LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 30 mai 2008), qu'à la suite de la résiliation au 30 juin 2006 des marchés conclus avec la société Baude, pour la surveillance de plusieurs magasins, dont celui où était affecté M. X..., la société Intell'sécurité privée (ISP), qui l'employait, a communiqué à la société Audit sécurité, chargée désormais d'assurer ce service, la liste du personnel transférable ; que la société Audit sécurité a refusé, après des échanges de correspondance avec la société ISP, de convoquer M. X... à un entretien ; que le 8 juillet suivant, la société ISP a adressé à son salarié divers documents dont un certificat de travail et un reçu pour solde de tout compte, en raison de son " transfert chez Audit sécurité " ; que soutenant que son contrat avait été rompu sans cause réelle et sérieuse, M. X... a saisi le juge prud'homal de demandes indemnitaires dirigées contre les sociétés ISP et Audit sécurité ;
Attendu que la société ISP fait grief à l'arrêt de juger que le contrat de travail de M. X... n'a pas été transféré à la société Audit sécurité et de la condamner au paiement d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen :
1° / que lorsque les conditions de fond de l'accord du 5 mars 2002 applicable aux personnels rattachés à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité. sont remplies et que, sans raison valable, la société entrante n'a pas rempli son obligation conventionnelle de convocation du salarié en vue de la reprise de son contrat de travail, refusant ainsi de poursuivre la procédure conventionnelle de transfert du contrat de travail, elle est responsable à compter de la date de la prise d'effet du marché de l'absence de poursuite du contrat de travail, qui lui est seule imputable ; qu'en l'espèce, ayant constaté que le marché confié à la société Audit sécurité prenait effet le 1er juillet 2006 et que cette société avait refusé de convoquer M. X..., salarié affecté à ce marché, à un entretien individuel en vue de sa reprise, empêchant ainsi la procédure conventionnelle de reprise de se poursuivre, la cour d'appel ne pouvait juger que le contrat de travail s'était poursuivi avec la société sortante, même après le transfert du marché et que la société Intell'sécurité était responsable de sa rupture, pour avoir imposé au salarié de recevoir son solde de tout compte le 6 juillet 2006 ; qu'en statuant comme elle l'a fait la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé, ensemble, les articles 2-1, 2-3, 2-5, 3-2 de l'accord du 5 mars 2002, étendu par un arrêté du 10 décembre 2002 et l'article 1134 du code civil et par fausse application l'article L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
2° / que lorsque, sans raison valable, la société entrante n'a pas poursuivi la procédure de transfert du contrat de travail et a rendu de ce fait impossible le transfert du contrat de travail, la rupture du contrat de travail lui est seule imputable à la date de la prise d'effet du marché ; qu'en l'espèce ayant constaté que le marché confié à la société Audit sécurité prenait effet le 1er juillet 2006 et que celle-cin'avait pas poursuivi la procédure conventionnelle de reprise du contrat de travail de M. X..., salarié affecté à ce marché, la cour d'appel ne pouvait se borner à énoncer que la société Intell'sécurité était responsable de sa rupture, pour avoir imposé au salarié de recevoir son solde de tout compte le 6 juillet 2006, sans rechercher si, en refusant de fournir du travail au salarié à compter du 1er juillet 2006, la société Audit sécurité n'avait pas nécessairement rompu le contrat à compter de cette date ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 2-1, 2-3, 2-5, 3-2 de l'accord du 5 mars 2002,. tendu par un arrêté du 10 décembre 2002 et l'article 1134 du code civil et des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
3° / que la société Audit sécurité, en informant M. X..., salarié affecté sur le marché, de ce que la société Intell'sécurité lui avait déjà communiqué son dossier et en l'invitant directement, par deux lettres en date du 10 mai et 12 mai 2006, à prendre contact avec elle dans les plus brefs délais, à la suite de la reprise effective du contrat de prestation de gardiennage des magasins Leader Price et conformément à l'article 2-4 de l'accord du 5 mars 2002 qui permet un transfert des salariés travaillant sur ce site, la société entrante sur le marché a nécessairement reconnu que la procédure de transfert conventionnel était applicable à ce salarié ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a violé, ensemble, les articles 2-1, 2-3, 2-5, 3-2 de l'accord du 5 mars 2002, étendu par un arrêté du 10 décembre 2002 et