LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le troisième moyen :
Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, le 6 mars 2008, la société Banque Scalbert-Dupont CIN, devenue CIC Nord Ouest (la banque), a consenti à Mme B... un prêt destiné à financer l'acquisition d'un bien immobilier destiné à la location, remboursable in fine le 15 avril 2020 et garanti par le nantissement d'un contrat d'assurance vie souscrit par son intermédiaire ; que, le 14 juin 2013, Mme B... a assigné la banque en responsabilité pour avoir manqué à son obligation de mise en garde lors de l'octroi de ce prêt ;
Attendu que pour condamner la banque à payer à Mme B... la somme de 40 000 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt retient, d'abord, que les performances du contrat d'assurance vie nanti, ainsi que des autres placements détenus par Mme B..., présentaient un caractère aléatoire et que si, à l'échéance du prêt le 15 avril 2020, Mme B... ne disposait pas des fonds nécessaires à son remboursement, elle s'exposerait à la vente de l'appartement financé sans avoir l'assurance qu'elle en retirerait un prix suffisant pour apurer sa dette ; qu'il retient, ensuite, que la banque ne prouve pas s'être assurée que Mme B..., emprunteuse profane, avait pris conscience du risque d'endettement excessif auquel l'exposait cette opération ; qu'il retient, enfin, que ce manquement a fait perdre à Mme B... une chance de ne pas contracter le prêt litigieux et que le préjudice subi doit être évalué à 40 % du montant total des intérêts, arrondi à la somme de 100 000 euros ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le manquement d'une banque à son obligation de mettre en garde un emprunteur non averti sur le risque d'endettement excessif né de l'octroi d'un prêt prive cet emprunteur d'une chance d'éviter le risque qui s'est réalisé, la réalisation de ce risque supposant que l'emprunteur ne soit pas en mesure de faire face au paiement des sommes exigibles au titre du prêt, et qu'il résultait de ses constatations que le terme du prêt, remboursable in fine, n'était pas échu, de sorte que le risque, sur lequel la banque s'était abstenue de mettre Mme B... en garde, ne s'était pas réalisé, la cour d'appel, qui a indemnisé un préjudice éventuel, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il rejette la demande de Mme B... tendant à ce qu'il soit enjoint à la société CIC Nord Ouest de préciser les éléments pris en considération pour le calcul du taux effectif global et notamment de préciser si le coût du nantissement est inclus ou non, l'arrêt rendu le 15 décembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen  ;
Condamne Mme B... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société CIC Nord Ouest la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize février deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Banque CIC Nord Ouest.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué
D'AVOIR condamné le CIC Nord Ouest à payer à Mme B... la somme de 40 000 euros à titre de dommages-intérêts.
AUX MOTIFS QU' «il est acquis que par acte sous seing privé en date du 6 mars 2008 la société CIC banque Scalbert-Dupont CIN a consenti à Mme D... B... un prêt in fine d'un montant de 110 680 € et un prêt relais d'un montant de 22 174 € pour financer l'acquisition en VEFA d'un appartement destiné à la location dans une résidence de tourisme située à Equemauville dans le Calvados moyennant le prix de 142554 € ; que le premier prêt d'un montant de 110 680 € est un prêt in fine, "à remboursement DIVERS" dont les conditions particulières précisent qu'il est remboursable en capital et intérêts le 15 avril 2020 et que son coût total s'élève, assurance comprise, à la somme de 102623,99 € dont 90362,74 € au titre des intérêts au taux contractuel de 5,10 % l'an ; que le second prêt d'un montant de 22174 € est un prêt relais "à remboursement DIVERS" dont les conditions particulières précisent qu'il est remboursable en capital et intérêts le 15 avril 2010, les intérêts s'élevant à la somme de 2318,61€ ; que ce dernier prêt a été remboursé à l'échéance par Mme B... et n'est pas visé par sa demande indemnitaire qui concerne exclusivement le prêt de 110680 € ; que le prêt de 110 680 € était garanti par une prise d'hypothèque sur l'immeuble acheté et le nantissement du contrat d'assurance vie Assur Horizon souscrit par l'appelante par l'intermédiaire