LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur les pourvois formés par :
- X... Didier,
- Y... Jean-Marc,
contre l'arrêt de la cour d'appel de BORDEAUX, chambre correctionnelle, en date du 19 novembre 2008, qui a condamné le premier, pour abus de biens sociaux et abus de confiance, à dix-huit mois d'emprisonnement dont quinze mois avec sursis et 200 000 euros d'amende, le second, pour abus de biens sociaux et complicité, à dix mois d'emprisonnement dont huit mois avec sursis et 20 000 euros d'amende, et a prononcé sur les intérêts civils ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu le mémoire commun aux demandeurs et le mémoire en défense produits ; f
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 242-6 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Didier X... coupable d'abus de biens sociaux en raison de l'acompte consenti par la société Soc-Nat à la SARL Hélio restaurant à concurrence de 800 000 francs, soit 121 959, 21 euros, dans le cadre de la reprise des éléments corporels et incorporels constituant les fonds de commerce Z... 1 et 2, a déclaré Jean-Marc 
Y... 
coupable de complicité de cette infraction, est entrée en voie de condamnation à leur égard et les a en conséquence condamnés à verser solidairement à la société Soc-Nat la somme de 121 959, 21 euros ;
" aux motifs que, quel que soit le motif réel du transfert (renflouement de la trésorerie d'Hélio restaurant pour éviter une position débitrice du compte fournisseur, avance consentie à Hélio restaurant comme acompte au règlement des fonds Z... 1 et 2, cette opération comptable était irrégulière et caractérise bien l'abus de biens sociaux reprochés au prévenu ; que, s'agissant de la seconde hypothèse, soutenue par Didier X... comme ayant justifié le transfert de fonds, ce dernier n'ignorait rien des difficultés qui s'étaient élevées entre lui-même et les vendeurs ; que c'était d'ailleurs l'une des raisons essentielles de sa décision de transférer l'opération au bénéfice d'Hélio restaurant et de son gérant de droit Jean-Marc 
Y... 
; que l'autre motif qu'il n'a pas évoqué à l'audience était une absence totale de fonds lui permettant de poursuivre la transaction ; que, dès lors, le transfert de la somme de 800 000 francs ne se justifiait nullement à la date à laquelle il a été effectué ; que, bien plus, le moment était particulièrement délicat pour la Soc-Nat qui venait de procéder au rachat des murs et du fonds de commerce d'Hélio restaurant pour 4, 71 millions de francs, qui venait de s'engager vis-à-vis de la société suisse Franimmob dans le remboursement d'un prêt de 2, 5 millions de francs et qui savait déjà qu'elle allait devoir engager de très importants travaux pour la remise en état du centre après le passage de la tempête (AG du 20 mars 2000) ; que, même si cette avance a été faite avec l'accord du conseil d'administration de la Soc-Nat, cet argument n'est pas pertinent car il résulte du dossier que cet accord n'est intervenu que sur la base de chiffres incertains qui allaient par la suite se révéler inexacts et sur l'affirmation par Didier X..., que l'acte définitif de vente était passé entre Hélio restaurant et les époux Z..., ce qui était faux ; que, bien plus, et Didier X... l'a d'ailleurs reconnu lors de l'instruction, cet accord a été obtenu alors que ni le conseil d'administration de la Soc-Nat ni son commissaire aux comptes, encore moins les actionnaires ne savaient que Didier X... était le gérant de fait d'Hélio restaurant et d'ailleurs aussi d'Atlantique services ; que la lésion de l'intérêt social est donc parfaitement caractérisée, d'une part, en raison des déclarations inexactes de Didier X..., d'autre part en raison de la situation de trésorerie de la Soc-Nat dont ce dernier a pourtant admis lors de l'instruction qu'elle était exsangue ; qu'en engageant dans ces conditions la Soc-Nat, de façon particulièrement défavorable et pour des motifs inexacts, à avancer 800 000 francs à une autre société, Didier X... a bien commis l'abus de biens sociaux qui lui est reproché " ;
1°) " alors que l'abus de bien social suppose un acte contraire à l'intérêt social ; que cette contrariété doit être caractérisée ; qu'en déclarant Didier X... coupable d'abus de biens sociaux au motif qu'au jour de versement de l'acompte litigieux destiné à permettre l'acquisition des fonds de commerce Z... 1 et 2, il avait connaissance de difficultés s'étant élevées avec les vendeurs, sans préciser en quoi elles consistaient ni si elles étaient importantes ou de nature à remettre en cause l'acquisition des fonds, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de toute base légale au regard des textes susvisés ;
2°) " alors que l'abus de bien social suppose l'accomplissement d'un acte contraire à l'intérêt social ; que la seule méconnaissance des règles régissant le fonctionnement des sociétés commerciales, notamment, s'agissant de l'information des actionnaires ou des autorisations du conseil d'administration, n'est pas constitutif du délit d'abus de bien social ; qu'en déclarant Didier X... coupable d'abus de biens sociaux aux motifs que l'autorisation du conseil d'administration avait été acquise sur de fausses informations ou des informations incomplètes et que les actionnaires ignoraient l'intérêt qu'il avait dans les sociétés Hélio restaurant et Atlantique services, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et ainsi privé sa décision de toute base légale au regard des textes susvisés ;
