CELEX: 62008TJ0588
Конкуренция
Картели
Пазар на бананите
Решение, с което се установява нарушение на член 81 ЕО
Понятие за съгласувана практика с антиконкурентна цел
Система за обмяна на информация
Задължение за мотивиране
Право на защита
Насоки относно метода за определяне на глобите
Тежест на нарушението

Факти в основата на спора
Dole Food Company, Inc. (наричано по-нататък „Dole“) е американско дружество, производител на пресни плодове и зеленчуци, както и на опаковани и замразени плодове. Dole Germany OHG е дъщерно дружество на Dole (наричани по-нататък заедно „жалбоподателите“), установено в Хамбург (Германия), по-рано наричано Dole Fresh Fruit Europe OHG (наричано по-нататък „DFFE“).
На 8 април 2005 г. Chiquita Brands International, Inc. (наричано по-нататък „Chiquita“) прави искане за освобождаване от глоба на основание на Известието на Комисията относно освобождаването от глоби или намаляването на техния размер по преписки във връзка с картели (
OВ C 45, 2002 г., стр. 3
; наричано по-нататък „Известие относно сътрудничеството“).
На 3 май 2005 г., след като Chiquita представя нови корпоративни изявления и допълнителни документи, Комисията на Европейските общности му дава условен имунитет в съответствие с точка 8, буква a) от Известието относно сътрудничеството.
След като на 2 и 3 юни 2005 г., на основание член 20, параграф 4 от Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове 81 [ЕО] и 82 [ЕО] (
ОВ L 1, стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167), прави проверки в помещенията на различни предприятия, и по-конкретно на DFFE, и изпраща между февруари 2006 г. и май 2007 г. няколко искания за информация на основание член 18, параграф 2 от Регламент № 1/2003, на 20 юли 2007 г. Комисията изпраща изложение на възраженията на Chiquita, Chiquita International Ltd, Chiquita International Services Group NV, Chiquita Banana Company BV, Dole, DFFE, Fresh Del Monte Produce, Inc. (наричани по-нататък „Del Monte“), Del Monte Fresh Produce International, Inc., Del Monte (Germany) GmbH, Del Monte (Holland) BV, Fyffes plc (наричани по-нататък „Fyffes“), Fyffes International, Fyffes Group Ltd, Fyffes BV, FSL Holdings NV, Firma Leon Van Parys NV (наричани по-нататък „Van Parys“) и на Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert & Co. KG (наричано по-нататък „Weichert“).
Посочените в точка 4 по-горе предприятия получават достъп до преписката за разследването на Комисията под формата на копие върху DVD, с изключение на записите и транскрипциите на устните корпоративни изявления на предприятието, което иска освобождаване от глоба и свързаните с тях документи, които са достъпни в работните помещения на Комисията (съображение 49 от обжалваното решение).
След изслушването на съответните предприятия, проведено между 4 и 6 февруари 2008 г., на 28 февруари 2008 г. Weichert предава на Комисията писмо с коментари и приложения.
На 15 октомври 2008 г. Комисията приема Решение C (2008) 5955 окончателен относно производство по член 81 [ЕО] (преписка COMP/39 188 — Банани) (наричано по-нататък „обжалваното решение“), което е съобщено на DFFE и на Dole на 21 и 22 октомври 2008 г.
Обжалваното решение
Комисията посочва, че предприятията, адресати на обжалваното решение, са участвали в съгласувана практика, състояща се в координиране на референтните им цени на търгуваните в Северна Европа банани, а именно в Австрия, Белгия, Дания, Финландия, Германия, Люксембург, Нидерландия и Швеция, от 1 януари 2000 г. до 31 декември 2002 г. (1 декември 2002 г. за Chiquita) (съображения 1—3 от обжалваното решение).
По време на разглежданите събития вносът на банани в Европейската общност е уреден с Регламент (EИО) № 404/93 на Съвета от 13 февруари 1993 година относно общата организация на пазара на банани (
ОВ L 47, стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 3, том 12, стр. 110), в който е предвиден режим, основан на квоти за внос и на тарифи. Комисията отбелязва, че квотите за внос на банани се определят ежегодно и се отпускат за тримесечие с известна ограничена възможност за разместване между тримесечията в една календарна година, но изпращането на банани към пристанищата в Северна Европа и пусканите на пазара в този регион количества банани се определят всяка седмица с взети от производителите, вносителите и търговците решения за производство, изпращане и пускане на пазара (съображения 36, 131, 135 и 137 от обжалваното решение).