du CIC moyennant le versement d'une prime initiale de 80 000 €, le terme de l'adhésion étant fixé au 31 décembre 2020 ; que bien qu'envisagé dans ce cadre par le cabinet Alliance labellisation aucune des pièces produites ne prouve que cette acquisition s'est effectivement inscrite dans une opération de défiscalisation ; qu'il ressort par contre du même document que cet investissement locatif visait à procurer un revenu à l'appelante qui n'a exercé aucun emploi jusqu'à son divorce le 16 décembre 2004 et alternait depuis cette date contrats de travail rémunérés au SMIC et périodes de chômage ; que Mme B... fait grief au CIC d'avoir manqué à son devoir de mise en garde à son égard lors de la souscription du prêt de 110 680€ ; que la banque n'est tenue d'un devoir de mise en garde qu'à l'égard de l'emprunteur non averti ; que si Mme B... est qualifiée d'agent immobilier dans le dossier patrimonial réalisé par le cabinet Alliance labélisation produit par l'appelante et s'est elle même présentée comme négociatrice immobilière dans un mail versé aux débats il ressort de son contrat de travail contemporain de la signature des prêts qu'elle était alors secrétaire commerciale dans une agence immobilière et qu'il s'agissait de son premier emploi après 20 ans d'inactivité professionnelle ; que le CIC ne s'est pas mépris sur l'emploi réel de Mme B... qualifiée d'employée administrative dans le certificat de garantie ASSUR- PRET à en tête de CICbanque BSD-CIN délivré le 13 décembre 2007 à l'intéressée pour attester des conditions de son admission au contrat d'assurances collectives souscrit par le groupe des banques CIC auprès de ACM Vie SA, et dans la demande d'adhésion de Mme B... au contrat collectif d'assurance sur la vie "Plan Azur horizons" souscrit par le CIC auprès du même assureur en date du 14 février 2008 ; que sa qualité d'employée administrative ne lui conférant aucune compétence particulière pour apprécier le contenu, la portée et les risques liés aux concours consentis Mme B... dont il n'est pas établi qu'elle aurait acquis cette expérience en dehors de son activité professionnelle, doit être considérée comme une emprunteuse profane ; que le devoir de mise en garde oblige le banquier, avant d'apporter son concours, à vérifier les capacités financières de son client et l'adéquation du prêt proposé à ses facultés contributives ; que si le dossier patrimonial déjà cité créditait Mme B... d'une épargne totale supérieure à 300 000 € aucune pièce ne prouve qu'elle détenait une telle somme ; que pour sa part le CIC produit un document émanant de la BPE (banque privée européenne) valorisant la totalité des placements détenus par Mme B... dans cette banque à la somme totale de 134 345,91 € au 10 octobre 2007 (pièce n°4 de l'intimé) incluant les fonds placés sur le contrat d'assurance vie Myrialis, objets de la pièce n°1 de l'intimée, et dans le FCPI Jet innovation 2, objet de sa pièce n°2, ainsi que les conditions particulières de la souscription par Mme B... à effet du 15 mars 2007 d'un contrat d'assurance vie Skandia Archipel moyennant l'investissement d'une somme nette de 4 800 €. ; qu'à la date de la souscription des prêts litigieux le 6 mars 2008 Mme B... détenait donc une épargne d'un montant justifié de 139 146 € inférieur de 3400 € à celui de l'opération immobilière valorisée 142 554 € ; que s'agissant d'un prêt in fine dont le terme n'était fixé qu'au 15 avril 2020 la banque devait intégrer l'aléa qui en résultait dans son appréciation des facultés contributives de Mme B... et vérifier qu'à cette date l'emprunteuse aurait les moyens de payer le capital de 110 680 € et les intérêts échus d'un montant de 90 362,74 € soit un total de 201 042,74 € ; que le caractère lui même aléatoire des performances du contrat d'assurance vie adossé au prêt, nanti par l'emprunteuse au profit de la banque et sur lequel Mme B... a versé la somme de 80 000 €, réduisant son épargne à 59 146 €, ainsi que des placements conservés par l'appelante à hauteur de cette dernière somme compte tenu de leur nature (PEA,FCPI, contrats d'assurance vie), renforçait l'aléa particulier de l'opération qui interdisait de tenir pour acquis le 6 mars 2008 que Mme B... disposerait des fonds nécessaires au paiement de la somme de 201 042,74 € le 15 avril 2020 ; que l'année 2020 étant celle de son soixante cinquième anniversaire correspond en outre à celle de son départ en retraite entraînant la réduction corrélative de revenus déjà modestes ; que si à cette date Mme B... ne dispose pas des fonds suffisants pour solder le prêt, elle s'expose à la vente de l'appartement dont elle a financé l'achat par l'emprunt alors qu'elle l'a acquis pour se procurer un revenu au travers de la perception des loyers, ce que la banque ne soutient pas avoir ignoré, loyers dont elle se trouverait alors privée sans avoir l'assurance que compte tenu de sa spécificité le bien constitué par un deux pièces meublé voué à la location dans une résidence de tourisme sur la côte normande trouvera preneur à un prix suffisant pour apurer la dette ; que le CIC qui a pris une part active à l'opération en proposant le prêt in fine sur 12 ans et en plaçant le contrat d'assurance vie adossé au prêt, devait s'assurer que Mme B... avait pris conscience des risques spécifiques à cette opération et notamment du fait que le remboursement du prêt était en partie lié à la rentabilité du placement sur un contrat d'assurance vie conclu par son intermédiaire et que toute insuffisance sur ce point l'exposait à un effort financier dont rien n'assurait le 6 mars 2008 qu'elle aurait les moyens d'y faire face, et donc à un risque d'endettement excessif ; que la banque ne prouve pas qu'elle s'est acquittée de cette obligation et ce manquement au devoir de mise en garde engage sa responsabilité envers Mme B... ; que le CIC ne peut s'exonérer de cette responsabilité en faisant valoir que l'appelante était assistée de ses propres conseils, le cabinet Alliance labélisation et de son notaire, le concours de ces derniers n'ayant pas pour effet de le dispenser de sa propre obligation envers l'emprunteuse ; que le manquement imputable à la banque a fait perdre à Mme B... une chance de ne pas contracter le prêt litigieux et le préjudice subi doit être évalué à l'aune de cette perte de chance qu'il convient de fixer en l'espèce à 40% du montant total des intérêts arrondis à la somme de 100 000 € ; que la SA banque CIC nord ouest doit donc être condamnée à payer à Mme B... la somme de 40 000 € à titre de dommages et intérêts, le jugement déféré étant infirmé ; que les conditions posées par ce texte étant réunies les intérêts au taux légal produits par cette somme à compter du présent arrêt seront capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1154 ancien devenu l'article 1343-2 nouveau du code civil».
ALORS, D'UNE PART, QU' qu'une banque n'est pas tenue d'un devoir de mise en garde à l'égard de l'emprunteur , fût-il non averti, sur les risques de l'opération qu'elle propose, consistant à lui accorder un prêt remboursable in fine, garanti par le nantissement d'un contrat d'assurance-vie qu'il a souscrit en vue de financer, avec un apport partiel, l'acquisition d'un immeuble destiné à la location, les opérations en cause ne présentant aucun caractère spéculatif ; que pour imputer une faute au CIC Nord Ouest, l'arrêt retient que celui-ci n'a pas mis en garde Mme B... des risques spécifiques attachés à l'opération, consistant à accorder un prêt in fine auquel est adossé un contrat d'assurance-vie, du fait que le remboursement du prêt était en partie lié à la rentabilité du placement effectué sur ce dernier ; qu'en statuant par ces motifs d'où il résulte que les opérations ne présentaient aucun caractère spéculatif, de sorte que la banque n'était tenue d'aucun devoir de mise en garde envers sa cliente, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
ALORS, D'AUTRE PART, QUE dans ses conclusions signifiées le 4 mai 2016 (p 16 § 5 à 8), le CIC Nord Ouest soutenait que Mme B... avait été parfaitement informée et éclairée sur la nature des placements proposés, comme en attestait le formulaire d'adhésion qu'elle avait signé, stipulant, concernant l'option «niveau de risque limité » - choisie par sa cliente – que « la valeur des parts qui reflète la valeur d'actifs sous-jacents n'est pas garantie mais est sujette à des fluctuations à la hausse où à la baisse dépendant en particulier des marchés financiers » ; qu'en ne répondant pas à ces écritures déterminantes établissant que Mme B... avait été éclairée sur les caractéristiques les moins favorables et sur les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages annoncés, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué
D'AVOIR condamné le CIC Nord Ouest à payer à Mme B... la somme de 40 000 euros à titre de dommages-intérêts.
AUX MOTIFS QU' «il est acquis que par acte sous seing privé en date du 6 mars 2008 la société CIC banque Scalbert-Dupont CIN a consenti à Mme D... B... un prêt in fine d'un montant de 110 680 € et un prêt relais d'un montant de 22 174 € pour financer l'acquisition en VEFA d'un appartement destiné à la location dans une résidence de tourisme située à Equemauville dans le Calvados moyennant le prix de 142554 € ; que le premier prêt d'un montant de 110 680 € est un prêt in fine, "à remboursement DIVERS" dont les conditions particulières précisent qu'il est remboursable en capital et intérêts le 15 avril 2020 et que son coût total s'élève, assurance comprise, à la somme de 102623,99 € dont 90362,74 € au titre des intérêts au taux contractuel de 5,10 % l'an ; que le second prêt d'un montant de 22174 € est un prêt relais "à remboursement DIVERS" dont les conditions particulières précisent qu'il est remboursable en capital et intérêts le 15 avril 2010, les intérêts s'élevant à la somme de 2318,61€ ; que ce dernier prêt a été remboursé à l'échéance par Mme B... et n'est pas visé par sa demande indemnitaire qui concerne exclusivement le prêt de 110680 € ; que le prêt de 110 680 € était garanti par une prise d'hypothèque sur l'immeuble acheté et le nantissement du contrat d'assurance vie Assur Horizon souscrit par l'appelante par l'intermédiaire du CIC moyennant le versement d'une prime initiale de 80 000 €, le terme de l'adhésion étant fixé au 31 décembre 2020 ; que bien qu'envisagé dans ce cadre par le cabinet Alliance labellisation aucune des pièces produites ne prouve que cette acquisition s'est effectivement inscrite dans une opération de défiscalisation ; qu'il ressort par contre du même document que cet investissement locatif visait à procurer un revenu à l'appelante qui n'a exercé aucun emploi jusqu'à son divorce le 16 décembre 2004 et alternait depuis cette date contrats de travail rémunérés au SMIC et périodes de chômage ; que Mme B... fait grief au CIC d'avoir manqué à son devoir de mise en garde à son égard lors de la souscription du prêt de 110 680€ ; que la banque n'est tenue d'un devoir de mise en garde qu'à l'égard de l'emprunteur non averti ; que si Mme B... est qualifiée d'agent immobilier dans le dossier patrimonial réalisé par le cabinet Alliance labélisation produit par l'appelante et s'est elle même présentée comme négociatrice immobilière dans un mail versé aux débats il ressort de son contrat de travail contemporain de la signature des prêts qu'elle était alors secrétaire commerciale dans une agence immobilière et qu'il s'agissait de son premier emploi après 20 ans d'inactivité professionnelle ; que le CIC ne s'est pas mépris sur l'emploi réel de Mme B... qualifiée d'employée administrative dans le certificat de garantie ASSUR- PRET à en tête de CICbanque BSD-CIN délivré le 13 décembre 2007 à l'intéressée pour attester des conditions de son admission au contrat d'assurances collectives souscrit par le groupe des banques CIC auprès de ACM Vie SA, et dans la demande d'adhésion de Mme B... au contrat collectif d'assurance sur la vie "Plan Azur horizons" souscrit par le CIC auprès du même assureur en date du 14 février 2008 ; que sa qualité d'employée administrative ne lui conférant aucune compétence particulière pour apprécier le contenu, la portée et les risques liés aux concours consentis Mme B... dont il n'est pas établi qu'elle aurait acquis cette expérience en dehors de son activité professionnelle, doit être considérée comme une emprunteuse profane ; que le devoir de mise en garde oblige le banquier, avant d'apporter son concours, à vérifier les capacités financières de son client et l'adéquation du prêt proposé à ses facultés contributives ; que si le dossier patrimonial déjà cité créditait Mme B... d'une épargne totale supérieure à 300 000 € aucune pièce ne prouve qu'elle détenait une telle somme ; que pour sa part le CIC produit un document émanant de la BPE (banque privée européenne) valorisant la totalité des placements détenus par Mme B... dans cette banque à la somme totale de 134 345,91 € au 10 