Sur le premier moyen :
Attendu, qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué (Paris, 21 décembre 1989, n° 4) que la société anonyme Barton et Guestier (la société) a demandé la répétition de droits de fabrication qu'elle avait acquittés sur des bouteilles de whisky du Royaume-Uni en mai 1978 en invoquant l'incompatibilité de ces droits avec l'article 95 du Traité instituant la Communauté économique européenne telle qu'elle a été constatée par arrêt du 27 février 1980 de la Cour de justice des Communautés européennes (affaire 168/78, Commission/France) ; que la réclamation a été rejetée par l'administration des Impôts sur le fondement de l'article 13 V de la loi du 30 décembre 1980, portant loi de finances pour 1981, devenu ultérieurement l'article 1965 FA du Code général des impôts, faute pour la société de prouver qu'elle n'avait pas répercuté les droits litigieux sur ses acheteurs ; que la société a soulevé l'incompatibilité de cette disposition, tant dans sa rédaction antérieure que dans celle postérieure à la loi n° 86-1318 du 30 décembre 1986 au regard de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes ;
Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré immédiatement applicable à l'instance l'article 1965 FA du Code général des impôts dans sa rédaction issue de la loi du 30 décembre 1986, alors, selon le pourvoi, que l'application immédiate de l'article 1965 FA nouveau du Code général des impôts aux procédures en cours est contredite par l'absence de toute indication du caractère rétroactif des dispositions introduites par la loi du 30 décembre 1986 ; que, de surcroît, les dispositions de l'article 1965 FA nouveau du Code général des impôts fixant des règles relatives à la charge de la preuve ne constituent pas des règles de procédure, susceptibles d'application aux instances en cours, car elles touchent le fond du droit ; qu'en considérant ces dispositions d'application immédiate, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale ;
Mais attendu que, dans son arrêt du 25 février 1988, la Cour de justice des Communautés européennes a seulement dit pour droit qu'un Etat membre n'est pas en droit d'adopter des dispositions qui subordonnent le remboursement de taxes nationales perçues en violation du droit communautaire à la preuve que ces taxes n'ont pas été répercutées sur les acheteurs des produits les ayant supportées, en rejetant la charge de cette preuve négative sur les seules personnes physiques ou morales sollicitant le remboursement ; qu'elle a précisé dans le même arrêt que la question de la répercussion ou de la non-répercussion dans chaque cas d'une taxe indirecte constitue une question de fait qui relève de la compétence du juge national qui est libre dans l'appréciation des preuves ; qu'en conséquence, si les dispositions de l'article 13 V de la loi du 30 décembre 1980 en ce qu'elles mettent à la charge du demandeur en répétition la preuve de l'absence de répercussion des taxes indues ne peuvent être opposées au contribuable, elles doivent continuer à recevoir application dès lors que le juge est libre d'apprécier, dans chaque cas, les preuves présentées par les parties et, s'il l'estime nécessaire, d'ordonner une expertise ; que, par ce motif de pur droit, l'arrêt se trouve justifié ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que la société fait encore grief à l'arrêt d'avoir déclaré compatible avec le droit communautaire l'article 1965 FA précité, dans sa rédaction issue de la loi du 30 décembre 1986, alors, selon le pourvoi, que, par principe, un législateur national ne peut adopter, postérieurement à un arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes dont il résulte qu'une législation déterminée est incompatible avec le traité, des règles réduisant spécifiquement les possibilités d'agir en répétition des taxes qui ont été indûment perçues en violation de cette législation ; que l'article 1965 FA institué par la loi de finances du 30 décembre 1980 et modifié par la loi de finances du 30 décembre 1986 a posé, postérieurement à l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 27 février 1980, une condition tirée de l'absence de répercussion des droits indirects et inexistante à la date dudit arrêt dans la législation interne française ; que ce texte a réduit les possibilités d'agir en répétition des taxes indûment perçues en violation du droit communautaire postérieurement à un arrêt de la cour ; que la question de sa compatibilité au droit communautaire conditionne la solution du litige du juge national et suppose l'interrogation préjudicielle de la Cour de justice des Communautés européennes ;
Mais attendu que, par arrêts du 27 février 1980 (Hans X..., affaire 68/79) et du 27 mars 1980 (Denkavit Italiana, affaire 61/79), la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit que " rien ne s'oppose, du point de vue du droit communautaire, à ce que les juridictions nationales, tiennent compte, conformément à leur droit national, du fait que les taxes indûment perçues ont pu être incorporées dans les prix de l'entreprise redevable de la taxe et répercutées sur les acheteurs " ; que l'article 1965 FA du Code général des impôts dans sa rédaction issue de la loi du 30 décembre 1980, applicable à tous les droits indirects régis par le Code général des impôts, n'a pas pour effet de réduire spécifiquement les possibilités d'agir en répétition des taxes indûment perçues en vertu de l'article 406 A du Code général des impôts dont les dispositions ont été déclarées incompatibles par arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 27 février 1980 (commission/France, affaire 168/78) ; que, par ce motif de pur droit, l'arrêt se trouve justifié ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le troisième moyen :
Attendu que la société reproche enfin à l'arrêt d'avoir ordonné une expertise des documents commerciaux, comptables, bancaires et fiscaux de la société alors, selon le pourvoi, que la preuve de la répercussion des droits indus incombant à l'Administration, la cour d'appel a irrégulièrement suppléé la carence de cette dernière en ordonnant une expertise de la comptabilité du demandeur et entaché son arrêt d'une violation de l'article 146 du nouveau Code de procédure civile ;
Mais attendu qu'après avoir constaté que l'administration des Impôts établissait la forte probabilité d'un transfert de la charge fiscale par assimilation des droits litigieux à la taxe sur la valeur ajoutée et par référence aux usages du commerce, l'arrêt relève que cette Administration ne détenait pas les documents comptables propres à établir les faits qu'elle allégue ; que la cour d'appel a pu déduire de ces constatations que l'administration des Impôts, en sollicitant une expertise, n'entendait pas voir suppléer sa carence dans l'administration de la preuve lui incombant ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi.
A RAPPROCHER :
 (1°).
 Chambre commerciale, 1988-11-22, Bulletin 1988, IV, n° 315, p. 211 (cassation).
          A RAPPROCHER :
 (3°).
 Chambre mixte, 1984-07-06, Bulletin 1984, Ch. mixte, n° 1 (6), p. 1 (cassation).<br/>