LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le contrat de travail de M. X..., salarié de la société Simair au sein de laquelle il exerçait les mandats de délégué du personnel et délégué syndical, a été transféré le 1er mai 2009 à la société Aertec ; que refusant d'exécuter des tâches de manutention de fauteuils d'avion chez le nouvel employeur, le salarié a fait l'objet de deux procédures  de licenciement pour faute engagées les 8 février et 4 mai 2010, lesquelles ont donné lieu à des décisions de refus d'autorisation par l'administration du travail ; qu'à l'expiration de sa période de protection, et refusant à nouveau d'accomplir les tâches litigieuses, le salarié a été licencié pour faute grave par lettre du 28 juin 2010 ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié qui est recevable :
Vu l'article L. 1235-1 du code du travail ;
Attendu que, pour décider que le licenciement de l'intéressé reposait sur une cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient qu'il est établi que la manutention des fauteuils, en ce qu'elle était l'accessoire de sa fonction, entrait dans ses attributions, l'employeur non seulement n'avait pas modifié son contrat de travail mais n'avait pas modifié ses conditions de travail de sorte que le refus du salarié d'effectuer cette tâche de manutention était fautif sans toutefois constituer une faute grave ;
Attendu cependant que le licenciement prononcé à l'expiration de la période légale de protection ne peut être motivé par des faits invoqués devant l'autorité administrative et qui ont donné lieu à une décision de refus d'autorisation du licenciement ;
Qu'il s'ensuit qu'en considérant comme incluses dans son contrat de travail les tâches de manutention des fauteuils et, partant, comme fautif le refus du salarié de les accomplir alors que l'autorité administrative avait précédemment refusé d'autoriser le licenciement du salarié au motif que ces tâches n'étaient pas inhérentes au contrat et résultaient d'une modification que le salarié était en droit de  refuser, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Sur le second moyen du pourvoi principal du salarié :
Attendu que la cassation à intervenir sur le premier moyen emporte la cassation par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, du chef de l'arrêt qui déboute le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement « nul ou sans cause réelle et sérieuse », et de dommages-intérêts pour harcèlement moral, l'arrêt rendu le 20 novembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;
Condamne la société Aertec aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de  la société Aertec et condamne celle-ci à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois septembre deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour M. X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR jugé que le licenciement de Monsieur Khalid X... était fondé sur une cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE "Monsieur X..., salarié protégé au titre des mandats de délégué du personnel et délégué syndical détenus au sein de la société Simair, a¿fait l'objet des trois procédures suivantes :
- qu'il a d'abord été convoqué comme ses collègues le 8 février 2010 à un entretien fixé au 16 avec mise à pied conservatoire, laquelle a été annulée par courrier du 19 mars 2010 de la Société Aertec l'invitant à reprendre le travail ; que l'inspection du travail qui avait été saisie le 19 février 2010 a refusé d'autoriser son licenciement par décision du 29 avril 2010 confirmant un refus implicite du 22 avril ; que la décision a été confirmée par le ministre du travail le 31 août 2010 ;
- qu'il a été mis à pied à titre conservatoire et convoqué une deuxième fois le 4 mai 2010 à un entretien préalable fixé au 12 mai ; que l'inspection du travail saisie le 17 mai 2010 a refusé l'autorisation de licenciement par décision du 4 juin 2010 ; que le salarié était invité le 10 juin à reprendre le travail ; que le 31 octobre 2010, le ministre du travail a confirmé la décision de l'inspecteur du travail ; que le 19 décembre 2012, le tribunal administratif a rendu un jugement rejetant la contestation de la Société Aertec, dont elle a fait appel, appel pendant devant la cour administrative d'appel de Versailles ;
- qu'il a enfin été mis à pied à titre conservatoire et convoqué le 16 juin 2010 à un entretien préalable fixé au 24 juin 2010 puis licencié pour faute grave par lettre du 28 juin 2010 ; que les parties conviennent qu'à la date d'engagement de cette troisième procédure, Monsieur X... ne bénéficiait plus de la protection attachée aux mandats de représentant du personnel et de délégué syndical détenus au sein de la Société Simair ;
QUE les courriers de licenciement étaient rédigés dans les termes suivants :
"(...) nous avons pris la décision de vous notifier votre licenciement pour faute grave, sans préavis ni indemnité, pour les faits et motifs suivants :
En date du 02/02/10, vous avez été destinataire d'un courrier vous rappelant que les opérations de dépose et de repose des fauteuils font partie du travail que doit normalement exécuter un Monteur Équipements de votre qualification, au sein de notre société et que ces interventions comprennent des phases de manutentions qu'il vous revient d'assumer. Ce courrier vous mettait également en demeure de vous conformer à ces directives concernant l'exécution de votre travail.
