LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
I. Faits et procédure
1.Selon l'ordonnance attaquée (président du tribunal de grande instance de Nanterre, 22 mars 2018), rendue en la forme des référés, le 11 décembre 2017, la société Thales a déposé une offre publique d'acquisition auprès de la société Gemalto NV, société holding de droit néerlandais comme ayant son siège social aux Pays-Bas. A l'occasion d'une consultation liée à la mise en oeuvre d'un projet de réorganisation accompagné d'un plan de sauvegarde de l'emploi au sein de la société de droit français Gemalto SA, filiale à 99,99 % de la société Gemalto NV, le comité central d'entreprise de la société Gemalto SA a demandé des informations sur l'offre publique d'acquisition présentée par la société Thales. Estimant que la société Gemalto SA n'avait pas régulièrement donné suite à cette demande, le comité central d'entreprise a saisi, le 18 février 2018, le président du tribunal de grande instance de Nanterre afin qu'il soit ordonné à la société Gemalto SA de lui fournir une information complète sur cette offre publique d'acquisition.
2.Par ordonnance du 22 mars 2018, le président du tribunal de grande instance de Nanterre a mis hors de cause la société Thales SA et a ordonné la communication au comité central d'entreprise de la société Gemalto SA, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard passé un délai de trente jours à compter de la signification de l'ordonnance, d'un certain nombre de documents concernant l'offre publique d'acquisition.
II. Moyen unique du pourvoi
3.La société Gemalto SA fait grief à la décision de lui ordonner sous astreinte de communiquer au comité central d'entreprise les informations et documents précisément listés comportant le calendrier, les conditions de l'offre publique d'acquisition et les caractéristiques de l'auteur de l'offre, ainsi que l'impact de l'offre publique d'acquisition sur le projet de réorganisation de la société Gemalto SA alors, selon le moyen :
1°/ qu'il résulte de l'article L. 2323-35 du code du travail, selon lequel « lors du dépôt d'une offre publique d'acquisition, l'employeur de l'entreprise sur laquelle porte l'offre et l'employeur qui est l'auteur de cette offre réunissent immédiatement leur comité d'entreprise respectif pour l'en informer » et de l'article L. 2323-39 du même code qui dispose que « préalablement à l'avis motivé rendu par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance sur l'intérêt de l'offre et sur les conséquences de celle-ci pour la société visée, ses actionnaires et ses salariés, le comité de l'entreprise faisant l'objet de l'offre est réuni et consulté sur le projet d'offre. Au cours de cette réunion, il examine le rapport établi par l'expert-comptable en application de l'article L. 2323-38 et peut demander la présence de l'auteur de l'offre », que seul le comité de l'entreprise sur laquelle porte l'offre d'acquisition peut invoquer ces dispositions, à l'exclusion des filiales qu'elle pourrait détenir ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses constatations selon lesquelles la société Gemalto NV, société de droit néerlandais, était la société cible de l'OPA formulée par la société Thales, de sorte que le CCE de la filiale française, la société Gemalto SA, ne tenait de l'article 2323-39 aucun droit d'être informé par la société Gemalto SA sur cette OPA, et d'obtenir des informations et documents dont la société Gemalto SA ne disposait pas, le tribunal a violé les textes précités ;
2°/ qu'en s'étant fondé sur la circonstance inopérante selon laquelle la société Gemalto SA était détenue à 99,99 % par la société Gemalto NV, société cible de l'OPA de la société Thales, qui ne permettait pas d'en déduire que le CCE de la société Gemalto SA était en droit, en application de l'article L. 2323-39 du code du travail, d'être informé sur cette OPA, le tribunal a privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes ;
