CELEX: 62011TJ0372
EF-varemærker
indsigelsessag
ansøgning om EF-figurmærket basic
det ældre EF-figurmærke BASIC
relativ registreringshindring
lighed mellem tjenesteydelserne
risiko for forveksling
artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 207/2009

Sagens baggrund
Den 14. marts 2008 indgav sagsøgeren, Basic AG Lebensmittelhandel, i medfør af Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (
EFT 1994 L 11, s. 1
), med senere ændringer (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (
EUT L 78, s. 1
)), en EF-varemærkeansøgning til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«).
Det varemærke, der blev søgt registreret, er følgende figurtegn:
De varer og tjenesteydelser, der er søgt registrering for, henhører bl.a. under klasse 35 og 39 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer for hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:
—
klasse 35: »franchising, nemlig formidling af økonomisk og organisatorisk knowhow i forbindelse med markedsføring af varer og tjenesteydelser; bistand ved forretningsadministration, merchandising (salgsfremmende foranstaltninger), dialogmarketing, forretningsrådgivning og bistand ved forretningsledelse i forbindelse med design, organisering og implementering af kundesøgnings- og kundetilknytningssystemer, særlig inden for mailing-, rabat-, værdikupon- og præmieordninger; udstedelse af informations- og databærere for tredjemand (indeholdt i klasse 35) til brug ved kontering i forbindelse med rabat-, værdikupon- og præmieordninger, særlig af hæfter med værdikuponer, kredit- og checkkort, som indeholder visuelle og/eller maskinlæsbare identifikationsdata og/eller informationer, særlig magnet- og chipkort i form af såkaldte smartcards; salgsfremmende foranstaltninger, ledelse af gevinstspil og præmiekonkurrencer i form af reklametiltag, indeholdt i klasse 35; engros- og detailhandel med blegemidler og andre midler til vask og rensning af tøj, præparater til rengøring, polering og fjernelse af pletter samt slibemidler, sæbe, parfumerivarer, æteriske olier, kosmetiske præparater, hårvand, tandpasta, belysningsstoffer, lys og væger til belysning, farmaceutiske og veterinærmedicinske præparater, sanitære præparater til medicinske formål, diætetiske præpater til medicinsk brug, næringsmidler til spædbørn, plastre og forbindsstoffer, desinfektionsmidler, præparater til udryddelse af skadedyr, svampe- og ukrudtsdræbende midler, medicinske badetilsætninger, kosttilskudspræparater til medicinske og ikke-medicinske formål, papir, pap og varer heraf, tryksager, fotografier, papirhandlervarer, instruktions- og undervisningsmateriale, plasticmateriale til emballeringsbrug, læder og læderimitationer samt varer heraf, skind og huder, kufferter og rejsetasker, tasker, rygsække, paraplyer, parasoller og spadserestokke, piske og sadelmagervarer, husholdnings- og køkkenredskaber samt beholdere, kamme og svampe, børster, børstenbindermateriale, redskaber til rengøringsformål, glas i rå eller halvforarbejdet tilstand, glasvarer, porcelæn og keramik, beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning, spil og legetøj, gymnastik- og sportsartikler, julepynt, næringsmidler, landbrugs-, havebrugs- og skovbrugsprodukter samt korn, levende dyr, friske frugter og grøntsager, frø og såsæd, naturlige planter og blomster, næringsmidler til dyr, malt, alkoholholdige og ikke-alkoholholdige drikke samt saft, brusetabletter og andre præparater til fremstilling af drikke, postordrevirksomhed (dog ikke transport) eller salg via internettet, med materialistvarer, kosmetiske præparater, parfumerivarer, papirvarer, tekstiler, drikke og næringsmidler«
—
klasse 39: »transportvirksomhed; pakning og opbevaring af varer; arrangering af rejser«.
EF-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i
EF-varemærketidende
nr. 23/2008 af 9. juni 2008.