Vous avez confirmé devant huissier, le 08/02/10, que vous persistiez dans votre refus d'exécuter les opérations de manutentions liées à votre travail de Monteur Equipements. En conséquence de quoi, vous avez été convoqué à cet entretien préalable au cours duquel vous avez réitéré une nouvelle fois, votre refus de vous conformer à l'organisation et aux méthodes de travail en vigueur dans notre entreprise et donc aux instructions et directives de votre hiérarchie en découlant.
Votre comportement constitue une insubordination caractérisée qui ne nous permet pas d'envisager plus longtemps votre présence dans l'entreprise (...)" ;
QUE la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui rend impossible son maintien dans l'entreprise ; que la charge de la preuve de la faute grave incombe à l'employeur qui l'invoque ;
QUE la Société Aertec établit le refus des salariés d'effectuer les tâches de manutention des fauteuils d'avion d'abord par leur réponse à la mise en demeure du février 2010 et par les deux procès-verbaux de constat d'huissier dressés les 8 et 9 février 2010 aux termes desquels ils ont répondu par la négative à la demande d'effectuer les interventions de manutention liées à leur qualification et au poste de travail qu'ils occupaient dans l'entreprise conformément aux instructions de leur hiérarchie ;
QUE les contrats de travail transmis par la Société Simair stipulaient que les salariés exerceraient principalement la fonction de mécanicien fauteuils ou d'ajusteur mécanicien et les certificats d'habilitation délivrés par Air France antérieurement au transfert, visaient la dépose et la repose des fauteuils passagers, l'inspection des fauteuils, leur remise en état et leur modification, tandis que les avenants proposé par la Société Aertec définissaient en annexe la fonction comme comportant la réalisation de travaux de préparation, modification, fabrication, maintenance (incluant dépose et repose) et de nettoyage d'éléments de structure ou de cabine d'aéronef ; qu'ainsi les termes de dépose et repose figurent dans les deux contrats alors que les tâches de manutention des fauteuils, que le nouvel employeur reproche aux salariés de refuser, ne sont mentionnées ni par l'avenant proposé ni par le contrat initial ; que ces documents ne permettent donc pas de déterminer si les tâches de manutention refusées par les salariés sont inhérentes ou accessoires aux fonctions de dépose et repose des fauteuils entrant dans leur qualification ou si, ne correspondant pas à leur qualification, elles constituent une modification du contrat de travail (...) ;
QU'il résulte suffisamment  des  éléments  produits par la Société Aertec  que, sans être le coeur du métier, la manutention des fauteuils à l'occasion des opérations de dépose et repose de ces équipements entre dans les attributions correspondant à la qualification des huit salariés et qu'il exécutaient effectivement cette tâche au sein de la Société Simair de sorte qu'ils n'étaient pas fondés à invoquer une modification de leur contrat de travail et à refuser d'accomplir cette tâche, accessoire à leur fonction, nonobstant le poids des fauteuils (...)" ;
QUE peu importe donc que le salarié n'ait pas bénéficié de l'avis d'aptitude spécifique, prévu à l'article R.4541-9 du Code du travail, sans lequel un travailleur ne peut être admis à porter d'une façon habituelle des charges supérieures à 55 kg, dès lors que cette tâche demeure accessoire et que la Société Aertec produit une étude documentée établissant que son activité concerne pour l'essentiel des fauteuils dont le poids n'excède pas 72,4 kg et affirme, sans être contredite, que leur manutention se fait toujours à deux (...) ;
QUE s'agissant de l'appréciation du refus des salariés d'effectuer les tâches de manutention litigieuses, il y a lieu de prendre en compte le contexte tendu dans lequel s'est effectué le transfert des salariés de la Société Simair au sein de la Société Aertec, des difficultés éprouvées par l'ensemble du personnel rapportées par le compte-rendu de la réunion du CHSCT du 20 octobre 2009, pour considérer que ce refus, qui s'inscrivait dans un mouvement de contestation collective du personnel Simair de ses nouvelles conditions de travail, constituait certes une cause réelle et sérieuse de licenciement mais ne présentait pas un caractère de gravité justifiant qu'ils soient privés de toute indemnité ; que le jugement sera ainsi confirmé (...)" (arrêt p.5 in fine, p.6 à 8) ;
