LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Y... a été engagée par la société Psya, qui exerce une activité de soutien et d'accompagnement psychologique par téléphone, en qualité de psychologue clinicienne, statut cadre, en vertu d'un contrat à durée déterminée à temps partiel modulé pour une période de trois mois du 15 octobre 2008 au 15 janvier 2009, date au delà de laquelle la relation de travail s'est poursuivie en contrat à durée indéterminée ; que l'intéressée a saisi le 19 novembre 2009 la juridiction prud'homale d'une demande d'indemnisation pour faits de harcèlement moral ; qu'à l'issue d'un arrêt maladie du 24 décembre 2009 au 26 février 2010, la salariée déclarée inapte à tous postes dans l'entreprise a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre du 14 juin 2010 ; que contestant son licenciement, elle a présenté diverses demandes notamment au titre d'un maintien de salaire pendant son arrêt maladie et de rappel de salaire subséquent ;
Sur les deuxième et troisième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen :
Vu l'article 43 de la convention collective des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils ;
Attendu, selon ce texte, que l'employeur ne devra verser au salarié que « les sommes nécessaires pour compléter ce que verse la sécurité sociale, et, le cas échéant, un régime de prévoyance, (...) jusqu'à concurrence de ce qu'aurait perçu, net de toute charge, le cadre malade ou accidenté s'il avait travaillé à temps plein ou à temps partiel, non compris primes et gratifications » ;
Attendu que pour rejeter la demande de la salariée en maintien de salaire durant son arrêt maladie, l'arrêt retient que sa réclamation, en ce qu'elle est basée sur la moyenne des douze derniers mois de salaire en incluant les astreintes à domicile qui font l'objet d'une rémunération variable chaque mois en fonction du nombre d'intervention de la salariée et de leur durée, seule considérée comme du temps de travail effectif, n'est pas fondée ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la salariée percevait chaque mois une rémunération variable au titre des astreintes à domicile, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement, en ce qu'il rejette la demande de Mme Y... au titre du maintien de salaire pendant les mois de janvier et février 2010, l'arrêt rendu le 23 juin 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Psya aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Psya et condamne celle-ci à payer à Mme Y... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze mai deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour Mme Y....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Sandra Y... de sa demande en paiement d'un rappel de salaires au titre des mois d'arrêt de travail pour maladie de janvier et février 2010 ;
AUX MOTIFS propres QUE "sur le maintien du salaire pendant les mois de janvier et février 2010, l'article 43 de la convention collective SYNTEC qui, garantit aux cadres trois mois entiers d'appointements en cas de maladie, précise que l'employeur ne devra verser que les sommes nécessaires pour compléter ce que verse la sécurité sociale, et, le cas échéant, un régime de prévoyance, ... jusqu'à concurrence de ce qu'aurait perçu, net de toutes charges, ce cadre, s'il avait travaillé à temps plein ou à temps partiel, non compris primes et gratifications ;
QUE la demande de Madame Y..., en ce qu'elle est basée sur la moyenne des douze derniers mois de salaire en incluant ainsi outre la prime de vacances, les astreintes à domicile qui font l'objet d'une rémunération variable chaque mois en fonction du nombre d'interventions de la salariée et de leur durée, seule considérée comme du temps de travail effectif, n'est par conséquent pas fondée ; qu'il convient de confirmer le jugement déféré qui a débouté la salariée de cette demande (...)" (arrêt p.3 in fine, p.4 alinéas 1 et 2) ;
ET AUX MOTIFS adoptés QUE "(...) l'article 43 invoqué n'indique pas que le complément aux indemnités journalières de sécurité sociale versé par l'employeur doit être calculé sur la moyenne des douze derniers mois, les primes et gratifications étant expressément exclues ; que les bulletins de salaire de janvier et février 2010 de Madame Y... montrent que ce qui avait été retiré au titre de l'absence pour maladie a été réintégré (...)" (jugement p.7 alinéa 7) ;
ALORS QUE selon l'article 43 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, l'employeur doit verser en cas de maladie ou d'accident d'un ingénieur ou cadre les sommes nécessaires pour compléter ce que verse la sécurité sociale dans la limite de trois mois d'appointements mensuels jusqu'à concurrence de ce qu'il aurait perçu s'il avait travaillé à temps plein ou à temps partiel, non compris primes et gratifications ; que ce texte n'exclut pas la prise en compte de la rémunération variable servie au salarié en contrepartie des astreintes auxquelles il est contractuellement obligé ; qu'en retenant, pour rejeter la demande de rappel de salaires formée par Mademoiselle Y..., qu'elle n'était pas en droit de se prévaloir d'une rémunération calculée sur la moyenne des douze derniers mois incluant "
les astreintes à domicile qui font l'objet d'une rémunération variable chaque mois en fonction du nombre d'interventions de la salariée et de leur durée, seule considérée comme du temps de travail effectif", la cour d'appel a violé le texte susvisé.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Sandra Y... de sa demande de requalification du contrat à temps partiel de 21 heures hebdomadaires en contrat à temps partiel de 28 heures hebdomadaires et de ses demandes consécutives en rappel de salaires, congés payés, indemnités et dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS propres QUE " Il n'est pas contesté que la Société Psya fonctionne en continu ; que le contrat de travail de la salariée mentionne expressément qu'il est conclu et accepté pour réaliser toutes les fonctions pendant les week-ends et les jours fériés et/ou les jours ouvrables et qu'il pourra lui être demandé d'effectuer des travaux de nuit, entre 22 heures et 6 heures ainsi que le dimanche et les jours fériés ; qu'il prévoit également que la salariée exercera ses fonctions selon des alternances de forte et faible activité en vue de faire face aux fluctuations d'activité de l'entreprise et que la durée de travail de la salariée peut varier entre la limite maximum de 35 heures par semaine et la limite minimale de 21 heures hebdomadaires ;
QUE l'article L. 3123-15 du code du travail invoqué par la salariée à l'appui de sa demande dispose que lorsque, pendant une période de douze semaines consécutives ou pendant douze semaines au cours d'une période de quinze semaines, l'horaire moyen réellement accompli par un salarié a dépassé de deux heures au moins par semaine, ou de l'équivalent mensuel de cette durée, l'horaire prévu dans son contrat, celui-ci est modifié, sous réserve d'un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié intéressé ;
QUE Madame Y... ne peut se prévaloir de ces dispositions dès lors que la durée de 21 heures hebdomadaires fixée dans son contrat constitue uniquement un minimum et non l'horaire prévu au contrat, soit un horaire fixe ;
QU'en outre, l'article L. 3123-15 du code du travail ne prévoit qu'une modification du contrat par une augmentation du minimum de la durée du travail mais en aucun cas le paiement automatique d'un nombre d'heures non travaillées et dispose que la modification de l'horaire prévue ne peut se faire sans l'accord du salarié ; qu'il résulte des mails échangés entre les parties, en octobre 2009, que Madame Y... a sollicité de son employeur une diminution de son temps de travail, soit un temps inférieur aux 21 heures minimum contractuellement fixées ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré qui a débouté Madame Y... de sa demande en requalification de son contrat à temps partiel en un contrat de 28 heures par semaine et de sa demande en rappel de salaire" (arrêt p.4) ;
ET AUX MOTIFS adoptés QUE "
le conseil observe que le contrat de travail est un contrat à temps partiel modulé, ce qu'autorise l'article 34 de la Convention collective Syntec ; que le temps de travail de la salariée est ainsi prévu par l'article du contrat de travail intitulé "durée annuelle du travail – répartition" : "Mademoiselle Sandra Y... exercera ses fonctions selon des alternances de périodes de forte et faible activité en vue de faire face aux fluctuations d'activité de l'entreprise, pendant une durée totale maximum de travail de 35 heures par semaine.
La modulation des horaires de travail de Mademoiselle Sandra Y... ne peut conduire à une durée du travail inférieure à 21 heures hebdomadaires.
