LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon les arrêts attaqués et les productions, que le 31 octobre 2007, la société Uniross SA (la société) a émis un emprunt obligataire constitué de cent quarante obligations remboursables en actions (ORA) ; qu'un jugement du 20 octobre 2008 a prononcé l'ouverture d'une procédure de sauvegarde de la société ; que le 14 mai 2009, un tiers s'est engagé à investir une certaine somme dans la société, à condition que cette dernière procède à une réduction du capital à zéro suivie d'une augmentation de capital ; que le 29 mai 2009, l'assemblée générale extraordinaire de la société a délégué tous pouvoirs au conseil d'administration pour réduire le capital à zéro et procéder à une augmentation de capital ; que par jugement du 15 juin 2009, le tribunal a arrêté le plan de sauvegarde de la société et précisé les modalités de réalisation des opérations décidées par l'assemblée générale ; que M. X..., en sa qualité de représentant de la masse des titulaires d'ORA émises par la société, a formé tierce opposition à ce jugement et demandé que soient rétractées à l'égard de la masse les dispositions ayant prévu une réduction du capital à zéro sans qu'ait été recueillie l'approbation de l'assemblée des porteurs d'ORA ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Uniross, M. Y..., en sa qualité de co-commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la société, et la société civile professionnelle B...-C...-Z..., prise en la personne de M. Z..., en sa qualité de co-commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la société, font grief à l'arrêt avant dire droit du 1er mars 2011 d'avoir déclaré recevable la tierce opposition formée par M. X..., ès qualités, alors, selon le moyen, que la disparition de la masse des obligataires consécutive à la réduction du capital à zéro de la société prive de toute qualité pour agir le représentant de la masse, l'action en justice devant être exercée à titre individuel par les obligataires ; qu'en estimant néanmoins que la tierce opposition formée par le représentant de la masse des créanciers obligataires contre le jugement ayant arrêté le plan de sauvegarde était recevable, au motif que la présente instance avait pour objet de déterminer l'étendue des droits des porteurs d'ORA au regard de la réduction du capital à zéro, lorsque l'action n'avait pas été introduite individuellement par les obligataires, mais par leur représentant, la cour d'appel a violé les articles 31 et 122 du code de procédure civile, ensemble les articles L. 228-46, L. 228-54 et L. 228-98 du code de commerce ;
Mais attendu que la masse des créanciers obligataires subsiste tant qu'il n'a pas été définitivement statué sur leurs droits ; qu'ayant relevé que le recours exercé contre le jugement ayant arrêté le plan de sauvegarde de la société avait pour objet de déterminer l'étendue des droits de ces créanciers au regard de l'opération de réduction du capital à zéro, la cour d'appel en a exactement déduit que la tierce opposition formée par le représentant de la masse des obligataires était recevable ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen, pris en ses deux premières branches :
Attendu que la société Uniross, M. Y... et la société civile professionnelle B...-C...-Z... prise en la personne de M. Z..., ès qualités, font grief à l'arrêt du 28 juin 2011 d'avoir prononcé la nullité des dispositions du plan entérinant les délibérations du conseil d'administration du 17 juin 2009 qui a réduit à zéro le capital de la société et du conseil d'administration du 3 juillet 2009 qui a constaté l'annulation consécutive de la totalité des ORA, sans avoir consulté préalablement l'assemblée générale des obligataires, alors, selon le moyen :
1°/ que seule la modification du contrat d'émission doit être autorisée par l'assemblée générale des obligataires ; que la réduction du capital à zéro suivie d'une augmentation de capital n'est pas une modification du contrat d'émission, mais une modification du contrat de société, opposable, comme un fait juridique, aux obligataires, tiers au contrat de société ; qu'en énonçant que la réduction du capital à zéro suivie d'une augmentation de capital devait être autorisée par les obligataires, la cour d'appel a violé l'article L. 228-103, alinéa 2, du code de commerce, ensemble les articles 1165 et 1382 du code civil ;