QUE s'agissant du cas particulier de Monsieur X..., aucune modification de son travail ni aucun changement de ses conditions de travail quelle qu'en soit la cause ne pouvant être imposé à un salarié protégé, il s'ensuit qu'en cas de refus de la mesure par ce dernier, l'employeur doit soit le maintenir dans ses fonctions, soit engager la procédure spéciale de licenciement ;
QUE dès lors qu'il est établi que la manutention des fauteuils, en ce qu'elle était l'accessoire de sa fonction, entrait dans ses attributions, l'employeur non seulement n'avait pas modifié son contrat de travail mais n'avait pas modifié ses conditions de travail de sorte que le refus du salarié était fautif sans toutefois constituer une faute grave ; que le jugement sera confirmé à son égard de ce chef (...)" (arrêt p.8 in fine) ;
ALORS QUE le licenciement d'un représentant du personnel prononcé à l'expiration de la période légale de protection ne peut être motivé par les faits invoqués devant l'autorité administrative et qui ont donné lieu à une décision de refus d'autorisation du licenciement ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de la Cour d'appel et de la lettre de licenciement que Monsieur X... a été licencié en considération de son refus renouvelé d'effectuer des tâches de manutention de fauteuils d'avion, exprimé pour la première fois le 8 février 2010 ; que ce comportement avait fondé deux demandes d'autorisation de licenciement successivement refusées par l'inspecteur du travail, le ministre du travail et le Tribunal administratif aux termes d'un jugement du 19 décembre 2012 en vigueur au jour de sa décision ; que les différentes autorités administratives et le Tribunal administratif avaient expressément jugé que le comportement du salarié n'était pas fautif ; qu'en décidant au contraire que ces mêmes faits constituaient une faute justifiant le licenciement de Monsieur X..., la Cour d'appel a violé la loi des 16/24 août 1790, ensemble l'article L.2411-3 du Code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Khalid X... de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;
AUX MOTIFS "... sur la demande de dommages-intérêts de Monsieur X..., QUE celui-ci s'estime à la fois victime de discrimination syndicale et de harcèlement moral de la part de son employeur et réclame la somme globale de 20 000 euros à titre de réparation du préjudice global subi, soutenant que la Société Aertec lui a imposé la manutention de fauteuils d'avion alors que l'inspection du travail avait considéré qu'il s'agissait d'une modification de son contrat de travail qu'il était en droit de refuser ;
QU'aux termes de l'article L.2141-5 du Code du travail, "Il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de disciplines et de rupture du contrat de travail " ; qu'en application de l'article L.1134-1, lorsque survient un litige, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte au vu desquels il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;
QU'aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail , aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en application de l'article L.1154-1, lorsque survient un litige relatif à l'application de ce texte, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;
QUE dès lors que la décision de l'employeur de lui imposer des tâches de manutention ne constituait ni une modification de son contrat de travail, ni un changement de ses conditions de travail, Monsieur X... ne peut plus soutenir que cette décision a été prise en rapport avec son ancien mandat de délégué syndical ni qu'elle a eu pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que du reste, les décisions de l'autorité administratives produites par Monsieur X... ont toutes constaté l'absence de lien entre les procédures de licenciement engagées et son ancien mandat de délégué syndical ; que le salarié ne fournit aucun autre élément à l'appui du harcèlement moral allégué ; qu'il y a de confirmer le jugement l'ayant débouté de sa demande de dommages-intérêts (...)" (arrêt p.9).