l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu que le transfert des contrats de travail prévu par l'accord du 5 mars 2002 ne s'opérant pas de plein droit et étant subordonné à l'accomplissement des diligences prescrites par cet accord, lorsque les conditions d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail ne sont pas remplies, le manquement de l'entrepreneur entrant aux diligences que l'accord met à sa charge fait obstacle au changement d'employeur ; que l'action indemnitaire dont dispose le salarié contre l'entrepreneur entrant qui a empêché sans raison légitime le changement d'employeur n'est pas exclusive de celle qu'il peut aussi exercer contre l'entrepreneur sortant qui a pris l'initiative de la rupture du contrat, sans préjudice du recours éventuel de ce dernier contre le nouveau titulaire du marché, si sa carence a fait obstacle au changement d'employeur ;
Et attendu que la cour d'appel, qui n'était saisie d'aucun recours en garantie de la société ISP contre la société Audit sécurité et qui a constaté que la première avait pris l'initiative de rompre le contrat de travail de son salarié, sans procédure de licenciement, en a exactement déduit que, le changement d'employeur organisé par l'accord ne s'opérant pas de plein droit, la société ISP était tenue au paiement d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Intell'sécurité privée aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Intell'sécurité privée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux décembre deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Coutard, Mayer et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour la société Intell'sécurité privée
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que le contrat de travail de Monsieur Hamza X... n'a pas été transféré à la société AUDIT SECURITE, D'AVOIR dit que la société INTELL'SECURITE a rompu le contrat de travail de Monsieur Hamza X..., sans respect de la procédure de licenciement et que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, D'AVOIR condamné la société INTELL'SECURITE à payer à Monsieur X... différentes sommes à ce titre, et à rembourser des indemnités de chômage et DE l'AVOIR déboutée de ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE L'accord du 5 mars 2002 s'applique aux personnels rattachés à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, affectés sur un site dont le marché change de prestataire. La définition conventionnelle du site est la suivante : " On entend par site l'ensemble des missions de sécurité effectuées pour le compte d'un client dans le cadre d'un périmètre défini par un marché. " L'accord définit les conditions de reprise du personnel qui s'imposent à l'entreprise entrante, à l'entreprise sortante, au maître de l'ouvrage (client) et au personnel. La situation de l'entreprise entrante. L'entreprise entrante, dès qu'elle est informée du changement, doit se faire connaître à l'entreprise sortante dans un délai de deux jours ouvrables. L'inexécution de cette obligation n'a pas pour effet, en l'absence de disposition conventionnelle réglant les conséquences d'un tel manquement, d'entraîner de plein droit un changement d'employeur lequel est subordonné au respect des conditions de fond et de procédure prévues par les articles 2 et 3 de l'accord du 5 mars 2002. Le principe est que l'entreprise sortante peut conserver tout ou partie de son personnel en vue de l'affecter à d'autres marchés. Elle peut aussi décider de mettre en oeuvre la procédure de transfert de tout ou partie de son personnel à l'entreprise entrante Dans cette hypothèse, elle doit communiquer à l'entreprise entrante la liste du personnel transférable selon les critères visés à l'article 2. 4, dans les huit jours ouvrables à compter de la date où l'entreprise entrante s'est fait connaître, et joindre une copie du contrat de travail ainsi que des justificatifs de formation et les demandes de congés déposées. Le personnel transférable doit répondre à deux conditions : 1° une ancienneté de six mois sur le site concerné dont quatre mois de présence au minimum, acquise à la date effective du transfert du contrat de prestations ; 2° les salariés qui travaillent sur plusieurs sites doivent être occupés à plus de 50 % de leur temps de travail sur le site de transfert : l'entreprise entrante doit alors proposer un volume horaire équivalent à la globalité de l'horaire précédent. En tout état de cause, elle doit informer le personnel de la perte du marché dans les cinq jours ouvrables ainsi que de la situation à venir du salarié. La situation de l'entreprise entrante à réception de la liste du personnel transférable. L'entreprise entrante doit, dès réception de