LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le deuxième moyen, pris en ses troisième, quatrième et cinquième branches :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 24 septembre 2009), que la mutuelle Optique mutualiste La Roussillonnaise (la mutuelle La Roussillonnaise), qui gère des centres d'optique, est actionnaire de la société anonyme Cooptimut, ayant pour objet de promouvoir toute action susceptible d'apporter une amélioration à l'activité, notamment, des centres d'optique mutualistes et coopératifs et de réduire au bénéfice de ses membres le prix de revient des articles acquis par eux ; que par lettre du 20 septembre 2007, la société Cooptimut a informé ses adhérents que sa filiale la société Cooptimut Optique, devenue la société Visaudio, chargée du référencement des fournisseurs et de la mise en oeuvre d'un contrat d'enseigne, exercerait désormais l'ensemble des compétences liées à l'optique en ce qui concerne l'animation du réseau et la politique d'achat ; que les actionnaires et adhérents de la société Cooptimut réunis en assemblée générale mixte le 28 novembre 2007 ont, en dépit du vote négatif de la mutuelle La Roussillonnaise, adopté deux résolutions relatives à la modification des statuts et du règlement intérieur ; que la mutuelle La Roussillonnaise ayant refusé de souscrire le contrat d'enseigne, la société Cooptimut Optique a informé les fournisseurs qu'elle ne pouvait pas bénéficier des conditions commerciales faites à ses adhérents ; que la mutuelle La Roussillonnaise a fait assigner les sociétés Cooptimut et Cooptimut Optique et demandé, notamment, l'annulation des résolutions adoptées par l'assemblée générale de la société Cooptimut le 28 novembre 2007 ;
Attendu que la mutuelle La Roussillonnaise  fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté cette demande alors, selon le moyen :
1°/ que le conseil d'administration doit, en toute hypothèse et spécialement lorsqu'il s'agit de modifier les statuts, adresser ou mettre à la disposition des actionnaires un rapport afin de leur permettre de se prononcer en connaissance de cause et de porter un jugement informé sur la gestion et la marche des affaires de la société ; qu'en retenant que l'absence de rapport écrit du conseil d'administration ne saurait entraîner la nullité de la convocation et que ce n'était d'ailleurs pas un rapport du conseil d'administration qui était soumis à l'assemblée générale mixte, quand le conseil d'administration avait pourtant le devoir de rédiger et de mettre à disposition des actionnaires un rapport en vue de l'assemblée générale mixte, la cour d'appel a violé les articles L. 235-1 et L. 225-108 du code de commerce, ensemble l'article R. 225-83, 4° du même code ;
2°/ que celui qui est légalement ou contractuellement tenu d'une obligation particulière d'information doit rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation ; qu'en retenant cependant que la mutuelle La Roussillonnaise ne rapportait pas la preuve de l'absence de communication du rapport du conseil d'administration, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil ;
3°/ que l'assemblée générale ne peut, sauf à l'unanimité des associés, augmenter leurs engagements en privant d'intérêt leur participation à la société ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a elle-même constaté que les modifications statutaires, ayant pour effet de vider la société Cooptimut de son activité principale, devaient légitimement conduire la mutuelle La Roussillonnaise à s'interroger sur son intérêt à rester actionnaire et adhérente de cette société, sans pour autant en déduire que la résolution du 28 novembre 2007, qui n'avait pas été prise à l'unanimité, devait être annulée, n'a pas tiré les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations et a ainsi violé les articles L. 225-96 du code de commerce et 1836 du code civil, ensemble l'article 1131 du même code ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'article L. 225-96 du code de commerce, qui habilite l'assemblée générale extraordinaire à modifier les statuts en toutes leurs dispositions, n'impose pas que cette assemblée statue sur rapport du conseil d'administration ; que dès lors, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la deuxième branche, que l'absence d'un tel rapport n'était pas de nature à entraîner l'annulation de l'assemblée générale mixte du 28 novembre 2007 ;
Et attendu, en second lieu, qu'une décision sociale de nature à priver les associés de leur intérêt à participer à la société ne constitue pas, en elle-même, une augmentation de leurs engagements nécessitant un consentement unanime ;
D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en sa deuxième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Et attendu que les autres griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne  la mutuelle Optique mutualiste La Roussillonnaise aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer la somme globale de 2 500 euros aux sociétés Cooptimut et Visaudio ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six octobre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par de Me Spinosi, avocat aux Conseils pour la mutuelle Optique mutualiste la Roussillonnaise.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté l'exposante de sa demande tendant à annuler la décision des instances dirigeantes des sociétés COOPTIMUT SA et VISAUDIO (anciennement dénommée COOPTIMUT OPTIQUE SAS) de transférer les activités de centrale d'achat et de référencement de la société COOPTIMUT SA vers la société VISAUDIO (anciennement dénommée COOPTIMUT OPTIQUE SAS) à compter du 20 septembre 2007.