ALORS QU'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la Cour d'appel qu'investi de fonctions représentatives, Monsieur X... avait fait l'objet, dans le but de le contraindre à la réalisation de tâches de manutention, de trois mises à pied conservatoires injustifiées, de deux procédures administratives de licenciement pour faute grave, toutes deux refusées en dépit des recours hiérarchiques et contentieux de l'employeur et enfin, dès l'expiration de la période de protection, d'une troisième mise à pied accompagnée d'une nouvelle procédure de licenciement pour faute grave fondée sur les faits que l'autorité administrative avait jugé non fautifs et que la Cour d'appel a, pour sa part, déclaré justifiée par une cause réelle et sérieuse de licenciement exclusive, cependant, de faute grave ; que ces procédures s'inscrivaient, selon les constatations de l'arrêt attaqué, dans "un contexte tendu dans lequel s'est effectué le transfert des salariés de la Société Simair au sein de la Société Aertec" et "des difficultés éprouvées par l'ensemble du personnel rapportées par le compte rendu de la réunion du CHSCT du 20 octobre 2009" ; qu'un tel comportement de l'employeur caractérisait des agissements répétés de harcèlement moral ayant eu pour effet de dégrader les conditions de travail du salarié et de compromettre son avenir professionnel ; qu'en écartant cependant la qualification de harcèlement moral au motif inopérant que, selon sa propre appréciation, "la décision de l'employeur de lui imposer des tâches de manutention ne constituait ni une modification de son contrat de travail, ni un changement de ses conditions de travail" la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L.1152-1 du Code du travail.
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Aertec
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a jugé que le licenciement de M. X... reposait sur une cause réelle et sérieuse de licenciement, et non sur une faute grave.
AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Considérant que les salariés appelants ont été engagés par la société S., qui appliquait la convention collective de la métallurgie, avec les qualifications suivantes : - M. Younesse B., le 1er juillet 2002, en qualité de Mécanicien Fauteuils, Catégorie Ouvrier-Niveau II-échelon 1-Coefficient 170, - M. Jean-Daniel H. le 16 septembre 1996 en qualité d'Ajusteur Mécanicien, Catégorie Ouvrier-Niveau II- échelon 3- Coefficient 190, - M. Z... K. le 1er juillet 2002 en qualité de Mécanicien Fauteuils, Catégorie Ouvrier-Niveau II-échelon 1-Coefficient 170,- M. A... M. le 1er juillet 2008 en qualité d'Ajusteur Mécanicien, Catégorie Ouvrier-Niveau II-échelon 1-Coefficient 170, - M. Eric M. le 16 septembre 1996 en qualité d'Ajusteur Mécanicien, Catégorie Ouvrier- Niveau II-échelon 3- Coefficient 190, - M. Rachid N. le 1er avril 2005 en qualité d'Ajusteur Mécanicien, Catégorie Ouvrier-Niveau II-échelon 1-Coefficient 170 - M. B... P. L. le 13 mars 2000 en qualité de Mécanicien Fauteuils, Catégorie Ouvrier-Niveau II-échelon 1 - Coefficient 170, - M. Khalid G. le 4 juin 2001 en qualité d'Ajusteur Mécanicien, Catégorie Ouvrier- Niveau II-échelon 1-Coefficient 170 ; Qu'à compter du 1er mai 2009, leurs contrats de travail ont fait l'objet d'un transfert à la société AERTEC, société spécialisée dans l'aménagement des cabines d'aéronefs sur les sites aéroportuaires qui a repris l'activité de maintenance, d'entretien et de réparation des fauteuils d'avion de la société S. ; Que la société AERTEC, qui relève de la convention collective nationale des services de l'automobile, a conclu avec les délégués syndicaux un accord d'adaptation des dispositions conventionnelles au sein de l'entreprise puis a adressé à chacun des salariés concernés une proposition de contrat de travail conforme à l'accord ; Que par courrier du 11 juin 2009, Messieurs B., H., K., M., M., N., P. L. ont refusé de régulariser les avenants proposés, au motif qu'ils emportaient modification