LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
La Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE), représentée par un avocat aux Conseils, a présenté ses observations, par application de l'article 13 de la loi du 30 décembre 2004, modifiée par la loi du 31 mars 2006 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 8 janvier 2001 en qualité d'employé de service de groupage aérien par la société Yusen air & Sea service ; qu'il a été désigné délégué syndical le 19 avril 2005 ; que ce mandat lui a été retiré le 12 avril 2006 ; qu'il a été licencié le 3 mai 2006 ; qu'ayant entre-temps saisi la juridiction prud'homale d'une demande de paiement d'heures supplémentaires et de dommages-intérêts pour perte de droits à repos compensateur, il a présenté en appel de nouvelles demandes tendant à ce que son licenciement soit déclaré nul en raison d'une discrimination syndicale, à ce que sa réintégration soit ordonnée et à ce que la société Yusen air & Sea service soit condamnée à lui verser les salaires qu'il aurait perçus s'il n'avait pas été licencié et des dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant des mesures discriminatoires dont il avait fait l'objet pendant l'exécution de son contrat de travail et à l'occasion de sa rupture ; que la HALDE a, en vertu d'une délibération prise le 2 juillet 2007 en application de l'article 9 du décret n° 2005-215 du 4 mars 2005, présenté des observations ;
Sur le premier moyen, pris en ses première et troisième branches et le deuxième moyen du pourvoi principal sauf en ce qu'il vise le chef de l'arrêt relatif à  la régularité de l'intervention volontaire de la HALDE :
Attendu que la société Yusen air & Sea service fait grief à l'arrêt de dire la procédure régulière, d'annuler le licenciement, d'ordonner la réintégration de M. X... et de la condamner à lui payer des dommages-intérêts, alors, selon le moyen :
1°/ que la directive 2000/43/CE du 29 juin 2000 distingue "les instances compétentes" pour instruire et apprécier les faits de discrimination en vertu des considérants 15 et 22 et du § 5 de l'article 8, "les associations ou les personnes morales" habilitées à engager les procédures pour le compte ou à l'appui d'une victime en vertu du considérant 19 et des articles 7 et 8, et "les organismes" visés à l'article 13 qui, sans préjudice des droits des associations susvisées, sont chargés d'apporter aux personnes victimes d'une discrimination une aide indépendante pour engager une procédure ; qu'en constatant que la HALDE avait procédé à l'instruction du dossier de M. X... en recourant à des procédures exorbitantes du droit commun, qu'elle avait apprécié l'existence d'une discrimination au terme d'une délibération du 2 juillet 2007, qu'elle avait aussi fourni assistance à M. X... en l'aidant à constituer son dossier et enfin qu'elle avait formulé une demande d'intervention volontaire devant le juge judiciaire, la cour d'appel a autorisé la Haute autorité administrative à pratiquer un cumul de fonctions incompatibles entre elles, en violation des dispositions de la directive susvisée et du principe de l'égalité des armes posé par l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ;
2°/ que le cumul du dispositif aménageant la preuve au détriment de la partie défenderesse tel que le prévoit l'article 19 de la loi du 30 décembre 2004 et de l'action d'une Haute autorité administrative délibérant sur l'existence des faits de discrimination, assistant le demandeur dans la constitution de son dossier et intervenant à ses côtés dans le procès porte une atteinte manifestement disproportionnée aux principes conventionnels de l'égalité des armes, du procès équitable et de la présomption d'innocence, en violation de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ;
3°/ qu'il ne résulte d'aucun document de la cause et notamment des productions faites par la HALDE que la société Yusen air & Sea service ait eu connaissance d'un "rapport" émanant de cette Haute autorité, de sorte qu'en énonçant que le contradictoire concernant cette pièce aurait été parachevé par les écritures des parties, sans vérifier qu'un tel document ait été lui-même communiqué, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des article 16 du code de procédure civile et 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'hommes ;
4°/ que si, sous le vocable de "rapport" la cour d'appel a entendu se référer à la délibération de la HALDE, exigée en vertu de l'article 9 du décret du 4 mars 2005 pour l'introduction de toute action en justice, aucune des conclusions postérieures à la saisine qui résultait de cet acte ne pouvait venir compenser l'irrégularité de ce délibéré ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé, ensemble, le texte susvisé et l'article 66 du code de procédure civile ;
5°/ que la Haute autorité de lutte contre les discriminations, chargée, notamment, en vertu de l'article 5 de la loi du 30 décembre 2004 de "recueillir toute information sur les faits portés à sa connaissance", est une "instance d'instruction" au sens de la directive 2000/43/CE (considérants 15 et 22, article 5.5) de sorte qu'en s'abstenant de rechercher si ladite "instance" avait respecté les principes d'impartialité et d'équité en passant totalement sous silence les pièces produites et par la défenderesse et par le syndicat du délégué, la cour d'appel a violé par refus d'application les textes susvisés ainsi que l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ;
