A regra de não frustração da OPA e a aquisição do controlo

Palavras-chave: Corporate governance,OPA,Aquisição de controlo

A temática do corporate governance continua muito actual face aos escândalos financeiros ocorridos na última década e à crise financeira em curso, destacando-se entre os seus mecanismos de controlo as ofertas públicas de aquisição (OPA), com uma actividade crescente nos últimos anos, e cujo papel pode ser determinante no quadro de uma eventual recuperação económica mundial. Neste contexto, assume particular importância um específico problema relativo ao governo da sociedade admitida à negociação alvo de uma OPA: a regulamentação das relações entre accionistas e membros do órgão de administração da sociedade visada, mais concretamente, a regra de não frustração da oferta (também conhecida por non-frustration ou passivity rule). Como principais objectivos propomo-nos então responder a duas questões essenciais: (i) Qual o modelo de governo societário relativo aos poderes do órgão de administração na adopção de medidas defensivas na pendência de uma OPA, capaz de assegurar uma protecção adequada aos accionistas e um mais eficiente mercado do controlo societário? (ii) Qual o nível mínimo de harmonização europeia desejável no domínio do corporate governance e, por outro lado, qual o papel da Directiva 2004/25/CE na aplicação de um regime uniforme das OPA, em particular, no que respeita à regra de não frustração da oferta, tendo em consideração as diferentes práticas e concepções societárias nacionais dos vários EM? Para este efeito, pretendemos analisar as relevantes tendências de corporate governance (centradas na aquisição do controlo societário) e a futura harmonização do direito das sociedades europeu, incluindo a matéria das OPA. Em seguida, teremos de nos focalizar nos deveres dos membros do órgão de administração e nas medidas defensivas ao seu dispor no decurso de uma OPA, para, por fim, centrar a nossa atenção no regime legal (nacional e europeu) da regra de não frustração da oferta e apresentar as nossas conclusões finais. Esta regra (art. 182º/1 CódVM) tem de ser avaliada à luz dos deveres fiduciários fundamentais de cuidado e de lealdade dos membros do órgão de administração e, em particular, dos deveres específicos que emergem no decurso de uma OPA, nomeadamente, o dever de agir de boa fé, quanto à correcção da informação e quanto à lealdade do comportamento (art. 181º/5d) CódVM). Face a uma OPA hostil a administração e/ou os accionistas de controlo vêem-se tentados a tomar medidas defensivas destinadas a frustrar o sucesso da oferta, cuja legitimidade é muitas vezes questionada, embora nem todas as medidas sejam indesejáveis, pelo que se nos afigura essencial encontrar um equilíbrio razoável na sua aplicação. A par da convergência internacional dos principais modelos de corporate governance, e face à recente harmonização do direito das sociedades, parece-nos plausível a aprovação de um “Código Europeu” de corporate governance, assente na filosofia comply or explain, como factor de reforço da confiança dos investidores. Por sua vez, a regulamentação europeia das OPA é decisiva para tornar as sociedades europeias mais competitivas, bem como para o desenvolvimento do mercado do controlo societário europeu, não esquecendo, no entanto, a ideia de complementaridade dos diversos mecanismos de corporate governance. Contudo, parece-nos que a Directiva 2004/25/CE pode ter falhado no seu papel primordial de harmonização, face à larga margem de manobra de defesa deixada aos EM contra ofertas hostis e às recentes atitudes proteccionistas. Daqui resulta ser essencial discutir a sua revisão com vista a alcançar um regime uniforme das OPA no seio da U.E., em particular, no que respeita à regra de não frustração da oferta, essencial para proporcionar um mais activo mercado do controlo societário e para um mercado europeu de capitais mais integrado. Por fim, olhamos o funcionamento do mercado do controlo societário nacional, o qual tem sido alvo de diversas interferências com carácter proteccionista com prejuízos daí decorrentes para o nível de confiança dos investidores, sendo essencial nos dias de hoje que o controlo seja cada vez mais proporcional ao capital investido (regra uma acção/um voto) e que seja seguido, em toda a sua linha, o primado dos direitos accionistas.

Área científica: Ciências Sociais