3°/ et subsidiairement que les dispositions impératives de l'article L. 2323-39 du code du travail prévoient la possibilité pour le comité d'entreprise de solliciter auprès du président du tribunal de grande instance la remise de documents, uniquement lorsqu'une procédure d'information-consultation a été initiée et que le CE estime ne pas disposer d'éléments suffisants ; qu'en l'espèce, en ayant ordonné par la société Gemalto SA la remise de documents et d'informations, avant même qu'une procédure d'information-consultation ne soit initiée, le tribunal a en tout état de cause violé l'article L. 2323-39 du code du travail ;
4°/ que selon l'article 6 de la directive 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d'acquisition, « dès que l'offre a été rendue publique, les organes d'administration ou de direction de la société visée et de l'offrant, informent respectivement les représentants de leur personnel ou, lorsqu'il n'existe pas de tels représentants, le personnel lui-même » ; que l'article 2-1-b de la directive précise que la « société visée » est « la société dont les titres font l'objet d'une offre » ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses constatations, selon lesquelles la société Gemalto NV, société de droit néerlandais, était la société cible de l'OPA de la société Thales, de sorte que le CCE de la filiale française, la société Gemalto SA, n'avait aucun droit de recevoir une information de la société Gemalto SA sur une éventuelle OPA pouvant concerner les titres de la société-mère, le tribunal a, de surcroît, violé les articles 2 et 6 de la directive 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 ;
5°/ qu'en n'ayant pas répondu aux conclusions de la société Gemalto SA soutenant que l'article 4 « Autorité de contrôle et droit applicable » de la directive 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 rappelait que « l'autorité compétente pour le contrôle de l'offre est celle de l'Etat membre dans lequel la société visée a son siège social » et que l'OPA formulée par la société Thales échappait donc à la réglementation française puisqu'elle avait pour cible la société Gemalto NV, société de droit néerlandais enregistrée aux Pays-Bas, relevant de la compétence de la « Dutch Authority for the Financial Markets », le tribunal a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
6°/ qu'en délaissant les conclusions de la société Gemalto SA qui soutenaient que l'opération de rapprochement avec la société Thales demeurait hypothétique, de sorte que les demandes du CCE étaient sans objet, le tribunal a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
7°/ qu'il est interdit au juge de dénaturer les conclusions de la cause ; qu'en retenant que la société Gemalto SA reconnaissait, dans ses conclusions, avoir convoqué le CCE pour une réunion extraordinaire le 8 janvier 2018 « en vue de consultation sur le projet de rapprochement de Thales et de la société Gemalto NV » puis à une réunion le 1er février 2018 pour lui communiquer les informations dont elle disposait « quant à la procédure d'OPA », pour en déduire qu'il convenait de faire droit à la demande du CCE de communication d'informations et de documents par la société Gemalto SA, cependant que la société Gemalto SA avait précisé dans ses écritures avoir effectué cette convocation « alors qu'elle n'y était pas tenue », la cour d'appel a dénaturé, par omission, les conclusions de la société Gemalto SA, et a ainsi méconnu le principe de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause ;
8°/ que l'aveu judiciaire ne peut être divisé contre son auteur ; qu'en retenant que si la société Gemalto SA conteste tout droit à une procédure d'information/consultation du CCE pour refuser de communiquer tout document, elle reconnaît, dans ses conclusions, avoir convoqué le CCE pour une réunion extraordinaire le 8 janvier 2018 « en vue de consultation sur le projet de rapprochement de la société Thales et de la société Gemalto NV » puis à une réunion le 1er février 2018 pour les communiquer les informations dont elle disposait « quant à la procédure d'OPA », pour en déduire qu'il convenait de faire droit à la demande du CCE de communication d'informations et de documents par la société Gemalto SA, cependant que la société Gemalto SA avait indiqué avoir effectué cette convocation « alors qu'elle n'y était pas tenue », la cour d'appel a méconnu la règle de l'indivisibilité de l'aveu et violé l'article 1356 devenu 1383-2 du code civil.