de leur contrat de travail, notamment avec l'obligation d'assurer la manutention des fauteuils d'avion ; Que par courrier du 31 juillet 2009, (du septembre 2009 pour M.G.), la société AERTEC a confirmé leurs conditions d'emploi aux intéressés, conformément aux dispositions de l'accord d'adaptation et à celles de la convention collective régissant le statut collectif de son personnel et ' tenant compte, dans la mesure du possible des observations formulées par le personnel ex-S. ' ; Que les salariés ont réitéré leur refus des nouvelles conditions de travail en arguant d''une modification substantielle'de leur contrat de travail ; Que le 1er février 2010, la société AERTEC a notifié un avertissement à M. K. pour refus de participer au déchargement des fauteuils le 11 janvier 2010 ; Que le 2 février 2010, la société AERTEC a adressé aux salariés une mise en demeure de se conformer aux directives de la hiérarchie ; Que les 8 et 9 février 2010, la société AERTEC a fait constater par un huissier de justice le refus des salariés d'effectuer la manutention des fauteuils ; Que mis à pied à titre conservatoire et convoqués par lettre du 8 février 2010 (du 9 février pour M. B.), à un entretien préalable fixé au 16 février (au février pour M. B.), les salariés ont été licenciés pour faute grave par lettre recommandée du 22 février 2010 pour M. B. et du 19 février pour les autres salariés ; Que M. G., salarié protégé au titre des mandats de délégué du personnel et délégué syndical détenus au sein de la société S., a, lui, fait l'objet des trois procédures suivantes : - qu'il a d'abord été convoqué comme ses collègues le 8 février 2010 à un entretien fixé au 16 avec mise à pied conservatoire, laquelle a été annulée par courrier du 19 mars 2010 de la société AERTEC l'invitant à reprendre le travail ; que l'inspection du travail qui avait été saisie le 19 février 2010 a refusé d'autoriser son licenciement par décision du 29 avril 2010 confirmant un refus implicite du 22 avril ; que la décision a été confirmée par le ministre du travail le 31 août 2010 ; - qu'il a été mis à pied à titre conservatoire et convoqué une deuxième fois le 4 mai 2010 à un entretien préalable fixé au 12 mai ; que l'inspection du travail saisie le 17 mai 2010 a refusé l'autorisation de licenciement par décision du 4 juin 2010 ; que le salarié était invité le 10 juin à reprendre le travail ; que le 31 octobre 2010, le ministre du travail a confirmé la décision de l'inspection du travail ; que le 19 décembre 2012, le tribunal administratif a rendu un jugement rejetant la contestation de la société AERTEC, dont elle a fait appel, appel pendant devant la cour administrative d'appel de Versailles ; - qu'il a enfin été mis à pied à titre conservatoire et convoqué le 16 juin 2010 à un entretien préalable fixé au 24 juin 2010 puis licencié pour faute grave par lettre du 28 juin 2010 ; que les parties conviennent qu'à la date d'engagement de cette troisième procédure, M. G. ne bénéficiait plus de la protection attachée aux mandats de représentant du personnel et de délégué syndical détenus au sein de la société S. ; Que les courriers de licenciement étaient rédigés dans les termes suivants : (...) nous avons pris la décision de vous notifier votre licenciement pour faute grave, sans préavis ni indemnité, pour les faits et motifs suivants : En date du 02/02/10, vous avez été destinataire d'un courrier vous rappelant que les opérations de dépose et de repose des fauteuils font partie du travail que doit normalement exécuter un Monteur Équipements de votre qualification, au sien de notre société et que ces interventions comprennent des phases de manutentions qu'il vous revient d'assumer. Ce courrier vous mettait également en demeure de vous conformer à ces directives concernant l'exécution de votre travail. Vous avez confirmé devant huissier, le 08/02/10, que vous persistiez dans votre refus d'exécuter les opérations de manutentions liées à votre travail de Monteur Equipements.
