LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 13 novembre 2007) que M. X... a été engagé le 1er juin 1993 en qualité de concierge-gardien d'immeuble et d'agent d'atelier de façonnage informatique par la société Gaz de Strasbourg ; qu'il bénéficiait de la mise à disposition gratuite d'un logement de trois pièces constituant également sa loge de concierge ; qu'après avoir été titularisé au 1er septembre 1993 en qualité d'agent statutaire du Gaz de Strasbourg, il assurait, outre le gardiennage général d'immeubles de son employeur, une permanence téléphonique dans son logement, une semaine sur deux du vendredi 18 heures au lundi matin 8 heures, et les nuits du lundi au jeudi, 18 heures à 8 heures, destinée à la continuité de la transmission des messages reçus en dehors de l'horaire de service des standardistes ; qu'à cette fin, il disposait d'une centrale téléphonique de cinq lignes dont une réservée aux appels des pompiers, d'un minitel destiné à réceptionner les différents types d'alarme, et d'un téléphone sans fil ; qu'estimant que ses tâches de concierge - gardien d'immeuble ne lui permettaient pas de vaquer librement à des occupations personnelles pendant cette permanence, et que le temps ainsi passé constituait un temps de travail effectif, M. X... a saisi la juridiction prud'homale en vue d'obtenir le paiement de rappels de salaires, heures supplémentaires, repos compensateurs, service continu et repos hebdomadaire ;
Sur le pourvoi principal de l'employeur :
Attendu que la société Gaz de Strasbourg fait grief à l'arrêt d'accueillir partiellement ces demandes, alors, selon le moyen :
1°/ que constitue un travail effectif au sens de l'article L. 3121-1 ancien L. 212-4 du code du travail le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que constitue, en revanche, au sens de l'article L. 3121-5 ancien article L. 212-4 bis du même code, une astreinte et non un travail effectif une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise ; qu'en affirmant que le temps de travail consacré par M. X... à ses fonctions de concierge-gardien d'immeuble était un temps de travail effectif et non une astreinte, dès lors que le téléphone sans fil dont il disposait ne lui permettait pas de se déplacer ailleurs que dans son garage ou dans sa cave et ne recevait que la première ligne de la centrale téléphonique qui en comptait cinq, qu'il ne pouvait donc sortir librement de son domicile, qui était également son lieu de travail et lui avait été imposé par la Société, pour aller faire des courses, voir des amis ou toute autre occupation personnelle, sans rechercher, à aucun moment, si la sujétion imposée au salarié de se tenir en permanence dans son logement de fonction ou à proximité immédiate pour répondre à des appels téléphoniques éventuels ne lui permettait pas de vaquer, en ce lieu, à des occupations personnelles, la cour d'appel, qui a statué par des motifs inopérants, a d'ores et déjà privé sa décision de base légale au regard des articles susvisés ;
2°/ que si les périodes d'astreinte ne constituent pas un travail effectif, elles ne peuvent pas davantage être considérées comme des périodes de repos dès lors que le salarié en situation d'astreinte a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise ; qu'en déduisant du fait que le téléphone sans fil dont M. X... disposait ne lui permettait pas de se déplacer ailleurs que dans son garage ou dans sa cave et qu'il ne pouvait donc sortir librement de son domicile, qui était également son lieu de travail et lui avait été imposé par la société, pour aller faire des courses, voir des amis ou toute autre occupation personnelle, que le temps de permanence devait être qualifié de temps de travail effectif, la cour d'appel a exigé la même liberté de mouvement de M. X... que s'il avait été en repos ; qu'en statuant de la sorte, elle a violé les articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du code du travail ;