la liste, convoquer les salariés à un entretien individuel et à l'issue du dernier des entretiens individuels, communiquer à l'entreprise sortante la liste du personnel qu'elle se propose de reprendre : la proposition de reprise doit correspondre au minimum à 85 % de la liste du personnel transférable dans la limite du nombre de personnes nécessaires à l'exécution du marché, y compris dans sa nouvelle configuration éventuelle en terme de nombre de personnes. Toutefois l'accord dispose que : " aucune obligation en terme de proposition de reprise ne sera à la charge de l'entreprise entrante lorsque le nombre de salariés transférables sera limité à une seule personne ". La proposition de reprise est notifiée à chacun des salariés retenus avec l'avenant au contrat de travail, les salariés ont un délai maximal de réponse fixé à quatre jours ouvrables, l'absence de réponse étant considérée comme un refus. Les salariés peuvent accepter ou refuser. Les modalités de transfert du contrat de travail des salariés qui ont accepté la proposition de reprise L'entreprise sortante établit un arrêté de compte, délivre un certificat de travail et transmet au nouveau prestataire les 6 derniers bulletins de paie, la dernière fiche d'aptitude médicale et les documents indiqués dans l'annexe 1. L'entreprise entrante établit l'avenant au contrat de travail qui sera signé avec le salarié. La situation du salarié qui a refusé son transfert Le salarié qui a refusé son transfert demeure salarié de l'entreprise sortante et " dans cette hypothèse ", l'entreprise sortante prendra une mesure de licenciement pour cause réelle et sérieuse fondée sur le refus d'une modification non substantielle du contrat de travail. EN FAIT La société LEADER PRICE a dénoncé le marché du magasin de VILLEURBANNE à effet au 30juin 2006 par un courrier du 21 mars 2006 et a communiqué le nom de la société entrante par un courrier du 5 avril 2006. Le fait que la société AUDIT SECURITE se soit fait connaître à la société INTELL'SECURITE PRIVEE au delà du délai de deux jours ouvrables, en l'espèce par un courrier du 18 avril 2006 n'entraîne aucun effet particulier sur la reprise éventuelle des contrats de travail. Par un courrier en date du 2 mai 2006, la société INTELL'SECURITE PRIVEE a transmis la liste du personnel transférable ainsi que " les dossiers ". La société AUDIT SECURITE a accusé réception de ces dossiers par un courrier du 9 mai 2006 et a réclamé les pièces complémentaires suivantes :- pièce d'identité,- solde de tout compte incluant les congés payés et en cours, DUE,- certificat de travail,- attestation de stage ou de qualification,- copie des 6 derniers bulletins de paie,- fiche d'aptitude médicale. Force est de constater que l'accord du 5 mars 2002 vise les pièces suivantes : " copie du contrat de travail pour chacun des salariés concernés ainsi que des justificatifs de formations, et les demandes de congés déposées dans les conditions prévues par le Code du travail ". La société AUDIT SECURITE est mal fondée à réclamer l'arrêté de compte, le certificat de travail, l'attestation de stage ou de qualification qui sont visés dans l'article 3. 1, soit à l'issue de la procédure de transfert après notification de la proposition de reprise des salariés retenus, tout comme les six derniers bulletins de paie, la dernière fiche d'aptitude médicale ou les documents indiqués dans l'annexe 1 (modèle de fiche). Le courrier du 10 mai 2006, adressé à monsieur X... évoque le fait que " suite à la reprise effective du contrat de prestation de gardiennage... l'article 2-4 de l'accord du 5 mars 2002 de la convention collective..., permet un transfert des salariés travaillant sur ce site. " Le fait que dans son courrier du 9 mai2006, la société AUDIT SECURITE formule une demande qui ne se conçoit qu'au stade de l'accord sur le transfert de personnel et non au stade de l'engagement de la procédure de transfert, ou que dans son courrier du 10 mai 2006, elle évoque le fait que l'accord permet un transfert, ne caractérise pas une acceptation tacite non équivoque du transfert des salariés visés dans la liste des salariés transférables. Cette interprétation est confortée par le fait que la société INTELL'SECURITE PRIVEE a répondu le 18 mai 2006, à la demande de transmission des documents tout en informant des refus de certains des salariés visés dans la liste, soit monsieur Y..., et monsieur Z... (lettre du 11 mai 2006), monsieur A..., I..., J..., K... et B.... La société AUDIT SECURITE avait en revanche notifié le 16 mai 2006, son accord pour le transfert de messieurs C..., B..., D.... Il restait en conséquence dans la liste des personnes transférables :- F...,- X...,- E.... Monsieur 
F... 
