LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 29 mai 2015) que dans le cadre d'un contrôle portant sur les années 2007 à 2009, l'URSSAF du Nord, aux droits de laquelle vient l'URSSAF du Nord-Pas-de-Calais, a réintégré dans l'assiette des cotisations la contribution versée par l'employeur au titre du régime de retraite supplémentaire des cadres ainsi que la valeur d'options donnant le droit à l'achat d'action et a formulé des observations pour l'avenir concernant les modalités du calcul de la réduction générale des cotisations patronales sur les bas salaires effectué par la société Camaïeu (la société) ; que cette dernière a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de rejeter ce recours en ce qu'il porte sur le redressement au titre du régime de retraite supplémentaire, alors selon le moyen :
1°/ que si l'article 113 I de la loi du 21 août 2003 a modifié le régime de l'exonération des contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance, l'article 113-V de la loi du 21 août 2003 a néanmoins maintenu provisoirement en vigueur l'exonération des contributions patronales instituées avant l'entrée en vigueur de la loi du 21 août 2013, sans condition, notamment sans imposer un gel de ces contributions ;qu'en retenant que « La signature le 4 juillet 2006, d'une lettre avenant modifiant le taux de la contribution de l'employeur, prive la société du bénéfice du régime transitoire prévu par l'article 113 IV de la loi du 21 août 2003 », la cour d'appel a ajouté au texte clair de la loi et ainsi violé les articles 113-1 et 113-V de la loi du 21 août 2003 ;
2°/ qu'il résulte des dispositions de l'article 113-V de la loi du 21 août 2003 que « Les contributions des employeurs au financement de prestations de retraite et de prévoyance autres que celles visées au cinquième alinéa de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale et au cinquième alinéa de l'article L. 741-10 du code rural instituées avant l'entrée en vigueur de la présente loi et qui étaient avant cette date en tout ou partie exclues de l'assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa des mêmes articles ne peuvent l'être en application des sixième, septième et huitième alinéas nouveaux desdits articles demeurent exclues de l'assiette des cotisations précitées, et dans les mêmes limites et jusqu'au 30 juin 2008 » ; que la notion de contributions « instituées » fait nécessairement référence à la date de création du régime ; que la seule modification du montant d'une contribution instituée le 1er janvier 2002 n'a pas pour effet d'instituer une nouvelle contribution, mais a simplement pour objet de modifier le quantum d'une contribution antérieurement instituée ; qu'en statuant comme elle l'a fait la cour d'appel a violé les articles 113-1 et 113-V de la loi du 21 août 2003 ;
3°/ que  le redevable peut opposer à l'organisme de recouvrement l'interprétation de la législation relative aux cotisations et contributions sociales admise par une circulaire ou une instruction du ministre chargé de la sécurité sociale publiée selon les modalités qu'il précise pour faire échec au redressement de ses cotisations et contributions par l'organisme fondé sur une interprétation différente ; qu'en l'espèce, la société avait fait valoir que la doctrine administrative admettait que la seule hausse des contributions patronales, sans modification corrélative du niveau et de la nature des prestations, était possible, sans remettre en cause le bénéfice du régime transitoire, ainsi qu'il résulte des circulaires du 25 août 2005 et du 21 juillet 2006 ; Qu'ainsi la cour d'appel ne pouvait retenir une interprétation différente de celle admise par l'administration dans ses circulaires, pour fonder le redressement litigieux, sans violer l'article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale ;
4°/ que la circulaire DSS 5/B du 21 juillet 2005 publiée le 15 octobre 2005, et la circulaire du 21 juillet 2006, également publiée admettent le maintien du régime transitoire pour les cotisations dont le taux ou le montant a été augmenté après le 31 décembre 2004, sans modification corrélative du niveau et de la nature des prestations ; que rien n'autorise à affirmer que le maintien du régime transitoire est limité aux régimes de prévoyance ; qu'en retenant qu'il ne s'agit que d'une tolérance, prévue seulement pour les contributions destinées au financement des prestations complémentaires de prévoyance et non pas les contributions au financement des régimes de retraite complémentaire, la cour d'appel a dénaturé la circulaire du 21 juillet 2006, en violation de l'article 1134 du code civil ;
5°/ que le fait pour l'employeur d'exclure des salariés en raison de leur âge du bénéfice de prestations complémentaires de retraite au sein d'une catégorie de salariés ne suffit pas à priver de son caractère collectif le régime et à faire perdre à l'employeur l'exonération de cotisations sociales de ses contributions ; qu'en décidant que le fait d'exclure de la catégorie des cadres dirigeants bénéficiant du régime de retraite complémentaire ceux âgés de plus de 65 ans, exclusion qui n'a, au demeurant, jamais été mise en pratique et qui ne constituait qu'une simple exception, faisait perdre son caractère collectif au régime litigieux, la cour d'appel a violé l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ;
Mais attendu, d'abord, que selon l'article 113-IV de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003, que les contributions des employeurs au financement de prestations de retraite et de prévoyance autres que celles visées au cinquième alinéa de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale et au cinquième alinéa de l'article L. 741-10 du code rural, instituées avant l'entrée en vigueur de cette loi et qui étaient avant cette date en tout ou partie exclues de l'assiette de cotisations mentionnée au premier alinéa des mêmes articles mais ne peuvent l'être en application des sixième, septième et huitième alinéas nouveaux desdits articles, demeurent exclues de l'assiette des cotisations précitées, et ce, dans les mêmes limites et jusqu'au 30 juin 2008 ;
Et attendu qu'ayant constaté que la société avait modifié le 4 juillet 2006 le taux de la contribution de l'employeur dont elle fait ressortir qu'il s'agissait d'un régime de retraite à cotisations définies, la cour d'appel, sans être tenue par l'interprétation de circulaires administratives, en a exactement déduit, hors toute dénaturation, qu'ainsi modifiée après le 1er janvier 2005, cette contribution n'entrait pas dans le champ d'application de l'exonération prévue par les dispositions sus-mentionnées ;
