LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Vu la connexité, joint les pourvois n° 17-21.014 et 17-21.028 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme E... a été engagée par la société Bausch & Lomb le 11 août 1998 en qualité d'attachée commerciale ; qu'à compter du 27 juin 1999, le contrat de travail a été transféré à la société Luxottica France ; que le 28 janvier 2002, les parties ont signé un contrat de travail de voyageur, représentant, placier exclusif ; que, licenciée le 18 octobre 2012, la salariée a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Sur les premier, deuxième et quatrième moyens du pourvoi de l'employeur et le quatrième moyen du pourvoi de la salariée :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le troisième moyen du pourvoi de l'employeur :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser une certaine somme au titre d'indemnité pour utilisation du domicile personnel pour raisons professionnelles alors, selon le moyen :
1°/ que la prescription quinquennale instituée par l'article L. 143-14 devenu L. 3245-1 du code du travail s'appliquait à toute action engagée à raison de sommes afférentes aux salaires et notamment à l'indemnité destinée à compenser la sujétion résultant de l'occupation d'une partie du domicile du salarié à des fins professionnelles ; que la salariée ayant saisi le conseil de prud'hommes le 29 novembre 2012, sa demande en paiement d'une indemnité à ce titre était prescrite pour la période antérieure au 29 novembre 2007 ; qu'en énonçant, pour écarter la fin de non-recevoir soulevée par l'employeur, que la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 avait réduit le délai de prescription de trente à cinq ans pour cette action, et qu'étant entrée en vigueur le 19 juin 2008, le nouveau délai court à compter de cette date de sorte que la salariée pouvait présenter sa demande jusqu'au 18 juin 2013 pour toute sa période d'emploi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
2°/ que les VRP, qui travaillent nécessairement en dehors de tout établissement et qui sont remboursés de leurs frais professionnels, n'ont pas à être indemnisés spécifiquement pour la sujétion particulière que représenterait l'utilisation d'une partie de leur domicile à des fins professionnelles ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a constaté que Mme E..., VRP, était remboursée pour l'ensemble des frais qu'elle exposait au titre de son activité par l'allocation d'une somme forfaitaire égale à 30 % de ses commissions, a cependant considéré qu'elle devait en outre être spécifiquement indemnisée pour l'utilisation de son domicile à des fins professionnelles au prétexte inopérant qu'elle ne disposait pas de bureau fourni par l'employeur, que la salariée ne pouvait que très ponctuellement utiliser son outil informatique sur le terrain et entre deux rendez-vous pour assumer ses tâches administratives et ne pouvait laisser dans son véhicule les échantillons des collections qu'elle présentait, et que la clause contractuelle relative à la prise en charge à hauteur de 30 % des commissions des frais professionnels exposés ne comportait aucune mention de nature à établir que ce montant couvrait la sujétion découlant de l'obligation pour la salariée d'utiliser une partie de son domicile personnel à des fins professionnelles ; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a violé les articles 1134, 1135 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 et les articles L. 1121-1 et L. 1221-1 du code du travail ;
Mais attendu d'abord, que le salarié peut prétendre à une indemnité au titre de l'occupation de son domicile à des fins professionnelles dès lors qu'un local professionnel n'est pas mis effectivement à sa disposition ; que l'occupation du domicile du salarié à des fins professionnelles constitue une immixtion dans la vie privée du salarié et n'entre pas dans l'économie générale du contrat ; qu'il en résulte que la demande en paiement d'une indemnité d'occupation du domicile à des fins professionnelles ne constitue pas une action engagée à raison de sommes afférentes aux salaires ;
Attendu ensuite que la cour d'appel qui a relevé que l'action en paiement de l'indemnité d'occupation, qui était soumise auparavant à la prescription trentenaire n'était pas prescrite au jour de l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 ayant réduit à cinq ans le délai de prescription applicable aux actions personnelles et mobilières de sorte que l'action introduite le 29 novembre 2012 avait été engagée dans le délai de prescription désormais applicable courant à compter de l'entrée en vigueur de la loi précitée, en a exactement déduit que les créances antérieures au 29 novembre 2007 n'étaient pas prescrites ;
Et attendu, enfin, qu'ayant constaté que l'employeur ne mettait pas à la disposition de la salariée un espace pour y réaliser ses tâches administratives et y stocker son matériel, et que par ailleurs la clause contractuelle de prise en charge à hauteur de 30 % des commissions des frais professionnels exposés ne comportait aucune mention de nature à établir que ce montant couvrait également la sujétion découlant de l'obligation pour la salariée d'utiliser une partie de son domicile personnel à des fins professionnelles, la cour d'appel a exactement retenu que la demande d'indemnisation de cette dernière devait être accueillie ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi de la salariée :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de rappels de salaire fondée sur l'inopposabilité des avenants ayant réduit son taux de commissions et de sa demande de congés payés afférents, de complément d'indemnité spéciale de rupture, de complément d'indemnité de retour sur échantillonnages, de congés payés afférents, de complément d'indemnité de préavis alors, selon le moyen, que, les dispositions de l'article L. 1222-6 du code du travail, aux termes duquel le salarié dispose d'un délai d'un mois à compter de la proposition de modification du contrat de travail pour faire connaître son refus, à défaut de quoi il est réputé avoir accepté la proposition de modification de son contrat de travail, ne sont applicables que lorsque l'employeur envisage la modification d'un élément essentiel du contrat de travail pour un motif économique ; qu'en l'espèce, pour débouter Mme E... de sa demande de rappel de commissions au titre de l'inopposabilité des avenants ayant réduit son taux de commissions, la cour d'appel a relevé que la société Luxottica France avait respecté les formalités prescrites par l'article L. 1222-6 pour permettre à la salariée de se prononcer sur les modifications successivement proposées du contrat de travail, et que Mme E... n'est pas fondée à remettre en cause a posteriori l'existence d'un motif économique à l'origine des modifications qu'elle a acceptées expressément ou tacitement ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, sans vérifier, comme il lui était pourtant demandé, si les modifications du contrat de travail proposées par l'employeur en vertu de l'article L. 1222-6 du code du travail et que la salariée étaient réputée avoir acceptées tacitement, reposait effectivement sur un motif économique, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1233-3, dans sa version applicable au litige, et L. 1222-6 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté que l'employeur avait respecté les formalités prescrites par l'article L. 1222-6 du code du travail pour permettre à la salariée de se prononcer sur la modification proposée du contrat de travail pour motif économique et que la salariée n'avait pas fait connaître son refus concernant la proposition du 15 juin 2005, avait signé l'avenant du 26 juillet 2007, ne démontrait pas qu'à la suite de son refus sa rémunération avait été modifiée après le 1er septembre 2009, a exactement décidé, sans se déterminer par des motifs inopérants, que les modifications de son contrat de travail lui étaient opposables ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi de la salariée :
Vu les articles L. 7313-13 du code du travail et l'article 14 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975 ;
Attendu que pour débouter la salariée de sa demande d'indemnité spéciale de rupture, l'arrêt retient qu'aux termes de l'article L. 7313-13 du code du travail, en cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l'employeur, en l'absence de faute grave, le voyageur, représentant ou placier a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui, qu'il résulte de ce texte légal que si la rémunération spéciale versée par l'employeur, pour indemniser le salarié ayant la qualité de représentant de l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui, a la nature d'un salaire qui lui reste acquis, même en cas de faute grave, cette rémunération doit être prise en compte pour le montant net qu'il a perçu, dans le calcul de l'indemnité de clientèle à laquelle il a droit lors de la résiliation du contrat, qu'en l'espèce, il résulte des pièces communiquées que l'employeur a versé à la salariée, de 2003 à 2013, à titre d'avances sur l'indemnité de clientèle une somme très supérieure au montant de l'indemnité spéciale de rupture sollicitée par la salariée, qu'en conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande d'indemnité de clientèle et dit que la provision allouée par le bureau de conciliation viendrait en déduction des condamnations prononcées ;
