O direito à proteção da saúde na perspectiva do direito do consumidor

Palavras-chave: Licitude,Cláusulas,Contrato,Seguro,Saúde,Lawfulness,Clauses,Contract,Insurance,Health

O presente estudo aborda um tema sensível ao consumidor aderente de um contrato de seguro de saúde, assinalado na fase de execução, especialmente no momento quando não lhe é garantido o cuidado de saúde prescrito pelo seu médico por constar cláusula delimitadora negativa da prestação no clausulado. Esse tipo de cláusula de delimitação, em regra geral, é lícita, sendo permitida sua inserção, porém, há restrições à liberdade contratual de modelação do seu conteúdo em desfavor do predisponente, cabendo sua devida observância, particularmente, para não violar o princípio da boa-fé objetiva, as normas de ordem pública, as normas imperativas, além de não contrariar ao fim perseguido do contrato. A alcunhada “judicialização da saúde” no Brasil e a constatação de sua “ausência” em Portugal, foram os motivos ensejadores para o desenvolvimento do estudo em torno do contrato de adesão de seguro de saúde, eis que pela Constituição da República dos dois países, os cuidados de saúde não são monopólio estatal, permitindo que a pessoa coletiva profissional, na sua liberdade de autonomia exerça seu direito à iniciativa económica privada neste mercado, todavia, com intervenção e fiscalização do Estado, incluindo suas entidades reguladoras. Há consenso sobre a relevância e essencialidade desta atividade econômica para a sociedade, haja vista que não é viável que todos possam depender, única e exclusivamente da prestação positiva do serviço estatal nos cuidados de saúde. Para a identificação do problema, buscou-se os entendimentos publicados pelo Superior Tribunal de Justiça brasileiro sobre cláusulas abusivas nos contratos de adesão de plano ou seguro de saúde, por meio do denominado repositório “Jurisprudência em Tese”, que, diga-se, não são  vinculativos, mas que servem como referências para as instâncias a quo. Os entendimentos são suportados por acórdãos e decisões monocráticas, sendo que todos receberam uma acurada análise, no intuito de identificar, notadamente, os pressupostos de validade e os critérios criados no controle  incidental do conteúdo, em relação ao princípio normativo da boa-fé objetiva, por ter sido utilizado como a principal regra jurídica nos julgados.  A literatura jurídica portuguesa sobre as cláusulas contratuais gerais serviu de sustentação para compreensão do alcance dos efeitos gerados pela cláusula geral de boa-fé no direito privado, especialmente, nas relações de consumo que envolve a contratação de seguro de saúde, bem como a doutrina brasileira, permitindo propor, a observância, para os futuros julgamentos, pressupostos de validade para o controle do conteúdo da cláusula delimitadora negativa da prestação, no intuito  de mitigar eventual subjetividade ou arbitrariedade e caminhar para construir uma harmonização dos interesses para todos participantes envolvidos nesta contratação. A “judicialização da saúde” tem gerado angústias, e ao mesmo tempo esperança, ao consumidor, indignação para o fornecedor e custos para todos. O Estado para movimentar o aparelhamento do Poder Judiciário, a iniciativa privada para arcar com despesas que não estão previstas no cálculo atuarial, o consumidor “ativo” pela contratação de advogado e perda de tempo útil para aguardar ao almejado tratamento, e os consumidores “passivos”, de forma indireta, pois se trata de uma socialização de valores (mutualismo). A internalização destas despesas por parte do fornecedor, baseada na proliferação destas as ações judiciais, contribui para elevar os custos da solidariedade do sistema privado, criando no decorrer do tempo uma barreira para novos interessados e onerando quem dele já faz parte, com a possível consequência, que somente os mais afortunados poderão permanecer arcando com os valores cobrados pelo fornecedor ou teremos somente planos coletivos. Por meio da investigação realizada, tornou-se viável lançar terapêuticas jurídicas para implementação de mecanismos que visam a “desjudicialização” no mercado de saúde privado brasileiro e reflexões sobre as cláusulas gerais e especiais delimitadoras negativas constantes no clausulado em Portugal. É de bom alvitre a busca pela harmonização dos interesses, para tanto, prudente que todos os representantes dos participantes envolvidos desnudem de suas armaduras e se coloquem à mercê de encontrar remédios eficazes para o diagnóstico da “judicialização da saúde”.

Área científica: Ciências Sociais