Quo vadis, pacto comissório? O artigo 694.º do Código Civil: da razão de ser ao ludíbrio e deste ao quesito da (des)necessidade de reponderação à luz do paradigma de execução do penhor financeiro

Palavras-chave: Garantias reais,Pacto comissório

O estudo do direito contratual nunca está acabado, especialmente considerando que a liberdade contratual trará sempre novos problemas (ou, se preferirmos, novos desafios) aos intérpretes e aplicadores da lei, porque quando as partes contratuais pretendem contornar uma norma indesejada encontram sempre forma de o fazer, na maior parte das vezes de modo aparentemente lícito. A presente tese de doutoramento tem por objectivo analisar um bom exemplo de norma que os contraentes (credores em particular) frequentemente querem ludibriar: a velha lex commissoria do Direito Romano que corresponde ao acordo entre devedor e credor pignoratício, de acordo com o qual se o devedor não pagar no prazo estipulado, o penhor torna-se propriedade do credor. Tal acordo foi proibido por uma lei (édito) do imperador Constantino da Roma Antiga, por volta do ano 320 d.C.. A sua interdição manteve-se quase intocada desde então até hoje nos Códigos dos tempos modernos, mas a realidade mostra que no contexto das relações creditícias muitas vezes prevalece a máxima facilitação dos negócios, e parece ser um princípio importante na mesa das negociações entre quem precisa de um empréstimo e quem os meios e os recursos para o conceder. Portanto, o sujeito em situação de necessidade acaba frequentemente por concordar com a cláusula em cujos termos a perda do bem dado em garantia corre automaticamente a favor do credor no caso de incumprimento. Ora, como já dissemos, o pacto comissório foi proibido desde o Direito Romano por édito imperial e os legisladores modernos entenderam a virtuosidade desta norma para proteger sujeitos economicamente mais fracos, tal como futuros devedores. Neste quadro legal, as partes utilizam outros negócios jurídicos lícitos para ultrapassar aquela limitação e procuram a transferência automática da propriedade do bem dado em garantia em caso de incumprimento por intermédio desses outros negócios jurídicos formalmente lícitos. De que outras figuras lícitas estamos a falar? Como analisaremos no presente estudo, muitos esquemas negociais de transmissão de propriedade podem ser utilizados com o propósito de iludir a proibição de pactos comissórios. Do nosso ponto de vista, há uma figura que se destaca: a venda com cláusula de resolução. Formalmente denominada venda a retro, constitui um tipo específico de compra e venda nos termos do qual alguém empresta dinheiro a outrem com a segurança para o credor de transferência da propriedade de um bem por meio de compra, sendo a quantia mutuada o preço da venda. O que é singular é a inclusão de uma cláusula nos termos da qual o vendedor-devedor pode resolver o contrato pagando ao comprador-credor o mesmo preço, dentro de determinado prazo. Esta venda resolúvel pode ser perigosamente utilizada para contornar a proibição de pacto comissório, porque apresenta todas as desejadas características deste pacto, com uma vantagem adicional para o credor-comprador-mutuante: a transmissão da propriedade do bem opera de modo automático e o direito de reverter o contrato é uma condição resolutiva, enquanto a clássica lex commissoria é um acordo de transmissão da propriedade para o credor sob condição suspensiva (de não cumprimento). O pacto comissório representa um problema no contexto de vontade do legislador em os direitos dos sujeitos negocialmente mais fracos, o que significa que se for pago o preço justo o obstáculo legal desaparece com a garantia de que o credor restitui ao devedor o eventual excedente de valor do bem adquirido para satisfação do crédito (o que corresponde ao velho pacto marciano). O estudo que aqui se apresenta abordará questões relacionadas com as tensas relações creditícias, atinentes ao uso das garantias para cobertura do risco de empréstimos não reembolsáveis, tipos de garantias prestadas e mecanismos de segurança e satisfação dos créditos. A lex commissoria é um dos mais importantes temas a respeito da predita tensão, porque a sua proibição e prática de celebração de acordos para a contornar evidencia que a liberdade contratual é um desafio imparável com a sua orientação para a máxima facilitação dos negócios. Como os bons e velhos princípios do Direito Romano permaneceram válidos ao longo dos séculos, em jeito de conclusão formulamos uma questão aberta quanto ao futuro da lex commissoria: sentença de morte ou salvação através de pacto marciano?

Área científica: Ciências Sociais