LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
- Mme Céline X...,
contre l'arrêt de la cour d'appel de BORDEAUX, chambre correctionnelle, en date du 2 juillet 2014, qui, pour violences aggravées, l'a condamnée à deux ans d'emprisonnement dont dix-huit mois avec sursis et mise à l'épreuve et à une interdiction professionnelle définitive, et a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 5 mai 2015 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, Mme Guého, conseiller rapporteur, M. Pers, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Zita ;
Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire GUÉHO, les observations de Me HAAS, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général DESPORTES ;
Vu le mémoire produit ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6, § 2, de la Convention européenne des droits de l'homme, 222-11, 222-12, alinéa 1er, 222-44, 222-45, 222-47, alinéa 1er, du code pénal, préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Mme X... coupable de violences sur un mineur de 15 ans suivie d'incapacité supérieure à huit jours commis le 18 juin 2006 à Mérignac et en répression, l'a condamnée à la peine de deux ans d'emprisonnement dont dix-huit mois avec sursis simple, a prononcé à son encontre l'interdiction définitive d'exercer une activité professionnelle impliquant un contact habituel avec des mineurs et a dit qu'en l'état la peine d'emprisonnement ne peut être aménagée ;
" aux motifs propres qu'il résulte de la procédure que le 28 juin 2006, entre 17 heures et 17 heures 30, Mme X... assistante maternelle agréée et s'occupant de Raphaël Y..., alors âgé de huit mois, téléphonait à la mère de ce dernier pour lui indiquer que l'enfant venait de perdre connaissance ; qu'elle expliquait que Raphaël avait fait une grosse colère, qu'il s'était mis à pleurer et alors qu'elle l'avait allongé sur un lit le temps d'aller chercher, dans la salle de bains contigüe, un gant imbibé d'eau fraîche pour le calmer, elle constatait qu'à son retour Raphaël avait perdu connaissance, l'enfant ayant en outre les bras et les jambes tendus, la tête en arrière, les yeux dans le vague, les mains crispées et une forte respiration ; que suite à cet appel, les parents de l'enfant se rendaient au domicile de la nourrice où ils y trouvaient Raphaël allongé sur le canapé paraissant tout mou et les yeux dans le vide ; que compte tenu de cette situation les services de secours, antérieurement avisés par Mme X..., conduisaient l'enfant à l'hôpital en service de réanimation pédiatrique où il y séjournait jusqu'au 30 juin 2006 ; qu'admis par la suite à l'hôpital des enfants, Raphaël y restait jusqu'au 17 juillet 2006, date de son retour chez ses parents ; que des examens médicaux réalisés à l'arrivée de l'enfant au service des urgences il ressortait que ce dernier présentait un hématome au niveau du pavillon de l'oreille gauche, un hématome sous dural frontal gauche associé à une hémorragie sous arachnoïdienne, ainsi qu'une fracture ou une fissure de la seconde côte gauche ; que l'examen ophtalmologique réalisé le 30 juin 2006 mettait en évidence au niveau du fond de chaque oeil, la présence de multiples hémorragies intra-rétiniennes et péri-papillaires ; qu'enfin l'IRM effectuée le 30 juin 2006 confirmait la présence d'un hématome sous dural hémisphérique gauche au stade subaigu précoce et d'une hémorragie sous arachnoïdienne au niveau de la tente du cervelet et de la fosse postérieure ; que compte tenu de ce tableau clinique qualifié d'inquiétant par le praticien hospitalier ayant eu à connaître de cette situation, le procureur de la République de Bordeaux, informé de cette situation, faisait diligenter une enquête ; que dans ce cadre un examen médical effectué par un médecin légiste était ordonné ; qu'après avoir pris connaissance des éléments médicaux sus indiqués et après avoir ausculté l'enfant, le médecin concluait que les lésions intracrâniennes avaient l'aspect de lésions traumatiques et que dans le contexte qui lui avait été rappelé, il estimait être en présence d'un traumatisme ayant pour origine un secouement, un choc ou une chute sans plus de précisions, indiquant toutefois que les lésions lui paraissaient récentes ; qu'entendue sous le régime de la garde à vue, Mme X... confirmait aux enquêteurs la version rapportée à la mère de l'enfant ; que cette même version sera constamment donnée par la prévenue ; que l'enquête préliminaire n'ayant pas permis de suffisamment caractériser l'existence d'une infraction, le 15 janvier 2007 le procureur de la République de Bordeaux classait sans suite pénale la plainte déposée par les parents de Raphaël ; que suite à cette décision, et après avoir pris attache avec un autre médecin, M. et Mme Y... déposaient plainte avec constitution de partie civile auprès du juge d'instruction de Bordeaux pour des faits de violences volontaires ayant entraîné une ITT supérieure à huit jours sur un mineur de moins de 15 ans ; que dans le cadre de cette information judiciaire mais également dans le cadre du jugement de cette affaire en première instance, de nouvelles expertises étaient diligentées ; qu'il en résultait que l'enfant avait une ITT de plus de huit jours (vingt jours en l'espèce), qu'il n'était pas consolidé, qu'il aurait une incapacité permanente partielle à évaluer ultérieurement (expertise des docteurs 
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) et que par ailleurs l'ensemble des médecins experts commis concluaient à un diagnostic du syndrome de l'enfant secoué, diagnostic qui au demeurant n'est pas contesté par la prévenue, cette dernière affirmant ne pas être à l'origine de cette situation ; que selon les conclusions concordantes des expertises effectuées par les docteurs B..., 
