Arrêt n° 593 P+B+R+I
Pourvoi n° P 09-43.334
LA COUR DE CASSATION, siégeant en ASSEMBLÉE PLÉNIÈRE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par Mme Marie-Jeanne

, domiciliée

, (aide juridictionnelle, admission totale, décision du bureau d'aide juridictionnelle du 17 septembre 2009)
contre l'arrêt rendu le 29 janvier 2009 par la cour d'appel de Paris (22e chambre C), dans le litige l'opposant au syndicat des copropriétaires 92-94 rue d'Alésia, représenté par son syndic, la société Stoops, dont le siège est 46 boulevard Jean Jaurès, 92100 Boulogne,
défendeur à la cassation ;


s'est pourvue en cassation contre l'arrêt du 8 novembre 2005 de la cour d'appel de Paris (18e chambre D) ;
Cet arrêt a été partiellement cassé le 18 octobre 2007 par la chambre sociale de la Cour de cassation ;
La cause et les parties ont été renvoyées devant la cour d'appel de Paris autrement composée qui, saisie de la même affaire, a statué par arrêt du 29 janvier 2009 dans le même sens que l'arrêt du 8 novembre 2005 par des motifs qui sont en opposition avec la doctrine de l'arrêt de cassation ;
Un pourvoi ayant été formé contre l'arrêt du 29 janvier 2009, M. le premier président a, par ordonnance du 14 septembre 2010, renvoyé la cause et les parties devant l'assemblée plénière ;
La demanderesse invoque, devant l'assemblée plénière, un moyen de cassation annexé au présent arrêt ;
Ce moyen unique a été formulé dans un mémoire déposé au greffe de la Cour de cassation par Me Bouthors, avocat de Mme


Un mémoire en défense a été déposé au greffe de la Cour de cassation par Me Blanc, avocat du syndicat des copropriétaires ;
Le rapport écrit de M. Feydeau, conseiller, et l'avis écrit de M. Aldigé, avocat général, ont été mis à la disposition des parties ;
Sur quoi, LA COUR, siégeant en assemblée plénière, en l'audience publique du 8 avril 2011, où étaient présents : M. Lamanda, premier président, Mmes Favre, Collomp, MM. Lacabarats, Louvel, Charruault, Loriferne, présidents, M. Feydeau, conseiller rapporteur, Mme Mazars, MM. Pluyette, Cachelot, Dulin, Mmes Pinot, Foulon, M. Garban, Mmes Guirimand, Pezard, Fossaert, Goasguen, conseillers, M. Aldigé, avocat général, Mme Tardi, directeur de greffe ;
Sur le rapport de M. Feydeau, conseiller, assisté de Mme Mathia, greffier en chef au service de documentation, des études et du rapport, les observations de Me Bouthors, de la SCP Blanc et Rousseau, l'avis de M. Aldigé, avocat général, auquel les parties invitées à le faire, n'ont pas souhaité répliquer, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Sur le moyen unique :
Vu les articles L. 1132-1 et L. 1235-3 du code du travail ;
Attendu que si l'article L. 1132-1 du code du travail fait interdiction de licencier un salarié, notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, ce texte ne s'oppose pas au licenciement motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié ; que celui-ci ne peut toutefois être licencié que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif par l'engagement d'un autre salarié ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (Soc., 18 octobre 2007, pourvoi n° 06-44.251), que Mme

, employée depuis le 1er mai 1983 par le syndicat des copropriétaires du 92-94 rue d'Alésia à Paris en qualité de gardienne à temps complet, s'est trouvée en arrêt de travail pour maladie du 8 au 23 mars 2003, puis du 25 avril au 30 novembre 2003 ; qu'ayant été licenciée le 19 novembre 2003, avec un préavis expirant le 22 février 2004, pour le motif suivant : "maladie prolongée rendant nécessaire votre remplacement définitif pour assurer un fonctionnement normal du service gardiennage", elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Attendu que pour juger le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et débouter la salariée des demandes présentées de ce chef, l'arrêt retient que les tâches confiées à Mme

ont été intégralement reprises par un salarié d'une entreprise de services dans le cadre de dispositions s'inscrivant dans la durée, ce qui caractérise son remplacement effectif et définitif dans des conditions établissant la bonne foi du syndicat des copropriétaires, au demeurant présumée, ce système d'emploi indirect ayant l'avantage de mieux le garantir d'une absence prolongée du gardien, situation dont il avait durablement pâti et contre laquelle il était en droit de se prémunir ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, sauf en sa disposition condamnant le syndicat des copropriétaires de l'immeuble 92-94 rue d'Alésia à Paris à payer à Mme

une somme à titre de reliquat d'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt rendu le 29 janvier 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, pour le surplus, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;
Condamne le syndicat des copropriétaires aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande du syndicat des copropriétaires ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, siégeant en assemblée plénière, et prononcé par le premier président en son audience publique du vingt-deux avril deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Bouthors, avocat aux Conseils pour Mme


Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que le licenciement de Madame