a reconnu, après avoir été reçu par la société AUDIT SECURITE, qui avait constaté une absence de concordance de la personne avec celle figurant sur la carte de résident, avoir travaillé sous une fausse identité, et a présenté sa démission. Messieurs E... et G... n'ont pas été repris par la société AUDIT SECURITE, considérés comme non transférables. En ce qui concerne la société AUDIT SECURITE, il lui appartenait de convoquer monsieur X... pour un entretien individuel par lettre recommandée avec accusé de réception ou remise en mains propres contre décharge et elle est mal fondée à reprocher à la société INTELL'SECURITE PRIVEE de ne pas lui avoir produit une liste avec l'affectation de chacun des salariés par " site " d'une part, parce que l'accord ne définit pas le site comme étant le lieu d'exécution du contrat de travail, mais comme " l'ensemble des missions de sécurité effectuées pour le compte d'un dent dans le cadre d'un périmètre défini par un marché ", ce qui correspond en l'espèce a six magasins, d'autre part parce qu'elle aurait obtenu du salarié convoqué, toutes les informations nécessaires non visées par l'article 2. 5 alinéa 3 de l'accord du 5 mars 2002, et notamment celles relatives à l'ancienneté et à la durée du travail sur le site. Elle avait l'obligation de faire une proposition de reprise dès lors que le nombre de (salariés transférables étaient de douze personnes, ne pouvant se prévaloir de l'alinéa 11 de l'article 1. 5 de l'accord du 5 mars 2002. La société AUDIT SECURITE n'a en conséquence pas exécuté son obligation de convocation du salarié, alors que la société INTELL'SECURITE PRIVEE a bien communiqué les documents visés par l'accord du 5 mars 2002 en annexe de la liste du personnel transférable dans l'alinéa 3 de l'article 2. 5. Toutefois, l'inexécution de cette obligation n'a pas pour effet, en l'absence de disposition conventionnelle réglant les conséquences d'un tel manquement, d'entraîner de plein droit un changement d'employeur. De plus, si l'article 5 de l'accord du 5 mars 2002 dispose que : " En cas de litige entre deux employeurs pour l'application du présent accord, le comité de conciliation créé sous l'égide de l'instance syndicale représentant les employeurs, sera chargé d'établir une recommandation ", cette disposition n'est pas impérative pour les employeurs qui peuvent toujours faire trancher le litige par la juridiction compétente. Force est de constater que la procédure de transfert n'ayant pas été poursuivie par le fait de la société AUDIT SECURITE, le contrat de travail s'est poursuivi avec la société INTELL'SECURITE PRIVEE qui n'était pas fondée, précisément du fait de l'absence de poursuite de la procédure conventionnelle, à imposer à monsieur X... de recevoir son solde de tout compte et son certificat de travail alors que l'accord du 5 mars 2002 ne prévoit cet arrêté de compte que dans le cadre de l'article 3 dudit accord, soit après réception de la " liste du personnel " que la société entrante " se propose de reprendre ". Le contrat de travail de monsieur X... avec la société INTELL'SECURITE PRIVEE s'est poursuivi. Dans ses relations avec monsieur X..., la société INTELL'SECURITE PRIVEE a rompu le contrat de travail par son courrier du 6 juillet 2006 adressant au salarié, le solde de tout compte, le bulletin de salaire, le certificat de travail, l'attestation ASSEDIC, et un chèque de 2 492, 53 euros. Cette rupture produit les effets d'un licenciement aux torts de la société INTELL'SECURITE PRIVEE, pour non respect de la procédure de licenciement et absence de cause réelle et sérieuse. Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a mis hors de cause la société INTELL'SECURITE PRIVEE et condamné la société AUDIT SECURITE à payer des sommes à monsieur X.... La société INTELL'SECURITE PRIVEE sera condamnée au paiement des sommes consécutives au licenciement. Elle ne peut se prévaloir du fait que monsieur X... n'aurait pas souhaité reprendre son poste le 30 novembre 2006, lorsque cela lui a été proposé, alors que la proposition a été formulée dix mois après la rupture du contrat de travail. Les indemnités pour non respect de la procédure et pour absence de cause réelle et sérieuse ne se cumulent pas. Monsieur X... ne produit aucun document sur sa situation après la rupture du contrat de travail, Il résulte de l'attestation ASSEDIC que la somme correspondante aux six derniers mois de salaires est la somme de 7 809, 26 euros, le