III. Appréciation de la Cour
4.La demande du comité central d'entreprise de la société Gemalto SA est fondée, à titre principal, sur les dispositions de l'article 9, § 5, de la directive 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d'acquisition. Cet article 9, § 5, est ainsi rédigé : "L'organe d'administration ou de direction de la société visée établit et rend public un document contenant son avis motivé sur l'offre, notamment son avis quant aux répercussions de la mise en œuvre de l'offre sur l'ensemble des intérêts de la société et spécialement l'emploi ainsi que quant aux plans stratégiques de l'offrant pour la société visée et leurs répercussions probables sur l'emploi et les sites d'activité de la société selon la description figurant dans le document d'offre conformément à l'article 6, § 3, point i). L'organe d'administration ou de direction de la société visée communique dans le même temps cet avis aux représentants du personnel de la société ou, lorsqu'il n'existe pas de tels représentants, au personnel lui-même. Si l'organe d'administration ou de direction de la [...] utile un avis distinct des représentants du personnel quant aux répercussions de l'offre sur l'emploi, celui-ci est joint au document."
5.Il sera précisé que le document visé à l'article 6, § 3, point i) de la directive doit mentionner "les intentions de l'offrant quant à la poursuite de l'activité de la société visée et, pour autant qu'elle soit affectée par l'offre, de la société offrante ainsi que quant au maintien des emplois de leur personnel et de leurs dirigeants, y compris tout changement important des conditions d'emploi, et en particulier les plans stratégiques de l'offrant pour les deux sociétés et les répercussions probables sur l'emploi et les sites d'activité des sociétés".
6.Toutefois, la Cour relève que l'article 2 de la directive 2004/25/CE, intitulé "Définitions", mentionne dans son paragraphe 2 qu'aux fins de la présente directive, on entend par « société visée » : "la société dont les titres font l'objet d'une offre".
7.Par ailleurs, seule l'autorité de contrôle compétente au sens de l'article 4, § 2, a) de la directive, c'est-à-dire celle de l'Etat membre dans lequel la société visée a son siège social lorsque les titres de cette société sont admis à la négociation sur un marché réglementé de cet Etat membre, peut contrôler, en application de l'article 4, § 5, de la directive, le respect des obligations découlant de la directive et notamment l'obligation d'information et de consultation prévue à l'article 9, § 5. Interpréter les termes "société visée" comme s'appliquant également aux filiales de la société dont les titres font l'objet de l'offre publique d'acquisition conduirait dès lors à la reconnaissance de la compétence conjointe de plusieurs autorités de contrôle au sens de l'article 4, § 2, a) de la directive, ce qui serait manifestement contraire aux objectifs de la directive 2004/25/CE.
8.La Cour en conclut qu'il est donc impossible de fonder une obligation d'information et de consultation de l'institution représentative du personnel d'une société filiale sur l'article L. 2323-39 du code du travail, lequel est la transposition en droit français de l'article 9, § 5, de la directive 2004/25CE.
9.Toutefois, la Cour observe que l'article 14 de la directive 2004/25/CE dispose que la présente directive ne porte pas préjudice aux règles relatives à l'information et à la consultation des représentants du personnel de l'offrant et de la société visée ainsi que, si les États membres le prévoient, à la cogestion avec ce personnel, régies par les dispositions nationales pertinentes, et notamment celles arrêtées en application des directives 94/45/CE, 98/59/CE, 2001/86/CE et 2002/14/CE. Certes, cette disposition ne vise que les représentants du personnel de l'offrant et de la société visée. Néanmoins, la référence à la directive 94/45/CE, du 22 septembre 1994, concernant l'institution d'un comité d'entreprise européen ou d'une procédure dans les entreprises de dimension communautaire et les groupes d'entreprises de dimension communautaire en vue d'informer et de consulter les travailleurs ainsi qu'à la directive 2002/14/CE, du 11 mars 2002, établissant un cadre général relatif à l'information et à la consultation des travailleurs dans la Communauté européenne montre que la directive 2004/25/CE n'a pas entendu remettre en cause les obligations générales qui découlent de ces deux directives.
10.La directive 94/45/CE a été remplacée par la directive 2009/38/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 mai 2009, concernant l'institution d'un comité d'entreprise européen ou d'une procédure dans les entreprises de dimension communautaire et les groupes d'entreprises de dimension communautaire en vue d'informer et de consulter les travailleurs, dont l'article 12 intitulé "Relation avec d'autres dispositions communautaires et nationales" dispose ainsi :
" 1.L'information et la consultation du comité d'entreprise européen sont articulées avec celles des instances nationales de représentation des travailleurs dans le respect des compétences et des domaines d'intervention de chacune d'entre elles et des principes énoncés à l'article 1er, paragraphe 3.
