LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen :
Vu l'article 1351 du code civil ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société ISS Abilis France, prestataire de services d'entretien et de nettoyage de locaux commerciaux, à compter du 31 janvier 1991 en qualité d'agent de maîtrise au coefficient 250 de la convention collective des entreprises de propreté ; que par avenant du 1er septembre 2000, le salarié a été affecté sur le chantier de l'hypermarché Carrefour de Vitrolles ; que le 21 juillet 2001, la société ISS Abilis France a notifié à M. X... qui figurait sur la liste des personnels affectés sur ce site que le chantier sur lequel il était affecté était transféré à la société GSF Phocea à partir du 1er août 2001 et qu'il devait se mettre à la disposition de celle-ci conformément à l'annexe VII de la convention collective précitée ; que M. X... qui s'est présenté à cette date sur le site de Carrefour Vitrolles, s'est vu opposer un refus quant à sa reprise sur le chantier, confirmé par lettre du 20 septembre 2001 de la société GSF Phocea, au motif que son affectation sur le chantier repris datait de moins de 6 mois ; que par jugement du 18 juin 2002, le conseil de prud'hommes saisi par M. X... a dit que la société GSF Phocea n'avait pas respecté les obligations de garantie d'emploi offertes aux salariés affectés à un marché faisant l'objet d'un changement de prestataire, a mis la société ISS Abilis France hors de cause, dit que la société GSF Phocea, qui avait pris l'initiative de la rupture du contrat de travail de M. X..., était tenue de respecter la procédure de licenciement prévue par les articles L. 122. 14 et suivants du code du travail, l'a condamnée au paiement de diverses sommes et a débouté les deux sociétés de leurs demandes reconventionnelles ; que sur appel de la société GSF Phocea et par arrêt du 13 mai 2004, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a confirmé en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud'hommes de Martigues ; que la société GSF Phocea a saisi la juridiction commerciale en paiement de dommages et intérêts tendant à l'indemnisation du préjudice qui serait résulté des manoeuvres de la société ISS Abilis France qui aurait fautivement affecté M. X... sur le site de Carrefour Vitrolles pour organiser son transfert ; que le tribunal de commerce de Marseille a par jugement du 10 janvier 2007 déclaré irrecevable, au motif de l'autorité de la chose jugée, la demande de la société GSF Phocea ;
Attendu que pour déclarer recevables les demandes de la société GSF Phocea, l'arrêt énonce que l'autorité de la chose jugée peut être opposée s'il y a identité de la chose demandée, si la chose demandée procède d'une cause identique et si elle concerne les mêmes parties prises en la même qualité ; que la fin de non-recevoir ne peut être valablement opposée que lorsque les conditions sont cumulativement réunies ; qu'en l'espèce la condition tenant à l'identité de la cause n'est pas remplie ; que la demande formée devant les juridictions commerciales par la société GSF Phocea est fondée sur la faute de la société ISS Abilis France lors du transfert du contrat de travail de M. X... et celle formée par M. X... devant les juridictions prud'homales est fondée sur la reconnaissance d'un contrat de travail le liant à la société GSF Phocea et sur l'inexécution du contrat de travail par la société GSF Phocea ; que la même question est débattue devant les juridictions sur le point de savoir si les conditions du transfert du contrat de travail de M. X... à la société GSF Phocea ont été régulièrement mises en oeuvre ; que, cependant, les demandes également non identiques en paiement de dommages et intérêts pour rupture abusive d'un contrat de travail, d'une part, et en paiement de dommages et intérêts sur le fondement délictuel entre deux commerçants, d'autre part, sont fondées sur des causes distinctes même si la solution implique le ré-examen d'une question appréciée par les juges prud'homaux ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la demande de la société GSF Phocea devant la juridiction commerciale, comme sa demande reconventionnelle initiale devant la juridiction prud'homale, tendaient à faire constater la faute commise par la société ISS Abilis France dans la mise en oeuvre des dispositions de l'annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté, consistant à masquer la mutation du salarié sur un autre chantier, ce dont elle devait déduire que les deux demandes ayant une cause identique, la seconde d'entre elles se heurtait à la chose précédemment jugée relativement à la même contestation, la cour d'appel a violé l'article susvisé ;