octobre 2007 (pièce n°4 de l'intimé) incluant les fonds placés sur le contrat d'assurance vie Myrialis, objets de la pièce n°1 de l'intimée, et dans le FCPI Jet innovation 2, objet de sa pièce n°2, ainsi que les conditions particulières de la souscription par Mme B... à effet du 15 mars 2007 d'un contrat d'assurance vie Skandia Archipel moyennant l'investissement d'une somme nette de 4 800 €. ; qu'à la date de la souscription des prêts litigieux le 6 mars 2008 Mme B... détenait donc une épargne d'un montant justifié de 139 146 € inférieur de 3400 € à celui de l'opération immobilière valorisée 142 554 € ; que s'agissant d'un prêt in fine dont le terme n'était fixé qu'au 15 avril 2020 la banque devait intégrer l'aléa qui en résultait dans son appréciation des facultés contributives de Mme B... et vérifier qu'à cette date l'emprunteuse aurait les moyens de payer le capital de 110 680 € et les intérêts échus d'un montant de 90 362,74 € soit un total de 201 042,74 € ; que le caractère lui même aléatoire des performances du contrat d'assurance vie adossé au prêt, nanti par l'emprunteuse au profit de la banque et sur lequel Mme B... a versé la somme de 80 000 €, réduisant son épargne à 59 146 €, ainsi que des placements conservés par l'appelante à hauteur de cette dernière somme compte tenu de leur nature (PEA,FCPI, contrats d'assurance vie), renforçait l'aléa particulier de l'opération qui interdisait de tenir pour acquis le 6 mars 2008 que Mme B... disposerait des fonds nécessaires au paiement de la somme de 201 042,74 € le 15 avril 2020 ; que l'année 2020 étant celle de son soixante cinquième anniversaire correspond en outre à celle de son départ en retraite entraînant la réduction corrélative de revenus déjà modestes ; que si à cette date Mme B... ne dispose pas des fonds suffisants pour solder le prêt, elle s'expose à la vente de l'appartement dont elle a financé l'achat par l'emprunt alors qu'elle l'a acquis pour se procurer un revenu au travers de la perception des loyers, ce que la banque ne soutient pas avoir ignoré, loyers dont elle se trouverait alors privée sans avoir l'assurance que compte tenu de sa spécificité le bien constitué par un deux pièces meublé voué à la location dans une résidence de tourisme sur la côte normande trouvera preneur à un prix suffisant pour apurer la dette ; que le CIC qui a pris une part active à l'opération en proposant le prêt in fine sur 12 ans et en plaçant le contrat d'assurance vie adossé au prêt, devait s'assurer que Mme B... avait pris conscience des risques spécifiques à cette opération et notamment du fait que le remboursement du prêt était en partie lié à la rentabilité du placement sur un contrat d'assurance vie conclu par son intermédiaire et que toute insuffisance sur ce point l'exposait à un effort financier dont rien n'assurait le 6 mars 2008 qu'elle aurait les moyens d'y faire face, et donc à un risque d'endettement excessif ; que la banque ne prouve pas qu'elle s'est acquittée de cette obligation et ce manquement au devoir de mise en garde engage sa responsabilité envers Mme B... ; que le CIC ne peut s'exonérer de cette responsabilité en faisant valoir que l'appelante était assistée de ses propres conseils, le cabinet Alliance labélisation et de son notaire, le concours de ces derniers n'ayant pas pour effet de le dispenser de sa propre obligation envers l'emprunteuse ; que le manquement imputable à la banque a fait perdre à Mme B... une chance de ne pas contracter le prêt litigieux et le préjudice subi doit être évalué à l'aune de cette perte de chance qu'il convient de fixer en l'espèce à 40% du montant total des intérêts arrondis à la somme de 100 000 € ; que la SA banque CIC nord ouest doit donc être condamnée à payer à Mme B... la somme de 40 000 € à titre de dommages et intérêts, le jugement déféré étant infirmé ; que les conditions posées par ce texte étant réunies les intérêts au taux légal produits par cette somme à compter du présent arrêt seront capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1154 ancien devenu l'article 1343-2 nouveau du code civil».