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il est communément admis que la survenue des lésions constatées (association d'hémorragies rétiniennes bilatérales avec un hématome sous dural) et l'apparition des symptômes tels que décrits par la prévenue et les parents de Raphaël (changement de comportement, léthargie, convulsions) survenaient presque immédiatement après les secouements violents ; qu'il est établi à la fois par les témoignages des parents de Raphaël et par les déclarations de la prévenue que l'enfant, en fin d'après-midi du 28 juin 2006, avait subitement changé d'attitude en s'agitant, en pleurant et que suite à cet épisode Raphaël avait fait des convulsions et s'était retrouvé dans un état de léthargie, tableau clinique confirmé par les constatations médicales effectuées quelques heures après au service des urgences pédiatriques ; que c'est pourquoi, sous les réserves habituelles en la matière, les médecins experts affirmaient que le traumatisme causal des lésions était intervenu très peu de temps avant l'hospitalisation et tout au plus quelques heures avant l'appel au secours (expertise 
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p. 16) ; qu'ainsi, et pour l'ensemble des raisons fort justement retenues par les premiers juges, dans la mesure où il est constant que selon les investigations effectuées aucune autre personne n'a eu au cours de l'après-midi du 28 juin 2006 la victime sous sa garde ou surveillance, il est incontestable que Mme X... est à l'origine du syndrome de l'enfant secoué dont a été victime Raphaël Y... ; que ces faits étant constitutifs de violences volontaires commis sur un mineur de 15 ans et ayant entraîné en l'espèce une ITT de plus de huit jours, soit vingt jours ; que c'est pourquoi Mme X... sera, comme en première instance, retenue dans les liens de la prévention ;
" et aux motifs adoptés que l'information judiciaire, le jugement avant dire droit en date du 14 novembre 2012 ordonnant un complément d'expertise et les débats à l'audience permettent d'établir les éléments suivants ; qu'en ce qui concerne le traumatisme cérébral subi par Raphaël, M. et Mme Y...ont confié leur enfant Raphael né le 3 octobre 2005 à Mme X...(désormais divorcée C...) nourrice agrée depuis le 20 janvier 2006 ; que le 28 juin 2006, M. Y...a déposé Raphaël alors âgé de huit mois chez sa nourrice à 8 heures 45 avant d'aller travailler ; que l'enfant se portait bien ; que cela est confirmé par Mme Y...; que Mme Y...explique que le 28 juin 2006, vers 17 heures/ 17 heures 30, Mme X...lui a téléphoné des sanglots dans la voix disant « Mme Y...je vous appelle car Raphaël a perdu connaissance, je ne sais pas quoi faire » ; qu'elle lui a demandé d'appeler le SAMU ; qu'elle déclare encore que Mme X...lui a expliqué que Raphaël avait fait une grosse colère, il pleurait très fort alors elle l'a posé sur le lit le temps d'aller chercher un gant d'eau fraîche ; qu'à son retour, Raphaël présentait un malaise avec perte de connaissance ; qu'elle l ¿ a retrouvé les deux bras et les deux jambes tendus, la tête en arrière, les yeux dans le vague, les mains crispées et avec une respiration forte ; qu'en même temps qu'elle était au téléphone avec la nourrice, elle a entendu que celle-ci était simultanément en ligne avec quelqu'un qui lui disait de placer l'enfant en position latérale de sécurité ; que M. Y...a expliqué que suite à l'appel de Mme X..., ils se sont précipités au domicile de la nourrice et y ont trouvé Raphaël sur le canapé, allongé sur le côté droit, tout mou, les yeux dans le vide ; que la nourrice a expliqué ce qu'elle avait déjà dit au téléphone ; qu'elle leur a dit ne pas comprendre ce qui c'était passé ; que les pompiers puis le SAMU sont intervenus ; que l'enfant a été transporté au service des urgences pédiatriques du CHU de Bordeaux où l'ont rejoint ses parents ; que l'enfant a été hospitalisé au service de réanimation pédiatrique jusqu'au 30 juin 2006 ; qu'ensuite il a été admis à l'hôpital des enfants jusqu'au 17 juillet 2006 date à laquelle M. et Mme Y...ont été autorisés à le ramener à leur domicile ; que lors de son admission aux urgences, Raphaël présentait un état de conscience fluctuant adapté lors des stimulations, une petite paralysie faciale droite et une hémiparésie droite et de multiples hémorragies intra-rétiniennes ; que le 5 juillet 2006, le docteur Caroline F...praticien hospitalier dans le service de neurologie pédiatrique du CHU de Bordeaux faisait un signalement au procureur de la République, au motif que Raphaël Y...a présenté une crise convulsive avec déficit de l'hémicorps droit compliquant un hématome sous dural gauche et une hémorragie sous arachnoïdienne associée à des hémorragies rétiniennes bilatérales ainsi qu'une ecchymose du pavillon de l'oreille gauche ; qu'il existe également une anomalie scintigraphique de l'arc postérieur de la deuxième côte droite pouvant évoquer une fissure ; que ces éléments restent non expliqués ; qu'ils paraissent suffisamment inquiétants pour signaler la situation ; que M. E...assistant socio-éducatif a indiqué dans son rapport que les parents étaient d'accord avec cette démarche car ils cherchaient des réponses ; que c'est dans ces conditions, que le docteur G..., médecin légiste requis par le procureur de la République, a examiné l'enfant le 7 juillet 2006 ; que l'expert a conclu que : " le jeune Raphaël Y...a présenté le 28 juin 2006 une crise convulsive (...) les examens ont montré des troubles neurologiques (...) ; le scanner a montré un hématome sous dural gauche (...) ; l'examen du fond d'oeil a montré des hémorragies rétiniennes bilatérales prédominant à droite (...) ; au niveau de la deuxième côte gauche une