В дейността във връзка с бананите се прави разграничение между три степени на марки банани, наричани „tiers“: бананите с марката „Chiquita“, които са първо качество, бананите второ качество (с марките „Dole“ и „Del Monte“) и бананите трето качество (наричани също „трети марки“), които включват няколко други марки банани. Това разделение в зависимост от марките намира отражение при определянето на цените на бананите (съображение 32 от обжалваното решение).
През разглеждания период отрасълът на бананите в Северна Европа е организиран на седмични цикли. Транспортът на банани с кораб от пристанищата на Латинска Америка до Европа отнема около две седмици. В пристанищата на Северна Европа банани пристигат обикновено ежеседмично и това се осъществява в съответствие с редовен график за изпращане (съображение 33 от обжалваното решение).
Бананите се изпращат зелени и пристигат в пристанищата зелени. След това те се доставят направо на купувачите (зелени банани), оставят се да узреят и около една седмица по-късно се доставят (жълти банани). Процесът на узряване може да се организира от вносителя или от негово име, или от купувача. Клиенти на вносителите обикновено са търговци, организиращи процеса на зреене, или вериги за търговия на дребно (съображение 34 от обжалваното решение).
Chiquita, Dole и Weichert определят референтните цени за марката си всяка седмица, в случая в четвъртък сутрин, и я съобщават на клиентите си. С израза „референтни цени“ обикновено се означава референтната цена за зелените банани, като референтната цена за жълтите банани обикновено включва офертата за зелените банани, увеличена с такса за узряването (съображения 104 и 107 от обжалваното решение).
Заплащаните от търговците на дребно и от дистрибуторите цени за бананите (наричани „реални цени“ или „цени по сделката“) могат да се определят или чрез преговори, провеждани ежеседмично, в случая в четвъртък следобед и в петък (или по-късно през текущата седмица, или в началото на следващата седмица), или като се сключат договори за доставка с предварително установени формули за определяне на цената, в които се посочва твърдо определена цена или цената се определя въз основа на референтната цена на продавача или на конкурент, или на друга референтна цена като „цената „Aldi“. Комисията уточнява, че веригата за търговия на дребно „Aldi“ получава всеки четвъртък между 11,00 ч. и 11,30 ч. оферти от доставчиците си и след това прави насрещно предложение, като „цената „Aldi“, заплащана на доставчиците, обикновено се определя към 14,00 ч. От втората половина на 2002 г. „цената „Aldi“ започва да се използва все повече като показател за изчисляване на цената на бананите за някои други сделки, по-конкретно тези на марковите банани (съображения 34 и 104 от обжалваното решение).
Комисията обяснява, че предприятията, адресати на обжалваното решение, установяват двустранни контакти, предхождащи определянето на цените, по време на които обсъждат фактори, определящи за цената на бананите, т.е. фактори, които се вземат предвид при определянето на референтните цени за следващата седмица, или обсъждат или разкриват ценови тенденции и/или индикации за референтните цени за следващата седмица. Тези контакти се осъществяват, преди съответните предприятия да определят референтните си цени, обикновено в сряда, и всичките са свързани с бъдещите референтни цени (съображение 51 и сл. от обжалваното решение).
Така Dole осъществява двустранни контакти както с Chiquita, така и с Weichert. Chiquita знае за контактите, предхождащи определянето на цените, или поне допуска, че съществуват такива контакти между Dole и Weichert (съображение 57 от обжалваното решение).
Целта на тези двустранни контакти, предхождащи определянето на цените, е да се намали несигурността, свързана с поведението на предприятията във връзка с референтните цени, които е трябвало да определят в четвъртък сутрин (съображение 54 от обжалваното решение).
Комисията посочва, че след определянето на референтните си цени в четвъртък сутрин, съответните предприятия си разменят на двустранна основа своите референтни цени. Тази последваща обмяна им дава възможност да контролират индивидуалните решения за определяне на цените с оглед на осъществените преди това контакти, предхождащи определянето на цените, и засилва връзките им на сътрудничество (съображения 198—208, 227, 247 и 273 и сл. от обжалваното решение).