Aux motifs que « LA ROUSSILLONNAISE demande en premier lieu à la Cour, par application de l'article L. 235-1 du code de commerce, d'annuler la décision des instances dirigeantes des sociétés COOPTIMUT SA et VISAUDIO (anciennement dénommée COOPTIMUT OPTIQUE SAS) de transférer les activités de centrale d'achat et de référencement de la société COOPTIMUT SA vers la société VISAUDIO (anciennement dénommée COOPTIMUT OPTIQUE SAS) à compter du 20 septembre 2007 ; que cette date correspond à celle de la lettre que COOPTIMUT a adressé à ses adhérents pour les informer que COOPTIMUT OPTIQUE exercerait désormais l'ensemble des compétences liées. à l'optique en terme d'animation de réseau et de politique d'achat ; que l'appelante soutient qu'en application de l'article L.225-96 du code de commerce et des stipulations de l'article 30 des statuts, seule l'assemblée générale des actionnaires était compétente pour modifier l'objet social de la société, que les dirigeants de COOPTIMUT ont ainsi transféré de manière occulte leur fonds de commerce de centrale d'achat et compromis la poursuite de l'activité de COOPTIMUT telle que prévue par son objet social", que le rôle de cette dernière était réduit à une simple centrale de paiement, que ce transfert apparaît d'autant plus illicite, qu'il s'est opéré sans la moindre contrepartie alors que les sociétés anonymes n'ont pas la possibilité d'effectuer des libéralités ; que le tribunal ne pouvait pour rejeter cette prétention, retenir l'absence de préjudice jusqu'à la décision de l'.assemblée générale mixte du 28 novembre 2007 : Mais attendu que les sociétés intimées font pertinemment valoir que le fait, pour COOPTIMUT SA, de procéder à une réorganisation intragroupe ayant pour objet de confier à sa filiale COOPTIMUT OPTIQUE SAS une nouvelle activité limitée à l'optique, et ce pour exercer un rôle de centrale d'achat rôle que n'avait pas COOPTIMUT, ne nécessitait pas une modification de son objet social ; que cet objet social précédemment reproduit, était suffisamment large pour le permettre ; que COOPTIMUT et COOPTIMUT.OPTIQUE démontrent que les deux missions. n'avaient rien à voir, puisqu'avec COOPTIMUT après négociations avec les fournisseurs, ceux-ci proposaient une offre générale ouverte aux adhérents qui ne prenaient aucun engagement et pouvaient adresser directement aux fournisseurs référencés ou pas, alors qu'avec COOPTIMUT.OPTTQUE, l'offre est négociée en fonction de volumes de commandes sur lesquels les adhérents s'engagent ; qu'il n'y a donc eu aucun transfert de fonds de commerce ou d'activité ; que, de surcroît cette réorganisation, qui répondait au souhait de l'ensemble des adhérents de favoriser le développement de leur activité tout en résistant aux réseaux concurrents, avait été approuvée par LA ROUSSILLONNAISE lors de l'assemblée générale ordinaire du 15 mai 2007 ; que la première prétention de l'appelante ne saurait prospérer ».