image évoquant une fracture a été mise en évidence à la scintigraphie ; des radiographies n'ont pas confirmé cette fracture, toutefois on peut penser qu'il y a eu un traumatisme au niveau de cette côte, soit une fissure, soit un traumatisme qui ne peut être défini plus précisément ; les lésions intracrâniennes observées ont l'aspect de lésions traumatiques ; il peut s'agir d'un traumatisme par secouement, il peut y avoir eu également un traumatisme direct par choc un traumatisme par chute sans qu'il soit possible à ce stade du dossier d'être plus précis ; les lésions paraissent récentes ; l'ITT en relation avec les lésions constatées est évaluée à deux mois sauf complications ou constatations nouvelles ; une surveillance régulière sera nécessaire, des séquelles sont possibles ; il n'est pas possible de dire si l'ecchymose de l'oreille gauche est concomitante aux lésions hémorragiques cérébrales " ; que Mme X...a expliqué sa journée du 28 juin 2006 avec Raphaël et sa fille Mathilde âgée de 15 mois ; que c'est en voulant ramener les enfants au parc pour la promenade de l'après-midi que Raphaël s'est mis à pleurer sans raison apparente et sans qu'elle parvienne à le calmer ; qu'au contraire, il s'est mis à hurler ; que, comme elle l'avait dit aux parents, elle dit qu'elle l'a posé sur le lit le temps d'aller chercher un gant d'eau fraîche ; qu'a son retour, Raphaël présentait un malaise ; qu'elle explique encore qu'elle a paniqué, qu'elle a appelé sa voisine qui lui a dit d'appeler le SAMU ; que pendant qu'elle était en attente avec le SAMU, elle a appelé la maman ; que les pompiers sont arrivés envoyés par le SAMU puis le SAMU lui-même ; qu'elle évoque ensuite la chute sur le jouet survenue le 26 juin et ayant occasionné l'hématome à l'oreille ; qu'à la question de savoir si elle a pu secouer l'enfant, ce qui serait de nature à expliquer les lésions constatées, Mme X...déclare que c'est quand il a fait sa crise et qu'elle a paniqué qu'elle a pu avoir un geste brusque et dit " oui j'ai peut-être fait ça mais dans un moment de panique et non dans un autre but, c'est impensable " ; que selon elle Raphaël ne posait pas de problèmes particuliers, il était souriant, énergique et curieux ; qu'il ne pleurait pas trop et dans ces cas-là, elle parvenait facilement à le calmer ; qu'elle conteste formellement avoir secoué ; que par décision en date du 15 janvier 2007, le procureur de la République de Bordeaux a classé sans suite la plainte déposée par M. et Mme Y...en indiquant que l'examen de l'affaire n'avait pas permis de caractériser suffisamment l'infraction pour permettre d'engager la responsabilité pénale du ou des mis en cause ; que se fondant sur le fait que les lésions intracrâniennes observées par le docteur G...avaient l'aspect de lésions traumatiques et qu'elles avaient été suffisamment importantes pour que surviennent des hémorragies rétiniennes bilatérales ainsi que sur une expertise effectuée par le docteur H...saisi par eux, lequel a conclu qu'aucune cause extra crânienne d'hémorragie rétinienne n'avait été retrouvée et évoquant le syndrome de l'enfant secoué, M. et Mme Y...ont porté plainte avec constitution de partie civile contre X du chef de violences volontaires par requête en date du 8 septembre 2008 ; que l'information contre X du chef de violences volontaires ayant entraîné une ITT supérieure à huit jours sur mineur de moins de 15 ans était ouverte par réquisitoire en date du 10 novembre 2008 ; qu'au cours de l'instruction, plusieurs expertises ont été diligentées ; qu'il convient tout d'abord de réévoquer de façon plus précise l'analyse faite par le docteur H...expert commis par les parents de Raphaël ; que le docteur H...explique à l'instar du docteur G...qu'il n'est pas possible d'exclure que la lésion de l'oreille puisse résulter d'un choc contre un jouet en plastique rigide ; que cependant il déclare que le fait que l'enfant ne se déplaçait pas à quatre pattes comme l'affirment les parents est compatible avec les stades du développement du nourrisson ; qu'il exclut que la chute du canapé survenue le 20 mai au domicile des parents puisse être la cause du traumatisme cérébral constaté le 28 juin ; qu'en ce qui concerne la fracture de la côte, l'expert explique qu'il n'est pas possible d'affirmer avec certitude l'existence d'une lésion traumatique ; qu'en ce qui concerne les lésions hémorragiques intrarétiniennes et cérébrales, le docteur H...a examiné les différentes hypothèses pour ne retenir qu'une cause non accidentelle comme le « shaken baby syndrom » ou « syndrome de l'enfant secoué » ; que l'expert déclare improbable que le traumatisme du 26 juin tel qu'il est décrit par la nourrice (chute sur le jouet), puisse être à l'origine des lésions constatées le 28 juin ; qu'il déclare encore que tant les dires des parents que de la nourrice ne permettent pas de retrouver une conduite ludique dangereuse susceptible d'être à l'origine des lésions présentées ; que ne reste plus à l'expert que la piste du « syndrome de l'enfant secoué » à explorer ; qu'il cite le professeur D...: " (...) tout sous dural chez un nourrisson non victime d'un accident de la voie publique signe des sévices à enfant sauf preuve du contraire " ; que ce professeur définit le « syndrome de l'enfant secoué » comme l'association d'hémorragies sous durales à des hémorragies rétiniennes dans un contexte non accidentel secondaire à un (des) violent (s) secouement (s) ; qu'il se rencontre essentiellement chez les nourrissons de sexe masculin âgés de moins de 12 mois ; que dans 80 % des cas des enfants secoués, on retrouve associées au traumatisme cérébral des lésions rétiniennes ; que compte tenu des examens effectués et de l'analyse du carnet de santé, le docteur H...exclut une maltraitance chronique ; que le docteur B...chef du service pédiatrie du centre hospitalier de Pau a conclu que chez Raphaël Y..., le diagnostic de syndrome des enfants secoués paraît constitué ; que tout comme le docteur H..., il exclut que la chute du canapé survenue le 20 mai 2006 puisse être à l'origine du traumatisme cérébral ; qu'au cours de la discussion le docteur B...expose que l'enfant présente les caractéristiques habituellement retenues dans le syndrome des enfants secoués : hémorragies rétiniennes bilatérales, hématome sous dural sans évidence d'un traumatisme externe ; qu'il expose encore que ces lésions ne sont jamais constituées par un traumatisme mineur mais sont la conséquence de secousses violentes ; qu'en ce qui concerne l'ancienneté des lésions l'expert indique que compte tenu des signes graves rapidement présentés par l'enfant, le traumatisme causal était vraisemblablement survenu peu de temps avant l'hospitalisation ; qu'il précise encore en ce qui concerne la suspicion de fracture d'une côte, qu'une telle facture peut être retrouvée dans le syndrome des enfants secoués ; que cette fracture peut être liée à la pression des doigts de la personne qui secoue sur le thorax de l'enfant ; que dans le cas de Raphaël si selon l'expert on ne peut pas affirmer la fracture de côte, il en existe une forte suspicion ; que le docteur Parant Sicet médecin légiste expert confirme que les causes des lésions constatées correspondent au syndrome de l'enfant secoué ; que l'association d'hémorragie rétinienne diffuse et de saignement intracrânien lui permet de le confirmer ; que l'expert rappelle encore l'existence de la fissure d'une côte ; que l'expert conclut que l'état de l'enfant n'est pas consolidé et fixe l'incapacité temporaire totale ainsi que provisoirement le pretium doloris indiquant que l'enfant devra être revu à l'âge de ans ; que le professeur Catherine Z...chef du service de radiologie pédiatrique du CHU de Bicêtre et le docteur Caroline A...pédiatre des hôpitaux, coordinatrice de l'unité médico-judiciaire de l'Hôtel Dieu à Paris ont été désignés par le tribunal pour une expertise complémentaire ; que les experts, tout en expliquant les difficultés de détecter les fractures de côtes, indiquent que dans le cas présent la lecture rétrospective de l'ensemble des données d'imagerie et de scintigraphie peut permettre d'établir avec certitude la présence d'une telle fracture de côte, non pas au niveau de la deuxième côte mais de la première côte droite ; qu'en ce qui concerne l'ecchymose du pavillon de l'oreille gauche les experts concluent qu'il est de nature traumatique certaine ; qu'ils indiquent que les déclarations de Mme X...(C...) quant à une chute sur un jouet le 26 juin 2006 sont très peu probables dans la mesure où l'ecchymose se situe au niveau du centre pavillon de l'oreille et non pas du pourtour du pavillon de l'oreille ; que lors d'une chute les deux parties du pavillon auraient dû être touchées ; que cette ecchymose a pu être produite lors d'un pincement du pavillon de l'oreille ou d'une prise de l'enfant par le pavillon de l'oreille ; que les lésions au niveau du cou, du visage et des oreilles sont connues pour être très évocatrices de mauvais traitements chez le nourrisson de moins de 9 mois ; que cette ecchymose n'a pas concouru à l'apparition des symptômes du 28 juin 2006 et traduit donc un épisode précédent de violence ; que le professeur Z...et le docteur A...ont comme leurs confrères identifiés un hématome sous dural et des hémorragies rétiniennes ; que les experts indiquent que dans 90 à 95 % des cas la cause de constitution d'un hématome sous dural chez le nourrisson est représentée par les traumatismes crâniens ; que chez le jeune enfant, le mécanisme le plus fréquent de production des lésions traumatiques intracrâniennes associe le brusque mouvement d'accélération et de décélération de la tête comme cela est observé dans le syndrome dit de l'enfant secoué, les autres causes de constitution d'un hématome sous dural sont exceptionnelles et éliminées par les experts dans le cas de Raphaël ; que même chose en ce qui concerne les hémorragies rétiniennes, les experts énoncent les différentes causes pour ne retenir que celles liées au syndrome du bébé secoué ; que les experts précisent que dans 65 à 95 % des cas d'enfants secoués on retrouve des hémorragies rétiniennes ; que selon les experts l'association d'hématomes sous duraux diffus et profond à des hémorragies rétiniennes bilatérales est très en faveur du syndrome dit du « bébé secoué » ; que les conclusions de la Haute Autorité de Santé diffusée en 2011 sont que « chez un enfant de moins de un an et après avoir éliminé le diagnostic différentiel le diagnostic de secouement est hautement probable voire certain en cas d'hémorragies intracrâniennes extra axiales (hématomes sous duraux, hémorragies sous arachnoïdienne) plurifocales et d'hémorragies rétiniennes profuses et d'histoire clinique absente, fluctuante ou incompatible avec les lésions constatées ou l'âge de l'enfant » ; que selon les experts tel est bien le cas pour le petit Raphaël, la prédominance des lésions au niveau du vertex étant un argument supplémentaire tout comme l'est la présence d'une fracture de côte ; qu'en effet la fracture de côte constitue ainsi objectif de prise de violentes du thorax de l'enfant au moment des secouements ; que toute autre cause d'une fracture de côte (kinésithérapie respiratoire ou massage cardiaque) a été exclue ; que les experts concluent encore qu'aucune autre cause (que celle du « syndrome du bébé secoué ») ne permet d'expliquer les symptômes présentés par l'enfant et les lésions mises en évidence à l'imagerie sous fond d'oeil ; que les experts indiquent encore que les déclarations des parents de Mme X...