LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Vu leur connexité joint les pourvois n° U 03-45615 à E 03-45648 ;
Sur les deux moyens réunis :
Attendu qu'à la suite d'un mouvement de grève d'une partie des salariés de la société ISS Abilis un protocole de fin de conflit a été signé avec un délégué syndical et d'autres personnes, le 30 octobre 1998, prévoyant, pour une partie du personnel de cette entreprise, le versement à partir du 1er novembre 1998 d'une prime de transport et d'une gratification de fin d'année se substituant aux primes existantes ; que l'application de tout ou partie de ce protocole a été limité à certains salariés de l'entreprise et refusé aux autres qui en ont demandé le bénéfice ;
Attendu qu'il est fait grief aux arrêts attaqués (Aix-en-Provence, 15 mai 2003), d'avoir condamné la société à payer aux salariés demandeurs la prime de transport, ainsi que la gratification de fin d'année à compter de novembre 1998, alors, selon les moyens :
1 / que ne s'analyse pas en accord collectif le protocole de fin de grève signé par l'employeur et les délégués syndicaux représentant uniquement certains salariés de l'entreprise nominativement désignés ;
qu'en qualifiant d'accord collectif le protocole d'accord conclu le 30 octobre 1998 entre l'employeur et "l'ensemble du personnel de la société Abilis Propreté figurant à l'annexe I du présent protocole" qui désignait nominativement plusieurs salariés affectés aux chantiers 2MM et SNCM, ceux-ci étant représentés lors de la négociation par plusieurs délégués syndicaux qui ont signé pour les salariés mentionnés à l'annexe, la cour d'appel a violé l'article L. 132-19 du Code du travail ;
2 / qu'une différence de traitement entre les salariés d'une même entreprise ne constitue pas une discrimination illicite au sens de l'article L. 122-45 du Code du travail ; que la négociation collective au sein d'une entreprise permet d'établir, par voie d'accord de fin de conflit, des différences de traitement entre les salariés d'une même entreprise, qu'il en résulte que des salariés qui n'entrent pas dans le champ d'application de cet accord de fin de conflit ne peuvent faire état d'une discrimination aux motifs qu'ils ne bénéficient pas des dispositions de cet accord ;
qu'ainsi en décidant qu'en l'absence de toute démonstration de tout élément objectif, la prime de transport et la gratification annuelle de fin d'année prévue par le protocole d'accord de fin de conflit du 30 octobre 1998, ne pouvaient être allouées à une catégorie seulement de personnel, sans l'être au reste du personnel, la cour d'appel a violé les articles L. 122-45 et L. 132-19 du Code du travail ;
3 / que, subsidiairement, l'employeur est libre de fixer les conditions d'attribution d'un avantage dès lors qu'elle n'introduisent pas une discrimination entre les salariés placés dans une situation identique ;
que ne se trouvent pas placés objectivement dans une situation identique les salariés affectés à des lieux de travail différents ; que selon les articles 1, 2 et 3 du protocole d'accord du 30 octobre 1998, la prime mensuelle de transport et la gratification annuelle sont réservées aux salariés nominativement désignés en annexe 1, travaillant sur les chantiers SNCM et 2MM, qu'ainsi, en décidant que des salariés qui ne sont pas mentionnés en annexe I du protocole d'accord du 30 octobre 1998 pouvaient bénéficier de la prime de transport et de la gratification annuelle de fin d'année, sans constater qu'ils travaillaient effectivement sur les chantiers 2MM ou SNCM, de telle sorte qu'ils se seraient trouvés dans une situation identique à celle des salariés expressément visés par le protocole d'accord, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 122-45 et L. 132-19 du Code du travail ;
4 / et que enfin, subsidiairement, qu'en tout état de cause, les salariés qui entendent se prévaloir d'un accord de fin de grève doivent se soumettre aux conditions posées par cet accord pour son application ;
que selon l'article 3 du protocole d'accord du 30 octobre 1998, la gratification de fin d'année est réservée aux salariés présents dans l'entreprise le mois de versement et ayant été affectés au moins six mois sur le chantier au 1er novembre de l'année ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans rechecher si ces salariés en cause remplissaient les conditions d'octroi de la prime de fin d'année, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 132-19 du Code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel, ayant constaté que l'employeur avait, par le protocole de fin de conflit, satisfait la revendication des grévistes en instituant un avantage substitué aux primes antérieures, a pu décider, sans encourir les griefs des moyens, que cet avantage devait bénéficier à tous les salariés sans distinguer entre les grévistes et les non grévistes, que les griefs du moyen ne peuvent dès lors être accueillis ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne la société Abilis France aux dépens ;
Vu l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 et l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société à payer à Me Vuitton la somme de 2 000 euros et à payer à M. X... la somme de 1 000 euros sur le même fondement ;
La condamne également à payer 242,65 euros à M. Y... sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juillet deux mille cinq.
Sur la nature de l'accord de fin de grève, à rapprocher :
 Chambre sociale, 1997-01-15, Bulletin 1997, V, n° 20, p. 13 (rejet).<br/>