La Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés, saisie pour avis par le Secrétaire d'Etat le 20 juin 1999 d'un projet de décret relatif à la transposition en droit français des directives 97/66/CE et 98/10/CE et modifiant le code des postes et télécommunications,
Vu la convention n° 108 du 28 janvier 1981 du Conseil de l'Europe pour la protection des personnes à l'égard du traitement automatisé des données à caractère personnel ;
Vu la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 concernant la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données ;
Vu la directive 97/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 concernant le traitement de données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des télécommunications ;
Vu la directive 98/10/CE du Parlement européen et du Conseil concernant l'application de fourniture d'un réseau ouvert (ONP) à la téléphonie vocale et l'établissement d'un service universel des télécommunications dans un environnement concurrentiel ;
Vu la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 modifiée relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés et le décret n° 78-774 du 17 juillet modifié pris pour l'application de la loi précitée ;
Vu la loi n° 96-659 du 26 juillet 1996 de réglementation des télécommunications, ensemble le décret n° 96-1225 du 27 décembre 1996 portant approbation du cahier des charges de France Télécom et le décret n° 96-1175 du 27 décembre 1996 relatif aux clauses types des cahiers des charges associés aux autorisations attribuées en application des articles L. 33-1 et L. 34-1 ;
Vu la décision du Président du conseil d'administration de France Télécom portant création d'un traitement automatisé concernant la base de données annuaires de France Télécom en date du 23 janvier 1998 prise après avis de la Commission ;
Vu la délibération n° 99-048 du 14 octobre 1999 portant adoption du rapport relatif au publipostage électronique et la protection des données personnelles ;
Vu la délibération n° 00-009 du 27 janvier 2000 portant avis sur un projet de loi relatif à diverses dispositions d'adaptation communautaire ;
Vu le courrier adressé le 12 juillet 1999 par le Président de la CNIL au Directeur Général de l'Industrie, des Technologies de l'Information et des Postes sur un avant projet de décret destiné à la transposition des directives 97/66/CE et 98/10/CE,
Après avoir entendu Monsieur Marcel PINET en son rapport et Madame Charlotte-Marie PITRAT en ses observations,
FORMULE LES OBSERVATIONS SUIVANTES :
I - La Commission constate avec satisfaction qu'un nombre important des observations qu'elle avait formulés le 12 juillet 1999 sur un avant projet de décret ont été prises en considération.

- la liste des données pouvant être conservées pour les besoins de facturation prévue à l'article D. 98-1-2 du c) 4 ème alinéa du code des P et T a été complétée, dans un souci de transparence, par la mention du lieu de l'appel ;
- la contradiction relevée en matière d'exploitation des données de facturation à des fins de commercialisation des services de télécommunication de l'opérateur, résultant du maintien, à côté d'une disposition exigeant, conformément à l'article 6, paragraphe 3 de la directive 97/66/ CE le consentement de l'abonné pour de telle opérations, d'une autre disposition exigeant un simple droit d'opposition de la personne concernée, a été levée par la suppression de cette mention ;
- l'ambiguïté relevée sur la portée du droit d'opposition qui paraissait cantonné à la seule offre du service par l'opérateur de l'abonné (alors que ce service pouvait être mis en oeuvre également par un autre opérateur) a été levée ;
- au 11ème paragraphe du 2 du c) de l'article D. 98-1 une nouvelle option en matière de présentation du numéro appelant a été établie, permettant gratuitement et simplement la levée ponctuelle du secret permanent demandé par l'abonné en matière de présentation du numéro appelant ; cette option permet, en effet aux abonnés de ne pas renoncer à l'option du secret permanent prévue par ailleurs, tout en les laissant en mesure d'autoriser ponctuellement l'opérateur à transmettre leur numéro lorsqu'ils le souhaitent ou lorsqu'un service ou un correspondant en exige la présentation pour des motifs légitimes ;
- le droit pour toute personne de ne pas être mentionnée sur les listes d'abonnés ou d'utilisateurs publiés, est opposable également aux services des renseignements téléphoniques en ce qu'ils sont désormais visés à l'article 1 du projet de décret modifiant l'article D. 98-1, 1, 2, C), deuxième alinéa, premier tiret ;
- l'obligation des opérateurs d'informer leurs abonnés sur leurs droits en matière de présentation du numéro de la ligne appelante a été établie.