était fondé sur une cause réelle et sérieuse et de l'avoir déboutée de ses demandes indemnitaires ;
Aux motifs que,
Sur la cause du licenciement
Il est établi par les bulletins d'arrêt de travail produits aux débats que Madame Marie-Jeanne

a été absente pour maladie pendant plus de sept mois consécutifs au cours des douze derniers mois de son exercice professionnel. Au moment du licenciement aucune perspective sérieuse de rétablissement de la salariée ne pouvait être envisagée. D'ailleurs les arrêts de travail se sont ensuite prolongés tout au long des trois mois du préavis. Pour faire face à cette situation, le syndicat des copropriétaires a eu recours à une entreprise spécialisée dans des conditions d'autant plus précaires qu'il n'était averti des prolongations successives d'arrêt de travail qu'au tout dernier moment et que la remplaçante ne pouvait accéder au logement de fonction, la titulaire continuant de l'occuper. Ces circonstances plaçaient le syndicat des copropriétaires dans une situation objective de grande difficulté compte tenu de l'importance du gardiennage dans une résidence de cette nature nécessitant notamment un suivi rigoureux et quotidien du bon état de fonctionnement et de propreté de l'immeuble. La durée de l'arrêt de travail et la désorganisation qu'il occasionnait justifient dès lors le recours à une mesure de licenciement, préalable nécessaire à la mise en oeuvre d'une solution pérenne aux difficultés rencontrées ; que Madame Marie-Jeanne

, soutenant que seule l'embauche d'un autre salarié pourrait caractériser son remplacement effectif et définitif, fait valoir qu'après son départ la copropriété a continué de recourir aux services d'une entreprise spécialisée privant ainsi de cause réelle et sérieuse le licenciement litigieux. Il convient tout d'abord d'observer qu'à l'issue de la période de préavis (22 février 2004), Madame Marie-Jeanne

s'est maintenue abusivement dans le logement de fonction mis à la disposition du gardien de l'immeuble et ne l'a quitté que plus de deux mois plus tard le 24 avril 2004 et plusieurs semaines après la délivrance d'une sommation de libérer les lieux (le 3 mars 2004) ; qu'il en résulte que le syndicat des copropriétaires n'était pas en mesure, au moment du licenciement, de procéder utilement au recrutement d'un nouveau gardien et se trouvait dans une situation de totale incertitude quant à la date à laquelle il disposerait de ce logement pour l'attribuer à un autre salarié, ce que tout candidat au poste n'aurait pas manqué d'exiger ; qu'il s'avère au vu des pièces produites que les missions confiées à l'entreprise de services recoupant exactement celles qu'assurait précédemment le gardien, et qu'aux contrats ponctuels conclus avec cette entreprise au cours de la période de remplacement a succédé un engagement dans les formes habituelles des dispositions destinées à perdurer (contrat d'un an avec tacite reconduction), engagement certes moins contraignant qu'un contrat de travail à durée indéterminée mais manifestant de toute évidence la volonté d'assurer de manière définitive le remplacement de la salariée licenciée ; que dans une telle situation, le rôle du juge est de s'assurer que l'employeur n'invoque pas les difficultés d'organisation occasionnées par l'absence du salarié comme un faux-semblant lui permettant en fait de licencier ce dernier en considération de son état de santé ou de profiter abusivement de son départ pour procéder à une réorganisation en dehors des règles applicables en la matière ; que si le recours à l'embauche d'un remplaçant au moyen d'un contrat de travail à durée indéterminée conclu à une époque contemporaine du licenciement constitue un moyen privilégié d'établir la rectitude de l'opération, il ne peut être considéré comme une condition nécessaire, l'employeur ayant une certaine liberté de choix dans les solutions pratiques à mettre en oeuvre pour procéder au remplacement qui lui incombe ; qu'en l'espèce, les tâches confiées à Madame Marie-Jeanne

ont été intégralement reprises par un salarié d'une entreprise de services dans le cadre de dispositions s'inscrivant dans la durée, ce qui caractérise son remplacement effectif et définitif dans des conditions établissant la bonne foi du syndicat des copropriétaires, au demeurant présumée, ce système d'emploi indirect ayant l'avantage de mieux le garantir d'une absence prolongée du gardien, situation dont il avait durablement pâti et contre laquelle il était en droit de se prémunir pour l'avenir ; qu'il convient donc de juger le licenciement de Madame Marie-Jeanne

fondé sur une cause réelle et sérieuse et de débouter la salariée de ses demandes d'indemnité de ce chef ;
Alors qu'il résulte de l'article L. 1132-1 du code du travail qu'un salarié ne peut être licencié en raison de son état de santé ou de son handicap, sauf si le licenciement est motivé non par l'état de santé du salarié mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées de l'intéressée et si ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif ; qu'au cas présent, la cour d'appel, qui retient que les tâches confiées à Madame Marie-Jeanne

ont été intégralement reprises par un salarié d'une entreprise de services dans le cadre de dispositions s'inscrivant dans la durée, ce qui caractériserait son remplacement effectif et définitif, ne pouvait décider que son licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse motifs pris de ce que la bonne foi du syndicat des copropriétaires, au demeurant présumée, ne pouvait être mise en doute puisque ce système d'emploi indirect le garantissait d'une absence prolongée du gardien, dont il avait déjà durablement pâti et contre laquelle il était en droit de se prémunir pour l'avenir, dès lors qu'une suppression d'emploi d'une gardienne d'immeuble avec recours à un contrat d'entreprise de nettoyage ne peut en aucune façon être assimilée à un remplacement définitif d'une gardienne ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article L. 1132-1 du code du travail.
Sur l'impossibilité de procéder au remplacement définitif du salarié malade par le recours à une entreprise prestataire de services, dans le même sens que :Soc., 18 octobre 2007, pourvoi n° 06-44.251, Bull. 2007, V, n° 163 (cassation partielle)