appel a constaté que l'employeur s'était rendu coupable de discrimination en raison de l'état de santé de la salariée à laquelle il avait imposé une modification de son poste, de ses qualifications, de sa place dans l'entreprise et de la nature même de ses tâches ; qu'en rejetant néanmoins sa demande tendant à voir résilier le contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1184 du code civil, L. 1221-1 et L. 1231-1 du code du travail.
Sur l'appréciation par les juges du fond de la gravité des manquements reprochés à l'employeur, à rapprocher :Soc., 7 février 2012, pourvoi n° 10-18.686, Bull. 2012, V, n° 58 (cassation), et les arrêts cités