Den 8. september 2008 rejste intervenienten, Repsol YPF, SA, indsigelse i henhold til artikel 42 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 41 i forordning nr. 207/2009) mod registreringen af det ansøgte varemærke for de ovenfor i præmis 3 nævnte varer.
Indsigelsen var støttet på det ældre EF-figurmærke, som er gengivet nedenfor:
De varer og tjenesteydelser, som er omfattet af det ældre varemærke, som indsigelsen var støttet på, henhører under klasse 35, 37 og 39 og svarer for hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:
—
klasse 35: »detailsalg i forretninger af tobak, aviser, batterier, legesager, varer til biler, tilbehør og reservedele til biler, smøremidler, brændstof til biler; annonce- og reklamevirksomhed; bistand ved varetagelse af kontoropgaver«
—
klasse 37: »byggevirksomhed; reparationsvirksomhed; installationsvirksomhed, servicestationer (benzinstationer); reparation af køretøjer; vedligeholdelse, smøring og vask af køretøjer; reparation af dæk«
—
klasse 39: »distribution af næringsmidler som basisvarer, konditori- og konfekturevarer, iscreme, færdiglavet mad, tobaksbrun, trykkerivirksomhed, batterier, legesager, produkter til automobiler, tilbehør og reservedele til biler, smøremidler, brændstoffer og benzin til automobiler, transportvirksomhed; emballering, oplagring og levering af varer af enhver art, inklusive brændstoffer og motorbrændstoffer; arrangering af rejser«.
Den registreringshindring, der blev påberåbt til støtte for indsigelsen, var den, der er omfattet af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009].
Den 28. maj 2010 tog indsigelsesafdelingen indsigelsen til følge. Der blev nemlig givet medhold i indsigelsen for en del af tjenesteydelserne i klasse 35 og for de i klasse 39 omhandlede tjenesteydelser.
Den 28. juli 2010 indgav intervenienten klage over indsigelsesafdelingens afgørelse til Harmoniseringskontoret i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009.
Ved afgørelse af 31. marts 2011 (herefter »den anfægtede afgørelse«) gav Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret delvist medhold i klagen. Appelkammeret fandt bl.a., at »engros- og detailhandel med næringsmidler, friske frugter og grøntsager, alkoholholdige og ikke-alkoholholdige drikke samt saft, brusetabletter og andre præparater til fremstilling af drikke, postordrevirksomhed (dog ikke transport) eller salg via internettet, med drikke og næringsmidler«, der er omfattet af det ansøgte varemærke, og som henhører under klasse 35, lignede de tjenesteydelser, som er omfattet af det ældre varemærke, og som henhører under klasse 39. Det anså derimod, at de andre tjenesteydelser i klasse 35, der var omfattet af det ansøgte varemærke, var forskellige fra de tjenesteydelser, som var omfattet af det ældre varemærke. Appelkammeret anførte, at de omtvistede varemærker havde en svag grad af visuel lighed, men at de var identiske på det fonetiske og det begrebsmæssige plan. Det ældre varemærke har desuden ved en helhedsvurdering en svag grad af fornødent særpræg.
På baggrund heraf fastslog appelkammeret, at der forelå en risiko for forveksling for så vidt angår de i præmis 11 nævnte tjenesteydelser, som blev anset for at være af lignende art. Appelkammeret gav derfor medhold i indsigelsen for så vidt angår disse tjenesteydelser, afslog EF-varemærkeansøgningen for så vidt angår disse tjenesteydelser og afviste klagen for så vidt angår de andre tjenesteydelser, der henhører under klasse 35.
Parternes påstande
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede afgørelse annulleres.
—
Klagen over indsigelsesafdelingens afgørelse afvises.
—
Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Intervenienten har nedlagt følgende påstande:
—
Frifindelse.
—
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Under retsmødet ændrede sagsøgeren sine påstande som følger:
—
Den anfægtede afgørelse ændres således, at klagen forkastes i det hele.