3°/ que les dispositions du code du travail relatives au temps de travail, et notamment les dispositions des articles L. 3121-1 et L. 3121-5 définissant les notions de travail effectif et d'astreinte, sont des dispositions d'ordre public ; qu'il ne saurait par conséquent y être dérogé, que ce soit par la volonté de l'une des parties au contrat de travail, ou par les dispositions d'une convention collective, d'un accord collectif ou encore du statut du personnel propre à certaines entreprises ; qu'en retenant, dès lors, pour conclure que l'intégralité du temps consacré par M. X... à ses fonctions de concierge-gardien était un temps de travail effectif, que la société aurait admis que la continuité téléphonique n'était pas organisée selon les modalités de l'astreinte et que M. X... aurait travaillé, au terme du statut du personnel, en service continu, ce dont il serait résulté que les sujétions de service dans le cadre d'un service discontinu ne lui étaient pas applicables et que les missions d'astreinte définies par la PERS 530 ne pouvaient lui être dévolues en sa qualité de concierge-gardien, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 6 du code civil ainsi que des articles L. 2251-1 ancien article L. 132-4, L. 3121-1 et L. 3121-5 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant constaté, par motifs propres et adoptés, que compte tenu de l'obligation pour la société employeur d'assurer une permanence téléphonique continue de sécurité 7 jours sur 7 et 24 heures sur 24, le salarié exerçait le soir et la nuit les fonctions attribuées pendant la journée à un autre membre du personnel spécialement affecté à la réception des appels d'urgence, la cour d'appel a caractérisé l'exercice d'un travail effectif ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le pourvoi incident du salarié :
Sur le premier moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de limiter le montant des sommes allouées au titre des heures supplémentaires, des congés payés sur heures supplémentaires, de l'indemnité au titre du service continu et de la perte de l'indemnité de service continu en appliquant un coefficient de minoration de 0,714, alors, selon le moyen :
1°/ que M. X... avait fait valoir que pour prétendre imposer un coefficient de minoration, la société Gaz de Strasbourg se référait à des textes qui n'étaient pas applicables ; que la cour d'appel a affirmé que la minoration devait s'appliquer au vu du paragraphe 123 chapitre 311 du statut ; que ledit texte, qui n'est pas statutaire mais constitue un simple manuel d'application renvoie à une circulaire PERS 194, abrogée en ce qui concerne les agents en service continu par des circulaires PERS 537 du 5 novembre 1969, modifiée par une PERS 575 du 1er janvier 1972 et par une PERS 749 du 2 juin 1980 rendues applicables à Gaz de Strasbourg ; qu'en faisant application de cette PERS 194 abrogée la cour d'appel a violé desdits règlements ;
2°/ qu'en statuant comme elle l'a fait sans répondre aux conclusions de M. X... qui contestait l'application dudit paragraphe 123 chapitre 311 lequel n'était pas un texte statutaire mais un simple manuel d'application, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu, d'abord, que le salarié ne s'était pas prévalu de l'absence de valeur normative du manuel pratique des questions de personnel ; ensuite, qu'il s'était borné à déclarer, sans avancer aucun élément de démonstration à l'appui de cette affirmation, que la circulaire PERS 194 était caduque depuis 1969 de sorte que le paragraphe 123 du chapitre 311 du manuel précité ne pouvait s'y référer ; qu'il s'ensuit que la cour d'appel n'étant pas au surplus tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, l'arrêt n'encourt pas les griefs du moyen ;
Sur le second moyen :
Attendu que le rejet du premier moyen du pourvoi incident relatif à l'application du coefficient de minoration entraîne, par voie de conséquence, le rejet du second moyen, qui critique le chef de l'arrêt ayant limité à un certain montant les dommages-intérêts alloués au salarié pour privation du repos compensateur ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
Condamne la société Gaz de Strasbourg aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf novembre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour la société Gaz de Strasbourg (demanderesse au pourvoi principal).
