Attendu que Mme Y... a été engagée, le 16 novembre 1991, en qualité de garde-malade, par M. X... avec le concours de l'Association maintien à domicile dite " AMAD " ; qu'elle était rémunérée en fonction du coefficient 150 et percevait un forfait pour les heures de garde de nuit ; qu'après avoir été licenciée le 27 mars 1994, elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal de la salariée :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt attaqué (Poitiers, 24 juillet 1997) d'avoir rejeté sa demande de rappel de salaire fondée sur la durée du temps de travail, alors, selon le moyen, que 1° constitue un temps de travail effectif et non une simple astreinte le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que, dès lors, en refusant de considérer que constituaient des heures de travail effectif les gardes de nuit pendant lesquelles la salariée était tenue d'être présente au domicile de son employeur et d'intervenir en cas de nécessité, au motif que " pour pouvoir retenir la notion de travail effectif et donc de paiement à taux plein de l'ensemble des nuits, il faudrait établir outre la présence au domicile de l'employeur, une activité soutenue et permanente durant la nuit ", la cour d'appel a violé les articles L. 212-4 du Code du travail et 1134 du Code civil ; alors, en outre et subsidiairement, que 2° la Convention collective nationale des employés de maison dispose en son article 28 bis : " Astreinte de nuit, définition : l'astreinte s'entend de l'obligation pour le salarié de dormir sur place dans une chambre personnelle sans travail effectif habituel, tout en étant tenu d'intervenir éventuellement dans le cadre de sa fonction :
a) pour les salariés tenus à astreinte de nuit, le logement ne sera pas pris en compte dans l'évaluation des prestations en nature ; b) cette astreinte sera prévue au contrat et rémunérée pour sa durée par une indemnité forfaitaire fixée de gré à gré et dont le montant ne pourra être inférieur à un sixième du salaire du coefficient versé pour une même durée de travail effectif. Si, pendant la période d'astreinte, le salarié est appelé à intervenir toutes les nuits à plusieurs reprises, toutes les heures de nuit sont considérées comme des heures de présence responsable et rémunérées comme telles... "qu'aux termes de l'article 25 de cette même convention collective, les heures de présence responsable sont les heures de garde à caractère familial auprès d'une personne physique, sans travail effectif", tandis que l'article 28-e auquel renvoie l'article 28 bis précise que, pour notamment les gardes-malades de jour ou de nuit, "la rémunération des heures de présence responsable ne pourra être inférieure aux deux tiers du salaire conventionnel du coefficient de qualification attribué" et qu'"un minimum de 25 % de l'horaire total sera rémunéré au taux plein du coefficient" ; que, dès lors, en s'abstenant de rechercher si, pendant les temps d'astreinte auxquels elle était tenue chaque nuit, la salariée était ou non appelée à intervenir à plusieurs reprises au cours de la nuit, et si toutes les heures de garde qu'elle avait effectuées ne constituaient donc pas des "heures de présence responsable" devant faire l'objet d'une rémunération spéciale conformément aux articles 28-e et 28 bis, paragraphe 2, de la convention collective applicable, la cour d'appel a privé sa décision de base au regard des dispositions susvisées de cette convention ;
alors, enfin que 3° à supposer même que les heures de garde de nuit litigieuses dussent être rémunérées au titre du paragraphe 1 et non du paragraphe 2 de l'article 28 bis de la convention collective applicable et donc par une indemnité forfaitaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions susvisées de ladite convention en ne recherchant pas si l'indemnité perçue par la salariée correspondait à celle prévue par cette convention ;
Mais attendu, d'abord, qu'il résulte des dispositions combinées des articles L. 200-1 et L. 772-2 du Code du travail que les dispositions de ce Code relatives à la durée du travail ne sont pas applicables aux employés de maison qui travaillent au domicile privé de leur employeur et sont soumis à la Convention collective nationale de travail des employés de maison ;
Attendu, ensuite, que procédant à la recherche prétendument omise sur l'application de la Convention collective des employés de maison qui n'était pas discutée, la cour d'appel, par motifs adoptés des premiers juges, a constaté qu'il n'était pas établi que la salariée devait durant ses heures de garde de nuit intervenir toutes les nuits à plusieurs reprises ;
Attendu, enfin, que la salariée qui soutenait qu'il ne pouvait lui être fait application d'une indemnité forfaitaire pour les astreintes de nuit n'a pas prétendu que l'indemnité qui lui a été versée ne correspondait pas à celle qui lui était due en vertu de la convention collective applicable ;
D'où il suit que le moyen qui, dans sa dernière branche, est irrecevable comme nouveau et mélangé de fait et de droit, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le pourvoi incident des consorts X... : (Publication sans intérêt) ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois principal et incident.