—
Subsidiært annulleres den anfægtede afgørelse, for så vidt som intervenientens klage tages til følge.
—
Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Under retsmødet genfremsatte sagsøgeren sin begæring om udsættelse af sagen med henvisning til afgørelse (5863 C) truffet den 8. oktober 2013 af annullationsafdelingen ved Harmoniseringskontoret, hvormed sidstnævnte erklærede det ældre varemærke for ugyldigt for så vidt angår en del af de omhandlede tjenesteydelser. Intervenienten anmodede i denne forbindelse Retten om at tage hensyn til den af intervenienten fremsatte klage over denne afgørelse. Retten afviste begæringen om udsættelse af sagen.
Retlige bemærkninger
Sagsøgeren har gjort et enkelt anbringende gældende vedrørende tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.
Sagsøgeren er af den opfattelse, at de tjenesteydelser i klasse 35, som er omfattet af det ansøgte varemærke, ikke ligner dem i klasse 39, som er omfattet af det ældre varemærke, og at der derfor ikke foreligger en risiko for forveksling mellem de omtvistede varemærker.
Harmoniseringskontoret og intervenienten har bestridt sagsøgerens argumenter.
I henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 er det varemærke, der søges registreret, hvis indehaveren af et ældre varemærke rejser indsigelse, udelukket fra registrering, såfremt der i offentlighedens bevidsthed inden for det område, hvor det ældre mærke er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi det yngre varemærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art. Risikoen for forveksling indbefatter risikoen for, at der antages at være en forbindelse med det ældre varemærke.
Risikoen for forveksling er ifølge fast retspraksis risikoen for, at det i kundekredsen kan antages, at de pågældende varer eller tjenesteydelser hidrører fra den samme virksomhed eller fra økonomisk forbundne virksomheder. Ifølge samme retspraksis skal der foretages en helhedsvurdering af risikoen for forveksling på grundlag af den opfattelse, som den relevante kundekreds har af de pågældende tegn og de omhandlede varer eller tjenesteydelser, idet der herved skal tages hensyn til alle relevante faktorer i sagen, bl.a. at ligheden mellem tegnene og ligheden mellem de pågældende varer og tjenesteydelser står i et indbyrdes afhængighedsforhold (jf. Rettens dom af 9.7.2003, sag
T-162/01, Laboratorios RTB mod KHIM - Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), Sml. II, s. 2821
, præmis 30-33 og den deri nævnte retspraksis).
Ved anvendelsen af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 kræves, for at der kan foreligge en risiko for forveksling, både, at de omtvistede varemærker er identiske eller ligner hinanden, og at de varer eller tjenesteydelser, som varemærkerne betegner, er af samme eller lignende art. Der er i den henseende tale om kumulative betingelser (jf. Rettens dom af 22.1.2009, sag
T-316/07, Commercy mod KHIM - easyGroup IP Licensing (easyHotel), Sml. II, s. 43
, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).
I lyset af disse betragtninger skal det undersøges, om appelkammeret med rette fastslog, at der forelå en risiko for forveksling mellem de omtvistede varemærker for så vidt angår en del af de tjenesteydelser i klasse 35, som er omfattet af det ansøgte varemærke, og de tjenesteydelser i klasse 39, som er omfattet af det ældre varemærke.
Om den relevante kundekreds
I forbindelse med helhedsvurderingen af risikoen for forveksling skal der ifølge retspraksis tages hensyn til gennemsnitsforbrugeren af de pågældende varer, som er almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet. Der må også tages hensyn til, at gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau kan variere, alt efter hvilken kategori af varer eller tjenesteydelser der er tale om (jf. Rettens dom af 13.2.2007, sag
T-256/04, Mundipharma mod KHIM - Altana Pharma (RESPICUR), Sml. II, s. 449
, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).