2.Les modalités de l'articulation entre l'information et la consultation du comité d'entreprise européen et des instances nationales de représentation des travailleurs sont établies par l'accord visé à l'article 6. Cet accord est sans préjudice des législations et/ou de la pratique nationales sur l'information et la consultation des travailleurs.
3.À défaut de telles modalités définies par accord, les Etats membres prévoient que le processus d'information et de consultation soit mené tant au sein du comité d'entreprise européen que des instances nationales de représentation des travailleurs dans le cas où des décisions susceptibles d'entraîner des modifications importantes dans l'organisation du travail ou dans les contrats de travail sont envisagées.
4.La présente directive ne porte pas atteinte aux procédures d'information et de consultation visées par la directive 2002/14/CE ni aux procédures spécifiques visées à l'article 2 de la directive 98/59/CE et à l'article 7 de la directive 2001/23/CE.
5.La mise en œuvre de la présente directive ne constitue pas un motif suffisant pour justifier une régression par rapport à la situation existant dans les États membres en ce qui concerne le niveau général de protection des travailleurs dans le domaine couvert par celle-ci."
11.Ces dispositions de la directive 2009/38/CE ont été intégrées en droit français à l'article L. 2341-9 du code du travail, créé par l'ordonnance n° 2011-1328 du 20 octobre 2011, qui prévoit :
" L'information et la consultation du comité d'entreprise européen sont articulées avec celles des autres institutions représentatives du personnel mentionnées au présent livre et celles mises en place en application du droit de l'Etat membre sur le territoire duquel est implanté l'entreprise ou l'établissement, en fonction de leurs compétences et domaines d'intervention respectifs.
Lorsque le comité d'entreprise européen est constitué en l'absence d'accord ou lorsque l'accord ne prévoit pas les modalités d'articulation visées au 4° de l'article L. 2342-9 et dans le cas où des décisions susceptibles d'entraîner des modifications importantes dans l'organisation du travail ou dans les contrats de travail sont envisagées, le processus d'information et de consultation est mené tant au sein du comité d'entreprise européen que des institutions nationales représentatives du personnel."
12.Il n'est pas invoqué par les parties, et notamment par la société Gemalto SA, l'existence au sein de la société de droit néerlandais Gemalto NV d'un comité d'entreprise européen.
13.Or, en application de l'article 12 de la directive 2009/38/CE, demeurent applicables les dispositions de la directive 2002/14/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 2002 établissant un cadre général relatif à l'information et la consultation des travailleurs dans la Communauté européenne, dont l'article 4, § 2, dispose que l'information et la consultation recouvrent :
a) l'information sur l'évolution récente et l'évolution probable des activités de l'entreprise ou de l'établissement et de sa situation économique ;
b) l'information et la consultation sur la situation, la structure et l'évolution probable de l'emploi au sein de l'entreprise ou de l'établissement, ainsi que sur les éventuelles mesures d'anticipation envisagées, notamment en cas de menace sur l'emploi.
14.Les dispositions de la directive 2002/14/CE sur ce point sont intégrées en droit français aux articles L. 2323-1 et L. 2323-33 du code du travail alors applicables. L'article L. 2323-1 du code du travail vise notamment "l'organisation, la gestion et la marche générale de l'entreprise, notamment sur les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs" et l'article L. 2323-33 concerne "les modifications de l'organisation économique ou juridique de l'entreprise, notamment en cas de fusion, de cession, de modification importante des structures de production de l'entreprise".
15.Les dispositions générales de l'article L. 2323-1 du code du travail ont été visées par le comité central d'entreprise dans son assignation et la société Gemalto SA, dans ses conclusions devant le président du tribunal de grande instance, y consacre des observations (pages 14 et suivantes). Il en résulte que la question juridique était dans les débats et qu'il n'est pas besoin pour la Cour de cassation de recourir à l'application de l'article 1015 du code de procédure civile.