Qu'en statuant ainsi, alors que si l'article 14 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975 dispose que l'indemnité spéciale de rupture qu'il prévoit n'est pas cumulable avec l'indemnité de clientèle, il n'en résulte pas qu'elle ne peut se cumuler avec des rémunérations accordées en cours de contrat pour le même objet que l'indemnité de clientèle et alors qu'elle avait constaté que l'employeur ne s'était pas opposé dans le délai conventionnel au versement de l'indemnité spéciale de rupture tandis que la salariée avait renoncé dans le délai conventionnel au versement de l'indemnité de clientèle, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes susvisés ;
Et sur le troisième moyen du pourvoi de la salariée ;
Vu l'article L. 3141-22 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige et l'article L. 7313-11 du code du travail ;
Attendu que pour débouter la salariée de sa demande de congés payés afférents aux commissions de retour sur échantillonnages, l'arrêt retient que ces commissions n'entrent pas dans l'assiette de calcul des congés payés ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les commissions de retour sur échantillonnages, qui sont fonction des résultats produits par le travail personnel du salarié entrent dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme E... de ses demandes de congés payés afférents aux commissions de retour sur échantillonnages, d'indemnité spéciale de rupture et dit que les sommes allouées par le bureau de conciliation viendront en déduction des condamnations, l'arrêt rendu le 5 mai 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ;
Condamne la société Luxottica France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Luxottica France à payer à Mme E... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mars deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi n° T 17-21.014 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Luxottica France
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait dit que le licenciement de Mme E... est dépourvu de cause réelle et sérieuse, en ce qu'il avait ordonné le remboursement par la société Luxottica France à Pôle Emploi des indemnités de chômage perçues par Mme E... du jour de son licenciement au jour du prononcé du jugement dans la limite de 6 mois d'indemnités de chômage, et d'AVOIR condamné la société Luxottica France à payer à Mme E... la somme de 250 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi qu'aux dépens,
AUX MOTIFS PROPRES QU'il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige et de former sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, conformément aux dispositions de l'article L 1235-1 du code du travail ; que sur l'insuffisance professionnelle alléguée, manque à l'obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail l'employeur qui laisse un salarié poursuivre l'exécution de son contrat de travail dans des conditions qui provoquent son insatisfaction sans appeler l'attention de l'intéressé sur ses carences et qui rompt soudain le contrat sans avoir pris aucune mesure de nature à lui permettre d'améliorer ses performances ; qu'en l'espèce, la S.A.S. Luxottica France ne démontre pas qu'à plusieurs reprises, elle avait rappelé la salariée à l'ordre sur ses obligations contractuelles et notamment sur les objectifs à atteindre ainsi qu'elle le soutient (page 8) ; qu'elle n'a mis en oeuvre en faveur de P... E... aucun 'plan de progrès' comparable à celui dont a bénéficié I... Y... (pièce 160 de la salariée) ; que l'insuffisance de résultats ne peut constituer une cause de licenciement que si elle procède soit d'une insuffisance professionnelle, soit d'une faute du salarié ; que l'employeur ne peut faire de l'insuffisance professionnelle un motif de licenciement sans examiner l'ensemble de l'activité du salarié ; qu'en l'espèce, la S.A.S. Luxottica France ne démontre pas que les résultats obtenus par P... E... sur les séries spéciales Ray Ban Light Force et Light Ray ainsi que sur le Ray Ban juniors sont représentatifs de la performance d'ensemble de l'intéressée ; qu'en outre, celle-ci communique de nombreuses attestations d'opticiens qui expliquent que les modèles Light Ray (aux verres interchangeables) passaient pour démodés, que la série limitée Light Force restait en magasin et que le prix de la collection junior était trop élevé ; que la S.A.S. Luxottica France ne saurait imputer à la salariée un échec commercial qui tient à l'inadéquation des produits proposés aux attentes de la clientèle du secteur géographique ; que ne peut constituer un motif de licenciement l'absence de réalisation d'objectifs que l'employeur avait fixés unilatéralement alors qu'ils devaient résulter d'un accord des parties ; qu'en l'espèce, les objectifs de la salariée étaient définis unilatéralement par l'employeur jusqu'en 2007 ; qu'un avenant contractuel à effet du 1er septembre 2007 a prévu que les objectifs semestriels de la salariée seraient désormais fixés par avenant, c'est-à-dire d'un commun accord ; que la S.A.S. Luxottica France fait valoir qu'à compter du 1er semestre 2009, pour obtenir l'adhésion de ses commerciaux, elle leur a laissé un délai d'un mois, selon le formalisme prévu à l'article L 1222-6 du code du travail, pour refuser les objectifs communiqués ; qu'il s'agissait là d'un subterfuge destiné à forcer l'accord des commerciaux ; qu'en effet, les dispositions de l'article L 1222-6 impliquent la modification d'un élément essentiel du contrat de travail ; que chaque avenant à durée déterminée étant caduc au terme des périodes semestrielles que couvraient des objectifs par nature évolutifs, le nouvel avenant proposé ne modifiait pas le précédent avenant, déjà privé d'effet pour l'avenir ; que c'est donc abusivement que, de manière systématique, la S.A.S. Luxottica France se plaçait dans le cadre de l'article L 1222-6 pour éluder la nécessité de l'accord exprès de la salariée ; qu'elle ne peut donc opposer à celle-ci des objectifs auxquels elle n'a pas consenti ; que sur le manque de professionnalisme allégué, la S.A.S. Luxottica France ne rapporte la preuve ni de ce que des consignes avaient été données au cours de la réunion nationale du 27 août 2012 ni du contenu de celles-ci ; qu'elle renvoie la Cour à la lecture d'une pièce 28 qui est un courriel adressé par un certain Olivier W... à une certaine L... C... le 20 janvier 2014 ; que l'émetteur confirme qu'il a eu une conversation avec P... E... au sujet d'une application permettant de saisir des commandes sur Ipad ; qu'il ne précise pas la date de cet échange ce qui retire tout caractère probant à la pièce n°28 ; que pour ce qui concerne l'attitude déplacée qu'aurait eue P... E... lors du 'showroom' du 24 septembre 2012, il n'existe aucune raison objective de faire prévaloir les dires d'X... R..., supérieur hiérarchique de P... E..., sur ceux de la salariée ; que dans une attestation assez tardive, Q... V... a écrit que celle-ci avait eu un ton irrespectueux envers X... R... ; qu'elle a été cependant incapable de préciser le sujet de leur 'discussion houleuse', dont elle semble n'avoir retenu que le thème musical et non le livret ; que cette attestation est trop lacunaire pour faire la preuve du grief retenu contre P... E... ; que la Cour ne retire pas des pièces et des débats la conviction de ce que P... E... a manifesté une insuffisance professionnelle et/ou un manque de professionnalisme susceptible de constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'en conséquence, le jugement entrepris sera confirmé de ce chef ; que sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : P... E... qui a été licenciée sans cause réelle et sérieuse, alors qu'elle avait plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, est en droit de prétendre, en application de l'article L 1235-3 du code du travail , à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; que P... E... a été admise le 9 mai 2013 au bénéfice de l'allocation de retour à l'emploi, dont le versement a été repris le 11 février 2014 ; qu'après un congé de maternité, elle a suivi une formation (gestion d'une entreprise) du 1er septembre 2014 au 28 janvier 2015 ; qu'elle a été engagée le 7 janvier 2016 en qualité de vendeuse par la société Alrine ; qu'elle est devenue directrice d'un magasin portant l'enseigne Intermarché le 1er septembre 2016 ; qu'en janvier 2017, son salaire mensuel brut s'élevait à 1 909,14 € ; qu'au regard de l'importance du préjudice subi par P... E..., la S.A.S. Luxottica France sera condamnée à payer à celle-ci une indemnité de deux cent cinquante mille euros (250 000 €) ; qu'en application des dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail , il convient d'ordonner le remboursement par la S.A.S. Luxottica France à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à P... E... du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE vu les dispositions de l'article L. 122-14-3 du code du travail demandant au juge de former sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; que par application de l'article L.122-14- 3 du Code du travail, il convient de rappeler que « En cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin, après toutes mesures, d'instruction qu'il estime utiles (L. no 86-1319 du,30 dec,1986). «Si un doute subsiste, il profite au salarié » ; que Mme E... a été licenciée pour insuffisance professionnelle et pour cause réelle et sérieuse ; que le Conseil de céans doit statuer sur chacun des griefs énoncés dans la lettre de licenciement ; que le premier grief énoncé concerne les mauvais résultats commerciaux de Mme E... ; que l'énoncé du chiffre d'affaires de Mme E... qui pour l'année 2012 s'élève à la somme de 4500 K€ lui générant un revenu mensuel moyen supérieur à 16 000 € suffit à lui seul à démontrer la qualification fantaisiste du grief par l'employeur ; qu'au surplus le Conseil de céans constate qu'il n'existe aucun avenant stipulant avec précision l'objectif de chiffre d'affaires à réaliser ; qu'en conséquence que le Conseil de céans constate que malgré cette absence d'objectifs quantitatifs conclus entre les parties, Mme E... au cours de ses quatorze années passées dans l'entreprise, a constamment fait progresser son chiffre d'affaires qui lui a permis de recevoir une rémunération confortable ; qu'en conséquence le Conseil de céans dit et juge que ce premier grief est infondé ; que le second grief énoncé constate une détérioration de la présence de la marque Ray Ban sur le secteur géographique de Mme E... ; que le Conseil de céans constate que l'évolution du chiffre d'affaires de Mme E... a été en croissance au cours de sa période d'emploi ; que cette croissance a été réalisée en faisant augmenter le nombre de clients sur ce même secteur géographique ; qu'en conséquence le Conseil constate ici la parfaite application du concept de l'analyse de marché qui s'appuie sur la conquête de nouveaux clients pour valider le gain de pénétration commerciale ; qu'en conséquence le Conseil de céans constate que Mme E..., par son action commerciale de conquête clients, a bien contribué à renforcer la présence de la marque RAYBAN sur son secteur de vente et non à le détériorer ; que le Conseil dit et juge que ce grief est infondé ; que le troisième grief énoncé reproche à Mme E... la non- atteinte de ses objectifs quantitatifs depuis le deuxième semestre 2010 et de ne pas avoir atteint depuis de nombreux semestres ses objectifs qualitatifs" ; qu'il est de jurisprudence constante que l'objectif, qu'il soit qualitatif ou quantitatif, doit faire l'objet d'un accord écrit signé par les parties à l'issue de la négociation intervenue entre elles ; que les objectifs assignés à Mme E... ont toujours été décidés de manière unilatérale, faisant l'objet d'un avenant écrit, mais non signé par elle ; que , diverses alertes ont été émises par: le comité d'entreprise sur les données irréalistes de ces objectifs ; qu'en conséquence le Conseil de céans constate que Mme E... n'était liée par aucun objectif tant quantitatif que qualitatif avec son employeur ; qu'en conséquence le Conseil constate que ce grief est infondé du fait de l'inexistence des objectifs ; que le quatrième grief énoncé fait reproche à Mme E... d'avoir assuré de manière insuffisante la promotion des séries spéciales et des Ray Ban juniors ; que pour la commercialisation des séries spéciales Ray Ban Liteforee et Special LightRay, la société Luxottica avait demandé par courriel de réaliser un certain nombre de ventes ; que Mme E... avait répondu à cette demande en réalisant les ventes demandées, elle avait dès lors contribué à la promotion des gammes de produits ; qu'au surplus le Conseil de céans constate que ces gammes de produits ne correspondaient pas à l'attente des clients de Mme E..., qui lui remontait leurs échecs de ventes auprès des utilisateurs de lunettes ; qu'en conséquence le Conseil de céans constate que Mme E... a contribué à la promotion des lignes de produits et que ce grief est de ce fait non avéré ; qu'au surplus le Conseil de céans constate que si la marque RAY BAN revêt un caractère quelque peu magique, si le produit qui en découle ne convient pas au client, il ne se vendra pas ; qu'en conséquence le Conseil de céans constate que sur le territoire de Mme E..., ces lignes de produit ne convenait pas aux clients et que cette situation n'était en rien la cause d'un mauvais travail de la salariée ; que le cinquième grief évoqué fait état d'un manque de professionnalisme car Mme E... n'aurait plus respecté les consignes communiquées lors de la réunion commerciale du 27 août 2012 et aurait adopté une attitude déplacée lors du showroom client à Lyon le 24 septembre, 2012 ; que la société Luxottica reproche à Mme E... d'avoir saisi les commandes de ses clients de telle, sorte que la société n'a pas pu générer les ristournes associées à ces commandes clients ; qu'au surplus la société Luxottica reproche à Mme E... d'avoir contraint le service administration des ventes à émettre des avoirs à ces clients pour les produits déjà livrés ; que le Conseil de céans constate que ce grief n'est pas démontré de manière claire et non équivoque comme étant imputable à Mme E..., car comme dans toute entreprise commerciale, les commandes clients font toujours l'objet d'un contrôle de validité ; que ce contrôle est bien là pour détecter des éventuelles erreurs pouvant survenir dans une gestion de commande souvent très complexe, sans pour autant que de telles erreurs puissent être imputables à l'émetteur de la commande ; qu'en conséquence le Conseil de céans constate qu'il existe un doute certain sur l'imputabilité des erreurs à Mme E..., et que le doute profite au salarié ; qu'en conséquence, le Conseil dit et juge que ce grief n'est pas avéré ; sur le sixième grief : le Directeur commercial, supérieur hiérarchique de Mme E..., reproche à cette dernière, son agressivité irrespectueuse à son égard ; que ce soi-disant comportement faisait suite à un incident survenu pour des disponibilités de place pour l'exposition des produits entre les deux personnes ; que la preuve de l'irrespect n'est nullement démontrée dans les attestations délivrées mais que seule est mentionnée la survenance d'une discussion houleuse dont rien n'est rapportée ; qu'en conséquence le Conseil de céans dit que le doute profite au salarié et que ce grief n'est pas avéré ; (...) que la société Luxottica fixait unilatéralement les objectifs de Mme E..., ces derniers n'étant pas négociés avec la salariée et ces objectifs étaient irréalisables du fait de la société ;
1. ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait, preuve à l'appui, que M. R..., responsable régional sur le secteur de Mme E..., lui avait rappelé en mai 2012 la nécessité de faire preuve d'initiatives personnelles pour trouver des solutions adaptées et démontrer ses compétences sur le terrain (conclusions d'appel, p. 11 ; prod. 6) ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas justifier avoir rappelé la salariée à l'ordre ni pris aucune mesure de nature à lui permettre d'améliorer ses performances, sans viser ni examiner cette pièce, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
2. ALORS par ailleurs QUE l'insuffisance professionnelle d'un VRP peut notamment se déduire d'une comparaison entre ses résultats et ceux des autres VRP de la marque ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait que si le chiffre d'affaires et le nombre de clients de Mme E... avait progressé entre 2002 et 2011 il s'agissait d'une progression mécanique inhérente au prestige de la marque Ray Ban, mais que l'insuffisance de l'activité et du dynamisme commercial de Mme E... avait conduit à une détérioration de la présence de cette marque sur son secteur, que les résultats de Mme E... étaient inférieurs à la moyenne de la force de vente Ray Ban et que le constat était d'autant plus flagrant pour la marque Ray Ban solaires puisque les collègues VRP de Mme E... avaient tous des résultats supérieurs aux siens, y compris ceux exerçant des fonctions de représentants du personnel en parallèle de leur activité commerciale (conclusions d'appel, p. 23-24 ; prod. 7) ; qu'en affirmant, par motifs propres, que l'employeur ne pouvait faire de l'insuffisance professionnelle un motif de licenciement sans examiner l'ensemble de l'activité du salarié et que la société Luxottica France ne démontrait pas que les résultats obtenus par P... E... sur les séries spéciales Ray Ban Light Force, Light Ray et Ray Ban juniors étaient représentatifs de la performance d'ensemble de l'intéressée, et par motifs adoptés, que le chiffre d'affaires de Mme E... pour l'année 2012 s'élève à la somme de 4500 K€, que Mme E... avait constamment fait progresser son chiffre d'affaires et que cette croissance avait été réalisée en faisant augmenter le nombre de clients sur son secteur géographique, sans procéder, comme elle y était invitée, à une comparaison avec les résultats des autres VRP de la même marque, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-1 du code du travail ;
