Attendu, selon l'arrêt attaqué (Dijon, 29 mars 2005), que M. X... a été engagé par M. Y... en qualité de "gardien/caretaker", par contrat de travail écrit à durée indéterminée et à temps partiel, qui comportait une clause d'exclusivité ; qu'estimant que le temps de travail effectué ne correspondait pas au temps rémunéré par chèque emploi-service, le salarié a quitté son emploi et a adressé à son employeur le 6 février 2003 une lettre de prise d'acte de la rupture aux torts de ce dernier ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi incident du salarié qui est préalable :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt d'avoir dit qu'il ne pouvait revendiquer le bénéfice de la convention collective des jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées et de l'avoir en conséquence débouté de ses demandes formées de ce chef, alors, selon le moyen :
1°/ que seules les tâches effectivement réalisées par le salarié d'un particulier employeur déterminent la convention collective applicable, et non le mode de paiement du salaire utilisé par les parties ; qu'il résulte de l'article 1er de la convention collective nationale des jardiniers et jardiniers-gardiens qu'elle s'applique à un salarié chargé du gardiennage d'une propriété et de son entretien ; qu'en déduisant du constat de ce que M. X... était rémunéré à l'aide de chèque emploi-service qu'il relevait nécessairement de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999, la cour d'appel a violé ensemble l'article 1er de la convention collective nationale des jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées du 8 juin 1986, l'article 1 b de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999, l'article 1 de l'accord paritaire en date du 13 octobre 2005 relatif au chèque emploi-service (annexe III de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur), les articles L. 129-1 I.2, alinéa 3, et L. 129-2, alinéa 1, du code du travail ;
2°/ qu'il résulte de l'article 1 a de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 qu'elle s'applique aux salariés effectuant des tâches à caractère familial ou ménager ; que ne relèvent pas de telles tâches des travaux de jardinage et d'entretien d'une propriété ; qu'en jugeant applicable à la cause la convention collective nationale collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999, tout en constatant que M. X... effectuait des activités de jardinage et d'homme toutes mains, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé l'article 1 a de la convention collective nationale collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 ;
3°/ qu'il résulte de l'article L. 135-2 du code du travail que les parties liées par un contrat de travail ne peuvent déroger par un accord particulier aux dispositions conventionnelles qui leur sont applicables, sauf dispositions plus favorables ; qu'en déduisant que la convention collective nationale des salariés du particulier employeur était applicable à la cause du seul accord de M. X... sur l'utilisation des chèques emploi-service, sans rechercher laquelle des deux conventions en conflit était la plus favorable au salarié et alors même que ce dernier faisait valoir que la convention collective nationale des jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées lui était plus favorable, la cour d'appel a entaché sa décision de base légale au regard de l'article L. 135-2 du code du travail ;
4°/ que l'accord du salarié sur un mode de paiement du salaire institué pour les salariés relevant d'une convention collective ne vaut pas reconnaissance de son application à son égard ; qu'en déduisant que la convention collective nationale des salariés du particulier employeur s'appliquait en la cause de l'accord M. X... sur l'utilisation des chèques emploi-service, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
5°/ que les juges du fond sont tenus d'apprécier l'ensemble des éléments de preuve qui leur sont soumis ; qu'en estimant que les éléments fournis par M. X... pour soutenir le bénéfice de la convention collective des jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées n'étaient pas probants et que M. X... ne démontrait pas que ses activités au service de M. Y... correspondaient au champ d'application professionnel de la convention dont il revendiquait le bénéfice, alors même qu'il ressortait sans ambiguïté, tant du contrat de travail de M. X... que de la lettre d'avertissement que M. Y... lui avait adressée le 19 septembre 2001, pièces régulièrement versés aux débats, que le salarié n'effectuait aucune tâche à caractère familial ou ménager, mais des tâches d'entretien de la propriété de son employeur, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et violé l'article 4 du nouveau code de procédure civile ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui a retenu l'application de la convention collective des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999, en constatant que les activités du salarié ne correspondaient pas à celles relevant de la convention collective des jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées, a, sans encourir les griefs du moyen, légalement justifié sa décision ;
