LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Donne acte à M. et Mme X... du désistement de leur pourvoi en tant que dirigé contre le procureur général de la cour d'appel de Lyon ;
Sur le premier moyen, après avertissement délivré à l'avocat du demandeur :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 20 septembre 2007), que la Société immobilière de construction et commercialisation a été mise en liquidation judiciaire le 18 février 2004 ; que le 4 juillet 2005, son liquidateur, M. Y..., a assigné ses dirigeants, M.  et Mme X...,  en paiement des dettes sociales ;
Attendu que M.  et Mme X... font grief à l'arrêt de les avoir solidairement condamnés à payer au liquidateur, ès qualités, la somme de 600 000 euros, alors, selon le moyen, que le dirigeant à l'encontre duquel une action en paiement des dettes sociales est engagée, doit être convoqué en chambre du conseil en vue de son audition par acte d'huissier de justice, l'omission de cette formalité substantielle entachant la saisine du tribunal de nullité, sans qu'il y ait lieu de rechercher si elle a causé un grief au dirigeant ; qu'il ressort tant de l'assignation du 4 juillet 2005 que du jugement du tribunal de commerce de Lyon du 26 janvier 2006 qu'aucun des époux X... n'a été convoqué, ni entendu en chambre du conseil ; qu'en statuant sur les demandes formées contre eux par M. Y..., ès qualités, malgré l'irrégularité de la saisine du tribunal de commerce de Lyon, la cour d'appel a violé l'article 164, alinéa 2, du décret du 27 décembre 1985 ;
Mais attendu que  la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement des dettes sociales, en vue de son audition personnelle par le tribunal est un préalable obligatoire ; que l'omission de cet acte, qui fait obstacle à toute condamnation, constitue une fin de non-recevoir ; que M.  et Mme X..., qui n'ont pas invoqué devant les juges du fond leur absence de convocation en chambre du conseil, sont irrecevables à présenter cette fin de non-recevoir mélangée de fait et de droit, fût-elle d'ordre public, pour la première fois, devant la Cour de cassation ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le second moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les époux X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix mars deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES  au présent arrêt
Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour les époux X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR condamné solidairement les époux X... à payer à Maître Y..., ès-qualités, la somme de 600.000   outre intérêts ;
ALORS QUE le dirigeant à l'encontre duquel une action en paiement des dettes sociales est engagée, doit être convoqué en chambre du conseil en vue de son audition par acte d'huissier de justice, l'omission de cette formalité substantielle entachant la saisine du tribunal de nullité, sans qu'il y ait lieu de rechercher si elle a causé un grief au dirigeant ; qu'il ressort tant de l'assignation du 4 juillet 2005 que du jugement du Tribunal de commerce de LYON du 26 janvier 2006 qu'aucun des époux X... n'a été convoqué ni entendu en chambre du conseil ; qu'en statuant sur les demandes formées contre eux par Maître Y..., ès-qualités, malgré l'irrégularité de la saisine du Tribunal de Commerce de LYON, la Cour d'appel a violé l'article 164 alinéa 2 du décret du 27 décembre 1985.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR condamné les époux X..., solidairement, à payer à Maître Y... ès-qualités, la somme de 600.000  , outre intérêts ;
AUX MOTIFS QUE « l'insuffisance d'actif à hauteur de plus d'un million d'euros est donc établie, que les réclamations des époux X... concernant le montant de la TVA ont été acceptées par l'administration fiscale qui a consenti un dégrèvement de 182.554  , mais il n'en demeure pas moins une créance fiscale définitive de 288.327   (arrêt p. 7 § 1) ; que l'inscription en créances clients à la fin de l'année 2002 de l'intégralité du montant des marchés est critiquable (arrêt p. 7 § 4) ;  que le commissaire aux comptes dans son rapport sur les comptes de l'exercice 2002 a contesté l'appréhension de la marge sur ces marchés selon la méthode dite de l'avancement qui a conduit à une surestimation de 150.000  , montant qui correspond à peu près au montant des avoirs qui seront consentis courant 2003 à la SCI NACRE sur certains marchés (arrêt p. 7 in fine) ; qu'un certain nombre de taxes d'urbanisme dues à la COURLY n'ont pas été payées (arrêt p. 8 § 5) que la créance déclarée par l'URSSAF, d'un montant de 100.078   a été définitivement admise (arrêt p. 8 § 7) ; que les accords et marchés conclus courant 2002 entre la SICC, d'une part et la SCI NACRE d'autre part n'ont pas été autorisées dans les conditions prévues par les articles L 225.38 et suivants du Code de Commerce (arrêt p. 8 § 8) ;  que la SCI NACRE qui se trouvait débitrice de sommes importantes envers la SICC encore en juin 2003, sans que leur réalité économique ait été justifiée, s'est retrouvée ne plus rien lui devoir à la veille du dépôt de bilan (arrêt p. 9 § 1) ; qu'en ce qui concerne la SCI ALLENDE, dont les époux X... sont associés et gérants, les écritures comptables ont abouti à ce qu'aucune somme ne soit due par la première à la seconde à la veille du dépôt de bilan, (arrêt p. 9 § 3) ; qu'enfin en tout cas, à compter du mois de juin 2003, la SICC qui a cessé de payer de nombreuses ou importantes dettes fiscales et sociales et de son propre aveu a perdu des marches, a poursuivi une exploitation déficitaire ; (arrêt p. 9 § 3)  qu'il résulte des éléments ci-dessus des manquements graves des époux X... à leurs obligations de dirigeants et la preuve de la poursuite, après 2002 d'une activité largement déficitaire (arrêt p. 9 § 5) ; qu'il convient de fixer l'obligation des époux X... au comblement du passif à supporter l'insuffisance d'actif à hauteur de 600.000   pour tenir compte des quelques abandons de créances qu'ils ont consentis » ;
ALORS QUE, les époux X... avaient fait valoir que l'exercice de l'activité de marchand de biens de la société SICC avait été profondément affectée par l'abandon de projets en cours, fondés sur les dispositions du nouveau plan d'occupation des sols, adopté en février 2001 qui, en suite de recours administratifs successifs, avait été annulé en 2003 et que dans l'attente d'un nouveau plan d'occupation des sols, ils avaient pris toutes les mesures nécessaires pour sauvegarder l'activité et la trésorerie de l'entreprise en transférant le siège social de la société afin de diminuer ses charges locatives, en abandonnant les comptes courants qu'ils détenaient au sein de celle-ci et enfin en procédant au licenciement économique et à une mise en chômage partiel de trois salariés ; qu'en reprochant néanmoins à Monsieur et Madame X... d'avoir poursuivi une activité déficitaire après 2002 sans s'expliquer sur la réduction des charges locatives et financières liées aux mesures de redressement qu'ils avaient adoptées, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
A rapprocher :Com., 28 octobre 2008, pourvoi n° 07 13 133, Bull. 2008, IV, n° 182 (cassation sans renvoi) ; Com., 28 octobre 2008, pourvoi n°  07 16 056, Bull. 2008, IV, n° 183 (rejet)