3. ALORS QUE le juge, qui doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt (p. 5) que les parties ont soutenu oralement à l'audience les moyens développés dans leurs conclusions ; que celles-ci ne comportent aucun moyen tiré de ce que le recours à la procédure de l'article L. 1222-6 du code du travail était un subterfuge destiné à forcer l'accord des commerciaux et que la société y avait recouru de façon abusive, ce texte impliquant la modification d'un élément essentiel du contrat de travail quand en l'espèce chaque avenant à durée déterminée étant caduc au terme des périodes semestrielles que couvraient des objectifs par nature évolutifs, le nouvel avenant proposé ne modifiant pas le précédent avenant, déjà privé d'effet pour l'avenir ; qu'en relevant d'office ce moyen, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
4. ALORS en tout état de cause QUE l'accord du salarié sur les objectifs, lorsqu'il est requis par le contrat de travail, n'a pas à être exprès et peut être recueilli par le biais d'une procédure telle que celle prévue par l'article L. 1222-6 du code du travail ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
5. ALORS encore plus subsidiairement QUE l'absence de réalisation d'objectifs fixés unilatéralement par l'employeur peut permettre d'établir l'insuffisance professionnelle même si les parties avaient convenu que la fixation des objectifs se ferait d'un commun accord ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-1 du code du travail ;
6. ALORS enfin QUE les juges du fond, tenus de motiver leur décision, ne peuvent statuer par voie de simple affirmation ; qu'en affirmant péremptoirement, par motifs adoptés, que les objectifs fixés par l'employeur étaient irréalistes, sans justifier en fait cette affirmation autrement que par l'indication que diverses alertes avaient été émises par le comité d'entreprise à cet égard, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Luxottica France à payer à Mme E..., au titre des rappels de prime sur objectifs, les sommes de 12 132,70 € pour l'année 2009, 33 954,62 € pour l'année 2010, 63 902,46 € pour l'année 2011, et 62 156,94 € pour l'année 2012, soit la somme globale de 243 386,42 € outre 24 338,64 € de congés payés afférents, et celle de 23 738,50 € au titre de rappel de salaire pour l'indemnité de préavis outre 2 373,85 € de congés payés afférents,
AUX MOTIFS PROPRES QUE selon P... E..., en l'absence de motif économique au sens de l'article L 1233-3 du code du travail, la S.A.S. Luxottica France ne pouvait se prévaloir ni d'un refus ni d'une acceptation des avenants des 14 juin 2005, 25 juin 2007 et 1er septembre 2009, ayant réduit son taux de commissions sur le fondement de l'article L 1222-6 du code du travail ; mais que la S.A.S. Luxottica France a respecté les formalités prescrites par l'article L 1222-6 pour permettre à la salariée de se prononcer sur les modifications successivement proposées du contrat de travail ; que P... E... a refusé de signer l'avenant du 1er septembre 2009 et se borne à alléguer, sans le démontrer, que l'employeur a néanmoins réduit sa rémunération ; qu'elle a signé l'avenant du 26 juillet 2007 et n'a pas exprimé dans le délai d'un mois son refus de la modification proposée le 14 juin 2005 ; qu'elle n'est pas fondée à remettre en cause a posteriori l'existence du motif économique à l'origine des modifications qu'elle a acceptées expressément ou tacitement ; que selon l'article 1116 du code civil, alors applicable, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté ; qu'il ne se présume pas et doit être prouvé ; qu'en l'espèce, à l'occasion de chacune des propositions de modification de son contrat de travail, P... E... a pesé les motifs de celles-ci ainsi que le démontrent ses lettres des 18 juillet 2007 et 30 septembre 2009 ; que dans ce second courrier, elle a relevé que la société avait apporté des justifications d'ordre économique à l'appui des précédentes propositions d'avenant ; que ces propositions successives avaient d'ailleurs donné lieu à des débats en comité d'entreprise ; que P... E... ne rapporte pas la preuve de l'existence de manoeuvres dolosives de la S.A.S. Luxottica France, ayant vicié son consentement ; qu'en conséquence, P... E... sera déboutée de sa demande de rappel de commissions ; (...) que lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail et que celui-ci prévoit que les objectifs à l'atteinte desquels est suspendue l'ouverture du droit à cette rémunération sont fixés d'un commun accord entre l'employeur et le salarié, il appartient au juge, si l'objectif semestriel ou annuel de résultats a été arrêté unilatéralement par l'employeur, de fixer la rémunération due par référence aux derniers objectifs sur lesquels s'était réalisé l'accord des parties ; que le jugement entrepris, qui a fait application de ce principe et calculé le rappel de primes en résultant ainsi que l'indemnité de congés payés incidente doit être confirmé ; Sur le rappel d'indemnité compensatrice de préavis : que P... E... percevant une rémunération variable, le montant de ses droits à indemnité compensatrice de préavis doit s'apprécier au regard des commissions et primes des douze derniers mois ; que sur cette période, il est allouée à la salariée un rappel de primes sur objectifs de 94 954 € qui entre dans l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice de préavis et ouvre droit à un rappel d'indemnité de 23 738,50 € et à une indemnité de congés payés incidente de 2 373,85 € ; que le jugement entrepris sera confirmé sur ce point ; (...)que ne peut constituer un motif de licenciement l'absence de réalisation d'objectifs que l'employeur avait fixés unilatéralement alors qu'ils devaient résulter d'un accord des parties ; qu'en l'espèce, les objectifs de la salariée étaient définis unilatéralement par l'employeur jusqu'en 2007 ; qu'un avenant contractuel à effet du 1er septembre 2007 a prévu que les objectifs semestriels de la salariée seraient désormais fixés par avenant, c'est-à-dire d'un commun accord ; que la S.A.S. Luxottica France fait valoir qu'à compter du 1er semestre 2009, pour obtenir l'adhésion de ses commerciaux, elle leur a laissé un délai d'un mois, selon le formalisme prévu à l'article L 1222-6 du code du travail, pour refuser les objectifs communiqués ; qu'il s'agissait là d'un subterfuge destiné à forcer l'accord des commerciaux ; qu'en effet, les dispositions de l'article L 1222-6 impliquent la modification d'un élément essentiel du contrat de travail ; que chaque avenant à durée déterminée étant caduc au terme des périodes semestrielles que couvraient des objectifs par nature évolutifs, le nouvel avenant proposé ne modifiait pas le précédent avenant, déjà privé d'effet pour l'avenir ; que c'est donc abusivement que, de manière systématique, la S.A.S. Luxottica France se plaçait dans le cadre de l'article L 1222-6 pour éluder la nécessité de l'accord exprès de la salariée ; qu'elle ne peut donc opposer à celle-ci des objectifs auxquels elle n'a pas consenti ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Mme E... devait percevoir des primes calculées en fonction des objectifs réalisés conformément aux dispositions de son contrat de travail ; que la société Luxottica fixait unilatéralement les objectifs de Mme E..., ces derniers n'étant pas négociés avec la salariée et ces objectifs étaient irréalisables du fait de la société ; que le Conseil doit considérer que la société privait la salariée de la prime contractuellement prévue puisqu'elle l'empêchait de réaliser les objectifs fixés, réduisant ainsi la rémunération de la salariée et que cette dernière est dès lors fondée à solliciter des rappels de primes sur objectifs calculées selon le dernier avenant signé par la salariée ; que les derniers objectifs contractuellement acceptés par la 'salariée, à savoir les objectifs fixés pour le premier trimestre 2008, de ce fait conformément aux dispositions du code du travail, ont vocation à s'appliquer pour tous les exercices ultérieurs ; qu'au surplus du fait de son employeur, Mme E... n'a perçu aucune prime sur objectifs depuis 2009 ; qu'en conséquence que le Conseil de céans dit et jugé que Mme E... est fondée à obtenir :