Et attendu que la Cour de cassation est en mesure par application de l'article 627, alinéa 1er, du code de procédure civile, en cassant sans renvoi, de mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen ;
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 novembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Déclare irrecevable la demande de la société GSF Phocea ;
Condamne la société GSF Phocea aux dépens devant la Cour de cassation et les juges du fond ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société GSF Phocea ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze janvier deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP de Chaisemartin et Courjon, avocat aux conseils pour la société ISS Abilis France
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré recevables les demandes de la GSF PHOCEA,
AUX MOTIFS QUE l'autorité de la chose jugée peut être opposée s'il y a identité de la chose demandée, si la chose demandée procède d'une cause identique et si elle concerne les mêmes parties prises en la même qualité ; que la fin de non-recevoir ne peut être valablement opposée que lorsque les conditions sont cumulativement remplies ; qu'en l'espèce la condition tenant à l'identité de la cause n'est pas remplie ; que la demande formée devant les juridictions commerciales par la S. A. S. GSF PHOCEA est fondée sur la faute de la S. A. ISS ABILIS France lors du transfert du contrat de travail de Monsieur Ernest X... et celle formée par Monsieur Ernest X... devant les juridictions prud'homales est fondée sur la reconnaissance d'un contrat de travail le liant à la S. A. S. GSF PHOCEA et sur l'inexécution du contrat de travail par la S. A. S. GSF PHOCEA ; que la même question est débattue devant les deux juridictions sur le point de savoir si les conditions du transfert du contrat de travail de Monsieur Ernest X... à la S. A. S. GSF PHOCEA ont été régulièrement mises en oeuvre ; que cependant, les demandes (également non identiques, paiement de dommages et intérêts pour rupture abusive d'un contrat de travail d'une part, et paiement de dommages et intérêts sur le fondement délictuel entre deux commerçants d'autre part) sont fondées sur des causes distinctes même si la solution implique le ré-examen d'une question appréciée par les juges prud'homaux ;
1) ALORS QU'il incombe au demandeur de présenter dans la même instance toutes les demandes fondées sur la même cause et il ne peut invoquer dans une instance postérieure un fondement juridique qu'il s'est abstenu de soulever en temps utile ; que la société GSF PHOCEA avait, devant la Cour d'appel d'Aix-en-Provence appelée à trancher le différend qui l'opposait à Monsieur X..., fondé sa demande indemnitaire à l'encontre de la société ISS ABILIS sur la mauvaise foi ; que cette demande ayant été rejetée, elle ne pouvait la renouveler sur le fondement de la responsabilité délictuelle qu'elle avait omis de présenter devant la Chambre sociale de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence ; qu'en déclarant recevable l'action de la société GSF PHOCEA, la Cour d'appel a violé les articles 1351 du Code civil et 480 du Code de procédure civile
2) ALORS QUE la contrariété de jugement doit conduire à l'annulation du second en date ; que la société ISS ABILIS a soutenu, en vain, devant les juges du fond la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de chose jugée de l'arrêt du 13 mai 2004 qui avait constaté que le contrat de travail de Monsieur X... avait été valablement transféré à la société GSF PHOCEA, ce qui s'opposait à ce que cette société puisse être indemnisée du préjudice subi en raison du licenciement, jugé abusif, de ce salarié ; en rejetant la fin de non recevoir tirée de la chose jugée et en décidant, contrairement à l'arrêt du 13 mai 2004, que Monsieur X... ne remplissait pas les conditions nécessaires pour être maintenu dans son emploi, la Cour d'appel a rendu une décision contraire à celle dont l'autorité de chose jugée était invoquée devant elle, ce qui doit entraîner la censure de la seconde décision, la contrariété entre les deux décisions devant se résoudre au profit de l'arrêt du 13 mai 2004 par application de l'article 617 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société ISS ABILIS France à porter et payer à la société GSF PHOCEA la somme de 80. 386, 66 euros à titre de dommages et intérêts, outre intérêts au taux légal à compter du prononcé de l'arrêt