Når det ældre varemærke er beskyttet i hele Den Europæiske Union, er det for det første opfattelsen af de omtvistede varemærker hos forbrugerne af de omhandlede tjenesteydelser på dette område, der skal tages i betragtning. Denne konstatering er ikke anfægtet i den foreliggende sag.
For det andet var appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 15 af den opfattelse, at den relevante kundekreds var sammensat af fagfolk for så vidt angår de tjenesteydelser i klasse 39, som er omfattet af det ældre varemærke. Sagsøgeren har ikke rejst tvivl om denne vurdering. Sagsøgeren har udelukkende gjort gældende, at detailhandel i klasse 35, som er omfattet af det ansøgte varemærke, ikke henviser til fagfolk, men derimod til de endelige forbrugere.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det kun er den relevante kundekreds, der er fælles for de omhandlede tjenesteydelser, som skal tage i betragtning med henblik på en sammenligning af disse tjenesteydelser. Den relevante kundekreds består nemlig ifølge fast retspraksis af de forbrugere, der må formodes at benytte sig såvel af de varer og tjenesteydelser, som er omfattet af det ældre varemærke som af dem, der er omfattet af det ansøgte varemærke (jf. Rettens dom af 30.9.2010, sag T-270/09, PVS mod KHIM – MeDiTA Medizinische Kurierdienst (medidata), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 28 og den deri nævnte retspraksis).
I den foreliggende sag er det ubestridt, at der hvad angår de tjenesteydelser i klasse 39, som er omfattet af det ældre varemærke, er tale om distribution. Disse tjenesteydelser henvender sig til en kundekreds bestående af fagfolk.
Hvad angår detailhandel i klasse 35, som er omfattet af det ansøgte varemærke i den foreliggende sag, har sagsøgeren med den argumentation, som er omtalt ovenfor i præmis 26, med urette foreslået, at denne detailhandel ikke henvender sig til en kundekreds bestående af fagfolk. Selv om det er korrekt, at disse tjenesteydelser henvender sig til den endelige forbruger, er det ligeledes korrekt, at de også henvender sig til fabrikanten af varen såvel som til eventuelle kommercielle foretagender, der fungerer som formidlere inden den endelige detailhandel, i egenskab af tjenesteydelser, som hjælper disse erhvervsdrivende med det led i markedsføringen af varen.
Det var således med rette, at appelkammeret i det væsentlige fandt, at den relevante kundekreds bestod af fagfolk, der er de eneste, som både benytter sig af de tjenesteydelser i klasse 35, der er omfattet af det i den foreliggende sag ansøgte varemærke, og de tjenesteydelser i klasse 39, der er omfattet af det ældre varemærke, og som ligeledes er omhandlet i den foreliggende sag.
Under disse omstændigheder skal den definition af den relevante kundekreds, som appelkammeret har foretaget i den anfægtede afgørelses punkt 15 for så vidt angår tjenesteydelserne i klasse 35 og 39, således tiltrædes.
Sammenligningen af tjenesteydelserne
Det følger af fast retspraksis, at der ved vurderingen af de omhandlede varers eller tjenesteydelsers lighed skal tages hensyn til alle relevante faktorer, der kendetegner forbindelsen mellem disse, herunder navnlig deres art, anvendelsesformål og benyttelse, samt om de konkurrerer med eller supplerer hinanden. Der kan endvidere tages hensyn til andre faktorer, såsom de berørte varers distributionskanaler (jf. Rettens dom af 11.7.2007, sag
T-443/05, El Corte Inglés mod KHIM - Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), Sml. II, s. 2579
, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis).
