LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé, à compter du 13 octobre 2004, en qualité de cadre maintenance informatique par la société Saipem, moyennant un salaire brut de 3 300 euros, outre un treizième et un quatorzième mois payés en juin et décembre, auxquels sont venues s'ajouter diverses primes selon avenant au contrat du 29 octobre 2004 : prime de dépaysement de 20 % y compris pendant les congés, prime d'embarquement de 610 euros par mois pendant la présence sur le lieu d'affectation et une prime de double foyer de 460 euros par mois ; qu'ayant été licencié le 4 septembre 2008, il a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir paiement de diverses sommes ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié :
Vu l'article 7.5 de la convention collective nationale des cadres des travaux publics du 1er juin 2004 ;
Attendu qu'aux termes de ce texte, la rémunération servant au calcul de l'indemnité de licenciement est celle du cadre pour le dernier mois ayant précédé la date de notification du licenciement, augmentée en cas de rémunération variable du douzième du total des sommes ayant constitué cette rémunération au titre des douze derniers mois précédant la notification, la rémunération s'entendant de la différence entre le montant de la rémunération totale du cadre pendant les douze mois considérés et le montant des appointements correspondant à la durée habituelle de travail reçus par le cadre au cours de ces douze mois ; qu'il en résulte que toutes les primes versées au salarié en sus de son salaire de base au cours des douze derniers mois, doivent entrer dans la base de calcul de l'indemnité de licenciement ;
Attendu que pour limiter la somme due par la société Saipem au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt retient comme salaire mensuel brut de référence pour le calcul de cette indemnité la somme de 3 867 euros en excluant les différentes primes perçues par le salarié notamment les indemnités de dépaysement, de double foyer et la prime d'embarquement ainsi que le quatorzième mois versé au mois de juin ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi principal du salarié :
Vu l'article L. 1235-3 du code du travail ;
Attendu que pour limiter la somme due par l'employeur au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient comme salaire mensuel brut de référence pour le calcul de cette indemnité la somme de 3 867 euros en excluant les différentes primes perçues par le salarié notamment les indemnités de dépaysement, de double foyer et la prime d'embarquement ainsi que le quatorzième mois versé au mois de juin ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'indemnité à la charge de l'employeur ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois évalués en tenant compte des primes et avantages dont le salarié est bénéficiaire en sus de son salaire de base, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et sur le troisième moyen du pourvoi principal du salarié :
Vu l'article L. 1234-5 du code du travail ;
Attendu que pour limiter la somme due par la société Saipem au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, l'arrêt retient que le salarié ayant revendiqué un emploi sans affectation à l'étranger, il y a lieu de fixer le salaire de référence à la somme de 3 867 euros en excluant les différentes primes perçues par le salarié notamment les indemnités de dépaysement, de double foyer et la prime d'embarquement qui ne sont susceptibles d'être appliquées que dans le cas d'emplois à l'étranger ;
Attendu, cependant, que selon l'article L. 1234-5 du code du travail, l'inexécution du préavis n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnités de congés payés comprises ;
Qu'en se déterminant comme elle l'a fait, la cour d'appel, qui n'a pas précisé quels salaires et avantages auraient été perçus par le salarié s'il avait exécuté le préavis, n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il limite aux sommes de 4 640 euros, 11 601 euros, 1 160 euros et 25 000 euros le montant des sommes allouées au salarié au titre respectivement de l'indemnité conventionnelle de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents et de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 14 septembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;
Condamne la société Saipem aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Saipem à payer la somme de 3 000 euros à M. X... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze mai deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi principal.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir limité l'indemnité de licenciement due par la société SAPEIM à Monsieur X... à la somme de 4.640 € ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « au visa de l'article L.1234-9 et R.1234-1 et suivants du code du travail, ainsi que de la convention collective applicable, M X... a droit à une indemnité calculée selon les mêmes modalités que ci-dessus, soit 4.640 euros » ;
