CELEX: 62011TJ0299
European Dynamics Luxembourg SA, Evropaïki Dynamiki
Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE ja European Dynamics Belgium SA vastaan Sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV)

)
Asian tausta
Kantajat European Dynamics Luxembourg SA, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE ja European Dynamics Belgium SA toimivat informaatio- ja viestintäteknologian alalla ja osallistuvat säännöllisesti unionin eri elinten ja laitosten, kuten sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (tavaramerkit ja mallit) (SMHV) järjestämiin tarjouspyyntömenettelyihin (
).
SMHV aloitti Euroopan unionin virallisen lehden täydennysosassa (EUVL 2010/S 167‑255574) 28.8.2010 julkaistulla hankintailmoituksella ”ohjelmahallinnointia, projektinhallintaa ja teknistä konsultointia informaatioteknologian alalla koskevien ulkopuolisen suorittamien palvelujen tarjoamista” koskevan tarjouskilpailun AO/021/10, jonka seurauksena ensimmäinen kantaja jätti tarjouksen 11.10.2010. Hankinta koski ohjelmahallinnointia ja projektinhallintaa informaatioteknologian alalla koskevien ulkopuolisen suorittamien palvelujen tarjoamista sekä kaikenlaisiin tietojärjestelmiin kaikilla teknologian aloilla liittyvää teknistä konsultointia koskevien ulkopuolisen suorittamien palvelujen tarjoamista.
[– –]
Hankinnassa oli hankintailmoituksen II.1.4 kohdan mukaan kyse enimmäiskestoltaan neljän vuoden puitesopimusten tekemisestä enintään kolmen eri palvelujen tarjoajan kanssa. Tarjouspyyntöasiakirjojen 14.2 kohdassa (tarjouskilpailuasiakirjojen liite I) täsmennettiin, että mainitut puitesopimukset oli tehtävä niin sanottua etusijajärjestystä koskevaa menetelmää noudattaen. Kyseinen menetelmä tarkoittaa sitä, että jos ensimmäiselle sijalle asetettu tarjoaja ei pysty toimittamaan haluttuja palveluja, SMHV ottaa yhteyttä toiselle sijalle asetettuun ja niin edelleen. Lisäksi hankintailmoituksen IV.2 kohdan mukaan sopimus oli tehtävä kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen perusteella.
Tarjouspyyntöasiakirjoissa kehotettiin teknisen arvioinnin osalta tarjoajia esittämään ”työhypoteesissä nro 1 tarkoitetun projektin hallinnoimiseksi ja loppuun saattamiseksi suoritettavat tehtävät ja toimet”. Tässä tarjouspyyntöasiakirjojen liitteessä 18 esitetyssä työhypoteesissä viitattiin siihen, että SMHV ottaa käyttöön ”tietojärjestelmän perustamisprojektin”.
Tarjouspyyntöasiakirjojen 13.3 kohdassa esitettiin tässä tarkoituksessa seuraavat viisi hankintasopimuksen tekoperustetta:
—
”– [teko]peruste nro 1: tarjoaja esittää, mitä tehtäviä ja toimia se suorittaisi projektinhallinnan osalta menetelmänsä ja kokemuksensa perusteella, mukaan luettuna (mutta ei yksinomaan)
a.
etenemisen valvonta [toisin sanoen työn edistymisen valvonta]
b.
yksittäisten kysymysten hallintamenettely
c.
muutoshallintamenettely
d.
eskalointimenettelyjen hallinta
e.
kokemuksen hyödyntämistä koskeva ohjelma
f.
viestintäsuunnitelma
g.
toimitettavan tuotteen hyväksymismenettelyt
(40 pistettä, vähimmäispistemäärä 20 pistettä)
—
[teko]peruste nro 2: tarjoaja esittää, mitä tehtäviä ja toimia se suorittaisi teknisen konsultoinnin osalta menetelmänsä ja kokemuksensa perusteella, mukaan luettuna (mutta ei yksinomaan)
a.
arkkitehtuurin arviointi
b.
suorituskyvyn analysointi
c.
turvallisuusarviointi
d.
integrointi muihin järjestelmiin
(30 pistettä, vähimmäispistemäärä 10 pistettä)
—
[teko]peruste nro 3: arvio kuhunkin projektinhallinnan tehtävään ja toimeen kohdistettavista voimavaroista (10 pistettä)
—
[teko]peruste nro 4: arvio kuhunkin teknisen konsultoinnin tehtävään ja toimeen kohdistettavista voimavaroista (10 pistettä)
—
[teko]peruste nro 5: kaikkien näiden tehtävien ja kaikkien näiden toimien toimeenpanon suunnittelu (käyttämällä Microsoft Projectia tai vastaavaa ohjelmaa) (10 pistettä).”
[– –]
SMHV ilmoitti 28.3.2011 päivätyllä kirjeellä kantajille tarjouspyyntömenettelyn AO/021/10 lopputuloksesta (jäljempänä tarjouskilpailua koskeva päätös) ja ilmoitti niille, että ensimmäisen kantajan tarjous oli luokiteltu kolmannelle sijalle, mikä olisi merkinnyt tämän sijoittamista etusijajärjestyksessä varalla olevaksi sopimuspuoleksi.
[– –]
SMHV ilmoitti 11.4.2011 päivätyllä kirjeellä ensimmäiselle kantajalle ensimmäiselle ja toiselle sijalle luokiteltujen muiden sopimuspuoleksi valittujen nimet, jotka olivat Consortium Unisys SLU ja Charles Oakes & Co. Sàrl alihankkijan Unisys Belgium SA kanssa sekä ETIQ Consortium (by everis ja Trasys). Tässä kirjeessä oli lisäksi taulukko, jossa ilmoitettiin kunkin sopimuspuoleksi valitun saamat pistemäärät teknistä laatua koskevista eri perusteista.
Kyse on seuraavasta taulukosta: (
)
Laadulliset perusteetConsortium UnisysETIQ ConsortiumEuropean DynamicsLaadullinen peruste 1 (40)40,0021,8822,81Laadullinen peruste 2 (30)28,0020,0024,50Laadullinen peruste 3 (10)1064Laadullinen peruste 4 (10)668Laadullinen peruste 5 (10)778Pisteet yhteensä (100)91,0060,8867,31Tekniset pisteet yhteensä99,8666,8073,87
SMHV esitti tässä kirjeessä syyt, joiden vuoksi se oli antanut ensimmäisen kantajan tarjoukselle edellä mainitun taulukon viimeisessä sarakkeessa ilmoitetut pistemäärät kustakin teknistä laatua koskevasta perusteesta. Ensimmäisen kantajan kolmannesta, neljännestä ja viidennestä vaatimuksesta (ks. edellä 10 kohta) SMHV totesi, että yleisön oikeudesta tutustua julkisia hankintoja koskeviin asiakirjoihin annettujen suuntaviivojen nojalla sillä ei ollut oikeutta paljastaa arviointikertomusta, arviointikomitean jäsenten nimiä eikä muiden sopimuspuoleksi valittujen taloudellisia tarjouksia.
[– –]
Kantajat ilmoittivat 18.4.2011 päivätyllä yhteisellä kirjeellään SMHV:lle katsovansa, että sen 11.4.2011 päivätyssä kirjeessä esitetyt epämääräiset ja yleisluonteiset perustelut olivat riittämättömiä ja etteivät ne voineet niiden perusteella käyttää oikeuksiaan. Lisäksi kantajat toistivat vaatimuksensa saada erityisesti muiden sopimuspuoleksi valittujen taloudelliset tarjoukset sekä täydellisen jäljennöksen arviointikertomuksesta. Kantajat esittivät yksityiskohtaisesti SMHV:n niiden tarjouksen teknistä laatua koskevista perusteista tekemän kunkin arvion osalta syyt, joiden vuoksi niiden mielestä hankintaviranomaisen arviointi oli puutteellista ja virheellistä ja käsitti jopa ilmeisiä arviointivirheitä. Kantajat kehottivat SMHV:tä vielä harkitsemaan uudelleen arviointinsa lopputulosta, toimittamaan niille päätöstensä yksityiskohtaiset perustelut ja korjaamaan esitetyt ilmeiset arviointivirheet.
SMHV antoi 29.4.2011 päivätyllä kirjeellään tiedoksi kantajille seuraavan taulukon, jossa esitetään niiden taloudelliselle tarjoukselle sekä muiden sopimuspuoleksi valittujen tarjouksille annetut pistemäärät:

Peruste 1 (60)
Peruste 2 (40)
Yhteensä (100)
Taloudelliset pisteet
ETIQ Consortium (by everis ja Trasys)
60,00
35,59
95,59
100,00
European Dynamics
40,00
40,00
80,00
83,69
Consortium Unisys SLU ja Charles Oakes & Co. Sàrl
34,14
38,61
72,75
76,11
Teknisten tekoperusteiden arvioinnin osalta SMHV ilmoitti kantajille toimittavansa niille täydellisen vastauksen seuraavien arkipäivien kuluessa.
[– –]
SMHV toisti olennaisilta osin 11.4.2011 päivättyyn kirjeeseensä sisältyneet arvioinnit ensimmäisen kantajan tarjouksen teknisen laadun arvioinnista 2.5.2011 päivätyssä kirjeessään, joka toimitettiin faksilla 12.5.2011.
[– –]
Kantajat kiistivät SMHV:n kannan 13.5.2011 päivätyssä kirjeessä ja ilmoittivat olevansa tässä tilanteessa pakotettuja nostamaan kanteen unionin yleisessä tuomioistuimessa.
Asian käsittelyn vaiheet ja asianosaisten vaatimukset
Kantajat nostivat käsiteltävänä olevan kanteen unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 6.6.2011 toimittamallaan kannekirjelmällä.
Koska unionin yleisen tuomioistuimen jaostojen kokoonpanoa muutettiin, esittelevä tuomari määrättiin neljänteen jaostoon, jonka käsiteltäväksi esillä oleva asia siis siirrettiin.
Unionin yleinen tuomioistuin (neljäs jaosto) päätti esittelevän tuomarin kertomuksen perusteella aloittaa suullisen käsittelyn.
Asianosaisten lausumat ja vastaukset unionin yleisen tuomioistuimen esittämiin suullisiin kysymyksiin kuultiin 21.1.2015 pidetyssä istunnossa.
Istunnossa kantajat luopuivat neljännestä kanneperusteestaan, joka koskee muun muassa yhdenvertaisen kohtelun periaatteen loukkaamista, Euroopan yhteisöjen yleiseen talousarvioon sovellettavasta varainhoitoasetuksesta 25.6.2002 annetun neuvoston asetuksen (EY, Euratom) N:o 1605/2002 (
EYVL L 248, s. 1
; jäljempänä yleinen varainhoitoasetus), sellaisena kuin se on muutettuna 13.12.2006 annetulla neuvoston asetuksella (EY, Euratom) N:o 1995/2006 (
EUVL L 390, s. 1
), 94 ja 96 artiklan rikkomista ja [yleisen varainhoito]asetuksen soveltamissäännöistä 23.12.2002 annetun komission asetuksen (EY, Euratom) N:o 2342/2002 (
EYVL L 357, s. 1
; jäljempänä soveltamissäännöt) 133 ja 134 artiklan rikkomista, sekä vaatimuksestaan, joka koskee vahingonkorvausta kohtuudella odotetun voiton menettämisestä. Lisäksi SMHV luopui 12.9.2013 annetun määräyksen European Dynamics Luxembourg ym. v. SMHV (T‑556/11, Kok.,
EU:T:2013:514
) perusteella perusteestaan, jonka mukaan kumoamis- ja vahingonkorvausvaatimukset olisi jätettävä tutkimatta. Nämä luopumiset merkittiin istunnon pöytäkirjaan.