De varer og tjenesteydelser, der supplerer hinanden, er dem, hvorimellem der er en tæt forbindelse i den forstand, at den ene er uundværlig eller vigtig for brugen af den anden, således at forbrugerne kan antage, at ansvaret for fremstillingen af disse varer eller for leveringen af disse tjenesteydelser påhviler den samme virksomhed. Det følger heraf, at der ikke kan foreligge en komplementærforbindelse mellem på den ene side de varer og tjenesteydelser, som er nødvendige i forbindelse med driften af en kommerciel virksomhed, og på den anden side de varer og tjenesteydelser, som virksomheden producerer eller udbyder. Tjenesteydelser, som henvender sig til forskellige kundekredse, kan derfor ikke anses for at komplimentere hinanden (jf. easyHotel-dommen, nævnt i præmis 22 ovenfor, præmis 57 og 58 og den deri nævnte retspraksis).
Hvad angår de af Harmoniseringskontorets afgørelser, som parterne har påberåbt sig, skal det ligeledes bemærkes, at Harmoniseringskontoret har pligt til at udøve sine beføjelser i overensstemmelse med EU-rettens generelle principper. Såfremt Harmoniseringskontoret på baggrund af ligebehandlingsprincippet og princippet om god forvaltningsskik skal tage hensyn til trufne afgørelser, der vedrører lignende ansøgninger, og særligt overveje, hvorvidt der i den foreliggende situation skal træffes samme afgørelse, skal anvendelsen af disse principper imidlertid være forenelig med legalitetsprincippet. I øvrigt skal undersøgelsen af enhver ansøgning om registrering af hensyn til retssikkerheden og netop kravet om god forvaltningsskik være streng og fuldstændig for at undgå, at der sker uretmæssige registreringer af varemærker. Denne undersøgelse skal således foretages i hvert enkelt konkret tilfælde. Registreringen af et tegn som varemærke afhænger nemlig af specifikke kriterier, der i den foreliggende sag finder anvendelse under faktiske omstændigheder, hvorved det kontrolleres, at varemærket ikke er omfattet af en registreringshindring (jf. i denne retning Domstolens dom af 10.3.2011, sag
C-51/10 P, Agencja Wydawnicza Technopol mod KHIM, Sml. I, s. 1541
, præmis 73-77).
Hvad angår de nationale afgørelser, som er påberåbt af parterne, fremgår det af fast retspraksis, at de registreringer, der allerede er foretaget i medlemsstaterne, er et forhold som – uden at være bestemmende – alene kan tages i betragtning ved registreringen af et EF-varemærke (Rettens dom af 16.2.2000, sag
T-122/99, Procter & Gamble mod KHIM (formen på en sæbe), Sml. II, s. 265
, præmis 61, og af 19.9.2001, sag
T-337/99, Henkel mod KHIM (rød og hvid rund tablet), Sml. II, s. 2597
, præmis 58).
Det er i lyset af disse betragtninger, at der skal foretages en sammenligning af »engros- og detailhandel med næringsmidler, friske frugter og grøntsager, alkoholholdige og ikke-alkoholholdige drikke samt saft, brusetabletter og andre præparater til fremstilling af drikke, postordrevirksomhed (dog ikke transport) eller salg via internettet, med drikke og næringsmidler«, der er omfattet af det ansøgte varemærke, og som henhører under klasse 35, og »distribution af næringsmidler som basisvarer, konditori- og konfekturevarer, iscreme, færdiglavet mad«, der er omfattet af det ældre varemærke, og som henhører under klasse 39.
Om ligheden mellem de varer, som de omhandlede tjenesteydelser vedrører
Sagsøgeren har gjort gældende, at der ikke foreligger tilstrækkelig lighed mellem de varer, som de omhandlede tjenesteydelser vedrører, dvs. drikkevarer og næringsmidler, til at det kan fastslås, at engros- og detailhandel med drikkevarer og distribution af næringsmidler er af lignende art. Ifølge sagsøgeren har drikkevarer og næringsmidler i kraft af deres art særskilte distributions-, forhandlings- og forbrugsmetoder.
Under retsmødet gav parterne udtryk for at være enige i den fortolkning, hvorefter der skal foretages en sammenligning af såvel de varer, som de omhandlede tjenesteydelser vedrører, som af selve tjenesteydelserne.
