Da Admissibilidade da Alienação em Garantia no Direito Português

Palavras-chave: propriedade em garantia,direito de propriedade,direitos reais de garantia,pacto comissório,direitos reais

O presente trabalho tem por tema a utilização da propriedade em garantia sobre coisas corpóreas de um crédito que tenha a sua fonte num contrato autónomo do translativo e que, fundamentalmente, corresponde ao que no Direito Romano se designava fiducia cum creditore. O objectivo que nos propomos é o de saber se e em que medida é ele viável no ordenamento jurídico português considerando os obstáculos que também em outros ordenamentos jurídicos foram sendo, ao longo do séc. XX, identificados pela doutrina e pela jurisprudência. Sabendo-se que — disto ninguém duvida — a alienação em garantia constitui um meio alternativo às garantias reais tradicionais (especialmente ao penhor) que pode ser oferecido aos agentes económicos para, imprimindo segurança, certeza e eficiência na posição do credor, também se tornarem mais favoráveis as condições de acesso ao crédito. Depois de um percurso histórico-comparatístico (Parte I), veremos que três são os fundamentais (não exclusivos) argumentos que, tradicionalmente, se têm por impeditivos da aquisição da propriedade pelo credor: o princípio da causalidade dos negócios jurídicos, o princípio do numerus clausus dos direitos reais e a proibição do pacto comissório. Cada um deles podendo fundamentar um juízo de nulidade do negócio jurídico. Para com eles lidarmos, dividiremos o negócio jurídico em três fases, cada uma delas marcando um dos passos que o direito de propriedade terá de dar para deixar o património devedor-alienante. No primeiro (capítulo I da Parte II), veremos que, apesar de vigorar entre nós o princípio da causalidade do negócio jurídico real, ele suporta a atipicidade da função económico-social, pelo que, por aqui, nada impede que a propriedade chegue ao credor. No segundo (capítulo II da Parte II), ser-nos-á permitido concluir que a função económico-social não desvirtua o conceito de propriedade privada recebida pelo legislador português no art. 1305.º do Código Civil e que a alienação em garantia não é um direito real de garantia, razão pela qual não deve ser confrontada com regras que ordenam o modus operandi das garantias reais. Entre as quais se encontra a da proibição do pacto comissório e à qual dedicaremos o capítulo III da Parte II: abordaremos, então, o que é para muitos o decisivo teste da alienação em garantia, para concluir que a consolidação da propriedade no património do credor se faz causa solvendi e que esta é proibida, sim, mas apenas nos (taxativos) direitos reais de garantia, entre os quais se não encontra o direito do credor (verdadeiro proprietário, ainda que tenha voluntariamente decidido limitar o exercício dos seus iura utendi, fruendi et abutendi). Garantida a aquisição da propriedade pelo credor (e neste caminho pronunciar-nos-emos sobre outros assuntos, como o exercício de poderes sobre a coisa, as soluções de oponibilidade do direito de crédito do devedor a um terceiro que adquira a propriedade do credor ou a fraude à regra do desapossamento pignoratício), dedicar-nos-emos a duas especiais vertentes do regime da alienação em garantia. Por uma parte (capítulo IV) à relação entre o crédito e o direito real funcionalizado à sua garantia; de outro modo, veremos que é possível que o crédito e a propriedade abram vias de circulação autónomas, razão pela qual a alienação em garantia não tem senão uma funcional relação de acessoriedade com o crédito. Por isto, mesmo que este seja transferido, se extinga por razão diferente do cumprimento ou não chegue, contrariamente ao que as partes previam, a constituir-se, ainda a propriedade se mantém com o credor. Finalmente, deter-nos-emos no que é para muitos a pièce de résistance do regime jurídico da alienação em garantia, ou seja, o teste por que passa o contrato em caso de execução ou insolvência, revelando-se especialmente desafiantes aquelas situações em que sejam os credores do credor-proprietário quem ataca o bem que o devedor espera recuperar com o cumprimento do crédito garantido. Caso em que nos parece dever manter-se a coerência com o contrato celebrado pelas partes — transmissão da propriedade, ainda que em garantia — não sendo, na ausência de lei, de promover a separação do bem do património do credor em atenção aos interesses do devedor.

Área científica: Ciências Sociais