(C...) ne rapportant aucun événement traumatique concernant Raphaël sont incompatibles avec les constatations cliniques et leur permettent de confirmer l'hypothèse d'un « syndrome de l'enfant secoué » ; que le professeur Z...et le docteur A...décrivent ensuite les conséquences de cet événement traumatique pour Raphaël ; que l'incapacité totale de travail retenue est de vingt jours (du 28 juin 2006 à la sortie de l'hôpital le 17 juillet 2006) ; qu'à la date de l'expertise le 11 juin 2013, Raphaël apparaît atteint d'un syndrome Little qui est en relation directe et certaine avec les secouements violents dont il a été victime ; que ces lésions sont définitives même si leurs conséquences pourront être atténuées par une rééducation longue et prolongée ; que les lésions cérébrales ne sont pas consolidées à la date de l'expertise, différents troubles neurologiques ou troubles scolaires pouvant apparaître tout au long de l'enfance ; qu'un nouvel examen est à prévoir à la fin de la puberté ; que l'incapacité permanente partielle ne sera pas inférieure à 30 % ; que les souffrances endurées ne seront pas inférieures à trois sur cinq et le préjudice esthétique ne sera pas inférieur à deux sur sept sur une échelle de sept ; que concernant la datation des lésions, les experts affirment qu'il est démontré que les symptômes surviennent quasi immédiatement après les secouements violents ; qu'après l'épisode de secouements violents l'enfant n'est plus dans un état normal, il ne se comporte plus comme auparavant (jeu, alimentation, sommeil...) ; qu'en conséquence les secouements violents ont, selon les experts, probablement été produit quelques minutes à quelques heures avant l'appel aux secours le 28 juin 2006 ; qu'il n'a pas été retrouvé cliniquement de symptômes antérieurs pouvant faire évoquer un précédent épisode de secouements violents ; que la datation de fracture de la côte par les experts est plus imprécise : probablement une huitaine de jours ; qu'il est possible radiologiquement que la fracture de cette côte et l'hématome sous dural soient contemporains ; qu'en conséquence, il nous paraît suffisamment établi que Raphaël Y...a été victime du « syndrome du bébé secoué » ; que cela signifie qu'une personne a saisi l'enfant et l'a violemment secoué, provoquant la mobilisation de l'encéphale dans la boîte crânienne favorisée notamment par la faiblesse des muscles cervicaux ; qu'il s'agit donc de gestes volontaires ; qu'en ce qui concerne l'intensité du traumatisme nécessaire pour provoquer les hémorragies intracrâniennes et rétiniennes dans le « syndrome du bébé secoué », il est médicalement établi que les secousses nécessaires sont assez violentes pour être reconnues par un observateur extérieur comme dangereuses et susceptibles de tuer l'enfant ainsi que le rapportent le professeur Z...et le docteur A...; que cela démontre la connaissance par leur auteur que ces gestes de secouement peuvent être dommageables pour l'intégrité physique de l'enfant ; qu'en l'espèce, il en a résulté les lésions aux conséquences déjà décrites en détails ; qu'il s'agit donc juridiquement de violences volontaires ayant entraîné une incapacité totale de travail supérieure à huit jours (en l'espèce vingt jours) ; que le fait que la victime soit un mineur de 15 ans puisque né le 3 octobre 2005 (8 mois le 28 juin 2006) est une circonstance aggravante de ce délit ; qu'en ce qui concerne la datation et l'imputabilité des violences, l'enfant est suivi très régulièrement par le docteur Baranowski pédiatre ; que la dernière visite avant les faits remontait au 7 juin 2006 ; que l'examen était normal, le pédiatre a noté « tient assis seul ; attrape les objets » ; que les parents de Raphaël ont spontanément et dès l'hospitalisation de l'enfant le 28 juin 2006 relaté la chute du canapé survenue à leur domicile le 20 mai 2006 ; que suite à cette chute, ils ont immédiatement consulté le pédiatre de garde qui a pratiqué des tests cliniques et seulement recommandé une surveillance ; qu'il n'y a eu aucune suite à cette chute ; que cet épisode daté du 20 mai 2006 a été noté dans le carnet de santé de l'enfant par le pédiatre ; que tous les experts ont exclu que cette chute puisse être à l'origine de l'hématome sous dural et de l'hémorragie rétinienne bilatérale présentés par l'enfant le 28 juin 2006 ; que M. et Mme Y...expliquent avoir confié leur bébé à des parents au cours du weekend du 24 juin, du samedi après-midi au dimanche matin ; qu'outre le fait qu'ils affirment qu'il n'y a pas eu de problème au cours de ce week-end (cf. également en ce sens l'audition de la baby-sitter, les traumatismes sont survenus le mercredi en fin d'après-midi donc après un délai trop grand pour que des faits qui ce seraient passés le cas échéant entre le samedi et le dimanche matin puissent en être la cause ; que les parents de Raphaël qui ont spontanément révélé l'incident de la chute du canapé ont toujours affirmé qu'il n'y avait eu aucun autre incident en particulier au cours des deux jours précédents l'hospitalisation de Raphaël ; qu'après le classement sans suite par le procureur de la République, ce sont eux qui par une plainte avec constitution de partie civile font réouvrir l'enquête ; que l'analyse du carnet de santé de l'enfant, l'examen du squelette de l'enfant, l'observation du comportement des parents, permettent aux dires des experts d'exclure toute possibilité de maltraitance chronique ; qu'il ressort tant des dires de M. E..., assistant socio-éducatif que du docteur I... dans son certificat établi le 11 juillet 2006 que les parents de Raphaël sont très présents auprès de leur petit garçon et tout à fait adaptés à la situation ; qu'au retour de l'enfant à la maison, les deux parents ont pris un congé pour s'occuper de leur enfant ; que Mme Y...a fini par arrêter de travailler pour lui consacrer tout son temps ; que le matin du 28 juin 2006, M. Y...a déposé Raphaël chez la nourrice vers 8 heures 45 ; que l'enfant se portait bien ; que cela est attesté non seulement par les parents mais également par Mme X...; que celle-ci décrit une matinée et un début d'après-midi sans difficulté, l'enfant a dormi, joué ou mangé tout à fait normalement et en tout cas comme à son habitude ; que, selon elle, à 15 heures 30, « il gazouillait comme à l'habitude » ; que selon le docteur B..., compte tenu des signes graves rapidement présentés par l'enfant, le traumatisme causal était vraisemblablement survenu peu de temps avant l'hospitalisation ; que le professeur Z...et le docteur 