Attendu, ensuite, qu'ayant constaté que les salariés âgés de plus de soixante cinq ans étaient exclus de ce régime, la cour d'appel en a exactement déduit qu'en raison de cette condition d'âge, le régime mis en place par la société ne présentait pas de caractère collectif ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de rejeter ce recours au titre du chef de redressement relatif à la contribution sur les attributions d'options de souscription ou d'achat d'actions et sur les attributions d'actions gratuites, alors, selon le moyen, qu'aux termes de l'article L. 137-13 du code de la sécurité sociale, une contribution de 10 % est due « sur les options consenties dans les conditions prévues aux articles L. 225-177 à L. 225-186 du code de commerce » et « en cas d'options de souscription ou d'achat d'actions, cette contribution s'applique, au choix de l'employeur, sur une assiette égale soit à la juste valeur des options telle qu'elle est estimée pour l'établissement des comptes consolidés pour les sociétés appliquant les normes comptables internationales adoptées par le règlement (CE) n° 1606 / 2002 du Parlement européen et du Conseil du 19 juillet 2002 sur l'application des normes comptables internationales, soit à 25 % de la valeur des actions sur lesquelles portent ces options, à la date de décision d'attribution » ; que la société Camaïeu a opté pour la mise en oeuvre d'une assiette égale à 25 % de la valeur des actions sur lesquelles portaient les options litigieuses, à la date de décision d'attribution, cette valeur étant calculée sur la moyenne des cours cotés les vingt jours précédents ; qu'en retenant que « le texte susvisé définit pour les besoins de l'assujettissement à la contribution litigieuse, des modalités propres d'évaluation des options consenties et que « par ailleurs, les dispositions de l'article L. 225-17 du code de commerce se bornent à définir un prix plancher et non pas un mode d'évaluation exclusivement fondé sur le cours moyen », pour en déduire que « dans ces conditions, la valeur des actions concernées à la date d'attribution des options est bien celle du premier cours coté du jour où l'option est consentie et non pas une moyenne des cours cotés les vingt jours précédents », quand ces dispositions ne permettaient de déduire que la valeur de l'action devait être fixée en fonction du premier cours côté du jour où l'action a été consentie, la cour d'appel a violé l'article L. 137-13 du code de la sécurité sociale et l'article L. 225-177 du code du commerce ;
Mais attendu que l'arrêt énonce que selon l'article L. 137-13 du code de la sécurité sociale, il est institué au profit des régimes obligatoires d'assurance maladie, une contribution due par les employeurs sur les options consenties dans les conditions prévues aux articles L. 225-177 à L. 225-186 du code de commerce, dont l'assiette est notamment constituée par 25 % de la valeur des actions sur lesquelles portent ces options, à la date d'attribution des options ; que ce texte définit pour les besoins de l'assujettissement à la contribution litigieuse, des modalités propres d'évaluation des options consenties ; que les dispositions de l'article L. 225-177 du code de commerce se bornent à définir un prix plancher et non pas un mode d'évaluation exclusivement fondé sur le cours moyen ; que, la valeur des actions concernées à la date d'attribution des options est bien celle du premier cours coté du jour où l'option est consentie et non pas une moyenne des cours cotés les vingt jours précédents ;
Que de ces énonciations et constatations, la cour d'appel a exactement déduit que l'assiette de la contribution était constituée par la valeur des actions au jour où l'option a été consentie, de sorte que ce chef de redressement était fondé ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le troisième moyen :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de rejeter ce recours au titre du chef de redressement relatif à la réduction dite « Fillon », alors selon le moyen :
1°/ que la discrimination consiste à traiter de manière différente, sauf justification objective et raisonnable, des personnes placées dans des situations analogues ou comparables ; que l'existence d'une justification objective et raisonnable suppose de pouvoir déterminer avec certitude les motifs qui sont censés la fonder, la justification d'une discrimination ne pouvant résulter de l'invocation de motifs hypothétiques ou divinatoires non pris en compte par le législateur ; qu'il résultait des éléments produits aux débats que l'amendement n° 549, issu de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2008 modifiant l'article L. 241-13 III du code de la sécurité sociale, relatif aux modalités de calcul de l'allégement des cotisations patronales sur les bas salaires, que le rapport du conseiller rapporteur et l'avis de l'avocat général comme l'arrêt de la Cour de cassation dans l'affaire 11-40.037 en date du 7 juillet 2011, ne permettent nullement de déterminer avec certitude la raison pour laquelle le champ d'application de cet amendement a été limité aux seules dispositions conventionnelles étendues, le caractère injustifié de la discrimination en débat résultant nécessairement de tels constats ; qu'en passant outre ces constats, au demeurant non utilement contredits par elle, la cour d'appel a violé le principe général de non-discrimination, ensemble l'article 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 1er du protocole additionnel n° 1 à cette Convention ;
2°/ que la discrimination consiste à traiter de manière différente, sauf justification objective et raisonnable, des personnes placées dans des situations analogues ou comparables ; qu'il résultait des éléments produits aux débats que l'amendement n° 549, issu de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2008 modifiant l'article L. 241-13 III du code de la sécurité sociale, relatif aux modalités de calcul de l'allégement des cotisations patronales sur les bas salaires, avait pour objectif de corriger les effets négatifs de la loi dite « Tepa », d'éviter la remise en cause de l'octroi et de la rémunération de temps de pause conventionnels plus favorables que la loi au détriment de la rémunération des salariés, de contribuer aux orientations du gouvernement en matière de santé au travail et de ne pas alourdir le coût du travail ; qu'en retenant que l'inégalité de traitement, instaurée par ces dispositions entre employeurs tenus par un accord collectif étendu et employeurs tenus par un accord d'entreprise, donc non étendu, était justifiée puisque les accords d'entreprise sont susceptibles de dénonciation par l'employeur, contrairement aux accords étendus, ce qui était pourtant contraire aux objectifs mêmes de l'amendement litigieux, dès lors que cette inégalité était de nature à conduire les employeurs à remettre en cause les accords d'entreprise relatifs au temps de pause, au détriment de la protection de la santé des salariés, et alourdissait nécessairement le coût du travail pour ces derniers, la cour d'appel a violé le principe général de non-discrimination, ensemble l'article 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 1er du protocole additionnel n° 1 à cette Convention ;
