ARRÊT N° 2
Attendu, selon les énonciations de l'arrêt attaqué (Paris, 26 avril 1994), rendu sur renvoi après cassation, que le ministre chargé de l'Economie, à la suite d'une enquête de la Direction générale de la Concurrence, de la Consommation et de la répression des Fraudes, a saisi, le 23 octobre 1983, la Commission de la Concurrence de faits qu'il prétendait pouvoir être qualifiés de concertations entre entreprises à l'occasion de marchés de travaux d'installation ou d'entretien électrique passés par la RATP, l'établissement public du Parc de la Villette, le Centre national d'art et de culture Georges-Pompidou et la Ville de Paris avec quarante-trois sociétés ; que le Conseil de la concurrence, devenu compétent, a retenu, par décision n° 89-D-42 du 12 décembre 1989, que les pratiques constatées tombaient sous le coup des dispositions de l'article 50 de l'ordonnance du 30 juin 1945 et de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 sans pouvoir bénéficier des dispositions des articles 51 ou 10 de l'un ou l'autre de ces textes, et a infligé aux quarante-trois entreprises concernées, parmi lesquelles se trouvaient la société Compagnie générale de travaux et d'installations électriques (GTIE), des sanctions pécuniaires d'un montant variant entre 25 millions de francs et 5 000 francs, en ordonnant en outre la publication dans sept journaux ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société GTIE fait grief à l'arrêt d'avoir été prononcé en audience ordinaire, par la première chambre de la cour d'appel de Paris, alors, selon le pourvoi, que les renvois après cassation d'un arrêt sont portés aux audiences solennelles de la Cour de renvoi, qui se tiennent devant deux chambres sous la présidence du premier président ; qu'en l'espèce, statuant sur renvoi après la cassation intervenue par l'arrêt de la chambre commerciale de la Cour de Cassation du 8 décembre 1992, qui avait annulé en toutes ses dispositions l'arrêt rendu le 19 septembre 1990 par la cour d'appel de Paris et qui avait renvoyé les parties devant la même juridiction autrement composée, la cour d'appel de Paris devait entendre les parties et prononcer sa décision lors d'une audience solennelle ; qu'en statuant par un arrêt de la seule première chambre, section concurrence, prononcé au cours d'une audience ordinaire, la cour d'appel de Paris a violé les dispositions de l'article R. 212-5 du Code de l'organisation judiciaire ;
Mais attendu que l'arrêt attaqué a été rendu par un président et quatre conseillers dont aucun ne participait à la formation de trois magistrats qui avaient rendu la décision cassée, et que l'indication, dans les arrêts rendus sur renvoi après cassation, de l'empêchement du premier président et de la chambre à laquelle appartenaient les magistrats ayant siégé, ne figure pas parmi les mentions prévues à peine de nullité par l'article 454 du nouveau Code de procédure civile ;
Que le moyen ne peut donc être accueilli ;
Sur le deuxième moyen, pris en ses deux branches :
Attendu que la société GTIE fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée, alors, selon le pourvoi, d'une part, que le chiffre d'affaires qui sert de base au calcul de la sanction pécuniaire maximum qui peut être infligée à une entreprise ayant participé à une entente prohibée est, lorsque l'entreprise visée exploite des secteurs d'activité différents, celui du ou des secteurs où a été commise l'infraction ; que l'identification de ce ou ces secteurs d'activité, au sein de chaque entreprise sanctionnée, ne se confond pas avec la définition du marché sur lequel est intervenue l'entente prohibée, qui sert de base à l'appréciation de l'effet anticoncurrentiel des pratiques poursuivies sur l'économie de ce marché ; que, saisie de faits constitutifs d'ententes illicites concernant plusieurs appels d'offres, la cour d'appel de Paris s'est bornée à définir le marché global sur lequel ces ententes étaient intervenues comme étant celui des travaux électriques industriels, et en a déduit, pour le calcul de la sanction pécuniaire infligée à la société GTIE, que le chiffre d'affaires qu'il convenait de retenir était celui réalisé par cette entreprise au plan national, à l'exclusion de celui de la branche " travaux publics " concernant les lignes aériennes ou enterrées, sans rechercher si les pratiques reprochées à la société GTIE ne relevaient pas, au sein de cette entreprise, du secteur d'activité distinct relatif au seul " secteur tertiaire ", privant ainsi sa décision de base légale au regard des dispositions des articles 50 et 53 de l'ordonnance du 30 juin 1945 ; et alors, d'autre part, que les pratiques qui lui étaient reprochées relevaient toutes du secteur d'activité " tertiaire " qui constitue l'un de ces quatre secteurs d'activité en tant qu'il a pour objet les travaux d'éclairage, de