A identificação da natureza penal de uma consequência jurídica no direito português : o confisco das vantagens do facto ilícito-típico como ponto de partida e ponto de chegada

Palavras-chave: natureza jurídica,consequências jurídicas,Método,Confisco

O objecto desta investigação é o método de identificar a natureza penal de uma consequência jurídica. A sua finalidade é a criação de um método para a ordem jurídica portuguesa e na sua origem esteve o nosso desconhecimento sobre qual deve ser o critério a utilizar. É, por tudo isto, um estudo de carácter predominantemente analítico sobre racionalidade argumentativa no direito penal. 	Correspondendo às três partes em que se divide esta dissertação, a resposta à pergunta “A consequência jurídica x tem natureza penal?” foi dividida em três estratos ou camadas: i) a conclusão final (primeira camada); ii) os motivos da conclusão final (segunda camada); e os motivos dos motivos, critérios dos critérios ou método do método (terceira camada). Num movimento ascendente, na Parte I – correspondente à terceira camada – conhecem-se os traços gerais da génese do confisco e da sua evolução em Portugal até aos dias de hoje, e conhece-se ainda a pergunta de estudo (“Como saber se uma consequência jurídica do ordenamento jurídico português tem natureza penal?”).  Estando em causa uma identity question, é definida a análise conceptual, na sua variante descriptive project, como o método primordial desta investigação. No final, é formada a terceira camada, nos termos da qual um critério de identidade, para se mostrar válido, deve seguir uma racionalidade adequada, e deve ser universal, geral e seguro.  Na Parte II – atinente à segunda camada –, percorre-se o caminho traçado nas vestes de um detective que procura pela verdade (e não pelo direito) no plano da estática jurídica (e não da dinâmica), em busca de um critério que cumpra com os requisitos da terceira camada. Para tal, inicialmente é analisada a jurisprudência do TEDH, em matéria de confisco, relativa à identificação da natureza penal de consequências jurídicas, que é feita através da aplicação, entre outros, dos critérios Engel. A conclusão retirada foi a de que estes critérios são escolhidos pelo Tribunal em função da consequência jurídica sob apreciação e ainda de que nenhum deles cumpre com os requisitos provenientes da terceira camada. Isto levou a que se desenvolvesse aqui um método de identificação de consequências jurídico-criminais para a ordem jurídica portuguesa, composto por um critério de identidade e pelo seu método de aplicação. Através de estratégias comparativas, de resolução de problemas e paradoxos, de edificação de cenários hipotéticos e de examinação de aspectos históricos relacionados com conceitos e seus referentes, é criado primeiramente um critério relativo à infracção. Esta sequência cronológica tem por fundamento o método de identificação das consequências jurídico-penais que segue uma trajectória semelhante à de um bumerangue: da consequência jurídica conhece-se a natureza jurídica da infracção e desta conhece-se a natureza jurídica da consequência (consequência jurídica  (natureza da) infracção  (natureza da) consequência jurídica). O critério relativo à infração é denominado de critério da privação da liberdade e, nos seus termos, uma infracção terá natureza penal (c) se, na previsão normativa da norma sancionatória (proibitiva ou impositiva) onde vem plasmada a infracção, estiver consagrado um facto (f) ou comportamento humano e se um dos seus efeitos jurídicos possíveis for a privação da liberdade num estabelecimento prisional do Estado português ou na habitação do condenado (#), assim representado numa fórmula: c ↔ f  # 	Se a infracção tiver natureza penal, propõe-se, no seguimento, a aplicação do critério relativo à consequência jurídica, sc. o critério da gravidade do facto, segundo o qual uma consequência jurídica tem natureza penal (Qp) se a gravidade do facto ilícito-típico (c´) for factor de determinação da proporcionalidade da consequência jurídica (f p), exposto assim: Qp ↔ f p (c´) Por fim, na Parte III o método de identificação proposto é aplicado sobre algumas consequências jurídicas do ordenamento português, sc. o registo criminal, o confisco clássico e a perda alargada de bens, com a finalidade de demonstrar de forma teórico-prática como se aplica o método. É este, portanto, o momento do reencontro com o confisco das vantagens e da chegada à primeira camada, onde estará exposta a conclusão final da resposta relativa à natureza penal de uma consequência jurídica, que seguirá um de dois sentidos possíveis: i)	a consequência jurídica tem natureza penal;  ii)	a consequência jurídica não tem natureza penal.

Área científica: Ciências Sociais