1°) ALORS QUE tout jugement doit être motivé ; qu'en se bornant à énoncer qu'au visa de l'article L.1234-9 et R.1234-1 et suivants du code du travail, ainsi que de la convention collective applicable, Monsieur X... avait droit à une indemnité calculée selon les mêmes modalités que ci-dessus, soit 4.640 €, sans préciser les modalités de calcul de l'indemnité accordée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELS QUE « tandis que M X... soutient que le salaire brut de référence à la date du licenciement est de 5.674 euros, primes incluses, la SA SAIPEM considère que le salaire qui doit être pris en compte est de 3.867 euros seulement, les primes (indemnité de dépaysement, prime d'embarquement, et indemnité de double foyer) ne pouvant être intégrées à la rémunération pour le calcul des indemnités dues, au motif que contractuellement, celles-ci ne sont dues qu'en fonction du nombre de jours sur le site d'expatriation, alors que le salarié n'était plus à l'étranger depuis le 1er décembre 2007 ; tenant au fait que M X... a revendiqué à un emploi excluant une affectation à l'étranger, alors que les primes en cause ne sont susceptibles d'être appliquées que dans le cas d'emplois exercés à l'étranger dans le cadre d'une expatriation, le jugement qui a invoqué à tort un arrêt de travail pour maladie du salarié pourtant nullement formellement invoqué par le salarié, ni d'ailleurs établi par les pièces produites, doit être infirmé en ce qu'il a retenu un salaire mensuel brut de 5.674 euros ; il en résulte que le salaire de référence est de 3.867 euros » ;
2°) ALORS QUE Monsieur X... soutenait que, selon l'article 7.5 de la convention collective nationale des travaux publics (cadres), la rémunération servant de base au calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement était celle du cadre pour le dernier mois ayant précédé la date de notification du licenciement, augmentée en cas de rémunération variable du douzième du total des sommes ayant constitué cette rémunération au titre des 12 derniers mois précédant la notification, la rémunération variable s'entendant, selon les précisions apportées par cette même disposition, de la différence entre le montant de la rémunération totale du cadre pendant les 12 mois considérés et le montant des appointements correspondant à la durée habituelle de travail reçus par le cadre au cours de ces 12 mois ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE selon l'article 7.5 de la convention collective nationale des travaux publics (cadres), la rémunération servant au calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement est celle du cadre pour le dernier mois ayant précédé la date de notification du licenciement, augmentée en cas de rémunération variable du douzième du total des sommes ayant constitué cette rémunération au titre des 12 derniers mois précédant la notification, la rémunération variable s'entendant de la différence entre le montant de la rémunération totale du cadre pendant les 12 mois considérés et le montant des appointements correspondant à la durée habituelle de travail reçus par le cadre au cours de ces 12 mois ; qu'en calculant l'indemnité de licenciement sur la base du salaire mensuel brut de référence, excluant les primes liées à la situation d'expatrié, sans rechercher quel était le montant de la base de calcul selon les dispositions de la convention collective, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 7.5 de la convention collective nationale des travaux publics (cadres) ;
4°) ALORS QUE l'indemnité conventionnelle de licenciement se substitue à l'indemnité légale si elle est plus favorable au salarié ; qu'en fixant le montant de l'indemnité de licenciement au visa cumulé des articles L.1234-9 et R.1234-1 du code du travail d'une part, et de la convention collective applicable d'autre part, dont elle n'a appliqué que le barème de calcul et non les bases de calcul, la cour d'appel a fait une application cumulée de ces dispositions et a ainsi violé l'article L.1234-9 du code du travail et l'article 7.4 de la convention collective nationale des travaux publics (cadre) ;
5°) ALORS QUE subsidiairement, les modalités de calcul de l'indemnité légale de licenciement sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail ; que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois ; qu'en excluant du salaire de référence servant de base de calcul à l'indemnité de licenciement, les primes perçues par Monsieur X... au cours des douze mois précédant le licenciement intervenu le 4 septembre 2008, au motif qu'elles n'étaient dues qu'en fonction du nombre de jours sur le site d'expatriation et que le salarié n'était plus à l'étranger depuis le 1er décembre 2007, la cour d'appel a violé les articles L.1234-9 et R1234-4 du code du travail ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir limité à la somme de 25.000 € le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse devant être versée par la société SAPEIM à Monsieur X... ;