Sur le pourvoi principal de l'employeur en son moyen unique :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir requalifié le contrat de travail de M. X... de contrat de travail à temps plein et de l'avoir en conséquence condamné à lui verser diverses sommes à titre de rappel de salaire, des congés payés y afférents et à lui remettre un certificat et une attestation ASSEDIC conformes, alors, selon le moyen :
1°/ que la seule présence d'une clause d'exclusivité dans un contrat de travail à temps partiel ne peut avoir pour effet d'entraîner sa requalification en contrat de travail à temps plein ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé le principe de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble les articles L. 120-2 du code du travail et 1134 du code civil ;
2°/ qu'en décidant que le contrat de travail de M. X... devait être requalifié en contrat à temps plein dès lors que celui-ci aurait eu l'obligation de rester en permanence à la disposition de son employeur sans avoir précisé sur quels éléments elle se fondait pour le constater, et ce alors que cette obligation ne résultait d'aucun des termes du contrat de travail de M. X... et que ce dernier ne versait aux débats aucun élément de preuve de nature à le démontrer, la cour d'appel a statué par voie de simple affirmation et a ainsi méconnu les exigences de l'article 455 du nouveau code de procédure civile ;
2°/ qu'il résulte des dispositions combinées des articles L. 200-1 et L. 772-2 du code du travail que les dispositions dudit code relatives à la durée du travail et plus particulièrement au temps partiel ne sont pas applicables aux employés de maison qui travaillent au domicile privé de leur employeur ; qu'ainsi et même à supposer que M. X... aurait eu l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de son employeur, cela ne pouvait suffire à emporter la requalification de son contrat de travail en contrat de travail à temps plein sans qu'il apportât la preuve qu'il effectuait, pour le compte de celui-ci, une prestation de travail effective sur une période de temps correspondant à un temps plein ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans constater que M. X... apportait une telle preuve, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 121, L. 200-1 et L. 772-2 du code du travail et 1134 du code civil ;
3°/ que le salaire est la contrepartie d'une prestation de travail fournie par le salarié ; qu'en accordant à M. X... le rappel de salaire qu'il sollicitait sans avoir aucunement constaté que celui-ci avait effectivement fourni, sur un temps plein, une prestation de travail impliquant qu'il fût rémunéré, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard des articles L. 121-1 du code du travail et 1134 du code civil ;
Mais attendu qu'il résulte des dispositions combinées des articles L. 200-1 et L. 772-2 du code du travail que les dispositions de ce code relatives à la durée du travail ne sont pas applicables aux employés de maison qui exercent leur profession au domicile de leur employeur et qui sont soumis aux dispositions de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur ; que, selon les dispositions de cette convention collective, le contrat de travail est à temps plein ou, s'il est conclu pour une durée inférieure à quarante heures par semaine, à temps partiel ; que, selon l'article L. 129-2 du code du travail alors applicable, en cas d'utilisation de chèque emploi-service, pour les emplois dont la durée de travail dépasse huit heures par semaine, un contrat de travail  doit être établi par écrit et, pour satisfaire à l'exigence de  l'article L. 212-4-3, alinéa 1er, du code du travail, mentionner la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail ; qu'à défaut, le contrat est présumé, sauf preuve contraire incombant à l'employeur, à temps complet ;
Et attendu qu'ayant constaté, d'abord, que le contrat écrit ne mentionnait pas la durée du travail, ensuite, que l'employeur se bornait à alléguer que celle-ci, telle qu'elle avait été déclarée pour les cotisations sociales ne dépassait pas soixante-sept heures par mois, et enfin, qu'une clause du contrat obligeait le salarié à consacrer exclusivement son activité à son employeur, ce dont il se déduisait que l'employeur ne rapportait pas la preuve qui lui incombait que le contrat était à temps partiel, la cour dappel a, à bon droit, décidé que les parties étaient liées par un contrat de travail à temps plein ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Sur les premier et troisième moyens du pourvoi incident du salarié :
Attendu qu'il n'y pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois principal et incident   ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette les demandes de MM. X... et Y... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize juin deux mille sept.