LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Orléans, 24 septembre 2009), que Mme X... a été engagée le 16 janvier 2007 par la société Cap formation selon un contrat à durée déterminée d'usage en qualité de formateur en langue anglaise ; qu'un second contrat à durée déterminée à temps partiel a été conclu pour la période du 12 mars au 15 juillet 2007, renouvelé pour une nouvelle durée déterminée expirant le 31 décembre 2007, date à laquelle la relation de travail a pris fin ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet et de paiement de diverses sommes ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que le contrat de travail à temps partiel devait s'analyser en un contrat de travail à temps plein et de le condamner en conséquence au paiement de rappels de salaire, indemnité de préavis et congés payés, alors, selon le moyen :
1°/ que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet ; qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que pour dire que la société Cap formation ne rapportait pas la preuve que Mme X... n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur, la cour d'appel a retenu que l'absence d'un emploi du temps régulier prédéfini excluait la possibilité pour la salariée d'organiser un emploi complémentaire ; qu'en statuant par de tels motifs, qui n'étaient pas de nature à exclure la possibilité pour la salariée d'exercer une activité complémentaire après avoir constaté que la salariée avait la possibilité de refuser des formations pour motif personnel, ce dont résultait sa liberté de refuser les horaires de travail proposés par la société Cap formation, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail ;
2°/ que la clause par laquelle un salarié s'engage à consacrer l'exclusivité de son activité à un employeur porte atteinte à la liberté du travail ; que pour dire que le contrat de travail de Mme X... devait s'analyser en un contrat de travail à temps plein, la cour d'appel a considéré que la clause de fidélité et l'obligation de non-concurrence empêchaient la salariée d'exercer une activité complémentaire ; qu'en statuant ainsi, alors qu'une clause de fidélité ou une obligation de non-concurrence ne peut jamais s'analyser en une clause d'exclusivité, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ;
Mais attendu que la clause contractuelle par laquelle le salarié à temps partiel a la faculté de refuser les missions qui lui sont confiées, est sans effet sur les exigences légales relatives à la mention dans le contrat de travail de la durée de travail et de sa répartition, et, en l'absence de celle-ci, sur l'obligation pour l'employeur de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte convenue, et, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ;
Et attendu, que la cour d'appel, qui a constaté qu'en l'absence d'un emploi du temps régulier pré-défini, le nombre d'heures travaillées de la salariée passant selon les mois de 13,5 heures à 163 heures et que fin août 2007, la salariée ignorait toujours son programme pour le mois de septembre suivant, ce dont il résultait que la durée exacte de travail convenue n'était pas établie et que la salariée, qui ne connaissait pas son rythme de travail, devait se tenir constamment à la disposition de l'employeur, peu important que le contrat lui offre la possibilité de refuser des missions, a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit, que le moyen, qui, en sa seconde branche, critique des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Cap formation aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Cap formation à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six janvier deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour la société Cap formation
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le contrat de travail à temps partiel de Mme X... devait s'analyser en un contrat de travail à temps plein, et d'avoir en conséquence condamné la société CAP FORMATION à verser à Mme X... des rappels de salaires, indemnité de préavis et congés payés
AUX MOTIFS propres QUE, la cour renvoie au jugement pour le rappel des textes applicables en matière de contrat de travail à temps partiel ; ces dispositions garantissent la possibilité pour la salariée de cumuler plusieurs emplois à temps partiels ; La présomption de temps plein s'applique en l'absence de contrat écrit; elle ne vaut pas lorsqu'il s'agit d'établir la répartition de temps de travail de sorte que le juge apprécie la demande de requalification au vu des justificatifs présentés de part et d'autre ; les contrats à durée déterminée litigieux ne prévoient pas la répartition du temps de travail ni les conditions précises de mise en oeuvre de l'accord de modulation annuelle du 25 juin 1999 qui n'est donc pas opposable ; il est tout aussi constant que les horaires de travail étaient toujours irréguliers, en fonction des différentes missions de formation ; pour soutenir que Madame X... n'était pas à la disposition permanente de son employeur l'appelante soutient que les horaires de travail étaient définis en concertation avec elle et qu'elle avait toujours le choix de refuser lorsque cela ne lui convenait pas ; les salariés qui témoignent en ce sens font valoir que l'employeur montrait une grande souplesse à leur égard lorsqu'ils ne pouvaient se rendre disponibles pour convenance personnelle ; ils ne prétendent pas avoir été en mesure d'organiser une seconde activité, et pour cause, en l'absence d'un emploi du temps régulier pré-défini, le nombre d'heures travaillées de la salariée passant selon les mois de 13,5 heures à 163 heures ; elle établit que, fin août 2007, elle ne connaissait toujours pas son programme du mois de septembre suivant ce qui excluait toute possibilité d'emploi complémentaire ; l'argumentation de l'employeur peut d'autant moins prospérer que les contrats de travail stipulent une clause intitulée « engagement de fidélité du salarié » interdisant à celui-ci, pendant la durée du contrat, d'exercer une autre activité professionnelle pour son compte ou pour le compte d'une entreprise ou d'un tiers, si cette seconde activité doit avoir pour effet de nuire à l'emploi occupé au sein de la société CAP FORMATION ou de la concurrencer ; le salarié s'interdisait également, de façon générale, de s'intéresser directement ou indirectement que se soit à travers une activité personnelle ou une participation financière, à des entreprises quelle qu'en soit la forme juridique, à but lucratif ou non, dès lors que leur activité est susceptible de concurrencer directement ou indirectement la société CAP FORMATION ; il s'ensuit que les deux contrats de travail successifs à temps partiel doivent être requalifiés en contrat à temps plein ainsi qu'il a été jugé à bon droit par les premiers juges.