16.Or, la Cour a déjà jugé (Soc., 26 octobre 2010, pourvoi n° 09-65.565, Bull. 2010, V, n° 248), s'agissant également d'une offre publique d'acquisition, que l'opération projetée avait pour effet de supprimer l'un des acteurs du marché et avait une incidence sur la situation des salariés des sociétés qui, indirectement, en étaient la cible, et qu'une cour d'appel a exactement décidé que ces sociétés étaient parties à l'opération et que le comité central d'entreprise de l'unité économique et sociale qu'elles constituent était fondé à recourir à l'assistance d'un expert-comptable chargé d'analyser le projet.
17.Il y a donc lieu de juger qu'il résulte des dispositions des articles L. 2323-1 et L. 2323-33 du code du travail, alors applicables, interprétés à la lumière de l'article 4 de la directive 2002/14/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 2002 établissant un cadre général relatif à l'information et la consultation des travailleurs dans la Communauté européenne et de l'article L. 2341-9 du même code, qu'en l'absence de comité d'entreprise européen instauré par un accord précisant les modalités de l'articulation des consultations en application de l'article L. 2342-9, 4°, du code du travail, l'institution représentative du personnel d'une société contrôlée par une société-mère ayant son siège dans un autre Etat membre de l'Union européenne doit être consultée sur tout projet concernant l'organisation, la gestion et la marche générale de l'entreprise, notamment sur les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs résultant des modifications de l'organisation économique ou juridique de l'entreprise, y compris lorsque une offre publique d'acquisition porte sur les titres de la société-mère ;
18.En ayant constaté que l'offre publique d'acquisition déposée par la société Thales en décembre 2017 sur la société Gemalto NV affectait indirectement la société Gemalto SA, filiale à 99,99 % de la première, au regard des incidences sur l'emploi des salariés de la société Gemalto SA, le président du tribunal de grande instance a exactement décidé, par ces seuls motifs, que le comité central d'entreprise de la société Gemalto SA était fondé à demander des informations sur l'offre publique d'acquisition et, en cas de refus, à en saisir la juridiction compétente en application de l'article L. 2323-4 du code du travail, alors applicable ;
19.Il s'ensuit que le moyen, inopérant en ses cinq premières branches, n'est pas fondé pour le surplus.
IV. Dispositif
PAR CES MOTIFS :
La Cour rejette le pourvoi  ;
La Cour condamne la société Gemalto aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la Cour condamne la société Gemalto à payer au comité central d'entreprise de la société Gemalto la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf décembre deux mille dix-huit.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour la société Gemalto
Il est reproché à l'ordonnance attaquée d'avoir ordonné sous astreinte à la société Gemalto SA de communiquer au CCE les informations et documents suivants : « - le calendrier précis des opérations passées et à venir concernant l'OPA ainsi que le calendrier précis de l'information/consultation du Comité Central d'Entreprise ; - la liste des autres acheteurs potentiels, Leurs offres et leur périmètre, les raisons précises du choix pour Thales, - le prix ou la parité d'échange auxquels l'initiateur offre d'acquérir les titres, les éléments qu'il a retenus pour les fixer et les conditions de paiement ou d'échangé prévues ; - le nombre et la nature des titres de la société visée que l'initiateur détient déjà seul ou de concert ou peut détenir à sa seule initiative, ainsi que la date et les conditions auxquelles leur acquisition a été réalisée au cours des douze derniers mois ou peut être réalisée à l'avenir ; - les statuts des sociétés Gemalto NV et Thales SA ; - les objectifs et intentions de l'initiateur et les éventuelles conditions suspensives de l'offre ; - la politique industrielle et financière et les plans stratégiques que l'auteur de l'offre envisage d'appliquer, ainsi que les répercussions de leur mise en oeuvre sur l'ensemble des intérêts, l'emploi, les sites d'activité et la localisation des centres de décision de la société Gemalto SA ; - l'incidence de ce projet d'acquisition sur le projet de réorganisation (livre II) et de Plan de Sauvegarde de l'Emploi actuellement présentés aux instances ; - les actes préparatoires à l'acte de cession : engagements unilatéraux de Thales, lettre d'intention, accords passées entre Thales et Gemalto notamment celui relatif à la stratégie mentionnée par la Direction lors des réunions du 12 au 19 décembre 2017 (p 221 du projet de PV), les projets de contrat de cession, le projet de pacte d'actionnaires » ;