II - La Commission demeure cependant préoccupée sur plusieurs points.
1 - Les listes d'abonnés (annuaires)
a) La gratuité de la "liste rouge" souhaitée de manière constante par la Commission n'est pas instituée.
b) La gratuité du droit ne pas figurer sur les listes d'abonnés mis en ligne sur Internet qui est de droit en ce qui concerne l'annuaire de France Télécom depuis la publication de sa décision relative aux services d'annuaires prise après avis de la CNIL (délibération n° 98-001 du 13 janvier 1998, décision de France Télécom du janvier 1998, JO du 20 février 1998) n'est pas non plus prévue. Or, la publication des annuaires étant libre, rien n'empêche un autre opérateur de procéder à la mise en ligne sur Internet d'annuaires de télécommunications. Dès lors le droit de demander gratuitement à ne pas figurer sur ces annuaires devrait être consacré.
c) Le droit de s'opposer à figurer dans les annuaires n'est pas prévu. Les services d'annuaires inversés ne sont pas visés par la réglementation communautaire.
Néanmoins outre l'existence des services d'annuaires inversés offerts par France Télécom à l'égard duquel la réglementation prévoit un droit d'opposition à y figurer, deux autres services d'annuaires inversés privés existent qui sont accessibles par minitel ou sur CD ROM.
Dans ces circonstances, la Commission est d'avis que le projet de décret doit être modifié de la manière suivante :
- ajouter à la fin du premier tiret du deuxième alinéa, deuxième phrase du 2 du c) de l'article D. 98-1, le membre de phrase suivant :
"la gratuité de cette faculté est de droit lorsque les listes d'abonnés sont accessibles par les réseaux ouverts ou sont diffusées sur CD ROM.
- insérer le tiret supplémentaire suivant après le deuxième tiret du deuxième alinéa du 2 du c) de l'article D. 98-1 :
"En particulier l'opérateur garantit le droit de toute personne
- de s'opposer gratuitement à être mentionnée dans les listes d'abonnés inversées publiées sur quelque support que ce soit ou accessibles par un service de renseignement téléphonique qui permettent d'obtenir le nom et l'adresse d'une personne à partir de l'indication de son numéro de téléphone"
2 - La prospection par utilisation de données issues de listes d'abonnées
L'article 1 du projet de décret modifiant l'article D. 98-1, 2, c) quatrième tiret prévoit le droit d'opposition en matière d'utilisation des données issues des listes d'abonnées dans des opérations "commerciales" par voie postale ou "par voie de télécommunication ".
Les expressions "opérations commerciales" et "par voie de télécommunication" ne tiennent pas compte du projet de loi sur lequel la Commission a rendu l'avis n° 00-009 du 27 janvier 2000, et des articles 11 et 12 de la directive 97/66 qui d'une part visent toute opération de prospection directe quelqu'en soit la nature et, d'autre part, prévoit non le droit d'opposition mais le consentement préalable des personnes concernées en matière de prospection par automates d'appel ou par télécopie. Par ailleurs, l'expression "par voie de télécommunication" laisse peser une ambiguïté à l'égard à la prospection par messagerie électronique lorsque l'adresse de courrier électronique figure sur les listes d'abonnés publiées. Cette donnée appelle en effet une protection particulière en ce qu'elle ne devrait figurer sur les listes d'abonnés publiées qu'à la demande des intéressés en tant qu'information "supplémentaire", ainsi que le prévoit l'article 11 de la directive 97/66, et ne pas pouvoir être utilisée dans des opérations de prospection directe du seul fait qu'elle est rendue ainsi publique.
Pour toutes ces raisons, la Commission est d'avis qu'il y a lieu de modifier et compléter la rédaction du texte relatif aux droits des abonnées en matière de prospection prévus à l'article D  98-1,2,c, deuxième alinéa, quatrième tiret en la développant selon les quatre libellés suivants :
"L'opérateur garantit le droit de toute personne ....
