LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
- M. Xavier X...,
contre l'arrêt de la cour d'appel d'AMIENS, chambre correctionnelle, en date du 3 février 2012, qui, pour refus de se soumettre à un prélèvement biologique, l'a condamné à 1 200 euros d'amende ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 19 février 2013 où étaient présents : M. Louvel président, M. Finidori conseiller rapporteur, Mme Guirimand, MM. Beauvais, Guérin, Straehli,  Monfort, Buisson conseillers de la chambre, Mme Divialle, MM. Maziau, Barbier, Talabardon conseillers référendaires ;
Avocat général : M. Desportes ;
Greffier de chambre : M. Bétron ;
Sur le rapport de M. le conseiller FINIDORI, les observations de la société civile professionnelle LYON-CAEN et THIRIEZ, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général DESPORTES ;
Vu le mémoire produit ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que M. X..., définitivement condamné à la peine de 4 000 euros d'amende pour destruction commise en réunion de biens destinés à l'utilité publique et appartenant à une personne publique, a refusé de se soumettre au prélèvement biologique auquel il était astreint en application des articles 706-54 à 706-56 du code de procédure pénale ; que, poursuivi de ce chef, il a soulevé l'illégalité de l'article R. 53-10 II dudit code et a conclu à   sa relaxe en invoquant les articles 6, 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme, préliminaire du code de procédure pénale et 6 de la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés ; que le tribunal a écarté l'exception d'illégalité, mais a renvoyé le prévenu des fins de la poursuite en retenant que le recueil de son ADN serait inadéquat, non pertinent, inutile et excessif au regard de l'article 6 de la loi susvisée ; que le procureur de la République a relevé appel de ce jugement ;
En cet état ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 2, 4 et 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, du premier paragraphe du préambule de la constitution de 1946, 34, 61-1 et 62 de la Constitution, 591 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable du délit de refus de se soumettre à un prélèvement biologique destiné à permettre l'analyse et l'identification de son empreinte génétique par personne condamnée pour délit et l'a condamné à une amende de 1 200 euros ;
"aux motifs qu'en l'état des débats d'appel, il ne peut être envisagé, en fait comme en droit, quant à la culpabilité de M. X..., qui a maintenu son refus de se soumettre aux opérations de prélèvement biologique, la solution adoptée par le tribunal correctionnel de Compiègne, qui a fait, une appréciation inexacte des circonstances de la cause et une application erronée de la règle de droit pour entrer en voie de relaxe ; qu'il est constant que M. X... a bien été définitivement condamné pour l'un des délits prévus par l'article 706-55-3° du code de procédure pénale ; qu'il se trouvait, de ce fait, soumis à l'obligation de fournir des traces biologiques le concernant en vue de leur enregistrement au FNAEG ; que ce fichier est distinct, contrairement à ce que soutient M. X..., du FIJAIS, lequel est régi par des règles distinctes de prélèvement, d'exploitation et conservation ; que l'amalgame ainsi opéré par le prévenu n'est ni fondé, ni pertinent ; que le parquet général avait obligation de faire réaliser ce prélèvement, l'emploi par le législateur de l'indicatif présent conférant aux dispositions légales ou réglementaires une valeur obligatoire, sans laisser une quelconque marge d'opportunité ; que le prélèvement est destiné enfin à alimenter un fichier devant répondre aux objectifs qui lui sont assignés par le législateur, à savoir contribuer à l'identification et à la recherche des auteurs d'infractions, à partir des empreintes génétiques enregistrées ; qu'en l'état de cet objectif, il serait incohérent de laisser le recueil des matériels biologiques et l'enregistrement de ces derniers à la libre appréciation du procureur de la République ou du parquet général de la juridiction ayant prononcé la condamnation, alors que ce recueil et cet enregistrement résultent de plein droit de la condamnation et qu'il incombe aux membres du ministère public d'en assurer l'exécution ; que pour contester l'application de la loi, M. X... tend à arguer du caractère disproportionné de l'enregistrement de son empreinte génétique au FNAEG, ainsi que de l'atteinte à son capital génétique ; que pour autant, il ne rapporte pas en quoi cet enregistrement serait abusif et disproportionné, alors même que le dispositif légal a bien déterminé son champ d'application, dans