2°/ qu'en cas de réduction du capital motivé par des pertes et réalisé par la diminution du montant nominal ou du nombre des titres composant le capital, les droits des titulaires des valeurs mobilières donnant accès au capital sont réduits en conséquence, comme s'ils les avaient exercés avant la date à laquelle la réduction de capital est devenue définitive ; qu'une telle opération ne constitue ni une modification de la forme, ni une modification de l'objet de la société ; qu'il en résulte que les porteurs d'obligations remboursables en actions, qui subissent de façon automatique les conséquences de la réduction de capital, ne doivent pas donner leur autorisation préalable à une telle opération ; qu'en statuant en sens contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 228-98 du code de commerce ;
Mais attendu que les assemblées générales des titulaires de valeurs mobilières donnant accès à terme au capital sont appelées à autoriser toutes modifications au contrat d'émission et à statuer sur toute décision touchant aux conditions de souscription ou d'attribution de titres de capital déterminées au moment de l'émission ; qu'ayant exactement retenu que l'opération de réduction du capital à zéro et l'annulation consécutive des ORA touchaient aux conditions d'attribution de titres de capital déterminées au moment de l'émission, la cour d'appel en a déduit à bon droit que l'assemblée générale des obligataires aurait dû être préalablement appelée à statuer sur cette opération ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur la troisième branche de ce moyen :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour statuer comme il a fait, l'arrêt retient que dès lors qu'en application de l'article L. 228-104 du code de commerce, la violation des dispositions impératives de l'article L. 228-103 du même code est sanctionnée par la nullité, la cour d'appel ne peut que prononcer la nullité des dispositions du plan, adopté par le jugement du 15 juin 2009, et entérinant les délibérations des conseils d'administration du 17 juin 2009 qui a réduit le capital de la société Uniross à zéro et du 3 juillet 2009 qui a constaté l'annulation consécutive de la totalité des ORA émises le 31 octobre 2007, sans qu'ait été préalablement consultée l'assemblée générale des obligataires ;
Attendu qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société et de ses mandataires judiciaires qui soutenaient qu'en raison du lien d'indivisibilité existant entre les diverses dispositions du plan, il était impossible d'admettre la tierce opposition formée par les porteurs d'ORA et de maintenir le jugement ayant arrêté le plan de sauvegarde, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
REJETTE le pourvoi formé contre l'arrêt avant dire droit du 1er mars 2011 ;
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a déclaré irrecevable la fin de non-recevoir soulevée par la société Uniross, l'arrêt rendu le 28 juin 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt, et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix juillet deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Spinosi, avocat aux Conseils, pour la société Uniross, M. Y..., ès qualités et la société B...-C...-Z....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt avant dire droit du 1er mars 2011 d'avoir déclaré recevable la tierce opposition formée par M. Antoine X..., ès qualités de représentant de la masse des titulaires d'obligations remboursables en actions émises par la société UNIROSS SA, d'avoir ordonné la réouverture des débats, renvoyé l'affaire à la mise en état, et invité les parties à conclure avant le 26 avril 2011, date à laquelle interviendra la clôture, et fixé la date des plaidoiries au mardi 3 mai à 14h ;
Aux motifs que « le tribunal a retenu pour juger l'action recevable, que le droit des obligataires ne se résume pas à la seule convertibilité de leur créance en capital, que la réduction du capital à zéro a porté atteinte au droit d'accès au capital sans affecter les autres droits, que subsiste notamment le droit de créance visé à l'article L228-38 du code de commerce, que les contrats d'obligation n'ont pas été mis à néant par l'opération d'accordéon pratiquée sur autorisation de l'assemblée générale des actionnaires, le 29 mai 2009, qu'il était légitime que les créanciers obligataires se groupent dans une masse dotée de la personnalité civile, en application de l'article L228-46 du code de commerce, que dés lors ils ont qualité et intérêt à agir.
