LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :


COUR DE CASSATION
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Audience publique du 11 mars 2020

Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 250 FS-P+B
Pourvoi n° B 19-10.657
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 11 MARS 2020
1°/ la société Vertu Operations Limited, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...], société de droit britannique,
2°/ M. M... T..., domicilié [...], agissant en qualité de responsable France de la société Vertu Operations Limited,
ont formé le pourvoi n° B 19-10.657 contre l'arrêt rendu le 4 décembre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 8), dans le litige les opposant :
1°/ à la société BTSG, société civile professionnelle, dont le siège est [...], en la personne de M. X... O..., prise en qualité de mandataire judiciaire liquidateur de la société Vertu Operations Limited,
2°/ au procureur général près la cour d'appel de Paris, domicilié en son parquet général, Service financier et commercial, [...],
défendeurs à la cassation.
Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Bélaval, conseiller, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Vertu Operations Limited et de M. T..., ès qualités, et l'avis de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 4 février 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Bélaval, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Vallansan, M. Remeniéras, Mmes Graff-Daudret, Fontaine, Fevre, MM. Riffaud, Mollard, conseillers, M. Guerlot, Mmes Barbot, Brahic-Lambrey, M. Blanc, Mme Kass-Danno, conseillers référendaires, Mme Henry, avocat général, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ;
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 4 décembre 2018), la société Vertu Operations Limited, dont le siège est au Royaume-Uni, dispose d'un établissement en France situé à Paris.
2. Saisi par le ministère public, le tribunal de commerce de Paris, par un jugement du 24 mai 2018, a ouvert la liquidation judiciaire de la « SARL membre de la CE Vertu Operations Limited dont le principal établissement en France est au [...] », la société BTSG, prise en la personne de M. O..., étant désignée liquidateur.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
3. La société Vertu Operations Limited et M. M... T..., en qualité de représentant de la société en France, font grief à l'arrêt d'ouvrir la liquidation judiciaire de la « SARL membre de la CE Vertu Operations Limited » alors « que la juridiction saisie d'une demande d'ouverture d'une procédure d'insolvabilité examine d'office si elle est compétente en vertu de l'article 3 du Règlement (UE) 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relatif aux procédures d'insolvabilité, indique dans sa décision d'ouverture les fondements de sa compétence et précise notamment si elle repose sur le paragraphe 1 ou 2 de l'article 3 du règlement ; qu'en vertu du paragraphe 1, les juridictions de l'Etat membre où est situé le centre des intérêts principaux du débiteur sont compétentes pour ouvrir une procédure d'insolvabilité principale, tandis qu'en vertu du paragraphe 2, les juridictions des autres Etats membres que celui où est situé le centre des intérêts principaux du débiteur ne sont compétentes que si le débiteur possède également un établissement sur leur territoire, les effets de la procédure étant limités aux biens du débiteur se trouvant sur ce territoire ; qu'en plaçant en liquidation judiciaire la "SARL membre de la CE Vertu Operations Limited" sans examiner d'office si elle était compétente en vertu de l'article 3, sans indiquer les fondements de sa compétence et sans préciser si sa compétence était fondée sur le paragraphe 1 ou 2 de l'article 3, la cour d'appel a violé l'article 4 du règlement précité. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 4 du Règlement (UE) 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 ;
4. Selon le texte susvisé, la juridiction saisie d'une demande d'ouverture d'une procédure d'insolvabilité entrant dans le champ d'application du Règlement (UE) 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 examine d'office si elle est compétente en vertu de l'article 3, indique, dans sa décision d'ouverture de la procédure d'insolvabilité, les fondements de sa compétence et précise notamment si sa compétence est fondée sur le § 1 ou le § 2 de l'article 3.
5. Pour ouvrir la liquidation judiciaire de la « SARL membre de la CE Vertu Operations Limited dont le principal établissement en France est au [...] », l'arrêt se prononce seulement sur l'état de cessation des paiements et l'impossibilité manifeste du redressement de l'entreprise.