AUX MOTIFS QUE « tandis que M X... soutient que le salaire brut de référence à la date du licenciement est de 5.674 euros, primes incluses, la SA SAIPEM considère que le salaire qui doit être pris en compte est de 3.867 euros seulement, les primes (indemnité de dépaysement, prime d'embarquement, et indemnité de double foyer) ne pouvant être intégrées à la rémunération pour le calcul des indemnités dues, au motif que, contractuellement, celles-ci ne sont dues qu'en fonction du nombre de jours sur le site d'expatriation, alors que le salarié n'était plus à l'étranger depuis le 1er décembre 2007 ; tenant au fait que M X... a revendiqué à un emploi excluant une affectation à l'étranger, alors que les primes en cause ne sont susceptibles d'être appliquées que dans le cas d'emplois exercés à l'étranger dans le cadre d'une expatriation, le jugement qui a invoqué à tort un arrêt de travail pour maladie du salarié pourtant nullement formellement invoqué par le salarié, ni d'ailleurs établi par les pièces produites, doit être infirmé en ce qu'il a retenu un salaire mensuel brut de 5.674 euros ; il en résulte que le salaire de référence est de 3.867 euros ; au visa de l'article L.1235-3 du code du travail applicable en l'espèce, et tenant à l'ancienneté du salarié, à son âge, sa qualification, et à sa rémunération, ainsi qu'aux circonstances de la rupture, et de tous éléments de préjudice soumis à appréciation, il convient de fixer l'indemnité à la somme de 25.000 euros, de telle sorte que le jugement doit être infirmé sur ce point ; en application de l'article L.1235-4 du code du travail, à partir des éléments produits par la salariée, l'employeur devra rembourser à l'organisme intéressé les indemnités de chômage versées à cette dernière dans la limite du plafond prévu par ce texte » ;
1°) ALORS QUE l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse due au salarié de plus de deux ans d'ancienneté, exerçant dans une entreprise employant habituellement plus de onze salariés, ne peut être inférieure au salaire des six derniers mois ; qu'en décidant que compte tenu de l'ancienneté du salarié, son âge, sa qualification, sa rémunération et les circonstances de la rupture ainsi que tous les éléments de préjudice soumis à son appréciation, il convenait de fixer l'indemnité à la somme de 25.000 €, sans préciser si l'indemnité due était au moins égale à la rémunération brute dont bénéficiait le salarié pendant les six mois précédant la rupture du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1235-3 du code du travail ;
2°) ALORS QUE l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse due au salarié de plus de deux ans d'ancienneté, exerçant dans une entreprise employant habituellement plus de onze salariés, ne peut être inférieure au salaire des six derniers mois ; que le salaire s'entend de la rémunération brute perçue au cours des six mois précédant la rupture du contrat de travail, y compris les primes et avantages alloués en sus du salaire de base ; qu'en fondant le calcul de cette indemnité sur le salaire mensuel brut de référence, constitué par le salaire de base seulement, à l'exclusion des primes qui ne pouvaient être intégrées à la rémunération pour le calcul des indemnités dues, au motif que, contractuellement, elles n'étaient dues qu'en fonction du nombre de jours sur le site d'expatriation, alors que le salarié n'était plus à l'étranger depuis le 1er décembre 2007, sans rechercher quelle avait été la rémunération brute effectivement perçue par Monsieur X... au cours des 6 mois précédant la rupture de son contrat et alors que les primes liées à son expatriation devaient être prises en compte si elles avaient été versées au cours de cette période, la cour d'appel a violé l'article L.1235-3 du code de travail ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir limité à la somme de 11.601 ¿ le montant de l'indemnité de préavis due par la société SAIPEM à Monsieur X..., outre 1.160 € à titre d'indemnité de congés payés sur préavis ;
AUX MOTIFS QUE « tandis que M X... soutient que le salaire brut de référence à la date du licenciement est de 5.674 euros, primes incluses, la SA SAIPEM considère que le salaire qui doit être pris en compte est de 3.867 euros seulement, les primes (indemnité de dépaysement, prime d'embarquement, et indemnité de double foyer) ne pouvant être intégrées à la rémunération pour le calcul des indemnités dues, au motif que contractuellement, celles-ci ne sont dues qu'en fonction du nombre de jours sur le site d'expatriation, alors que le salarié n'était plus à l'étranger depuis le 1er décembre 2007 ; tenant au fait que M X... a revendiqué à un emploi excluant une affectation à l'étranger, alors que les primes en cause ne sont susceptibles d'être appliquées que dans le cas d'emplois exercés à l'étranger dans le cadre d'une expatriation, le jugement qui a invoqué à tort un arrêt de travail pour maladie du salarié pourtant nullement formellement invoqué par le salarié, ni d'ailleurs établi par les pièces produites, doit être infirmé en ce qu'il a retenu un salaire mensuel brut de 5.674 euros ; il en résulte que le salaire de référence est de 3.867 euros ; au visa des articles L.1234-1 et L.1234-5, ainsi que de la convention collective applicable dont il résulte que le préavis dû est de trois mois, et tenant compte de l'ancienneté dans l'entreprise et du salaire brut perçu à la date du licenciement, M X... est en droit, sur le fondement susvisé, de prétendre à la somme de 11.601 euros, la somme de euros en plus au titre des congés payés afférents » ;