3°) " alors, encore, que Didier X... soulignait que l'avance de 800 000 francs consentie à la société Hélio restaurant ne pouvait être constitutive d'un abus de biens sociaux en l'absence de lésion de l'intérêt social, la somme ainsi versée ayant eu pour contrepartie la jouissance des fonds de commerce qui avaient pu être loués et avaient rapporté 600 000 francs en deux ans à la société ; qu'en déclarant néanmoins les prévenus coupables d'abus de biens sociaux, sans même répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé les textes susvisés " ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 242-6 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Didier X... coupable d'abus de biens sociaux pour avoir détourné cinq chèques tirés par la Soc-Nat au profit de la SARL Atlantique services et les avoir portés au crédit de son compte courant, est entré en voie de condamnation à son égard, et a, en conséquence, condamné Didier X... à verser à la société Soc-Nat la somme de 92 993, 90 euros à titre de dommages-intérêts ;
" aux motifs que Didier X... explique qu'Atlantique services lui ayant consenti un prêt personnel de 685 000 francs et les chèques ainsi encaissés étant d'un montant de 610 000 francs, les sommes ainsi détournées n'auraient causé aucun préjudice à la Soc-Nat ; que de telles explications caractérisent en réalité et à nouveau une confusion évidente de patrimoines ; que l'illicéité du prêt consenti par Atlantique services à Didier X... est certaine et n'a pas été sérieusement remise en cause par ce dernier ; qu'il a été obtenu en dehors de toutes les règles édictées par le code dz commerce, étant rappelé qu'une société commerciale n'a aucune vocation, sauf si tel est son objet social, à " prêter " de l'argent à une personne physique avec laquelle, au demeurant, elle n'entretient aucune relation contractuelle ; que, de même, aucune autorisation n'avait été requise de quiconque pour établir cette " convention de prêt ", le gérant de droit, Pascal B..., étant tout acquis à la cause de Didier X... et lui faisant entièrement confiance ; que ce prêt ne résultait donc que de la seule volonté de son bénéficiaire de l'imposer à Atlantique services à des conditions et pour un montant qu'il avait lui-même déterminés ; que, dès lors, l'irrégularité de ce prêt ne saurait servir de justification à l'appréhension, par Didier X... des chèques Soc-Nat, un tel comportement résultant simplement d'une volonté et d'un intérêt personnel excluant tout " affectio societatis " et l'ayant amené, au seul motif qu'il estimait en avoir besoin, à virer sur son compte bancaire personnel des fonds qu'il savait destinés à Atlantique services ; que ce comportement était naturellement susceptible de causer un préjudice à la Soc-Nat puisque cette dernière et à travers elle, son conseil d'administration, son commissaire aux comptes et ses actionnaires ignoraient tout de ces détournements et de la gestion de fait irrégulièrement exercée par Didier X... sur Atlantique services ; que l'abus de biens sociaux est dès lors caractérisé et ne se trouve bien évidemment pas effacé par une régularisation a posteriori effectuée dans les conditions déjà évoquées et reprises par le rapport Loeper " ;
1°) " alors que l'abus de biens sociaux n'est constitué que lorsque l'acte incriminé est contraire à l'intérêt social, c'est-à-dire de nature à compromettre l'intégrité de l'actif social de la société qui en est victime ; que Didier X... soulignait que les chèques, bien que portés au crédit de son compte courant dans les comptes de la société Atlantique services, avaient réduit, à due concurrence, la dette de la Soc-Nat à l'égard de la société Atlantique services ; que le détournement litigieux n'était donc pas contraire à l'intérêt social de la Soc-Nat, les chèques litigieux émis par cette société ayant diminué sa dette de leur montant ; qu'en déclarant néanmoins Didier X... coupable d'abus de biens sociaux commis au préjudice de la Soc-Nat, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
2°) " alors que l'abus de biens sociaux n'est constitué que lorsque l'acte incriminé est contraire à l'intérêt social, c'est-à-dire de nature à compromettre l'intégrité de l'actif social de la société qui en est victime ; que la contrariété à l'intérêt social doit être caractérisée ; qu'en déclarant Didier X... coupable d'abus de biens sociaux pour avoir détourné cinq chèques tirés par la Soc-Nat au profit de la SARL Atlantique services et les avoir portés au crédit de son compte courant au motif que le conseil d'administration, le commissaire aux comptes et les actionnaires de la société Soc-Nat ignoraient tout de ces détournements et de la gestion de fait exercée par Didier X... sur Atlantique services, motifs impropres à caractériser la contrariété à l'intérêt social, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des textes susvisés " ;
Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 242-6 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Didier X... coupable d'abus de biens sociaux au préjudice de la Soc-Nat pour avoir délivré un versement de 850 000 francs, soit 129 581, 66 euros, au profit de Jean-Claude C..., est entrée en voie de condamnation à son égard, et a en conséquence condamné Didier X... à verser à la société Soc-Nat la somme de 129 581, 66 euros à titre de dommages et intérêts ;
" aux motifs que l'émission de ces chèques par la Soc-Nat résulte d'un même principe, à cette différence près que cette dernière n'avait aucune relation, même occulte ou dissimulée, avec Jean-Claude C... ; que, là encore, Didier X..., s'émancipant de toutes les régies comptables et commerciales, se retrouvant en pleine confusion des patrimoines, a fait payer par la Soc-Nat, des sommes importantes dont il connaissait seul le montant et l'objet et dont il se savait parfaitement être seul redevable ; qu'il s'agissait en effet de débuter le remboursement de Jean-Claude C..., lequel lui avait prêté plus de 6 000 000 de francs, qui n'était entré, pour autant, dans le capital d'aucune des sociétés du groupe X..., qui n'avait même pas été associé à l'une d'elles et qui attendait, jusque-là vainement, un début de remboursement ; que Didier X... soutient que la Soc-Nat n'aurait, là encore, subi aucun préjudice puisqu'à la même époque elle devait de l'argent à Hélio restaurant ; que, dès lors, en payant Jean-Claude C..., elle aurait diminué d'autant sa dette à l'égard d'Hélio restaurant ; mais que ce raisonnement suppose, d'une part, que ce principe de compensation ait reçu l'accord des actionnaires de la Soc-Nat ou de leurs représentants, ce qui n'a bien évidemment jamais été le cas, d'autre part, que l'on admette qu'il existait une identité d'intérêt totale entre Hélio restaurant et Didier X..., si bien qu'en payant l'un, la Soc-Nat remboursait l'autre ; que rien de tel ne résulte du dossier, Didier X... n'apparaissant ni comme dirigeant d'Hélio restaurant ni comme dirigeant des SCCN détentrices des actions d'Hélio restaurant ; que, dans ces conditions, la Soc-Nat a versé des fonds, en mars et mai 2000 sans la moindre contrepartie et au détriment de son intérêt social, à une personne, Jean-Claude C..., avec laquelle elle n'entretenait aucune relation contractuelle ; que cette situation caractérise l'abus de biens sociaux reproché ; que, certes, comme précédemment, ces paiements ont été régularisés par un système de compensation et de transferts de capitaux d'autant plus aisé qu'à l'époque, la Soc-Nat était en train d'acquérir Hélio restaurant et que Didier X..., gérant de fait d'Hélio restaurant et dirigeant de droit de la Soc-Nat, assumait à la fois le rôle de vendeur et d'acheteur ; qu'au demeurant, la régularisation comptable n'a eu lieu qu'en 2005, l'expert comptable, M. D..., reconstituant, à cette date, les comptes d'Hélio restaurant, lesquels n'avaient jamais été tenus depuis 2000, de façon nécessairement fictive ; que ceci n'enlève rien au caractère délictueux du comportement ci-dessus relaté et renforce davantage encore l'impression de totale impunité de Didier X..., utilisant de façon occulte et à sa guise le patrimoine des sociétés de son groupe comme simple support financier et moyen de paiement de ses besoins personnels ; que le jugement déféré sera donc réformé sur ce point " ;
" alors que l'abus de biens sociaux n'est constitué que lorsque l'acte incriminé est contraire à l'intérêt social, c'est-à-dire de nature à compromettre l'intégrité de l'actif social de la société qui en est victime ; que le paiement d'une dette sociale ne peut être contraire à l'intérêt social ; que Didier X... soulignait que les fonds versés à Jean-Claude C... ayant contribué à l'extinction partielle de la dette de la société Soc-Nat auprès de la société Hélio restaurant, les versements litigieux n'étaient pas contraires à l'intérêt social de la Soc-Nat ; que, pour juger que ces sommes avaient été versées sans contrepartie et en déduire que l'infraction était constituée, la cour d'appel s'est bornée à relever que la compensation invoquée n'avait pas été portée à la connaissance des actionnaires et qu'il n'existait aucun lien entre Didier X... et la société Hélio restaurant ce dont elle a déduit le caractère fictif de la compensation invoquée et de la régularisation comptable ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à établir l'absence de diminution de la dette de la Soc-Nat à l'égard de la société Hélio restaurant à la suite des paiements litigieux, pourtant constatée en comptabilité et non remise en cause par la société Hélio restaurant, et donc la contrariété à l'intérêt social de la société Soc-Nat des versements litigieux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés " ;
Sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation de l'article préliminaire du code de procédure pénale, de l'article 6 § 2 de la Convention européenne des droits de l'homme et des articles 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Didier X... coupable d'abus de biens sociaux au préjudice de la Soc-Nat en raison du paiement à la société E... bâtiment dirigée de fait par Lionel E..., par Didier X... au nom de la Soc-Nat et au préjudice de cette dernière, des prestations artificiellement majorées ou dépourvues de cause à concurrence de la somme de 379 000 francs et ce, à son bénéfice personnel, est entrée en voie de condamnation à son égard, et a, en conséquence, condamné Didier X..., solidairement avec Lionel E... à payer à la Soc-Nat la somme de 379 000 francs, soit 57 854, 40 euros ;
" aux motifs que la SARL E... bâtiment, sise à Roquebrune, a effectué, entre mars et juin 2000, pour le compte de la Soc-Nat, divers travaux ; que Lionel E..., dirigeant de fait de la société, avait rencontré Didier X... à l'époque ou celui-ci avait son centre d'intérêt dans le Sud Est de la France ; qu'il résulte de l'audition de Lionel E... devant la cour que celui-ci a, une nouvelle fois, confirmé la réalité d'un système de versement de commissions conçu à l'initiative et à l'avantage de Didier X..., ce dernier prélevant en liquide 10 % environ du montant des factures produites par son entreprise et acquittées par la Soc-Nat ; que, certes, les déclarations de Lionel E... sont confuses et fluctuantes au gré des questions et des interlocuteurs ; mais qu'il est certain que le prévenu n'avait ni le talent ni l'imagination requis pour élaborer de toutes pièces un système de " pots de vins " au fonctionnement simple et efficace dont il ressentait simplement, au plus profond de lui-même, l'injustice et le caractère vaguement humiliant ; qu'il s'agissait, en effet de préparer, avec son épouse, des enveloppes d'argent liquide, provenant de la rémunération de son travail, qu'il fallait ensuite apporter au domicile des X..., où elles étaient réceptionnées par des membres de la famille de ce dernier ; que ces remises ont eu lieu à trois reprises, selon Lionel E... et son épouse ; que les investigations diligentées en cours d'information ont fait apparaître des règlements Soc-Nat sur le compte joint des époux E..., ceux-ci pratiquant, comme Didier X..., mais à une moindre échelle et avec moins de talent, gestion de fait et confusion de patrimoine ; que ces mêmes investigations ont également établi des retraits en liquide évalués entre mars et juillet 2001 à un peu plus de 379 500 francs ; que le montant total des travaux effectués par Lionel E... pour la Soc-Nat sur la même période peut être évalué à environ 1 150 000 francs ; que, même en prenant en compte le comportement de Lionel E..., menant " grand train ", dépensant en sorties et restaurant environ 10 000 francs par semaine, aucune explication plausible, à l'exception de celle donnée par Lionel E... et son épouse Myriam F..., ne permet d'expliquer, encore moins de comprendre, l'importance des retraits en argent liquide effectués sur le compte bancaire des époux E... qui recevaient également les virements de la Soc-Nat ; que l'explication d'une " vengeance " de Lionel E... ne saurait emporter la conviction de la cour s'il s'agit de démontrer, comme tente de le faire la défense de Didier X..., que Lionel E... aurait purement et simplement inventé ce système de remise de fonds pour faire du tort à Didier X... ; qu'en revanche, il est permis de penser, compte tenu de la dégradation progressive des relations ayant existé entre Lionel E... et Didier X... que celui-là n'a pas éprouvé beaucoup d'hésitation, au cours de l'instruction, pour dénoncer les faits dont il s'estimait victime ; que, ce faisant, il n'a certainement pas réalisé, que cette " dénonciation " allait l'entraîner dans un recel d'abus de biens sociaux, sans même évoquer le regain soudain d'intérêt de l'administration fiscale pour ses propres déclarations fiscales ; que, néanmoins, malgré ces désagréments qu'il a lui-même initiés, il n'a pu s'empêcher de confirmer " ab initio " devant la cour ce qu'il avait déjà déclaré devant le tribunal, comme devant le magistrat instructeur, c'est à dire la réalité de ces versements occultes, avant d'être à nouveau " repris ", aux termes de lectures et de questions dont il est évident qu'il ne comprenait pas toujours bien la finalité, par sa propre défense et celle de Didier X... ; qu'en faisant payer par la Soc-Nat des factures majorées de la Société E... bâtiment et en s'en attribuant, à titre personnel, une partie de leur montant, Didier X... a bien commis l'infraction qui lui est reprochée et le jugement déféré sera donc réformé sur ce point " ;
" alors que, la présomption d'innocence gouverne l'ensemble de la procédure pénale et commande que le doute profite à l'accusé ; que les juges du fond ne peuvent en conséquence entrer en voie de condamnation que lorsque la culpabilité du prévenu est établie avec certitude par des éléments de preuve précis et concordants ; qu'en jugeant que la preuve des malversations poursuivies était établie en se fondant sur la seule foi des témoignages d'un coprévenu, dont elle a par ailleurs relevé que les déclarations étaient confuses et fluctuantes au gré des questions et des interlocuteurs, la cour d'appel a violé les textes susvisés " ;
Sur le sixième moyen de cassation, pris de la violation des l'articles L. 241-3 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Jean-Marc 
Y... 
