Sur le moyen relevé d'office après avis donné aux parties :
Vu les articles L. 122-45, L. 212-1-1 ensemble le § V de l'article 8 de la loi du 19 janvier 2000 et L. 212-8-5 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige ;
Attendu que Mme X..., employée par la société Sporfabric, a été absente pour maladie professionnelle du 15 juin au 1er septembre 2000, puis pour maladie du 10 juin au 15 septembre 2002 ; qu'ayant conclu un accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail le 23 décembre 1999, qui prévoyait une réduction du temps de travail à 35 heures sur une base annualisée, une modulation de la durée du travail, celle-ci variant selon les semaines entre 21 heures et 44 heures, et un "lissage" des rémunérations sur la base de la durée hebdomadaire moyenne de la modulation, soit 35 heures, l'employeur, dans le cadre du bilan des heures effectivement travaillées réalisé en fin d'année, a décompté les heures d'absence de l'intéressée sur cette base et non sur celle de l'horaire de travail réellement effectué par les salariés pendant la durée des absences ; que, constatant qu'elle se trouvait débitrice de 29 heures pour l'année 2000, alors que les salariés ayant été présents bénéficiaient de 38 heures de crédit, payées en heures supplémentaires et qu'elle était de nouveau débitrice de 36 heures en 2002, elle a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de rappel de salaire pour les années 2000 et 2002 ; que le syndicat Hacuitex CFDT des Pays de la Loire est intervenu volontairement à l'instance ;
Attendu que pour rejeter la demande de rappels de salaire de la salariée pour les années 2000 et 2002 correspondant à des retenues opérées par l'employeur au titre de la régularisation en fin d'année, compte tenu du régime de modulation des horaires, des temps d'absence pour maladie survenus du 5 juin au 1er septembre 2000 et de juin à octobre 2002 et pour rejeter la demande du syndicat Hacuitex CFDT des Pays de la Loire, l'arrêt retient qu'en l'absence de toute disposition légale ou conventionnelle sur la question de droit posée, il parait juste et logique de considérer, en application du principe d'égalité de traitement des salariés en cas d'absence pour maladie, qu'en cas de modulation annuelle des horaires, de la même manière que l'horaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité leur revenant à raison de cette absence est l'horaire moyen lissé, de même c'est un temps de travail correspondant à l'horaire hebdomadaire moyen de 35 heures qui doit être pris en compte en fin d'année pour procéder au décompte individuel du temps travaillé dans l'année et aux régularisations nécessaires ;
Attendu cependant qu'il résulte des dispositions combinées des articles visés qu'un accord collectif ou une décision unilatérale de l'employeur ne peuvent retenir, afin de régulariser la rémunération, indépendante des heures réellement effectuées chaque mois, du salarié en fin d'année, la durée hebdomadaire moyenne de la modulation, comme mode de décompte des jours d'absence pour maladie pendant la période de haute activité, une telle modalité de calcul constituant, malgré son caractère apparemment neutre, une mesure discriminatoire indirecte en raison de l'état de santé du salarié ;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 7 juin 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Orléans ;
Condamne la société Sporfabric aux dépens ;
Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, condamne la société Sporfabric à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par M. Texier, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément à l'article 452 du nouveau code de procédure civile, en l'audience publique du neuf janvier deux mille sept.