lequel M. X... s'est inscrit à raison de son fait personnel, consécutif à des agissements répréhensibles et ayant donné lieu à une condamnation pénale devenue définitive ; qu'il ne saurait donc prétendre, en l'absence de cas d'exceptions prévues par la loi, se soustraire aux effets légaux d'une situation qu'il a créée et qui a été judiciairement consacrée ; que l'article R. 53-21 l'article R. 53-10-II du code de procédure pénale rappelle, en tant que de besoin, que le prélèvement de matériel biologique concernant une personne définitivement condamnée est, s'il ne l'a pas été antérieurement, effectué sur instructions du procureur de la République ou du parquet général, selon les modalités de l'article 706-56-1, au plus tard dans un délai d'un an à compter e l'exécution de la peine ; que la sanction attachée par la jurisprudence au non-respect de ce délai est de faire perdre au refus opposé par le condamné au prélèvement tardif, son caractère pénalement répréhensible, sans qu'il puisse, pour autant s'en induire, un pouvoir d'opportunité dont disposerait le procureur de la République ou le parquet général pour faire ou non réaliser les prélèvements de matériel biologique ; qu'il sera donc retenu que M. X... a, pour des motifs inappropriés et en méconnaissance à la fois de son statut de personne définitivement condamnée à l'un des délits l'article 706-55-3° du code de procédure pénale, refusé, sciemment , et après avoir été avisé des conséquences de ce refus, de se prêter aux opérations de prélèvement de matériel biologique ; qu'il s'est donc rendu coupable du délit prévu par l'article 706-56- II du code de procédure pénale, la loi ne prévoyant aucune dérogation ou exception, contrairement à ce que tend à soutenir le prévenu ;
"alors que l'article 706-54 du code de procédure pénale porte atteinte à la liberté individuelle et personnelle garantis par les articles 2 et 4 de la DDHC et au respect de la dignité de la personne humaine garanti par le 1er paragraphe du préambule de la Constitution de 1946, en permettant le fichage ADN de personnes condamnées alors que ce fichage implique le dévoilement d'informations codantes, toute information du patrimoine génétique apparaissant être ou pouvoir être codante ; que l'article 706-54 du code de procédure pénale porte atteinte aux libertés et droits précités et méconnaît la compétence législative en procédure pénale prévue par l'article 34 de la Constitution en ne prévoyant pas, à tout le moins, de garanties imposant la suppression du fichage lorsque la recherche scientifique établit que les informations retenues pour le fichage sont codantes, ni les modalités par lesquelles cette recherche scientifique peut être prise en compte ;
que l'article 706-55 du code de procédure pénale porte atteinte aux droits et à la compétence législative précités, en ne prévoyant pas l'interdiction de faire état dans le fichier des données sensibles, telles le contexte syndical ou de revendication sociale des faits ; que l'article 706-55 du code de procédure pénale porte atteinte au principe de nécessité des délits et des peines garanti par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen en ne permettant pas au juge saisi des poursuites pour refus de prélèvement d'apprécier l'opportunité de l'inscription au FNAEG ; que l'article 706-56 du code de procédure pénale porte atteinte au principe de nécessité des délits et des peines garanti par l'article 8 de la DDCH, en ne permettant pas au juge saisi de poursuites concernant l'une des infractions prévues par l'article 706-55 du code de procédure pénale d'apprécier l'opportunité d'une inscription dans le fichier lorsque les faits n'impliquent aucun risque de récidive ; que l'article 706-56 du code de procédure pénale, en ce qu'il incrimine tout refus de prélèvement d'ADN en l'absence des garanties précitées, méconnaît le principe de légalité des délits et des peines prévu l'article 8 de la DDHC" ;
Attendu que, par arrêt du 11 juillet 2012, la Cour de cassation a dit n'y avoir lieu à renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité à laquelle se réfère le moyen, lequel, dès lors, est sans objet ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 111-5 du code de procédure pénale, 706-54 à 706-56 du code de procédure pénale, R. 53-10 II et R. 53-21 du code de procédure pénale, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable de refus de prélèvement, après avoir rejeté son exception d'illégalité tirée de l'incompétence du procureur général pour ordonner le prélèvement en vue du fichage ADN ;
