LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Vu l'article 1265 du code de procédure civile ;
Attendu que la protection possessoire et le fond du droit ne sont jamais cumulés ; que le juge peut toutefois examiner les titres à l'effet de vérifier si les conditions de la protection possessoire sont réunies ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Dijon, 12 décembre 2006), que les époux X... ont assigné Mme Y..., propriétaire d'un fonds contigu au leur, en remise en état de la clôture qu'ils avaient mise en place pour faire obstacle à son passage sur leur chemin privé et qu'elle avait arrachée, ainsi qu'en interdiction de traverser leur cour avec un véhicule ;
Attendu que, pour les débouter de ces demandes, l'arrêt, statuant au possessoire, retient  qu'avant l'acquisition faite le 1er mars 1978 d'une parcelle 593, la propriété de Mme Y... était dépourvue d'accès direct à la voie publique, que le passage pour rejoindre cette propriété s'est toujours fait, avant et après cette acquisition, par le chemin assis sur la parcelle dont les époux X... sont propriétaires et qu'en l'absence d'accord amiable et à défaut d'avoir fait constater par le juge du pétitoire la disparition de l'état d'enclave du fonds de Mme Y..., les époux X... ne justifient pas d'un trouble illicite à leur possession ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a fait dépendre le sort de l'action possessoire d'une décision devant intervenir au pétitoire, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déboute les époux X... de leur demande d'annulation du  jugement rendu le 6 juillet 2005 par le tribunal d'instance de Chalon-sur-Saône et en ce qu'il rejette les demandes de dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 12 décembre 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon, autrement composée ;
Condamne Mme Y... aux dépens ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mars deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE  au présent arrêt
Moyen produit par la SCP de CHAISEMARTIN et COURJON, avocat aux Conseils pour les époux X...
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur et Madame X... de leur demande tendant à voir constater l'absence d'enclave du terrain de Madame Y..., condamner celle-ci sous astreinte à rétablir la clôture et faire interdiction à celle-ci et à tout passant de son chef de traverser la cour des exposants avec un véhicule ;
AUX MOTIFS QUE les appelants font valoir que c'est à tort que le tribunal a, pour rejeter leur demande en cessation du trouble occasionné à leur possession, reconnu au profit de Mme Y... l'existence d'un droit de passage, alors qu'elle ne dispose pas d'un titre constitutif d'une servitude et que sa propriété n'est pas enclavée ; qu'il n'est pas contesté que Mme Y... ne dispose pas d'un titre instituant à son profit une servitude de passage conventionnelle ; qu'elle se prévaut pour justifier de la légitimité du trouble apporté à la possession des époux X..., du bénéfice d'une servitude légale résultant d'un état d'enclave ; qu'il ressort de l'examen du plan cadastral qu'avant l'acquisition faite, le 1er mars 1978, de la parcelle cadastrée A 593, la propriété de Mme Y... était dépourvu d'accès direct à la voie publique ; que dans leurs écritures, M. et Mme X... reconnaissent que le passage pour rejoindre la propriété s'est toujours fait avant, comme après l'acquisition de la parcelle A 593, par le chemin assis sur la parcelle 585 dont ils sont propriétaires ; qu'en juillet 2004 ils se sont d'ailleurs prévalus de l'usage commun dudit chemin pour justifier la demande de contribution au coût du revêtement adressée à Mme Y... ; qu'au vu de ces éléments, ils ne peuvent à présent se prévaloir d'une simple tolérance de passage et remettre en cause l'existence du droit de passage légal dont bénéficiait Mme Y... à raison d'un état d'enclave ; que M. et Mme X... invoquent également la disparition de cet état suite à l'acquisition par Mme Y... de la parcelle A 593 qui bénéficie d'un accès direct au chemin communal n° 9 ; mais que le propriétaire du fonds servant ne peut, en l'absence d'accord amiable, se prévaloir de l'extinction de la servitude légale, sans avoir fait constater au préalable par le juge du pétitoire la disparition de l'état d'enclave suite à la desserte du fonds dominant dans les conditions de l'article 682 du Code civil ; que la règle du non cumul du pétitoire et du possessoire dont l'application est revendiquée par les appelants interdit au juge saisi d'une action possessoire de se prononcer sur l'exécution de la servitude ; que c'est dès lors à bon droit que le tribunal a constaté que M. et Mme X... ne justifiaient pas d'un trouble illicite à leur possession et devaient être déboutés de l'ensemble de leurs demandes ; qu'en revanche c'est de manière superfétatoire et en contradiction avec la règle de non cumul des actions pétitoires et possessoires que le premier juge s'est, dans ses motifs, prononcé sur l'absence de cession de l'état d'enclave ;
1) ALORS QUE la protection possessoire et le fond du droit ne sont jamais cumulés si bien que le juge saisi du possessoire ne peut examiner les titres à l'effet de vérifier si les conditions de la protection possessoire sont réunies que sous l'angle de la possession annale ; qu'il ne peut dès lors examiner le titre légal que constitue l'état d'enclave d'un fonds que sous l'angle de l'état matériel de l'enclave dans l'année précédant le trouble possessoire ; qu'en examinant la portée de l'état d'enclave du fonds de Madame Y... avant l'acquisition par celle-ci d'une parcelle ayant mis fin à l'enclavement sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée par Monsieur et Madame X..., l'état d'enclave du fonds de celle-là dans l'année précédent le trouble possessoire, seul susceptible d'établir l'état matériel de la possession annale constitutif du titre légal opposé par Madame Y... au soutien d'une servitude de passage dont le fonds de Monsieur et Madame X... aurait été grevé, la Cour d'appel, qui, saisie du possessoire, s'est déterminée par une référence exclusive au fond du droit, a cumulé la protection possessoire et le fond du droit, violant ainsi l'article 1265 du Code de procédure civile ;
2) ALORS QUE l'état d'enclave d'un fonds qui constitue le titre légal d'une servitude de passage n'est pas susceptible d'établir l'existence d'une servitude de passage devant le juge saisi du possessoire indépendamment de la constatation de l'état matériel d'enclave ; que dès lors, en retenant que l'immeuble de Monsieur et Madame X... était grevé d'une servitude de passage au profit du fonds de Madame Y... après s'être bornée à relever que celui-ci avait été enclavé avant l'acquisition, par celle-ci, d'une parcelle cadastrée 593, ce qui n'était pas susceptible d'établir l'état matériel de l'enclave du fonds de Madame Y... dans l'année précédant l'action possessoire introduite par Monsieur et Madame X... et, en conséquence, d'autoriser la vérification du titre légal sous l'angle du possessoire seulement, la Cour d'appel a encore violé l'article 1265 du Code de procédure civile.