Attendu, selon l'arrêt attaqué (Besançon, 18 novembre 1998), statuant en matière de référé, que, par contrat du 27 mars 1993, M. Y... a pris à bail des locaux à usage commercial appartenant à M. X... ; qu'il a été mis en redressement judiciaire par jugement du 30 juin 1995, puis en liquidation judiciaire le 29 septembre suivant, M. Z... étant nommé liquidateur ; que le bailleur a fait délivrer, le 16 janvier 1996, un commandement, visant la clause résolutoire, de payer les loyers échus postérieurement à l'ouverture de la procédure collective, le bail s'étant poursuivi ; que M. Z..., ès qualités, a sollicité en référé la suspension des effets de la clause résolutoire ; que le bailleur a demandé reconventionnellement que soit constatée la résiliation du bail par acquisition de cette clause ; que la société Sportonic a acquis le fonds de commerce de M. Y... selon acte des 29 février et 6 mars 1996, le juge-commissaire ayant ordonné la cession du fonds par ordonnances des 18 octobre et 23 novembre 1995 ;
Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :
Attendu que M. Z..., ès qualités, fait grief à l'arrêt d'avoir infirmé l'ordonnance du juge des référés en ce qu'il s'est déclaré incompétent pour statuer sur la demande de constatation de la résiliation de plein droit du bail, alors, selon le moyen :
1° que la juridiction judiciaire de droit commun compétente pour constater la résiliation d'un bail commercial en application d'une clause résolutoire est le tribunal de grande instance en sa formation collégiale et non le juge des référés, qui ne rend que des décisions provisoires dépourvues de toute autorité de chose jugée au principal ; qu'en déclarant que, en tant que juridiction de droit commun le juge des référés était apte à constater la résiliation de plein droit du bail commercial et que sa compétence était concurrente de celle du juge-commissaire s'agissant d'un locataire en liquidation judiciaire, la cour d'appel a violé les articles 29 du décret du 30 septembre 1953, 61-1 du premier décret du 27 décembre 1985 tel que modifié par le décret du 21 octobre 1994, ainsi que 484 et 488 du nouveau Code de procédure civile ;
2° que la compétence du juge de l'exception prévaut sur celle de la juridiction de droit commun, en sorte que la compétence spécialement dévolue au juge consulaire et au juge commissaire en présence d'une procédure collective, dont les décisions s'imposent erga omnes, exclut celle de la juridiction judiciaire de droit commun ; qu'en présupposant que la compétence particulière attribuée au juge-commissaire pour constater la résiliation de plein droit des contrats conclus par le débiteur en redressement ou en liquidation judiciaires n'avait pas supprimé la compétence générale du juge judiciaire de droit commun, la cour d'appel a violé les articles L. 311-2 et R. 311-1 du Code de l'organisation judiciaire, 61-1 du premier décret du 27 décembre 1985 ainsi que 14 et 173.2° de la loi du 25 janvier 1985 ;
Mais attendu qu'ayant exactement retenu que la compétence donnée au juge-commissaire par l'article 61-1 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985, introduit par le décret du 21 octobre 1994, pour constater la résiliation de plein droit des contrats poursuivis après l'ouverture de la procédure collective n'excluait pas la compétence du juge des référés, appelé à statuer en application de la clause résolutoire insérée au bail et de l'article 25 du décret du 30 septembre 1953, indépendamment du déroulement de la procédure collective, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Et sur le second moyen, pris en ses deux branches :
Attendu que M. Z..., ès qualités, fait grief à l'arrêt d'avoir constaté la résiliation du bail, alors, selon le moyen :
1° que le locataire, dont le bail a été cédé en vertu d'un acte de cession opposable au bailleur, est sans qualité pour défendre à une action tendant à la constatation de la résiliation de plein droit du bail, laquelle ne peut être exercée ou poursuivie que contre le cessionnaire et nouveau locataire, quand bien même le commandement aurait été délivré avant l'acte de cession ; qu'en déclarant que la demande tendant à la constatation de l'acquisition de la clause résolutoire avait valablement pu être dirigée par le propriétaire contre le preneur initial, dès lors que le commandement avait été délivré et que son échéance était survenue avant l'acte de cession, peu important de savoir si cet acte était opposable ou non au bailleur, la cour d'appel a violé les articles 32 et 122 du nouveau Code de procédure civile ;
2° que l'exécution d'une décision de justice définitive ne saurait être paralysée par la délivrance d'un acte d'huissier, fût-ce un commandement visant la clause résolutoire insérée dans le bail ; que M. Z..., ès qualités, faisait valoir que l'acte de cession était intervenu en vertu de deux ordonnances du juge-commissaire rendues avant la délivrance du commandement, la première en date du 18 octobre 1995 l'ayant autorisé à céder le bail du débiteur, la seconde du 23 novembre suivant ayant complété la précédente en lui permettant de céder le fonds de commerce, que le bailleur avait formé des recours contre ces décisions, dont l'un avait été retiré à raison de sa tardiveté et l'autre déclaré irrecevable par un jugement du 16 janvier 1996 confirmé par arrêt du 2 octobre suivant ; qu'en accueillant la demande du bailleur sous prétexte que le commandement avait été délivré avant l'acte de cession en sorte qu'il importait peu de savoir si cet acte lui était ou non opposable, sans répondre aux conclusions déterminantes dont elle se trouvait saisie, la cour d'appel a privé sa décision de tout motif en méconnaissance des exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant constaté, d'une part, que les loyers faisant l'objet du commandement du 16 janvier 1996 n'avaient pas été payés dans le délai d'un mois imparti par ce commandement et que M. Z..., ès qualités, avait renoncé en cause d'appel à solliciter la suspension des effets de la clause résolutoire, d'autre part, qu'au jour de la délivrance du commandement comme à celui de son échéance, la transmission du bail n'était pas réalisée puisque la cession du fonds de commerce, comprenant le droit au bail, n'avait été conclue que par acte des 29 février et 6 mars 1996, la cour d'appel en a exactement déduit qu'il y avait lieu de constater la résiliation du bail conclu entre M. X... et M. Y... le 27 mars 1993 par acquisition de la clause résolutoire ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi.