A Mutabilidade nos Contratos de Concessão no Brasil

Palavras-chave: Contratos de Concessão,Mutabilidade,Concession Agreements,Mutability

O objetivo do presente trabalho é investigar a temática da mutabilidade nos contratos de concessão. Os contratos administrativos sempre se caracterizaram pelo traço da mutabilidade. Ocorre que nos contratos duradouros – como são as concessões de serviços públicos e as parcerias público-privadas – a mutabilidade se apresenta com maior intensidade e complexidade. A tese parte da premissa de que a mudança é inexorável e que as estruturas contratuais hodiernas devem estar preparadas para lidar com as modificações econômicas, financeiras, técnicas e políticas que, certamente, se sucederão ao longo da execução do contrato. As relações jurídicas contratuais se iniciam estáveis, mas tendem a ser alteradas durante a execução, o que ocorre de modo mais agudo nos contratos duradouros. Pretende-se demonstrar que a estruturação e a governação dos contratos de concessão contemporâneos impacta diretamente no atributo da mutabilidade, que, necessariamente, deve ser investigada a partir dessa nova concepção. É preciso olhar a mutabilidade considerando a realidade dos contratos de concessão no século XXI, que se apresenta de forma inteiramente distinta das concessões oitocentistas. Assim, temas como a regulação por contrato, a alocação de riscos, a concepção dialógica e multilateral do objeto, o foco no resultado são características dos contratos de concessão modernos que guardam direta relação com a mutabilidade e modificam profundamente a sua compreensão. Do mesmo modo, as contribuições da Análise Econômica do Direito, permitem o enquadramento desses contratos como incompletos e verdadeiramente relacionais, apresentando significativa repercussão no estudo da mutabilidade. As categorias tradicionais de modificação dos contratos administrativos – nomeadamente aquelas oriundas do Direito Administrativo Francês - ainda ostentam a sua importância, eis que permitem uma sistematização e compreensão da mutabilidade. Entretanto, não são mais exaurientes e nelas não mais se encontram todas as respostas para os desafios que a mutabilidade impõe. O estudo da mutabilidade proposto na presente tese guarda, ainda, direta e visceral conexão com a temática do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão, porquanto as mutações que incidem nas relações contratuais públicas de longo prazo acarretam como principal consequência o dever de reequilibrar o contrato. Compreender o equilíbrio econômico-financeiro, as causas de desequilíbrio e as formas de reequilíbrio se desvela como um desafio intrínseco à própria mutabilidade. O princípio da concorrência se apresenta, igualmente, indissociável da mutabilidade. No Direito Europeu, com o advento das Diretivas de 2014, o princípio da concorrência foi alçado ao principal parâmetro conformador da mutabilidade, com o avanço significativo na regulação substantiva da modificação dos contratos administrativos, bem diferente do que ocorre no Brasil, que ainda não sistematizou a mutabilidade de forma adequada. Todas essas questões, perspectivas e nuances da mutabilidade foram objeto de abordagem na presente tese, que não teve como finalidade esgotar a tão complexa e desafiadora temática da modificação dos contratos de concessão, mas tão-somente apresentar uma visão da mutabilidade à luz do Direito Administrativo no século XXI.

Área científica: Ciências Sociais