3°/ qu'au regard d'une volonté de rectifier le coût financier d'une précédente loi pour les entreprises mettant en oeuvre des dispositions conventionnelles plus avantageuses pour leurs salariés en matière de temps de pause que les dispositions légales, la distinction faite entre les entreprises liées par une convention collective étendue et celles liées par un accord d'entreprise, donc non étendu, à une date déterminée, en application d'un critère exclusivement lié au coût de cette réforme, ne constitue pas un critère objectif et rationnel justifiant cette différence de traitement ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé le principe général de non-discrimination, ensemble l'article 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 1er du protocole additionnel n° 1 à cette Convention ;
4°/ qu'il ressort des travaux parlementaires que l'intérêt général aurait justifié qu'il ne soit apporté aucun tempérament aux principes issus de la loi du 21 août 2007 ; qu'en retenant malgré cela que la discrimination en litige poursuivrait un objectif légitime, pour cette raison que le législateur aurait recherché « un équilibre entre l'objectif de baisse pour les entreprises du coût du travail, tout en préservant la santé des travailleurs, et celui de financement du système de sécurité sociale », la cour d'appel a violé le principe général de non-discrimination, ensemble l'article 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 1er du protocole additionnel n° 1 à cette Convention ;
Mais attendu que les dispositions de l'article L. 241-13, III, du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction issue de la loi n° 2007-1786 du 19 décembre 2007, applicable à la date d'exigibilité des cotisations litigieuses, ont pour objet d'exclure de la rémunération retenue pour le calcul de la réduction des cotisations à la charge de l'employeur pour ceux des salariés dont la rémunération est comprise entre le montant du salaire minimum de croissance et ce même montant majoré de 60 %, la rémunération des temps de pause, d'habillage et de déshabillage, lorsque le versement de celle-ci procède d'une convention ou d'un accord collectif étendu en vigueur au 11 octobre 2007 ; qu'en précisant ainsi, selon un critère purement objectif, le champ d'application d'une mesure d'exonération ou de réduction des cotisations dues par l'employeur aux fins d'allégement du coût du travail des entreprises recourant à une main d'oeuvre faiblement rémunérée, ces dispositions n'introduisent dans l'exercice du droit au respect des biens garanti par l'article 1er du Protocole additionnel n° 1 aucune discrimination prohibée par l'article 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Et attendu qu'ayant constaté que les sommes exclues par la société du calcul de la réduction dite « Fillon » au titre de la rémunération des temps de pause n'étaient pas versées en application d'une convention ou d'un accord collectif étendu en vigueur au 11 octobre 2007, la cour d'appel en a exactement déduit que cette exclusion ne répondait pas aux conditions de l'article L. 214-13, III du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi n° 2007-1786 du 19 décembre 2007, en sorte que le redressement était fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le même moyen, pris en ses première,  troisième, quatrième, cinquième, sixième et dixième branches, annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Camaïeu aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Camaïeu et la condamne à payer à l'URSSAF du Nord-Pas-de-Calais la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze septembre deux mille seize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Ricard, avocat aux Conseils, pour la société  Camaïeu.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé la décision de la commission de recours amiable de l'URSSAF du Nord en date du 26 octobre 2012 et validé le redressement de l'URSSAF du Nord, à l'encontre de la société Camaïeu SA portant sur la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2009 sur le chef de redressement n°5, relatif au contrat de retraite complémentaire, suite à la mise en demeure délivrée le 29 novembre 2010 et d'avoir condamné en conséquence la société Camaïeu du chef de ce redressement ;
AUX MOTIFS QUE
Chef de redressement n° 5 : le contrat de retraite complémentaire, non respect du caractère collectif
L'inspecteur du recouvrement a réintégré dans l'assiette des cotisations des années 2007 et 2008 la contribution de la société au financement des prestations complémentaires de retraite, faute de respecter le caractère collectif du régime, condition de l'exonération prévue par l'article L242-1 alinéa 7 du Code de la sécurité sociale issu des dispositions de l'article 113 de la loi du 21 août 2003. Il a ajouté que la signature d'une lettre avenant modifiant le taux de la contribution après le 1er janvier 2005, faisait perdre à la société le bénéfice du régime transitoire mis en place par la dite loi pour les contributions instituées avant son entrée en vigueur.
La signature le 4 juillet 2006, d'une lettre avenant modifiant le taux de la contribution de l'employeur, prive la société du bénéfice du régime transitoire prévu par l'article 113 IV de la loi du 21 août 2003.
En effet, étant rappelé que les exonérations sont d'interprétation stricte, l'article 113 IV susvisé a mis en place un régime transitoire pour les "contributions des employeurs" "instituées" avant l'entrée en vigueur de la loi. Contrairement à ce qui est soutenu, ce n'est pas le régime qui doit avoir été institué dans son principe, mais la contribution, et donc le taux qui en est indissociable. Dès lors, une modification du taux correspond à une modification de la contribution elle-même.
Même si la circulaire précise que ce n'est pas la date de souscription du contrat ni la date d'entrée en vigueur du régime qui détermine le bénéfice de ce régime transitoire, mais "celle de la création de la couverture de l'entreprise", d'une part, une telle formulation n'est pas contradictoire avec l'interprétation ci dessus, d'autre part, le paragraphe suivant précise bien que la modification du montant des contributions entraîne la perte du bénéfice du régime transitoire.