Det var i denne forbindelse med rette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 26 og 27 fandt, at de varer, som »engros- og detailhandel med næringsmidler, friske frugter og grøntsager, alkoholholdige og ikke-alkoholholdige drikke samt saft, brusetabletter og andre præparater til fremstilling af drikke, postordrevirksomhed (dog ikke transport) eller salg via internettet, med drikke og næringsmidler« vedrører, og som er omfattet af det ansøgte varemærke, var de samme som eller i høj grad lignede »næringsmidler som basisvarer«, der er omfattet af det ældre varemærke. Drikkevarer og næringsmidler er nemlig af samme art og har samme formål, idet de er beregnet til konsum. Disse varer udvikles desuden af samme virksomheder og sælges almindeligvis ved samme salgssteder, ligesom de oftest indtages samtidigt.
Under disse omstændigheder skal sagsøgerens argumenter, hvorved det anfægtes, at de omhandlede tjenesteydelser er af lignende art, som følge af at der ikke er tilstrækkelig lighed mellem de varer, tjenesteydelserne vedrører, forkastes.
Definitionen af tjenesteydelserne distribution og engroshandel
Det er sagsøgerens opfattelse, at appelkammeret med urette fastslog, at de omhandlede tjenesteydelser i klasse 35 var af samme eller lignende art som de tjenesteydelser i klasse 39, der er omfattet af det ældre varemærke. Appelkammeret har baseret sin begrundelse på en fejlagtig fortolkning af ordet »distribution«, hvis betydning skal udledes af Niceklassifikationen. Intervenienten har fortolket ordet »distribution« ved bevidst at have valgt at registrere det ældre varemærke for tjenesteydelser, som særligt henhører under klasse 39. Ordet »distribution« henviser derfor udelukkende til lastning, levering, oplagring og transport.
Hvad for det første angår definitionen af tjenesteydelserne distribution og engroshandel skal sagsøgerens argument vedrørende opfattelsen af ordet »distribution« og udtrykket »engroshandel« i dagligt sprogbrug forkastes. Sagsøgeren har nemlig ikke præciseret, hvordan selskabets definitioner af disse begreber bevirker, at de omhandlede tjenesteydelser ikke er af samme art.
Hvad for det andet angår påstanden om, at Niceklassifikationen har været afgørende for definitionen af tjenesteydelser, skal det bemærkes, at ifølge regel 2, stk. 4, i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 40/94 (
EFT L 303, s. 1
), med senere ændringer, tjener klassifikationen kun administrative formål. Klassifikationen afgør således ikke i sig selv arten af eller egenskaberne ved de i denne sag omhandlede tjenesteydelser.
Under disse omstændigheder kan sagsøgerens definition af begrebet distribution, der er baseret på ordlyden af klasse 39, ikke tiltrædes. Den vejledende bemærkning til denne klasse, som sagsøgeren har henvist til, udgør i øvrigt ikke en udtømmende opregning af de tjenesteydelser, som henhører under denne klasse.
Den angivelige manglende lighed mellem tjenesteydelserne distribution og engroshandel
Ifølge sagsøgeren er tjenesteydelsen engroshandel særskilt i forhold til tjenesteydelsen distribution. Ifølge Harmoniseringskontorets afgørelser og de vejledende bemærkninger til klasse 35 og 39 i Niceklassifikationen er der ikke lighed mellem disse to kategorier af tjenesteydelser, hverken hvad angår deres art eller formålet hermed, og for den relevante kundekreds kan de ikke anses for at supplere hinanden. Til forskel fra tjenesteydelsen distribution indebærer tjenesteydelsen engros- og detailhandel ikke transport af varerne.
