LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. L... K... et Mme A..., épouse K..., que sur le pourvoi incident relevé par la société Foncia Grand Bleu et MM. Z... et J... M... ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 30 avril 2013), que MM. Q... et L... K... et Mme A..., épouse K..., ont été déclarés coupables du délit d'escroquerie au préjudice de la société Agence M..., devenue la société Foncia Grand Bleu, et de MM. Z... et J... M... ; que M. Q... K... a été mis en liquidation judiciaire le 5 mars 2007 ; qu'une juridiction répressive a déclaré MM. K... et Mme A... K... tenus solidairement de la réparation des préjudices causés à la société Foncia Grand Bleu, en réservant les droits de cette dernière ; que la société Foncia Grand Bleu et MM. M... ont saisi un tribunal de grande instance aux fins de condamnation de M. L... K... et de Mme K... à des dommages-intérêts, et de fixation de cette même somme à la liquidation judiciaire de M. Q... K... ; qu'ils ont également demandé la « validation » d'hypothèques judiciaires provisoires qu'ils avaient prises le 8 août 2007 sur les biens appartenant à ce dernier ;
Attendu que la société Foncia Grand Bleu et MM. M... font grief à l'arrêt de rejeter cette dernière demande et de dire que les hypothèques litigieuses sont inopposables à la liquidation judiciaire de M. Santo K...  alors, selon le moyen, que selon l'article L. 622-24, alinéa 7, du code de commerce, le délai de déclaration, par une partie civile, des créances nées d'une infraction pénale court dans les conditions prévues au premier alinéa ou à compter de la date de la décision définitive qui en fixe le montant, lorsque cette décision intervient après la publication du jugement d'ouverture ; qu'il s'évince d'une telle règle que par exception à l'interdiction prévue par l'article L. 622-30 du code de commerce, la partie civile peut, à titre d'accessoire de sa créance de réparation du dommage causé par une infraction pénale, prendre une inscription hypothécaire postérieurement au jugement d'ouverture ; qu'en énonçant qu'aucune exception ne permettait d'inscrire une hypothèque postérieurement au jugement d'ouverture, la cour d'appel a violé les articles L. 622-24 alinéa 7, et L. 622-30 du code de commerce ;
Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 622-24, alinéa 7, du code de commerce que, lorsqu'une infraction pénale a été commise avant le jugement d'ouverture de la procédure collective de l'auteur, le délai de déclaration, par une partie civile, des créances nées de cette infraction court à compter de la date de la décision définitive qui en fixe le montant si cette décision intervient après la publication du jugement d'ouverture ; que, pour autant, cette possibilité du report du point de départ du délai de déclaration des créances n'autorise pas la partie civile, dont la créance de dommages-intérêts est née à la date de la réalisation du dommage, à prendre une inscription d'hypothèque postérieurement au jugement d'ouverture, par exception à l'interdiction posée à l'article L. 622-30 du code précité ; que le moyen qui postule le contraire n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens du pourvoi principal, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois principal et incident  ;
Laisse à chaque partie la charge de ses frais et dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. et Mme K... .
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir déclaré recevable la Sarl Foncia Grand Bleu en son action à l'encontre de Mme W... A... épouse K...  et de M. L... K...  et d'avoir condamné in solidum Mme W... A... épouse K...  et M. L... K...  à payer la somme de 785.398,17 € de dommages-intérêts avec intérêts au taux légal depuis le 10 août 2007 à la Sarl Foncia Grand Bleu, et celle de 290.000 € à la Sa Allianz Iard ;
Aux motifs propres que sur la fin de non-recevoir tirée de la règle « una via electa », que le tribunal a estimé à juste titre, pour écarter ce moyen, que l'action de la Sarl Foncia Grand Bleu ne se heurte pas à la règle de l'irrévocabilité du choix de la voie procédurale édictée par l'article 5 du Code de procédure pénale dès lors qu'il a été saisi par l'assignation au fond le 10 août 2007, soit avant que le juge répressif statue sur l'action civile formée par la même société devant lui par arrêt du 13 octobre 2011, en se bornant à réserver les droits de la Sarl Foncia Grand Bleu, la circonstance que les demandes de la Sarl Foncia Grand Bleu aient été déclarées irrecevables comme ayant été portées pour la première fois devant le juge pénal d'appel ne pouvant priver celle-ci du droit à réparation du dommage causé par le délit commis à son encontre et faire obstacle à leur recevabilité devant le juge civil, sauf à conduire à un déni de justice ;