C'est par ailleurs à tort que la société fait valoir que la circulaire DSS 5/B du 21 juillet 2005 publiée le 15 octobre 2005, complétée par la circulaire du 21 juillet 2006, admet le maintien du régime transitoire pour les cotisations dont le taux ou le montant a été augmenté après le 31 décembre 2004, sans modification corrélative du niveau et de la nature des prestations. Outre qu'il ne s'agit que d'une tolérance, celle-ci n'est prévue que pour les contributions destinées au financement des prestations complémentaires de prévoyance initialement instituées avant le 1er janvier 2005, et non pas les contributions au financement des régimes de retraite complémentaire.
C'est dans ce cadre qu'a été donnée la réponse publiée par la circulaire du 21 juillet 2006, relative à la diminution des contributions des employeurs "sans modification corrélative du niveau et de la nature des prestations financées".
Enfin, s'agissant du caractère collectif, la société ne peut prétendre qu'un régime destiné aux cadres dirigeants, mais qui en exclut les salariés âgés de plus de soixante cinq ans, revêt un caractère collectif, même si comme elle l'affirme, cette stipulation n'a produit aucun effet concret. Une telle exclusion n'obéit pas à un motif légitime en ce que le régime de retraite supplémentaire s'inscrit dans une pratique de marché qui prend en compte l'âge pour évaluer les risques et "tarifer" les opérations d'assurance concernant la retraite supplémentaire .
Le redressement doit en conséquence être maintenu ;
1°) ALORS QUE si l'article 113 I de la loi du 21 août 2003 a modifié le régime de l'exonération des contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance, l'article 113-V de la loi du 21 août 2003 a néanmoins maintenu provisoirement en vigueur l'exonération des contributions patronales instituées avant l'entrée en vigueur de la loi du 21 août 2013, sans condition, notamment sans imposer un gel de ces contributions ; qu'en retenant que « La signature le 4 juillet 2006, d'une lettre avenant modifiant le taux de la contribution de l'employeur, prive la société du bénéfice du régime transitoire prévu par l'article 113 IV de la loi du 21 août 2003 », la cour d'appel a ajouté au texte clair de la loi et ainsi violé les articles 113-1 et 113-V de la loi du 21 août 2003 ;
2°) ALORS QU'il résulte des dispositions de l'article 113-V de la loi du 21 août 2003 que « Les contributions des employeurs au financement de prestations de retraite et de prévoyance autres que celles visées au cinquième alinéa de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale et au cinquième alinéa de l'article L. 741-10 du code rural instituées avant l'entrée en vigueur de la présente loi et qui étaient avant cette date en tout ou partie exclues de l'assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa des mêmes articles ne peuvent l'être en application des sixième, septième et huitième alinéas nouveaux desdits articles demeurent exclues de l'assiette des cotisations précitées, et dans les mêmes limites et jusqu'au 30 juin 2008 » ; que la notion de contributions « instituées » fait nécessairement référence à la date de création du régime ; que la seule modification du montant d'une contribution instituée le 1er janvier 2002 n'a pas pour effet d'instituer une nouvelle contribution, mais a simplement pour objet de modifier le quantum d'une contribution antérieurement instituée ; qu'en statuant comme elle l'a fait la cour d'appel a violé les articles 113-1 et 113-V de la loi du 21 août 2003 ;
3°) ALORS QUE le redevable peut opposer à l'organisme de recouvrement l'interprétation de la législation relative aux cotisations et contributions sociales admise par une circulaire ou une instruction du ministre chargé de la sécurité sociale publiée selon les modalités qu'il précise pour faire échec au redressement de ses cotisations et contributions par l'organisme fondé sur une interprétation différente ; qu'en l'espèce, la société avait fait valoir que la doctrine administrative admettait que la seule hausse des contributions patronales, sans modification corrélative du niveau et de la nature des prestations, était possible, sans remettre en cause le bénéfice du régime transitoire, ainsi qu'il résulte des circulaires du 25 août 2005 et du 21 juillet 2006 ; Qu'ainsi la Cour d'appel ne pouvait retenir une interprétation différente de celle admise par l'administration dans ses circulaires, pour fonder le redressement litigieux, sans violer l'article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale ;
4°) ALORS QUE la circulaire DSS 5/B du 21 juillet 2005 publiée le 15 octobre 2005, et la circulaire du 21 juillet 2006, également publiée admettent le maintien du régime transitoire pour les cotisations dont le taux ou le montant a été augmenté après le 31 décembre 2004, sans modification corrélative du niveau et de la nature des prestations ; que rien n'autorise à affirmer que le maintien du régime transitoire est limité aux régimes de prévoyance ; qu'en retenant qu'il ne s'agit que d'une tolérance, prévue seulement pour les contributions destinées au financement des prestations complémentaires de prévoyance et non pas les contributions au financement des régimes de retraite complémentaire, la cour d'appel a dénaturé la circulaire du 21 juillet 2006, en violation de l'article 1134 du code civil ;
5°) ALORS QUE le fait pour l'employeur d'exclure des salariés en raison de leur âge du bénéfice de prestations complémentaires de retraite au sein d'une catégorie de salariés ne suffit pas à priver de son caractère collectif le régime et à faire perdre à l'employeur l'exonération de cotisations sociales de ses contributions ; qu'en décidant que le fait d'exclure de la catégorie des cadres dirigeants bénéficiant du régime de retraite complémentaire ceux âgés de plus de 65 ans, exclusion qui n'a, au demeurant, jamais été mise en pratique et qui ne constituait qu'une simple exception, faisait perdre son caractère collectif au régime litigieux, la cour d'appel a violé l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé la décision de la commission de recours amiable de l'URSSAF du Nord en date du 26 octobre 2012 et validé le redressement de l'URSSAF du Nord, à l'encontre de la société Camaïeu SA portant sur la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2009 sur le chef de redressement n°8, relatif à la contribution sur les attributions d'options de souscription ou d'achat d'actions et sur les attributions d'actions gratuites, suite à la mise en demeure délivrée le 29 novembre 2010 et d'avoir condamné en conséquence la société Camaïeu du chef de ce redressement ;
AUX MOTIFS QUE
Chef de redressement n°8 : contribution sur les attributions d'options de souscription ou d'achat d'actions et sur les attributions d'actions gratuites L'inspecteur du recouvrement a réintégré dans l'assiette de la contribution spécifique prévue par l'article L137-13 du Code de la sécurité sociale la valeur d'options donnant droit à l'achat d'actions, parce que cette valeur avait été fixée au prix d'attribution des options, au lieu du premier cours coté du jour où l'option est consentie.