"aux motifs que s'agissant de l'exception tirée de l'illégalité de l'article R. 53-10- II du code de procédure pénale, il ne saurait être considéré que cet article confère au parquet un pouvoir propre de faire ou non réaliser les opérations de prélèvement de matériel biologique à l'encontre des personnes condamnées à l'un des délits énumérés par l'article 706-5 du code de procédure pénale, alors même que ce prélèvement de matériel biologique est prescrit par l'article 706-54 alinéa 1 du code de procédure pénale, pour les personnes déclarées coupables d'un des délits de la liste de l'article 706-55 dudit code ; que l'article 706-56 4 du code de procédure pénale précise, au surplus, d'une part, que, pour les personnes déclarées coupables d'un délit puni de 10 ans d'emprisonnement, le prélèvement peut être effectué sans l'accord de l'intéressé sur réquisitions écrites du procureur de la République, d'autre part que le fait, pour les personnes mentionnées au 1 °, 2° ou 3 ° alinéa de l'article 706-54, de refuser de se soumettre au prélèvement biologique est puni de peines d'emprisonnement et d'amende ; que dès lors, le prélèvement biologique, loin d'être prévu et organisé par l'article R. 53-10- II du code de procédure pénale, s'analyse en une obligation légale, attachée aux condamnations définitives prononcées en répression d'un des délits listés par l'article 706-55 du code de procédure pénale, et dont le procureur de la République ou le procureur général doit veiller à la bonne application, outre le fait qu'il a aussi pour mission d'assurer l'exécution des décisions de justice ; que l'article R. 53-10- II du code de procédure pénale ne fait donc qu'expliciter les modalités de l'exécution de cette obligation légale résultant d'une condamnation pénale devenue définitive ; qu'enfin, il sera rappelé que le Conseil constitutionnel a, dans une décision 2010-25 QPC en date du 16 septembre 2010, dit que les articles 706-54, 706-55 et 706-56 du code de procédure pénale étaient, dans leur rédaction antérieure à la loi du 10 Mars 2010, conformes à la Constitution, sous réserve, en ce qui concerne l'article 706-54, des modalités de durée de conservation des informations enregistrées, cette durée relevant du pouvoir réglementaire et de l'interprétation par lui donnée à l'expression «crimes et délits» figurant à l'alinéa 3 de l'article 706-54 dudit code ; qu'aussi est-ce à bon droit que le premier juge a écarté l'exception d'illégalité soulevée par le prévenu, faute d'être fondée et justifiée ;
"1) alors que, si l'article 707-1 du code de procédure pénale prévoit que le ministère public poursuit l'exécution de la sentence pour ce qui le concerne, étant ainsi chargé de faire exécuter la peine prononcée, le prélèvement en vue du fichage ADN n'étant pas une sanction et n'étant d'ailleurs pas prévu dans la décision de condamnation fondant le fichage, le procureur général ne tient pas de cette disposition le pouvoir d'ordonner une telle mesure ;
"2) alors que si l'article 706-56 du code de procédure pénale prévoit que le prélèvement ADN peut être imposé sur réquisition du procureur de la République en cas de crime ou de délit puni de dix ans d'emprisonnement, il ne prévoit ni que le procureur de la République, ni que le procureur général peuvent requérir un tel prélèvement lorsque la personne visée peut refuser ledit prélèvement ; que seuls les officiers de police judiciaire sont habilités par cette loi à faire procéder à ces prélèvements ; que dès lors, l'article R. 53-10 du code de procédure pénale qui prévoit que le procureur de la République ou le procureur général décident du fichage et ainsi du prélèvement est illégal ; que, par conséquent, la réquisition faite par le procureur général étant illégale, le prévenu ne pouvait être sanctionné pour avoir refusé le prélèvement ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a méconnu les articles et 706-56 du code de procédure pénale ;
"3) alors qu'enfin, en donnant au parquet le pouvoir de décider d'un prélèvement ADN, quand il dispose par ailleurs du pouvoir de poursuivre le refus de la personne concernée de se prêter à ce prélèvement, voire était à l'origine des poursuites concernant l'infraction ayant donné lieu aux réquisitions aux fins de fichage et qu'il ne présente aucune garantie d'indépendance et d'impartialité, les articles R. 53-10 et R. 53-21 qui lui confèrent un pouvoir exorbitant méconnaissent le principe selon lequel l'autorité judiciaire est gardienne de la liberté individuelle méconnaît l'article 66 de la Constitution ; qu'en se contentant de se référer au rejet d'une QPC, qui ne se prononçait que sur la conformité de la loi aux droits et libertés constitutionnellement garanties quand elle était saisie de la conformité du règlement de mise en oeuvre de la loi à une disposition constitutionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale" ;
Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et des articles 591, 593 et 706-56 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable du délit de refus de se soumettre à un prélèvement biologique destiné à permettre l'analyse et l'identification de son empreinte génétique par personne condamnée pour délit et l'a condamné à une amende de 1 200 euros ;
"aux motifs qu'en l'état des débats d'appel, il ne peut être envisagé, en fait comme en droit, quant à la culpabilité de M. X..., qui a maintenu son refus de se soumettre aux opérations de prélèvement biologique, la solution adoptée par le tribunal correctionnel de Compiègne, qui a fait, une appréciation inexacte des circonstances de la cause et une application erronée de la règle de droit pour entrer en voie de relaxe ; qu'il est constant que M. X... a bien été définitivement condamné pour l'un des délits prévus par l'article 706-55-3° du code de procédure pénale ; qu'il se trouvait, de ce fait, soumis à l'obligation de fournir des traces biologiques le concernant en vue de leur enregistrement au FNAEG ; que ce fichier est distinct, contrairement à ce que soutient M. X..., du FIJAIS, lequel est régi par des règles distinctes de prélèvement, d'exploitation et conservation ; que l'amalgame ainsi opéré par le prévenu n'est ni fondé, ni pertinent ; que le parquet général avait obligation de faire réaliser ce prélèvement, l'emploi par le législateur de l'indicatif présent conférant aux dispositions légales ou réglementaires une valeur obligatoire, sans laisser une quelconque marge d'opportunité ; que le prélèvement est destiné enfin à alimenter un fichier devant répondre aux objectifs qui lui sont assignés par le législateur, à savoir contribuer à l'identification et à la recherche des auteurs d'infractions, à partir des empreintes génétiques enregistrées ; qu'en l'état de cet objectif, il serait incohérent de laisser le recueil des matériels biologiques et l'enregistrement de ces derniers à la libre appréciation du procureur de la République ou du parquet général de la juridiction ayant prononcé la condamnation, alors que ce recueil et cet enregistrement résultent de plein droit de la condamnation et qu'il incombe aux membres du ministère public d'en assurer l'exécution ; que pour contester l'application de la loi, M. X... tend à arguer du caractère disproportionné de l'enregistrement de son empreinte génétique au FNAEG, ainsi que de l'atteinte à son capital génétique ; que pour autant, il ne rapporte pas en quoi cet enregistrement serait abusif et disproportionné, alors même que le dispositif légal a bien déterminé son champ d'application, dans lequel M. X... s'est inscrit à raison de son fait personnel, consécutif à des agissements répréhensibles et ayant donné lieu à une condamnation pénale devenue définitive ; qu'il ne saurait donc prétendre, en l'absence de cas d'exceptions prévues par la loi, se soustraire aux effets légaux d'une situation qu'il a créée et qui a été judiciairement consacrée ; que l'article R. 53-21 l'article R. 53-10-II du code de procédure pénale rappelle, en tant que de besoin, que le prélèvement de matériel biologique concernant une personne définitivement condamnée est, s'il ne l'a pas été antérieurement, effectué sur instructions du procureur de la République ou du parquet général, selon les modalités de l'article 706-56-1, au plus tard dans un délai d'un an à compter e l'exécution de la peine ; que la sanction attachée par la jurisprudence au non-respect de ce délai est de faire perdre au refus opposé par le condamné au prélèvement tardif, son caractère pénalement répréhensible, sans qu'il puisse, pour autant s'en induire, un pouvoir d'opportunité dont disposerait le procureur de la République ou le parquet général pour faire ou non réaliser les prélèvements de matériel biologique ; qu'il sera donc retenu que M. X... a, pour des motifs inappropriés et en méconnaissance à la fois de son statut de personne définitivement condamnée à l'un des délits l'article 706-55-3° du code de procédure pénale, refusé, sciemment , et après avoir été avisé des conséquences de ce refus, de se prêter aux opérations de prélèvement de matériel biologique ; qu'il s'est donc rendu coupable du délit prévu par l'article 706-56- II du code de procédure pénale, la loi ne prévoyant aucune dérogation ou exception, contrairement à ce que tend à soutenir le prévenu ;