coupable de l'ensemble des abus de biens sociaux qui lui étaient reprochés ;
" aux motifs que, cousin par alliance de Didier X..., avec lequel il entretenait d'excellentes relations, il n'a pas hésité à quitter son emploi à la Caixa Bank pour venir travailler avec son cousin comme dirigeant et prête-nom au sein des diverses sociétés constituées par ce dernier ; qu'ainsi, il a été le gérant de la SARL Salon promotion à Salon-de-Provence mais surtout, dans le cadre de la présente affaire, le gérant de droit de la SARL Hélio restaurant et des deux société SCCN sous le couvert desquelles s'était opéré, pour le compte de la Soc-Nat, le rachat des parts sociales permettant l'exploitation de la SARL Héelio restaurant ; que c'est toujours à la demande de Didier X... que Jean-Marc 
Y... 
a ensuite accédé aux fonctions de contrôleur de gestion de la Soc-Nat, puis à celles de directeur, suite au licenciement du précédent titulaire, M. G... ; que c'est par des motifs pertinents que la cour adopte que Jean-Marc 
Y... 
a été considéré par les premiers juges non seulement comme un gestionnaire efficace dans les divers postes de direction que Didier X... voulait bien lui confier, mais encore comme pleinement conscient de l'intervention occulte et permanente de son cousin au sein des diverses sociétés dont il était le gérant de droit, favorisant même par son comportement cette immixtion qui s'apparentait en réalité à un blanc-seing permettant à Didier X... d'utiliser à sa guise le patrimoine des diverses sociétés de son groupe ; qu'en fait, l'ensemble des infractions reprochées à Jean-Marc 
Y... 
sont la " réplique " de celles reprochées à Didier X... ; que Jean-Marc 
Y... 
avait en effet la possibilité de s'y opposer en sa qualité de gérant de droit en estimant que les actes de gestion qu'accomplissait Didier X... n'étaient pas conformes à l'intérêt des sociétés qu'il dirigeait ; qu'il ne l'a jamais fait, autorisant ainsi, en particulier, des agissements étrangers à l'objet social de la SARL Hélio restaurant ; qu'en outre, il a volontairement prêté la main à Didier X... puisque c'est sous sa signature et en toute connaissance de cause qu'ont été émis en totalité les chèques engageant la SARL Hélio restaurant envers des tiers avec lesquels cette société n'entretenait aucun commerce et n'était redevable d'aucune obligation ; que c'est au vu de ces observations que seront donc confirmés les abus de biens sociaux reprochés à Jean-Marc 
Y... 
et concernant :
- Le versement à Annick H..., épouse X..., de chèques tirés sur des fonds appartenant à la SARL Salon promotion pour un montant de 15 000 francs,
- La délivrance par chèques tirés sur la SARL Hélio restaurant au bénéfice de Jean-Claude C..., d'une somme ramenée par les premiers juges, les parties en convenant, à 400 000 francs, provenant d'Hélio restaurant,
- Le versement au bénéfice de Jean-Michel I... d'un chèque BPSO tiré sur Hélio restaurant pour un montant de 300 000 francs,
- Le versement à Annick H..., épouse X..., de chèques tirés sur les fonds appartenant à la SARL Hélio restaurant pour un montant global de 55 000 francs,
- Le versement sur le compte de Marcelle J... belle-mère de Didier X... d'une somme globale de 30 000 francs ;
qu'il est également reproché à Jean-Marc 
Y...
, un abus de biens sociaux au préjudice de la SARL Hélio restaurant en laissant perdurer au bilan de cette société et en faveur de Didier X... un compte débiteur s'élevant à la somme de 2 200 000 francs au 31 décembre 1999, puis à 2 316 168, 90 francs au 31 décembre 2000 ; que, là encore, le jugement déféré sera confirmé ; que, d'une part, une telle somme portait manifestement atteinte à l'intérêt social de la SARL Hélio restaurant qui venait, à la suite de son rachat, de reprendre une activité commerciale, encore fragile ; que, d'autre part, en acceptant l'existence fictive d'un compte courant au bénéfice de Didier X..., qui ne pouvait en posséder, Jean-Marc 
Y... 
réalisait, au détriment de sa société, une convention illicite, offrant par ce biais à celui-là des possibilités de crédit irrégulières, sans garanties réelles, potentiellement très préjudiciables à la société dont il était le gérant de droit ;
" et aux motifs adoptés que Jean-Marc 
Y...
, qui agissait en connaissance de cause sur instructions de Didier X... dont il était l'homme lige, et en tant que gérant de droit de la SARL Hélio restaurant, s'est rendu coupable de l'infraction qui lui est reprochée au préjudice de cette société ; que Jean-Marc 
Y...