Pour contester ce redressement, la société invoque les dispositions de l'article L225-177 du Code de commerce auxquelles l'article L137-13 susvisé se réfère, selon lesquelles "si les actions de la société sont admises aux négociations sur un marché réglementé, le prix de souscription ne peut pas être inférieur à 80% de la moyenne des cours cotés aux vingt séances de bourse après le détachement des actions d'un coupon donnant droit à un dividende ou à une augmentation de capital".
Soulignant que ce texte fait exclusivement référence à une notion de cours moyen, elle en déduit que la valeur de l'action à retenir doit en conséquence également être calculée en tenant compte de cette moyenne, ajoutant que seule cette interprétation est cohérente avec l'application de ces mêmes dispositions pour le calcul du rabais excédentaire, acceptée par l'URSSAF dans sa réponse aux observations du cotisant, au titre du chef de redressement n°7.
Selon l'article L137-13 du Code de la sécurité sociale, il est institué au profit des régimes obligatoires d'assurance maladie, une contribution due par les employeurs sur les options consenties dans les conditions prévues aux articles L225-177 à L225-186 du Code de commerce. Selon le choix de l'employeur, l'assiette de cette contribution est constituée par 25% de la valeur des actions sur lesquelles portent ces options, à la date d'attribution des options.
Il en résulte que le texte susvisé définit pour les besoins de l'assujettissement à la contribution litigieuse, des modalités propres d'évaluation des options consenties.
Par ailleurs, les dispositions de l'article L225-17 du Code de commerce se bornent à définir un prix plancher et non pas un mode d'évaluation exclusivement fondé sur le cours moyen.
Dans ces conditions, la valeur des actions concernées à la date d'attribution des options est bien celle du premier cours coté du jour où l'option est consentie et non pas une moyenne des cours cotés les vingt jours précédents.
C'est à tort que la société se réfère à l'abandon par l'URSSAF du chef du redressement n°7, en se fondant justement sur l'évaluation permise par l'article L225-17 du Code de commerce, ce chef de redressement ne concernant pas la contribution de l'article L137- 13 du Code de la sécurité sociale et étant soumis à des règles distinctes ;
ALORS QU'aux termes de l'article L. 137-13 du Code de la sécurité sociale, une contribution de 10 % est due « sur les options consenties dans les conditions prévues aux articles L. 225-177 à L. 225-186 du code de commerce » et « en cas d'options de souscription ou d'achat d'actions, cette contribution s'applique, au choix de l'employeur, sur une assiette égale soit à la juste valeur des options telle qu'elle est estimée pour l'établissement des comptes consolidés pour les sociétés appliquant les normes comptables internationales adoptées par le règlement (CE) n° 1606 / 2002 du Parlement européen et du Conseil du 19 juillet 2002 sur l'application des normes comptables internationales, soit à 25 % de la valeur des actions sur lesquelles portent ces options, à la date de décision d'attribution » ; que la société Camaïeu a opté pour la mise en oeuvre d'une assiette égale à 25% de la valeur des actions sur lesquelles portaient les options litigieuses, à la date de décision d'attribution, cette valeur étant calculée sur la moyenne des cours cotés les 20 jours précédents ; qu'en retenant que « le texte susvisé définit pour les besoins de l'assujettissement à la contribution litigieuse, des modalités propres d'évaluation des options consenties et que « par ailleurs, les dispositions de l'article L225-17 du Code de commerce se bornent à définir un prix plancher et non pas un mode d'évaluation exclusivement fondé sur le cours moyen », pour en déduire que « dans ces conditions, la valeur des actions concernées à la date d'attribution des options est bien celle du premier cours coté du jour où l'option est consentie et non pas une moyenne des cours cotés les vingt jours précédents », quand ces dispositions ne permettaient de déduire que la valeur de l'action devait être fixée en fonction du premier cours côté du jour où l'action a été consentie, la cour d'appel a violé l'article L. 137-13 du code de la sécurité sociale et l'article L. 225-177 du code du commerce
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé la décision de la commission de recours amiable de l'URSSAF du Nord en date du 26 octobre 2012 et validé le redressement de l'URSSAF du Nord, à l'encontre de la société Camaïeu SA portant sur la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2009 sur le chef de redressement n°10, relatif à la réduction Fillon au 01 10 07, règles générales, suite à la mise en demeure délivrée le 29 novembre 2010 et d'avoir condamné la société Camaïeu du chef de ce redressement ;
AUX MOTIFS QUE
Point 10 du redressement: réduction Fillon au 01 10 07 : règles générales L'observation a trait aux modalités de calcul de la réduction Fillon à compter du 1er octobre 2007. L'inspecteur du recouvrement a constaté que la rémunération des temps de pause a été neutralisée à tort de la rémunération mensuelle brute pour déterminer le coefficient de la réduction Fillon, dans la mesure où les temps de pause ne sont pas rémunérés en vertu d'une convention ou d'un accord collectif étendu en vigueur au 11 octobre 2007.