chauffage et de distribution requis par les bâtiments du secteur non productif (administrations, sièges sociaux) et fait appel à une main-d'oeuvre de qualification différente de celle employée notamment dans les secteurs automatismes et industriels ; qu'en se bornant à affirmer que les appels d'offres concernés par les pratiques poursuivies faisaient partie du marché global des travaux électriques industriels, sans répondre aux conclusions de la société GTIE, dont il résultait que les faits qui lui étaient reprochés concernaient exclusivement le tertiaire qui, au sein de cette entreprise, constitue un secteur d'activité distinct, de sorte que le montant maximum de la sanction pécuniaire devait être apprécié au regard du chiffre d'affaires réalisé dans ce seul secteur, la cour d'appel de Paris a méconnu les dispositions de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
Mais attendu que la cour d'appel a constaté que le marché pertinent dans lequel était impliquée, avec les autres entreprises, la société GTIE, était celui du secteur d'activité des travaux électriques industriels mettant en oeuvre des techniques et des matériels identiques voisins ou complémentaires par des personnels de même qualification eu égard aux prestations spécifiquement fournies par chaque société ; qu'il en découle qu'ayant exclu du chiffre d'affaires de la société GTIE le montant concernant la branche des travaux publics relative aux lignes de transport aériennes ou enterrées, la cour d'appel a souverainement retenu, répondant aux conclusions prétendument omises, que le montant du chiffre d'affaires des autres secteurs d'activités devait être pris en considération pour déterminer le quantum de la sanction au regard des dispositions des articles 50 et 53 de l'ordonnance du 30 juin 1945 ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que la société GTIE fait grief à l'arrêt d'avoir prononcé à son encontre une sanction pécuniaire, alors, selon le pourvoi, qu'une agence locale dispose d'une autonomie économique dès lors que le chef d'agence est investi de pouvoirs lui permettant de conclure des marchés et de prendre des engagements financiers correspondants, la circonstance selon laquelle ce chef d'agence est tenu de déférer aux instructions qu'il est susceptible de recevoir et de rendre compte des actes importants qu'il accomplit dans le cadre des pouvoirs qui lui sont délégués n'étant pas de nature à remettre en cause l'autonomie économique conférée à cette agence locale ; qu'en se bornant à relever, pour affirmer que l'absence d'autonomie de l'agence Ile-de-France de la société GTIE était établie, que la délégation de pouvoir consentie au chef de l'agence d'Ile-de-France de la société GTIE n'était accordée que sous la réserve expresse que " le mandataire exercera les présents pouvoirs suivant les directives des personnes dont il relève hiérarchiquement et lui rendra compte des actes importants ainsi accomplis ", sans rechercher si les pouvoirs dont était investi le chef de l'agence, qui pouvait notamment soumissionner et passer des marchés, ainsi que prendre les engagements financiers correspondants, sans limitation de montant, ne conféraient pas néanmoins à cette agence locale une autonomie économique permettant de l'assimiler à une entreprise, la cour d'appel de Paris a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 53 de l'ordonnance du 30 juin 1945 ;
Mais attendu que l'arrêt, après avoir analysé la délégation écrite donnée au directeur de l'agence Ile-de-France et après avoir constaté que cette délégation n'était accordée que sous la réserve " expresse " que le mandataire exercerait ses pouvoirs suivant les directives des personnes dont il relevait " hiérarchiquement " et auxquelles il devrait rendre compte, a pu décider, en l'absence de tous autres éléments de preuve que devait lui fournir l'agence GTIE, et sans avoir à effectuer d'autres recherches, que cette agence ne disposait d'aucune indépendance économique ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le quatrième moyen :
Attendu que la société GTIE fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée, alors, selon le pourvoi, que la société GTIE faisait valoir, dans ses écritures, que le comportement de la RATP à l'occasion des appels d'offres litigieux avait été irrégulier et fautif, la RATP ayant, après avoir déclaré un premier appel d'offres infructueux, organisé une négociation de gré à gré en invitant les entreprises soumissionnaires à offrir des rabais dont le montant leur était suggéré, conférant ainsi à la procédure d'appel d'offres un caractère fictif ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen pertinent tiré de la faute commise par la RATP, susceptible, à tout le moins, d'atténuer la responsabilité de la société GTIE, la cour d'appel de Paris a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