La durée du travail de Mademoiselle Sandra Y... peut varier dans les limites minimales stipulées ci-dessus et les limites maximales selon la durée légale du temps de travail" ;
QUE le contrat de travail n'est donc pas un contrat à temps partiel de 21 heures hebdomadaires comme le prétend la salariée, de sorte qu'il n'y a pas lieu de le revaloriser, ni de faire droit à la demande de paiement d'heures complémentaires" (jugement p.8) ;
1°) ALORS QUE si une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat de travail, cette convention ou cet accord doit prévoir, notamment, la durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle et la durée minimale de travail pendant les jours travaillés ; que l'article 34 de la Convention collective Syntec, énonce uniquement : "Il est possible de prévoir par accord d'entreprise une modulation indicative annuelle de la durée du travail, avec révision tous les 3 mois, dans une amplitude de plus ou moins 2 heures autour de 39 heures hebdomadaires, le salaire restant constant" ; qu'il ne comporte aucune des mentions prévues par la loi ; qu'en déboutant Mademoiselle Y... de sa demande tendant à se voir déclarer inopposable, à défaut d'accord collectif le prévoyant, le contrat de travail à temps partiel modulé conclu avec la Société Psya le 15 octobre 2008 au motif que ce recours aurait été autorisé par l'article 34 de la convention collective Syntec, la cour d'appel a violé ce texte; ensemble l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'intervention de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 ;
2°) ET ALORS QUE lorsque, pendant une période de douze semaines consécutives ou pendant douze semaines au cours d'une période de quinze semaines, l'horaire moyen réellement effectué par un salarié a dépassé de deux heures au moins par semaine, ou de l'équivalent mensuel de cette durée, l'horaire prévu par son contrat, celui-ci est modifié, sous réserve d'un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié intéressé, en ajoutant à l'horaire antérieurement fixé la différence entre cet horaire et l'horaire moyen réellement effectué ; qu'en l'espèce, Mademoiselle Y..., dans ses écritures oralement reprises, avait fait valoir et offert de démontrer que l'horaire hebdomadaire convenu de 21 heures avait été systématiquement porté à 28 heures pendant douze semaines consécutives du 19 janvier 2009 au 12 avril 2009 et avait sollicité en conséquence sa requalification "en contrat garantissant 28 heures hebdomadaires à compter du 13 avril 2009" ; qu'en la déboutant de cette demande, sans constater son opposition exprimée, dans les sept jours, à une augmentation de sa durée de travail proposée par l'employeur, aux termes de motifs inopérants, déduits de ce qu'en octobre 2009, soit six mois plus tard, elle avait "...sollicité ...une diminution de son temps de travail
soit un temps inférieur aux 21 heures minimum contractuellement fixées", la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-15 du code du travail ;
3°) ALORS enfin QUE lorsque, pendant une période de douze semaines consécutives ou pendant douze semaines au cours d'une période de quinze semaines, l'horaire moyen réellement effectué par un salarié a dépassé de deux heures au moins par semaine, ou de l'équivalent mensuel de cette durée, l'horaire prévu par son contrat, celui-ci est modifié, sous réserve d'un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié intéressé, en ajoutant à l'horaire antérieurement fixé la différence entre cet horaire et l'horaire moyen réellement effectué ; qu'en déboutant Mademoiselle Y... de sa demande tendant à la requalification de son contrat à temps partiel de 21 heures hebdomadaires "en contrat garantissant 28 heures hebdomadaires à compter du 13 avril 2009" sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'horaire hebdomadaire convenu de 21 heures n'avait pas été systématiquement porté à 28 heures pendant douze semaines consécutives du 19 janvier 2009 au 12 avril 2009, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Sandra Y... de sa demande subsidiaire en paiement d'une majoration de salaire pour heures complémentaires ;
AUX MOTIFS QUE "Sur la demande au titre des heures complémentaires effectuées au-delà des 10 % de la durée hebdomadaire prévue : l'article L. 3123-19 du code du travail prévoit que lorsque la limite dans laquelle peuvent être accomplies des heures complémentaires est portée au-delà du dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée au contrat de travail calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L. 3122-2, chacune des heures complémentaires accomplies au-delà du dixième de cette durée donne lieu à une majoration de salaire de 25 % ;
QU'en l'espèce les plannings versés aux débats, compte non tenu des heures d'astreinte à domicile faisant l'objet de dispositions et d'une rémunération particulière définie au contrat, ne comportent aucune semaine dépassant de plus de 10 % la durée hebdomadaire maximum de travail fixée à son contrat ; qu'il n'y a donc pas lieu de faire droit à la demande en paiement d'heures complémentaires formée par la salariée (...)" (arrêt p.3 in fine, p.4) ;
ALORS QUE le contrat de travail du salarié à temps partiel ne peut prévoir l'accomplissement d'heures complémentaires ayant pour effet de porter la durée du travail au delà de la durée légale hebdomadaire ; qu'en déboutant Mademoiselle Y... de sa demande en paiement de majorations pour les heures complémentaires accomplies au-delà du dixième de la durée du travail de 21 heures stipulées dans son contrat de travail à temps partiel au motif que ce contrat prévoyait une durée maximale de travail de 35 heures "qui n'avait pas été dépassée de plus de 10 %", la cour d'appel a violé l'article L. 3123-17 du code du travail.
Sur l'intégration d'un autre exemple de part variable de la rémunération pour le calcul de l'indemnité complémentaire versée par l'employeur dans le cadre de la convention dite Syntec, à rapprocher :Soc., 19 mai 2009, pourvoi n° 07-45.692, Bull. 2009, V, n° 133 (cassation partielle)