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sont encore plus précis ; que pour ces experts, il est démontré que les symptômes surviennent quasi immédiatement après les secouements violents ; qu'après l'épisode de secouements violents l'enfant n'est plus dans un état normal, il ne se comporte plus comme auparavant (jeu, alimentation, sommeil...) ; qu'en conséquence les secouements violents ont, selon les experts, probablement été produit quelques minutes à quelques heures avant l'appel aux secours le 28 juin 2006 ; que c'est donc nécessairement pendant que l'enfant était chez la nourrice que le traumatisme causal, c'est-à-dire le secouement violent est survenu ; que M. C... mari de Mme X... est présent à la maison une fois par semaine mais il ressort des explications de sa femme qu'il s'occupe presque exclusivement de leur fille ; que ni la présence de M. C... au cours de cette journée et encore moins une action de sa part dans les faits n'ont jamais été évoquées par personne et aucun élément ne l'implique ; que Mme X... exclut toute intervention même involontaire de Mathilde alors âgée de 15 mois ; qu'il est bien évident que compte tenu de la force nécessaire pour soulever et secouer un bébé de 8 mois pesant plus de 9 kilogrammes, la petite Mathilde ne peut être en cause ; que Mme X... est restée constante dans ses déclarations tant lors de l'enquête préliminaire que lors de l'instruction ; qu'elle nie tout acte de violence, tout secouement si ce n'est un geste brusque à la vue de l'enfant inerte sous l'effet de la panique ; que, malgré tout, dans la mesure où elle déclare avoir été seule à s'occuper de l'enfant et ne l'avoir confié à personne d'autre dans la journée, elle est nécessairement la seule personne qui puisse matériellement être l'auteur de ce secouement violent à l'origine du traumatisme causé à Raphaël en l'absence de toute autre explication plausible rapportée, en l'absence de « preuve du contraire » pour reprendre les termes du professeur 
D...
; que Mme X... doit en conséquence être déclarée coupable de violences volontaires ayant entraîné une incapacité totale de travail supérieure 8 jours commises le 28 juin 2006 sur Raphaël Y... avec cette circonstance que les faits ont été commis sur un mineur de 15 ans comme étant né le 3 octobre 2005 ; qu'en ce qui concerne Mme X..., M. Y... indique que le lundi 26 juin, lorsque son épouse est allée rechercher Raphaël chez la nourrice, il présentait un hématome à l'oreille gauche ; que la nourrice leur avait expliqué que Raphaël s'était mis à quatre pattes, et avait chuté sur l'une de ces boîtes en plastique à empiler les unes dans les autres ; que Mme Y... confirme que c'est ainsi que Mme X... lui a rapporté l'incident, évoquant le fait que Raphaël était tombé sur des boîtes gigognes en plastique, boites qu'elle lui avait montrées ; que l'oreille de l'enfant était complètement bleue ; que Mme X... confirme cet incident mais assure que le jouet en cause était un petit train en plastique ; que les parents ne croient pas possible la version de la nourrice car leur enfant n'a jamais « fait de quatre pattes » ; qu'il est immédiatement passé à la marche à l'âge de 12 mois ; qu'ils expliquent qu'ils en doutent d'autant plus que l'hématome était très important, et que ce n'est que dans l'audition de Mme X... par la police qu'ils ont découvert cette « histoire » de quatre pattes et de petit train ; qu'en ce qui concerne l'ecchymose du pavillon de l'oreille gauche rappelons que les experts 
Z...
et 
A...
ont conclu qu'elle est de nature traumatique certaine ; qu'ils indiquent que les déclarations de Mme X... (C...) quant à une chute sur un jouet le 26 juin 2006 sont très peu probables dans la mesure où l'ecchymose se situe au niveau du centre pavillon de l'oreille et non pas du pourtour du pavillon de l'oreille ; que lors d'une chute les deux parties du pavillon auraient dû être touchées ; que cette ecchymose a pu être produite lors d'un pincement du pavillon de l'oreille ou d'une prise de l'enfant par le pavillon de l'oreille ; que les lésions au niveau du cou, du visage et des oreilles sont connues pour être très évocatrices de mauvais traitements chez le nourrisson de moins de neuf mois ; que les experts précisent que cette ecchymose n'a pas concouru à l'apparition des symptômes du 28 juin 2006 et traduit donc un épisode précédent de violence ; que les parents signalent également qu'à deux autres reprises encore, l'enfant avait présenté une marque ; qu'une fois un petit hématome au bras et la nourrice avait dit avoir saisi Raphaël par le bras pour lui éviter une chute ; qu'une autre fois, il avait présenté comme une « mâchure » à la joue mais selon les explications que leur avait données la nourrice cela correspondait à l'habitude qu'avait l'enfant de se frotter l'intérieur de la joue avec l'index ; qu'il ressort de rapport établi par M. 
E...