Mais attendu que, contrairement aux allégations du moyen concernant le marché n° 1 de la RATP, la cour d'appel a répondu aux conclusions prétendument délaissées en énonçant " que l'organisation par la RATP, entre les deux appels d'offres, d'une réunion des quinze entreprises les moins-disantes, au nombre desquelles Fouga et Norelec, auxquelles il a été demandé de modérer leur offre, n'a pas transformé le marché en négociation de gré à gré puisque aussi bien un nouvel appel d'offres a été lancé et qu'elle ne peut en aucun cas justifier un non-respect des règles de concurrence " ; que le moyen manque en fait ;
Sur le cinquième moyen, pris en ses deux branches :
Attendu que la société GTIE fait grief à l'arrêt d'avoir prononcé à son égard une sanction pécuniaire de 8 millions de francs, alors, selon le pourvoi, d'une part, que le montant de la sanction pécuniaire infligée à une entreprise en application des dispositions de l'article 53 de l'ordonnance du 30 juin 1945 doit être proportionnée à la gravité des faits, à l'importance du dommage causé à l'économie ainsi qu'à la situation financière et la dimension de l'entreprise visée ; qu'en omettant de rechercher si les sanctions pécuniaires prononcées étaient proportionnées à la situation financière et à la dimension de la société GTIE, la cour d'appel de Paris a privé sa décision de base légale au regard des dispositions susvisées ; et alors, d'autre part, que la société GTIE exposait, dans ses écritures, que les marchés RATP exécutés par l'agence Ile-de-France de la société GTIE s'étaient traduits, sur quatre exercices, par des pertes de 9,7 % en moyenne, et que cette situation résultait de la forte concentration des acheteurs publics et du faible pouvoir de négociation de l'entreprise ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen tiré de la nécessaire prise en compte, pour l'évaluation de la sanction pécuniaire, de la situation financière déficitaire des activités de la société GTIE sur les marchés litigieux et de l'absence de tout dommage causé à l'économie de ces marchés, la cour d'appel de Paris a méconnu les dispositions de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
Mais attendu qu'après avoir procédé à une recherche des éléments de preuve permettant, en application des dispositions de l'article 53 de l'ordonnance du 30 juin 1945, seul applicable en la cause, de déterminer la gravité des faits et l'atteinte portée à l'économie, la cour d'appel s'est référée au montant du chiffre d'affaires de la société GTIE, en excluant le montant du secteur de la branche " travaux publics " concernant les lignes de transport aériennes ou enterrées ; qu'ayant ainsi fait ressortir le rôle joué par cette société pour la mise en oeuvre de pratiques illicites et l'état de sa situation financière, la cour d'appel, qui a minoré le quantum de la sanction prononcée à son encontre par le Conseil de la concurrence, a légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi.
MOYENS ANNEXES
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour la société GTIE ;
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir été prononcé en audience ordinaire, par la première chambre, section concurrence, de la cour d'appel de Paris,
ALORS QUE les renvois après cassation d'un arrêt sont portés aux audiences solennelles de la Cour de renvoi, qui se tiennent devant deux chambres sous la présidence du premier président ; qu'en l'espèce, statuant sur renvoi après la cassation intervenue par l'arrêt de la chambre commerciale de la Cour de Cassation du 8 décembre 1992, qui avait annulé en toutes ses dispositions l'arrêt rendu le 19 septembre 1990 par la cour d'appel de Paris et qui avait renvoyé les parties devant la même juridiction autrement composée, la cour d'appel de Paris devait entendre les parties et prononcer sa décision lors d'une audience solennelle ; qu'en statuant par un arrêt de la seule première chambre, section concurrence, prononcé au cours d'une audience ordinaire, la cour d'appel de Paris a violé les dispositions de l'article R. 212-5 du Code de l'organisation judiciaire ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infligé à la société GTIE une sanction pécuniaire d'un montant de 8 millions de francs ;