Au titre du premier semestre 2009, Mme E... vendait 45 023 montures de lunettes, elle réalisait 189 % de ses objectifs et aurait dû percevoir : 2 % de prime, 2 109 985 € de chiffre d'affaire réalisé des mois de janvier à juillet 2009 - 30 067 € perçus = 12 132,70 € à titre de rappel de prime sur objectifs ;
Au titre du premier semestre 2010, Mme E... vendait 52 686 montures de lunettes, elle réalisait 221 % de ses objectifs et aurait dû percevoir : 2 % de prime x 2 607 782 de chiffre d'affaires réalisé des mois de janvier à juillet 2010 - 13 713 €perçus = 38 442,64 € à titre de rappel de prime sur objectifs ;
Au titre du second semestre 2010, Mme E... vendait 30 973 montures de lunettes, Elle réalisait 130 % de ses objectifs et aurait dû percevoir : 2 % de prime x 1 697 731 € de chiffre d'affaires réalisé des mois d'août à décembre 2010 = 33 954,62 € à titre de rappel de prime sur objectifs ;
Au titre du premier semestre 2011, Mme E... vendait 58 100 montures de lunettes elle réalisait 244 % de ses objectifs-et aurait dû percevoir 2 % de prime x 3 220 923 € de chiffre d'affaires, réalisé des mois de janvier à juillet 2011 – 516 € perçus= 63 902,46 € à titre de rappel de prime sur objectifs ;
Au titre du second semestre 2011, Mme E... vendait 30 101 montures-de lunettes, elle réalisait 126 % de ses objectifs et aurait dû percevoir 2 % de prime x l 639 853 € de chiffre d'affaires réalisé des mois d'août à décembre 2011 = 32 797,05 € à titre de rappel de prime sur objectifs ;
Au titre du premier semestre 2012, Mme E... vendait 55 364 montures de lunettes, elle réalisait 233 % de ses objectifs et aurait dû percevoir 2 % de prime x 3 057 847 € de chiffre d'affaires réalisé des mois de janvier à juillet 2012 62.156,94 € à titre de rappel de prime sur objectifs ; que l'ensemble des rappels de salaires au titre des rappels de primes sur objectifs s'élèvent à la somme de 243 386,42 €, outre-la somme de 24 338,64 € au titre des congés payés afférents ; qu'en conséquence le Conseil de céans dit et juge que Mme. E... est fondée à recevoir la somme de 243 386,42 €, outre la somme de 24 338,64 € au titre des congés-payés afférents ;
1. ALORS QUE le juge, qui doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt (p. 5) que les parties ont soutenu oralement à l'audience les moyens développés dans leurs conclusions ; que celles-ci ne comportent aucun moyen tiré de ce que le recours à la procédure de l'article L. 1222-6 du code du travail était un subterfuge destiné à forcer l'accord des commerciaux et que la société y avait recouru de façon abusive, ce texte impliquant la modification d'un élément essentiel du contrat de travail quand en l'espèce chaque avenant à durée déterminée étant caduc au terme des périodes semestrielles que couvraient des objectifs par nature évolutifs, le nouvel avenant proposé ne modifiant pas le précédent avenant, déjà privé d'effet pour l'avenir ; qu'en relevant d'office ce moyen, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2. ALORS subsidiairement QUE l'accord du salarié sur les objectifs, lorsqu'il est requis par le contrat de travail, n'a pas à être exprès et peut être recueilli par le biais d'une procédure telle que celle prévue par l'article L. 1222-6 du code du travail ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
3. ALORS en tout état de cause QUE lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail qui renvoie à un accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, il incombe au juge, à défaut d'un tel accord, de la déterminer en fonction des critères visés au contrat et, à défaut, des données de la cause ; que le juge ne peut s'estimer lié par les derniers objectifs fixés d'un commun accord, qui ne constituent que l'une des données dont il doit tenir compte ; qu'en affirmant que lorsque le contrat de travail prévoit que les objectifs sont fixés d'un commun accord entre l'employeur et le salarié et que l'objectif a été arrêté unilatéralement, le juge doit fixer la rémunération due par référence aux derniers objectifs sur lesquels s'était réalisé l'accord des parties, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
4. ALORS encore plus subsidiairement QUE l'employeur soulignait que par avenant en date du 1er septembre 2009, signé par Mme E..., le taux de la prime semestrielle d'objectifs avait été fixé entre 0,5 % et 1 % selon la marque concernée et l'objectif quantitatif ou qualitatif à atteindre, et que c'était donc à tort que le conseil de prud'hommes avait calculé le rappel de prime d'objectifs en appliquant au chiffre d'affaires un taux de 2 % (conclusions d'appel, p. 78) ; qu'en confirmant le jugement de ce chef, sans s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
5. ALORS à titre infiniment subsidiaire QU'il est interdit aux juges de dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, l'avenant en date du 1er septembre 2009 19 était signé par les deux parties, la salariée se bornant à prétendre qu'il lui était inopposable et que l'employeur ne pouvait se prévaloir de son acceptation faute de motif économique le justifiant ou que son consentement avait été vicié ; qu'en affirmant que P... E... avait refusé de signer l'avenant du 1er septembre 2009, la cour d'appel a dénaturé ce document, en violation du principe susvisé.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Luxottica France à payer à Mme E... la somme de 7 250 € à titre d'indemnité pour l'occupation à titre professionnel de son domicile personnel, ainsi qu'aux dépens,
AUX MOTIFS QUE le salarié peut prétendre à une indemnité au titre de l'occupation de son domicile à des fins professionnelles dès lors qu'un local professionnel n'est pas mis effectivement à sa disposition ; que P... E... démontre qu'il en était ainsi pour ce qui la concernait ; que la S.A.S. Luxottica France ne peut pas sérieusement soutenir que la salariée pouvait, sinon très ponctuellement, utiliser son outil informatique sur le terrain et entre deux rendez-vous pour assumer ses tâches administratives ; qu'elle ne pouvait davantage laisser dans son véhicule les échantillons des collections qu'elle présentait ; que la clause contractuelle relative à la prise en charge à hauteur de 30% des commissions des frais professionnels exposés, ne comporte aucune mention de nature à établir que ce montant couvrait également la sujétion découlant de l'obligation pour la salariée d'utiliser une partie de son domicile personnel à des fins professionnelles ; que la S.A.S. Luxottica France soulève la prescription pour la période antérieure au 29 novembre 2007, P... E... ayant présenté sa demande pour la première fois le 29 novembre 2012 ; que selon l'article 2222 du code civil , en cas de réduction de la durée du délai de prescription ou du délai de forclusion, ce nouveau délai court à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ; que la loi n°2008-561 du 17 juin 2008, ayant réduit le délai de prescription de trente à cinq ans pour actions personnelles ou mobilières, étant entrée en vigueur le 19 juin 2008, la salariée pouvait présenter sa demande jusqu'au 18 juin 2013 pour toute sa période d'emploi ; que la fin de non-recevoir tirée de la prescription sera donc écartée ; que si les clichés communiqués attestent de l'affectation d'une pièce du domicile à des fins professionnelles, l'angle de prise de vue ne permet pas de vérifier s'il s'agissait d'une affectation exclusive ou seulement partielle ; qu'en outre, P... E... n'est pas fondée à solliciter une indemnisation couvrant une période supérieure à quatorze ans en retenant pour l'ensemble de celle-ci une valeur locative dont rien ne démontre la permanence depuis 1998 ; que dans ces conditions, le montant de la demande est particulièrement déraisonnable ; que sur la base de 500 € d'indemnité par année, la Cour allouera à P... E... une somme forfaitaire de 7 250 € ;
1. ALORS QUE la prescription quinquennale instituée par l'article L. 143-14 devenu L. 3245-1 du code du travail s'appliquait à toute action engagée à raison de sommes afférentes aux salaires et notamment à l'indemnité destinée à compenser la sujétion résultant de l'occupation d'une partie du domicile du salarié à des fins professionnelles ; que la salariée ayant saisi le conseil de prud'hommes le 29 novembre 2012, sa demande en paiement d'une indemnité à ce titre était prescrite pour la période antérieure au 29 novembre 2007 ; qu'en énonçant, pour écarter la fin de non-recevoir soulevée par l'employeur, que la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 avait réduit le délai de prescription de trente à cinq ans pour cette action, et qu'étant entrée en vigueur le 19 juin 2008, le nouveau délai court à compter de cette date de sorte que la salariée pouvait présenter sa demande jusqu'au 18 juin 2013 pour toute sa période d'emploi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
