LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société D... B...          que sur le pourvoi incident relevé par M. Y... ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 23 septembre 2014), qu'à la suite de l'interruption de l'activité du commissaire aux comptes de la société D... B..         (la société BFG) et de l'impossibilité de lui désigner un remplaçant, constatée lors d'une première assemblée générale ordinaire des associés, une seconde assemblée générale ordinaire a été convoquée le 10 septembre 2009 ; qu'un procès-verbal de cette assemblée générale mentionne la désignation de M. Y... en qualité de commissaire aux comptes titulaire tandis qu'un second procès-verbal du même jour fait état de la nomination à cette même fonction de la société NSK Fiduciaire, représentée par M. Y... ; que reprochant à ce dernier de s'être substitué à la société NSK Fiduciaire et d'avoir, à cette occasion, commis divers manquements, dont la révélation injustifiée de faits délictueux au procureur de la République, la société D... B...          a assigné M. Y... afin d'obtenir sa condamnation sous astreinte à l'accomplissement des formalités permettant la régularisation de cette situation ainsi qu'en paiement de dommages-intérêts ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal :
Attendu que la société D... B...          fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes alors, selon le moyen :
1°/ qu'il est de la compétence souveraine de l'assemblée générale ordinaire des actionnaires de désigner les commissaires aux comptes de la société ; que l'arrêt attaqué ayant constaté que le procès-verbal dressé immédiatement après la clôture de l'assemblée générale ordinaire du 10 septembre 2009 désignait "M. Jean-Marc Y..., demeurant à [...]      , en qualité de commissaire aux comptes titulaire", la cour d'appel, dès lors, en passant outre l'expression de cette décision souveraine de l'assemblée générale ordinaire de la société D... B...          de désigner M. Y... à titre personnel en qualité de commissaire aux comptes, et en considérant, au contraire, à la lecture d'une retranscription erronée de cette délibération dans un procès-verbal ultérieur, que M. Y... avait été désigné par l'assemblée générale du 10 septembre 2009 en sa qualité de représentant de la société NSK Fiduciaire et non à titre personnel, a méconnu les articles L. 225-98 et L. 823-1 du code de commerce ;
2°/ que la novation par changement de débiteur ne se réalise que si le créancier accepte, tout à la fois, de substituer un nouveau débiteur à son débiteur primitif et de décharger ce dernier ; que l'arrêt attaqué ayant constaté que le procès-verbal dressé après la clôture de l'assemblée générale ordinaire du 10 septembre 2009 désignait "M. Jean-Marc Y..., demeurant à [...]                  , en qualité de commissaire aux comptes titulaire", la cour d'appel, dès lors, en déboutant la société D... B...          de ses demandes, sans cependant constater qu'elle avait accepté, de manière expresse ou tacite, de substituer la société NSK Fiduciaire à M. Y... dans les fonctions de commissaire aux comptes, comme encore de décharger de ces fonctions M. Y..., désigné à titre personnel par l'assemblée générale du 10 septembre 2009, la cour d'appel a méconnu les articles 1271 et 1273 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant relevé, par motifs propres et adoptés, d'abord, que le procès-verbal de l'assemblée générale ordinaire de la société BFG du 10 septembre 2009, certifié conforme par le président de cette société et déposé au registre du commerce et des sociétés, mentionnait, au titre de la première résolution, la décision de nommer la société NSK Fiduciaire, représentée par M. Y..., en qualité de commissaire aux comptes titulaire, ensuite, que cette décision était conforme à la lettre antérieure d'acceptation de mission de la société NSK Fiduciaire, la cour d'appel a pu retenir que le commissaire aux comptes désigné par l'assemblée générale des actionnaires de la société BFG était non M. Y... à titre personnel mais la société NSK Fiduciaire, représentée par M. Y... ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le moyen unique du pourvoi incident :
Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt de le condamner à payer une certaine somme à la société D... B...          alors, selon le moyen, que les commissaires aux comptes révèlent au procureur de la République les faits délictueux dont ils ont eu connaissance, sans que leur responsabilité puisse être engagée par cette révélation ; que ce texte ne prévoit pas d'exception à l'irresponsabilité qu'il institue ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article L. 823-12 du code de commerce par refus d'application ;
Mais attendu que si la révélation au procureur de la République, par un commissaire aux comptes, de faits délictueux dont il a connaissance, ne peut engager sa responsabilité, cette immunité cède lorsque la révélation procède d'une intention malveillante ; que l'arrêt relève, tout d'abord, que M. Y... a, en application de l'article L. 823-12, alinéa 2, du code de commerce, révélé le 30 mai 2012 au procureur de la République, un projet d'achat par la société BFG, à un prix surévalué, d'un ensemble immobilier à son président, jusqu'alors indivisaire avec son frère, également associé de la société D... B...      , tandis que le rapport de certification des comptes ne comportait aucune mention de ce projet qui, par surcroît, n'avait eu aucune suite à la date de la révélation ; que l'arrêt retient, ensuite, que le commissaire aux comptes a également dénoncé l'ajournement de l'assemblée générale annuelle d'approbation de l'exercice clos au 30 septembre 2011 dont il ne pouvait cependant ignorer qu'il trouvait son origine dans son refus, injustifié, de certification des comptes ; que l'arrêt retient, enfin, que M. Y... dénonçait un litige, ne touchant pas à la régularité et à la sincérité des comptes et étranger, en soi, à toute qualification pénale, qui opposait la société contrôlée à son commissaire aux comptes à propos de sa désignation et des honoraires ; que de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu déduire que la dénonciation de la société contrôlée, dès le lendemain de la remise du rapport de certification, procédait manifestement d'une intention de nuire, exclusive de l'immunité légale prévue par l'article L. 823-12, alinéa 2, du code de commerce, et a ainsi légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois tant principal qu'incident  ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mars deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyen produit AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour la société D... B...         .
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif de ces chefs, d'AVOIR débouté la société D... B... de sa demande tendant à la condamnation sous astreinte de monsieur Y... à lui remettre sa lettre d'acceptation de mission, ainsi que les rapports de certification des comptes des exercices 2009, 2010 et 2011 à refaire sous son nom en vue de leur dépôt au greffe pour régularisation, à dire que le commissaire aux comptes désigné par l'assemblée générale ordinaire du 10 septembre 2009 était monsieur Y... à titre personnel, et non la société NSK Fiduciaire, et à la rectification de la mention afférente au Registre du commerce et des sociétés ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE c'est par une exacte appréciation des éléments de la cause que la cour fait sienne que les premiers juges ont retenu que le commissaire aux comptes désigné par la société D... B...          était la société NSK Fiduciaire et non M. Y... à titre personnel ; qu'il suffira de relever sur ce point : - qu'en dépit de la discordance entre les deux procès-verbaux d'assemblée versés aux débats, la copie du procès-verbal de l'assemblée générale du 10 septembre 2009 certifiée conforme par M. B..., président de la société D... B...         , mentionne comme commissaire aux comptes « la société NSK Fiduciaire, représentée par M. Jean Marc Y... » ; - que cette pièce, régulièrement transmise au greffe du tribunal de commerce par le conseil de la société appelante, n'a jamais été poursuivie pour faux ; - qu'elle est conforme à la lettre d'acceptation de mission datée du 2 décembre 2009 dont M. B... a accusé réception le 4 décembre suivant ; - que les notes d'honoraires et les rapports généraux et spéciaux des exercices 2009 et 2010 présentés au assemblées générales, également établis au nom et sur papier en-tête de la société NSK Fiduciaire n'ont suscité aucune observation ou contestation jusqu'à ce qu'un litige naisse entre les parties dans le courant du mois 2011 (sic) ; qu'en cet état, les moyens contraires développés par la société appelante seront écartés ; qu'il ne se déduit pas de l'attestation de maître E... , avocat de la société D... B...         , que la lettre d'acceptation de mission de la société NSK Fiduciaire aurait été établie et communiquée postérieurement à l'assemblée générale du 10 septembre 2009 – ce qui n'est pas affirmé par son auteur – alors qu'elle est datée du 2 septembre et qu'il est conforme aux usages et de bonne pratique de s'assurer de l'acceptation du commissaire aux comptes avant sa désignation et non pas après ; que l'appelante ne saurait imputer à maître E... l'initiative de la rédaction d'un procès-verbal d'assemblée rectifié sans s'expliquer sur la circonstance que son président a certifié conforme la copie dudit procès-verbal ; qu'elle invoque en vain une tromperie de M. Y... tirée de ce que ledit procès-verbal mentionne la société NSK Fiduciaire « représentée par M. Y... » en soutenant que ce dernier n'a pas qualité à représenter la société, alors que M. Y... justifie être co-gérant de la société Alteus Consultant, personne morale présidente de la société par actions simplifiées NSK Fiduciaire, et avoir à ce titre accepté les fonctions de représentation légale de cette dernière ; qu'enfin, elle ne saurait utilement se prévaloir de la transmission le 22 janvier 2013 par la société NSK Fiduciaire d'une nouvelle lettre de mission pour en tirer que la lettre de mission initiale n'aurait aucune force probante, alors que seule la persistance du litige explique cette initiative, sans portée quant à l'issue de la présente instance ; que la société D... B...          sera dès lors déboutée de ses demandes visant : - à dire que la délibération du 10 septembre 2009 n'autorisant pas M. Y... à se substituer la société NSK Fiduciaire, - à se voir autoriser à faire rectifier les mentions figurant sur le registre du commerce et des sociétés pour substituer le nom de M. Y... à la désignation de la société NSK Fiduciaire, - et à faire injonction à M. Y... de lui remettre sous astreinte, la lettre de mission à lui confiée ; qu'il sera relevé à toutes fins que la société D... B...         , qui n'a pas appelé la société NSK Fiduciaire dans la cause, ne présente au dispositif de ses écritures aucune demande relative à la démission de cette dernière ni au litige relatif au commissaire aux comptes suppléant (arrêt attaqué, pp. 4 et 5) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le courrier du 2 septembre 2009, à en-tête de la société NSK Fiduciaire, signé par M. Y... et adressé à MM. Marc B..., François B... et D... B...         , expose : « nous acceptons bien volontiers la mission de commissaire aux comptes titulaire de la SAS ... D... B...  que vous souhaitez nous confier » ; qu'il résulte, par ailleurs, d'un premier procès-verbal d'assemblée générale ordinaire du 10 septembre 2009 au chapitre Première résolution, que « l'assemblée générale ordinaire décide de nommer monsieur Jean-Marc Y..., demeurant à [...]                       , en qualité de commissaire aux comptes titulaire et ce à compter de l'exercice clôturé au 30 septembre 2008, en remplacement de monsieur Olivier C.... Vote pour : 2 992, vote contre : / , abstention : / . Cette résolution est adoptée à l'unanimité des présentes » ; que ce premier procès-verbal comporte trois signatures dont celle de M. Marc B... qui l'a certifié conforme à l'original ; que, cependant, il résulte d'un second procès-verbal d'assemblée générale ordinaire du 10 septembre 2009 au chapitre Première résolution, que « l'assemblée générale ordinaire décide de nommer la société NSK Fiduciaire représentée par monsieur Jean Marc Y..., demeurant à  Paris [...] , en qualité de commissaire aux comptes titulaire et ce à compter de l'exercice clôturé au 30 septembre 2008, en remplacement de monsieur Olivier C.... Vote pour : 2 992, vote contre : 0, abstention : 0 » ; que ce second procès-verbal ne comporte qu'une signature, celle de M. Marc B..., président, qui l'a cependant dûment certifié conforme ; que, dès lors, il résulte clairement du rapprochement du courrier du 2 septembre 2009 et du second procès-verbal ci-dessus mentionnés que M. Y... a été désigné commissaire aux comptes titulaire en sa qualité de représentant de la société NSK Fiduciaire ; que cette certitude est encore renforcée par la lettre de mission du 2 décembre 2009 de la société NSK Fiduciaire signée par M. Y... adressée à la société BFG, que celle-ci a dûment accepté ladite lettre de mission en la paraphant de la main de M. Marc B... son président ; qu'en conséquence, il convient de considérer que M. Y... n'a commis aucun manquement et qu'il a bien été nommé commissaire aux comptes titulaire de la société D... B...          en qualité de représentant de la société NSK Fiduciaire (jugement, p. 6) ;
ALORS, EN PREMIER LIEU, QU'il est de la compétence souveraine de l'assemblée générale ordinaire des actionnaires de désigner les commissaires aux comptes de la société ; que l'arrêt attaqué ayant constaté que le procès-verbal dressé immédiatement après la clôture de l'assemblée générale ordinaire du 10 septembre 2009 désignait « monsieur Jean-Marc Y..., demeurant à [...]      , en qualité de commissaire aux comptes titulaire », la cour d'appel, dès lors, en passant outre l'expression de cette décision souveraine de l'assemblée générale ordinaire de la société D... B...          de désigner monsieur Y... à titre personnel en qualité de commissaire aux comptes, et en considérant, au contraire, à la lecture d'une retranscription erronée de cette délibération dans un procès-verbal ultérieur, que monsieur Y... avait été désigné par l'assemblée générale du 10 septembre 2009 en sa qualité de représentant de la société NSK Fiduciaire et non à titre personnel, a méconnu les articles L. 225-98 et L. 823-1 du code de commerce ;
ALORS, EN SECOND LIEU, QUE la novation par changement de débiteur ne se réalise que si le créancier accepte, tout à la fois, de substituer un nouveau débiteur à son débiteur primitif et de décharger ce dernier ; que l'arrêt attaqué ayant constaté que le procès-verbal dressé après la clôture de l'assemblée générale ordinaire du 10 septembre 2009 désignait « monsieur Jean-Marc Y..., demeurant à [...]             , en qualité de commissaire aux comptes titulaire », la cour d'appel, dès lors, en déboutant la société D... B...          de ses demandes, sans cependant constater qu'elle avait accepté, de manière expresse ou tacite, de substituer la société NSK Fiduciaire à monsieur Y... dans les fonctions de commissaire aux comptes, comme encore de décharger de ces fonctions monsieur Y..., désigné à titre personnel par l'assemblée générale du 10 septembre 2009, la cour d'appel a méconnu les articles 1271 et 1273 du code civil. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour M. Y....
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, D'AVOIR condamné Monsieur Y... à payer à la société D... B...          la somme de 5 000 € à titre de dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS QU'il résulte des pièces produites que le commissaire aux comptes a établi deux rapports successifs pour l'exercice clos au 30 septembre 2011, l'un de refus de certification le 24 février 2012, l'autre de certification avec réserves le 29 mai 2012 ; que des trois motifs de refus de certification, l'un (absence de provision de moins-values latentes de placements en valeurs mobilières à hauteur de 23 000 €) a été pris en compte par la société qui a rectifié ses comptes en conséquence, l'autre concernait l'absence de comptabilisation de la part d'honoraires contestée du commissaire aux comptes (pour 13 300 €), le dernier, susceptible d'être le plus déterminant sur la régularité et la sincérité des comptes, était relatif à la reprise d'une provision de 133 000 € au titre de la révision triennale du loyer du bail commercial. Mais ce motif s'est révélé non fondé ; que s'il ne saurait être reproché au commissaire aux comptes de s'être interrogé sur les motifs de la réintégration de sommes jusqu'alors provisionnées et d'avoir émis des réserves sur