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société SA GAZ DE STRASBOURG à payer à M. X... les sommes de 71.923,87  brut et de 7.192,38  brut au titre du rappel des heures supplémentaires et des congés payés s'y rapportant, de 7.500  à titre de dommages intérêts pour privation du repos compensateur, de 2.000  à titre de dommages intérêts en réparation de la violation de l'article L.221-2 du Code du travail sur le repos hebdomadaire, de 20.357,99  brut au titre du rappel de salaire concernant l'indemnité de service continu avec intérêts légaux à compter du 2 août 2004, de 720.149  brut au titre du rappel de salaire concernant l'indemnité de service continu, avec intérêts légaux à compter de cette même date, de 1.500  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile pour la première instance et la même somme au titre de la procédure d'appel ;
AUX MOTIFS QUE, sur le temps de travail effectif ou temps d'astreinte de M. X..., la jurisprudence de la Cour de cassation sur le temps de travail effectif et le temps d'astreinte a été consacré par les lois des 13.6.1998 et 19.1.2000 ; que selon l'article L.212-4 du Code du travail, «la durée de travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles ; que selon l'article L.212-4 bis du même code, « une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif » ; que la période d'astreinte est donc celle pendant laquelle le salarié est uniquement à la disposition de l'entreprise en vue d'une possible intervention ; qu'en cas d'intervention, sa durée sera considérée comme temps de travail effectif et à payer comme tel ; que pendant la semaine 1, M. X... assurait un certain nombre de tâches déterminées ; que selon sa fiche de fonctions, il effectuait des rondes, vérifiait la fermeture des portes et fenêtres, assurait l'ouverture et la fermeture des portes du siège de la société, ouvrait le sac postal le samedi matin, son contenu et distribuait le courrier du lundi au vendredi et de 10 heures à 12 heures, ce jusqu'au 1.9.1998 ; que ces interventions sont du temps de travail effectif dont la durée était quantifiable ; que la SA GAZ DE STRASBOURG s'est abstenue de définir, en les distinguant, d'une part, le montant de la rémunération de M. X... au titre de ses interventions constituant un temps de travail effectif et, d'autre part, la compensation financière résultant de l'astreinte qu'elle allègue ; qu'elle ne peut soutenir avoir justement rémunéré M. X... de façon globale au titre d'une durée hebdomadaire de travail ; QUE c'est à bon droit que les premiers juges ont retenu que M. X... était à la disposition permanente et immédiate de son employeur, sans choix de son domicile ; que le GAZ DE STRASBOURG avait l'obligation légale d'assurer une permanence téléphonique au regard des règles de sécurité, 7 jours sur 7 et 24 heures sur 24, avec un numéro d'appel spécifique et devant permettre l'envoi d'équipes d'intervention ; que du lundi au vendredi et en dehors de la permanence assurée le soir et la nuit par l'un des gardiens-concierges, un standardiste était spécialement affecté à cette permanence téléphonique ; que ce sont trois personnes qui se relayaient sur le poste de conciergegardien, deux en alternance une semaine sur deux et le troisième pour leur remplacement ; que durant la semaine 1, M. X... était consigné à son domicile pour assurer cette permanence téléphonique, avec, installé dans son logement, une centrale téléphonique comprenant cinq lignes d'appel, dont une réservée aux pompiers ; que le téléphone sans fil dont il disposait ne lui donnait pas en réalité l'autonomie alléguée par le GAZ DE STRASBOURG, compte tenu d'une utilisation toujours géographiquement plus limitée en lieu urbain et au vu de la configuration immobilière du quartier ; que selon l'attestation de M. Y...  autre concierge  son autonomie était limitée à la seule faculté de se déplacer à son garage ou sa cave, sans qu'il en ressorte une possibilité de circuler dans l'ensemble contigu des immeubles 13-14-15 place des Halles et encore moins à l'extérieur ; que Mme N. Z..., compagne de M. X..., atteste avoir dû assurer cette permanence quand celui-ci allait effectuer ses rondes, l'ouverture ou la fermeture des portes ou le tri du courrier ; qu'elle précise que seule la première ligne de la centrale téléphonique pouvait être transférée sur le téléphone portable et que quelqu'un devait toujours être présent dans le logement pour répondre aux appels des autres lignes ; que par conséquent, M. X... ne