6. En statuant ainsi, sans examiner d'office si elle était internationalement compétente pour ouvrir une procédure d'insolvabilité à l'égard de la société Vertu Operations Limited, ni indiquer les fondements de sa compétence, ni préciser si sa compétence était fondée sur le § 1 ou le § 2 de l'article 3 du Règlement (UE) 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015, rendant ainsi impossible la détermination du périmètre et des effets de la liquidation judiciaire qu'elle prononçait, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 4 décembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée  ;
Met les dépens à la charge du Trésor public ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Vertu Operations Limited et M. M... J..., en qualité de responsable France de cette société ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du onze mars deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Vertu Operations Limited et M. M... J..., en qualité de responsable France.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la « SARL membre de la CE Vertu Operations Limited », d'avoir nommé M. F... juge-commissaire, d'avoir désigné mandataire judiciaire liquidateur la SCP BTSG en la personne de Me O..., fixé à deux ans le délai au terme duquel la liquidation devrait être terminée, fixé à deux mois le délai de déclaration des créances imparti aux créanciers et fixé à 12 mois le délai de dépôt de la liste des créances par le mandataire ;
1)° ALORS QUE la juridiction saisie d'une demande d'ouverture d'une procédure d'insolvabilité examine d'office si elle est compétente en vertu de l'article 3 du Règlement (UE) 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relatif aux procédures d'insolvabilité, indique dans sa décision d'ouverture les fondements de sa compétence et précise notamment si elle repose sur le paragraphe 1 ou 2 de l'article 3 du règlement ; qu'en vertu du paragraphe 1, les juridictions de l'Etat membre où est situé le centre des intérêts principaux du débiteur sont compétentes pour ouvrir une procédure d'insolvabilité principale, tandis qu'en vertu du paragraphe 2, les juridictions des autres Etats membres que celui où est situé le centre des intérêts principaux du débiteur ne sont compétentes que si le débiteur possède également un établissement sur leur territoire, les effets de la procédure étant limités aux biens du débiteur se trouvant sur ce territoire ; qu'en plaçant en liquidation judiciaire la « SARL membre de la CE Vertu Operations Limited » sans examiner d'office si elle était compétente en vertu de l'article 3, sans indiquer les fondements de sa compétence et sans préciser si sa compétence était fondée sur le paragraphe 1 ou 2 de l'article 3, la Cour d'appel a violé l'article 4 du règlement précité ;
2)° ALORS QUE, subsidiairement, seules les juridictions de l'Etat membre où est situé le centre des principaux du débiteur peuvent ouvrir la procédure d'insolvabilité principale, ce centre étant présumé, jusqu'à preuve contraire, être le lieu du siège statutaire ; qu'après avoir relevé que le siège social de la société Vertu Operations se trouvait au Royaume-Uni, la Cour d'appel de Paris a ouvert une procédure d'insolvabilité principale à son égard, sans avoir recherché si le centre de ses intérêts principaux se trouvait en France, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article 3 paragraphe 1 du Règlement (UE) 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relatif aux procédures d'insolvabilité.
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la « SARL membre de la CE Vertu Operations Limited », d'avoir nommé M. F... juge-commissaire, d'avoir désigné mandataire judiciaire liquidateur la SCP BTSG en la personne de Me O..., fixé à deux ans le délai au terme duquel la liquidation devrait être terminée, fixé à deux mois le délai de déclaration des créances imparti aux créanciers et fixé à 12 mois le délai de dépôt de la liste des créances par le mandataire ;
AUX MOTIFS QUE « Sur l'ouverture de la liquidation judiciaire
La société Vertu Operations Limited expose que les difficultés financières existaient depuis des années mais que « l'entreprise [a été] complètement restructurée » par la nouvelle direction et qu'elle bénéfice de commandes fermes pour les six mois à venir. Elle ajoute qu'elle pourra, dans le cadre d'un redressement, fournir à l'établissement français les produits nécessaires à son activité ainsi qu'un financement immédiat de 200 000 euros et fait valoir que le chiffre d'affaires de cet établissement s'est élevé, en 2016, à 709 000 euros, que sa localisation est parfaitement adaptée à la vente de téléphones de luxe, que ses charges ont diminué depuis qu'il ne subsiste plus qu'un point de vente (rue Royale à Paris) et deux salariés et que le prévisionnel de trésorerie est positif pour la période allant de juin à novembre.
Le liquidateur réplique que le passif sera « vraisemblablement » bien supérieur à 1,2 million d'euros, que l'actif est inexistant pour avoir été détourné en totalité, que M. T... a fait état d'un chiffre d'affaires de 177 679 euros au titre de l'exercice clôturé le 30 novembre 2017, que la situation du personnel de la société a été très chaotique, qu'une proposition de rectification fiscale du 26 décembre 2017 concernant l'exercice clos en 2014 met en exergue l'absence de transmission des documents comptables et pièces justificatives et qu'une ordonnance de référé du 6 mars 2018 a autorisé l'expulsion de la société Vertu Operations Limited des locaux de la rue royale.
L'article L. 640-1 du code de commerce dispose que l'ouverture de la liquidation judiciaire est applicable au débiteur en cessation des paiements « dont le redressement est manifestement impossible ».