"alors que toute personne a droit d'être jugé équitablement par un tribunal indépendant et impartial statuant sur une accusation en matière pénale ; qu'un tribunal ne saurait être considéré comme indépendant, lorsqu'il doit statuer sur des poursuites fondées sur une infraction résultant du refus de se prêter à un prélèvement qu'a décidé le ministère public et qu'il décide aussi de poursuivre ; que pour exclure l'atteinte à ce droit la cour d'appel a considéré que le parquet était tenu de faire procéder à ce prélèvement et ne disposait d'aucun pouvoir d'appréciation en cette matière ; qu'il ne résulte aucunement des termes des articles 706-54 à 706-56 du code de procédure pénale que le parquet doit assurer le prélèvement d'ADN, l'article prévoyant seulement que pour les crimes et les délits punis de plus de dix ans d'emprisonnement, il peut imposer, malgré le refus du condamné, ce prélèvement, ce qui n'était pas le cas en l'espèce, le prévenu ayant été condamné pour un délit puni de trois ans d'emprisonnement ; qu'il résulte en revanche de l'article R. 53-10 II du code de procédure pénale, que sur décision du procureur de la République ou de procureur général selon le cas, les résultats des analyses font l'objet d'une mention au fichier des empreintes génétiques ; que l'article R. 53-21 du code de procédure pénale ajoute que le prélèvement doit être réalisé dans le délai d'un an sur instruction du procureur de la République ou du procureur général ; qu'il en résulte que le parquet dispose de fait d'un pouvoir d'apprécier l'utilité d'un prélèvement et du fichage ; qu'il peut également être à l'origine des poursuites pour l'infraction permettant le fichage ; qu'il en résulte que le rôle prépondérant du parquet dans l'existence même de l'infraction, qu'il peut ou non décider de poursuivre, porte nécessairement atteinte au droit de tout prévenu d'être jugé par un tribunal indépendant et impartial qui n'a d'autres pouvoirs que de déterminer la peine à appliquer à celui qui a refusé de se prêter à un prélèvement décidé par le ministère public" ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que, pour écarter l'exception d'illégalité de l'article R. 53-10 II du code de procédure pénale, l'arrêt prononce par les motifs repris aux moyens ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, les juges du second degré ont justifié leur décision ; que,  d'une part, il  résulte des dispositions de l'article 706-54, alinéa 1er, du code de procédure pénale, que le fichier national automatisé des empreintes génétiques centralise les traces et  empreintes génétiques de l'ensemble des personnes déclarées coupables des infractions mentionnées à l'article 706-55 dudit code, parmi lesquelles figurent les délits de destruction de biens destinés à l'utilité publique ; que, d'autre part, la décision que doit prendre le  ministère public en application de l'article R. 53-10 II du code de procédure pénale, de faire procéder à l'enregistrement, au même fichier, des résultats des analyses d'identification par empreintes génétiques des échantillons biologiques prélevés sur des personnes définitivement condamnées à raison des infractions susvisées, n'excède pas les limites de la délégation confiée au pouvoir réglementaire par le dernier alinéa dudit article 706-54 ;
D'où il suit que les moyens, le premier étant nouveau et comme tel irrecevable en sa troisième branche en ce qu'il soulève pour la première fois devant la Cour de cassation l'illégalité de l'article R. 53-21 du code de procédure pénale,  ne peuvent être accueillis ;
Sur  le troisième moyen de cassation, pris de la violation de l'article 6 de la loi 78-17 du 6 janvier 1978, relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, 459, 591, 593 et 706-56 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable du délit de refus de se soumettre à un prélèvement biologique destiné à permettre l'analyse et l'identification de son empreinte génétique par personne condamnée pour délit et l'a condamné à une amende de 1 200 euros ;