AUX MOTIFS QUE le marché pertinent est défini en la cause, sans qu'il y ait lieu d'entrer dans le détail de l'argumentation des requérants, comme étant celui du secteur d'activité des travaux électriques industriels mettant en oeuvre des techniques et des matériels identiques voisins ou complémentaires, par des personnels de même qualification, eu égard aux prestations spécifiquement fournies par l'entreprise à l'occasion du marché concerné ; que le marché des travaux électriques est un marché national sur lequel interviennent les sociétés concernées, ainsi qu'il résulte de leurs documents sociaux ; que ce marché ne saurait, dès lors, être limité à la région Ile-de-France au motif que s'y trouverait localisé le siège du maître d'ouvrage ou le lieu d'exécution des travaux ; qu'il convient, en conséquence, pour déterminer l'assiette des sanctions pécuniaires, de retenir le chiffre d'affaires réalisé sur le territoire de la France métropolitaine au cours de l'année 1983, dans le secteur d'activité ci-avant défini, par les entreprises concernées ; que le chiffre d'affaires de la société GTIE dont sera exclu celui de la branche " travaux publics " concernant les lignes de transport aériennes ou enterrées, s'est élevé à 326 287 000 francs ;
1° ALORS QUE le chiffre d'affaires qui sert de base au calcul de la sanction pécuniaire maximum qui peut être infligée à une entreprise ayant participé à une entente prohibée est, lorsque l'entreprise visée exploite des secteurs d'activité différents, celui du ou des secteurs où a été commise l'infraction ; que l'identification de ce ou ces secteurs d'activité, au sein de chaque entreprise sanctionnée, ne se confond pas avec la définition du marché sur lequel est intervenue l'entente prohibée, qui sert de base à l'appréciation de l'effet anticoncurrentiel des pratiques poursuivies sur l'économie de ce marché ; que, saisie de faits constitutifs d'ententes illicites concernant plusieurs appels d'offres, la cour d'appel de Paris s'est bornée à définir le marché global sur lequel ces ententes étaient intervenues comme étant celui des travaux électriques industriels, et en a déduit, pour le calcul de la sanction pécuniaire infligée à la société GTIE, que le chiffre d'affaires qu'il convenait de retenir était celui réalisé par cette entreprise au plan national à l'exclusion de celui de la branche " travaux publics " concernant les lignes aériennes ou enterrées, sans rechercher si les pratiques reprochées à la société GTIE ne relevaient pas, au sein de cette entreprise, du secteur d'activité distinct relatif au seul " secteur tertiaire ", privant ainsi sa décision de base légale au regard des dispositions des articles 50 et 53 de l'ordonnance du 30 juin 1945 ;
2° ALORS QUE la société GTIE faisait valoir, dans ses écritures, que les pratiques qui lui étaient reprochées relevaient toutes du secteur d'activité " tertiaire " qui constitue l'un de ses quatre secteurs d'activité en tant qu'il a pour objet des travaux d'éclairage, de chauffage et de distribution requis par les bâtiments du secteur non productif (administrations, sièges sociaux,...) et fait appel à une main-d'oeuvre de qualification différente de celle employée notamment dans les secteurs automatismes et industriels ; qu'en se bornant à affirmer que les appels d'offres concernés par les pratiques poursuivies faisaient partie du marché global des travaux électriques industriels, sans répondre aux conclusions de la société GTIE, dont il résultait que les faits qui lui étaient reprochés concernaient exclusivement le tertiaire qui, au sein de cette entreprise, constitue un secteur d'activité distinct, de sorte que le montant maximum de la sanction pécuniaire devait être apprécié au regard du chiffre d'affaires réalisé dans ce seul secteur, la cour d'appel de Paris a méconnu les dispositions de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infligé à la société GTIE une sanction pécuniaire d'un montant de 8 millions de francs ;
AUX MOTIFS QUE l'agence Ile-de-France de la société GTIE a été, selon les conclusions de celle-ci, le seul interlocuteur des maîtres d'ouvrage publics mentionnés par le rapporteur devant le Conseil et disposait d'une large autonomie, notamment sur le plan commercial ; que cependant, si elle ne fixe pas de limitation financière aux marchés et soumissions passés par l'agence, la délégation n'est accordée, en toute hypothèse, que sous la réserve expresse que " le mandataire exercera les présents pouvoirs suivant les directives des personnes dont il relève hiérarchiquement et leur rendra compte des actes importants ainsi accomplis... " ; que dès lors est établie en l'espèce l'absence d'autonomie de l'agence Ile-de-France de la société GTIE ;