La cessation des paiements n'étant pas discutée, il convient de déterminer si la société Vertu Operations Limited relève d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire et, partant, d'examiner ses perspectives de redressement.
Dans un projet de déclaration de cessation des paiements établi le 29 mai 2018 par M. T..., il est fait état d'un passif de 1,179 million d'euros, montant proche de celui reconnu dans leurs écritures par les appelants (1,2 million d'euros), ainsi que d'un actif d'une valeur de 10 000 euros, dont le liquidateur fait valoir, sans être contredit, qu'il est désormais inexistant.
Les appelants soutiennent que l'établissement français a réalisé un chiffre d'affaires de 709 000 euros en 2016, sans d'ailleurs en justifier, mais le projet de déclaration évoqué ci-avant mentionne un chiffre d'affaires de seulement 177 679 euros au titre de l'exercice clos le 30 novembre 2017.
Il résulte par ailleurs des pièces produites par le liquidateur qu'une ordonnance de référé du 6 mars 20198 a autorisé, à défaut de départ volontaire, l'expulsion de la société Vertu Operations Limited des locaux de la rue Royale, qui constitue son unique point de vente à Paris, et que l'instance née de l'appel formé le 14 mars 2018 contre cette décision a fait l'objet d'une radiation le 6 juin 2018.
Enfin si la société Vertu Operations Limited fait état de la reprise de son activité, de son intention de consentir un financement de 200 000 euros à son établissement français en cas de redressement judiciaire et de la viabilité de l'activité de celui-ci, elle se borne, à l'appui de ses allégations, à produire un document intitulé « prévisionnel de trésorerie Vertu » non certifié par un expert-comptable dont la date d'établissement et l'auteur ne sont pas indiqués et qui prévoit notamment, pour le seul mois de novembre, un chiffre d'affaires (180 522,20 euros) supérieur à celui réalisé au cours de la totalité de l'exercice 2017.
Compte tenu de l'importance du passif, de l'absence d'actif, de la faiblesse du dernier chiffre d'affaires connu, de la résiliation du bail de l'unique point de vente en France de la société Vertu Operations Limited et du caractère non probant du prévisionnel de trésorerie produit, le redressement apparaît manifestement impossible.
Il convient, en conséquence, de confirmer le jugement » (arrêt attaqué, p. 3 avant-dernier § à p. 4 avant-avant-dernier §) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'« Il résulte des pièces produites et des informations recueillies en chambre du conseil que :
- la SARL membre de la CE VERTU OPERATIONS LIMITED emploie 2 salariés.
- son chiffre d'affaires est inconnu.
- sa situation active et passive est indéterminée hormis l'existence de créances salariales ainsi que l'objet d'inscriptions de privilèges, objets de la présente requête du ministère public.
L'entreprise est manifestement dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, se trouve en conséquence en état de cessation des paiements.
- Le délégué du personnel se présente et déclare que le dirigeant a disparu depuis le 19/04/2018, Un redressement ne peut être envisagé pour les motifs suivants :
- existence d'un passif exigible.
- la société n'a plus d'activité.
- le dirigeant a disparu depuis le 19/04/2018.
Il conviendra dans ces conditions d'ouvrir une procédure de liquidation judiciaire et de dire n'y avoir lieu à nomination d'un commissaire priseur judiciaire en l'absence vraisemblable de tout actif inventorier » (jugement, p. 1, 4 derniers § et p. 2 § 1 à 8) ;
1°) ALORS QUE, l'impossibilité manifeste du redressement d'un débiteur justifiant l'ouverture d'une liquidation judiciaire s'apprécie en fonction de sa situation économique d'ensemble ; qu'en jugeant manifestement impossible le redressement de la société de droit britannique Vertu Operations Limited sans examiner sa situation au-delà de celle de sa succursale française, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 640-1 du Code de commerce ;
2°) ALORS QU'en ne répondant pas aux conclusions de la société Vertu Operations qui soutenait le chiffre d'affaires 2017 de la succursale française ne pouvait être pris en compte pour examiner la possibilité d'un redressement car cette année-là la succursale n'était plus approvisionnée en marchandises à vendre en raison de leur pillage par les salariés (conclusions d'appel Vertu Operations, p. 7 § 2), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
3°) ALORS QU'en ne répondant pas aux conclusions de la société Vertu Operations qui soutenait qu'elle confierait à la succursale française le soin de fournir les services de maintenance aux clients, ce qui générerait un chiffre d'affaires supplémentaire (conclusions d'appel Vertu Operations, p. 7 § 5), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.