"aux motifs qu'en l'état des débats d'appel, il ne peut être envisagé, en fait comme en droit, quant à la culpabilité de M. X..., qui a maintenu son refus de se soumettre aux opérations de prélèvement biologique, la solution adoptée par le tribunal correctionnel de Compiègne, qui a fait, une appréciation inexacte des circonstances de la cause et une application erronée de la règle de droit pour entrer en voie de relaxe ; qu'il est constant que M. X... a bien été définitivement condamné pour l'un des délits prévus par l'article 706-55-3° du code de procédure pénale ; qu'il se trouvait, de ce fait, soumis à l'obligation de fournir des traces biologiques le concernant en vue de leur enregistrement au FNAEG ; que ce fichier est distinct, contrairement à ce que soutient M. X..., du FIJAIS, lequel est régi par des règles distinctes de prélèvement, d'exploitation et conservation ; que l'amalgame ainsi opéré par le prévenu n'est ni fondé, ni pertinent ; que le parquet général avait obligation de faire réaliser ce prélèvement, l'emploi par le législateur de l'indicatif présent conférant aux dispositions légales ou réglementaires une valeur obligatoire, sans laisser une quelconque marge d'opportunité ; que le prélèvement est destiné enfin à alimenter un fichier devant répondre aux objectifs qui lui sont assignés par le législateur, à savoir contribuer à l'identification et à la recherche des auteurs d'infractions, à partir des empreintes génétiques enregistrées ; qu'en l'état de cet objectif, il serait incohérent de laisser le recueil des matériels biologiques et l'enregistrement de ces derniers à la libre appréciation du procureur de la République ou du parquet général de la juridiction ayant prononcé la condamnation, alors que ce recueil et cet enregistrement résultent de plein droit de la condamnation et qu'il incombe aux membres du ministère public d'en assurer l'exécution ; que pour contester l'application de la loi, M. X... tend à arguer du caractère disproportionné de l'enregistrement de son empreinte génétique au FNAEG, ainsi que de l'atteinte à son capital génétique ; que pour autant, il ne rapporte pas en quoi cet enregistrement serait abusif et disproportionné, alors même que le dispositif légal a bien déterminé son champ d'application, dans lequel M. X... s'est inscrit à raison de son fait personnel, consécutif à des agissements répréhensibles et ayant donné lieu à une condamnation pénale devenue définitive ; qu'il ne saurait donc prétendre, en l'absence de cas d'exceptions prévues par la loi, se soustraire aux effets légaux d'une situation qu'il a créée et qui a été judiciairement consacrée ; que l'article R. 53-21 l'article R. 53-10-II du code de procédure pénale rappelle, en tant que de besoin, que le prélèvement de matériel biologique concernant une personne définitivement condamnée est, s'il ne l'a pas été antérieurement, effectué sur instructions du procureur de la République ou du parquet général, selon les modalités de l'article 706-56-1, au plus tard dans un délai d'un an à compter e l'exécution de la peine ; que la sanction attachée par la jurisprudence au non-respect de ce délai est de faire perdre au refus opposé par le condamné au prélèvement tardif, son caractère pénalement répréhensible, sans qu'il puisse, pour autant s'en induire, un pouvoir d'opportunité dont disposerait le procureur de la République ou le parquet général pour faire ou non réaliser les prélèvements de matériel biologique ; qu'il sera donc retenu que M. X... a, pour des motifs inappropriés et en méconnaissance à la fois de son statut de personne définitivement condamnée à l'un des délits l'article 706-55-3° du code de procédure pénale, refusé, sciemment , et après avoir été avisé des conséquences de ce refus, de se prêter aux opérations de prélèvement de matériel biologique ; qu'il s'est donc rendu coupable du délit prévu par l'article 706-56- II du code de procédure pénale, la loi ne prévoyant aucune dérogation ou exception, contrairement à ce que tend à soutenir le prévenu ;
"alors qu'en vertu de l'article 6 de la loi 78-17 du 6 janvier 1978, relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, les données recueillies pour les fichiers doivent notamment être adéquates, pertinentes et non excessives au regard, des finalités pour lesquelles elles sont collectées, et de leur traitement ultérieur ; que cette disposition s'applique à tous les fichiers ; que, pour considérer que le prévenu ne peut invoquer le bénéfice de cette disposition, la cour d'appel affirme que « il ne rapporte pas en quoi cet enregistrement serait abusif et disproportionné, alors même que le dispositif légal a bien déterminé son champ d'application, dans lequel M. X... s'est inscrit à raison de son fait personnel, consécutif à des agissements répréhensibles et ayant donné lieu à une condamnation pénale devenue définitive » ; qu'en l'état de tels motifs, alors que le prévenu invoquait le fait qu'ayant été condamné faiblement pour des dégradations commises dans le cadre d'une action syndicale, qui ne présentait pas de gravité suffisante pour justifier un risque de récidive, la cour d'appel qui se contente de constater qu'en vertu des articles 706-54 et suivants du code de procédure pénale, il pouvait faire l'objet d'un fichage, a privé sa décision de base légale" ;