, qui a accepté de verser des sommes à Didier X... sur le compte de son épouse et de sa belle-mère, sur les fonds et au préjudice des intérêts sociaux de la société dont il était le gérant de droit, s'est rendu coupable des infractions qui lui sont reprochées au préjudice de la SARL Hélio restaurant ; qu'en acceptant que Didier X... se comporte comme s'il était associé d'une société de personnes alors qu'un compte courant débiteur est interdit dans une société de capitaux comme la SARL Hélio restaurant, Jean-Marc 
Y...
, gérant de droit, a permis à Didier X... de prétendre à la perception de fonds sociaux, ignorant le principe d'autonomie des patrimoines sociaux et personnel et s'est donc rendu coupable de l'infraction qui lui est reprochée au profit de la SARL Hélio restaurant " ;
" alors que tout jugement ou arrêt doit constater l'existence de tous les éléments constitutifs de l'infraction dont le prévenu est déclaré coupable ; que le délit d'abus de bien social implique un usage des biens de la société contraire à ses intérêts et effectué à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle le prévenu est intéressé directement ou indirectement ; qu'en déclarant Jean-Marc 
Y... 
coupable d'abus de biens sociaux sans préciser si les usages qui lui étaient reprochés avaient été réalisés à des fins personnelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés " ;
Sur le septième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 242-6 du code de commerce, 121-7 du code pénal et des articles 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a confirmé le jugement déféré sur la culpabilité de Jean-Marc 
Y...
, notamment, en ce qu'il l'avait déclaré coupable de complicité d'abus de biens sociaux commis au préjudice de la société Soc-Nat, est entré en voie de condamnation à son égard et l'a condamné solidairement avec Didier X... à verser à la Soc-Nat la somme de 121 959, 21 euros ;
" alors que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; qu'en confirmant le jugement ayant déclaré Jean-Marc 
Y... 
coupable de complicité d'abus de biens sociaux commis au préjudice de la société Soc-Nat, sans constater aucun des éléments constitutifs de l'infraction, ni même se prononcer sur celle-ci, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés " ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré les prévenus coupables, et a ainsi justifié l'allocation, au profit de la partie civile, de l'indemnité propre à réparer le préjudice en découlant ;
D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation de l'article 2 du code de procédure pénale, L. 225-252 du code de commerce et des articles 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a reçu Maurice K..., Michel L... et Claude M... en leur constitution de partie civile ut singuli pour le compte de la société Soc-Nat et les a en conséquence déclarés bien fondés à réclamer la réparation des préjudices subis par la société et a condamné Didier X... à titre personnel à payer à la Soc-Nat, représentée par les ut singuli, la somme de 222 575, 56 euros, Didier X... solidairement avec Jean-Marc 
Y... 
à payer à la Soc-Nat représentée par les ut singuli la somme de 121 959, 21 euros, Didier X... solidairement avec Lionel E... à payer à la Soc-Nat représentée par les ut singuli la somme de 57 854, 40 euros ;
" aux motifs que, s'il est exact que la société Soc-Nat s'est effectivement constituée partie civile, dans le cadre de l'instruction, il n'en demeure pas moins que l'analyse du dossier faite devant le tribunal comme devant la cour par les représentants légaux de cette société, au sein de laquelle Didier X... détient toujours des responsabilités importantes, étant porteur de parts et directeur commercial, apparaît particulièrement éloignée de la position " classique " d'une partie civile au procès pénal, puisqu'en l'espèce, elle n'émet que peu ou pas de critiques envers Didier X..., venant même, au cours des débats devant la cour, à plusieurs reprises, relayer ou étayer la thèse soutenue par le principal prévenu ; que cette singularité est, en réalité, le reflet de l'affrontement de deux philosophies de la gestion Soc-Nat et, dans ces conditions, c'est à juste titre que les parties civiles ut singuli soutiennent ne pouvoir retrouver dans l'exercice de l'action civile telle que pratiquée par la Soc-Nat leur propre conception des intérêts et de l'objet social de cette société, antérieurement à l'arrivée de Didier X... ; que, dès lors, Maurice K..., Claude M... et Michel L..., qui répondent par ailleurs aux prescriptions du code de commerce et qui soutiennent que sa prise de contrôle par Didier X... se serait effectuée dans des conditions contraires au droit des sociétés, en particulier en commettant de nombreux abus de biens sociaux, sont recevables en leur constitution de partie civile " ;
1°) " alors que, l'action sociale exercée ut singuli a un caractère subsidiaire et ne peut être exercée que si la société n'a pas elle-même d'ores et déjà exercé l'action sociale ut universi ; qu'en déclarant recevable l'action civile ut singuli exercée par les actionnaires après avoir pourtant constaté que la société s'était, dès le stade de l'instruction, constituée partie civile et qu'elle sollicitait l'indemnisation de son préjudice, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