Alors, d'une part, que le conseil d'administration ne peut modifier les statuts de la société anonyme ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a refusé d'annuler la délibération du conseil d'administration par laquelle la société COOPTIMUT transférait une partie de son activité à la société COOPTIMUT OPTIQUE à compter du 20 septembre 2007, en considérant que l'objet social de cette société était suffisamment large pour permettre un tel transfert ; qu'en statuant ainsi, tout en constatant par ailleurs que l'assemblée mixte du 28 novembre 2007 avait précisément pour objet de se prononcer sur la modification des statuts rendue nécessaire par un tel transfert d'activité, de sorte que le conseil d'administration avait modifié les statuts de la société en l'absence de toute décision préalable de l'assemblée générale légalement compétente, la Cour d'appel, qui ne pouvait pas se substituer aux organes sociaux légalement compétents, n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a partant violé les articles L. 235-1 L. 225-96 du code de commerce ;
Alors, d'autre part, que l'exposante faisait valoir dans ses conclusions d'appel que la société COOPTIMUT avait transféré une grande partie de son activité à la société COOPTIMUT OPTIQUE sans aucune contrepartie, contrevenant ainsi à l'interdiction faite à la société anonyme d'accomplir des libéralités (conclusions d'appel de l'exposante, p. 23) ; que la cour d'appel, qui s'est bornée à statuer sur la conformité du transfert à l'objet social de la société, sans se prononcer sur la gratuité de l'opération, n'a pas répondu aux conclusions de l'exposante et a ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté l'exposante de sa demande tendant à annuler les première et deuxième résolutions adoptées par l'assemblée générale ordinaire mixte des associés de la société COOPTIMUT SA du 28 novembre 2007.
Aux motifs que « si toute assemblée irrégulièrement convoquée peut être annulée il ne sagit que d'une nullité facultative dont le prononcé, par application du 2ème alinéa de l'article 104 du code de commerce, est laissé à l'appréciation du juge ;
Considérant en l'espèce que LA ROUSSILLONNAISE ne pouvait se méprendre ni sur le contenu ni sur la portée des questions inscrites à l'ordre du jour alors qu'il a déjà été dit que l'appelante avait approuvé les nouvelles modalité de fonctionnement lors de l'assemblée générale du 15 mai 2007, présentées dans le rapport d'activité 2006 ; que le rapport d'activité 2005 , qui prévoyait pour sa part l'étude d'une nouvelle structuration, avait été approuvé à l'unanimité lors de l'assemblée générale mixte du 21 avril 2006 ; que les modifications du statut et du règlement intérieur étaient présentées de manière comparative entre les articles nouveaux et anciens ; que l'absence de rapport écrit du conseil d'administration ne saurait davantage entraîner la nullité de la convocation ; que ce n'était d'ailleurs pas un rapport du conseil d'administration qui était soumis à l'assemblée générale mixte » ;
Et qu'« il n'y a eu aucune augmentation des engagements des actionnaires, qui aurait nécessité leur vote unanime ;
Considérant en effet que la 1ère résolution adoptée concerne les articles 1 et 2 des statuts portant sur les conditions requises pour devenir actionnaire de COOPTIMUT et ne s'applique qu'aux nouveaux actionnaires ; que LA ROUSSILLONNAISE n'a pas perdu la qualité d'actionnaire de COOPTIMUT ; qu'elle n'a aucune obligation de souscrire au capital de COOPTIMUT OPTIQUE ou encore de signer le contrat d'enseigne ; que la 2ème résolution portant sur une modification consécutive du règlement intérieur n'a en rien modifié les statuts ; que l'appelante, qui ne risque donc pas d'être exclue pour non respect des statuts, peut seulement légitimement s'interroger sur son intérêt à rester actionnaire et adhérente de COOPTIMUT ».