Les intimés font valoir :
- que la réduction du capital à zéro, suivie d'une augmentation de capital, dite " coup d'accordéon ", a eu pour effet de faire disparaître les ORA, en application de l'article L228-98 du code de commerce, que, par voie de conséquence, le droit de créance visé à l'article L228-38 du code de commerce ne subsiste pas,
- qu'il s'ensuit que la masse des porteurs d'ORA a pris fin à la date du ler juillet 2009 de sorte que Monsieur X... n avait pas qualité pour les représenter et que ceux-ci ne pouvaient agir qu'à titre individuel,
- qu'en tout état de cause, les conditions d'ouverture de la tierce-opposition ne sont pas réunies dés lors que les porteurs d'ORA n'invoquent pas de moyens qui leur soient propres et qu'ils ne démontrent pas que le jugement a été rendu en fraude de leurs droits,
- qu'en application de l'article L622-20 du code de commerce, les créanciers sont représentés par le mandataire judiciaire sauf s'ils invoquent des moyens qui leur sont propres, que le seul fait qu'ils soient regroupés en masse ne les distingue pas des autres créanciers,
- que l'appelant ne peut soutenir que la masse devait être consultée dans le cadre de l'élaboration du plan de sauvegarde,
- qu'aucune fraude aux droits des porteurs d'ORA n'est démontrée, le représentant du ministère public à l'audience ayant fait observer que si une telle fraude était avérée, il se serait opposé an plan.
L'appelant réplique :
- que la fin de non-recevoir alléguée ne respecte pas les conditions de l'article 122 du code de procédure civile aux termes duquel l'admission de toute fin de non-recevoir nécessite le rejet de la demande, sans examen au fond, qu'en l'espèce, cette fin de non-recevoir nécessite que le juge statue au fond et détermine si les droits des créanciers obligataires ont été ou non anéantis, qu'au surplus, si ces droits ont été anéantis, les créanciers n'auraient pas davantage pu agir individuellement contrairement à ce que soutiennent les intimés,
- que les créanciers titulaires d'ORA sont les seuls à être titulaires d'un droit d'accès au capital du débiteur, qu'ils justifient donc d'un intérêt propre, distinct de celui des autres créanciers de la société UNIROSS, que la fraude aux droits des créanciers obligataires est caractérisée dès lors que le débiteur s'est libéré unilatéralement de sa dette contractuelle.
Aux termes de l'article L661-3 du code de commerce, les décisions arrêtant le plan de sauvegarde sont susceptibles de tierce opposition.
Les créanciers titulaires d'ORA, qui tirent de l'article L228-103 du code de commerce le droit d'être regroupés en une masse qui jouit de la personnalité civile, invoquent des moyens qui leur sont propres et distincts de ceux qui sont portés par le mandataire judiciaire. Il ne peut en effet leur être oppose, pour contester la recevabilité de leur action, le fait que la réduction du capital à zéro a entraîné la disparition des ORA dès lors que la présente instance a précisément pour objet de déterminer l'étendue de leurs droits au regard de cette opération.
La tierce-opposition est en conséquence recevable » ;
Alors que la disparition de la masse des obligataires consécutive à la réduction du capital à zéro de la société prive de toute qualité agir le représentant de la masse, l'action en justice devant être exercée à titre individuel par les obligataires ; qu'en estimant néanmoins que la tierce opposition formée par le représentant de la masse des créanciers obligataires contre le jugement ayant arrêté le plan de sauvegarde était recevable, aux motifs que la présente instance avait pour objet de déterminer l'étendue des droits des porteurs d'ORA au regard de la réduction du capital à zéro, lorsque l'action n'avait pas été introduite individuellement par les obligataires, mais par leur représentant, la Cour d'appel a violé les articles 31 et 122 du code de procédure civile, ensemble les articles L. 228-46, L. 228-54 et L. 228-98 du code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION (arrêt du 28 juin 2011)
Il est reproché à l'arrêt du 28 juin 2011 d'avoir prononcé la nullité des dispositions du plan entérinant les délibérations des conseils d'administration du 17 juin 2009 qui a réduit le capital de la société UNIROSS à zéro et du 3 juillet 2009 qui a constaté l'annulation consécutive de la totalité des obligations remboursables en actions émises le 31 octobre 2007, sans avoir consulté préalablement l'assemblée générale des obligataires et d'avoir en conséquence débouté les exposants de leur demande reconventionnelle en dommages-intérêts ;
Aux motifs que « sur la recevabilité de la tierce opposition
La question relative à la recevabilité de la tierce opposition de Monsieur X..., ès qualités, a été tranchée par l'arrêt de cette cour en date du 1er mars 2011 qui a confirmé le jugement déféré en ce qu'il avait déclaré celle-ci recevable.