Kantajat vaativat, että unionin yleinen tuomioistuin
—
kumoaa tarjouskilpailua koskevan päätöksen, joka on annettu tiedoksi 28.3.2011 päivätyllä kirjeellä, siltä osin kuin kantajien tarjous luokitellaan etusijajärjestysmenetelmän mukaisesti kolmanneksi
—
kumoaa muut SMHV:n liitännäiset päätökset, mukaan lukien päätökset etusijajärjestysmenetelmän mukaisesti ensimmäiseksi ja toiseksi luokiteltujen tarjoajien kanssa valinnasta kyseisen hankintasopimuksen sopimuspuoliksi
—
velvoittaa SMHV:n suorittamaan 650000 euron korvauksen vahingosta, joka kantajille on aiheutunut mahdollisuuden menettämisen sekä niiden maineen ja uskottavuuden vahingoittamisen vuoksi
—
velvoittaa SMHV:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
SMHV vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
—
hylkää kanteen perusteettomana
—
velvoittaa kantajat korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Oikeudellinen arviointi
1.
Kumoamisvaatimus
Yhteenveto kumoamisperusteista
Neljännestä kanneperusteesta luovuttuaan (ks. edellä 33 kohta) kantajat esittävät kumoamisvaatimuksensa tueksi kolme perustetta.
Ensimmäisessä perusteessaan kantajat väittävät SMHV:n rikkoneen yleisen varainhoitoasetuksen 100 artiklan 2 kohdan ensimmäistä alakohtaa ja soveltamissääntöjen 149 artiklaa sekä laiminlyöneen SEUT 296 artiklan toisessa kohdassa tarkoitetun perusteluvelvollisuuden, kun se on kieltäytynyt antamasta niille tarjouskilpailua koskevasta päätöksestä riittävää selitystä tai riittäviä perusteluja.
Toisessa perusteessaan kantajat vetoavat ”tarjouspyyntöasiakirjojen noudattamatta jättämiseen” siltä osin kuin SMHV on hyväksynyt niiden vahingoksi uusia tekoperusteita, jotka eivät ilmene kyseisistä tarjouspyyntöasiakirjoista.
Kolmannessa perusteessaan kantajat väittävät SMHV:n tehneen useita ilmeisiä arviointivirheitä.
Unionin yleinen tuomioistuin katsoo, että asiassa on tarkoituksenmukaista arvioida ensin toista, sitten kolmatta ja lopuksi ensimmäistä perustetta.
Toinen kanneperuste, joka koskee tarjouspyyntöasiakirjoissa asetettujen vaatimusten noudattamatta jättämistä
Esillä olevassa perusteessa kantajat kiistävät erityisesti ensimmäisen tekoperusteen osalta hankintaviranomaisen 2.5.2011 päivätyssä kirjeessä esitetyn vertailevan analyysin niiden tarjouksesta suhteessa muiden sopimuspuoleksi valittujen tarjouksiin. Tässä kirjeessä ilmoitetaan tältä osin erityisesti, että ”– – [muiden sopimuspuoleksi valittujen] tarjouksissa, joissa ensimmäinen tekoperuste täyttyy erittäin hyvin tai erinomaisesti, tuodaan esille ’Prince2-kehyksen erittäin hyvä käyttö selittämällä ensin kehys’ ja määrittelemällä sen jälkeen tapa, jolla sitä käytettäisiin SMHV:ssä, minkä vuoksi kyseiset tarjoukset kattoivat Prince2-kehyksen käytön sekä teoreettiset että käytännön näkökulmat”. Tämän saman kirjeen mukaan näissä tarjouksissa ”todettiin muutoshallinta ja viestintä projektin onnistumisen kannalta kahdeksi keskeisimmäksi tehtäväksi” (ks. edellä 23 kohta).
Kantajien mukaan tälle hankintaviranomaisen arvioinnille ei saada tukea tarjouspyyntöasiakirjoista, ja se perustuu seikkoihin, kuten Prince2-menetelmään, joita ei ole saatettu ajoissa tarjoajien tietoon. Tarjouspyyntöasiakirjoista ei myöskään käy ilmi, että kaksi osatekijää, ”muutoshallinta” ja ”viestintä”, olivat SMHV:n näkökulmasta ”kaikkein keskeisimpiä”. Hankintaviranomainen on siten ottanut jälkikäteen käyttöön uuden tekoperusteen ja painottanut uudelleen kyseisiä osatekijöitä.
SMHV:n mukaan esillä oleva kanneperuste perustuu sen 2.5.2011 päivätyn kirjeen virheelliseen lukemiseen, sillä siinä ei oteta käyttöön uusia tekoperusteita. SMHV huomauttaa, että ensimmäisen tekoperusteen nojalla tarjoajia kehotettiin kuvaamaan, mitä tehtäviä ja toimia ne suorittaisivat projektinhallinnan osalta. Prince2 on yksi käytettävissä olevista menetelmistä, jonka kantajat ovat itse valinneet tässä tarkoituksessa. Sen toteaminen, että parhaissa tarjouksissa ”on todettu muutoshallinta ja viestintä projektin onnistumisen kannalta kahdeksi keskeisimmäksi tehtäväksi”, ei merkitse SMHV:n mukaan uuden tekoperusteen käyttöön ottamista eikä myöskään jälkikäteen sovellettavaa painotusta, sillä tarjouspyyntöasiakirjoissa täsmennetään, että tarjoajien oli kuvattava tehtävät ja toimet, jotka ne suorittaisivat projektinhallinnan osalta, ja näihin kuuluvat muutoshallintaprosessi ja viestintäsuunnitelmat. Näihin osatekijöihin ei ole liitetty yhtään ylimääräistä arvosanaa, ja SMHV on ainoastaan vahvistanut, että muut sopimuspuoliksi valitut olivat ymmärtäneet aivan oikein, että muutoshallinta ja viestintä olivat kaksi keskeisintä tehtävää.
Yhdenvertaisen kohtelun periaatteen nojalla hankintaviranomaisen on huolehdittava tarjouspyyntömenettelyn jokaisessa vaiheessa yhdenvertaisen kohtelun noudattamisesta ja näin ollen kaikkien tarjoajien yhtäläisistä mahdollisuuksista. Yhdenvertaisen kohtelun periaate merkitsee myös sitä, että tarjoajien on oltava yhdenvertaisia sekä tarjouksiaan valmistellessaan että hankintaviranomaisen arvioidessa niitä. Tämä edellyttää erityisesti, että tekoperusteet on muotoiltava tarjouspyyntöasiakirjoissa tai hankintailmoituksessa siten, että kaikki kohtuullisen valistuneet ja tavanomaisen huolelliset tarjoajat tulkitsevat niitä samalla tavoin, ja että tarjouksia arvioitaessa näitä tekoperusteita sovelletaan kaikkiin tarjoajiin objektiivisesti ja yhdenmukaisesti (tuomio 17.2.2011, komissio v. Kypros, C‑251/09,
EU:C:2011:84
, 39 ja 40 kohta; ks. vastaavasti myös tuomio 25.10.2012, Astrim ja Elyo Italia v. komissio, T‑216/09,
EU:T:2012:574
, 35 ja 36 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Lisäksi avoimuusperiaate, jonka pääasiallisena tarkoituksena on taata, ettei hankintaviranomainen harjoita suosintaa tai käytä mielivaltaa, edellyttää, että kaikki sopimuksen tekomenettelyn ehdot ja yksityiskohtaiset säännöt esitetään selvästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa siten, että yhtäältä mahdollistetaan kaikille kohtuullisen valistuneille ja tavanomaisen huolellisille tarjoajille niiden täsmällisen laajuuden ymmärtäminen ja niiden tulkitseminen samalla tavalla ja että toisaalta mahdollistetaan hankintaviranomaiselle sen tarkistaminen, vastaavatko tarjoajien tarjoukset kyseessä olevaa hankintaa säänteleviä perusteita (ks. vastaavasti em. tuomio Astrim ja Elyo Italia v. komissio,
EU:T:2012:574
, 37 kohta ja tuomio 16.9.2013, Espanja v. komissio, T‑402/06, Kok.,
EU:T:2013:445
, 67 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Ensimmäisestä väitteestä, jonka mukaan SMHV on soveltanut tekoperustetta, jota ei ole tarjouspyyntöasiakirjoissa, on todettava pitävän paikkansa, että niissä ei mainita nimenomaisesti Prince2-kehystä tai ‑menetelmää, vaan ensimmäisessä tekoperusteessa edellytetään, että ”tarjoaja esittää, mitä tehtäviä ja toimia se suorittaisi projektinhallinnan osalta menetelmänsä ja kokemuksensa perusteella”. Ensimmäisen kantajan tarjouksesta ilmenee kuitenkin selvästi, että siinä ehdotettu menetelmä ”perustuu kansainvälisesti laajasti omaksuttuun ja käytännössä parhaaseen OGC:n Prince2-projektinhallintamenetelmään, jota käytetään määrittämään lähestymistapaa projekteihin ITIL:n yhteydessä”, ja että kyseinen menetelmä ”tulee olemaan projektissa sovellettava määräävä menetelmä”. Lisäksi on selvää, että myös muiden sopimuspuoliksi valittujen tarjoukset perustuivat Prince2-menetelmään, minkä vuoksi hankintaviranomainen on voinut suorittaa edellä 41 kohdassa tarkoitetun vertailevan analyysin.
Näissä olosuhteissa ei voida hyväksyä kantajien väitettä, jonka mukaan SMHV on ottanut jälkikäteen käyttöön uuden tekoperusteen, eli Prince2-menetelmän, jota ei ollut mainittu tarjouspyyntöasiakirjoissa ja jota ei ollut ilmoitettu ajoissa tarjoajille. SMHV:n arviointia ensimmäisen kantajan tarjouksesta ohjasi selvästi tekoperuste ”menetelmänsä ja kokemuksensa perusteella”, mitä ei kyseenalaista se, että tämän tarjouksen tapauksessa ja muiden sopimuspuoliksi valittujen tarjousten tapauksessa tämä menetelmä vastasi juuri Prince2-menetelmää. Päinvastoin tämä seikka itsessään osoittaa, että kaikki sopimuspuoliksi valitut olivat hyvin ymmärtäneet, että ensimmäisen tekoperusteen johdosta ne voisivat perustaa tarjouksensa kyseiseen menetelmään. Näin ollen hankintaviranomaista ei voida kritisoida siitä, että se on vertaillut kyseisiä tarjouksia tämän saman menetelmän valossa, mikä ainoastaan helpotti niiden laadullista vertailua ja lisäsi vertailevan arvioinnin objektiivisuutta. Kyseisen tekoperusteen vaatimukset on pidettävä selvästi erillään tarjouspyyntöasiakirjojen liitteessä II olevasta 2.3 kohdasta, jonka mukaan ”SMHV:n projektinhallinnassa käyttämä menetelmä on Prince2:n räätälöity versio”, jonka osalta ilmoitetaan selvästi, että se ”saatetaan sopimuspuolen käytettäväksi [vasta] puitesopimuksen alussa”, joten se ei voinut muodostaa mallia, johon tarjoukset oli mukautettava.
Ensimmäinen väite on näin ollen hylättävä perusteettomana.