ALORS QU'une agence locale dispose d'une autonomie économique dès lors que le chef d'agence est investi de pouvoirs lui permettant de conclure des marchés et de prendre les engagements financiers correspondants, la circonstance selon laquelle ce chef d'agence est tenu de déférer aux instructions qu'il est susceptible de recevoir et de rendre compte des actes importants qu'il accomplit dans le cadre des pouvoirs qui lui sont délégués n'étant pas de nature à remettre en cause l'autonomie économique conférée à cette agence locale ; qu'en se bornant à relever, pour affirmer que l'absence d'autonomie de l'agence Ile-de-France de la société GTIE était établie, que la délégation de pouvoir consentie au chef de l'agence Ile-de-France de la société GTIE n'était accordée que sous la réserve expresse que " le mandataire exercera les présents pouvoirs suivant les directives des personnes dont il relève hiérarchiquement et leur rendra compte des actes importants ainsi accomplis ", sans rechercher si les pouvoirs dont était investi le chef de cette agence, qui pouvait notamment soumissionner et passer des marchés, ainsi que prendre les engagements financiers correspondants, sans limitation de montant, ne conféraient pas néanmoins à cette agence locale une autonomie économique permettant de l'assimiler à une entreprise, la cour d'appel de Paris a privé sa décison de base légale au regard des dispositions de l'article 53 de l'ordonnance du 30 juin 1945 ;
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infligé à la société GTIE une sanction pécuniaire d'un montant de 8 millions de francs ;
AUX MOTIFS QUE la société GTIE est intervenue à l'occasion de cinq marchés et notamment du marché  n° 1 de la RATP ; que la sanction prononcée à son encontre sera ramenée à 8 millions de francs ;
ALORS QUE la société GTIE faisait valoir, dans ses écritures, que le comportement de la RATP à l'occasion des appels d'offres litigieux avait été irrégulier et fautif, la RATP ayant, après avoir déclaré un premier appel d'offres infructueux, organisé une négociattion de gré à gré en invitant les entreprises soumissionnaires à offrir des rabais dont le montant leur était suggéré, conférant ainsi à la procédure d'appel d'offres un caractère fictif ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen pertinent tiré de la faute commise par la RATP, susceptible à tout le moins d'atténuer la responsabilité de la société GTIE, la cour d'appel de Paris a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt d'avoir infligé à la société GTIE une sanction pécuniaire d'un montant de 8 millions de francs ;
AUX MOTIFS QUE le dommage à l'économie résulte en l'espèce du caractère général, systématique et organisé de ces ententes ; que si ces ententes ont entraîné, sur certains marchés, un enchérissement du coût pour l'établissement public, cet effet n'est cependant pas démontré pour l'ensemble des marchés incriminés ; que des marchés ont été passés à des prix égaux ou très proches de ceux estimés par le maître de l'ouvrage ; que, bien plus, certains marchés ont été passés à des prix inférieurs à ceux estimés par les maîtres d'ouvrage ; que lorsque le prix du marché n'a pas été faussé par l'entente, mais que celle-ci a eu pour effet de rendre nécessaire un second appel d'offres, le dommage causé à l'économie est, notamment, limité au retard apporté à la conclusion du marché ; qu'enfin il est établi que les ententes avaient pour objet de tendre à une répartition des marchés entre les entreprises concernées et non d'écarter de ceux-ci certaines sociétés concurrentes ;
ET AUX MOTIFS QUE la société GTIE est intervenue à l'occasion de cinq marchés et notamment du marché n° 1 de la RATP ; que la sanction prononcée à son encontre sera ramenée à 8 millions de francs ;
1° ALORS QUE le montant de la sanction pécuniaire infligée à une entreprise en application des dispositions de l'article 53 de l'ordonnance du 30 juin 1945 doit être proportionnée à la gravité des faits, à l'importance du dommage causé à l'économie ainsi qu'à la situation financière et la dimension de l'entreprise visée ; qu'en omettant de rechercher si les sanctions pécuniaires prononcées étaient proportionnées à la situation financière et à la dimension de la société GTIE, la cour d'appel de Paris a privé sa décision de base légale au regard des dispositions susvisées ;
2° ALORS QUE la société GTIE exposait, dans ses écritures, que les marchés RATP exécutés par l'agence Ile-de-France de la société GTIE s'étaient traduits, sur quatre exercices, par des pertes de 9,7 % en moyenne, et que cette situation résultait de la forte concentration des acheteurs publics et du faible pouvoir de négociation de l'entreprise ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen tiré de la nécessaire prise en compte, pour l'évaluation de la sanction pécuniaire, de la situation financière déficitaire des activités de la société GTIE sur les marchés litigieux et de l'absence de tout dommage causé à l'économie de ces marchés, la cour d'appel de Paris a méconnu les dispositions de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile.
A RAPPROCHER :
 (2°).
 Chambre commerciale, 1992-12-08, Bulletin 1992, IV, n° 404 (5), p. 283 (cassation partielle), et l'arrêt cité.
          A RAPPROCHER :
 (3°).
 Chambre commerciale, 1992-12-08, Bulletin 1992, IV, n° 404 (6), p. 283 (cassation partielle) ;
 Chambre commerciale, 1996-06-04, Bulletin 1996, IV, n° 160 (3), p. 138 (rejet).<br/>