O direito Administrativo dos negócios: standards de proteção do investimento estrangeiro

Palavras-chave: Investimento estrangeiro,Arbitragem,Legítimas expectativas,Expropriação regulatória,Fair and Equitable Treatment,Bilateral Investment Treaties

O presente trabalho incide sobre a proteção do investimento estrangeiro contra a alteração normativa. Significa isto que o nosso estudo versará sobre o conjunto de normas, de fonte interna e internacional, que confere posições jurídicas subjetivas ao investidor estrangeiro, ou que se propõe condicionar e controlar a atividade dos poderes públicos (do Estado de acolhimento ou de organização internacional de que este seja parte) com impacto sobre a atividade de investimento estrangeiro. Dentro destas, a nossa análise tem como pano de fundo os problemas originados pela emergência da arbitragem dos tratados de investimento – um complexo normativo assente na combinação entre, por um lado, acordos internacionais de proteção de investimento (API) e, por outro, a aparelhagem jurídico-financeira da arbitragem (eg. Convenção de Nova Iorque, Convenção ICSID).  Um dos pontos orientadores da nossa análise é o de que a arbitragem dos tratados ostenta “qualidades constitucionais”, isto é, faz as vezes de uma Constituição no desempenho das funções conformadora e garantística sobre o poder legislativo interno. De facto, a arbitragem dos tratados promove um nível de implementação mais eficaz (que o direito internacional) e menos condicionado pela maior ou menor “amizade” do direito constitucional para com o direito internacional ou pelo princípio da autonomia da ordem jurídica da União Europeia (Caps. 1 e 2).  Tradicionalmente, a proteção dos particulares contra a alteração normativa – maxime, contra a alteração legislativa, que é a que mais nos interessa – é feita através de três institutos: o princípio da proteção da confiança, o direito de propriedade (e a cláusula expropriatória) e a responsabilidade civil do Estado por ato da função legislativa. Os Caps. 3 e 4 da dissertação têm por objeto o modo como estas normas operam no plano “interno”, aqui compreendida a tutela oferecida pelo “triângulo europeu” (direito da União Europeia e CEDH) e não apenas pelo direito constitucional. Já o Cap. 5 incidirá sobre as normas através das quais essa proteção é assegurada no plano dos API, a saber, o standard FET e a expropriação regulatória.  Uma das conclusões do presente trabalho passa por assumir que se o litígio tiver por objeto a substituição de uma lei por outra e essa substituição impactar negativamente o investidor estrangeiro, é através da arbitragem dos tratados que o investidor logrará uma proteção mais efetiva. A Parte III concretiza a “anatomia” desta constituição reforçada, localizando-a tanto ao nível da tutela jurídica primária (proteção das legítimas expectativas e interferências no direito de propriedade), como ao nível da tutela jurídica secundária (reparação dos danos causados por uma intervenção estadual inválida).  Importa, por fim, aquilatar da validade deste novo sistema à luz do direito interno e do direito da União. Questionamo-nos, portanto, se àquele reforço de proteção não corresponde, afinal, uma inibição excessiva do direito de regular, ou seja, do poder do legislador de concretizar a dimensão “holística” da constituição através da realização do interesse geral. Partimos, necessariamente, do pressuposto de que a decisão soberana de aderir a um determinado complexo normativo internacional não é autossuficiente e tem de ser escrutinada. Ora, em nosso entender, existe um deficit constitucional na arbitragem dos tratados. Algumas das suas normas são, na verdade, inconstitucionais. Contudo, o sistema permite compensar algumas das debilidades do nível interno.

Área científica: Ciências Sociais