Toisesta väitteestä unionin yleinen tuomioistuin katsoo, että kantajat esittävät perustellusti, että hankintaviranomainen on todellisuudessa antanut osatekijöille ”muutoshallinta” ja ”viestintä” suuremman painoarvon kuin ensimmäisen tekoperusteen muille osatekijöille. Yksiselitteisiä perusteluja, jotka esitetään 2.5.2011 päivätyssä SMHV:n kirjeessä ja joiden mukaan muiden sopimuspuoliksi valittujen tarjouksissa ”todettiin muutoshallinta ja viestintä projektin onnistumisen kannalta kahdeksi keskeisimmäksi tehtäväksi”, ei voida ymmärtää muulla tavoin. Nämä perustelut osoittavat, että hankintaviranomainen on hyväksynyt muiden sopimuspuoliksi valittujen ehdottaman lähestymistavan tukeutumalla kyseisten osatekijöiden painotukseen, joka ei käy ilmi ensimmäisen tekoperusteen sanamuodosta. Edellä 44 kohdassa mainitun oikeuskäytännön perusteella hankintaviranomainen ei voi suorittaa osatekijöiden painotusta, jota se ei ole etukäteen saattanut tarjoajien tietoon (ks. vastaavasti tuomio 24.1.2008, Lianakis ym., C‑532/06, Kok.,
EU:C:2008:40
, 38 kohta).
Tältä osin on täsmennettävä, että ”muutoshallinta” ja ”viestintäsuunnitelma” olivat vain kaksi osatekijää kaikkiaan seitsemästä osatekijästä, jotka oli lueteltu samalla tasolla ja jotka eivät olleet yksinomaisia perusteita ensimmäisessä tekoperusteessa, ja näitä osatekijöitä olivat etenemisen valvonta, yksittäisten kysymysten hallintamenettely, muutoshallintamenettely, eskalointimenettelyjen hallinta, kokemuksen hyödyntämistä koskeva ohjelma, viestintäsuunnitelma ja toimitettavan tuotteen hyväksymismenettelyt, ja hankintaviranomaisen tarkoituksena oli antaa niistä enintään 40 pistettä (ks. edellä 6 kohta). Kyseisen tekoperusteen sanamuodosta tai tarjouspyyntöasiakirjojen muista asian kannalta merkityksellisistä kohdista ei kuitenkaan ilmene, että hankintaviranomaisen tarkoituksena olisi tarvittaessa ja erityisistä syistä, joita ei ole paljastettu, antaa eri merkitys näille osatekijöille työhypoteesissä nro 1 tarkoitetun projektin esittämisen osalta, tai antaa enemmän tai vähemmän korkeita arvosanoja arvioitaessa tehtyjä tarjouksia ensimmäisen tekoperusteen valossa sen mukaan, painotettiinko kyseisessä tarjouksissa jotakin kyseisistä osatekijöistä. Tämä koskee erityisesti osatekijöitä”muutoshallinta” ja ”viestintäsuunnitelma”, joiden osalta tarjouspyyntöasiakirjoissa jätetään mainitsematta, että hankintaviranomainen piti niitä ”projektin onnistumisen kannalta kahtena keskeisimpänä tehtävänä”.
Tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyn niiden edellytysten, jotka tarjoajien oli täytettävä, yleisen kuvauksen mukaisesti tarjoajia kehotettiin esittämään tarjouspyyntöasiakirjojen liitteessä 18 esitetyssä, SMHV:n ”tietojärjestelmän perustamisprojektia” koskevassa ”työhypoteesissä nro 1 tarkoitetun projektin hallinnoimiseksi ja loppuun saattamiseksi suoritettavat tehtävät ja toimet”. Tästä seuraa, että tehdyissä tarjouksissa oleva kuvaus tehtävistä ja toimista, jotka liittyvät ensimmäisen tekoperusteen eri osatekijöihin, viittasi väistämättä kyseiseen projektiin, joka oli pakostikin kaikille tarjoajille sama.
Näissä olosuhteissa ilmaisu ”todettiin muutoshallinta ja viestintä projektin onnistumisen kannalta kahdeksi keskeisimmäksi tehtäväksi” voidaan ymmärtää ainoastaan siten, että se sisältää ehdottoman ja yleisen arvoarvostelman osatekijöiden ”muutoshallinta” ja ”viestintäsuunnitelma” erityisestä merkityksestä (”keskeisimmät”) projektissa, jota SMHV tarkoittaa työhypoteesissä nro 1 (”projektin onnistumisen kannalta”), ja se on otettu muiden sopimuspuoliksi valittujen tarjouksissa huomioon, ja kääntäen se on ymmärrettävä kritiikiksi ensimmäisen kantajan tarjoukselle, jossa ei ole noudatettu samanlaista lähestymistapaa kuin kyseisten sopimuspuoliksi valittujen tarjouksissa tässä suhteessa.
SMHV ei voi perustellusti väittää, että edellä mainitut perustelut olisi ymmärrettävä muiden sopimuspuoliksi valittujen tarjousten hyvästä laadusta esitetyksi arvoarvostelmaksi, joka perustui kahden erityisen osatekijän, eli ”muutoshallinnan” ja ”viestinnän”, yksilöimiseen, sillä tätä arvoarvostelmaa ei voida erottaa kyseisten osatekijöiden erityisestä abstraktista arvottamisesta etukäteen suhteessa ensimmäisen tekoperusteen viiteen muuhun lueteltuun osatekijään. Myöskään edellä 48–51 kohdassa esitetyistä syistä ei ole uskottavaa, että hankintaviranomainen ei olisi antanut erityisiä pisteitä käytettävissä olleista kaikkiaan 40 pisteestä siinä tarkoitetuille eri osatekijöille (ks. myös jäljempänä 93 ja 94 kohta).
Näin ollen on katsottava, että hankintaviranomaisen ensimmäisen kantajan tarjouksesta tekemä kielteinen vertaileva arviointi tältä osin ei saa lainkaan tukea ensimmäisen tekoperusteen sanamuodosta. Tämän arvioinnin taustalla oleva painotus ei käy ilmi riittävän selvästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti kyseisestä tekoperusteesta, jotta kaikki kohtuullisen valistuneet ja tavanomaisen huolelliset tarjoajat voisivat ymmärtää niiden täsmällisen sisällön ja tulkita niitä samalla tavoin. Painottaessaan edellä 44 ja 48 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä asetettujen edellytysten vastaisesti kyseisen tekoperusteen eri osatekijöitä, vaikka siitä ei ollut mainittu tarjouspyyntöasiakirjoissa tai ilmoitettu etukäteen tarjoajille, SMHV on siten loukannut kantajien vahingoksi yhtäläisten mahdollisuuksien periaatetta ja avoimuusperiaatetta.
Tämän vuoksi toinen väite on hyväksyttävä.
Näin ollen toinen kanneperuste on osittain hylättävä ja osittain hyväksyttävä.
Kolmas kanneperuste, joka koskee ilmeisiä arviointivirheitä
Alustavat toteamukset
Kantajat katsovat, että SMHV:n toimittamat puutteelliset tiedot merkitsevät useita vakavia ja ilmeisiä arviointivirheitä, joita ilman ensimmäisen kantajan tarjous olisi voitu luokitella etusijajärjestysmenetelmän mukaisesti ensimmäiseksi. Kantajien mukaan nämä virheet tekevät hankintaviranomaisen arvioinnista virheellisen kunkin tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyn tekoperusteen osalta. Tässä yhteydessä kantajat riitauttavat myös 11.4.2011 ja 2.5.2011 päivätyissä SMHV:n kirjeissä esitetyt kielteiset kommentit.
Hankintaviranomaisen ensimmäisen tekoperusteen osalta suorittamasta arvioinnista kantajat esittävät 11 väitettä, joita on seuraavaksi tarkasteltava erikseen tai – niiden ollessa päällekkäisiä – yhdessä. Tältä osin on huomattava, että kyseisessä tekoperusteessa tarjoajan edellytettiin esittävän, ”mitä tehtäviä ja toimia se suorittaisi projektinhallinnan osalta menetelmänsä ja kokemuksensa perusteella”, mikä käsitti erityisesti mutta ei yksinomaisesti seitsemän osatekijää, joita olivat etenemisen valvonta, yksittäisten kysymysten hallintamenettely, muutoshallintamenettely, eskalointimenettelyjen hallinta, kokemuksen hyödyntämistä koskeva ohjelma, viestintäsuunnitelma ja toimitettavan tuotteen hyväksymismenettely (ks. edellä 6 kohta).
On korostettava, että hankintaviranomaisella on laaja harkintavalta huomioon otettavien seikkojen osalta sen päättäessä hankintasopimuksen antamisesta tarjouspyynnön perusteella ja että unionin yleisen tuomioistuimen harjoittaman valvonnan on rajoituttava sen tutkimiseen, että menettelyä ja perusteluja koskevia sääntöjä on noudatettu, että tosiseikat pitävät aineellisesti paikkansa, että asiassa ei ole tehty ilmeistä arviointivirhettä ja että harkintavaltaa ei ole käytetty väärin (ks. tuomio 23.11.2011, bpost v. komissio, T‑514/09,
EU:T:2011:689
, 121 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Väitetyt ilmeiset arviointivirheet, jotka liittyvät ensimmäiseen tekoperusteeseen
[– –]
–– Kuudes väite
Kantajat kiistävät kuudennessa väitteessään SMHV:n arvioinnin, jonka mukaan kutakin projektia varten ei tarvittu ohjelmajohtajaa, vastaavaa projektipäällikköä ja projektipäällikköä. Työhypoteesin nro 1 edellytysten mukaisesti kantajat olivat esittäneet ja perustelleet tarjouksensa 2 ja 4 luvuissa tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytetyllä tavalla kokemuksensa perusteella ehdotuksensa perustaa projektitoimisto, joka käsittäisi ohjelmajohtajan ja vastaavan projektipäällikön.
On huomattava, että SMHV on 11.4.2011 päivätyssä kirjeessään todennut, että ”kaikki [kantajien] tarjouksessa mainitut projektit eivät edellytä ohjelmajohtajaa, vastaavaa projektipäällikköä ja projektipäällikköä”. Unionin yleiselle tuomioistuimelle toimittamissaan kirjelmissä SMHV on vahvistanut, että kantajat ovat virheellisesti olettaneet SMHV:n hallinnoivan kaikkia projektejaan saman ohjelman puitteissa, minkä vuoksi ne ovat ehdottaneet ratkaisua, joka käsittää ohjelmajohtajan, vastaavan projektipäällikön ja projektipäällikön kullekin projektille. Esimerkkinä käytetyn projektin eli työhypoteesin nro 1 rajallisen koon ja sisällön vuoksi näihin kolmeen toimenkuvaan turvautuminen ei ole ollut perusteltua.
Tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetystä niiden edellytysten, jotka tarjoajien oli täytettävä, yleisen kuvauksen mukaisesti tarjoajien oli esitettävä ”työhypoteesissä nro 1 tarkoitetun projektin hallinnoimiseksi ja loppuun saattamiseksi suoritettavat tehtävät ja toimet”. Lisäksi työhypoteesissä nro 1, sellaisena kuin se esitettiin tarjouspyyntöasiakirjojen liitteessä 18, mainittiin vain yksi ”tietojärjestelmän perustamisprojekti” eikä ohjelmaa, joka käsittäisi useita tämänkaltaisia projekteja, minkä vuoksi hankintaviranomainen saattoi pätevästi kritisoida kantajien ehdotusta ohjelmajohtajasta.
Sitä vastoin tarjouspyyntöasiakirjoista, erityisesti ensimmäisestä tekoperusteesta ja työhypoteesin nro 1 määritelmästä, ei ilmene edellä 44 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä vaaditulla tavalla selvästi ja täsmällisesti, että SMHV:n tarkoituksena oli kehottaa tarjoajia esittämään ratkaisu, joka ei kattaisi myöskään vastaavan projektipäällikön ja projektipäällikön toimenkuvia, kuten kantajat olivat ehdottaneet. SMHV ei ole liioin selittänyt syitä, joiden vuoksi tällaisten toimenkuvien ehdottaminen ei sopisi yhteen työhypoteesin nro 1 kanssa. Toisin kuin puolustuksessaan, joka kohdistuu ensimmäisestä väitteestä viidenteen väitteeseen, SMHV ei ole esittänyt, että kantajat olisivat tässä kohdassa poikenneet Prince2-menetelmästä. Koska tarjouspyyntöasiakirjat eivät ole tältä osin täsmällisiä, on todettava, että kantajat saattoivat vapaasti esittää ensimmäisen tekoperusteen nojalla projektinhallinnan osalta suoritettavat tehtävät ja toimet oman menetelmänsä ja oman kokemuksensa perusteella.