La société estime que la condition d'extension qui figure à l'article L 241-13 III du Code de la sécurité sociale caractérise une discrimination prohibée par l'article 14 de la déclaration européenne des droits de l'homme et l'article 1 de son protocole n°1, et qu'il y a donc lieu de la lui déclarer inopposable.
Aux termes des dispositions litigieuses issues de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2008, "le montant de la réduction est calculé chaque mois civil, pour chaque salarié. Il est égal au produit de la rémunération mensuelle, telle que définie à l'article L 242-1 par un coefficient. Ce coefficient est déterminé par application d'une formule fixée par décret. Il est fonction du rapport entre le salaire minimum de croissance calculé pour un mois sur la base de la durée légale du travail et la rémunération mensuelle du salarié telle que définie à l'article L 242-1, hors rémunération des heures supplémentaires et heures complémentaires dans la limite, en ce qui concerne la majoration salariale correspondante, des taux de 25% ou 50%, selon le cas, prévus au I de l'article L 212-5 du Code du travail et à l'article L 713-6 du Code rural et hors rémunération des temps de pause, d'habillage et de déshabillage versée en application d'une convention ou d'un accord collectif étendu en vigueur au 11 octobre 2007 ».
Pour la société, les employeurs sont dans une situation analogue au regard des dispositions du Code du travail relatives à l'objectif poursuivi par le dispositif d'allégement des cotisations, au temps de pause, aux conditions d'extension des conventions collectives, à leur caractère obligatoire. Par ailleurs, le droit à réduction des cotisations sociales constitue un intérêt patrimonial au sens de l'article 1 du protocole n°1 et une discrimination est caractérisée dès lors que, se trouvant dans une situation analogue, ils sont traités différemment au regard du dispositif de réduction de cotisations, selon qu'ils sont tenus au paiement des temps de pause en vertu d'une convention ou d'un accord étendu ou non au 11 octobre 2007.
Elle ajoute qu'en application de l'article 4 de la loi 208-496 du 27 mai 2008, dès lors que toute personne qui s'estime victime d'une discrimination présente les faits qui permettent d'en présumer l'existence, il appartient à la partie défenderesse de prouver que la mesure en cause est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Selon l'article 1er du protocole n°1, toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international.
Par ailleurs, selon l'article 14 de la Conv. HDE, "la jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation".
Les employeurs qui rémunèrent le temps de pause sont dans une situation identique au regard des conditions d'assujettissement aux cotisations sociales.
Toutefois, ils n'ont pas droit aux mêmes réductions selon que, pour verser cette rémunération, ils sont liés au 11 octobre 2007 par une convention collective ou un accord collectif étendu, ou bien par un accord non étendu, comme un accord d'entreprise, ce qui est le cas en l'espèce.
L'inégalité de traitement est donc caractérisée.
Il convient donc d'examiner, conformément à la jurisprudence de la cour européenne des droits de l'homme, si une telle inégalité poursuit un but légitime et si, dans ce cas, elle est manifestement dépourvue de base raisonnable.
En effet, contrairement à ce qui est soutenu, le mode de preuve édicté par la loi du 27 mai 2008 relative aux discriminations est en l'espèce inapplicable, la discrimination invoquée ne trouvant pas sa source dans l'un des motifs limitativement énumérés par la dite loi.
En l'espèce, le législateur a recherché un équilibre entre l'objectif de baisse pour les entreprises du coût du travail, tout en préservant la santé des travailleurs, et celui de financement du système de sécurité sociale. Il s'agit donc d'un but légitime.
En énonçant comme critère distinctif l'extension de l'accord collectif emportant obligation de rémunérer le temps de pause, la proportionnalité de l'inégalité de traitement n'apparaît, au vu du coût pour les finances publiques du dispositif d'allègement Fillon, pas déraisonnable dans la mesure où ce critère prend en compte la nature quasi réglementaire de ces accords, ainsi que la garantie du respect par leurs signataires de l'ensemble des critères énoncés à l'article L 2261-22 du Code du travail, correspondant à des objectifs de politique sociale et de mise en oeuvre de plusieurs droits, considérés comme essentiels. En outre, les accords d'entreprise sont susceptibles de dénonciation par l'employeur, contrairement aux accords étendus.
La société fait valoir en second lieu que les modalités de calcul sont en toute hypothèse, conformes aux dispositions des articles L 241-13 et D 241-7 du Code de la sécurité sociale telles que présentées par l'URSSAF sur son site internet.
Ainsi, il faut prendre en compte, selon cette présentation, la rémunération contractuelle des salariés basée, comme c'est le cas des salariés de la société, sur une durée supérieure à la durée légale puisque la durée du travail inscrite au contrat de travail, et en proportion de laquelle, selon l'article D 241-7 du Code de la sécurité sociale, le montant mensuel du SMIC doit être corrigé, comprend les temps de pause.
Mais dès lors que l'article L 241-13 III du Code de la sécurité sociale exclut expressément les temps de pause de l'assiette de calcul du dispositif de réduction, il importe peu qu'ils soient inclus dans le « temps de travail » mentionné au contrat de travail, et une disposition réglementaire, ne peut y déroger. De même, les dispositions de l'article L 241-15 sont inopérantes, dans la mesure où elles se bornent à préciser de manière générale l'assiette de calcul, et ne peuvent avoir pour effet de réintégrer les temps de pause expressément exclus par ailleurs.