pouvait sortir librement de son appartement, qui était également son lieu de travail, notamment pour aller faire des courses, voir des amis ou toute autre occupation personnelle ; que la discussion entre les parties au titre du nombre d'appels est dès lors sans intérêt, de même que les relevés des appels téléphoniques dont le GAZ DE STRASBOURG se prévaut, de plus postérieures à la suppression d'emploi de gardien-concierge ; que la nécessité d'un respect scrupuleux des consignes de remplacement et d'une organisation d'un service continu avait été rappelée par l'employeur dans son courrier du 5 mai 1997 ; que le lieu de travail de M. X... était le même que celui de son domicile, sans liberté de choix de ce dernier ; que la demande du 15.10.2001 de bénéfice d'un tarif particulier de M. X... est relative à une résidence secondaire ; que par conséquent, pendant la semaine pendant laquelle il exerçait ses fonctions de gardien-concierge, M. X... était à la disposition permanente et immédiate du GAZ DE STRASBOURG, pendant l'horaire exigé par ce dernier, son domicile privé constituant obligatoirement son lieu de travail ; que c'est donc à bon droit que les premiers juges ont retenu que le temps de travail consacré par M. X... à ses fonctions de concierge-gardien d'immeuble était un temps de travail effectif ; qu'au demeurant, dans sa lettre du 16.10.2003, le GAZ DE STRASBOURG a admis que « la continuité téléphonique à GAZ DE STRASBOURG n'était pas organisée selon les modalités de l'astreinte » ; qu'il ne peut se contenter d'affirmer que les sujétions auxquelles son salarié était soumis, étaient suffisamment rémunérées par les avantages accordés au titre du logement et les horaires de travail ; que les premiers juges ont également retenu à juste titre que cela correspondait au statut GAZ DE STRASBOURG dont M. X... a bénéficié à compter du 1.9.1993 ; qu'en effet, celui-ci travaillait en service continu, puisque la permanence téléphonique devant être assurée 7 jours sur 7 et 24 heures sur 24 ; que dès lors, les sujétions de service dans le cadre d'un service discontinu ne lui étaient pas applicables, ni les missions d'astreinte définies par la PERS 530 qui ne s'imposent qu'à certains agents et ne peuvent être dévolues à un concierge-gardien ;
ET QUE, sur les montants réclamés, le décompte effectué par M. X... au titre du rappel de ses heures supplémentaires majorée à hauteur de 100.733,71 , en sus les congés payés s'y rapportant, n'est pas en lui même contesté par le GAZ DE STRASBOURG, à l'exception d'un coefficient de minoration de 0,714 ; que cette minoration doit effectivement s'appliquer au vu du paragraphe 123, chapitre 311 du statut stipulant que pour le personnel de surveillance et de gardiennage, une durée de présence de 53,20 heures équivaut à 38 heures de travail effectif ; que le jugement déféré est donc infirmé au titre du montant des heures supplémentaires qu'il convient de rectifier à (100.733,71 x 0,714 =) 71.923,87 , outre 7.192,38  au titre des congés payés s'y rapportant, avec intérêts légaux à compter du 2.10.2002 ; que M. X... ne pouvant réclamer paiement du repos compensateur qui doit être pris dans l'année, c'est à juste titre que les premiers juges ont retenu son droit à solliciter des dommages intérêts au titre de sa privation ; qu'il convient de lui allouer à ce titre la somme indemnitaire de 7.500 , avec intérêts légaux à compter de ce jour, et le jugement déféré devant être infirmé de ce chef ; que la semaine 1, M. X... assurait ses fonctions de concierge-gardien, du lundi au vendredi de 18 heures à 8 heures, et le week-end suivant du vendredi 8 heures au lundi matin 8 heures ; que travaillant ainsi plus de six jours, il a été privé des deux jours de repos hebdomadaire prévues aux statuts du GAZ DE FRANCE ; que le préjudice corrélativement subi a été justement apprécié par les premiers juges à la somme de 2.000  ; que les premiers juges ont également retenu à bon droit et par des motifs que la Cour adopte que M. X... a travaillé dans le cadre d'un service continu ; que cette indemnité est prévue au chapitre 317 du statut comme suit : « le maintien de la continuité du service public implique la présence de personnel en service continu dont le travail a pour caractéristique essentielle de s'effectuer en roulement permanent. Celui-ci impose aux agents qui y sont soumis un certain nombre de contraintes dont les répercussions sont sensibles sur leurs conditions de vie, tant sur le plan familial que social » ; qu'il a donc droit à une indemnité à ce titre, dont le montant est fixé par la PERS 749 ; que le calcul a été justement fait par les premiers juges qui ont tenu compte de la prescription applicable au regard de la première demande par conclusions du 30.7.2004 ; que cependant, le coefficient de minoration doit s'appliquer, l'indemnité consistant à une majoration des heures de travail effectuées ; que dès lors, l'indemnité à caractère salarial s'établit à (28.512,59  x 0,714 =) 20.357,99  brut, avec intérêts légaux à compter du 2.8.2004 ; que M. X... a dès lors également droit à une indemnité au titre de la perte de l'indemnité de service continu, minorée de la même façon, soit la somme de (10.086,12  x 0,714 =) 7.201,49  brut, avec intérêts légaux à compter du 2.8.2004 ;
ALORS, D'UNE PART, QUE constitue un travail effectif au sens de l'article L.3121-1 ancien L.212-4 du Code du travail le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que constitue, en revanche, au sens de l'article L.3121-5 ancien article L.212-4 bis du même Code, une astreinte et non un travail effectif une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise ; qu'en affirmant que le temps de travail consacré par M. X... à ses fonctions de concierge-gardien d'immeuble était un temps de travail effectif et non une astreinte, dès lors que le téléphone sans fil dont il disposait ne lui permettait pas de se déplacer ailleurs que dans son garage ou dans sa cave et ne recevait que la première ligne de la centrale téléphonique qui en comptait cinq, qu'il ne pouvait donc sortir librement de son domicile, qui était également son lieu de travail et lui avait été imposé par la Société, pour aller faire des courses, voir des amis ou toute autre occupation personnelle, sans rechercher, à aucun moment, si la sujétion imposée au salarié de se tenir en permanence dans son logement de fonction ou à proximité immédiate pour répondre à des appels téléphoniques éventuels ne lui permettait pas de vaquer, en ce lieu, à des occupations personnelles, la Cour d'appel, qui a statué par des motifs inopérants, a d'ores et déjà privé sa décision de base légale au regard des articles susvisés ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE si les périodes d'astreinte ne constituent pas un travail effectif, elles ne peuvent pas davantage être considérées comme des périodes de repos dès lors que le salarié en situation d'astreinte a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise ; qu'en déduisant du fait que le téléphone sans fil dont M. X... disposait ne lui permettait pas de se déplacer ailleurs que dans son garage ou dans sa cave et qu'il ne pouvait donc sortir librement de son domicile, qui était également son lieu de travail et lui avait été imposé par la Société, pour aller faire des courses, voir des amis ou toute autre occupation personnelle, que le temps de permanence devait être qualifié de temps de travail effectif, la Cour d'appel a exigé la même liberté de mouvement de M. X... que s'il avait été en repos ; qu'en statuant de la sorte, elle a violé les articles L.3121-1 et L.3121-5 du Code du travail ;
ALORS, ENFIN, QUE les dispositions du Code du travail relatives au temps de travail, et notamment les dispositions des articles L.3121-1 et L.3121-5 définissant les notions de travail effectif et d'astreinte, sont des dispositions d'ordre public ; qu'il ne saurait par conséquent y être dérogé, que ce soit par la volonté de l'une des parties au contrat de travail, ou par les dispositions d'une convention collective, d'un accord collectif ou encore du statut du personnel propre à certaines entreprises ; qu'en retenant, dès lors, pour conclure que l'intégralité du temps consacré par M. X... à ses fonctions de concierge-gardien était un temps de travail effectif, que la Société aurait admis que la continuité téléphonique n'était pas organisée selon les modalités de l'astreinte et que M. X... aurait travaillé, au terme du statut du personnel, en service continu, ce dont il serait résulté que les sujétions de service dans le cadre d'un service discontinu ne lui étaient pas applicables et que les missions d'astreinte définies par la PERS 530 ne pouvaient lui être dévolues en sa qualité de concierge-gardien, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 6 du Code civil ainsi que des articles L.2251-1 ancien article L.132-4 , L.3121-1 et L.3121-5 du Code du travail.
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X... (demandeur au pourvoi incident).