Kun otetaan erityisesti huomioon tämä tarjouspyyntöasiakirjojen epätäsmällisyys sekä arviointikomitean arvioinnin suppeus ja epämääräisyys, niin kantajien kuin unionin yleisen tuomioistuimen on mahdotonta tarkistaa vastaavan projektipäällikön ja projektipäällikön sisällyttämistä koskevan kritiikin hyväksyttävyyttä ja siten käsitellä kysymystä sitä, liittyykö siihen ilmeistä arviointivirhettä.
Näin ollen perusteluja on tältä osin pidettävä puutteellisina SEUT 296 artiklan toisessa kohdassa, luettuna yhdessä yleisen varainhoitoasetuksen 100 artiklan 2 kohdan kanssa, tarkoitetulla tavalla (ks. jäljempänä 125–135 kohta).
– Kahdeksas väite
Kahdeksannella väitteellään kantajat kiistävät arviointikomitean ensimmäisen tekoperusteen osalta esittämän viimeisen kommentin, jonka mukaan ”[ensimmäisen kantajan] tarjous kokonaisuudessaan on hyvin operatiivinen eikä strateginen ja kohdistuu toisentyyppiseen projektipäällikköön kuin SMHV on ajatellut”. Tämä kommentti on kantajien mukaan mielivaltainen, eikä se saa tukea tarjouspyyntöasiakirjoista. Ensimmäisen kantajan tarjous on kaikkien tarjouspyyntöasiakirjoissa asetettujen vaatimusten ja projektinhallinta-alan hyvien käytäntöjen eli Prince2:n mukainen. Kantajat viittaavat tältä osin tarjouksensa 4.1.1 kohtaan, jonka otsikkona on ”Organisaation rakenne” ja jossa ehdotetaan yhtenäistä ja keskitettyä rakennetta, jonka puitteissa projektitoimisto johtaa, hallinnoi ja seuraa kaikkia projekteja, myös itsenäisiä, kuten työhypoteesissa nro 1 tarkoitettua projektia tai johonkin ohjelmaan kuuluvia projekteja. Ohjelmajohtaja työskentelee projektitoimistossa, ja hänellä on kokonaiskuva samalla kun hän valvoo yleisesti kaikkia puitesopimuksen nojalla toteutettuja projekteja ja ohjelmia varmistaakseen siten niiden tehokkaan, yhdenmukaisen ja asianmukaisen hallinnoinnin. Näin ollen kohdellessaan kielteisesti ensimmäisen kantajan tarjousta sellaisen vaatimuksen perusteella, jota ei ole mainittu tarjouspyyntöasiakirjoissa, eli sillä perusteella, että ”SMHV [olisi] johtanut kaikkia projektejaan samassa ohjelmassa”, SMHV on kantajien mukaan tehnyt ilmeisen arviointivirheen.
SMHV on asian käsittelyn kuluessa tyytynyt esittämään tältä osin edellä 82 kohdassa mainitun väitteen. Samalla tavoin kuin edellä 84 kohdassa on esitetty, on todettava, että ilman tarjouspyyntöasiakirjoissa esitettyjä riittävän selviä ja täsmällisiä ratkaisuperusteita arviointikomitean viimeinen kommentti, erityisesti epämääräinen kritiikki, joka perustuu siihen, että SMHV ajatteli ”toisentyyppistä projektipäällikköä”, ei ole ymmärrettävissä, minkä vuoksi kantajat tai unionin yleinen tuomioistuin eivät voi tarkistaa sen hyväksyttävyyttä eivätkä näin ollen sitä, liittyykö tähän kritiikkiin ilmeinen arviointivirhe. Näin on erityisesti sen vuoksi, että ensimmäisen tekoperusteen nojalla tarjoajien oli esitettävä projektinhallinnan osalta suoritettavat tehtävät ja toimet oman menetelmänsä ja oman kokemuksensa perusteella eikä siten SMHV:n sellaisen mahdollisen käytännön tai kokemuksen perusteella, jota ei ollut kuvattu tarjouspyyntöasiakirjoissa.
Näissä olosuhteissa on katsottava, että perustelut ovat tältä osin puutteelliset SEUT 296 artiklan toisessa kohdassa, luettuna yhdessä yleisen varainhoitoasetuksen 100 artiklan 2 kohdan kanssa, tarkoitetulla tavalla (ks. jäljempänä 125–135 kohta).
– Yhdeksäs, kymmenes ja yhdestoista väite
Yhdeksännellä, kymmenennellä ja yhdennellätoista väitteellään kantajat riitauttavat SMHV:n 2.5.2011 päivätyssä kirjeessään esittämän vastauksen, joka on niiden mielestä puutteellinen, välttelevä ja epämääräinen, etenkin siltä osin kuin se koskee niiden tarjouksen arviointia ja vertailua ensimmäisen tekoperusteen kannalta suhteessa muiden sopimuspuoliksi valittujen tarjouksiin. SMHV tyytyy esittämään epämääräisesti, että kahta muuta tarjousta on pidetty parhaina siltä osin kuin kummassakin esitettiin ”Prince2-kehyksen käytön teoreettisia ja käytännön näkökulmia” ja ”todettiin muutoshallinta ja viestintä projektin onnistumisen kannalta kahdeksi keskeisimmäksi tehtäväksi”. Kantajat ovat kuitenkin tarjouksensa 2.1.1 ja 2.1.2 kohdassa esittäneet niin ikään teoreettisia ja käytännön näkökulmia Prince2-projektinhallintamenetelmästä ja esittäneet yksityiskohtaisen ehdotuksen muutoshallintaa ja viestintää koskevista tehtävistä SMHV:n projektin tapauksessa. Lisäksi kyseisen tarjouksen 2.2 ja 2.11 kohdassa ne ovat esittäneet yksityiskohtaisesti käytännön näkökulmia Prince2:een perustuvan projektinhallintamenetelmän käyttöön ja projektinhallintatehtävien toteuttamiseen työhypoteesin nro 1 perusteella. Lisäksi tämän tarjouksen 2.5 kohdassa kuvataan yksityiskohtaisesti muutoshallinnassa noudatettava lähestymistapa, ja sen 2.10 ja 2.8 kohdassa esitetään viestintäsuunnitelma ja ehdotetut eskalointimenettelyt ilman, että SMHV olisi antanut selitystä väitetyistä puutteista tai muiden tarjousten tältä osin paremmaksi väitetystä sisällöstä (yhdeksäs väite). Ensimmäisessä tekoperusteessa ei ole edellytetty projektinhallinnan osalta ehdotettujen tehtävien merkityksen erittelyä, mikä on kansainvälisesti vakiintuneiden hyvien käytäntöjen ja menetelmien vastaista. Joka tapauksessa kantajat ovat esittäneet erittäin hyvin määritellyn, johdonmukaisen ja taitavasti rakennetun projektinhallintamenetelmän, jonka mukaan projektinhallinnan prosessit, toimet ja tehtävät ovat kaikki tärkeitä projektin onnistumisen kannalta (kymmenes väite). SMHV ei ole perustellut ensimmäisen kantajan tarjoukselle ensimmäisen tekoperusteen osalta annettua erittäin alhaista 22,81 pisteen arvosanaa, vaikka ensimmäiseksi luokitellun sopimuspuoleksi valitun tarjous oli saanut enimmäispistemäärän eli 40 pistettä (yhdestoista väite).
Aluksi on syytä viitata edellä 48–53 kohdassa vastauksena toiseen kanneperusteeseen esitettyihin perusteluihin, joiden mukaan ensimmäisen kantajan tarjouksesta tehdyllä kielteisellä vertailevalla arvioinnilla, jonka mukaan muiden sopimuspuoliksi valittujen tarjouksissa ”todettiin muutoshallinta ja viestintä projektin onnistumisen kannalta kahdeksi keskeisimmäksi tehtäväksi”, loukataan yhtäläisten mahdollisuuksien periaatetta ja avoimuusperiaatetta siltä osin kuin ensimmäisen tekoperusteen sanamuoto ei mitenkään tue sitä, ja näin ollen se perustuu kyseisen tekoperusteen eri osatekijöiden painotukseen, jota ei ollut ilmoitettu etukäteen tarjoajille. Tästä seuraa välttämättä, että tämä arviointi ei ole hyväksyttävä ja että sitä rasittaa lisäksi kyseisten osatekijöiden painotuksessa tehty ilmeinen arviointivirhe.
SMHV ei ole asian käsittelyn kuluessa pitänyt tarkoituksenmukaisena ottaa kantaa kantajien yksityiskohtaisiin perusteluihin eikä liioin tapaan, jolla arviointikomitea oli päätynyt yhteensä 22,81 pisteeseen kaikkiaan 40 pisteestä ensimmäisen kantajan tarjouksen osalta, kuten 2.5.2011 päivätyssä SMHV:n kirjeessä ilmoitetaan. Istunnossa SMHV selitti kuitenkin vastauksena unionin yleisen tuomioistuimen esittämään täsmälliseen kysymykseen, että tässä tapauksessa ensimmäisen kantajan tarjouksen arvioijien arviointi ei ollut perustunut matemaattiseen kaavaan, jossa tiettyjä pisteitä vähennetään osatekijöittäin tai tiettyjen kielteisten kommenttien osalta, vaan kyseiset arvioijat olivat antaneet kokonaisarvosanan kyseisen tarjouksen koko osan yleisestä laadusta ensimmäisen tekoperusteen kannalta. Tältä osin kaksi numeroa pilkun jälkeen käsittävän arvosanan (22,81) antaminen johtui siitä, että tarjouksia olivat arvioineet useat arvioijat, joiden arvosanat oli ensin laskettu yhteen ja sitten jaettu kyseisten arvioijien lukumäärällä.
Unionin yleinen tuomioistuin katsoo, että nämä selitykset, joita ei ole esitetty 2.5.2011 päivätyssä SMHV:n kirjeessä, on annettu liian myöhään eivätkä ne myöskään ole uskottavia. Koska tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole täsmennystä ensimmäisen tekoperusteen eri osatekijöiden tosiasiallisesta painotuksesta ja koska SMHV ei ole esittänyt tältä osin asiakirjanäyttöä, sen väite, jonka mukaan arvioijat eivät olisi yhdistäneet tiettyjen pisteiden myöntämistä kyseisiin osatekijöihin, jotka oli numeroitu tämän tekoperusteen yhteydessä, jonka mukaan tarjoajat saattoivat saada enintään 40 pistettä, on hylättävä epäuskottavana. Kuten kantajat esittivät istunnossa, uskottavana ei ole pidettävä myöskään sitä, että arvioijat eivät olisi turvautuneet matemaattiseen kaavaan tai ainakaan antaneet pisteiden murto-osia osatekijöittäin arvioidessaan tarjouksia kyseisen tekoperusteen kannalta. Vaikka oletettaisiin, että yhteenlasketut arvioinnit olisi jaettu kaikkien arvioijien lukumäärällä, kuten SMHV väittää, ilman tällaista matemaattista lähestymistapaa tai pisteiden murto-osien myöntämistä osatekijöittäin ei olisi ollut mahdollista päätyä yhteenlaskettuun arvosanaan, jossa on pilkun jälkeen kaksi numeroa. Näin ollen SMHV:n väite, jonka mukaan se oli antanut kokonaisarvosanan ensimmäisen kantajan tarjouksen koko osasta ensimmäisen tekoperusteen osalta, ei voi menestyä.