6°/ que tout en affirmant que le caractère équitable du procès aurait, nonobstant la mise à l'écart par la HALDE des pièces favorables à la défense, été rétabli par les conclusions des parties, viole l'article 455 du code de procédure civile, la cour d'appel qui, elle-même, ne fait pas état des explications de la défense et s'abstient d'analyser ou même de mentionner les pièces invoquées par l'employeur notamment celles émanant du syndicat du salarié et se contente de se référer uniquement à la délibération litigieuse de la HALDE ;
Mais attendu, d'abord, que la procédure applicable devant les juridictions statuant en matière prud'homale étant orale, les pièces sont présumées, sauf preuve contraire, non rapportée en l'espèce, avoir été communiquées et débattues contradictoirement ;
Attendu, ensuite, que la cour d'appel qui a exposé succinctement les prétentions et les moyens de la société Yusen air & Sea service, n'était pas tenue de mentionner les pièces qu'elle écartait ;
Attendu, enfin, que les dispositions de l'article 13 de la loi du 30 décembre 2004, modifiées par la loi du 31 mars 2006, qui, sans être contraires à l'article 13 de la directive n° 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000, prévoient que la HALDE a la faculté de présenter des observations portées à la connaissance des parties, ne méconnaissent pas en elles-mêmes les exigences du procès équitable et de l'égalité des armes dès lors que les parties sont en mesure de répliquer par écrit et oralement à ces observations et que le juge apprécie la valeur probante des pièces qui lui sont fournies et qui ont été soumises au débat contradictoire ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le troisième moyen du pourvoi principal :
Attendu que la société Yusen air & Sea service fait grief à l'arrêt d'annuler le licenciement, d'ordonner la réintégration de M. X... et de la condamner à lui payer des dommages-intérêts, alors, selon le moyen :
1°/ que toute personne a droit à la liberté d'expression en vertu de la constitution de l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ; qu'en estimant cependant que les courriers adressés par l'entreprise les 27 avril, 23 juin et 7 juillet 2005 pour informer le syndicat désignataire des difficultés suscitées par son délégué, M. X... au sein de l'entreprise dans le cadre de son mandat, sans relever aucune atteinte à la réputation de l'intéressé, ni contester l'existence des faits avancés, seraient constitutifs, par eux-mêmes, d'une discrimination, la cour d'appel a violé le texte susvisé, l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et par fausse application les articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
2°/ que les syndicats sont souverains pour délivrer et révoquer les mandats syndicaux ; qu'en caractérisant la discrimination dont aurait été victime M. X... par la décision de dé-mandatement qu'elle aurait obtenue de la CFE-CGC, sans indiquer par quels procédés ce syndicat aurait été contraint de renoncer à son autonomie pour prendre la décision du 12 avril 2005 et sans même examiner les raisons déclarées par ce syndicat, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale tant au regard des articles 1165 et 2003 du code civil, que des articles L. 2141-5 et L. 2143-3 du code du travail ;
3°/ que lorsque survient un litige relatif à l'existence d'une discrimination, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que le principe constitutionnel du respect des droits de la défense commande que l'employeur accusé de discrimination puisse, quand le juge du fond estime qu'une apparence de discrimination a été établie par le salarié, rapporter des éléments objectifs afin de montrer que l'accusation dont il est l'objet est infondée ; qu'en admettant même que les courriers adressés au syndicat aient pu créer une apparence de discrimination, il incombait aux juges de rechercher si les griefs invoqués dans la lettre de licenciement à l'encontre des salariés ne justifiaient pas objectivement la décision litigieuse, et qu'en s'en dispensant expressément, la cour d'appel, qui se contente de la démonstration de la HALDE, a privé l'employeur de tout moyen de défense en violation de l'article 19 de la loi du 30 décembre 2004, ainsi que des articles L. 122-45 et L. 412-2 du code du travail ;
Mais attendu qu'il résulte de l'arrêt que M. X... a été licencié notamment en raison de propos jugés diffamatoires tenus à l'égard de collaborateurs de l'entreprise soit lors de réunions du comité d'entreprise soit dans une lettre du 18 novembre 2005 à en-tête du syndicat auquel il appartenait ; que, dès lors que le motif ainsi invoqué, qui laisse supposer l'existence d'une discrimination en raison des activités syndicales du salarié, se rapporte à des faits commis pendant la période de protection dont bénéficiait l'intéressé, ce qui exclut que le juge judiciaire puisse vérifier si ces faits étaient réels et constituaient des éléments objectifs étrangers à toute discrimination susceptibles de justifier la rupture par l'employeur du contrat de travail, ce motif du licenciement, tiré des activités syndicales du salarié, emporte à lui seul la nullité du licenciement ; que, par ce motif de pur droit, substitué après avis donné aux parties par application de l'article 1015 du code de procédure civile à ceux critiqués, la décision se trouve légalement justifiée ;