Il s'ensuit que l'exception d'irrecevabilité formée par la société UNIROSS est irrecevable.
Sur la demande visant à la réformation du jugement en ce qu'il a statué ultra petita ;
L'appelant prétend que la masse a saisi les premiers juges d'une demande tendant " à la rétractation du jugement du 15 juin 2009 et le rejet du plan de sauvegarde de la société UNIROSS SA en ce que celui-ci a prévu une réduction du capital à zéro sans avoir recueilli l'approbation de l'assemblée des porteurs d'ORA. ", qu'elle ne demandait en conséquence que l'inopposabilité à la masse des chefs du plan de sauvegarde relatifs à la réduction du capital à zéro et non sa nullité, qu'en indiquant que " la nullité n'est pas encourue " et en statuant sur la validité de l'opération de réduction du capital à zéro, les premiers juges ont statué sur une question dont ils n'étaient pas saisis.
Les intimés répliquent que les premiers juges n'ont pas statué sur la réduction de capital mais sur le fait de savoir si la consultation des porteurs d'ORA était obligatoire OU non pour cette opération, qu'en tout état de cause il s'agit de motifs non décisoires.
L'appelant fait valoir que si le motif par lequel les premiers juges ont affirmé la validité de l'opération de réduction de capital est jugé non décisoire par la cour, n'a pas autorité de chose jugée.
En application de l'article 5 du code de procédure civile, le juge ne peut se prononcer que sur ce qui est demandé. En l'espèce, l'appelant a soutenu devant les premiers juges, dans les conclusions récapitulatives n° 3 qu'il produit devant la cour, que le défaut de consultation des créanciers obligataires devait entraîner la nullité du plan de sauvegarde. Il ne peut en conséquence sérieusement soutenir que le tribunal, en constatant dans ses motifs que la nullité n'est pas encourue par le défaut de réunion de l'assemblée générale des obligataires, a statué ultra petite.
Sur la demande principale
Le tribunal a retenu :
- que si la modification du capital social a une conséquence juridique sur les conditions dans lesquelles les obligataires vont avoir accès ou non au capital, elle ne constitue pas une modification du contrat d'émission, que les dispositions de l'article L228-103 du code de commerce ne visent que de telles modifications,
- que les obligataires subissent les conséquences d'un acte juridique des actionnaires qui s'imposent à eux comme un fait juridique, indépendamment des termes du contrat d'émission,
- que la réunion de l'assemblée des obligataires n'est pas le préalable nécessaire à la réduction de capital autorisée par PAGE du 29 mai 2009.
L'appelant soutient qu'il est fondé a solliciter l'inopposabilité des chefs du jugement arrêtant le plan de sauvegarde qui lui font grief, qu'en l'espèce, il résulte de la combinaison des articles L228-103 et L626-3 du code de commerce que la société UNIROSS aurait dû convoquer une assemblée générale des titulaires des titres donnant accès au capital, pour autoriser l'opération et qu'elle ne l'a pas fait, qu'en ne procédant pas à l'émission de la première tranche à la date fixée, soit le 31 octobre 2008, la société UNIROSS a nécessairement modifié les conditions d'attribution des titres de capital déterminées au moment de l'émission, violant ainsi les textes sa-visés, qu'en tout état de cause, il ne peut être soutenu que l'anéantissement de l'objet même du contrat d'émission n'a pas modifié ce contrat.