On todettava, että 2.5.2011 päivätyssä SMHV:n kirjeessä ei ole tältä osin minkäänlaista asian kannalta merkityksellistä selitystä. Kyseisessä kirjeessä todetaan ainoastaan epämääräisesti, että ”[muiden sopimuspuoliksi valittujen] tarjouksissa, joissa ensimmäinen tekoperuste täyttyy erittäin hyvin tai erinomaisesti, tuodaan esille Prince2-kehyksen erittäin hyvä käyttö selittämällä ensin kehys ja määrittelemällä sen jälkeen tapa, jolla sitä käytettäisiin SMHV:ssä, minkä vuoksi kyseiset tarjoukset kattoivat Prince2-kehyksen käytön sekä teoreettiset että käytännön näkökulmat”. Lisäksi SMHV on ainoastaan todennut, että näissä tarjouksissa ”todettiin muutoshallinta ja viestintä projektin onnistumisen kannalta kahdeksi keskeisimmäksi tehtäväksi”, ja päätellyt, että ”vertailun perusteella arviointikomitea on löytänyt laadultaan parempia ehdotuksia kuin [kantajien] ehdotukset”. Kun otetaan huomioon nämä tässä kirjeessä esitetyt epätäsmälliset ja puutteelliset arviointia koskevat perustelut, jotka kattavat vain tietyt ensimmäisen tekoperusteen osatekijät ja joissa ei ilmoiteta tarkkaa arviointia, jonka hankintaviranomainen aikoi antaa kustakin näistä osatekijöistä, sekä se, ettei tarjouspyyntöasiakirjoissa todeta mitään näiden osatekijöiden painotuksesta kokonaisuudessaan, kantajilla tai unionin yleisellä tuomioistuimella ei ole mahdollisuutta ymmärtää, miten hankintaviranomainen on antanut ensimmäisen tekoperusteen ja sen eri osatekijöiden osalta käytettävissä olleet pisteet tehtyjen tarjousten yksilöllisissä ja vertailevissa arvioinneissa.
Lukuun ottamatta edellä 91 kohdassa tarkoitettua toteamusta ilmeisestä arviointivirheestä unionin yleinen tuomioistuin ei näin ollen voi päätellä, onko tältä osin tehty tällaisia ilmeisiä virheitä vai ei, juuri sen vuoksi, että hankintaa koskevassa päätöksessä ei ole riittäviä perusteluja SEUT 296 artiklan toisessa kohdassa, luettuna yhdessä yleisen varainhoitoasetuksen 100 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan kanssa, tarkoitetulla tavalla (ks. jäljempänä 125–135 kohta).
– Väliaikainen johtopäätös
Jollei perustelujen puutteellisuutta koskevan ensimmäisen kanneperusteen arvioinnista muuta johdu, kaiken edellä esitetyn perusteella kolmannen kanneperusteen tämän osan yhdeksäs väite, joka liittyy ensimmäiseen tekoperusteeseen, on hyväksyttävä edellä 91 kohdassa todetun ilmeisen arviointivirheen osalta ja muilta osin kyseinen osa on hylättävä perusteettomana.
Väitetyt ilmeiset arviointivirheet, jotka liittyvät toiseen tekoperusteeseen
Kantajat riitauttavat tarjouksensa kielteisen arvioinnin toisen tekoperusteen osalta, sellaisena kuin tämä arviointi on esitetty 11.4.2011 päivätyssä kirjeessä, jonka mukaan siinä ei ollut ”yhtään esimerkkiä toimitettavasta tuotteesta tapauksen tutkimiseksi: päivittäisiä kirjauksia, konfiguraatiorekisteriä, raportteja tärkeimmistä indikaattoreista”. Tämän osan tueksi ne esittävät ensinnäkin, että SMHV ei ole vastannut yhteenkään niiden yksityiskohtaiseen riitauttamiseen, jotka ne ovat esittäneet tältä osin 18.4.2011 päivätyssä kirjeessään. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole edellytetty tällaista esimerkkiä, vaan ainoastaan teknisen konsultoinnin osalta suoritettavien tehtävien ja toimien esittämistä. Toiseksi ensimmäisen kantajan tarjouksen 6.2 kohdassa annetaan esimerkkejä kunkin toimitettavan tuotteen osalta käytettävistä muodoista ja malleista, minkä SMHV on lopulta myöntänyt. Nämä mallit ovat tyhjentäviä ja riittävän yksityiskohtaisia, sillä ne esittävät suoritusten rakenteen, osat ja täsmälliset sisällöt tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyn hypoteettisen tilanteen puitteissa. Kolmanneksi SMHV ei ole 2.5.2011 päivätyssä kirjeessään selittänyt, miten muut sopimuspuoliksi valitut olivat esittäneet erittäin hyviä esimerkkejä toimitettavista tuotteista, eikä liioin syistä, joiden vuoksi niiden tarjouksia oli pidetty laadultaan parempina kuin kantajien tarjousta. Seikat, joihin SMHV on vedonnut, eivät ole kantajien mukaan teknisen konsultoinnin palvelujen tarjoamiseen kuuluvia toimitettavia tuotteita vaan ainoastaan projektinhallintaan liittyviä ja Prince2-menetelmän ehdottamia toimitettavia tuotteita. Istunnossa kantajat lisäsivät, että kuten vastauskirjelmässä on esitetty, arvioidessaan tarjouksia toisen tekoperusteen nojalla SMHV on suhtautunut myönteisesti muiden tarjoajien tarjoamiin näytteisiin aikaisemmista projekteista, mikä merkitsee kantajien mukaan uuden osatekijän ottamista jälkikäteen käyttöön sekä kokemusta koskevan valintaperusteen sekoittamista lainvastaisesti kyseiseen tekoperusteeseen. Tarjouspyyntöasiakirjojen 11 kohdasta ilmenee kuitenkin selvästi otsikon ”Esimerkkien tarjoaminen” alla, että ”tarjouksen esittäminen ei edellytä esimerkkien toimittamista”.
SMHV vastaa tähän, että 11.4.2011 päivätyssä kirjeessä käytetyllä sanalla ”esimerkki” on ymmärrettävä tarkoitettavan ennen kaikkea tarjottujen palvelujen ”esittelyn toimittamista”. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on edellytetty kuvattavan tapaa, jolla tehtävät ja toimet suoritettaisiin, ja siten palveluista tehtävää asianmukaista esittelyä, jota tuetaan näytteillä työhypoteesin nro 1 perusteella tarjottavista kyseisistä palveluista. Kielteinen kommentti siitä, että ensimmäisen kantajan tarjous sisälsi vain viisi ”puhdasta näytettä”, on itsessään osoitus sen huonommasta laadusta ja siitä, että kantajat olivat tietoisia tarpeesta sisällyttää tarjoukseensa näytteitä palveluista. Muiden tarjoajien, erityisesti enimmäispistemäärän tästä kohdasta saaneen Accenturen, esittämistä näytteistä poiketen kantajien esittämiä puhtaita näytteitä ei ollut mukautettu työhypoteesiin nro 1. Istunnossa SMHV täsmensi, että näin toimiessaan se ei ole arvioinut tarjoajien aikaisempaa kokemusta vaan ainoastaan ottanut huomioon sen, että näytteet toimitettavista tuotteista toivat lisäarvoa siltä osin kuin ne osoittivat kyseisten tarjoajien ymmärtäneen SMHV:n tarpeet ja sen, mitä edellytettiin.
Aluksi on todettava, että toisen tekoperusteen mukaan ”tarjoaja esittää, mitä tehtäviä ja toimia se suorittaisi teknisen konsultoinnin osalta menetelmänsä ja kokemuksensa perusteella, mukaan luettuna (mutta ei yksinomaan) – – arkkitehtuurin arviointi, suorituskyvyn analysointi, turvallisuusarviointi [ja] integrointi muihin järjestelmiin”, ja että ensimmäisen kantajan tarjous sai 24,5 pistettä yhteensä 30 pisteestä kyseisen tekoperusteen nojalla, kun taas muut sopimuspuoliksi valitut saivat 28 ja 20 pistettä.
Tämän jälkeen on todettava, että 11.4.2011 päivätyssä SMHV:n kirjeessä esitetty kritiikki, jonka mukaan ensimmäisen kantajan tarjouksessa ei ollut ”yhtään esimerkkiä toimitettavasta tuotteesta tapauksen tutkimiseksi”, perustuu riidattomiin tosiseikkoihin, sillä kantajat ovat tyytyneet toimittamaan puhtaita näytteitä tai pelkkiä tyhjiä mallikappaleita, jotka oli liitetty niiden tarjouksen 6.2 kohtaan.
Tarjouspyyntöasiakirjoista ja varsinkaan toisesta tekoperusteesta ei kuitenkaan ilmene, että tarjoajien olisi joko pitänyt esittää ”esimerkkejä toimitettavasta tuotteesta tapauksen tutkimiseksi” tai hankintaviranomainen saattoi katsoa tällaisella esittelyllä olevan lisäarvoa, kuten SMHV on väittänyt oikeudenkäynnin kuluessa. Sitä vastoin, kuten kantajat väittävät, tarjouspyyntöasiakirjojen 11 kohdassa todetaan selvästi otsikon ”Esimerkkien tarjoaminen” alla, että ”tarjouksen esittäminen ei edellytä esimerkkien toimittamista”. Tältä osin on hylättävä SMHV:n epäuskottava väite, jonka mukaan 11.4.2011 päivätyssä kirjeessä käytetyllä sanalla ”esimerkki” olisi ymmärrettävä tarkoitettavan ennen kaikkea tarjottujen palvelujen ”esittelyn toimittamista”, sillä kielteinen kommentti ”yhtään esimerkkiä toimitettavasta tuotteesta tapauksen tutkimiseksi” voidaan ymmärtää ainoastaan siten, että hankintaviranomaisen mukaan kantajat olivat laiminlyöneet tällaisten esimerkkien toimittamisen. Syyt, joiden vuoksi hankintaviranomainen katsoi, että ensimmäisen kantajan tarjous perustui riittämättömään esittelyyn ”päivittäisistä kirjauksista, konfiguraatiorekisteristä, raporteista tärkeimmistä indikaattoreista”, eivät ilmene riittävän täsmällisesti kyseisestä kirjeestä.
Nämä perusteet riittävät sen toteamiseen, että 11.4.2011 päivätyssä SMHV:n kirjeessä esitetty kielteinen kommentti ei saa tukea tarjouspyyntöasiakirjoista ja että siihen liittyy siten ilmeinen arviointivirhe, eikä kantajien tässä yhteydessä esittämiä muita väitteitä ole tarpeen tutkia.
Näin ollen esillä olevan kanneperusteen osa, joka koskee ensimmäisen kantajan tarjouksen arviointia toisen tekoperusteen osalta, on hyväksyttävä.
Väitetyt ilmeiset arviointivirheet, jotka liittyvät kolmanteen tekoperusteeseen
On syytä muistaa, että kolmannessa tekoperusteessa edellytettiin tarjoajien antavan ”arvion kuhunkin projektinhallinnan tehtävään ja toimeen kohdistettavista voimavaroista” ja että tältä osin ensimmäisen kantajan tarjoukselle on annettu vain neljä pistettä yhteensä kymmenestä pisteestä. Tästä arvosanasta SMHV on todennut 11.4.2011 päivätyssä kirjeessään kielteisten seikkojen osalta, että ”projekti, joka ei liity ohjelmaan (kuten työhypoteesi nro 1), ei edellytä ohjelmajohtajaa, yleisten kulujen tasoja on liian monta [ja] arvio projektinhallintaan kohdistettavista voimavaroista on 24 prosenttia koko projektille kohdistettavista voimavaroista työhypoteesissä nro 1”. SMHV on vielä 2.5.2011 päivätyssä kirjeessään täsmentänyt, että ”paremmissa ehdotuksissa ei kohdistettu voimavaroja ohjelmajohtajaan ja vastaavasti perusteltiin tämä seikka” ja että ”vertailussa arviointikomitea suosi tätä lähestymistapaa ja antoi sille paremman arvosanan”.