Според Комисията референтните цени служат най-малко като сигнали, тенденции и/или индикации за пазара относно предвижданото изменение на цената на бананите и те са важни за търговията с банани и за постигнатите цени. Освен това при някои сделки, чрез използването на формули, основани на референтните цени, цената се свързва пряко с референтната цена (съображение 115 от обжалваното решение).
Комисията смята, че при определянето на поведението си на пазара съответните предприятия, които участват в съгласуването и продължават да участват в търговията с банани, неизбежно взимат предвид получаваната от конкурентите информация, като Chiquita и Dole дори изрично признават това (съображения 228 и 229 от обжалваното решение).
Комисията заключава, че осъществяваните между Dole и Chiquita и между Dole и Weichert контакти, предхождащи определянето на цените, могат да повлияят на прилаганите от операторите цени, свързани са с определянето на цените и водят до съгласувана практика, чиято цел е ограничаване на конкуренцията по смисъла на член 81 ЕО (съображения 54 и 271 от обжалваното решение).
Комисията смята, че всички описани в обжалваното решение тайни споразумения представляват едно-единствено продължавано нарушение, чиято цел е ограничаване на конкуренцията в Общността по смисъла на член 81 ЕО. Комисията приема, че Chiquita и Dole носят отговорност за единственото продължавано нарушение в неговата цялост, докато Weichert следва да носи отговорност само за частта от нарушението, в която е участвало, а именно частта, свързана с тайните споразумения с Dole (съображение 258 от обжалваното решение).
Като се има предвид, че пазарът на банани в Северна Европа се характеризира с търговския обмен на значителни количества между държавите членки и че практиките, свързани с тайни споразумения, обхващат голяма част от Общността, Комисията смята, че посочените споразумения са имали значително отражение върху търговията между държавите членки (съображение 333 и сл. от обжалваното решение).
Комисията посочва, че поради липсата на каквото и да било уведомяване за споразумение или практика от страна на предприятията, което е предварително условие за прилагането на член 81, параграф 3 ЕО, дори при наличие на данни, позволяващи да се приеме, че в случая са налице условията за получаване на освобождаване, не е възможно никакво освобождаване на основание на посочената разпоредба, по силата на член 4, параграф 1 от Регламент № 17 на Съвета от 6 февруари 1962 година, Първи регламент за прилагане на членове [81 ЕО] и [82 ЕО] (
ОВ 13, стр. 204
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 3) (съображение 339 и сл. от обжалваното решение).
Комисията уточнява, че Регламент № 26 на Съвета от 4 април 1962 година относно прилагане на някои правила за конкуренция при производство и търговия със селскостопански продукти (
ОВ 30, стр. 993
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 3, том 1, стр. 3), който е в сила по време на разглежданите събития и предвижда, че член 81 ЕО се прилага по отношение на всички споразумения, решения и практики, свързани с производството и търговията с различни продукти, между които плодовете, предвижда в член 2 изключения при прилагането на член 81 ЕО. Тъй като условията за прилагането на тези изключения в случая не са налице, Комисията стига до извода, че описаната в обжалваното решение съгласувана практика не може да се ползва от освобождаване на основание член 2 от Регламент № 26 (съображение 344 и сл. от обжалваното решение).
Що се отнася до изчисляването на размера на глобата, в обжалваното решение Комисията прилага разпоредбите от Насоките относно метода за определяне на глобите, налагани по силата на член 23, параграф 2, буква а) от Регламент № 1/2003 (
ОВ C 210, 2006 г., стр. 2
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 264, наричани по-нататък „Насоките“) и от Известието относно сътрудничеството.
Комисията определя основния размер на глобата, която следва да бъде наложена, който е между 0 % и 30 % от стойността на съответните продажби на предприятието в зависимост от степента на тежест на нарушението, умножен по броя години на участие на предприятието в нарушението, и допълнителен размер между 15 % и 25 % от стойността на продажбите, за да бъдат възпрени предприятията да участват в незаконни практики (съображение 448 от обжалваното решение).
В резултат на тези изчисления се получава основен размер на глобата, която следва да се наложи, от:
—
208000000 EUR за Chiquita,
—
114000000 EUR за Dole,
—
49000000 EUR за Del Monte и Weichert.
Основният размер на глобата, която следва да се наложи на всички адресати на обжалваното решение, е намален с 60 % поради особения административен режим в отрасъла на търговията с банани и тъй като съгласуването е за референтните цени (съображение 467 от обжалваното решение). На Weichert, което не е уведомено за контактите, предхождащи определянето на цените, между Dole и Chiquita, е предоставено намаление от 10 % (съображение 476 от обжалваното решение).