Mais sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche, du pourvoi principal de la société Yusen air & Sea service en ce qu'il vise le chef de l'arrêt déclarant recevable l'intervention de la HALDE :
Vu les articles 31, 66, 330 du code de procédure civile et 13 de la loi du 30 décembre 2004, modifiée par la loi du 31 mars 2006 ;
Attendu, aux termes du dernier de ces textes, que les juridictions civiles , pénales ou administratives peuvent, lorsqu'elles sont saisies de faits relatifs à des discriminations, d'office ou à la demande des parties, inviter la haute autorité ou son représentant à présenter des observations ; que la haute autorité peut elle-même demander à être entendue par les juridictions civiles ; que, dans ce cas, cette audition est de droit ; qu'en donnant à la HALDE le droit de présenter des observations par elle-même ou par un représentant dont rien n'interdit qu'il soit un avocat, la loi ne lui a pas conféré la qualité de partie ;
Que la cour d'appel qui, alors qu'elle devait se borner à entendre la HALDE en ses observations, a déclaré son intervention recevable, a violé les textes susvisés ;
Et attendu qu'en application de l'article 627, alinéa 2, du code de procédure civile, la Cour de cassation est en mesure, en statuant sans renvoi de ce chef, de mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée ;
Et sur le moyen unique du pourvoi incident de M. X... :
Vu l'article L. 3121-22 du code du travail, ensemble l'article L. 3171-4 du même code ;
Attendu que pour débouter M. X... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, congés payés et repos compensateur afférents, la cour d'appel retient que l'employeur a subordonné le paiement des heures supplémentaires à son accord préalable donné au vu d'une demande d'exécution d'heures supplémentaires présentée par le responsable du service et que, dans ces conditions, les fiches de pointages de M. X... ne suffisent pas à établir qu'il avait l'accord de l'employeur pour l'accomplissement d'heures supplémentaires ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'absence d'autorisation préalable n'excluait pas en soi un accord tacite de l'employeur et qu'il résultait de ses constatations que celui-ci qui avait eu connaissance, par les fiches de pointage, des nombreuses heures supplémentaires effectuées par le salarié à l'exécution desquelles il ne s'était pas opposé, avait consenti à leur réalisation, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il qualifie d'intervention la présentation d'observations par la HALDE et la déclare recevable et en ce qu'il déboute M. X... de sa demande de paiement d'heures supplémentaires, d'indemnité de congés payé afférents et de repos compensateur, l'arrêt rendu le 12 décembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Dit n'y avoir lieu à renvoi du chef de l'arrêt rendu le 12 décembre 2007 en ce qu'il dit l'intervention de la HALDE régulière ;
Dit que la HALDE n'a pas la qualité de partie ;
Renvoie la cause et les parties devant la cour d'appel de Paris autrement composée pour qu'il soit statué sur les points restant en litige ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux juin deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Yusen air & Sea service.
PREMIER MOYEN DE CASSATION (intervention volontaire de la HALDE et inégalité des armes)
Le pourvoi reproche à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré régulière l'intervention volontaire de la HALDE, dit que la procédure à l'issue d'un échange contradictoire de moyens entre les parties était régulière et d'avoir annulé le licenciement, ordonné la réintégration de Monsieur X..., condamné la société exposante à lui payer 24.000  à titre de dommages-intérêts et 1.500  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
AUX MOTIFS QUE « par des écritures déposées le 15 octobre 2007 dont il a été requis oralement l'adjudication et auxquelles il est renvoyé pour l'exposé de ses moyens et arguments, la HALDE, intervenant volontairement à la procédure, demande à la Cour, au visa des textes qui la régissent de : - la déclarer recevable dans ses observations (p. 2) ; qu'aux termes de ses conclusions, Monsieur X... soutient que la lettre de licenciement est « en partie motivée par des griefs qui se rattachent à l'exercice des mandats de membre du Comité d'Entreprise en 2005 ou de délégué syndical en 2006, caractéristiques d'une discrimination syndicale » ; qu'il demande en conséquence à la Cour de constater la nullité de ce licenciement par application des articles L.412-2 et L.122-45 du Code du Travail lesquels interdisent à l'employeur de prendre en considération l'appartenance ou l'activité syndicale d'un salarié pour arrêter une décision ; que la Société YUSEN AIR & SEA SERVICE s'oppose à cette demande au motif principal que la désignation de Monsieur X... en qualité de délégué syndical n'a pas entraîné de sa part une contestation de cette désignation mais une inquiétude devant les difficultés créées dans l'entreprise par le comportement de l'intéressé et les relations conflictuelles dont il était à l'origine, que les griefs énoncés dans la lettre de licenciement traduisent objectivement des insuffisances personnelles de