[– –]
Ensinnäkin laskuvirheestä tai tosiseikkojen virheellisestä arvioinnista, joka koskee arviota projektinhallintaan kohdistettavista voimavaroista, eli 12 prosenttia 24 prosentin asemasta, on todettava, että SMHV oli jo tarjouspyyntömenettelyn aikana tunnustanut tällaisen virheen olemassaolon ja esittänyt oikeudenkäynnin kuluessa 24.4.2011 päivätyn sisäisen muistion, jossa esitetään vaihtoehtoiset laskelmat, joiden perusteella voidaan katsoa, että jopa ilman laskuvirhettä tai tilanteessa, jossa ensimmäisen kantajan tarjoukselle annettaisiin enimmäispistemäärä kymmenen pistettä, se olisi luokiteltu etusijajärjestysmenetelmän mukaisesti kolmanneksi. Tällaisilla pelkillä tosiseikkoja koskevilla virheillä tai laskuvirheillä, joilla ei voi olla vaikutusta menettelyn lopputulokseen, ei voida perustella riitautetun toimen kumoamista (ks. vastaavasti tuomio 19.10.2005, Freistaat Thüringen v. komissio, T‑318/00, Kok.,
EU:T:2005:363
, 191 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 19.3.2010, Evropaïki Dynamiki v. komissio, T‑50/05, Kok.,
EU:T:2010:101
, 159 kohta).
Näin ollen tämä riidaton tosiseikkoja koskeva virhe ei voi johtaa toteamukseen lainvastaisuudesta, jolla voitaisiin perustella tarjouskilpailua koskevan päätöksen kumoaminen.
[– –]
Tämän vuoksi väitteet, jotka koskevat hankintaviranomaisen arviointia kolmannen tekoperusteen kannalta, on kokonaisuudessaan hylättävä.
[– –]
Johtopäätös kolmannesta kanneperusteesta
Jollei perustelujen puutteellisuuksia koskevan ensimmäisen kanneperusteen arvioinnista muuta johdu, kaikesta edellä esitetystä seuraa, että ensimmäistä tarjouskilpailun ratkaisuperustetta koskevan ensimmäisen osan yhdeksäs väite siltä osin kuin kyse on edellä 91 kohdassa todetusta ilmeisestä arviointivirheestä ja toista tekoperustetta koskeva toinen osa kokonaisuudessaan on hyväksyttävä (ks. edellä 97–103 kohta) ja että kolmas kanneperuste on muilta osin hylättävä.
Ensimmäinen kanneperuste, joka koskee perustelujen puutteellisuutta
Ensimmäisessä kanneperusteessaan kantajat vetoavat useisiin yleisen varainhoitoasetuksen 100 artiklan 2 kohdan ja soveltamissääntöjen 149 artiklan rikkomisiin sekä SEUT 296 artiklan toisessa kohdassa tarkoitetun perusteluvelvollisuuden laiminlyöntiin.
Tässä yhteydessä kantajat vaativat, että unionin yleinen tuomioistuin määrää SMHV:n esittämään täydelliset ja ei-luottamukselliset versiot muiden sopimuspuoliksi valittujen tarjouksista sekä arviointikertomuksen kokonaisuudessaan, mukaan lukien muita tarjouksia koskevat kommentit. Lisäksi kantajat väittävät, että arviointikertomuksen otteisiin, jotka käsittävät arvioinnin niiden tarjouksesta, liittyy puutteellisuutensa ja epämääräisyytensä vuoksi perustelujen puutteellisuuksia, minkä vuoksi kantajat eivät voi puolustaa tehokkaasti oikeuksiaan ja unionin yleisen tuomioistuimen on ainakin osittain mahdotonta valvoa tarjouskilpailua koskevan päätöksen laillisuutta. Tämä koskee erityisesti 2.5.2011 päivätyssä SMHV:n kirjeessä esitettyjä puutteellisia ja riittämättömiä perusteluja, joilla perusteltiin ensimmäisen kantajan tarjouksen vertailevaa arviointia suhteessa muiden sopimuspuoliksi valittujen tarjouksiin.
SMHV kiistää nämä väitteet ja vaatii, että prosessinjohtotoimia tai asian selvittämistoimia koskeva kantajien vaatimus hylätään.
Tältä osin on korostettava, että esillä olevan asian kaltaisessa tilanteessa, jossa unionin toimielimellä, elimillä tai laitoksilla on hankintaviranomaisina laaja harkintavalta, unionin oikeusjärjestyksen sisältämien takeiden noudattamisella hallintomenettelyissä on erityisen perustavanlaatuinen merkitys. Näihin takeisiin kuuluu muun muassa toimivaltaisen toimielimen velvollisuus perustella riittävästi päätöksensä. Ainoastaan tällä tavoin unionin tuomioistuimet voivat selvittää, täyttyvätkö ne tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja koskevat edellytykset, joista harkintavallan käyttäminen riippuu (tuomio 21.11.1991, Technische Universität München, C‑269/90, Kok.,
EU:C:1991:438
, 14 kohta; tuomio 20.5.2009, VIP Car Solutions v. parlamentti, T‑89/07, Kok.,
EU:T:2009:163
, 61 kohta ja tuomio 12.12.2012, Evropaïki Dynamiki v. EFSA, T‑457/07,
EU:T:2012:671
, 42 kohta).
SEUT 296 artiklan toisessa kohdassa tarkoitetun perusteluvelvollisuuden nojalla perusteluista on selkeästi ja yksiselitteisesti ilmettävä toimenpiteen tehneen elimen päättely siten, että niille, joita toimenpide koskee, selviävät sen syyt, jotta he voivat puolustaa oikeuksiansa, ja että tuomioistuin voi tutkia toimenpiteen laillisuuden. Lisäksi tämän perusteluvelvollisuuden täyttymistä on arvioitava asiaan liittyvien olosuhteiden perusteella, joita ovat muun muassa toimen sisältö, esitettyjen perustelujen luonne ja se tarve, joka niillä, joille toimi on osoitettu, tai muilla henkilöillä, joita se koskee suoraan ja erikseen, voi olla saada selvennystä tilanteeseen (ks. tuomio 21.2.2013, Evropaïki Dynamiki v. komissio, T‑9/10,
EU:T:2013:88
, 25 ja 26 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Perusteluvelvollisuus on nimittäin olennainen muotomääräys, joka on erotettava perustelujen aineellisesta paikkansapitävyydestä, koska viimeksi mainittu koskee riidanalaisen päätöksen aineellista lainmukaisuutta (ks. tuomio 22.5.2012, Evropaïki Dynamiki v. komissio, T‑17/09,
EU:T:2012:243
, 40 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Yleisen varainhoitoasetuksen 100 artiklan 2 kohdan ensimmäisessä alakohdassa sekä soveltamissääntöjen 149 artiklan 3 kohdassa täsmennetään julkisten hankintojen osalta edellytykset, joilla hankintaviranomainen täyttää perusteluvelvollisuutensa tarjoajiin nähden.
Yleisen varainhoitoasetuksen 100 artiklan 2 kohdan ensimmäisessä alakohdassa säädetään, että ”hankintaviranomaisen on ilmoitettava jokaiselle hylätylle ehdokkaalle tai tarjoajalle seikat, joiden perusteella tämän ehdokkuus tai tarjous on hylätty, sekä jokaiselle valintaperusteet täyttävän tarjouksen tehneelle, joka sitä kirjallisesti pyytää, valitun tarjouksen ominaisuudet ja siihen liittyvät edut sekä valitun tarjouksen tekijän nimi”.
Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hankintaviranomaisen ei voida tämän säännöksen nojalla edellyttää toimittavan tarjoajalle, jonka tarjousta ei ole hyväksytty, tämän tarjouksen hylkäämisperusteiden lisäksi pikkutarkkaa tiivistelmää tavasta, jolla tarjoajan tarjouksen jokainen yksityiskohta otettiin huomioon tarjousta arvioitaessa, eikä siltä edellytetä sen ilmoittaessa valitun tarjouksen ominaisuudet ja suhteelliset edut, että se ryhtyisi valitun tarjouksen ja hylätyn tarjoajan tarjouksen pikkutarkkaan vertailuun. Hankintaviranomaisella ei myöskään ole velvollisuutta toimittaa hylätylle tarjoajalle tämän kirjallisesta pyynnöstä täydellistä jäljennöstä arviointikertomuksesta (tuomio 4.10.2012, Evropaïki Dynamiki v. komissio, C‑629/11 P,
EU:C:2012:617
, 21–23 kohta; määräys20.9.2011, Evropaïki Dynamiki v. komissio, C‑561/10 P,
EU:C:2011:598
, 27 kohta ja määräys 29.11.2011, Evropaïki Dynamiki v. komissio, C‑235/11 P,
EU:C:2011:791
, 50 ja 51 kohta). Unionin tuomioistuimet tarkistavat kuitenkin, onko hankintaviranomaisen tarjousten teknisessä arvioinnissa noudattama menetelmä ilmoitettu selvästi tarjouspyyntöasiakirjoissa, mukaan lukien eri tekoperusteet, niiden suhteellinen painoarvo arvioinnissa, toisin sanoen kokonaispistemäärässä, sekä kunkin tekoperusteen osalta vähimmäis- ja enimmäispistemäärä (ks. vastaavasti edellä mainittu tuomio Evropaïki Dynamiki v. komissio,
EU:C:2012:617
, 29 kohta).
Oikeuskäytännössä on vielä täsmennetty, että kun hankintaviranomainen lähettää kirjeen sellaisen pyynnön johdosta, jossa vaaditaan lisäselvityksiä hankintaa koskevasta päätöksestä ennen kanteen nostamista, mutta soveltamissääntöjen 149 artiklan 3 kohdassa säädetyn päivämäärän jälkeen, tämä kirje voidaan myös ottaa huomioon sen tutkimista varten, olivatko asian perustelut riittävät. Perusteluvelvollisuutta on nimittäin arvioitava niiden tietojen mukaan, jotka kantajalla on ollut käytettävissään kanteensa nostamishetkellä, ja samalla on kuitenkin selvää, että toimielimellä ei ole oikeutta vaihtaa alkuperäisiä perusteluita täysin uusiin perusteluihin (ks. vastaavasti edellä 126 kohdassa mainittu tuomio Evropaïki Dynamiki v. komissio,
EU:T:2013:88
, 27 ja 28 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Aluksi on todettava, että edellä 129 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaan hankintaviranomaisella ei ole velvollisuutta antaa hylätylle tarjoajalle oikeutta tutustua kyseisen hankintasopimuksen sopimuspuoleksi valitun tarjoajan tarjouksen eikä myöskään arviointikertomuksen täydelliseen versioon. Kun otetaan huomioon asianosaisten kirjelmät, asiakirja-aineistoon liitetyt asiakirjat ja suullisessa käsittelyssä esitetty, unionin yleinen tuomioistuin katsoo saaneensa riittävästi tietoa käsiteltävänä olevan oikeusriidan ratkaisemiseksi (ks. vastaavasti tuomio 16.11.2006, Peróxidos Orgánicos v. komissio, T‑120/04, Kok.,
EU:T:2006:350
, 80 kohta), minkä vuoksi asiassa ei ole syytä määrätä kantajien pyytämiä prosessinjohtotoimia tai asian selvittämistoimia (ks. vastaavasti tuomio 24.9.2009, Erste Group Bank ym. v. komissio, C‑125/07 P, C‑133/07 P ja C‑137/07 P, Kok.,
EU:C:2009:576
, 319 kohta ja määräys 10.6.2010, Thomson Sales Europe v. komissio, C‑498/09 P,
EU:C:2010:338
, 138 kohta).