AUX MOTIFS QUE la S. A. ISS ABILIS France a commis une faute dans la mise en oeuvre de l'annexe 7 de la Convention Collective, dit « accord professionnel fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire » ; que cette annexe pose comme condition pour le maintien du personnel dans l'emploi qu'il occupait et pour son transfert au sein de l'entreprise entrante,- qu'il « justifie d'une affectation sur le marché d'au moins six mois à la date d'expiration du contrat commercial » et s'agissant des agents de maîtrise et techniciens, leur « affectation exclusive sur le marché concerné » ; qu'il ressort des pièces du dossier et des attestations produites au débat (dont la valeur probante ne peut être amoindrie du fait de la situation de salariés des attestants) que Monsieur Ernest X..., agent de maîtrise, qui avait été affecté en qualité de « chef d'équipe » sur le chantier de la société Carrefour à VITROLLES, avait été muté à la fin du mois de mai 2001 sur un autre chantier, le magasin « Leroy Merlin » à Plan de Campagne et non déplacé temporairement pour suivre une formation ; que cette mutation intervenait afin d'apaiser un climat de tension sociale ou « un contexte social difficile » ; que la S. A. ISS ABILIS France dans son propre courrier du 25 juin 2001 adressé à son client, la société CARREFOUR, fait état du mouvement de grève des personnels affectés sur le site litigieux pour réclamer « la réintégration » de leur chef d'équipe, Monsieur Ernest X... qui avait quitté le site, à la fin du mois de mai 2001 et indique qu'elle « avait muté Monsieur Ernest X... son collaborateur conformément au souhait de son client » et qu'elle avait prévenu la société Carrefour « que la mutation de Monsieur Ernest X... poserait des difficultés » (le mouvement de grève) ; que le souhait de la société Carrefour de ne plus voir Monsieur Ernest X... intervenir sur le chantier résulte de son courrier du 1er juillet 2002 qui indique qu'elle « avait exigé qu'il soit lui attribué un chef de chantier efficace et professionnel, ce qui n'était pas le cas pour la personne suscitée » (Monsieur Ernest X...) ; que trois attestations énoncent que Monsieur Ernest X... a travaillé sur le site de la société Leroy Merlin à Plan de Campagne (13) à partir du mois de juin 2001 ; que la simple réapparition de Monsieur Ernest X... à compter du 25 juillet 2001 alors que le changement de prestataire de service intervenait le 1er août 2001, est intervenue à dessein ; que Monsieur Ernest X... n'était plus affecté sur le chantier concerné à Vitrolles au magasin Carrefour le jour du « changement de prestataire » ou au plus sa réaffectation n'avait pas une durée suffisante selon la Convention Collective pour entraîner le transfert du contrat de travail ; que la S. A. ISS ABILIS France ne propose pas d'établir la réalité de la « formation » qu'elle dit avoir fait dispenser à son salarié alors que les témoignages mentionnent qu'il était en réalité affecté sur un autre site ; que la S. A. ISS ABILIS France a mis en oeuvre dans des conditions déloyales l'annexe 7, ce qui lui a permis de transférer indûment au sein de la S. A. S. GSF PHOCEA, « entreprise entrante » le contrat de travail de Monsieur Ernest X..., jugé « indésirable » ; que ces agissements déloyaux ont été préjudiciables à la S. A. S. GSF PHOCEA qui s'est vu attribuer la qualité d'employeur et a supporté la charge du licenciement de Monsieur Ernest X... ; que la S. A. S. GSF PHOCEA est fondée à obtenir des dommages et intérêts réparant le préjudice constitué par la charge qu'elle a indûment supportée, soit 80. 386, 66  ;
ALORS QUE seule l'absence du chantier depuis 4 mois ou plus à la date d'expiration du contrat peut justifier le refus de faire bénéficier le salarié de la garantie d'emploi en cas de changement de prestataire ; que la Cour d'appel qui, pour décider que Monsieur X... n'aurait pas dû bénéficier de cette garantie d'emploi, a seulement relevé qu'il avait été absent du mois de juin 2001 au 25 juillet 2001, a privé sa décision de base légale au regard de l'article premier, I, B de l'accord du 29 mars 1990 annexé à la convention collective des entreprises de propreté.
Sur l'appréciation de la notion d' "identité de cause" en cas de deux demandes successives tendant au même objet, à rapprocher : 2e Civ., 4 mars 2004, pourvoi n° 02-12.141, Bull. 2004, V, n° 84 (rejet) ;Ass. Plén., 7 juillet 2006, pourvoi n° 04-10.672, Bull. 2006, Ass. plén., n° 8 (rejet)