Aux motifs que « l'article L. 2323-4 du code du travail institue pour le comité d'entreprise un droit général d'information selon lequel « Pour lui permettre de formuler un avis motivé, le comité d'entreprise dispose d'informations précises et écrites transmises par l'employeur ou, le cas échéant, mises à disposition dans les conditions prévues à l'article L. 2323-9, et de la réponse motivée de l'employeur à ses propres observations. Les membres élus du comité peuvent, s'ils estiment ne pas disposer d'éléments suffisants, saisir le président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés, pour qu'il ordonne la communication par l'employeur des éléments manquants. Le juge statue dans un délai de huit jours. Cette saisine n'a pas pour effet de prolonger le délai dont dispose le comité pour rendre son avis. Toutefois, en cas de difficultés particulières d'accès aux informations nécessaires à la formulation de l'avis motivé du comité d'entreprise, le juge peut décider la prolongation du délai prévu à l'article L. 2323-3 » ; que l'article L. 2323-35 relatif aux offres publiques d'acquisition prévoit un droit d'information spécifique selon lequel « lors du dépôt d'une offre publique d'acquisition, l'employeur de l'entreprise sur laquelle porte l'offre et l'employeur qui est l'auteur de cette offre réunissent immédiatement leur comité d'entreprise respectif pour l'en informer. L'employeur auteur de l'offre réunit le comité d'entreprise dans les conditions prévues à l'article L. 2323-42. Au cours de la réunion du comité de l'entreprise qui fait l'objet de l'offre, l'employeur indique si l'offre a été sollicitée ou non. Le comité d'entreprise décide s'il souhaite procéder à l'audition de l'auteur de l'offre et désigner un expert-comptable dans les conditions prévues à l'article L. 2325-35. Il peut également se prononcer sur le caractère amical ou hostile de l'offre » ; qu'enfin l'article L. 2323-39 relatif aux offres publiques d'acquisition prévoit « I.-Préalablement à l'avis motivé rendu par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance sur l'intérêt de l'offre et sur les conséquences de celle-ci pour la société visée, ses actionnaires et ses salariés, le comité de l'entreprise faisant l'objet de l'offre est réuni et consulté sur le projet d'offre. Au cours de cette réunion, il examine le rapport établi par l'expert-comptable en application de l'article L. 2323-38 et peut demander la présence de l'auteur de l'offre. Le comité d'entreprise émet son avis dans un délai d'un mois à compter du dépôt du projet d'offre publique d'acquisition. En l'absence d'avis dans ces délais, il est réputé avoir été consulté. L'avis du comité d'entreprise ainsi que le rapport de l'expert-comptable sont reproduits dans la note en réponse établie par la société faisant l'objet de l'offre ou, s'il y a lieu, dans la note d'information commune établie par l'auteur de l'offre et la société faisant l'objet de l'offre. II.- Les membres élus du comité d'entreprise peuvent, s'ils estiment ne pas disposer d'éléments suffisants, saisir le président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés en dernier ressort pour qu'il ordonne la communication, par la société faisant l'objet de l'offre et par l'auteur de l'offre, des éléments manquants. Le juge statue dans un délai de huit jours. Cette saisine n'a pas pour effet de prolonger le délai dont dispose le comité pour rendre son avis. Toutefois, en cas de difficultés particulières d'accès aux informations nécessaires à la formulation de l'avis du comité d'entreprise, le juge peut décider la prolongation du délai prévu au deuxième alinéa du I, sauf lorsque ces difficultés résultent d'une volonté manifeste de retenir ces informations de la part de la société faisant l'objet de l'offre » ; qu'il résulte de ces dispositions que le président du tribunal de grande instance peut être saisi en la forme des référés par le comité d'entreprise lorsque ce dernier estime ne pas