En conséquence de quoi, vous avez été convoqué à cet entretien préalable au cours duquel vous avez réitéré une nouvelle fois, votre refus de vous conformer à l'organisation et aux méthodes de travail en vigueur dans notre entreprise et donc aux instructions et directives de votre hiérarchie en découlant. Votre comportement constitue une insubordination caractérisée qui ne nous permet pas d'envisager plus longtemps votre présence dans l'entreprise (...).' ; Considérant, sur le licenciement, que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui rend impossible son maintien dans l'entreprise ; que la charge de la preuve de la faute grave incombe à l'employeur qui l'invoque ; Que la société AERTEC établit le refus des salariés d'effectuer les tâches de manutention des fauteuils d'avion d'abord par leur réponse à la mise en demeure du 2 février 2010 et par les deux procès-verbaux de constat d'huissier dressés les 8 et 9 février 2010 aux termes desquels ils ont répondu par la négative à la demande d'effectuer les interventions de manutention liées à leur qualification et au poste de travail qu'ils occupaient dans l'entreprise conformément aux instructions de leur hiérarchie ; Que, les salariés soutiennent que les tâches de manutention, qui leur étaient demandées par la société AERTEC, étaient effectuées au sein de la société S. par des manutentionnaires intérimaires et représentaient donc une modification de leur contrat de travail qu'ils étaient fondés à refuser, tandis que la société AERTEC prétend en substance que les tâches de manutention imposées étaient accessoires aux opérations de pose et de dépose des fauteuils et n'avaient pas eu pour conséquence de modifier substantiellement leurs fonctions contractuelles ; Considérant que, si la fonction est un élément essentiel du contrat de travail dont l'altération ou la dénaturation constitue une modification du contrat supposant l'accord du salarié, la variation des tâches à accomplir, sans dénaturation de l'emploi, constitue un simple changement des conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l'employeur ; Que le fait d'avoir proposé aux anciens salariés de la société S. une proposition d'avenant à leurs contrats de travail n'emporte pas d'emblée reconnaissance d'une modification de ceux-ci, dès lors que cette opération s'inscrivait dans le cadre de l'adaptation nécessaire de leur qualification au regard de la convention collective applicable dans l'entreprise ; Que la comparaison des contrats de travail conclus avec la société S. avec les avenants proposés par la société AERTEC ne fait pas ressortir de modification significative des fonctions malgré le changement de leur intitulé passant de 'mécanicien fauteuil' ou 'ajusteur mécanicien' à 'monteur équipement' ; Qu'en effet, les contrats de travail transmis par la société S. stipulaient que les salariés exerceraient principalement la fonction de mécanicien fauteuils ou d'ajusteur mécanicien et les certificats d'habilitation délivrés par AIR FRANCE antérieurement au transfert, visaient la dépose et la repose des fauteuils passagers, l'inspection des fauteuils, leur remise en état et leur modification, tandis que les avenants proposé par la société AERTEC définissaient en annexe la fonction comme comportant la réalisation de travaux de préparation, modification, fabrication, maintenance (incluant dépose et repose) et de nettoyage d'éléments de structure ou de cabine d'aéronef ; qu'ainsi les termes de dépose et repose figurent dans les deux contrats alors que les tâches de manutention des fauteuils, que le nouvel employeur reproche aux salariés de refuser, ne sont mentionnées ni par l'avenant proposé ni par le contrat initial ; que ces documents ne permettent donc pas de déterminer si les tâches de manutention refusées par les salariés sont inhérentes ou accessoires aux fonctions de dépose et repose des fauteuils entrant dans leur qualification ou si, ne correspondant pas