ALORS, D'UNE PART, QUE le devoir de mise en garde du banquier n'existe qu'en cas de risque d'endettement excessif de l'emprunteur, ce risque s'appréciant au regard de la situation financière déclarée par celui-ci dont le prêteur n'a pas à vérifier l'exactitude ; que pour imputer à la banque un manquement à son devoir de mise en garde, l'arrêt retient que « si le dossier patrimonial réalisé par le cabinet Alliance remis par l'emprunteuse au CIC Nord Ouest créditait celle-ci d'une épargne totale supérieure à 300 000 euros, aucune pièce ne prouve qu'elle détenait une telle somme » et relève qu' « à la date de la souscription de l'emprunt litigieux, Mme B... détenait une épargne d'un montant justifié du 139 euros » ; qu'en appréciant l'existence d'un risque à l'aune des biens et revenus « effectifs » de l'emprunteuse et non des biens et revenus « déclarés » par celle-ci, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil.
ALORS, D'AUTRE PART, QUE dans ses conclusions signifiées le 4 mai 2016 (p 8 § 8) le CIC Nord Ouest faisait valoir qu' « il n'avait jamais été convenu que l'échéance finale du contrat d'assurance-vie garantirait le paiement de celle du contrat de prêt » ; qu'en affirmant péremptoirement que la banque aurait dû vérifier qu' « au 15 avril 2020 Mme B... aurait les moyens de payer le capital de 110 680 euros et les intérêts échus d'un montant de 90 362,74 euros, soit un total de 201 042,74 euros », sans constater l'existence d'un engagement en ce sens souscrit par le CIC Nord Ouest, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction applicable en la cause.
ALORS ENFIN QUE le banquier qui n'a pas à s'immiscer dans les affaires de son client, n'a pas à se substituer à l'emprunteur dans l'appréciation de l'opportunité ou de la rentabilité de l'opération financée ; que pour imputer au CIC Nord Ouest un manquement à un prétendu devoir de mis en garde l'arrêt retient que « si le 15 avril Mme B... ne dispose pas des fonds suffisants pour solder le prêt, elle s'expose à la vente de l'appartement financé par l'emprunt sans avoir l'assurance que compte tenu de sa spécificité(sic), le bien constitué par un deux pièces meublé voué à la location dans une résidence de tourisme trouvera preneur à un prix suffisant pour apurer la dette » ; qu'en se déterminant par ces motifs tirés de la configuration du bien financé, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué
D'AVOIR condamné le CIC Nord Ouest à payer à Mme B... la somme de 40 000 euros à titre de dommages-intérêts.