salaire brut de base étant de 1 308, 75 euros. La société INTELL'SECURITE PRIVEE sera condamnée à payer à monsieur X... les sommes suivantes :-1 285, 75 euros à titre d'indemnité de préavis,-128, 57 euros à titre de congés payés afférents,-514, 00 euros à titre d'indemnité de licenciement,-9 000, 00 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Monsieur X... n'a pas formulé de demande de condamnation in solidum contre les deux sociétés mais une demande alternative fondée exclusivement sur l'existence ou non du transfert de son contrat de travail : le transfert n'ayant pas eu lieu, il n'y a pas lieu d'examiner la demande telle que formée contre la société AUDIT SECURITE. »
ALORS, D'UNE PART, QUE, lorsque les conditions de fond de l'accord du 5 mars 2002 applicable aux personnels rattachés à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité sont remplies et que, sans raison valable, la société entrante n'a pas rempli son obligation conventionnelle de convocation du salarié en vue de la reprise de son contrat de travail, refusant ainsi de poursuivre la procédure conventionnelle de transfert du contrat de travail, elle est responsable à compter de la date de la prise d'effet du marché de l'absence de poursuite du contrat de travail, qui lui est seule imputable ; qu'en l'espèce ayant constaté que le marché confié à la société AUDIT SECURITE prenait effet le 1er juillet 2006 et que cette société avait refusé de convoquer Monsieur X..., salarié affecté à ce marché, à un entretien individuel en vue de sa reprise, empêchant ainsi la procédure conventionnelle de reprise de se poursuivre, la cour d'appel ne pouvait juger que le contrat de travail s'était poursuivi avec la société sortante, même après le transfert du marché et que la société INTELL'SECURITE était responsable de sa rupture, pour avoir imposé au salarié de recevoir son solde de tout compte le 6 juillet 2006 ; qu'en statuant comme elle l'a fait la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé, ensemble, les articles 2-1 ; 2-3, 2-5, 3-2 de l'accord du 5 mars 2002, étendu par un arrêté du 10 décembre 2002 et l'article 1 134 du Code civil et par fausse application l'article L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE lorsque, sans raison valable, la société entrante n'a pas poursuivi la procédure de transfert du contrat de travail et a rendu de ce fait impossible le transfert du contrat de travail, la rupture du contrat de travail lui est seule imputable à la date de la prise d'effet du marché ; qu'en l'espèce ayant constaté que le marché confié à la société AUDIT SECURITE prenait effet le 1er juillet 2006 et celle-ci n'avait pas poursuivi la procédure conventionnelle de reprise du contrat de travail de Monsieur H..., salarié affecté à ce marché, la cour d'appel ne pouvait se borner à énoncer que la société INTELL'SECURITE était responsable de sa rupture, pour avoir imposé au salarié de recevoir son solde de tout compte le 6 juillet 2006, sans rechercher si, en refusant de fournir du travail au salarié à compter du I er juillet 2006, la société AUDIT SECURITE n'avait pas nécessairement rompu le contrat à compter de cette date ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 2-1 ; 2-3, 2-5, 3-2 de l'accord du 5 mars 2002, étendu par un arrêté du 10 décembre 2002 et l'article 1134 du Code civil et des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE la société AUDIT SECURITE, en informant Monsieur X..., salarié affecté sur le marché, de ce que la société INTELL'SECURITE lui avait déjà communiqué son dossier et en l'invitant directement, par deux lettres en date du 10 mai et 12 mai 2006, à prendre contact avec elle dans les plus brefs délais, à la suite de la reprise effective du contrat de prestation de gardiennage des magasins Leader Price et conformément à l'article 2-4 de l'accord du 5 mars 2002 qui permet un transfert des salariés travaillant sur ce site, la société entrante sur le marché a nécessairement reconnu que la procédure de transfert conventionnel était applicable à ce salarié ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a violé, ensemble, les articles 2-1 ; 2-3, 2-5, 3-2 de l'accord du 5 mars 2002, étendu par un arrêté du 10 décembre 2002 et l'article 1134 du Code civil ;
Sur les conséquences d'un manquement du nouveau prestataire à ses obligations conventionnelles, à rapprocher : Soc., 21 mars 2000, pourvoi n° 97-40.131, Bull. 2000, V, n° 116 (cassation partielle)