2°) " alors, en tout état de cause, que l'action sociale ut singuli ne peut être exercée parallèlement à l'action sociale ut universi exercée par les dirigeants de la société qu'en cas de carence dûment constatée et caractérisée de ces derniers ; qu'en déclarant recevable l'action civile ut singuli exercée par les actionnaires de la Soc-Nat sans caractériser la carence de ses dirigeants dans l'exercice de l'action sociale ut universi, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des textes susvisés " ;
Attendu que, pour déclarer recevable la constitution de partie civile des actionnaires, exerçant l'action sociale pour la société Soc-Nat, victime des abus de biens sociaux commis par les prévenus, l'arrêt énonce que, s'il est exact que cette société, prise en la personne de ses représentants légaux, est partie civile, elle n'émet aucune critique à l'égard de Didier X... qui en est actionnaire et directeur commercial et n'invoque l'existence d'aucun préjudice ;
Attendu qu'en prononçant ainsi, et dès lors que la seule intervention des représentants légaux de la société ne pouvait priver les actionnaires de leur droit propre de présenter des demandes au profit de celle-ci, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le huitième moyen de cassation, pris de la violation de l'article 1382 du code civil, ensemble les articles 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a condamné Didier X... à payer à la Soc-Nat représentée par les ut singuli la somme de 92 993, 90 euros ;
" aux motifs que la Soc-Nat est bien fondée dans sa demande de remboursement envers Didier X... d'une somme de 92 993, 90 euros (610 000 francs) correspondant au détournement des chèques Soc-Nat en faveur d'Atlantique services " ;
" et aux motifs que Didier X... explique qu'Atlantique services lui ayant consenti un prêt personnel de 685 000 francs et les chèques ainsi encaissés étant d'un montant de 610 000 francs, les sommes ainsi détournées n'auraient causé aucun préjudice à la Soc-Nat ; que de telles explications caractérisent en réalité et à nouveau une confusion évidente de patrimoines ; que l'illicéité du prêt consenti par Atlantique services à Didier X... est certaine et n'a pas été sérieusement remise en cause par ce dernier ; qu'il a été obtenu en dehors de toutes les règles édictées par le code dz commerce, étant rappelé qu'une société commerciale n'a aucune vocation, sauf si tel est son objet social, à " prêter " de l'argent à une personne physique avec laquelle, au demeurant, elle n'entretient aucune relation contractuelle ; que, de même, aucune autorisation n'avait été requise de quiconque pour établir cette " convention de prêt ", le gérant de droit, Pascal B..., étant tout acquis à la cause de Didier X... et lui faisant entièrement confiance ; que ce prêt ne résultait donc que de la seule volonté de son bénéficiaire de l'imposer à Atlantique services à des conditions et pour un montant qu'il avait lui- même déterminés ; que, dès lors, l'irrégularité de ce prêt ne saurait servir de justification à l'appréhension, par Didier X... des chèques Soc-Nat, un tel comportement résultant simplement d'une volonté et d'un intérêt personnel excluant tout " affectio societatis " et l'ayant amené, au seul motif qu'il estimait en avoir besoin, à virer sur son compte bancaire personnel, des fonds qu'il savait destinés à Atlantique services ; que ce comportement était naturellement susceptible de causer un préjudice à la Soc-Nat puisque cette dernière et à travers elle, son conseil d'administration, son commissaire aux comptes et ses actionnaires ignoraient tout de ces détournements et de la gestion de fait irrégulièrement exercée par Didier X... sur Atlantique services ; que l'abus de biens sociaux est dès lors caractérisé et ne se trouve bien évidemment pas effacé par une régularisation a posteriori effectuée dans les conditions déjà évoquées et reprises par le rapport Loeper " ;
" alors que seul le préjudice actuel, certain et directement causé par l'infraction peut ouvrir droit à indemnisation ; qu'en condamnant Didier X... à payer à la Soc-Nat représentée par les ut singuli la somme de 92 993, 90 euros, au seul motif que son comportement était susceptible de causer un préjudice à la société, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil " ;
Sur le neuvième moyen de cassation, pris de la violation de l'article 1382 du code civil, ensemble les articles 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a condamné Didier X... à payer à la Soc-Nat représentée par les ut singuli la somme de 129 581, 66 euros ;
" aux motifs que la Soc-Nat est bien fondée dans sa demande de remboursement envers Didier X... d'une somme de 129 581, 66 euros (850 000 francs) correspondant au paiement effectué par la Soc-Nat au bénéfice de Jean-Claude C... " ;