SMHV:n jälkikäteen, eli 11.4.2011 ja 2.5.2011 päivätyissä kirjeissään, esittämien perustelujen osalta ei ole kiistetty, että kyseiset kirjeet ovat yleisen varainhoitoasetuksen 100 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan sekä soveltamissääntöjen 149 artiklan 3 kohdan nojalla sellaisinaan tarjouskilpailua koskevan päätöksen perustelujen täydennyksiä, jotka unionin yleinen tuomioistuin voi ottaa huomioon. Vaikka 2.5.2011 päivätty SMHV:n kirje on toimitettu kantajille vasta 12.5.2011 päivätyllä faksilla, toisin sanoen soveltamissääntöjen 149 artiklan 3 kohdassa asetetun sen määräajan päätyttyä, jonka on laskettu alkaneen 30.3.2011 esitetystä kantajien ensimmäisestä vaatimuksesta, tämä kirje voidaan ottaa huomioon tutkittaessa tarjouskilpailua koskevan päätöksen perustelujen riittävyyttä (ks. edellä 130 kohdassa mainittu oikeuskäytäntö).
Asiassa on siten vielä ratkaistava, rasittavatko ja missä määrin näitä kirjeitä perustelujen puutteellisuudet juuri sen vuoksi, että kantajille ei ole näistä kirjeistä selvinnyt tehdyn toimenpiteen syitä, jotta ne voisivat puolustaa oikeuksiansa, eivätkä unionin tuomioistuimet ole voineet tutkia sen aineellista laillisuutta.
Tältä osin on huomattava, että arvioidessaan kolmatta kanneperustetta, siltä osin kuin kyse on ensimmäistä tekoperustetta koskevista kuudennesta ja kahdeksannesta yhdenteentoista väitteestä sekä neljättä tekoperustetta koskevasta osasta, unionin yleinen tuomioistuin ei voi tutkia hankintaa koskevan päätöksen aineellista laillisuutta siltä osin kuin se perustuu tarjousten yksilölliseen ja vertailevaan arviointiin kyseisten teknisten tekoperusteiden osalta. Riitautetut arvioinnit ovat olennainen osa perusteluja, ja ne ovat tarpeen tarjouspyyntöasiakirjoihin perustuvien edellytysten, kuten tiettyjen osatekijöiden suhteellisen painoarvon ja hankintaviranomaisen tältä osin tekemän tarjousten yksilöllisen ja vertailevan arvioinnin, ymmärtämiseksi (ks. edellä 81–86, 87–89 ja 90–95 kohta).
Tästä seuraa, että tarjouskilpailua koskevaa päätöstä rasittavat useat perustelujen puutteellisuudet yleisen varainhoitoasetuksen 100 artiklan 2 kohdassa, luettuna yhdessä SEUT 296 artiklan toisen kohdan kanssa, tarkoitetulla tavalla ja että ensimmäinen kanneperuste on hyväksyttävä.
Johtopäätös kumoamisvaatimuksesta
Kaiken edellä esitetyn perusteella ensimmäisen, toisen ja kolmannen kanneperusteen yhteydessä todettujen SMHV:n tekemien aineellisten virheiden ja muotovirheiden vuoksi tarjouskilpailua koskeva päätös on kumottava kokonaisuudessaan, myös siltä osin kuin se koskee muiden sopimuspuoliksi valittujen luokittelua etusijajärjestysmenetelmän mukaisesti ensimmäiseksi ja toiseksi (ks. edellä 34 kohdan toinen luetelmakohta).
2.
Vahingonkorvausvaatimus
Vahingonkorvausvaatimusta tarkasteltaessa on todettava, että kantajat ovat rajoittaneet kyseistä vaatimusta luopuessaan istunnossa vaatimasta korvausta vahingosta, joka perustuu kohtuudella odotettavan voiton menettämiseen, mikä on merkitty istunnon pöytäkirjaan (ks. edellä 33 kohta). Näin toimiessaan kantajat ovat täsmentäneet, että ne eivät enää halua korvausta kyseisen sopimuksen menettämisestä vaan ainoastaan korvausta kyseisen sopimuksen tekemistä ensimmäiseksi luokiteltuna sopimuspuoleksi valittuna koskevan mahdollisuuden menettämisestä, mikä eroaa siten itse sopimuksen menettämisestä (ks. vastaavasti tuomio 21.5.2008, Belfass v. neuvosto, T‑495/04, Kok.,
EU:T:2008:160
, 124 kohta ja tuomio 20.9.2011, Evropaïki Dynamiki v. EIP, T‑461/08, Kok.,
EU:T:2011:494
, 210 kohta), sekä korvausta henkisestä kärsimyksestä niiden maineen ja uskottavuuden vahingoittamisen vuoksi.
Kantajien mukaan vahingonkorvauksen myöntäminen tällaisen korvauksen muodossa on tarpeen sen vuoksi, että niiden kyseisen sopimuksen sopimuspuoliksi valitsematta jättäminen on ”peruuttamatonta”, sillä sopimus olisi todennäköisesti pantu kokonaisuudessaan täytäntöön asian käsittelyn päättävän tuomion julistamispäivänä. Vaikka oletettaisiin, että unionin yleinen tuomioistuin kumoaa sopimuspuolen valintaa koskevan päätöksen ja että SMHV järjestää uuden tarjouspyyntömenettelyn, kyseisen sopimuksen antamiselle ei olisi enää samoja ”kilpailuedellytyksiä”, mikä vastaisi tietyn mahdollisuuden menettämistä ja aiheuttaisi niille vakavaa vahinkoa. Koska SMHV on allekirjoittanut sopimuksen muiden sopimuspuoleksi valittujen kanssa, se on luonut peruuttamattoman tosiasiallisen tilanteen, jonka seurauksena kantajat ovat lopullisesti ja korjaamattomalla tavalla menettäneet mahdollisuutensa tulla valituksi sopimuspuoliksi. Kyse on varmasta vahingosta – sillä se on taloudellisesti arvioitavissa riippumatta siitä, että sen täsmällinen määrä on epävarma – jonka suuruudeksi kantajat arvioivat tässä tapauksessa sopimuksen arvon, teknisten kysymysten monimutkaisuuden ja hankintaviranomaisen arvovallan vuoksi 650000 euroa. Tässä yhteydessä kantajat kiistävät, että alkuperäinen vuoden pituinen sopimuskausi ja sen mahdollinen kolmen vuoden jatkoaika sekä SMHV:n vapaus tehdä erityisiä tilauksia sopimuspuolelta vaikuttaisivat hankintaviranomaisen lainvastaisen toiminnan ja aiheutuneen vahingon väliseen syy-yhteyteen. Tehokasta oikeussuojaa koskevan perusperiaatteen noudattaminen edellyttää joka tapauksessa, että vahinkoa kärsineelle tarjoajalle aiheutunut menetys korvataan kokonaisuudessaan.
SMHV kiistää nämä perustelut ja erityisesti mahdollisuuden menettämisestä tai kantajien maineen tai uskottavuuden vahingoittamisesta aiheutuneen vahingon määrän, tällaisen vahingoittamisen olemassaolon ja – hankintaviranomaisen laaja harkintavalta huomioon ottaen – yhtäältä väitettyjen lainvastaisuuksien ja kyseisen vahingoittamisen ja toisaalta aiheutuneen vahingon välisen syy-yhteyden.
Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan unioni on SEUT 340 artiklan toisessa kohdassa tarkoitetussa sopimussuhteen ulkopuolisessa vastuussa elintensä lainvastaisesta toiminnasta aiheutuneesta vahingosta ainoastaan, jos seuraavat edellytykset täyttyvät: toimielinten moitittu toiminta on lainvastaista, vahinko on tosiasiallisesti syntynyt ja toiminnan ja väitetyn vahingon välillä on syy-yhteys (ks. tuomio 15.10.2013, Evropaïki Dynamiki v. komissio, T‑474/10,
EU:T:2013:528
, 215 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Tältä osin on todettava, että vahingonkorvausvaatimus perustuu niihin samoihin lainvastaisuuksiin, joihin on vedottu hankintaa koskevan päätöksen kumoamista koskevan vaatimuksen tueksi, ja että tähän päätökseen liittyy useita aineellisia lainvastaisuuksia, kuten yhtäläisten mahdollisuuksien periaatteen ja avoimuusperiaatteen loukkaaminen (ks. edellä 53 kohta), ja ilmeisiä arviointivirheitä (ks. edellä 96, 102 ja 121 kohta) sekä useita perustelujen puutteellisuuksia (ks. edellä 86, 89, 95, 134 ja 135 kohta).
Kyseisten aineellisten ja muodollisten lainvastaisuuksien ja aiheutuneen vahingon välisen syy-yhteyden osalta vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että perustelujen puutteellisuus ei itsessään voi johtaa unionin vastuuseen, etenkään kun se ei ole omiaan osoittamaan, että ilman tätä puutteellisuutta sopimuksen sopimuspuoleksi olisi voitu tai jopa pitänyt valita kantaja (ks. vastaavasti tuomio 20.10.2011, Alfastar Benelux v. neuvosto, T‑57/09,
EU:T:2011:609
, 49 kohta; tuomio 17.10.2012, Evropaïki Dynamiki v. unionin tuomioistuin, T‑447/10,
EU:T:2012:553
, 123 kohta ja tuomio 14.1.2015, Veloss International ja Attimedia v. parlamentti, T‑667/11,
EU:T:2015:5
, 72 kohta).
Näin ollen esillä olevassa asiassa ei ole mahdollista katsoa, että todettujen perustelujen puutteellisuuksien ja kantajien väittämien vahinkojen välillä olisi syy-yhteys.
Sitä vastoin tarkasteltaessa yhtäältä todettujen aineellisten lainvastaisuuksien eli yhtäläisten mahdollisuuksien periaatteen ja avoimuusperiaatteen loukkaamisen ja ilmeisten arviointivirheiden ja toisaalta mahdollisuuden menettämisen välistä syy-yhteyttä on todettava, että SMHV ei voi tyytyä väittämään, että koska sillä on hankintaviranomaisena laaja harkintavalta, se ei ollut velvollinen allekirjoittamaan puitesopimusta kantajien kanssa (ks. vastaavasti edellä 137 kohdassa mainittu tuomio Evropaïki Dynamiki v. EIP,
EU:T:2011:494
, 211 kohta). Esillä olevassa asiassa on todettava, että hankintaviranomaisen aineelliset lainvastaisuudet sen suorittamassa sopimuspuoliksi valittujen tarjoajien tarjousten yksilöllisessä ja vertailevassa arvioinnissa olivat omiaan vaikuttamaan ensimmäisen kantajan mahdollisuuteen tulla luokitelluksi etusijajärjestysmenetelmässä ensimmäiselle tai toiselle sijalle. Tämä koskee erityisesti kyseisten tarjousten vertailevaa arviointia ensimmäisen tekoperusteen nojalla, sillä tämän arvioinnin yhteydessä SMHV:n päättelyä ohjasi tarjouspyyntöasiakirjojen selvästi virheellinen tulkitseminen ja sen nojalla ensimmäisen kantajan tarjous sai vain 22,81 pistettä yhteensä 40 pisteestä. Tästä seuraa lisäksi, että vaikka hankintaviranomaisen laaja harkintavalta kyseisen sopimuksen antamisessa otettaisiin huomioon, ensimmäisen kantajan mahdollisuuden menettäminen merkitsee tässä tapauksessa oikeuskäytännössä tarkoitettua todellista ja varmaa vahinkoa (ks. vastaavasti ja analogisesti tuomio 9.11.2006, Agraz ym. v. komissio, C‑243/05 P, Kok.,
EU:C:2006:708
, 26–42 kohta; julkisasiamies Cruz Villalónin ratkaisuehdotus Giordano v. komissio, C‑611/12 P, Kok.,
EU:C:2014:195
, 61 kohta ja edellä 137 kohdassa mainittu tuomio Evropaïki Dynamiki v. EIP,
EU:T:2011:494
, 66 ja 67 kohta). Esillä olevassa asiassa pelkästään se, että ensimmäinen kantaja on luokiteltu etusijajärjestysmenetelmässä kolmanneksi ja että se on siten hyväksytty mahdolliseksi sopimuspuoleksi, tekee epäuskottavaksi olettaman, jonka mukaan hankintaviranomainen saattoi olla tekemättä kyseistä sopimusta sen kanssa.