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR limité les sommes allouées à Monsieur X... au titre des heures supplémentaires, des congés payés sur heures supplémentaires, de l'indemnité au titre du service continu et de la perte de l'indemnité de service continu en appliquant un coefficient de minoration de 0,714 ;
AUX MOTIFS QUE le décompte effectué par Monsieur X... au titre du rappel de ses heures supplémentaires majorées à hauteur de 100.733,71, en sus les congés payés s'y rapportant, n'est pas en lui-même contesté par le GAZ de STRASBOURG, à l'exception d'un coefficient de minoration de chapitre 311 du statut stipulant que pour le personnel de surveillance et de gardiennage, une durée de présence de 53,20 heures équivaut à 38 heures de travail effectif; le jugement déféré est donc infirmé au titre du montant des heures supplémentaires qu'il convient de rectifier à (100.733,71 x 0,714 ) 71.923,87, outre 7.192,38 au titre des congés payés s'y rapportant, avec intérêts légaux à compter du 2.10.2002 ;
et AUX MOTIFS QUE les premiers juges ont également retenu à bon droit et par des motifs que la Cour adopte que M X... a travaillé dans le cadre d'un service continu que cette indemnité est prévue au chapitre 317 du statut comme suit: "le maintien de la continuité du service public implique la présence de personnel en service continu dont le travail a pour caractéristique essentielle de seffectuer en roulement permanent Celui-ci impose aux agents qui y sont soumis un certain nombre de contraintes dont les répercussions sont sensibles sur leurs conditions de vie, tant sur le plan familial que social"; qu'il a donc droit à une indemnité à ce titre, dont le montant est fixé par la PERS. 749; que le calcul a été justement fait par les premiers juges qui ont tenu compte de la prescription applicable au regard de la première demande par conclusions du 30.7.2004 ; que cependant le coefficient de minoration doit s'appliquer, l'indemnité consistant à une majoration des heures de travail effectuées; que dès lors, l'indemnité à caractère salarial, s'établit à (28.512,59 x 0,714 =) 20.357,99 brut, avec intérêts légaux à compter du 2.8.2004 ; Monsieur X... a dès lors également droit à une indemnité au titre de la perte de l'indemnité de service continu, minorée de la même façon, soit la somme de (10.086,12 x 0,714 =) 7.201,49 brut, avec intérêts légaux à compter du 2.8.2004 ;
ALORS QUE Monsieur X... avait fait valoir que pour prétendre imposer un coefficient de minoration, la SA GAZ DE STRASBOURG se référait à des textes qui n'étaient pas applicables ; que la Cour d'appel a affirmé que la minoration devait s'appliquer au vu du paragraphe 123 chapitre 311 du statut ; que ledit texte, qui n'est pas statutaire mais constitue un simple manuel d'application renvoie à une circulaire PERS 194, abrogée en ce qui concerne les agents en service continu par des circulaires PERS 537 du 5 novembre 1969, modifiée par une PERS 575 du 1er janvier 1972 et par une PERS 749 du 2 juin 1980 rendues applicables à Gaz de Strasbourg ; qu'en faisant application de cette PERS 194 abrogée la Cour d'appel a violé desdits règlements.
ET ALORS en tout cas QU'en statuant comme elle l'a fait sans répondre aux conclusions de Monsieur X... qui contestait l'application dudit paragraphe 123 chapitre 311 lequel n'était pas un texte statutaire mais un simple manuel d'application, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de Procédure Civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR limité à 7.500 euros la somme allouée à Monsieur X... à titre de dommages et intérêts pour privation du repos compensateur avec intérêts légaux à compter de l'arrêt ;
AUX MOTIFS QUE Monsieur X... ne pouvant réclamer paiement du repos compensateur qui doit être pris dans l'année, c'est à juste titre que les premiers juges ont retenu son droit à solliciter des dommages-intérêts au titre de sa privation; qu'il convient de lui allouer à ce titre la somme indemnitaire de 7.500, avec intérêts légaux à compter de ce jour, et le jugement déféré devant être infirmé de ce chef ;
ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif à l'application du coefficient de minoration emportera cassation par voie de conséquence du chef de l'arrêt relatif à l'indemnisation de la privation des repos compensateur et ce, en application de l'article 624 du Code de Procédure Civile.
Le greffier de chambre
Sur les sujétions auxquelles le salarié, travaillant à son logement de fonction personnel, est soumis, comme critère de distinction entre travail effectif et astreinte, à rapprocher : Soc., 31 mai 2006, pourvoi n° 04-41.595, Bull. 2006, V, n° 197 (rejet)