l'intéressé dans l'exécution de son travail, rappellent un emploi abusif du papier à entête du syndicat pour une intervention personnelle, une production insuffisante dans l'exécution de son travail et un comportement négatif à l'égard de ses collègues ; que la HALDE qui intervient de façon régulière à la procédure, conformément à sont statut, aux textes qui la régissent, et à sa délibération du 2 juillet 2007, les échanges d'écritures entre les parties, devant la présente juridiction, ayant par la suite achevé le caractère contradictoire de son rapport, rapporte la preuve que l'employeur a multiplié auprès du Syndicat SNAT-CFE-CGC, qui avait mandaté Monsieur X..., des correspondances n'ayant d'autre objet que de faire écarter ce syndicaliste par son propre syndicat ;que 8 jours après la désignation de Monsieur X... comme délégué syndical, le 27 avril 2005, la Société YUSEN AIR & SEA SERVICE  Monsieur DE Y...  écrit au SNAT dans ces termes afin de lui faire part de ce que son choix est malvenu : « Monsieur X... fait aujourd'hui l'objet d'un regrettable mais bien réel rejet de l'ensemble de ses collaborateurs » ; que le 23 juin 2005 elle adresse un document de nature à établir « l'absence de crédibilité de celui-ci envers le personnel » ; que le 7 juillet 2005 la Société YUSEN AIR & SEA SERVICE adresse un autre long courrier se terminant par une menace de ne plus animer le C.E. si « l'ambiance doit perdurer » ; que force est de constater ultérieurement que le « dé-mandatement » de Monsieur X..., par son Syndicat le 12 avril 2006, moins d'un an après sa désignation, le 19 avril 2005, a rendu possible le licenciement sans autorisation administrative de l'intéressé, faisant aboutir ainsi la volonté de l'employeur d'écarter Monsieur X... des fonctions de délégué syndical » ; que sans qu'il y ait lieu d'examiner plus précisément les griefs articulés dans la lettre de licenciement il se déduit de ces lettres que l'employeur est intervenu de multiples fois, à répétition, directement auprès de son salarié, ou indirectement auprès de son syndicat, pour rendre possible un licenciement qu'il estimait souhaitable afin de contrecarrer son activité dans l'entreprise ; qu'il résulte par conséquent de l'ensemble des faits qui précèdent que, en infraction avec les dispositions des articles L.412-2 et L.122-45 du Code du Travail, Monsieur X... a été l'objet d'une discrimination pour avoir été licencié le 25 avril 2006 en raison notamment de son appartenance syndicale ; qu'en application de l'article L.122-45 du Code du Travail le licenciement prononcé en violation des règles qu'il édicte est nul et que Monsieur X... est fondé à demander la réparation de ce licenciement ; qu'il convient, conformément à sa demande, d'ordonner sa réintégration sous astreinte et de lui allouer à titre de dommages-intérêts la somme de 24.000  représentant un an de salaire sur la base indiquée par lui de 2.010  par mois, calculée sur une moyenne de 13 mois, indépendamment de son activité professionnelle depuis son licenciement pour lequel il n'est pas fourni de renseignement » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE la directive 2000/43/CE du 29 juin 2000 distingue « les instances compétentes » pour instruire et apprécier les faits de discrimination en vertu des considérants 15 et 22 et du § 5 de l'article 8, « les associations ou les personnes morales » habilitées à engager les procédures pour le compte ou à l'appui d'une victime en vertu du considérant 19 et des articles 7 et 8, et « les organismes » visés à l'article 13 qui, sans préjudice des droits des associations susvisées, sont chargés d'apporter aux personnes victimes d'une discrimination une aide indépendante pour engager une procédure ; qu'en constatant que la HALDE avait procédé à l'instruction du dossier de Monsieur X... en recourant à des procédures exorbitantes du droit commun, qu'elle avait apprécié l'existence d'une discrimination au terme d'une délibération du 2 juillet 2007, qu'elle avait aussi fourni assistance au Sieur X... en l'aidant à constituer son dossier et enfin qu'elle avait formulé une demande d'intervention volontaire devant le juge judiciaire, la Cour d'Appel a autorisé la Haute Autorité Administrative à pratiquer un cumul de fonctions incompatibles entre elles, en violation des dispositions de la directive susvisée et du principe de l'égalité des armes posé par l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE la qualité de personne « auditionnée » par le juge dans un procès opposant deux parties est incompatible avec celle de « partie intervenante volontaire », obligée comme telle de s'associer à l'une d'elles ; que l'article 13 de la loi de transposition du 30 décembre 2004 prévoit au profit de la HALDE un simple « droit d'être entendue » dans le procès civil ; que viole, outre l'article 6.3.d de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, le texte susvisé ainsi que par fausse application les articles 31, 66 et 330 du N.C.P.C., la Cour d'Appel qui déclare la HALDE « partie intervenante volontaire » et l'autorise dès lors, sans comparaître personnellement, à prendre des conclusions et à plaider par ministère d'un avocat ;