que Mme K...  et son fils L... K... , que la cour d'appel de Nîmes a déclarés solidairement tenus à la réparation des préjudices, ont ainsi été à juste titre condamnés in solidum à payer à la Sarl Foncia Grand Bleu, venant aux droits de la Sarl Agence M..., 785.398,17 € outre intérêts et 290.000 € à la Sa Allianz Iard, subrogé pour le montant dans les droits de la Sarl Foncia Grand Bleu ;
Et aux motifs adoptés des premiers juges que l'action de la Sarl Foncia Grand Bleu ne se heurte pas à la règle de l'irrévocabilité du choix de la procédure pénale édictée par l'article 5 du Code de procédure pénale dès lors que le tribunal de grande instance a été saisi par voie d'assignation au fond le 10 août 2007, soit avant que le juge répressif n'ait statué sur l'action civile formée par la même société devant lui par arrêt du 13 octobre 2011, cette décision ayant par ailleurs expressément réservé les droits de la Sarl Foncia Grand Bleu, sans statuer au fond ; que la circonstance que les demandes de la Sarl Foncia Grand Bleu aient été déclarées irrecevables comme ayant été portées pour la première fois devant le juge d'appel ne saurait priver celle-ci du droit à réparation du dommage causé par le délit commis à son encontre et à étendre cette irrecevabilité devant toutes les juridictions, mais implique nécessairement leur recevabilité devant le juge de première instance, sauf à conduire à un déni de justice ;
ALORS QUE la victime d'une infraction pénale ne peut plus porter l'action civile devant la juridiction civile quand le juge répressif a statué au fond sur cette action ; que la chambre des appels correctionnels de Nîmes a, dans son arrêt du 13 octobre 2011, reçu la Sarl Foncia Grand Bleu venant aux droits de la Sarl Agence M... en sa constitution de partie civile et déclaré W... A... épouse K... , L... et Q... K...  tenus solidairement de la réparation des préjudices ; que le juge pénal ayant ce faisant statué au fond sur l'action civile, celle-ci ne pouvait plus être portée devant les juridictions civiles, nonobstant la circonstance que les demandes de la partie civile aient été déclarées irrecevables comme ayant été formées en cause d'appel ; qu'en jugeant le contraire, pour déclarer recevable l'action civile exercée devant elle par la partie civile, la cour d'appel a violé les articles 3, 4 et 5 du Code de procédure pénale, ensemble la règle electa una via.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné in solidum Mme W... A... épouse K...  et M. L... K...  à payer la somme de 785.398,17 € de dommages-intérêts avec intérêts au taux légal depuis le 10 août 2007 à la Sarl Foncia Grand Bleu, et celle de 290.000 € à la Sa Allianz Iard ;
Aux motifs propres que sur le caractère certain, liquide et exigible des créances invoquées par la société Foncia Grand Bleu au titre des sommes détournées, M. Y..., expert-comptable, a notamment établi un rapport d'expertise aux termes duquel il conclut : « le dépouillement dans le temps des documents fournis par les banques m'ont permis de constater que sur les copies des chèques, les bénéficiaires sont : - Madame K... , Monsieur K... , Madame A... (nom de jeune fille de Mme K... ) – Electric Provence (entreprise de son mari) – Provence Electric (entreprise de son fils) ;
Le total ressortant de mes vérifications ressort à 1.075.398,17 € ; ce montant est à rapprocher de celui que Foncia a retenu dans le cadre du rachat des parts de Messieurs Z... et J... M.... En effet, comme l'atteste Price Waterhouse Coopers, commissaire aux comptes de la société Foncia Grand Bleu, la société Foncia SA, cessionnaire des parts sociales des frères M..., a effectué un virement de 1.075.398 € le 10 décembre 2007 sur le compte bancaire BNP Paribas de la Sarl Lombard (devenu depuis lors la société Foncia Grand Bleu).
l'ensemble de mes investigations permet de constater que les détournements effectués entre le 9 avril 1997 et le 9 septembre 2006 s'élèvent à la somme de 1.075.398,17 € et ont bénéficié à – Madame K...  Marie Thérèse à hauteur de 613.576,86 €, - Monsieur K...  Q... à hauteur de 302.171,31 €, - M. K...  L... à hauteur de 159.650 €.