След коригиране основните размери на глобите, които следва да бъдат наложени, са определени, както следва:
—
83200000 EUR за Chiquita,
—
45600000 EUR за Dole,
—
14700000 EUR за Del Monte и Weichert.
Chiquita се ползва от освобождаване от глоби по силата на Известието относно сътрудничеството (съображения 483—488 от обжалваното решение). За Dole, Del Monte и Weichert не е извършено друго коригиране, тъй като окончателният размер на наложените им глоби отговаря на посочените в точка 30 по горе основни размери на глобите, които се налагат.
В обжалваното решение са включени следните разпоредби:
„
Член 1
Следните предприятия са нарушили член 81 [ЕО] с участието си в съгласувана практика, при която са съгласували [референтните] цени на бананите:
—
[Chiquita] в периода 1 януари 2000 г.—1 декември 2002 г.,
—
Chiquita International Ltd в периода 1 януари 2000 г.—1 декември 2002 г.,
—
Chiquita International Services Group NV в периода 1 януари 2000 г.—1 декември 2002 г.,
—
Chiquita Banana Company BV в периода 1 януари 2000 г.—1 декември 2002 г.,
—
[Dole] в периода 1 януари 2000 г.—31 декември 2002 г.,
—
[DFFE] в периода 1 януари 2000 г.—31 декември 2002 г.,
—
[Weichert] в периода 1 януари 2000 г.—31 декември 2002 г,
—
[Del Monte] в периода 1 януари 2000 г.—31 декември 2002 г.
Нарушението е обхванало следните държави членки: Австрия, Белгия, Германия, Дания, Люксембург, Нидерландия, Финландия и Швеция.
Член 2
За горепосочените нарушения се налагат следните глоби:
—
[Chiquita], Chiquita International Ltd, Chiquita International Services Group NV и Chiquita Banana Company BV, [солидарно] отговорни […]: 0 EUR;
—
[Dole] и [DFFE], [солидарно] отговорни […]: 45600000 EUR;
—
[Weichert] и [Del Monte], [солидарно] отговорни […]: 14700000 EUR;
[…]“.
Производство и искания на страните
Жалбоподателите подават настоящата жалба в секретариата на Общия съд на 24 декември 2008 г.
Въз основа на доклад на съдията докладчик Общият съд (осми състав) решава да открие устната фаза на производство и в рамките на процесуално-организационните действия, предвидени в член 64 от Процедурния правилник на Общия съд, приканва Комисията да представи някои документи.
На 10 ноември 2011 г. Комисията представя исканите документи, за които жалбоподателите са уведомени на 18 ноември същата година. Те не правят никакво възражение, нито писмено, нито устно.
Устните състезания и отговорите на страните на поставените от Общия съд въпроси са изслушани в съдебното заседание на 25 януари 2012 г.
В съдебното заседание жалбоподателите представят документ, който искат да бъде приет като доказателство по делото, на което Комисията се противопоставя.
Жалбоподателите искат от Общия съд:
—
да отмени обжалваното решение,
—
да отмени наложената глоба или да намали нейния размер,
—
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
Комисията иска от Общия съд:
—
да отхвърли жалбата,
—
да осъди жалбоподателите да заплатят съдебните разноски.
От правна страна
I –
По допустимостта на документа, представен от жалбоподателите в съдебното заседание
Следва да се припомни, че според член 48, параграф 1 от Процедурния правилник страните могат да привеждат доказателства в подкрепа на своите твърдения в писмената реплика или в писмената дуплика, като тази разпоредба обаче предвижда, че те следва да посочат мотиви за късното представяне на привежданите доказателства.
От съдебната практика се установява, че искане за привеждане на доказателства след дупликата е възможно, ако преди приключването на писмената фаза на производството привеждащото доказателствата лице не е можело да разполага с въпросните доказателства или ако късното представяне на доказателства от насрещната страна обосновава необходимостта от допълване на преписката, за да се гарантира съблюдаването на принципа на състезателност (Решение на Общия съд от 21 април 2004 г. по дело M/Съд,
T-172/01, Recueil, стр. II-1075
, точка 44, потвърдено в производство по обжалване с Решение на Съда от 14 април 2005 г. по дело Gaki-Kakouri/Съд, C-243/04 P, непубликувано в Recueil, и Решение на Общия съд от 8 октомври 2008 г. по дело Agrar-Invest-Tatschl/Комисия,
T-51/07, Сборник, стр. II-2825
, точка 57).