ALORS DE TROISIEME PART ET DE TOUTES FAÇONS QUE le cumul du dispositif aménageant la preuve au détriment de la partie défenderesse tel que le prévoit l'article 19 de la loi du 30 décembre 2004 et de l'action d'une Haute Autorité Administrative délibérant sur l'existence des faits de discrimination, assistant le demandeur dans la constitution de son dossier et intervenant à ses côtés dans le procès porte une atteinte manifestement disproportionnée aux principes conventionnels de l'égalité des armes, du procès équitable et de la présomption d'innocence, en violation de l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (procès non équitable)
Le pourvoi reproche à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré régulière l'intervention volontaire de la HALDE, dit que la procédure à l'issue d'un échange contradictoire de moyens entre les parties était régulière et d'avoir annulé le licenciement, ordonné la réintégration de Monsieur X..., et condamné l'exposante à lui payer 24.000  à titre de dommages-intérêts et 1.500  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
AUX MOTIFS QUE « par des écritures déposées le 15 octobre 2007 dont il a été requis oralement l'adjudication et auxquelles il est renvoyé pour l'exposé de ses moyens et arguments la HALDE, intervenant volontairement à la procédure, demande à la Cour, au visa des textes qui la régissent de : - la déclarer recevable dans ses observations (p. 2) ; qu'aux termes de ses conclusions, Monsieur X... soutient que la lettre de licenciement est « en partie motivée par des griefs qui se rattachent à l'exercice des mandats de membre du Comité d'Entreprise en 2005 ou de délégué syndical en 2006, caractéristiques d'une discrimination syndicale » ; qu'il demande en conséquence à la Cour de constater la nullité de ce licenciement par application des articles L.412-2 et L.122-45 du Code du Travail lesquels interdisent à l'employeur de prendre en considération l'appartenance ou l'activité syndicale d'un salarié pour arrêter une décision ; que la Société YUSEN AIR & SEA SERVICE s'oppose à cette demande au motif principal que la désignation de Monsieur X... en qualité de délégué syndical n'a pas entraîné de sa part une contestation de cette désignation mais une inquiétude devant les difficultés créées dans l'entreprise par le comportement de l'intéressé et les relations conflictuelles dont il était à l'origine, que les griefs énoncés dans la lettre de licenciement traduisent objectivement des insuffisances personnelles de l'intéressé dans l'exécution de son travail, rappellent un emploi abusif du papier à entête du syndicat pour une intervention personnelle, une production insuffisante dans l'exécution de son travail et un comportement négatif à l'égard de ses collègues ; que la HALDE qui intervient de façon régulière à la procédure, conformément à sont statut, aux textes qui la régissent, et à sa délibération du 2 juillet 2007, les échanges d'écritures entre les parties, devant la présente juridiction, ayant par la suite achevé le caractère contradictoire de son rapport, rapporte la preuve que l'employeur a multiplié auprès du Syndicat SNAT-CFE-CGC, qui avait mandaté Monsieur X..., des correspondances n'ayant d'autre objet que de faire écarter ce syndicaliste par son propre syndicat ;que 8 jours après la désignation de Monsieur X... comme délégué syndical, le 27 avril 2005, la Société YUSEN AIR & SEA SERVICE  Monsieur DE Y...  écrit au SNAT dans ces termes afin de lui faire part de ce que son choix est malvenu : « Monsieur X... fait aujourd'hui l'objet d'un regrettable mais bien réel rejet de l'ensemble de ses collaborateurs » ; que le 23 juin 2005 elle adresse un document de nature à établir « l'absence de crédibilité de celui-ci envers le personnel » ; que le 7 juillet 2005 la Société YUSEN AIR & SEA SERVICE adresse un autre long courrier se terminant par une menace de ne plus animer le C.E. si « l'ambiance doit perdurer » ; que force est de constater ultérieurement que le « dé-mandatement » de Monsieur X..., par son Syndicat le 12 avril 2006, moins d'un an après sa désignation, le 19 avril 2005, a rendu possible le licenciement sans autorisation administrative de l'intéressé, faisant aboutir ainsi la volonté de l'employeur d'écarter Monsieur X... des fonctions de délégué syndical » ; que sans qu'il y ait lieu d'examiner plus précisément les griefs articulés dans la lettre de licenciement il se déduit de ces lettres que l'employeur est intervenu de multiples fois, à répétition, directement auprès de son salarié, ou indirectement auprès de son syndicat, pour rendre possible un licenciement qu'il estimait souhaitable afin de contrecarrer son activité dans l'entreprise ; qu'il résulte par conséquent de l'ensemble des faits qui précèdent que, en infraction avec les dispositions des articles L.412-2 et L.122-45 du Code du Travail, Monsieur X... a été l'objet d'une discrimination pour avoir été licencié le 25 avril 2006 en raison notamment de son appartenance syndicale ; qu'en application de l'article L.122-45 du Code du Travail le licenciement prononcé en violation des règles qu'il édicte est nul et que Monsieur X... est fondé à demander la réparation de ce licenciement ; qu'il convient, conformément à sa demande, d'ordonner sa réintégration sous astreinte et de lui allouer à titre de dommages-intérêts la somme de 24.000  représentant un an de salaire sur la base indiquée par lui de 2.010  par mois, calculée sur une moyenne de 13 mois, indépendamment de son activité professionnelle depuis son licenciement pour lequel il n'est pas fourni de renseignement » ;