, assistant socio-éducatif lors de l'hospitalisation de Raphaël que M. et Mme Y... avaient toute confiance en Mme X... ; qu'à ce moment-là, ils expriment ne pas croire à l'hypothèse d'une maltraitance de la part de l'assistante maternelle mais s'interrogent sur la capacité qu'elle a eu à réagir devant le malaise de leur enfant, et sur le laps de temps passé avant de contacter les secours et la raison pour laquelle Mme X... ne les a pas appelés directement ; que Mme Y... explique qu'elle avait quelques inquiétudes devant le fait que l'assistante maternelle ne mette pas Raphaël dans un parc pour jouer, car en raison de sa mobilité grandissante il demandait une plus grande surveillance, surveillance d'autant plus difficile que la fille de Mme X... âgée de 15 mois était également dynamique ; que l'assistant socio-éducatif rapporte la compréhension des parents vis-à-vis d'un accident qui aurait pu se produire ; que dans son audition au cours de l'enquête préliminaire M. Y..., à aucun moment n'insinue qu'il puisse y avoir eu des actions malveillantes de la part de la nourrice ni même ne dénigre sa façon de se comporter avec Raphaël, expliquant même que l'enfant a le sourire lorsqu'il le pose le matin ; que Mme Y... explique que lorsque les médecins lui ont expliqué que l'état de Raphaël pouvait être dû à un choc violent à la tête ou un succombant elle a fait le rapprochement avec l'hématome à l'oreille gauche, elle a fait le lien avec la nounou pensant qu'il y avait eu un accident ; qu'elle a pensé que la nourrice leur avait caché quelque chose mais n'a pas pensé à de la maltraitance ; que M. Y... signale cependant que le 26 ou le 27 juin, Mme X... avait dit avoir eu une journée très difficile car les deux enfants, RaphaëI et sa fille Mathilde, avaient crié quasiment sans discontinuer ; que Mme Y... avait pu constater en allant chercher Raphaël que la nourrice avait l'air fatigué ; que Mme X... dit ne pas se souvenir avoir dit ça aux parents ; que Mme Y... déclare que le temps passant elle trouvait que Mme X... manquait de prudence ou de vigilance ; qu'elle lui avait déjà fait la remarque ; qu'elle évoque aussi une certaine agressivité de la petite Mathilde à l'égard de RaphaëI et la difficulté de la nourrice à gérer les relations entre les enfants ; que Mme Y... décrit Mme X... comme une personne douce mais une fragilité émotionnelle est apparue peu à peu ; qu'elle était à la fois douce et impatiente notamment avec sa fille Mathilde ; que sur l'évaluation faite de Mme X... en vue de l'octroi de l'agrément d'assistante maternelle le 14 décembre 2005, il est noté qu'elle est chaleureuse et ouverte, qu'elle semble respectueuse et attentive aux besoins des enfants à accueillir et à leurs parents ; qu'il est cependant également noté qu'elle fait preuve d'une certaine naïveté et a du mal à se mettre en situation professionnelle avec des parents, à se représenter le contenu de la relation parents/ assistante maternelle ; que c'est pour cette raison et parce qu'elle a elle-même un enfant en bas âge que l'agrément ne lui a été donné que pour un seul enfant ; qu'à la question des enquêteurs sur le point de savoir si avec deux enfants en charge tous les jours il ne lui arrive pas d'être un peu tendue, elle a répondu « oui et même fatiguée le soir mais pour autant on ne secoue pas les enfants » ; que Mme Y... s'étonne que lorsque Mme X... a appelé son mari alors qu'ils se trouvaient à l'hôpital et qu'il lui a annoncé que les médecins évoquaient un hématome à la tête elle n'a rien dit ; qu'il résulte des éléments du dossier que les faits reprochés à Mme X... sont établis ; qu'il convient de l'en déclarer coupable et d'entrer en voie de condamnation ;
" alors que tout prévenu étant présumé innocent, la charge de la preuve de sa culpabilité incombe à la partie poursuivante ; qu'en déclarant Mme X... coupable de violences sur Raphaël, victime du syndrome de l'« enfant secoué », en considérant qu'aucune autre personne n'avait eu au cours de l'après-midi du 28 juin 2006 ce dernier sous sa garde ou surveillance et qu'aucune autre explication plausible ni preuve du contraire n'était rapportée, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a méconnu le principe de la présomption d'innocence " ;
Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance et sans renverser la charge de la preuve, caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit de violences aggravées dont elle a déclaré la prévenue coupable ;
D'où il suit que le moyen, qui revient à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 112-1, 132-19 du code pénal, 3 de la loi n° 2014-896 du 15 août 2014, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a condamné Mme X... à la peine de deux ans d'emprisonnement dont dix-huit mois avec sursis simple, prononcé à son encontre l'interdiction définitive d'exercer une activité professionnelle impliquant un contact habituel avec des mineurs et a dit qu'en l'état, la peine d'emprisonnement ne peut être aménagée ;
" aux motifs que la peine initialement prononcée apparaît en revanche insuffisante pour sanctionner des faits d'une telle gravité commis de surcroît par une assistante maternelle agréée et ce dans l'exercice de son activité professionnelle ; que dans ce contexte, le prononcé d'une peine d'emprisonnement pour partie ferme s'impose au regard de la gravité de l'infraction, de ses conséquences dommageables et de la personnalité de son auteur, toute autre sanction étant manifestement inadéquate ; que c'est pourquoi Mme X... sera condamnée à une peine de deux ans d'emprisonnement dont dix-huit mois avec sursis ; qu'en outre, afin de prévenir toute récidive et eu égard à la gravité des faits à l'origine de la condamnation, il convient en application des dispositions de l'article 222-45, 3°, du code pénal, compte tenu des circonstances particulières de l'infraction qui a été commise par une nourrice agréée, de prononcer à l'encontre de Mme X... l'interdiction définitive d'exercer une activité professionnelle impliquant un contact habituel avec des mineurs ; qu'enfin faute d'éléments actualisés, vérifiés et précis sur la situation personnelle de Mme X... concernant notamment sa domiciliation et son activité professionnelle, la peine d'emprisonnement ne peut être en l'état aménagée ;