ce point, sans immixtion dans la gestion de la société ni manquement à son devoir de neutralité entre la locataire et son bailleur, il reste que la société contrôlée s'est aussitôt expliquée à ce propos et qu'elle a encore fait connaître au commissaire aux comptes, par l'intermédiaire d'un avocat, dès le 28 mars 2012, qu'aucune révision du bail commercial ne pouvait intervenir faute pour le bailleur d'avoir régulièrement engagé la procédure de révision triennale du loyer ; que loin d'avoir acquiescé à cet avis autorisé, le commissaire aux comptes a recouru d'initiative et sans information préalable de sa cliente à une consultation juridique auprès d'un tiers, avocat lui-même, qui a de surcroît conclu le 19 avril 2012 dans le même sens que le conseil de la société D... B...         , de sorte que des motifs initiaux de refus des certifications des comptes, seul demeurait le grief relatif aux honoraires du commissaire aux comptes, lequel ne pouvait justifier un refus de certification mais seulement une certification avec réserves, compte tenu de ses incidences limitées et circonscrites sur la santé financière de la société ; que toutefois, il est constant qu'un nouveau rapport n'a été communiqué à la société contrôlée que plus d'un mois plus tard, le 29 mai 2012, et à la faveur d'une instance en référé engagée à cette fin par la société D... B...         , lequel ne comportait plus comme seule réserve substantielle la non-comptabilisation des factures d'honoraires ; que l'obstination mise par un commissaire aux comptes, qui se trouvait en litige avec sa cliente relativement au paiement d'honoraires, à refuser la certification de comptes au motif erroné d'un risque d'augmentation triennale du loyer d'un bail commercial, lequel était exclu comme il en avait été justifiée par les soins de la société contrôlée, caractérise un abus dans l'exercice de sa mission et sera retenue comme fautive ; que de même, la dénonciation de la société contrôlée au procureur de la République dès le lendemain de la remise du rapport de certification, soit le 30 mai 2012, procède manifestement de l'intention de nuire, exclusive de l'immunité légale de l'article L 823-12, alinéa 2, du Code de commerce ; que sont en effet dénoncés (1) un projet d'achat par la société contrôlée d'un ensemble immobilier, au président de celle-ci, jusqu'alors indivisaire avec son frère, autre associé de la société D... B...         , à un prix surévalué, dont aucune mention n'était faite dans le rapport de certification des comptes et dont il est constant qu'il n'avait eu aucune suite à la date de la dénonciation, (2) l'ajournement de l'assemblée générale annuelle d'approbation de l'exercice clos au 30 septembre 2011 dont le commissaire aux comptes ne pouvait ignorer qu'elle l'avait été en raison notamment du refus de certification des comptes, lequel devait se révéler injustifié, et (3) le litige, pour l'essentiel étranger à la régularité et à la sincérité des comptes, qui opposait la société contrôlée à son commissaire aux comptes à propos de sa désignation et des honoraires, lequel échappait par nature à toute qualification pénale ; que cette dénonciation sera donc également regardée comme étant fautive ; qu'aucun des éléments de la cause ne rattache en revanche la procédure d'alerte mise en oeuvre par le commissaire aux comptes le 15 mars 2013 à l'erreur d'appréciation manifeste ou à l'intention de nuire, Monsieur Y... l'ayant interrompue dès réception des observations de la société contrôlée ; que le préjudice subi en lien direct avec les deux fautes reprochées, d'ordre exclusivement moral faute de toute indication précise sur les conséquences financières qu'elles auraient pu provoquer, sera justement réparé, compte tenu des faits de l'espèce, par l'allocation d'une somme de 5 000 € à titre de dommages-intérêts ;
ALORS QUE les commissaires aux comptes révèlent au procureur de la République les faits délictueux dont ils ont eu connaissance, sans que leur responsabilité puisse être engagée par cette révélation ; que ce texte ne prévoit pas d'exception à l'irresponsabilité qu'il institue ; qu'en statuant ainsi, la Cour a violé l'article L. 823-12 du Code de commerce par refus d'application.