à leur qualification, elles constituent une modification du contrat de travail ; Que certes, alors que les contrats de travail initiaux indiquaient : ' Néanmoins, selon les besoins de l'activité de la société, il (le salarié) pourra être appelé à exercer d'autres fonctions de production en chantier ou en usine ', l'avenant proposé prévoit que la définition de fonctions n'est ni limitative ni exhaustive, qu'elle pourra être modifiée selon l'évolution des besoins de l'entreprise sans que cela puisse constituer une modification substantielle du contrat de travail et précise qu'outre les travaux directement liés à sa fonction, le salarié s'engage à effectuer toutes les tâches complémentaires et/ou connexes en rapport avec son emploi et/ou compatibles avec sa qualification ; que toutefois, cette clause, qui précise in fine les contours et limites du pouvoir de direction de l'employeur, ne saurait avoir pour effet de l'autoriser à imposer au salarié des tâches ne correspondant pas à sa qualification ; Que, s'agissant de la réalité des emplois qu'ils occupaient au sein de la société S., les salariés ne contestent pas que la pose et la dépose des fauteuils d'avion faisaient partie de leurs fonctions mais maintiennent qu'elles se limitaient à la 'petite manutention' alors que leur nouvel employeur leur aurait imposé, seulement à compter de février 2010 de sortir les fauteuils de leurs rails et de les décharger de l'avion jusqu'à l'atelier, ce qu'ils n'établissent pas ; Que toutefois, la société AERTEC fournit un document de formation interne à la société S., intitulé ' règles applicables en matière d'entretien fauteuil ', qui comporte les règles de l'art en matière de manutention et mentionne, au chapitre 'périmètre des tâches contractuelles - dépose', le transport des fauteuils dans les ateliers S. et au chapitre 'périmètre des tâches contractuelles - repose sur avion ', la mise à bord et le positionnement dans les alvéoles des rails ; Qu'elle produit également des témoignages réguliers de professionnels confirmant que ces tâches de manutention sont généralisées à toutes les entreprises partageant cette activité ; que M. S., formateur, co-rédacteur de ce document, atteste que les mécaniciens fauteuils étaient concernés par le périmètre complet décrit par ce document et précise avoir mis en place les plans de formation nécessaires à la mise en oeuvre des opérations de dépose, repose, manutention, réparation, pour lesquelles les mécaniciens fauteuils étaient employés ; que M. D., président directeur général de la société AERO CABIN SOLUTIONS, qui a pour activité principale la maintenance des cabines d'aéronefs, déclare que les activités de manutention, bien que secondaires en fréquence et en durée, font partie intégrante des emplois de maintenance des équipements des cabines d'avion (ajusteurs, monteurs, mécaniciens) et précise que la dépose des équipements comprend le déverrouillage puis l'enlèvement des équipements hors de la cabine ; que M. F., responsable du département achat 'cabin interior' à AIR FRANCE, estime inconcevable que la fonction d'opérateur mécanicien fauteuil/monteur équipements n'inclue pas la manutention ; qu'enfin M. W., directeur entretien avion à AIR FRANCE, précise que les prestataires d'AIR FRANCE fonctionnent ainsi quelque soit le type d'équipement concerné : fauteuils, meubles, portes-bagages, moquettes... ; Qu'il résulte suffisamment de ces éléments que, sans être le coeur du métier, la manutention des fauteuils à l'occasion des opérations de dépose et repose de ces équipements entre dans les attributions correspondant à la qualification des huit salariés et qu'il exécutaient effectivement cette tâche au sein de la société S. de sorte qu'ils n'étaient pas fondés à invoquer une modification de leur contrat de travail et à refuser d'accomplir cette tâche, accessoire à leur fonction, nonobstant le poids des fauteuils ;Que peu importe donc que le salarié n'ait pas