ALORS QUE lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice ; que l'inexécution du préavis n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise ; qu'en calculant l'indemnité compensatrice de préavis sur la base du salaire brut de référence constitué du salaire de base à l'exclusion des primes, sans rechercher quels salaires et avantages aurait perçus Monsieur X... s'il avait exécuté son préavis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1234-5 du code du travail ;Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Saipem, demanderesse au pourvoi incident.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le licenciement de M. X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné la société Saipem à lui verser diverses sommes à titre d'indemnité de préavis et congés payés afférents, d'indemnité conventionnelle de licenciement et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE les engagements contractuels stipulent qu'il a été engagé pour travailler dans les bureaux de Saint Quentin en Yvelines ; que l'employeur n'a pas remis en cause la nécessité de procéder à un rapatriement du salarié d'Angola en France, peu important les raison qui en sont à l'origine, étant précisé malgré tout qu'un certificat médical a prescrit une incompatibilité de l'état de santé avec la poursuite de l'emploi à l'étranger ; que la société appelante est mal fondée à invoquer les refus du salarié des propositions de postes soit à l'étranger (Corée, Nigéria, Angola), soit de celle sur un site de Pau, aucun de ces postes ne correspondant aux engagements initiaux sur le lieu de travail pouvant être considérés comme valables en raison de la nullité de la clause de mobilité, l'affectation d'origine étant au siège de la société pour lequel aucune offre n'a été transmise ;
1/ ALORS QUE dans l'hypothèse où le dernier lieu d'exécution du contrat de travail d'un salarié résulte d'un accord des parties dans le cadre d'une expatriation dont les modalités ont été acceptées en application de dispositions contractuelles spécifiques, le salarié ne peut refuser une affectation sur le lieu de travail corollaire de son expatriation, excepté dans l'hypothèse où son aptitude à travailler dans un tel cadre a fait l'objet de réserves expresses de la médecine du travail, seule en mesure de se prononcer sur l'aptitude du salarié à occuper son emploi et sur les conditions d'exercice de celui-ci ; qu'il n'était pas contesté que M. X... avait exécuté sa prestation de travail en Angola, ayant fait l'objet d'une expatriation dès la conclusion de la relation de travail en novembre 2004 et en application de dispositions contractuelles spécifiques, jusqu'au mois de novembre 2007, au cours duquel il avait demandé à être rapatrié ; que la société Saipem avait fait valoir dans ses conclusions d'appel qu'en l'état des visites médicales effectuées par le salarié, seule la visite du 13 novembre 2007 déclarant M. X... apte à un poste à l'étranger avait vocation à s'appliquer et que le certificat médical communiqué par son salarié émanait d'un pédopsychiatre ; qu'en décidant que la société Saipem ne pouvait invoquer le refus du salarié d'occuper un poste en Angola et que la proposition d'affectation à un tel poste n'était pas valable, sans constater l'absence de dispositions contractuelles spécifiques sur les modalités d'expatriation du salarié et l'existence d'un certificat médical émanant de la médecine du travail et remettant en cause l'aptitude du salarié à occuper son emploi dans les conditions antérieures à sa demande de rapatriement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.4624-1, L.1234-1 et L.1235-3 du code du travail ;
2/ ALORS QUE subsidiairement, à supposer que le lieu de travail d'un salarié résulte de la mise en oeuvre d'une clause de mobilité dont les juges du fond ont constaté la nullité et non de dispositions contractuelles spécifiques convenues entre l'employeur et son salarié, ce dernier ne peux refuser d'exécuter sa prestation au lieu contractuellement désigné comme son lieu de travail ; que la société Saipem avait fait valoir dans ses conclusions d'appel, ce qui résulte aussi de la lettre de licenciement, que lors de l'entretien préalable en date du 29 août 2008, M. X... s'était vu proposer un poste au siège social de la société et que cette proposition avait été refusée (conclusions d'appel, pages 5 et 9) ; qu'en se bornant à énoncer qu'aucune offre au siège, lieu d'affectation et d'exécution initial du contrat de travail, n'avait été transmise, sans s'expliquer sur la proposition faite au cours de l'entretien préalable, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.