I denne forbindelse fremgår det ligeledes af regel 2, stk. 4, i forordning nr. 2868/95 (jf. præmis 43 ovenfor), at varer og tjenesteydelser ikke bør betragtes som værende forskellige, blot fordi de er opført i forskellige klasser i Niceklassifikationen. Denne regel understøttes af retspraksis, hvorefter varer eller tjenesteydelser ikke nødvendigvis skal være omfattet af samme klasse, end ikke samme kategori inden for en given klasse, for med rette at kunne sammenlignes, eller for at det kan konkluderes, at disse varer eller tjenesteydelser er af lignende art (jf. Rettens dom af 14.12.2006, sag T-392/04, Gagliardi mod KHIM – Norma Lebensmittelfilialbetrieb (MANŪ MANU MANU), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 77 og den deri nævnte retspraksis). Sagsøgerens argument vedrørende intervenientens bevidste valg af udelukkende at registrere det ældre varemærke for tjenesteydelser i klasse 39 skal derfor forkastes.
Det skal endvidere fastslås, at tjenesteydelserne distribution og engroshandel muliggør markedsføringen en vare og udgør et led mellem fremstillingen og det endelige forbrug af en vare. Disse to kategorier af tjenesteydelser medvirker til opfyldelsen af det samme endelige mål, nemlig salget til den endelige forbruger.
Henset til den praksis, der nævnes i denne doms præmis 33, skal der ligeledes henvises til den snævre forbindelse mellem disse to kategorier af tjenesteydelser, idet en grossist kan gøre brug af distributionsydelser, samtidig med at en distributør ligeledes kan benytte sig af engroshandel. En grossist tilbyder desuden distributionsydelser, ligesom engroshandel kan indgå i de tjenesteydelser, som en distributør udbyder.
Hvad angår sagsøgerens påstand om, at distribution ikke er kendetegnende for engroshandels karakter, kan denne påstand, selv hvis den skulle anses for velbegrundet, ikke i sig selv udelukke, at der er lighed mellem de to kategorier af tjenesteydelser.
Resten af sagsøgerens argumenter hviler på den fejlagtige forudsætning, at distribution udelukkende består af transport og levering. Disse tjenesteydelser udgør imidlertid blot en del af de aktiviteter, der er omfattet af distributionstjenesteydelser.
Det følger af det ovenstående, at det var med rette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 27 fastslog, at der var lighed mellem tjenesteydelsen engroshandel, som er omfattet af det ansøgte varemærke, og distribution, der er omfattet af det ældre varemærke, idet de varer, som var berørt af disse tjenesteydelser, var af samme eller i høj grad lignende art.
Den påstående manglende lighed mellem tjenesteydelserne distribution og detailhandel
Sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret med urette sammenlignede de i den foreliggende sag omhandlede tjenesteydelser ud fra fabrikantens synspunkt, selvom detailhandel nærmere er rettet mod den endelige forbruger. Sagsøgeren har ligeledes anført, at disse to kategorier af tjenesteydelser kan adskilles fra hinanden både hvad angår deres art og formål, og de supplerer ikke hinanden ud fra fabrikantens og den endelige forbrugers synspunkt. Detailhandlende tilbyder desuden ikke levering til tredjemand.
I denne forbindelse fremgår det af præmis 21 ovenfor, at helhedsvurderingen af risikoen for forveksling skal fortages på grundlag af den opfattelse, som den relevante kundekreds har af de pågældende tjenesteydelser. I præmis 26-31 er det desuden konstateret, at den relevante kundekreds er sammensat af fagfolk. Appelkammeret foretog således ikke en urigtig bedømmelse ved ikke at anskue spørgsmålet fra den endelige forbrugers synspunkt.