bénéficié de l'avis d'aptitude spécifique, prévu à l' article R. 4541-9 du code du travail , sans lequel un travailleur ne peut être admis à porter d'une façon habituelle des charges supérieures à 55 kg, dès lors que cette tâche demeure accessoire et que la société AERTEC produit une étude documentée établissant que son activité concerne pour l'essentiel des fauteuils dont le poids n'excède pas 72,4 kg et affirme, sans être contredite, que leur manutention se fait toujours à deux ; Que, s'agissant de l'appréciation du refus des salariés d'effectuer les tâches de manutention litigieuses, il y a lieu de prendre en compte le contexte tendu dans lequel s'est effectué le transfert des salariés de la société S. au sein de la société AERTEC, des difficultés éprouvées par l'ensemble du personnel rapportées par le compte-rendu de la réunion du CHSCT du 20 octobre 2009, pour considérer que ce refus, qui s'inscrivait dans un mouvement de contestation collective du personnel S. de ses nouvelles conditions de travail, constituait certes une cause réelle et sérieuse de licenciement mais ne présentait pas un caractère de gravité justifiant qu'ils soient privés de toute indemnité ; que le jugement sera ainsi confirmé ; Que, s'agissant du cas particulier de M. G., aucune modification de son travail ni aucun changement de ses conditions de travail quelle qu'en soit la cause ne pouvant être imposé à un salarié protégé, il s'ensuit qu'en cas de refus de la mesure par ce dernier, l'employeur doit soit le maintenir dans ses fonctions, soit engager la procédure spéciale de licenciement ; Que dès lors qu'il est établi que la manutention des fauteuil, en ce qu'elle était l'accessoire de sa fonction, entrait dans ses attributions, l'employeur non seulement n'avait pas modifié son contrat de travail mais n'avait pas modifié ses conditions de travail de sorte que le refus du salarié était fautif sans toutefois constituer une faute grave ; que le jugement sera confirmé à son égard de ce chef ; Qu'il y a lieu également de confirmer les dispositions du jugement relatives à l'indemnité de licenciement, à l'indemnité compensatrice de préavis et au rappel de salaire sur mise à pied conservatoire et aux congés payés afférents ; que le conseil de prud'hommes a justement pris en compte pour leur calcul, la moyenne des douze derniers mois de salaire figurant sur l'attestation ASSEDIC y compris ceux afférents à la période antérieure au transfert de leur contrat de travail ; que les dispositions relatives à la remise des documents de fin de contrat conformes seront également confirmées » ;
ALORS QUE constitue une faute grave le fait, pour un salarié, de persister à refuser d'accomplir, en dépit d'une mise en demeure, les tâches qui lui sont assignées, sans qu'aucun motif légitime ne puisse être retenu ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a relevé que l'employeur avait mis en demeure le salarié d'accomplir les tâches qu'il persistait à refuser d'exécuter ; que la Cour d'appel a encore relevé que la demande de l'employeur s'inscrivait dans le cadre de l'exécution pure et simple du contrat de travail, aucune modification du contrat de travail n'étant caractérisée, ni même un changement dans les conditions de travail du salarié ; qu'en écartant la faute grave au prétexte que le refus du salarié s'inscrivait dans le cadre d'un mouvement collectif de contestation d'un changement des conditions de travail, changement dont elle venait de nier la réalité, la Cour d'appel n'a pas déduit de ses constatations les conséquences légales qui s'en évinçaient, violant l'article L 1234-1 du Code du travail.
Sur l'impossibilité, pour le juge judiciaire, de fonder le licenciement d'un salarié protégé sur des faits ayant donné lieu à une décision de refus d'autorisation du licenciement par l'autorité administrative, à rapprocher :Soc., 03 juillet 2003, pourvoi n° 00-44.625, Bull. 2003, V, n° 213 (cassation), et les arrêts cités