2. ALORS en tout état de cause QUE les VRP, qui travaillent nécessairement en dehors de tout établissement et qui sont remboursés de leurs frais professionnels, n'ont pas à être indemnisés spécifiquement pour la sujétion particulière que représenterait l'utilisation d'une partie de leur domicile à des fins professionnelles ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a constaté que Mme E..., VRP, était remboursée pour l'ensemble des frais qu'elle exposait au titre de son activité par l'allocation d'une somme forfaitaire égale à 30 % de ses commissions (arrêt attaqué, p. 7, dernier § ), a cependant considéré qu'elle devait en outre être spécifiquement indemnisée pour l'utilisation de son domicile à des fins professionnelles au prétexte inopérant qu'elle ne disposait pas de bureau fourni par l'employeur, que la salariée ne pouvait que très ponctuellement utiliser son outil informatique sur le terrain et entre deux rendez-vous pour assumer ses tâches administratives et ne pouvait laisser dans son véhicule les échantillons des collections qu'elle présentait, et que la clause contractuelle relative à la prise en charge à hauteur de 30% des commissions des frais professionnels exposés ne comportait aucune mention de nature à établir que ce montant couvrait la sujétion découlant de l'obligation pour la salariée d'utiliser une partie de son domicile personnel à des fins professionnelles ; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a violé les articles 1134, 1135 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 et les articles L. 1121-1 et L. 1221-1 du code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Luxottica France à payer à Mme E..., au titre de la clause ducroire, les sommes de 1 587,35 € au titre de l'année 2007 (novembre et décembre 2007) outre 158,73 € de congés payés, 6 710,91€ au titre de l'année 2008 outre 671,09 € de congés payés, 8 294,01 € au titre de l'année 2009 outre 829,4 € de congés payés, 8 630,41 € au titre de l'année 2010 outre 863,04 € de congés payés, 9 327,75 € au titre de l'année 2011 outre 932,77 € de congés payés, 7 550,95 € au titre de l'année 2012 outre 755,09 € de congés payés, soit la somme globale de 42 101,38 € outre 4 210,13 € au titre des congés payés afférents, ainsi qu'aux dépens,
AUX MOTIFS PROPRES QU'aux termes de l'article 5-3 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, est nulle et de nul effet toute clause de ducroire incluse dans un contrat de travail ayant pour conséquence de rendre le salarié pécuniairement responsable du recouvrement des créances de son employeur à l'égard de tiers ; qu'en revanche, il peut être contractuellement prévu que les commandes non menées à bonne fin n'ouvrent pas droit à commission, à condition que ce soit sans faute de l'employeur et sans que le salarié soit privé des commissions qui lui étaient dues sur des contrats effectivement réalisés ; qu'en l'espèce, il résulte des tableaux de calcul des commissions établis par la S.A.S. Luxottica France que celle-ci prélevait un taux moyen de 5% du chiffre d'affaires, correspondant au « taux moyen ducroire, frais de gestion, référencement, remises centrales hors centrale Afflelou » et un taux moyen de 17% correspondant au « taux moyen ducroire, frais de gestion, référencement, remises centrales centrale Afflelou » ; que le prélèvement de 17 % a disparu en 2008 ; qu'à la suite de questions des membres du comité d'entreprise, la mention portée sur les tableaux à compter d'avril 2009 est devenue « taux moyen, frais de gestion et recouvrement centrales », sans diminution du taux ; qu'il s'agit, selon l'employeur, d'une participation à la garantie assurée par les centrales d'achats contre les factures impayées ; que la S.A.S. Luxottica France fait valoir que cette déduction, certes formulée en termes maladroits, s'apparente à une clause de bonne fin, une telle déduction des frais de recouvrement, opérée ici en amont et non en aval, étant licite ; que précisément parce que les prélèvements sont effectués en amont de manière forfaitaire, et non en aval, en fonction des impayés de la période concernée, cette pratique ne peut être assimilée à la mise en oeuvre d'une clause de bonne fin ; qu'elle tombe sous la prohibition des clauses de ducroire ; que si la déduction des autres frais imposés par les centrales d'achats est licite, la S.A.S. Luxottica France ne met pas la Cour en mesure d'individualiser la part de chaque poste de frais dans le taux global ; qu'en conséquence, le jugement qui a condamné la S.A.S. Luxottica France à payer à P... E... un rappel de salaire de 42 101,38 € et une indemnité de congés payés de 4 210,13 € sur les années 2007 à 2012, selon le détail figurant dans son dispositif, doit être confirmé ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE en droit sur la nullité de la clause de ducroire : l'article 5-3 de la convention collective nationale des VRP dispose : « est nulle et de nul effet toute clause de ducroire incluse dans un contrat de travail ayant pour conséquence de rendre le salarié pécuniairement responsable du recouvrement des créances de son employeur à l'égard des tiers » ; qu'en clair, la clause par laquelle, moyennant rémunération particulière, un représentant se porte garant du paiement par les clients des commandes qu'il a prises est nulle et en conséquence l'employeur ne peut demander au VRP de supporter le risque des défauts de recouvrement de ses créances ; qu'en fait, en conséquence, une entreprise ne peut réduire les commissions d'un VRP au titre de la clause ducroire afin de lui faire supporter les risques-liés au-recouvrement de ses créances ; qu'en l'espèce, il est constant que la société Luxottica prélevait sur le chiffre d'affaires réalisé par Mme E... une somme au titre d'une pseudo clause « ducroire » au titre de frais de gestion réduisant ainsi les commissions qui lui étaient versées ; qu'au surplus le Conseil de céans constate que les membres du comité d'entreprise avaient demandé à de nombreuses reprises à la société de cesser de réduire les chiffres d'affaires des représentants au titre de la clause ducroire, ainsi qu'il ressort des procès-verbaux des réunions des 16 février 2008, 19 janvier 2009, 16 mars 2009, 29 juin 2009, 26 novembre 2010 et 6 juin 2011 ; qu'en conséquence le Conseil de céans constate que la société ne pouvait réduire le chiffre d'affaires de la salariée, au titre de la clause ducroire ; qu'en conséquence le Conseil de céans, dit et juge que la société Luxottica doit verser à Mme E... les sommes suivantes
- 1 587,35 € au titre de l'année 2007 (novembre et décembre 2007) outre 158,73 € de congés payés,
- 6 710,91€ au titre de l'année 2008 outre 671,09 € de congés payés,
- 8 294,01 € au titre de l'année 2009 outre 829,4 € de congés payés,
- 8 630,41 € au titre de l'année 2010 outre 863,04 € de congés payés,
- 9 327,75 € au titre de l'année 2011 outre 932,77 € de congés payés,
- 7 550,95 € au titre de l'année 2012 outre 755,09 € de congés payés,
Soit la somme globale de 42 101,38 € outre 4 210,13 € au titre des congés payés afférents ;
1. ALORS QUE l'article 5-3 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 frappe de nullité « toute clause de ducroire ayant pour conséquence de rendre le salarié pécuniairement responsable du recouvrement des créances de son employeur à l'égard des tiers » ; que n'est pas prohibée par ce texte la déduction, pour le calcul des commissions du VRP, des frais versés par l'employeur à un tiers qui garantit le paiement des factures ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
2. ALORS subsidiairement QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait que les 5 % retenus sur le chiffre d'affaires de Mme E... et n'ayant pas donné lieu à commissionnement constituaient un taux moyen incluant non seulement le prétendu « ducroire » (frais garantissant le paiement des factures) mais également les frais de gestion, référencement, remises centrales, etc. facturés par la centrale d'achat et dont la déduction était licite, ce que la cour d'appel a admis ; qu'il indiquait, en produisant les conditions générales des centrales d'achat, que les frais de garantie de paiement négociés avec ces centrales étaient en moyenne de 2 %, voire de 1 % (conclusions d'appel, p. 65 ; prod 13) ; qu'en faisant cependant intégralement droit à la demande de rappel de commissions du salarié calculée sur la retenue de 5 % au prétexte que la société Luxottica France ne la mettait pas en mesure d'individualiser la part de chaque poste de frais dans le taux global, sans viser ni examiner la pièce produite par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi n° G 17-21.028 par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour Mme E...