disposer d'éléments suffisants pour formuler un avis ; que le CCE de Gemalto SA ayant assigné la société Gemalto SA et la société Thales SA en la forme des référés, autorisé en heure à heure au regard des délais prescrits par l'article L. 2323-39 II aux fins d'obtenir la communication des documents relatifs à l'OPA, il convient de constater, sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les autres moyens soulevés par les parties, qu'ils justifie s'être conformé aux dispositions du texte pour saisir la juridiction ; que les défenderesses soutiennent qu'en l'espèce, la société cible est la holding néerlandaise, la société Gemalto NV et non filiale française Gemalto SA et conclut au rejet des demandes du CCE de Gemalto SA au motif qu'il résulte des textes susvisés que du CE qui doit être informé et consulté sur une OPA est le CE de la société visée par cette offre, dite société cible ; que cependant, il ressort des pièces produites que la société Gemalto SA est détenue à 99,99 % par la société Gemalto NV, société de droit néerlandais, société cible de l'OPA de la société Thales ; qu'en conséquence, la SA Gemalto est affectée directement par l'OPA formée et qu'ainsi, au regard de l'incidence sur l'emploi de cette offre, le CCE de la SA Gemalto tient de l'article 2323-39 le droit de recevoir une information de la SA Gemalto ; que si la SA Gemalto conteste tout droit à une procédure d'information/consultation du CCE pour refuser de communiquer tout document, elle reconnaît dans ses conclusions avoir convoqué le CCE pour une réunion extraordinaire le 8 janvier 2018 « en vue de consultation sur le projet de rapprochement de Thales et de la société Gemalto NV » puis à une réunion le 1er février 2018 pour les communiquer les informations dont elle disposait « quant à la procédure d'OPA » ; qu'en conséquence, il convient de faire droit à la demande du CCE de communication d'information et de documents par la SA Gemalto, listées dans le dispositif » ;
Alors 1°) qu'il résulte de l'article L. 2323-35 du code du travail, selon lequel « lors du dépôt d'une offre publique d'acquisition, l'employeur de l'entreprise sur laquelle porte l'offre et l'employeur qui est l'auteur de cette offre réunissent immédiatement leur comité d'entreprise respectif pour l'en informer » et de l'article L. 2323-39 du même code qui dispose que « préalablement à l'avis motivé rendu par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance sur l'intérêt de l'offre et sur les conséquences de celle-ci pour la société visée, ses actionnaires et ses salariés, le comité de l'entreprise faisant l'objet de l'offre est réuni et consulté sur le projet d'offre. Au cours de cette réunion, il examine le rapport établi par l'expert-comptable en application de l'article L. 2323-38 et peut demander la présence de l'auteur de l'offre », que seul le comité de l'entreprise sur laquelle porte l'offre d'acquisition peut invoquer ces dispositions, à l'exclusion des filiales qu'elle pourrait détenir ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses constatations selon lesquelles la société Gemalto NV, société de droit néerlandais, était la société cible de l'OPA formulée par la société Thales, de sorte que le CCE de la filiale française, la société Gemalto SA, ne tenait de l'article 2323-39 aucun droit d'être informé par la société Gemalto SA sur cette OPA, et d'obtenir des informations et documents dont la société Gemalto SA ne disposait pas, le tribunal a violé les textes précités ;
Alors 2°) qu'en s'étant fondé sur la circonstance inopérante selon laquelle la société Gemalto SA était détenue à 99,99 % par la société Gemalto NV, société cible de l'OPA de la société Thales, qui ne permettait pas d'en déduire que le CCE de la société Gemalto SA était en droit, en application de l'article L. 2323-39 du code du travail, d'être informé sur cette OPA, le tribunal a privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes ;
Alors 3°) et subsidiairement que les dispositions impératives de l'article L. 2323-39 du code du travail prévoient la possibilité pour le comité d'entreprise de solliciter auprès du président du tribunal de grande instance la remise de documents, uniquement lorsqu'une procédure d'information-consultation a été initiée et que le CE estime ne pas disposer d'éléments suffisants ; qu'en l'espèce, en ayant ordonné par la société Gemalto SA la remise de documents et d'informations, avant même qu'une procédure d'information-consultation ne soit initiée, le tribunal a en tout état de cause violé l'article L. 2323-39 du code du travail ;