Au vu de ce qui précède, il convient de maintenir le redressement litigieux ;
1°) ALORS QUE les dispositions de l'article 12 de la loi n° 2007-1786 du 19 décembre 2007, codifiées à l'article L. 241-13 III du Code de la sécurité sociale, ne sont pas conformes aux droits et libertés garantis par la Constitution et notamment (i) au principe d'égalité, garanti par l'article 6 de la Déclaration de 1789, (ii) au principe d'égalité devant les charges publiques, garanti par l'article 13 de la Déclaration de 1789 et (iii) à la protection de la santé des salariés, garantie par le onzième alinéa du préambule de la Constitution de 1946, confirmé par celui de la Constitution du 4 octobre 1958 ; que la décision de non-conformité de ces dispositions que rendra le Conseil constitutionnel entraînera la cassation de l'arrêt attaqué ;
2°) ALORS QUE la discrimination consiste à traiter de manière différente, sauf justification objective et raisonnable, des personnes placées dans des situations analogues ou comparables ; que l'existence d'une justification objective et raisonnable suppose de pouvoir déterminer avec certitude les motifs qui sont censés la fonder, la justification d'une discrimination ne pouvant résulter de l'invocation de motifs hypothétiques ou divinatoires non pris en compte par le législateur ; qu'il résultait des éléments produits aux débats que l'amendement n° 549, issu de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2008 modifiant l'article L. 241-13 III du code de la sécurité sociale, relatif aux modalités de calcul de l'allégement des cotisations patronales sur les bas salaires, que le rapport du conseiller rapporteur et l'avis de l'Avocat général comme l'arrêt de la Cour de cassation dans l'affaire 11-40.037 en date du 7 juillet 2011, ne permettent nullement de déterminer avec certitude la raison pour laquelle le champ d'application de cet amendement a été limité aux seules dispositions conventionnelles étendues, le caractère injustifié de la discrimination en débat résultant nécessairement de tels constats (conclusions d'appel, p. 44) ; qu'en passant outre ces constats, au demeurant non utilement contredits par elle, la cour d'appel a violé le principe général de non-discrimination, ensemble l'article 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 1er du protocole additionnel n°1 à cette Convention ;
3°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, l'Urssaf n'articulait aucun argument de droit au soutien de la conventionnalité des dispositions légales en débat, considérant « qu'il ne lui appartenait pas d'expliquer les dispositions prises par le législateur » ; que pour sa part, la société n'invoquait nullement la nature quasi réglementaire des accords étendus, ni la problématique de leur dénonciation, et n'invoquait les dispositions de l'article L. 2261-22 du Code du travail que pour établir l'existence d'une identité de situation, au motif que l'extension des conventions et accords collectifs n'est pas légalement subordonnée à l'existence de stipulations relatives aux temps de pause et aux temps d'habillage et de déshabillage ; qu'en justifiant la discrimination en débat par le motif relevé d'office et sans avoir invité les parties à s'en expliquer, que « la nature quasi réglementaire de ces accords, ainsi que la garantie du respect par leurs signataires de l'ensemble des critères énoncés à l'article L. 2261-22 du Code du travail, correspondant à des objectifs de politique sociale et de mise en oeuvre de plusieurs droits, considérés comme essentiels. En outre les accords d'entreprise sont susceptibles de dénonciation par l'employeur contrairement aux accords étendus », la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 16 du Code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; que la société Camaïeu faisait valoir (conclusions d'appel p.41 et suivantes) qu'aucun des éléments du dossier, que ce soit l'exposé sommaire de l'amendement n°549 ou les débats parlementaires, ou encore à l'occasion de la QPC n° 11-40.037 le rapport du conseiller rapporteur et l'avis de l'Avocat général comme l'arrêt de la Cour de cassation en date du 7 juillet 2011, ne permettait de déterminer avec certitude la raison pour laquelle le champ d'application de cet amendement a été limité aux seules dispositions conventionnelles étendues ; qu'en justifiant la discrimination en débat par « la nature quasi réglementaire de ces accords, ainsi que la garantie du respect par leurs signataires de l'ensemble des critères énoncés à l'article L. 2261-22 du Code du travail, correspondant à des objectifs de politique sociale et de mise en oeuvre de plusieurs droits, considérés comme essentiels. En outre les accords d'entreprise sont susceptibles de dénonciation par l'employeur contrairement aux accords étendus », alors même qu'aucune pièce du dossier ne faisait ressortir la prise en considération de tels éléments par le législateur, et que les débats parlementaires intervenus au sujet de l'amendement n° 209 (conclusions p. 48) faisaient au contraire ressortir l'existence d'une identité de situation, non prise en considération pour des considérations exclusivement financières, la cour d'appel a dénaturé les documents de la cause, savoir, l'amendement n° 549, l'extrait des débats intervenus lors de la séance de l'Assemblée Nationale du 25 octobre 2007, la loi n° 2007-1786 du 19 décembre 2007, le rapport établi par le Conseiller Rapporteur, l'avis de l'Avocat général et l'arrêt de la cour de cassation dans l'affaire n° 11-40037, le Rapport n° 72 au Sénat (extrait), l'avis n° 73, Sénat, (extrait), l'Amendement n° 209, l'extrait de la Séance du 13 novembre 2007 (Sénat), en violation de l'article 1134 du code civil ;