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée D'AVOIR débouté Mme E... de sa demande d'indemnité spéciale de rupture ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'attendu qu'aux termes de l'article 14 de l'accord national interprofessionnel applicable : « lorsque le représentant de commerce se trouve dans l'un des cas de cessation du contrat prévus à l'article L. 751-9, alinéas 1er et 2, du code du travail alors qu'il est âgé de moins de 65 ans et qu'il ne rentre pas dans le champ d'application de l'article 16 du présent accord, et sauf opposition de l'employeur exprimée par écrit et au plus tard dans les 15 jours de la notification de la rupture ou de la date d'expiration du contrat à durée déterminée non renouvelable, ce représentant, à la condition d'avoir renoncé au plus tard dans les 30 jours suivant l'expiration du contrat de travail à l'indemnité de clientèle à laquelle il pourrait avoir droit en vertu de l'article L. 751-9 précité, bénéficie d'une indemnité spéciale de rupture fixée comme suite, dans la limite d'un maximum de 10 mois ; pour les années comprises entre 0 et 3 ans d'ancienneté : 0,70 mois par année entière ; pour les années comprises entre 3 et 6 ans d'ancienneté : 1 mois par année entière ; pour les années comprises entre 6 et 9 ans d'ancienneté : 0,70 mois par année entière ; pour les années comprises entre 9 et 12 ans d'ancienneté : 0,30 mois par année entière : pour les années comprises entre 12 et 15 ans : 0,10 mois par année entière. Cette indemnité spéciale de rupture, qui n'est cumulable ni avec l'indemnité légale de licenciement, ni avec l'indemnité de clientèle, est calculée sur la rémunération moyenne mensuelle des 12 derniers mois, déduction faite des frais professionnels, et à l'exclusion de la partie fixe convenue de cette rémunération. L'ancienneté à retenir pour la détermination de l‘indemnité prévue au présent article sera l'ancienneté dans la fonction » ; qu'en l'espèce, par un courrier du 13 novembre 2012, expédié dans les 30 jours de son licenciement, P... E... a renoncé à l'indemnité de clientèle et demande le paiement de l'indemnité spéciale de rupture ; que cette renonciation est régulière, le mobile de la salariée étant indifférent ; que dans une lettre du 21 décembre 2012, la société Luxottica France a soutenu que les avances perçues sur l'indemnité de clientèle couvraient le montant de l'indemnité spéciale de rupture ; que cette contestation n'est pas intervenue dans les quinze jours du licenciement et ne vaut d'ailleurs pas opposition au principe de l'ouverture du droit à l'indemnité spéciale de rupture, seul le calcul de l'indemnité étant discuté dans la lettre de l'employeur ; attendu qu'aux termes de l'article L. 7313-13 du code du travail, en cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l'employeur, en l'absence de faute grave, le voyageur, représentant ou placier a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui ; qu'il résulte de ce texte légal que si la rémunération spéciale versée par l'employeur, pour indemniser le salarié ayant la qualité de représentant de l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui, a la nature d'un salaire qui lui reste acquis, même en cas de faute grave, cette rémunération doit être prise en compte pour le montant net qu'il a perçu dans le calcul de l'indemnité de clientèle à laquelle il droit lors de la résiliation du contrat ; qu'en l'espèce, il résulte des pièces communiquées que la société Luxottica France a versé à Mme E..., de 2003 à 2013, à titre d'avances sur l'indemnité de clientèle, la somme nette de 226.659,73 euros, très supérieure au montant de l'indemnité spéciale de rupture sollicitée par la salariée (120.706,41 euros) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'attendu que Mme E... a stipulé dans sa lettre de contestation de son licenciement qu'elle souhaitait bénéficier de l'indemnité spéciale de rupture ; attendu que la société Luxottica n'a pas contesté cette demande dans les quinze jours suivant le choix de Mme E... ; attendu que selon la convention collective applicable, cette indemnité a vocation à se substituer à l'indemnité de clientèle pour laquelle Mme E... en avait refusé l'application ; attendu en conséquence que Mme E... ne peut faire le choix de refuser la perception de l'indemnité de clientèle car elle l'a déjà perçue au cours de l'exécution de son contrat de travail ; attendu que le conseil de céans constate qu'elle a effectivement perçu cette indemnité qui est mentionnée sur l'attestation pôle emploi et qui n'est pas contestée par Mme E... ; attendu en conséquence que le conseil de céans déboute Mme E... de cette demande ; attendu qu'en conséquence le conseil de céans informe la décision prise en bureau de conciliation en ce qu'il a ordonné le paiement de la provision de 50 K€ ; attendu que l'employeur s'est acquitté du paiement de cette somme ; attendu qu'en conséquence, le conseil dit que cette somme viendra en déduction des sommes de nature salariale accordées au titre de l'exécution provisoire du présent jugement ;
1°) ALORS QUE si l'article 14 de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 dispose que l'indemnité spéciale de rupture qu'il prévoit ne peut se cumuler avec l'indemnité de clientèle, il n'en résulte pas qu'elle ne peut se cumuler avec des rémunérations accordées en cours de contrat pour le même objet que l'indemnité de clientèle ; qu'il résulte en revanche de cet article que lorsque le représentant de commerce se trouve dans l'un des cas de cessation du contrat prévus à l'article L. 751-9, alinéas 1er et 2, du code du travail (article L. 7313-13 nouveau) alors qu'il est âgé de moins de 65 ans et qu'il ne rentre pas dans le champ d'application de l'article 16 du même accord, et sauf opposition de l'employeur exprimée par écrit et au plus tard dans les 15 jours de la notification de la rupture ou de la date d'expiration du contrat à durée déterminée non renouvelable, ce représentant, à la condition d'avoir renoncé au plus tard dans les 30 jours suivant l'expiration du contrat de travail à l'indemnité de clientèle à laquelle il pourrait avoir droit en vertu de l'article L. 751-9 précité, bénéficiera d'une indemnité spéciale de rupture ; qu'en l'espèce, pour débouter Mme E... de sa demande d'indemnité spéciale de licenciement, la cour d'appel a retenu que la société Luxottica France lui a versé, de 2003 à 2013, à titre d'avances sur l'indemnité de clientèle la somme nette de 226.659,73 euros, très supérieure au montant de l'indemnité spéciale de licenciement sollicitée par la salariée (120.706,41 euros) ; qu'en statuant ainsi, quand elle avait constaté par ailleurs que par un courrier du 13 novembre 2012, expédié dans les trente jours de son licenciement, Mme E... avait régulièrement renoncé à l'indemnité de clientèle, que dans une lettre du 21 décembre 2012, la société Luxottica France avait soutenu que les avances perçues sur l'indemnité de clientèle couvraient le montant de l'indemnité spéciale de rupture et que cette contestation n'est pas intervenue dans les quinze jours du licenciement et ne valait d'ailleurs pas opposition au principe de l'ouverture du droit à l'indemnité spéciale de rupture, seul le calcul de l'indemnité étant discuté dans la lettre de l'employeur, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé l'article 14 de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 et l'article L. 7313-13 du code du travail ;
2°) ALORS en tout état de cause QUE si l'indemnité spéciale de rupture ne peut se cumuler avec l'indemnité de clientèle, n'ont pas cette nature, ni même celle d'avances sur indemnité de clientèle, des sommes versées au cours de l'exécution du contrat de travail venant rémunérer l'activité commerciale du VRP, et non pas l'apport et le développement de la clientèle ; qu'en l'espèce, en statuant comme elle l'a fait au motif péremptoire que les sommes versées au cours du contrat constituaient des avances sur l'indemnité de clientèle, sans faire ressortir en quoi les sommes en question ne venaient pas au contraire rémunérer l'activité commerciale du VRP, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 14 de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 et de l'article L. 7313-13 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée D'AVOIR débouté Mme E... de sa demande de rappel de salaire fondée sur l'inopposabilité des avenants ayant réduit son taux de commissions, et de l'AVOIR, par conséquent débouté de ses demandes de rappels de congés payés afférents, de complément d'indemnité spéciale de rupture, de complément d'indemnité de retour sur échantillonnage et de congés payés afférents, de complément d'indemnité de préavis et congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE attendu que selon P... E..., en l'absence de motif économique au sens de l'article L. 1233-3 du code du travail, la société Luxottica France ne pouvait se prévaloir ni d'un refus ni d'une acceptation des avenants des 14 juin 2005, 25 juin 2007 et 1er septembre 2009, ayant réduit son taux de commissions sur le fondement de l'article L. 1222-6 du code du travail ; mais attendu que la société Luxottica France a respecté les formalités prescrites à l'article L. 1222-6 du code du travail pour permettre à la salariée de se prononcer sur les