Hvad angår den påståede forskel mellem formålet med detailhandel og med distribution skal det bemærkes, at det endelige formål hermed er identisk, nemlig salg til den endelige forbruger. Som appelkammeret med rette fastslog i den anfægtede afgørelses punkt 28, består disse to kategorier af tjenesteydelser i at levere varerne til den endelige forbruger. Denne vurdering ændres ikke af retspraksis, hvorefter formålet med detailhandel er at sælge varer til forbrugere, en handel, der omfatter – ud over den retshandel, som salget udgør – enhver aktivitet, som den erhvervsdrivende udfører med henblik på at fremme indgåelsen af en aftale herom, og hvorefter denne aktivitet bl.a. består i udvælgelsen af et varesortiment, der udbydes til salg, og af tilbuddet om forskellige ydelser, som har til formål at få forbrugeren til at indgå nævnte aftale med den pågældende handlende frem for med en konkurrent (jf. Domstolens dom af 7.7.2005, sag
C-418/02, Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte, Sml. I, s. 5873
, præmist 34, og Rettens dom af 15.2.2011, sag T-213/09, Yorma’s mod KHIM – Norma Lebensmittelfilialbetrieb (YORMA’S), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis).
Som intervenienten med rette anførte under retsmødet kan sagsøgeren under ingen omstændigheder begrunde sin argumentation med henvisning til præmis 34 i dommen i sagen Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte, nævnt ovenfor i præmis 54. Denne retspraksis vedrører nemlig det afgrænsede præjudicielle spørgsmål fra Bundespatentgericht (Forbundspatentdomstolen, Tyskland) om, hvorvidt detailhandel med varer kan udgøre en tjenesteydelse som omhandlet i artikel 2 i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (
EFT 1989 L 40, s. 1
). Domstolens fortolkning i denne sag udgør imidlertid ikke en udtømmende definition og opstiller ikke en almengyldig definition af begrebet detailhandel.
Henset til den praksis, der nævnes i denne doms præmis 33, skal appelkammerets vurdering, hvorefter detailhandel og distribution supplerer hinanden, tiltrædes. Detailhandlere er nemlig generelt afhængige af distributørtjenesteydelser med henblik på opfyldelsen af deres virksomhed, navnlig for så vidt angår transport af varerne til deres salgssteder. Eftersom distribution og detailhandel forfølger samme mål og indtræder på et relativt sent tidspunktet i markedsføringen, er det ikke usandsynligt, at den relevante kundekreds tror, at disse ydelser leveres af samme virksomhed.
Under disse omstændigheder var det med rette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 28 fastslog, at der var lighed mellem tjenesteydelserne distribution og detailhandel for så vidt angår varer af samme eller i høj grad lignende art.
Sammenligningen af tegnene
Appelkammeret fastslog med rette, at de omtvistede varemærker har en svag grad af visuel lighed, men at de fonetisk og begrebsmæssigt er identiske, hvilket i øvrigt ikke bestrides af sagens parter.
Risikoen for forveksling
I den foreliggende sag kan appelkammerets vurdering i den anfægtede afgørelses punkt 42, hvorefter det ældre varemærke efter en helhedsvurdering har en svag grad af fornødent særpræg – hvilket i øvrigt ikke bestrides af sagens parter – tiltrædes.
I forbindelse med en helhedsvurdering af risikoen for forveksling skal der henvises til ligheden mellem tjenesteydelser, den svage grad af visuel lighed mellem de omtvistede tegn og deres fonetiske og begrebsmæssige identitet samt det svage fornødne særpræg ved det ældre varemærke. Under disse omstændigheder var det med rette, at appelkammeret fastslog, at der forelå en risiko for forveksling i den relevante kundekreds’ bevidsthed.
Af det anførte følger, at det eneste anbringende skal forkastes som ugrundet.
Dermed bør Harmoniseringskontoret frifindes i det hele.
Sagens omkostninger
I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og pålægges derfor at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Harmoniseringskontorets og intervenientens påstand herom.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer
RETTEN (Sjette Afdeling):

1)
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.

2)
Basic AG Lebensmittelhandel betaler sagens omkostninger.

Frimodt Nielsen
Dehousse
Collins
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 26. juni 2014.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.