Et aux moyens éventuellement adoptés que « concernant le rapport du conseil d'administration, OPTIQUE MUTUALISTE LA ROUSSILLONNAISE, pourtant rigoureuse sur le respect des formes, n'apporte pas la preuve de ses dires ».
Alors, d'une part, que le juge doit prononcer la nullité d'une délibération lorsque l'assemblée a délibéré sur des questions qui n'étaient pas inscrites à l'ordre du jour ; qu'en retenant que la nullité de toute assemblée irrégulièrement convoquée est une nullité facultative, soumise à l'appréciation du juge, quand elle était pourtant saisie d'une violation des dispositions régissant l'ordre du jour, la Cour d'appel a violé les articles L. 225-121 al. 1 et L. 225-105 du code de commerce ;
Alors, d'autre part, que l'assemblée ne peut délibérer sur une question qui n'est pas inscrite à l'ordre du jour ; que dans le cas contraire, l'irrégularité de la résolution ne peut être couverte par l'existence de délibérations antérieures ; qu'en l'espèce, pour considérer que la résolution du 28 novembre 2007 n'était pas nulle, la Cour d'appel a retenu que les associés s'étaient déjà prononcés sur les nouvelles modalités de fonctionnement lors de l'assemblée générale du 15 mai 2007, présentées dans le rapport d'activité 2006 et que le rapport d'activité 2005, qui prévoyait pour sa part l'étude d'une nouvelle structuration, avait été approuvé à l'unanimité lors de l'assemblée générale mixte du 21 avril 2006 ; qu'en se prononçant au prix de circonstances inopérantes à effacer le vice propre qui affectait l'assemblée mixte du 28 novembre 2007, la Cour d'appel a violé les articles L. 225-121 al. 1 et L. 225-105 du code de commerce ;
Alors que, de troisième part, que le conseil d'administration doit, en toute hypothèse et spécialement lorsqu'il s'agit de modifier les statuts, adresser ou mettre à la disposition des actionnaires un rapport afin de leur permettre de se prononcer en connaissance de cause et de porter un jugement informé sur la gestion et la marche des affaires de la société ; qu'en retenant que l'absence de rapport écrit du conseil d'administration ne saurait entraîner la nullité de la convocation et que ce n'était d'ailleurs pas un rapport du conseil d'administration qui était soumis à l'assemblée générale mixte, quand le conseil d'administration avait pourtant le devoir de rédiger et de mettre à disposition des actionnaires un rapport en vue de l'assemblée générale mixte, la Cour d'appel a violé les articles L. 235-1 et L. 225-108 du code de commerce, ensemble l'article R. 225-83 4° du même code ;
Alors, de quatrième part, que celui qui est légalement ou contractuellement tenu d'une obligation particulière d'information doit rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation ; qu'en retenant cependant que la société exposante ne rapportait pas la preuve de l'absence de communication du rapport du conseil d'administration, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil ;
Alors qu'enfin l'assemblée générale ne peut, sauf à l'unanimité des associés, augmenter leurs engagements en privant d'intérêt leur participation à la société ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel, qui a ellemême constaté que les modifications statutaires, ayant pour effet de vider la société COOPTIMUT de son activité principale, devaient légitimement conduire l'exposante à s'interroger sur son intérêt à rester actionnaire et adhérente de cette société, sans pour autant en déduire que la résolution du 28 novembre 2007, qui n'avait pas été prise à l'unanimité, devait être annulée, n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient pourtant de ses propres constatations et a ainsi violé les articles L. 225-96 du code de commerce et 1836 du code civil, ensemble l'article 1131 du même code.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté l'exposante de sa demande subsidiaire tendant à la réparation des préjudices causés par la rupture abusive des services de la centrale d'achat et de référencement qui lui a été notifiée le 7 janvier 2008.