modifications successivement proposées du contrat de travail ; que P... E... a refusé de signer l'avenant du 1er septembre 2009 et se borne à alléguer, sans le démontrer, que l'employeur a néanmoins réduit sa rémunération ; qu'elle a signé l'avenant du 26 juillet 2007 et n'a pas exprimé dans le délai d'un mois son refus de la modification proposée le 14 juin 2005 ; qu'elle n'est pas fondée à remettre en cause a posteriori l'existence d'un motif économique à l'origine des modifications qu'elle a acceptées expressément ou tacitement ; attendu que selon l'article 1116 du code civil, alors applicable, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvre, l'autre partie n'aurait pas contracté ; qu'il ne se présume pas et doit être prouvé ; qu'en l'espèce, à l'occasion de chacune des propositions de modification de son contrat de travail, P... E... a pesé les motifs de celles-ci ainsi que le démontrent ses lettres des 18 juillet 2007 et 30 septembre 2009 ; que dans ce second courrier, elle relevé que la société avait apporté des justifications d'ordre économique à l'appui des précédentes propositions d'avenant ; que ces propositions successives avaient d'ailleurs donné lieu à des débats en comité d'entreprise ; que P... E... ne rapporte pas la preuve de l'existence de manouvres dolosives de la société Luxottica France, ayant vicié son consentement ; qu'en conséquence, P... E... sera déboutée de sa demande de rappel de commissions ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE attendu que Mme E... s'est vu proposer de multiples avenants par son employeur ; attendu qu'elle en a accepté certains, par contre sur d'autres, elle les a parfois contestés, parfois est restée silencieuse ; attendu que les avenants proposés stipulaient qu'en cas d'absence de réponse dans le délai d'un mois, les avenants étaient réputés acceptés ; attendu en conséquence que le conseil de céans constate que les avenants au contrat de travail de Mme E... des 14 juin 2005, 26 juillet 2007 et 1er septembre 2009 sont réputés acceptés ; attendu en conséquence que Mme E... sera déboutée de ses demandes de rappels de salaire et accessoires de salaire au titre de ces avenants ;
ALORS QUE les dispositions de l'article L. 1222-6 du code du travail, aux termes duquel le salarié dispose d'un délai d'un mois à compter de la proposition de modification du contrat de travail pour faire connaitre son refus, à défaut de quoi il est réputé avoir accepté la proposition de modification de son contrat de travail, ne sont applicables que lorsque l'employeur envisage la modification d'un élément essentiel du contrat de travail pour un motif économique ; qu'en l'espèce, pour débouter Mme E... de sa demande de rappel de commissions au titre de l'inopposabilité des avenants ayant réduit son taux de commissions, la cour d'appel a relevé que la société Luxottica France avait respecté les formalités prescrites par l'article L. 1222-6 pour permettre à la salariée de se prononcer sur les modifications successivement proposées du contrat de travail, et que Mme E... n'est pas fondée à remettre en cause a posteriori l'existence d'un motif économique à l'origine des modifications qu'elle a acceptées expressément ou tacitement ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, sans vérifier, comme il lui était pourtant demandé, si les modifications du contrat de travail proposées par l'employeur en vertu de l'article L. 1222-6 du code du travail et que la salariée étaient réputée avoir acceptées tacitement, reposait effectivement sur un motif économique, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1233-3, dans sa version applicable au litige, et L. 1222-6 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée, infirmative de ce chef, D'AVOIR débouté Mme E... de sa demande d'indemnité de congés payés sur commissions de retour sur échantillonnage ;
AUX MOTIFS QUE ces commissions n'entrent pas dans l'assiette de calcul des congés payés ;
ALORS QU'aux termes de l'article L. 7313-11 du code du travail, quelles que soient la cause et la date de rupture du contrat de travail, le voyageur, représentant ou placier a droit, à titre de salaire, aux commissions et remises sur les ordres non encore transmis à la date de son départ, mais qui sont la suite directe des remises d'échantillon et des prix faits antérieurs à l'expiration du contrat ; qu'il résulte de ces dispositions que les commissions de retour sur échantillonnage ont la nature de salaire, ouvrant droit à l'indemnité de congés payés y afférente ; qu'en affirmant toutefois que ces commissions n'entrent pas dans l'assiette de calcul des congés payés pour débouter Mme E... de sa demande d'indemnité de congés payés à ce titre, la cour d'appel a violé l'article L. 7313-11 du code du travail ;
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée D'AVOIR débouté Mme E... de sa demande de remboursement de frais professionnels ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE, attendu que les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition, d'une part, que cette somme forfaitaire ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés ; qu'en l'espèce, le contrat de travail du 28 janvier 2002 contient la clause suivante : « de convention expresse entre les parties, il est précisé que les taux de commission définis ont été calculés de manière à couvrir l'ensemble des frais exposés par le représentant dans l'exercice de sa profession (voyage, véhicule, correspondance, téléphone,
) ceux-ci étant évalués forfaitairement à 30 % du montant desdites commissions ; que les frais professionnels exposés par P... E..., dont l'importance dépendait du volume de son activité et par conséquent du montant de ses commissions, étaient inclus dans celles-ci pour un montant établi de manière forfaitaire en pourcentage des commissions ; que le montant des frais pris en charge par la société Luxottica France pouvait donc être déterminé ; que les parties n'ont fait ainsi qu'user de la liberté qui leur est reconnue de convenir des modalités de prise en charge des frais professionnels du VRP ; que la salariée ne conteste d'ailleurs pas les termes de la comparaison effectuée par l'employeur, année par année, entre le montant de la prise en charge forfaitaire des frais et le montant des frais professionnels réellement exposés par la demanderesse ; qu'il en ressort que la clause contractuelle litigieuse lui était plus favorable que le remboursement des frais réels ; qu'en conséquence, P... E... sera déboutée de sa demande de remboursement des frais professionnels ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, attendu que dans les dispositions du code du travail et de la convention collective des VRP, il est stipulé que les frais de déplacement engagés par le salarié pour visiter ses clients, sont inclus dans le règlement des commissions perçues ; attendu au surplus que les dispositions fiscales permettent au salarié d'enlever 30% de son salaire brut pour fixer son salaire net imposable ; attendu que le conseil constate que Mme E... disposait de ces possibilités ; attendu en conséquence que le conseil de céans déboute Mme E... de cette demande ;
ALORS QUE les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition, d'une part, que cette somme forfaitaire ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés, et, d'autre part, que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égale au SMIC ; qu'en l'espèce, le contrat de Mme E... stipulait que « les taux de commission définis ont été calculés de manière à couvrir l'ensemble des frais exposés par le représentant dans l'exercice de sa profession, ceux-ci étant évalués forfaitairement à 30% desdites commissions » ; que pour débouter la salariée de sa demande au titre des frais professionnels, la cour d'appel a retenu que le montant des frais pris en charge par la société Luxottica France pouvait être déterminé, que les parties n'ont fait qu'user de la liberté qui leur est reconnue de convenir des modalités de prise en charge des frais professionnels du VRP, que la salariée ne conteste pas les termes de la comparaison effectuée par l'employeur année par année entre le montant de la prise en charge forfaitaire des frais et le montant des frais professionnels réellement exposés par la demanderesse et qu'il en ressort que la clause contractuelle litigieuse lui était plus favorable que le remboursement des frais réels ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme il lui était pourtant demandé, si la société Luxottica avait effectivement versé une somme forfaitaire à Mme E..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la règle selon laquelle les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa version applicable au litige.
N1 >Sur l'indemnisation de la sujétion que constitue l'occupation à titre professionnel du domicile, à rapprocher : Soc., 8 novembre 2017, pourvoi n° 16-18.499, Bull. 2017, V, n° 192 (rejet), et l'arrêt cité