ALORS, D'UNE PART, QUil ne résulte d'aucun document de la cause et notamment des productions faites par la HALDE que la Société YUSEN AIR & SEA SERVICE ait eu connaissance d'un « rapport » émanant de cette Haute Autorité, de sorte qu'en énonçant que le contradictoire concernant cette pièce aurait été parachevé par les écritures des parties, sans vérifier qu'un tel document ait été lui-même communiqué, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard des article 16 du Nouveau Code de Procédure Civile et 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Hommes ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE si, sous le vocable de « rapport » la Cour d'Appel a entendu se référer à la délibération de la HALDE, exigée en vertu de l'article 9 du décret du 4 mars 2005 pour l'introduction de toute action en justice, aucune des conclusions postérieures à la saisine qui résultait de cet acte ne pouvait venir compenser l'irrégularité de ce délibéré ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'Appel a violé, ensemble, le texte susvisé et l'article 66 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
ALORS DE TROISIEME PART QUE la Haute Autorité de lutte contre les discriminations, chargée, notamment, en vertu de l'article 5 de la loi du 30 décembre 2004 de « recueillir toute information sur les faits portés à sa connaissance », est une « instance d'instruction » au sens de la directive 2000/43/CE (considérants 15 et 22, article 5.5) de sorte qu'en s'abstenant de rechercher si ladite « instance » avait respecté les principes d'impartialité et d'équité en passant totalement sous silence les pièces produites et par la défenderesse et par le syndicat du délégué, la Cour d'Appel a violé par refus d'application les textes susvisés ainsi que l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme.
ALORS, ENFIN QUE tout en affirmant que le caractère équitable du procès aurait, nonobstant la mise à l'écart par la HALDE des pièces favorables à la défense, été rétabli par les conclusions des parties, viole l'article 455 du Nouveau Code de Procédure Civile, la Cour d'Appel qui, elle-même, ne fait pas état des explications de la défense et s'abstient d'analyser ou même de mentionner les pièces invoquées par l'employeur notamment celles émanant du syndicat du salarié et se contente de se référer uniquement à la délibération litigieuse de la HALDE.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (FOND)
Le pourvoi reproche à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré régulière l'intervention volontaire de la HALDE, dit que la procédure à l'issue d'un échange contradictoire de moyens entre les parties était régulière et d'avoir annulé le licenciement, ordonné la réintégration de Monsieur X..., et condamné l'exposante à lui payer 24.000  à titre de dommages-intérêts et 1.500  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
AUX MOTIFS QUE « par des écritures déposées le 15 octobre 2007 dont il a été requis oralement l'adjudication et auxquelles il est renvoyé pour l'exposé de ses moyens et arguments la HALDE, intervenant volontairement à la procédure, demande à la Cour, au visa des textes qui la régissent de : - la déclarer recevable dans ses observations (p. 2) ; qu'aux termes de ses conclusions, Monsieur X... soutient que la lettre de licenciement est « en partie motivée par des griefs qui se rattachent à l'exercice des mandats de membre du Comité d'Entreprise en 2005 ou de délégué syndical en 2006, caractéristiques d'une discrimination syndicale » ; qu'il demande en conséquence à la Cour de constater la nullité de ce licenciement par application des articles L.412-2 et L.122-45 du Code du Travail lesquels interdisent à l'employeur de prendre en considération l'appartenance ou l'activité syndicale d'un salarié pour arrêter une décision ; que la Société YUSEN AIR & SEA SERVICE s'oppose à cette demande au motif principal que la désignation de Monsieur X... en qualité de délégué syndical n'a pas entraîné de sa part une contestation de cette désignation mais une inquiétude devant les difficultés créées dans l'entreprise par le comportement de l'intéressé et les relations conflictuelles dont il était à l'origine, que les griefs énoncés dans la lettre de licenciement traduisent objectivement des insuffisances personnelles de l'intéressé dans l'exécution de son travail, rappellent un emploi abusif du papier à entête du syndicat pour une intervention personnelle, une production insuffisante dans l'exécution de son travail et un comportement négatif à l'égard de ses collègues ; que la HALDE qui intervient de façon régulière à la procédure, conformément à sont statut, aux textes qui la régissent, et à sa délibération du 2 juillet 2007, les échanges d'écritures entre les parties, devant la présente juridiction, ayant par la suite achevé le caractère contradictoire de son rapport, rapporte la preuve que l'employeur a multiplié auprès du Syndicat SNAT-CFE-CGC, qui avait mandaté Monsieur X..., des correspondances n'ayant d'autre objet que de faire écarter ce syndicaliste par son propre syndicat ;que 8 jours après la désignation de Monsieur X... comme délégué syndical, le 27 avril 2005, la Société YUSEN AIR & SEA SERVICE  Monsieur DE Y...  