(tiret 4)- d'interdire gratuitement que les données à caractère personnel la concernant issues des listes d'abonnés ou d'utilisation soient utilisées dans les opérations de prospection directe par voie postale, par voie d'appel téléphonique passé par un opérateur humain ou par voie de télécommunication à l'exception des opérations concernant l'activité autorisée relevant de la relation contractuelle entre l'opérateur et l'abonné ;
(tiret 4)- de ne pas être l'objet d'une prospection directe par voie d'automate d'appel ou de télécopie sans son consentement préalable" ;
(tiret 4 ter) - de ne voir figurer que de manière volontaire son adresse électronique de courrier électronique sur les listes d'abonnés ou d'utilisateurs publiées sur quelque support que ce soit ;
(tiret 4 quater) - de ne pas être l'objet d'une prospection par messagerie électronique à partir de l'adresse électronique qu'elle aura demandé faire figurer, le cas échéant, sur les listes d'abonnés ou d'utilisateurs publiées sous quelque forme que ce soit lorsqu'une telle possibilité lui est offerte ;
3 - L'information des abonnés et des utilisateurs sur leurs droits lors de la souscription de l'abonnement.
La Commission rappelle qu'en l'absence d'une information appropriée et complète, les abonnés et les utilisateurs des réseaux de télécommunications ne sont pas en mesure d'exercer véritablement les droits qui leur sont reconnus compte tenu notamment de l'évolution rapide des services nouveaux.
C'est pourquoi, en vertu du principe de la loyauté de la collecte et du traitement des données, et compte tenu du caractère nouveau de certains des droits visés par le décret, qui sont attachés soit au traitement d'informations très sensibles, tel que l'exploitation par l'opérateur à des fins de commercialisation de ses services, des données  relatives au détail de la facture, soit à la communication à des tiers de données (annuaire, commercialisation des données issues des annuaires, annuaires inversés, annuaire Internet ou sur CD ROM, présentation du numéro appelant), dont les abonnés sont susceptibles d'ignorer l'existence, la Commission estime que toute personne devrait être informée de ses droits au moment de la souscription d'un abonnement et que les abonnés actuels devraient être informés individuellement des droits qui leurs sont reconnus et dont ils n'auraient pas été antérieurement informés.
A cette fin, la Commission est d'avis qu'il y a lieu de compléter le projet de décret en :
- ajoutant l'alinéa suivant après le 16ème alinéa de l'article D. 98-2 du c)
L'opérateur informe individuellement ses abonnés, préalablement à la souscription du contrat, des droits dont ils disposent visés aux alinéas 2, 5, 6, 10 à 16 (selon la numérotation actuelle du projet de décret soumis)
- ajoutant à l'article 5 du projet de décret un troisième alinéa
Les opérateurs informent individuellement les abonnés concernés de tout droit visé aux alinéas 2, 5, 6, 10 à 16 qui n'aurait pas été antérieurement porté à leur connaissance (selon la numérotation du projet de décret soumis)
4 - Mise à jour du texte
La Commission signale que la rédaction du deuxième alinéa de l'article 5 du projet de décret comporte une erreur matérielle en visant non le sixième alinéa du 2 du c) de l'article D. 98-1 (selon la numérotation du projet de décret qui lui est soumis) relatif à l'information des abonnés actuels sur leur droit d'opposition à l'exploitation par l'opérateur des données de détail de facturation à des fins de commercialisation de ses services, mais le cinquième alinéa.
5 - Terminologie
Par souci de cohérence avec la terminologie utilisée tant dans les directive 95/46/62 et 97/66/62 que dans le projet de loi modifiant la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, la Commission recommande qu'en lieu et place de l'expression "informations identifiantes", l'expression "données à caractère personnel" soit utilisée aux quatrième et cinquième tiret du deuxième alinéa du 2 du c) de l'article D 98-1 ;
Emet au bénéfice des observations énoncées ci dessus un avis favorable sur le projet de décret.    Le Président, Michel GENTOT.