Attendu que le demandeur ne saurait faire grief à l'arrêt d'avoir écarté son argumentation prise de la méconnaissance des prescriptions de l'article 6 3° de la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés qui exigent que les données recueillies pour les fichiers soient adéquates, pertinentes et non excessives au regard des finalités pour lesquelles elles sont collectées et de leurs traitements ultérieurs, dès lors que le fichier national automatisé des empreintes génétiques, qui a été institué par la loi et dont le fonctionnement a été fixé par le décret 2000-413 du 18 mai 2000 pris après avis de la commission nationale de l'informatique et des libertés, est régi par les dispositions de l'article 26 de la même loi ;
D'où il suit que le moyen est inopérant ;
Sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation des articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme et des articles 459, 591, 593 et 706-56 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable du délit de refus de se soumettre à un prélèvement biologique destiné à permettre l'analyse et l'identification de son empreinte génétique par personne condamnée pour délit et l'a condamné à une amende de 1 200 euros ;
"aux motifs qu'en l'état des débats d'appel, il ne peut être envisagé, en fait comme en droit, quant à la culpabilité de M. X..., qui a maintenu son refus de se soumettre aux opérations de prélèvement biologique, la solution adoptée par le tribunal correctionnel de Compiègne, qui a fait, une appréciation inexacte des circonstances de la cause et une application erronée de la règle de droit pour entrer en voie de relaxe ; qu'il est constant que M. X... a bien été définitivement condamné pour l'un des délits prévus par l'article 706-55-3° du code de procédure pénale ; qu'il se trouvait, de ce fait, soumis à l'obligation de fournir des traces biologiques le concernant en vue de leur enregistrement au FNAEG ; que ce fichier est distinct, contrairement à ce que soutient M. X..., du FIJAIS, lequel est régi par des règles distinctes de prélèvement, d'exploitation et conservation ; que l'amalgame ainsi opéré par le prévenu n'est ni fondé, ni pertinent ; que le parquet général avait obligation de faire réaliser ce prélèvement, l'emploi par le législateur de l'indicatif présent conférant aux dispositions légales ou réglementaires une valeur obligatoire, sans laisser une quelconque marge d'opportunité ; que le prélèvement est destiné enfin à alimenter un fichier devant répondre aux objectifs qui lui sont assignés par le législateur, à savoir contribuer à l'identification et à la recherche des auteurs d'infractions, à partir des empreintes génétiques enregistrées ; qu'en l'état de cet objectif, il serait incohérent de laisser le recueil des matériels biologiques et l'enregistrement de ces derniers à la libre appréciation du procureur de la République ou du parquet général de la juridiction ayant prononcé la condamnation, alors que ce recueil et cet enregistrement résultent de plein droit de la condamnation et qu'il incombe aux membres du ministère public d'en assurer l'exécution ; que pour contester l'application de la loi, M. X... tend à arguer du caractère disproportionné de l'enregistrement de son empreinte génétique au FNAEG, ainsi que de l'atteinte à son capital génétique ; que pour autant, il ne rapporte pas en quoi cet enregistrement serait abusif et disproportionné, alors même que le dispositif légal a bien déterminé son champ d'application, dans lequel M. X... s'est inscrit à raison de son fait personnel, consécutif à des agissements répréhensibles et ayant donné lieu à une condamnation pénale devenue définitive ; qu'il ne saurait donc prétendre, en l'absence de cas d'exceptions prévues par la loi, se soustraire aux effets légaux d'une situation qu'il a créée et qui a été judiciairement consacrée ; que l'article R. 53-21 l'article R. 53-10-II du code de procédure pénale rappelle, en tant que de besoin, que le prélèvement de matériel biologique concernant une personne définitivement condamnée est, s'il ne l'a pas été antérieurement, effectué sur instructions du procureur de la République ou du parquet général, selon les modalités de l'article 706-56-1, au plus tard dans un délai d'un an à compter de l'exécution de la peine ; que la sanction attachée par la jurisprudence au non-respect de ce délai est de faire perdre au refus opposé par le condamné au prélèvement tardif, son caractère pénalement répréhensible, sans qu'il puisse, pour autant s'en induire, un pouvoir d'opportunité dont disposerait le procureur de la République ou le parquet général pour faire ou non réaliser les prélèvements de matériel biologique ; qu'il sera donc retenu que M. X... a, pour des motifs inappropriés et en méconnaissance à la fois de son statut de personne définitivement condamnée à l'un des délits l'article 706-55-3° du code de procédure pénale, refusé, sciemment , et après avoir été avisé des conséquences de ce refus, de se prêter aux opérations de prélèvement de matériel biologique ; qu'il s'est donc rendu coupable du délit prévu par l'article 706-56- II du code de procédure pénale, la loi ne prévoyant aucune dérogation ou exception, contrairement à ce que tend à soutenir le prévenu ;