écrit au SNAT dans ces termes afin de lui faire part de ce que son choix est malvenu : « Monsieur X... fait aujourd'hui l'objet d'un regrettable mais bien réel rejet de l'ensemble de ses collaborateurs » ; que le 23 juin 2005 elle adresse un document de nature à établir « l'absence de crédibilité de celui-ci envers le personnel » ; que le 7 juillet 2005 la Société YUSEN AIR & SEA SERVICE adresse un autre long courrier se terminant par une menace de ne plus animer le C.E. si « l'ambiance doit perdurer » ; que force est de constater ultérieurement que le « dé-mandatement » de Monsieur X..., par son Syndicat le 12 avril 2006, moins d'un an après sa désignation, le 19 avril 2005, a rendu possible le licenciement sans autorisation administrative de l'intéressé, faisant aboutir ainsi la volonté de l'employeur d'écarter Monsieur X... des fonctions de délégué syndical » ; que sans qu'il y ait lieu d'examiner plus précisément les griefs articulés dans la lettre de licenciement il se déduit de ces lettres que l'employeur est intervenu de multiples fois, à répétition, directement auprès de son salarié, ou indirectement auprès de son syndicat, pour rendre possible un licenciement qu'il estimait souhaitable afin de contrecarrer son activité dans l'entreprise ; qu'il résulte par conséquent de l'ensemble des faits qui précèdent que, en infraction avec les dispositions des articles L.412-2 et L.122-45 du Code du Travail, Monsieur X... a été l'objet d'une discrimination pour avoir été licencié le 25 avril 2006 en raison notamment de son appartenance syndicale ; qu'en application de l'article L.122-45 du Code du Travail le licenciement prononcé en violation des règles qu'il édicte est nul et que Monsieur X... est fondé à demander la réparation de ce licenciement ; qu'il convient, conformément à sa demande, d'ordonner sa réintégration sous astreinte et de lui allouer à titre de dommages-intérêts la somme de 24.000  représentant un an de salaire sur la base indiquée par lui de 2.010  par mois, calculée sur une moyenne de 13 mois, indépendamment de son activité professionnelle depuis son licenciement pour lequel il n'est pas fourni de renseignement » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE toute personne a droit à la liberté d'expression en vertu de la constitution de l'article 10 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme ; qu'en estimant cependant que les courriers adressés par l'entreprise les 27 avril, 23 juin et 7 juillet 2005 pour informer le syndicat désignataire des difficultés suscitées par son délégué, Monsieur X... au sein de l'entreprise dans le cadre de son mandat, sans relever aucune atteinte à la réputation de l'intéressé, ni contester l'existence des faits avancés, seraient constitutifs, par eux-mêmes, d'une discrimination, la Cour d'Appel a violé le texte susvisé, l'article 11 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen et par fausse application les articles L.1132-1 (anciennement L.122-45) et L.2141-5 (anciennement L.412-2 du Code du Travail) ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE les syndicats sont souverains pour délivrer et révoquer les mandats syndicaux ; qu'en caractérisant la discrimination dont aurait été victime Monsieur X... par la décision de dé-mandatement qu'elle aurait obtenue de la CFE-CGC, sans indiquer par quels procédés ce syndicat aurait été contraint de renoncer à son autonomie pour prendre la décision du 12 avril 2005 et sans même examiner les raisons déclarées par ce syndicat, la Cour d'Appel a privé sa décision de toute base légale tant au regard des articles 1165 et 2003 du Code Civil, que des articles L.2141-5 (anciennement L.412-2) et L.2143-3 (anciennement L.412-11) du Code du Travail ;
ALORS DE TROISIEME PART ET SUBSIDIAIREMENT QUE lorsque survient un litige relatif à l'existence d'une discrimination, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que le principe constitutionnel du respect des droits de la défense commande que l'employeur accusé de discrimination puisse, quand le juge du fond estime qu'une apparence de discrimination a été établie par le salarié, rapporter des éléments objectifs afin de montrer que l'accusation dont il est l'objet est infondée ; qu'en admettant même que les courriers adressés au syndicat aient pu créer une apparence de discrimination, il incombait aux juges de rechercher si les griefs invoqués dans la lettre de licenciement à l'encontre des salariés ne justifiaient pas objectivement la décision litigieuse, et qu'en s'en dispensant expressément, la Cour de PARIS, qui se contente de la démonstration de la HALDE, a privé l'employeur de tout moyen de défense en violation de l'article 19 de la loi du 30 décembre 2004, ainsi que des articles L.122-45 et L.412-2 du Code du Travail.Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, congés payés afférents et repos compensateur,