AUX MOTIFS QU' «il est acquis que par acte sous seing privé en date du 6 mars 2008 la société CIC banque Scalbert-Dupont CIN a consenti à Mme D... B... un prêt in fine d'un montant de 110 680 € et un prêt relais d'un montant de 22 174 € pour financer l'acquisition en VEFA d'un appartement destiné à la location dans une résidence de tourisme située à Equemauville dans le Calvados moyennant le prix de 142554 € ; que le premier prêt d'un montant de 110 680 € est un prêt in fine, "à remboursement DIVERS" dont les conditions particulières précisent qu'il est remboursable en capital et intérêts le 15 avril 2020 et que son coût total s'élève, assurance comprise, à la somme de 102623,99 € dont 90362,74 € au titre des intérêts au taux contractuel de 5,10 % l'an ; que le second prêt d'un montant de 22174 € est un prêt relais "à remboursement DIVERS" dont les conditions particulières précisent qu'il est remboursable en capital et intérêts le 15 avril 2010, les intérêts s'élevant à la somme de 2318,61€ ; que ce dernier prêt a été remboursé à l'échéance par Mme B... et n'est pas visé par sa demande indemnitaire qui concerne exclusivement le prêt de 110680 € ; que le prêt de 110 680 € était garanti par une prise d'hypothèque sur l'immeuble acheté et le nantissement du contrat d'assurance vie Assur Horizon souscrit par l'appelante par l'intermédiaire du CIC moyennant le versement d'une prime initiale de 80 000 €, le terme de l'adhésion étant fixé au 31 décembre 2020 ; que bien qu'envisagé dans ce cadre par le cabinet Alliance labellisation aucune des pièces produites ne prouve que cette acquisition s'est effectivement inscrite dans une opération de défiscalisation ; qu'il ressort par contre du même document que cet investissement locatif visait à procurer un revenu à l'appelante qui n'a exercé aucun emploi jusqu'à son divorce le 16 décembre 2004 et alternait depuis cette date contrats de travail rémunérés au SMIC et périodes de chômage ; que Mme B... fait grief au CIC d'avoir manqué à son devoir de mise en garde à son égard lors de la souscription du prêt de 110 680€ ; que la banque n'est tenue d'un devoir de mise en garde qu'à l'égard de l'emprunteur non averti ; que si Mme B... est qualifiée d'agent immobilier dans le dossier patrimonial réalisé par le cabinet Alliance labélisation produit par l'appelante et s'est elle même présentée comme négociatrice immobilière dans un mail versé aux débats il ressort de son contrat de travail contemporain de la signature des prêts qu'elle était alors secrétaire commerciale dans une agence immobilière et qu'il s'agissait de son premier emploi après 20 ans d'inactivité professionnelle ; que le CIC ne s'est pas mépris sur l'emploi réel de Mme B... qualifiée d'employée administrative dans le certificat de garantie ASSUR- PRET à en tête de CICbanque BSD-CIN délivré le 13 décembre 2007 à l'intéressée pour attester des conditions de son admission au contrat d'assurances collectives souscrit par le groupe des banques CIC auprès de ACM Vie SA, et dans la demande d'adhésion de Mme B... au contrat collectif d'assurance sur la vie "Plan Azur horizons" souscrit par le CIC auprès du même assureur en date du 14 février 2008 ; que sa qualité d'employée administrative ne lui conférant aucune compétence particulière pour apprécier le contenu, la portée et les risques liés aux concours consentis Mme B... dont il n'est pas établi qu'elle aurait acquis cette expérience en dehors de son activité professionnelle, doit être considérée comme une emprunteuse profane ; que le devoir de mise en garde oblige le banquier, avant d'apporter son concours, à vérifier les capacités financières de son client et l'adéquation du prêt proposé à ses facultés contributives ; que si le dossier patrimonial déjà cité créditait Mme B... d'une épargne totale supérieure à 300 000 € aucune pièce ne prouve qu'elle détenait une telle somme ; que pour sa part le CIC produit un document émanant de la BPE (banque privée européenne) valorisant la totalité des placements détenus par Mme B... dans cette banque à la somme totale de 134 345,91 € au 10 octobre 2007 (pièce n°4 de l'intimé) incluant les fonds placés sur le contrat d'assurance vie Myrialis, objets de la pièce n°1 de l'intimée, et dans le FCPI Jet innovation 2, objet de sa pièce n°2, ainsi que les conditions particulières de la souscription par Mme B... à effet du 15 mars 2007 d'un contrat d'assurance vie Skandia Archipel moyennant l'investissement d'une somme nette de 4 800 €. ; qu'à la date de la souscription des prêts litigieux le 6 mars 2008 Mme B... détenait donc une épargne d'un