Aux motifs que « les relations entre LA ROUSSILLONNAISE, qui ne produit d'ailleurs pas son contrat d'adhésion, et COOPTIMUT ne peuvent être qualifiées de commerciales quand le rôle de COOPTIMUT a consisté à tenir à sa disposition un classeur des conditions commerciales négociées avec les fournisseurs dits référencés, fournisseurs auxquels LA ROUSSILLONNAISE pouvait passer ses commandes ou pas ; que si COOPTIMUT a aussi un rôle de prestataire de services en réglant directement les fournisseurs qui lui adressent le double des factures dont elle demande ensuite le paiement à ses adhérents en leur accordant des ristournes en fin d'année au regard de leurs volumes d'achat, cette prestation de services n'est pas rompue même si elle est devenue sans grand intérêt pour La ROUSSILLONNAISE ; que sa nature commerciale est d'ailleurs discutable faute d'avoir un prix pour l'adhérent ; que, s'agissant de COOPTIMUT OPTIQUE qui fonctionne comme une centrale d'achat, les relations que celle-ci a pu avoir avec LA ROUSSILLONNAISE, si elles peuvent être qualifiées de commerciales, ne peuvent en revanche être qualifiées d'établies, puisqu'elles n'ont duré que du 27 septembre 2007 au 8 janvier 2008 ; qu'il ne peut, dans ces conditions, y avoir eu un abus de domination ; qu'il s'ensuite que LA ROUSSILLONNAISE ne peut prétendre à l'indemnisation d'un préjudice ».
Considérant enfin que LA ROUSSILLONNAISE ne peut sérieusement critiquer le tribunal d'avoir estimé, "sans autre motivation", "que le caractère mutualiste n'est pas remis en cause par ces modifications quoi qu'en dise OPTIQUE MUTUALISTE LA ROUSSILLONNAISE" ; que l'appelante qui procède à cet égard par affirmations ou invoque "l'évidence", n'émet d'ailleurs aucune prétention à la suite de ses considérations sur la "sortie du secteur coopératif de la centrale développée par COOPTIMUT SA au profit d'une société par actions simplifiées" ; qu'en tout cas l'appelante ne démontre pas que l'activité n'aurait plus pour but d'améliorer le sort des adhérents mais seulement celui de réaliser et partager un profit » ;
Alors, d'une part, que toute relation commerciale établie entre dans le champ d'application de l'article L. 422-6 I 5° du code de commerce, que celle-ci porte sur la fourniture d'un produit ou d'une prestation de services ; qu'en l'espèce, en retenant que la relation unissant l'exposante et la société COOPTIMUT n'était pas commerciale au sens du texte faute de prix payé par l'adhérent, tout en constatant pourtant que le rôle de COOPTIMUT a consisté à tenir à sa disposition un classeur des conditions commerciales négociées avec les fournisseurs dits référencés et que COOPTIMUT avait aussi un rôle de prestataire de services en réglant directement les fournisseurs qui lui adressaient le double des factures dont elle demandait ensuite le paiement à ses adhérents en leur accordant des ristournes en fin d'année au regard de leurs volumes d'achat, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a ainsi violé le texte susvisé ;
Alors, d'autre part, que le changement d'organisation dans le mode de distribution constitue une rupture des relations commerciales établies ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel, qui a elle-même constaté que le transfert de l'activité de COOPTIMUT vers OPTIQUE COOPTIMUT SAS entraînait une modification dans le mode de distribution de la prestation de services, eu égard aux modes de fonctionnement différent des deux sociétés, la société COOPTIMUT se contentant de négocier avec les fournisseurs, qui proposaient une offre générale ouverte aux adhérents qui ne prenaient aucun engagement et pouvaient s'adresser directement aux fournisseurs référencés ou pas, tandis qu'avec la société COOPTIMUT.OPTTQUE, 1'offre est négociée en fonction de volumes de commandes sur lesquels les adhérents s'engagent, n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations en excluant toute rupture dans les relations commerciales établies et a ainsi violé l'article L. L. 422-6 I 5° du code de commerce.