5°) ALORS QUE la discrimination consiste à traiter de manière différente, sauf justification objective et raisonnable, des personnes placées dans des situations analogues ou comparables, et que l'appréciation de l'existence d'une justification objective et raisonnable suppose la prise en considération, par le juge, de l'ensemble des éléments opérants ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour conclure à l'existence d'une telle justification, s'est fondée sur le fait que « le législateur a recherché un équilibre entre l'objectif de baisse pour les entreprises du coût du travail, tout en préservant la santé des travailleurs, et celui de financement du système de sécurité sociale », et sur « la nature quasi réglementaire de ces accords, ainsi que la garantie du respect par leurs signataires de l'ensemble des critères énoncés à l'article L. 2261-22 du Code du travail, correspondant à des objectifs de politique sociale et de mise en oeuvre de plusieurs droits, considérés comme essentiels. En outre les accords d'entreprise sont susceptibles de dénonciation par l'employeur contrairement aux accords étendus », alors même que la société Camaïeu soutenait également qu'il résultait des éléments du débat que l'amendement n°549 avait été adopté pour satisfaire aux intérêts particuliers de certaines branches professionnelles ayant conclu des dispositions conventionnelles étendues leur imposant le paiement et l'octroi d'un temps de pause (conclusions p.44), avait un caractère pérenne qui devait être pris en considération (conclusions, p. 52), produisait des effets disproportionnés, pour les raisons détaillées aux pages 52 et 53 des conclusions de la société, et conduisait à des effets absurdes dans les hypothèses où une convention collective nationale étendue réserve un avantage à une catégorie spécifique de salariés dont bénéficient également les autres catégories par accord non étendu (conclusions p.53) ; qu'en omettant de répondre très précisément à ces moyens déterminants, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
6°) ALORS QUE les conventions collectives sont susceptibles de dénonciation, par les employeurs et groupements d'employeurs qui en sont signataires ; qu'en retenant, pour justifier la discrimination litigieuse, le fait que « les accords d'entreprise sont susceptibles de dénonciation par l'employeur, contrairement aux accords étendus », la cour d'appel a violé les articles L. 2261-9 et suivants du Code du travail ;
7°) ALORS QUE la discrimination consiste à traiter de manière différente, sauf justification objective et raisonnable, des personnes placées dans des situations analogues ou comparables ; qu'il résultait des éléments produits aux débats que l'amendement n°549, issu de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2008 modifiant l'article L. 241-13 III du code de la sécurité sociale, relatif aux modalités de calcul de l'allégement des cotisations patronales sur les bas salaires, avait pour objectif de corriger les effets négatifs de la loi dite « Tepa », d'éviter la remise en cause de l'octroi et de la rémunération de temps de pause conventionnels plus favorables que la loi au détriment de la rémunération des salariés, de contribuer aux orientations du gouvernement en matière de santé au travail et de ne pas alourdir le coût du travail ; qu'en retenant que l'inégalité de traitement, instaurée par ces dispositions entre employeurs tenus par un accord collectif étendu et employeurs tenus par un accord d'entreprise, donc non étendu, était justifiée puisque les accords d'entreprise sont susceptibles de dénonciation par l'employeur, contrairement aux accords étendus, ce qui était pourtant contraire aux objectifs mêmes de l'amendement litigieux, dès lors que cette inégalité était de nature à conduire les employeurs à remettre en cause les accords d'entreprise relatifs au temps de pause, au détriment de la protection de la santé des salariés, et alourdissait nécessairement le coût du travail pour ces derniers, la cour d'appel a violé le principe général de non-discrimination, ensemble l'article 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 1er du protocole additionnel n°1 à cette Convention ;
8°) ALORS QU'au regard d'une volonté de rectifier le coût financier d'une précédente loi pour les entreprises mettant en oeuvre des dispositions conventionnelles plus avantageuses pour leurs salariés en matière de temps de pause que les dispositions légales, la distinction faite entre les entreprises liées par une convention collective étendue et celles liées par un accord d'entreprise, donc non étendu, à une date déterminée, en application d'un critère exclusivement lié au coût de cette réforme, ne constitue pas un critère objectif et rationnel justifiant cette différence de traitement ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé le principe général de non-discrimination, ensemble l'article 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 1er du protocole additionnel n°1 à cette Convention ;
9°) ALORS QU'il ressort des travaux parlementaires que l'intérêt général aurait justifié qu'il ne soit apporté aucun tempérament aux principes issus de la loi du 21 août 2007 (Conclusions, p. 49 et suivantes) ; qu'en retenant malgré cela que la discrimination en litige poursuivrait un objectif légitime, pour cette raison que le législateur aurait recherché « un équilibre entre l'objectif de baisse pour les entreprises du coût du travail, tout en préservant la santé des travailleurs, et celui de financement du système de sécurité sociale », la cour d'appel a violé le principe général de non-discrimination, ensemble l'article 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 1er du protocole additionnel n°1 à cette Convention
10°) ALORS ENFIN QUE la société faisait valoir que les modalités qu'elle avait retenues pour déterminer le montant du salaire minimum de croissance figurant au numérateur de la formule de calcul prévue par les articles L. 241-13 et D. 241-7 du Code de la sécurité sociale était conformes à l'interprétation de la loi figurant sur le portait internet de l'Urssaf, qui faisait état de la nécessité de corriger le montant du salaire minimum de croissance à retenir pour « les salariés dont la rémunération contractuelle mensuelle est calculée sur une base … supérieure à la durée légale » du travail, ce qui est le cas des salariés de la concluante, dont la rémunération contractuelle est calculée sur une base supérieure à la durée légale en ce qu'elle intègre l'octroi et la rémunération d'un temps de pause ; que pour maintenir le redressement litigieux, la cour d'appel s'est limitée à retenir que « dès lors que l'article L. 241-13 III du Code de la sécurité sociale exclut expressément les temps de pause de l'assiette de calcul du dispositif de réduction, il importe peu qu'ils soient inclus dans le « temps de travail » mentionné au contrat de travail, et une disposition réglementaire, ne peut y déroger. De même les dispositions de l'article L. 241-15 sont inopérantes, dans la mesure où elles se bornent à préciser de manière générale l'assiette de calcul, et ne peuvent avoir pour effet de réintégrer les temps de pause expressément exclus par ailleurs », sans examiner la nature et les conséquences à tirer des informations officielles fournies par l'Urssaf elle-même, sur son propre site internet ; qu'en omettant de répondre très précisément à ce moyen déterminant, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
Sur les modalités de calcul de la réduction des cotisations sur les bas salaires, à rapprocher :2e Civ., 31 mars 2016, pourvoi n° 15-12.303, Bull. 2016, II, n° ??? (cassation), et les arrêts cités