montant justifié de 139 146 € inférieur de 3400 € à celui de l'opération immobilière valorisée 142 554 € ; que s'agissant d'un prêt in fine dont le terme n'était fixé qu'au 15 avril 2020 la banque devait intégrer l'aléa qui en résultait dans son appréciation des facultés contributives de Mme B... et vérifier qu'à cette date l'emprunteuse aurait les moyens de payer le capital de 110 680 € et les intérêts échus d'un montant de 90 362,74 € soit un total de 201 042,74 € ; que le caractère lui même aléatoire des performances du contrat d'assurance vie adossé au prêt, nanti par l'emprunteuse au profit de la banque et sur lequel Mme B... a versé la somme de 80 000 €, réduisant son épargne à 59 146 €, ainsi que des placements conservés par l'appelante à hauteur de cette dernière somme compte tenu de leur nature (PEA,FCPI, contrats d'assurance vie), renforçait l'aléa particulier de l'opération qui interdisait de tenir pour acquis le 6 mars 2008 que Mme B... disposerait des fonds nécessaires au paiement de la somme de 201 042,74 € le 15 avril 2020 ; que l'année 2020 étant celle de son soixante cinquième anniversaire correspond en outre à celle de son départ en retraite entraînant la réduction corrélative de revenus déjà modestes ; que si à cette date Mme B... ne dispose pas des fonds suffisants pour solder le prêt, elle s'expose à la vente de l'appartement dont elle a financé l'achat par l'emprunt alors qu'elle l'a acquis pour se procurer un revenu au travers de la perception des loyers, ce que la banque ne soutient pas avoir ignoré, loyers dont elle se trouverait alors privée sans avoir l'assurance que compte tenu de sa spécificité le bien constitué par un deux pièces meublé voué à la location dans une résidence de tourisme sur la côte normande trouvera preneur à un prix suffisant pour apurer la dette ; que le CIC qui a pris une part active à l'opération en proposant le prêt in fine sur 12 ans et en plaçant le contrat d'assurance vie adossé au prêt, devait s'assurer que Mme B... avait pris conscience des risques spécifiques à cette opération et notamment du fait que le remboursement du prêt était en partie lié à la rentabilité du placement sur un contrat d'assurance vie conclu par son intermédiaire et que toute insuffisance sur ce point l'exposait à un effort financier dont rien n'assurait le 6 mars 2008 qu'elle aurait les moyens d'y faire face, et donc à un risque d'endettement excessif ; que la banque ne prouve pas qu'elle s'est acquittée de cette obligation et ce manquement au devoir de mise en garde engage sa responsabilité envers Mme B... ; que le CIC ne peut s'exonérer de cette responsabilité en faisant valoir que l'appelante était assistée de ses propres conseils, le cabinet Alliance labélisation et de son notaire, le concours de ces derniers n'ayant pas pour effet de le dispenser de sa propre obligation envers l'emprunteuse ; que le manquement imputable à la banque a fait perdre à Mme B... une chance de ne pas contracter le prêt litigieux et le préjudice subi doit être évalué à l'aune de cette perte de chance qu'il convient de fixer en l'espèce à 40% du montant total des intérêts arrondis à la somme de 100 000 € ; que la SA banque CIC nord ouest doit donc être condamnée à payer à Mme B... la somme de 40 000 € à titre de dommages et intérêts, le jugement déféré étant infirmé ; que les conditions posées par ce texte étant réunies les intérêts au taux légal produits par cette somme à compter du présent arrêt seront capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1154 ancien devenu l'article 1343-2 nouveau du code civil».
ALORS QU'un risque, fût-il certain, ne suffit pas à caractériser la perte certaine d'une chance et le préjudice en résultant est purement éventuel ; que le souscripteur d'un contrat d'assurance-vie qui a versé sur ce contrat une somme destinée à rembourser en partie in fine le capital emprunté avec les revenus du placement ne justifie d'aucun préjudice consécutif à l'opération en cause tant que le capital d'assurance-vie n'a pas été racheté et que les pertes alléguées ne se sont pas effectivement réalisées ; qu'en condamnant le CIC Nord Ouest à indemniser la perte de chance prétendument subie par Mme B... de ne pas contracter le prêt in fine adossé au contrat d'assurance-vie, motif pris que l'aléa de l'opération interdit de tenir pour acquis que la rentabilité du placement permettra à l'emprunteuse de disposer des fonds nécessaires au remboursement du prêt le 15 avril 2020, la cour d'appel a indemnisé un préjudice éventuel en violation de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.