ET AUX MOTIFS adoptés QU' en l'espèce, les contrats de travail à temps partiel de Madame Valérie X... ne comportent pas la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; l'absence de cette mention obligatoire ne représente qu'une présomption simple d'existence d'un contrat à temps plein ; cependant, il est de jurisprudence constante, qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou cas échéant, les semaines du mois ; l'employeur fournit les plannings des heures de cours pour la journée du 6 mars 20 puis du 26 mars 2007 au 17 décembre 2007 ; aucun planning n'est fourni pour le mois de janvier et février. Il convient déjà de constater qu'il était prévu que Madame Valérie X... donne le 6 mars 2007 de 12 h à 13 h 20 un cours d'anglais, avant même le début de son deuxième contrat de travail programmé le 12 mars 2007 ; par ailleurs, sur l'ensemble des plannings fournis, il n'y en a que 56 % de signés et aucun n'est daté ; ainsi le respect du délai minimum de 7 jours n'est nullement rapporté par l'employeur ; le relevé horaire sur la période de janvier 2007 à décembre 2007 fait apparaître que tous les mois, l'horaire mensuel variait avec des amplitudes pouvant aller de 13,50 heures à 163,51 heures ; l'article 2-2 du contrat de travail de Madame Valérie X... lui interdisait d'exercer une autre activité professionnelle pour son compte ou pour le compte d'une autre entreprise si cette seconde activité doit nuire à son activité au sein de la société ou doit la concurrencer ; Madame Valérie X... n'a pas pu assurer ses cours du 1er au 5 octobre 2007 en raison d'un arrêt de travail pour maladie ; elle a été amenée à ne pas assurer un cours de 18 heures à 19 h 30 le vendredi 31 août 2007, ainsi que le 13 décembre 2007 pour des raisons personnelles ; le 17 décembre 2007, elle a dû modifier l'horaire de cours à cause d'un empêchement important et inattendu ; la SAS CAP FORMATION ne justifie donc pas que Madame Valérie X... avait le faculté de refuser les plannings de cours qui lui étaient proposés ; il résulte de l'ensemble des éléments du dossier que Madame Valérie X... a été mise dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle pouvait travailler chaque mois, de sorts qu'elle s'était trouvée dans l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de soi employeur ; en conséquence, il y a lieu de requalifier le contrat de travail à temps partiel d Madame Valérie X... en un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein.
ALORS QUE, l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet ; qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que pour dire que la Société CAP FORMATION ne rapportait pas la preuve que Mme X... n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur, la Cour d'appel a retenu que l'absence d'un emploi du temps régulier prédéfini excluait la possibilité pour la salariée d'organiser un emploi complémentaire ; qu'en statuant par de tels motifs, qui n'étaient pas de nature à exclure la possibilité pour la salariée d'exercer une activité complémentaire après avoir constaté que la salariée avait la possibilité de refuser des formations pour motif personnel, ce dont résultait sa liberté de refuser les horaires de travail proposées par la Société CAP FORMATION, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. L. 3123-14 du code du travail ;
ALORS ENCORE QUE, la clause par laquelle un salarié s'engage à consacrer l'exclusivité de son activité à un employeur porte atteinte à la liberté du travail ; que pour dire que le contrat de travail de Mme X... devait s'analyser en un contrat de travail à temps plein, la Cour d'appel a considéré que la clause de fidélité et l'obligation de non concurrence empêchaient la salariée d'exercer une activité complémentaire ; qu'en statuant ainsi, alors qu'une clause de fidélité ou une obligation de non concurrence ne peut jamais s'analyser en une clause d'exclusivité, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil ;
Sur la portée d'un avenant à un contrat de travail à temps partiel qui laisse la faculté au salarié de prévoir son rythme de travail, à rapprocher :Soc., 9 juillet 2003, pourvoi n° 01-42.451, Bull. 2003, V, n° 229 (2) (rejet)