" et aux motifs que, l'émission de ces chèques par la Soc-Nat résulte d'un mêmfe principe,f à cette différence près que cette dernière n'avait aucune relation, même occulte ou dissimulée, avec Jean-Claude C... ; que, là encore, Didier X..., s'émancipant de toutes les régies comptables et commerciales, se retrouvant en pleine confusion des patrimoines, a fait payer par la Soc-Nat, des sommes importantes dont il connaissait seul le montant et l'objet et dont il se savait parfaitement être seul redevable ; qu'il s'agissait, en effet, de débuter le remboursement de Jean-Claude C..., lequel lui avait prêté plus de six millions de francs, qui n'était entré, pour autant, dans le capital d'aucune des sociétés du groupe X..., qui n'avait même pas été associé à l'une d'elles et qui attendait, jusque-là vainement, un début de remboursement ; que Didier X... soutient que la Soc-Nat n'aurait, là encore, subi aucun préjudice puisqu'à la même époque elle devait de l'argent à Hélio restaurant ; que, dès lors, en payant Jean-Claude C... elle aurait diminué d'autant sa dette à l'égard d'Hélio frestaurant ; mais que ce raisonnement suppose, d'une part, que ce principe de compensation ait reçu l'accord des actionnaires de la Soc-Nat ou de leurs représentants, ce qui n'a bien évidemment jamais été le cas, d'autre part, que l'on admette qu'il existait une identité d'intérêt totale entre Héflio restaurant et Didier X..., si bien qu'en payant l'un, la Soc-Nat remboursait l'autre ; que rien de tel ne résulte du dossier, X... n'apparaissant ni comme dirigeant d'Hélio restaurant ni comme dirigeant des SCCN détentrices des actions d'Hélio restaurant ; que, dans ces conditions, la Soc-Nat a versé des fonds, en mars et mai 2000 sans la moindre contrepartie et au détriment de son intérêt social, à une personne, Jean-Claude C..., avec laquelle elle n'entretenait aucune relation contractuelle ; que cette situation caractérise l'abus de biens sociaux reproché ; que, certes, comme précédemment, ces paiements ont été régularisés par un système de compensation et de transferts de capitaux d'autant plus aisé qu'à l'époque, la Soc-Nat était en train d'acquérir Hélio restaurant et que Didier X..., gérant de fait d'Hélio restaurant et dirigeant de droit de la Soc-Nat, assumait à la fois le rôle de vendeur et d'acheteur ; qu'au demeurant, la régularisation comptable n'a eu lieu qu'en 2005, l'expert comptable, M. D..., reconstituant, à cette date, les comptes d'Hélio restaurant, lesquels n'avaient jamais été tenus depuis 2000, de façon nécessairement fictive ; que ceci n'enlève rien au caractère délictueux du comportement ci-dessus relaté et renforce davantage encore l'impression de totale impunité de Didier X..., utilisant de façon occulte et à sa guise le patrimoine des sociétés de son groupe comme simple support financier et moyen de paiement de ses besoins personnels ; que le jugement déféré sera donc réformé sur ce point " ;
" alors que seul le préjudice actuel, certain et directement causé par l'infraction peut ouvrir droit à indemnisation ; que Didier X... soulignait que les fonds versés à Jean-Claude C... ayant contribué à l'extinction partielle de la dette de la société Soc-Nat auprès de la société Hélio restaurant, les versements litigieux n'avait causé aucun préjudice à la Soc-Nat ; qu'en condamnant néanmoins Didier X... à payer à la Soc-Nat représentée par les ut singuli la somme de 129 581, 66 euros, sans constater l'existence d'un préjudice certain, constitué par la subsistance de la dette au profit de la société Hélio restaurant, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil " ;
Sur le dixième moyen, pris de la violation de l'article 1382 du code civil, ensemble les articles 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a condamné Didier X... solidairement avec Jean-Marc 
Y... 
à payer à la Soc-Nat représentée par les ut singuli la somme de 121 959, 21 euros ;
" aux motifs que la Soc-Nat apparaît bien fondée à l'encontre de Didier X... et de Jean Marc 
Y... 
pour l'abus de biens sociaux commis à son préjudice, courant 1999 et 2000, en l'engageant, pour la somme de 121 959, 21 euros (800 000 francs) et de façon irrégulière et non fondée, en faveur d'Hélio restaurant dans une opération de reprise des commerces Z... 1 et 2 qui ne la concernait pas " ;
" alors que seul le préjudice directement causé par l'infraction peut ouvrir droit à indemnisation ; que, si le remboursement d'une somme détournée ne fait pas disparaître l'infraction, il réduit néanmoins d'autant le préjudice résultant de l'infraction et le droit à indemnisation de la victime ; que Didier X... faisait valoir que la somme de 800 000 francs, soit 121 959, 21 euros, avancée dans le cadre du rachat des fonds Z... 1 et 2 avait été remboursée à la société Soc-Nat ; qu'en condamnant néanmoins Didier X... solidairement avec Jean-Marc 
Y... 
à payer à la Soc-Nat représentée par les ut singuli la somme de 121 959, 21 euros, somme qui avait d'ores et déjà été remboursée, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu qu'en évaluant, comme elle l'a fait la réparation des préjudices résultant, pour la société Soc-Nat, des délits dont les prévenus ont été déclarés coupables, la cour d'appel n'a fait qu'user de son pouvoir d'apprécier souverainement, dans la limite des conclusions des parties, les indemnités propres à réparer les dommages nés de ces infractions ;
D'où il suit que les moyens ne sauraient être accueillis ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE les pourvois ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Dulin conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, Mme Ract-Madoux conseiller rapporteur, M. Rognon conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Krawiec ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;