Alors 4°) que selon l'article 6 de la Directive 2004/25/CE du Parlement Européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d'acquisition, « dès que l'offre a été rendue publique, les organes d'administration ou de direction de la société visée et de l'offrant, informent respectivement les représentants de leur personnel ou, lorsqu'il n'existe pas de tels représentants, le personnel lui-même » ; que l'article 2-1-b de la Directive précise que la « société visée » est « la société dont les titres font l'objet d'une offre » ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses constatations, selon lesquelles la société Gemalto NV, société de droit néerlandais, était la société cible de l'OPA de la société Thales, de sorte que le CCE de la filiale française, la société Gemalto SA, n'avait aucun droit de recevoir une information de la société Gemalto SA sur une éventuelle OPA pouvant concerner les titres de la société-mère, le tribunal a, de surcroît, violé les articles 2 et 6 de la Directive 2004/25/CE du Parlement Européen et du Conseil du 21 avril 2004 ;
Alors 5°) qu'en n'ayant pas répondu aux conclusions de l'exposante soutenant que l'article 4 « Autorité de contrôle et droit applicable » de la Directive 2004/25/CE du Parlement Européen et du Conseil du 21 avril 2004 rappelait que « l'autorité compétente pour le contrôle de l'offre est celle de l'Etat membre dans lequel la société visée a son siège social » et que l'OPA formulée par la société Thales échappait donc à la réglementation française puisqu'elle avait pour cible la société Gemalto NV, société de droit néerlandais enregistrée aux Pays-Bas, relevant de la compétence de la « Dutch Authority for the Financial Markets », le tribunal a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors 6°) qu'en délaissant les conclusions de l'exposante qui soutenaient que l'opération de rapprochement avec la société Thales demeurait hypothétique, de sorte que les demandes du CCE étaient sans objet, le tribunal a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors 7°) qu'il est interdit au juge de dénaturer les conclusions de la cause ; qu'en retenant que la société Gemalto SA reconnaissait, dans ses conclusions, avoir convoqué le CCE pour une réunion extraordinaire le 8 janvier 2018 « en vue de consultation sur le projet de rapprochement de Thales et de la société Gemalto NV » puis à une réunion le 1er février 2018 pour lui communiquer les informations dont elle disposait « quant à la procédure d'OPA », pour en déduire qu'il convenait de faire droit à la demande du CCE de communication d'informations et de documents par la société Gemalto SA, cependant que la société Gemalto SA avait précisé dans ses écritures avoir effectué cette convocation « alors qu'elle n'y était pas tenue », la cour d'appel a dénaturé, par omission, les conclusions de la société Gemalto SA, et a ainsi méconnu le principe de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause ;
Alors 8°) que l'aveu judiciaire ne peut être divisé contre son auteur ; qu'en retenant que si la société Gemalto SA conteste tout droit à une procédure d'information/consultation du CCE pour refuser de communiquer tout document, elle reconnaît, dans ses conclusions, avoir convoqué le CCE pour une réunion extraordinaire le 8 janvier 2018 « en vue de consultation sur le projet de rapprochement de la société Thales et de la société Gemalto NV » puis à une réunion le 1er février 2018 pour les communiquer les informations dont elle disposait « quant à la procédure d'OPA », pour en déduire qu'il convenait de faire droit à la demande du CCE de communication d'informations et de documents par la société Gemalto SA, cependant que la société Gemalto SA avait indiqué avoir effectué cette convocation « alors qu'elle n'y était pas tenue », la cour d'appel a méconnu la règle de l'indivisibilité de l'aveu et violé l'article 1356 devenu 1383-2 du code civil.
Sur l'impact d'une opération de prise de contrôle affectant plusieurs entités d'un groupe en matière de consultation des institutions représentatives du personnel, à rapprocher :Soc., 26 octobre 2010, pourvoi n° 09-65.565, Bull. 2010, V, n° 248 (rejet)