Aux motifs qu'en ce qui concerne le litige initial relatif au refus de payer les heures supplémentaires qui lui étaient demandées, l'appelante expose sans être précisément démentie, qu'en raison de ses difficultés financières elle a fait en sorte de limiter le plus possible les heures excédant les 35 heures légales entrant en vigueur le 29 janvier 2001 par une gestion du temps de présence ainsi qu'il suit : - contrôle par badges, avec autonomie dans le temps de travail et création d'un horaire variable de travail ; - paiement d'heures supplémentaires n'intervenant qu'exceptionnellement, sur demande préalable du chef de service, après accord de la direction ; - formulaire individuel devant être transmis au Responsable du service tous les lundis, pour la semaine écoulée, faisant le relevé exhaustif des heures supplémentaires ;que l'appelante ajoute que le système ainsi mis en place a été respecté par les salariés, après approbation du comité d'entreprise et des délégués du personnel le 10 janvier 2001 dont il n'est pas établi qu'ils aient formulé des réserves ; qu'elle produit aux débats des "fiches d'heures supplémentaires" en provenance de différents services à titre d'éléments de comparaison ;que les fiches de pointage établies par l'intimé à compter du 1er janvier 2001 ne permettent pas à elles seules, au regard de ce dispositif, de constater qu'il a effectué des heures supplémentaires demandées et acceptées par son chef de service, conformément au règlement intérieur, pour la période considérée par lui de manière globale pour 2001-2002; qu'il convient dès lors d'infirmer le jugement, étant observé en dernier lieu que la non admission du pourvoi en cassation formé par la Sté YUSEN AIR & SEA SERVICE contre un jugement similaire du Conseil de prud'hommes de BOBIGNY en date du 4 avril 2005 ayant fait droit à une demande d'heures supplémentaires, prononcé en ces termes par la Haute Juridiction le 8 mars 2007 n'est pas sérieusement de nature, en l'espèce, à conforter la demande ; qu'il convient d'infirmer le jugement pour avoir fait droit à la demande en paiement d'heures supplémentaires et d'accessoires ;
Alors d'une part que la partie qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement, est réputée s'en approprier les motifs ; qu'il résulte tant des conclusions d'appel de Monsieur X... que des énonciations de l'arrêt attaqué que le salarié avait conclu devant la Cour d'appel à la confirmation du jugement ; qu'il ressort du jugement que Monsieur X... avait produit au Conseil un calcul précis et détaillé des heures supplémentaires effectuées ; que la direction ne niait pas la réalisation de ces heures de travail qu'elle considérait uniquement comme temps de présence ; que le salarié faisait valoir devant le conseil de prud'hommes que suite au non paiement des heures supplémentaires effectuées en 2001-2002, il avait cessé, comme d'autres salariés, d'en effectuer, ce qui avait contraint l'employeur à embaucher du personnel ; que depuis cette date, il n'effectuait plus d'heures supplémentaires, de telle sorte que l'argumentation de la société selon laquelle le salarié avait choisi « pour des raisons de pure convenance personnelle, d'arriver tôt le matin au bureau ou de partir plus tard dans la soirée » était dénuée de portée ; qu'en déboutant Monsieur X... de sa demande, au motif qu'il n'avait pas précisément démenti les affirmations de la société , sans réfuter les motifs du jugement dont il résultait que l'exposant avait démenti les affirmations de la société, la Cour d'appel a méconnu les exigences des articles 455 et 954 alinéa 4 du Code de procédure civile.
Alors d'autre part qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures supplémentaires, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le non-respect par le salarié, de la procédure interne à l'entreprise relative au paiement des heures supplémentaires, ne permet pas à l'employeur de se dispenser de leur paiement , mais autorise l'employeur à user de son pouvoir disciplinaire; qu'après avoir constaté la réalité des heures de travail effectuées, comptabilisées au moyen d'une badgeuse, la Cour d'appel , en retenant, pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, qu'il n'était pas établi que ces heures supplémentaires aient été demandées par l'employeur , sans rechercher si l'employeur informé quotidiennement de l'accomplissement desdites heures, avait pas mis en demeure le salarié de ne plus les effectuer , à défaut de quoi il avait implicitement autorisé l'accomplissement d'heures supplémentaires, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L 212-1-1 du code du travail alors en vigueur (actuellement L 3171-4 nouveau du code du travail)
qu'en outre, en ne recherchant pas si l'employeur, qui était régulièrement informé des heures effectuées par le salarié au travers du système de badgeuse mis en place , n'avait pas implicitement donné son accord à la réalisation d'heures supplémentaires , la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L 212-1-1 du code du travail alors en vigueur (actuellement L 3171-4 nouveau du code du travail)
Alors encore qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures supplémentaires, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ; que dès lors que le salarié établit avoir accompli des heures au-delà de la durée légale du travail, il appartient à l'employeur d'établir que ces heures de travail avaient été effectuées sans son accord ; qu'en retenant que l'accord de l'entreprise sur la réalisation des heures supplémentaires n'était pas établi , alors qu'il appartenait à l'employeur de prouver son refus de laisser le salarié accomplir des heures supplémentaires, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve des heures supplémentaires, en violation de l'article L 212-1-1 ancien du code du travail (L 3171-4 nouveau du code du travail).