Kuten kantajat perustellusti toteavat, esillä olevan kaltaisessa tilanteessa, jossa unionin yleisessä tuomioistuimessa käydyn oikeudenkäynnin päättyessä on olemassa merkittävä riski siitä, että kyseinen hankintasopimus on jo pantu kokonaisuudessaan täytäntöön, se, että unionin tuomioistuimet eivät tunnusta tällaista mahdollisuuden menettämistä ja tarvetta myöntää tältä osin korvausta, olisi vastoin Euroopan unionin perusoikeuskirjan 47 artiklassa vahvistettua tehokkaan oikeussuojan periaatetta. Tällaisessa tilanteessa tarjouskilpailua koskevan päätöksen taannehtiva kumoaminen ei tuo hylätylle tarjoajalle enää mitään etua, minkä vuoksi mahdollisuuden menettäminen on korjaamatonta. Lisäksi on otettava huomioon, että unionin yleisen tuomioistuimen presidentin välitoimimenettelyjä koskevien edellytysten vuoksi tarjoaja, jonka tarjous on arvioitu ja hylätty lainvastaisesti, voi käytännössä vain harvoin saada tällaisen päätöksen täytäntöönpanolle lykkäyksen (määräys 23.4.2015, komissio v. Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), Kok.,
EU:C:2015:275
ja määräys 4.2.2014, Serco Belgium ym. v. komissio, T‑644/13 R, Kok.,
EU:T:2014:57
, 18 kohta ja sitä seuraavat kohdat).
Tämän vuoksi unionin yleinen tuomioistuin katsoo, että tässä tapauksessa on tarpeen korvata ensimmäiselle kantajalle mahdollisuuden menettäminen siltä osin kuin hankintaa koskevassa päätöksessä, siinäkin tapauksessa, että se kumottaisiin taannehtivasti, on käytännössä tehty lopullisesti tyhjäksi sen mahdollisuus saada tarjouksensa luokitelluksi paremmin ja siten sen mahdollisuus saada erityisiä täytäntöönpanosopimuksia puitesopimuksen täytäntöönpanon yhteydessä.
Mitä tulee mahdollisuuden menettämistä koskevan vahingon laajuuteen, jonka suuruudeksi kantajat ovat arvioineet 650000 euroa, unionin yleinen tuomioistuin ei kuitenkaan asiakirja-aineiston perusteella kykene menettelyn tässä vaiheessa ottamaan lopullisesti kantaa siihen, kuinka suuri korvaus unionin on myönnettävä ensimmäiselle kantajalle. Koska kysymystä vahingon määrästä ei voida vielä käsitellä, prosessiekonomian vuoksi on siten asianmukaista ratkaista unionin vastuu ensimmäisessä vaiheessa välituomiolla. SMHV:n tekemien lainvastaisuuksien perusteella korvattavat määrät määritetään myöhemmin joko asianosaisten yhteisellä sopimuksella tai – jollei sopimukseen päästä – unionin yleisessä tuomioistuimessa (ks. vastaavasti tuomio 16.9.2013, ATC ym. v. komissio, T‑333/10, Kok.,
EU:T:2013:451
, 199 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Tässä tapauksessa sekä asianosaisten että unionin yleisen tuomioistuimen on kuitenkin otettava seuraavat seikat huomioon.
Ensinnäkin on otettava huomioon, että kyseisen sopimuksen arvioitu arvo, sellaisena kuin se on hyväksytty hankintailmoituksessa, on ilman veroja 13000000 euroa puitesopimuksen täytäntöönpanon neljän vuoden enimmäisajalta ja että näin ollen puitesopimuksen saamisen arvo ensimmäiseltä vuodelta on vähintään 3250000 euroa.
Toiseksi on selvitettävä, millä todennäköisyydellä ensimmäisen kantajan tarjous olisi menestynyt, toisin sanoen se olisi luokiteltu etusijajärjestysmenetelmän ensimmäiseksi tai toiseksi, jos SMHV ei olisi syyllistynyt erilaisiin aineellisiin lainvastaisuuksiin tarjouspyyntömenettelyn kuluessa. Tältä osin on otettava huomioon, että ensimmäisen kantajan tekniset ja taloudelliset tarjoukset on kaikki luokiteltu toiselle sijalle (ks. edellä 12 ja 20 kohdassa esitetyt taulukot) ja että tarjouspyyntöasiakirjojen 13.5 kohdassa esitetyn laskentamenetelmän mukaan kyseisten tarjousten painotus kyseessä olevan sopimuksen sopimuspuolen valintaa varten oli 50/50.
Kolmanneksi on otettava huomioon, että puitesopimuksen sopimuspuoli on valittu ja puitesopimus on allekirjoitettu aluksi vain vuoden ajaksi ja ettei ole mitään varmuutta siitä, että SMHV uudistaisi sen seuraavien kolmen vuoden ajalle (ks. tarjouspyyntöasiakirjojen 14.3 kohta ja puitesopimuksen 1.2.5 kohta). Lisäksi on arvioitava, millä todennäköisyydellä ensimmäinen sopimuspuoli kykenee täyttämään hankintaviranomaisen eri tilausten vaatimukset sekä puitesopimuksen täytäntöönpanon ensimmäisenä vuotena että uudistamisen tapauksessa sitä seuraavina vuosina. Tästä seuraa, että onnistumisen todennäköisyyden astetta on tarkistettava sillä perusteella, että puitesopimuksen uudistaminen ei ole varmaa ja että kyseinen sopimuspuoli on mahdollisesti kykenemätön täyttämään kyseiset tilaukset.
Neljänneksi on määritettävä korvattava vahinko ottamalla huomioon nettovoitto, jonka ensimmäinen kantaja olisi voinut toteuttaa puitesopimuksen täytäntöönpanon kuluessa. Tältä osin on huomattava, että kantajat ovat väittäneet, että tilikautena 2006 ensimmäinen kantaja oli kaupallisten projektien yhteydessä saanut keskimäärin 10,33 prosenttia bruttovoittoa.
Viidenneksi voitto, joka ensimmäiselle kantajalle on muutoin kertynyt sen johdosta, että sitä ei valittu kyseisen hankintasopimuksen sopimuspuoleksi, on vähennettävä liiallisen korvauksen estämiseksi.
Kuudenneksi menetetyn mahdollisuuden vuoksi korvattavan kokonaismäärän selvittämiseksi vahvistettu nettovoitto on kerrottava onnistumisen todennäköisyyden asteella.
Väitteestä, joka koskee kantajien maineen ja uskottavuuden vahingoittamista, riittää kun todetaan, että oikeuskäytännön mukaan se, että unionin yleinen tuomioistuin mahdollisesti kumoaa tarjouskilpailua koskevan päätöksen, riittää periaatteessa palauttamaan ennalleen vahingoittuneen maineen ja uskottavuuden (ks. vastaavasti määräys 20.9.2005, Deloitte Business Advisory v. komissio, T‑195/05 R, Kok.,
EU:T:2005:330
, 126 kohta) ilman, että olisi tarpeen lausua siitä, onko tällaisena loukkaamisena pidettävä ensimmäisen kantajan tarjouksen luokittelemista mahdollisesti perusteettomasti etusijajärjestysmenetelmän mukaisesti kolmanneksi eikä ensimmäiseksi tai toiseksi.
Kaiken edellä esitetyn perusteella kantajien vahingonkorvausvaatimus on näin ollen hyväksyttävä siltä osin kuin se koskee menetetyn mahdollisuuden korvaamista ja muilta osin hylättävä.
Menetetyn mahdollisuuden vuoksi korvattavan määrän osalta asianosaisia on kehotettava – jollei unionin yleinen tuomioistuin myöhemmin toisin päätä – sopimaan kyseisestä määrästä edellä esitetyn perusteella ja ilmoittamaan unionin yleiselle tuomioistuimelle kolmen kuukauden määräajassa tämän tuomion julistamisesta yhteisellä sopimuksella maksettavaksi vahvistamansa määrä, tai jollei sopimukseen päästä, toimittamaan sille samassa määräajassa omat vaatimuksensa korvattavasta määrästä (ks. vastaavasti edellä 147 kohdassa mainittu tuomio ATC ym. v. komissio,
EU:T:2013:451
, 101 kohta).
Oikeudenkäyntikulut
Oikeudenkäyntikuluista päätetään myöhemmin.

Näillä perusteilla
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (neljäs jaosto)
on ratkaissut asian seuraavasti:

1)
Kumotaan ”ohjelmahallinnointia, projektinhallintaa ja teknistä konsultointia informaatioteknologian alalla koskevien ulkopuolisen suorittamien palvelujen tarjoamista” koskevassa avoimessa tarjouspyyntömenettelyssä AO/021/10 tehty ja European Dynamics Luxembourg SA:lle 28.3.2011 päivätyllä kirjeellä tiedoksi annettu SMHV:n päätös luokitella sen puitesopimuksen tekemistä varten tekemä tarjous etusijajärjestysmenetelmän mukaisesti kolmanneksi sekä luokitella Consortium Unisys SLU:n ja Charles Oakes & Co. Sàrlin tarjous ensimmäiseksi ja ETIQ Consortiumin (by everis ja Trasys) tarjous toiseksi.

2)
Euroopan unionin on korvattava European Dynamics Luxembourgille aiheutunut vahinko siitä, että se on menettänyt mahdollisuuden tulla valituksi puitesopimuksen sopimuspuoleksi etusijajärjestyksessä ensimmäisenä sopimuspuolena.

3)
Vahingonkorvausvaatimus hylätään muilta osin.

4)
Asianosaiset ilmoittavat unionin yleiselle tuomioistuimelle kolmen kuukauden määräajassa tuomion julistamisesta lukien yhdessä sovitun korvauksen määrän.

5)
Ellei sopimukseen päästä, asianosaiset toimittavat unionin yleiselle tuomioistuimelle samassa määräajassa määrää koskevat vaatimuksensa.

6)
Oikeudenkäyntikuluista päätetään myöhemmin.

Prek
Labucka
Kreuschitz
Julistettiin Luxemburgissa 7 päivänä lokakuuta 2015.
Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: englanti.
(
)	Tästä tuomiosta on otettu tähän vain kohdat, joiden julkaisemista unionin yleinen tuomioistuin pitää aiheellisena.
(
)	Julkaistaan vain unionin yleisen tuomioistuimen tarpeelliseksi katsomat kohdat.
(
)	Julkaistaan vain unionin yleisen tuomioistuimen tarpeelliseksi katsomat kohdat; muilta osin ks. annettu tuomio.