Sur la question posée par la cour, il fait valoir qu'il n'y a aucune contradiction dans ses demandes, qu'il n'a fait qu'user de son droit de former tierce-opposition et que cette voie de recours tend logiquement à la rétractation ou la réformation du jugement " au profit du tiers qui l'attaque ". Il fait valoir que dés lors que le projet de plan ne prévoyait pas cette consultation de la masse pourtant exigée par l'article L626-3 du code de commerce, il devait être déclaré inopposable, comme contraire aux dispositions sus-visées.
Les intimés prétendent que la masse n'avait ni à être consultée ni à autoriser l'opération. Ils font valoir :
- que Monsieur A... a assisté, ès qualités, à l'assemblée générale du 29 mai 2009 au cours de laquelle toutes les informations ont été données sur le projet de plan ainsi que sur ses conséquences sur la situation des porteurs d'ORA,
- que l'article L228-103 du code de commerce n'exige pas une consultation préalable de la masse avant une réduction de capital,
- qu'il est impossible de déclarer l'inopposabilité du jugement du 15 juin 2009 aux seuls tiers opposants dés lors que les dispositions de celui-ci sont indivisibles et que cela reviendrait à anéantir le plan de sauvegarde et l'investissement d'EVEREADY sur lequel il repose.
L'article L626-3 du code de commerce stipule que, lorsque le projet de plan prévoit une modification du capital, les assemblées générales visées à l'article L228-3 du code de code de commerce sont convoquées " lorsque leur approbation est nécessaire ".
Aux termes des dispositions impératives de l'article L228-103 du code de commerce, les assemblées générales des titulaires de valeurs mobilières donnant accès à terme au capital sont " appelées à autoriser toutes modifications au contrat d'émission et à statuer sur toute décision touchant aux conditions de souscription ou d'attribution de titres de capital déterminées au moment de l'émission ".
En l'espèce, l'opération de réduction du capital à zéro et l'annulation des ORA qui s'en est suivi, touchent à l'évidence aux conditions d'attribution de titres de capital déterminées au moment de l'émission de sorte que cette opération nécessitait l'approbation préalable de l'assemblée des obligataires.
Dès lors qu'en application de l'article L228-104 du code de commerce, la violation des dispositions susvisées est sanctionnée par la nullité, la cour ne peut que prononcer la nullité des dispositions du plan, adopté par le jugement du 15 juin 2009, et entérinant les délibérations des conseils d'administration du 17 juin 2009 qui a réduit le capital de la société UNIROSS à zéro et du 3 juillet 2009 qui a constaté l'annulation consécutive de la totalité des obligations remboursables en action émises le 31 octobre 2007, sans avoir consulté préalablement l'assemblée générale des obligataires.
Il s'ensuit que le jugement déféré sera infirmé.