" alors qu'en matière répressive, les dispositions d'une loi nouvelle s'appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée lorsqu'elles sont moins sévères que les dispositions anciennes ; que la situation de Mme X..., à l'encontre de laquelle a été prononcée une peine d'emprisonnement en partie ferme, n'a pas été examinée au regard des dispositions de l'article 3 de la loi du 15 août 2014, qui, applicables à compter du 1er octobre 2014, prévoient notamment que, lorsque la juridiction répressive prononce une peine d'emprisonnement sans sursis ou ne faisant pas l'objet d'une mesure d'aménagement, elle doit spécialement motiver sa décision, non seulement au regard des faits de l'espèce et de la personnalité de leur auteur mais aussi de sa situation matérielle, familiale et sociale ; que l'arrêt attaqué doit donc être annulé afin que l'affaire puisse faire l'objet d'un nouvel examen au regard de ces dispositions plus favorables " ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 132-19 et 132-24 du code pénal, dans leur version en vigueur à la date de l'arrêt attaqué, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a condamné Mme X... à la peine de deux ans d'emprisonnement dont dix-huit mois avec sursis simple, prononcé à son encontre l'interdiction définitive d'exercer une activité professionnelle impliquant un contact habituel avec des mineurs et dit qu'en l'état la peine d'emprisonnement ne peut être aménagée ;
" aux motifs que la peine initialement prononcée apparaît en revanche insuffisante pour sanctionner des faits d'une telle gravité commis de surcroît par une assistante maternelle agréée et ce dans l'exercice de son activité professionnelle ; que dans ce contexte le prononcé d'une peine d'emprisonnement pour partie ferme s'impose au regard de la gravité de l'infraction, de ses conséquences dommageables et de la personnalité de son auteur, toute autre sanction étant manifestement inadéquate ; que c'est pourquoi Mme X... sera condamnée à une peine de deux ans d'emprisonnement dont dix-huit mois avec sursis ; qu'en outre, afin de prévenir toute récidive et eu égard à la gravité des faits à l'origine de la condamnation, il convient en application des dispositions de l'article 222-45-, 3° du code pénal, compte tenu des circonstances particulières de l'infraction qui a été commise par une nourrice agréée, de prononcer à l'encontre de Mme X... l'interdiction définitive d'exercer une activité professionnelle impliquant un contact habituel avec des mineurs ; qu'enfin faute d'éléments actualisés, vérifiés et précis sur la situation personnelle de Mme X... concernant notamment sa domiciliation et son activité professionnelle, la peine d'emprisonnement ne peut être en l'état aménagée ;
" 1°) alors qu'en matière correctionnelle, en dehors des condamnations du prévenu en état de récidive légale, les juges ne peuvent prononcer une peine d'emprisonnement sans sursis sans motiver spécialement le recours à cette peine tant au regard de la gravité de l'infraction que de la personnalité de son auteur rendant cette peine nécessaire et toute autre sanction manifestement inadéquate ; qu'en se bornant à mentionner la gravité de l'infraction, ses conséquences dommageables, la personnalité de son auteur et le caractère manifestement inadéquat de toute autre sanction, sans mieux s'expliquer sur les raisons pour lesquelles la gravité des faits et la personnalité de Mme X... rendrait la peine prononcée à son encontre nécessaire et exclusive de toute autre sanction, la cour d'appel a insuffisamment motivé sa décision ;
" 2°) alors qu'en matière correctionnelle, les juges du fond doivent rechercher si la personnalité et la situation du condamné permettent d'aménager la peine d'emprisonnement sans sursis ou justifier d'une impossibilité matérielle faisant obstacle à cet aménagement ; qu'en se bornant à énoncer qu'elle ne disposait pas d'éléments suffisants sur la situation personnelle de Mme X... pour envisager un aménagement de sa peine, qu'il lui appartenait de rechercher, au besoin en mettant en oeuvre une mesure d'instruction, la cour d'appel, qui a méconnu son office, a statué par des motifs impropres à caractériser l'impossibilité de tout aménagement et a ainsi insuffisamment motivé sa décision " ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu, d'une part, que l'article 132-19, alinéa 3, du code pénal, tel qu'il résulte de la loi n° 2014-896 du 15 août 2014, selon lequel toute décision prononçant une peine d'emprisonnement sans sursis ou ne faisant pas l'objet d'une mesure d'aménagement doit être spécialement motivée au regard des faits de l'espèce et de la personnalité de leur auteur ainsi que de sa situation matérielle, familiale et sociale, ne concerne ni la définition de faits punissables, ni la nature et le quantum des peines susceptibles d'être prononcées, et n'entre pas dans les prévisions de l'article 112-1, alinéa 3, mais dans celles de l'article 112-2, 2°, dudit code ; que, s'agissant d'une loi de procédure, il ne peut motiver l'annulation d'une décision sur le fond régulièrement rendue avant son entrée en vigueur ;
Attendu, d'autre part, que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a prononcé une peine d'emprisonnement sans sursis par des motifs qui satisfont aux exigences de l'article 132-24 du code pénal, dans sa rédaction alors en vigueur ;
D'où il suit que les moyens doivent être écartés ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le seize juin deux mille quinze ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
Sur l'impossibilité pour une loi de procédure, telle que celle prévoyant une motivation spéciale pour les peines d'emprisonnement sans sursis, de remettre en cause les décisions antérieures régulièrement rendues avant son entrée en vigueur, dans le même sens que :Crim., 31 mars 2015, pourvoi n° 14-86.584, Bull. crim. 2015, n° ??? (1) (rejet), et les arrêts cités