» ; que ces conclusions sont étayées par l'ensemble des documents bancaires également versés aux débats, et qu'aucun autre élément ne vient les contredire ; que c'est dans ces conditions à bon droit et par des motifs pertinents que la Cour adopte par ailleurs que le tribunal a estimé le préjudice résultant pour la société Foncia Grand Bleu des détournements commis par Mme K...  et dont avaient profité son mari et son fils étaient justifiés à hauteur de 1.075.398,17 € ;
que Mme K...  et son fils L... K... , que la cour d'appel de Nîmes a déclarés solidairement tenus de la réparation des préjudices, ont ainsi été à juste titre condamnés in solidum à payer à la sarl Foncia Grand Bleu venant aux droits de la Sarl agence M... 785.398,17 € outre intérêts et 290.000 € à la SA Allianz Iard, subrogé pour le montant dans les droits de la Sarl Foncia Grand Bleu ;
Et aux motifs expressément adoptés des premiers juges que la Sarl Foncia produit aux débats un rapport d'audit comptable établi par M. Y... le 19 mars 2009 qui fait état de chèques dont la copie est également communiquée et dont le montant porte le préjudice total à la somme de 1.075.398,17 €, ce montant étant d'ailleurs reconnu par les consorts K...  en page 25 de leurs écritures ; que de cette somme sera soustraite celle de 290.000 € que la Sarl Foncia a perçu de sa compagnie d'assurance à titre d'indemnité ;
ALORS D'UNE PART QUE les dommages-intérêts alloués à la victime d'une escroquerie ne peuvent excéder le montant des sommes sur lesquelles l'escroquerie a portées, telles qu'elles résultent des dispositions définitives de la juridiction pénale statuant au fond sur l'action publique ; que le Tribunal correctionnel de Draguignan, dans son jugement du 24 juin 2008, a, statuant sur l'action publique déclaré Mme K...  coupable des faits qui lui étaient reprochés sur la période de 1997 à septembre 2006 « pour un montant de 844.881,34 € » ; que cette disposition pénale concernant Mme K...  a été confirmée par l'arrêt du 15 septembre 2009 de la cour d'appel d'Aix en Provence, devenu définitif de ce chef non visé par le pourvoi des consorts K...  ; qu'en allouant à la Société Foncia Grand Bleu une somme de 1.075.398,17 €, dont 290.000 € revenant à la société Allianz Iard subrogé pour ce montant dans les droits de Foncia, en réparation des détournements commis par Mme K...  et dont avaient profité son mari et son fils, cependant que ces détournements n'ont été commis que pour un montant de 844.881,34 €, ainsi qu'il résulte des dispositions pénales définitives de l'arrêt du 15 septembre 2009, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, ensemble l'article 1351 du même code ;
ALORS D'AUTRE PART QUE tout jugement doit être motivé ; que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motif ; que les consorts K...  ont dénié, dans leurs conclusions d'appel (p. 20), avoir jamais reconnu en première instance le montant du préjudice invoqué par la Sarl Foncia Grand Bleu, exposant avoir au principal conclu à l'irrecevabilité des demandes de celle-ci en l'absence de caractère certain, liquide et exigible de sa créance et n'avoir pris comme base de calcul les chiffres contestables de celle-ci, à hauteur de 1.075.398 €, que dans le cadre d'une argumentation subsidiaire relative à l'absence de solidarité ; que la cour d'appel qui a expressément adopté les motifs du jugement se fondant sur une prétendue reconnaissance par les consorts K...  de ce que le préjudice de la Sarl Foncia était de 1.075.398,17 €, pour statuer comme elle l'a fait, sans répondre à ces conclusions péremptoires, a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour la société Foncia Grand Bleu et MM. Z... et J... M....
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Foncia Grand bleu de sa demande en validation d'hypothèque judiciaire de Monsieur Q... K... , et dit que les hypothèques litigieuses sont inopposables à la liquidation judiciaire ;
Aux motifs que « sur les hypothèques prises le 08 août 2007 par la SARL LOMBARD, en application de l'article L 622-30 du Code de commerce, les créanciers ne peuvent plus inscrire d'hypothèque après l'ouverture de la procédure collective ; il n'est pas contesté que Monsieur Q... K...  et son épouse étaient communs en biens ; il résulte de l'article 1413 du Code civil que la communauté répond des dettes de chacun des époux et que, pendant sa durée, les droits de l'un ou l'autre des époux ne peuvent être individualisés, de sorte que les immeubles communs ne peuvent plus faire l'objet d'une exception postérieurement au jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire de l'un des époux, sans qu'il y ait lieu d'opérer une distinction, que ces textes ne font pas, selon l'origine de la créance, et il convient en conséquence de débouter la SARL FONCIA GRAND BLEU de sa demande en validation d'hypothèques et de dire que les hypothèques litigieuses sont inopposables à la liquidation judiciaire de Monsieur Q... K...  » ;
Alors que selon l'article L. 622-24 alinéa 7 du code de commerce, le délai de déclaration, par une partie civile, des créances nées d'une infraction pénale court dans les conditions prévues au premier alinéa ou à compter de la date de la décision définitive qui en fixe le montant, lorsque cette décision intervient après la publication du jugement d'ouverture ; qu'il s'évince d'une telle règle que par exception à l'interdiction prévue par l'article L. 622-30 du code de commerce, la partie civile peut, à titre d'accessoire de sa créance de réparation du dommage causé par une infraction pénale, prendre une inscription hypothécaire postérieurement au jugement d'ouverture ; qu'en énonçant qu'aucune exception ne permettait d'inscrire une hypothèque postérieurement au jugement d'ouverture, la cour d'appel a violé les articles L. 622-24 alinéa 7 et L. 622-30 du code de commerce.