"alors que toute personne a droit au respect de sa vie privée ; que les caractéristiques génétiques de cette personne sont des éléments de cette vie privée ; que l'article 8 de la Convention n'autorise d'atteinte au droit au respect de la vie privée que si elle est prévue par la loi, poursuit un but d'intérêt général et est proportionnée à ce but ;
que si le fichier des empreintes génétiques est prévu par la loi, et poursuit un but d'intérêt général de prévention des infractions, l'atteinte qu'il porte au droit au respect de la vie privée est manifestement disproportionné ; qu'en effet, ni la loi ni le règlement n'ont prévu de disposition sur les conditions dans lesquelles les fiches doivent être supprimées s'il s'avère qu'elles comportent des éléments codants concernant la personne ; qu'elle vise à permettre l'identification de récidivistes, alors que les infractions visées n'impliquent pas en elles-mêmes un tel risque ; que le fichage qui doit durer 40 ans, quelle que soit la gravité de l'infraction apparaît d'une durée excessive au regard du risque de récidive ou même de la dangerosité de la personne en cause ; qu'il en va ainsi plus spécialement de la dégradation de biens publics au cours d'une action sociale ; que la loi ne prévoit pas que le juge se prononçant sur l'infraction justifiant le prélèvement, apprécie l'opportunité du fichage ; qu'elle ne prévoit pas non plus que le fichier ne comporte aucune information sensible, telle que l'appartenance syndicale ; qu'elle offre au parquet qui n'est pas une autorité indépendante le pouvoir de décider du prélèvement aux fins de fichage et de poursuivre le refus de fichage, qui plus est alors qu'il a pu être à l'origine des poursuites de l'infraction principale comme en l'espèce ; qu'en cet état, en sanctionnant le refus de prélèvement en vue de l'identification du prévenu, en prétendant que ce dernier n'expliquait pas pourquoi il estimait le prélèvement disproportionné, quand les conclusions déposées pour lui soutenaient le fichage dans le FNAEG était disproportionné au regard d'une condamnation motivée par sa seule présence, en qualité de représentant syndical, dans une manifestation au cours de laquelle des biens avaient été détériorés et de la faible peine d'amende qui avait été alors prononcée, la cour d'appel qui a refusé de se prononcer sur ces éléments concrets qui établissaient qu'il pouvait légitimement refusé le prélèvement ADN qui aurait constitué une violation de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme et qui ne fait même aucune référence à cette disposition, a privé sa décision de base légale ;
"alors qu'en tout état de cause, les informations concernant ce fichier ne prévoyant aucune précaution, excluant toute mention relative à des données sensibles, dont l'appartenance syndicale, et laissant le ministère public libre de choisir de poursuivre ou non le refus de prélèvement ADN, la cour d'appel qui encore une fois a refusé de se prononcer sur ces éléments concrets qui établissaient une violation combinée de l'article 8 et de l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme a privé sa décision de base légale" ;
Attendu que, pour déclarer M. X... coupable de refus de se soumettre à un prélèvement biologique, l'arrêt attaqué prononce par les motifs repris aux moyens ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a justifié sa décision dès lors que s'il s'analyse en  une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée, l'enregistrement des empreintes génétiques constitue une mesure, non manifestement disproportionnée,  qui, dans une société démocratique, est nécessaire notamment, à la sûreté publique et à la prévention des infractions pénales et qui s'applique, sans discrimination, à toutes les personnes condamnées pour les infractions mentionnées à l'article 706-55 du code de procédure pénale ;
D'où il suit que le moyen ne peut qu'être écarté ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le dix-neuf mars deux mille treize ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;