Sur la demande reconventionnelle de dommages et intérêts
Il se déduit de ce qui précède que la demande de dommages et intérêts formée par les intimés sera rejetée » ;
Alors, d'une part, que seule la modification du contrat d'émission doit être autorisée par l'assemblée générale des obligataires ; que la réduction du capital à zéro suivie d'une augmentation de capital n'est pas une modification du contrat d'émission, mais une modification du contrat de société, opposable, comme un fait juridique, aux obligataires, tiers au contrat de société ; qu'en énonçant que la réduction du capital à zéro suivie d'une augmentation de capital devait être autorisée par les obligataires, la Cour d'appel a violé l'article L. 228-103 alinéa 2 du code de commerce, ensemble les articles 1165 et 1382 du code civil ;
Alors, d'autre part, qu'en cas de réduction du capital motivé par des pertes et réalisé par la diminution du montant nominal ou du nombre des titres composant le capital, les droits des titulaires des valeurs mobilières donnant accès au capital sont réduits en conséquence, comme s'ils les avaient exercés avant la date à laquelle la réduction de capital est devenue définitive ; qu'une telle opération ne constitue ni une modification de la forme, ni une modification de l'objet de la société ; qu'il en résulte que les porteurs d'obligations remboursables en actions, qui subissent de façon automatique les conséquences de la réduction de capital, ne doivent pas donner leur autorisation préalable à une telle opération ; qu'en statuant en sens contraire, la Cour d'appel a violé l'article L. 228-98 du code de commerce ;
Alors, de troisième part, que les exposants faisaient valoir dans leurs conclusions en cause d'appel que le plan de sauvegarde avait été établi sous condition résolutoire de l'investissement réalisé par EVEREADY, lui-même conditionné par la réduction du capital à zéro de la société UNIROSS suivie d'une augmentation de capital, ayant pour effet l'annulation des ORA, de sorte qu'il était impossible d'admettre la tierce opposition et de maintenir le jugement du 15 juin 2009 qui a arrêté le plan de sauvegarde de la société UNIROSS, eu égard à l'indivisibilité des dispositions de ce plan (conclusions d'appel des exposants, p. 21, § 118 et 119) ; qu'en prononçant, sur tierce opposition, la nullité des seules dispositions du plan adopté par jugement du 15 juin 2009 entérinant les délibérations des conseils d'administration du 17 juin 2009 qui a réduit le capital de la société UNIROSS à zéro et du 3 juillet 2009 qui a constaté l'annulation consécutive des ORA, sans répondre aux conclusions déterminantes des exposants sur l'incidence d'une telle annulation sur la remise en cause du plan de sauvegarde dans son ensemble, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors, de quatrième part, que la décision qui fait droit à la tierce opposition ne rétracte ou ne réforme le jugement attaqué que sur les chefs préjudiciables au tiers opposant et que le jugement primitif conserve ses effets entre les parties, même sur les chefs annulés ; qu'en prononçant, sur tierce opposition, la nullité des dispositions du plan adopté par jugement du 15 juin 2009 entérinant les délibérations des conseils d'administration du 17 juin 2009 qui a réduit le capital de la société UNIROSS à zéro et du 3 juillet 2009 qui a constaté l'annulation consécutives des ORA, ce qui conférait à sa décision un effet à l'égard de l'ensemble des parties au jugement ayant arrêté le plan de sauvegarde, la Cour d'appel a violé les articles 583 et 591 du code de procédure civile, ensemble l'article L. 661-3 du code de commerce ;
Alors, de cinquième part, qu'en cas d'indivisibilité à l'égard de plusieurs parties au jugement attaqué, la chose jugée sur tierce opposition l'est à égard de toutes les parties appelées à l'instance ; qu'en prononçant, sur tierce opposition, la nullité des dispositions du plan adopté par jugement du 15 juin 2009, et entérinant les délibérations des conseils d'administration du 17 juin 2009 qui a réduit le capital de la société UNIROSS à zéro et du 3 juillet 2009 qui a constaté l'annulation consécutives des ORA, sans rechercher l'existence d'un lien d'indivisibilité à l'égard de toutes les parties concernées et sans rechercher si toutes les parties avaient été appelées dans la cause, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 584 et 591 alinéa 2 du code de procédure civile, ensemble l'article L. 661-3 du code de commerce ;
Alors, qu'enfin l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, le représentant de la masse des créanciers obligataires ne sollicitait, dans le cadre de sa tierce opposition, que l'inopposabilité des chefs du jugement arrêtant le plan de sauvegarde qui lui faisaient grief ; qu'en prononçant, sur tierce opposition, la nullité des dispositions du plan adopté par jugement du 15 juin 2009, et entérinant les délibérations des conseils d'administration du 17 juin 2009 qui a réduit le capital de la société UNIROSS à zéro et du 3 juillet 2009 qui a constaté l'annulation consécutives des ORA, la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige et a partant violé l'article 4 du code de procédure civile.