Съдът приема, че тъй като става въпрос за изключение от правилата, уреждащи представянето на молбите за доказателства, член 48, параграф 1 от Процедурния правилник задължава страните да посочат мотиви за късното представяне на приведените от тях доказателства. Това задължение предполага на съда да бъде признато право да контролира основателността на мотивите за късното представяне на приведените доказателства и съответно тяхното съдържание, както и, когато молбата не е достатъчно обоснована от правна страна, правото да не ги приеме. Същото важи а fortiori, когато става въпрос за искане за привеждане на доказателства, представени след представянето на дупликата (Решение по дело Gaki-Kakouri/Съд, точка 41 по-горе, точка 33).
В настоящия случай в съдебното заседание жалбоподателите правят искане за прилагане към преписката по делото на документ, който представлява изявления на Chiquita относно снабдяването на Aldi от Atlanta, дистрибутор, който организира и процеса на зреене, и относно условията, включително временните, при които този търговец на дребно обявява офертата си на пазара на бананите.
Безспорно е, от една страна, че тези изявления на Chiquita са направени в хода на административното производство и са част от преписката на Комисията по разследването.
От друга страна, жалбоподателите твърдят единствено че искането за представяне на спорния документ може да се обясни с необходимостта да бъде даден отговор на точка 49 от дупликата на Комисията във връзка със спора за разграничението между зелените и жълтите банани.
В това отношение е достатъчно да се отбележи, че в тази точка от дупликата Комисията само възпроизвежда текста от обжалваното решение, в който се обяснява, че използването от вносителя на цена за жълти или зелени банани зависи от начина, по който той организира продажбите на банани, и набляга на съдържащите се в жалбата твърдения на самите жалбоподатели относно факта, че „цената „Aldi“, свързана с придобиването на жълти банани, представлява много важен фактор за продажбите на зелени банани.
Следователно направеното от жалбоподателите искане за доказателства не се отнася до някакъв нов въпрос, а е свързано с поставения от жалбоподателите още в началото на спора въпрос относно разграничението, което се твърди, че трябва да се прави между зелени и жълти банани, и влиянието на „офертата „Aldi“ върху цените по сделките.
При това положение следва да се приеме, че документът, представен от жалбоподателите със закъснение в съдебното заседание, е недопустим.
II –
По исканията за отмяна на обжалваното решение
Жалбоподателите повдигат едно-единствено основание, изведено от неправилния извод на Комисията относно наличието на съгласувана практика с антиконкурентна цел.
От писмените изложения на жалбоподателите се установява, че в рамките на това основание те се позовават на нарушение, от една страна, на членове 81 ЕО и 253 ЕО, и от друга страна, на правото на защита и на член 253 ЕО.
А –
По нарушението на членове 81 ЕО и 253 ЕО
1. По възможността обмяната на информация да се квалифицира като съгласувана практика с антиконкурентна цел
Жалбоподателите твърдят, на първо място, че спорното поведение се изразявало в обикновена обмяна на информация, който не е част от по-широко споразумение и следователно не представлява ограничаване на конкуренцията с оглед на предмета. Те твърдят, че според съдебната практика самият факт, че обмяна на информация може евентуално да намали несигурността относно бъдещи политики при определяне на цените, не представлява достатъчно основание, за да бъде тя квалифицирана като ограничаване на конкуренцията с оглед на предмета.
Те сочат, че Комисията неправилно се основава на няколко случая, при които има обмяна на информация, която е част от по-широки тайни споразумения, при положение че тя дори не поддържа, както личи от различни пасажи от обжалваното решение, че замесените в настоящия случай предприятия са участвали в споразумение или съгласувана практика, чиято цел е определянето на реалните цени, нито в споразумение относно референтните цени, нито дори в споразумение или съгласувана практика, целящо или целяща определяне на конкретни повишавания или намалявания на тези цени.
Първо, когато става въпрос за посоченото в обжалваното решение нарушение, от текста на това решение ясно личи, че Комисията упреква жалбоподателите за съгласуване на референтните цени на бананите чрез двустранни контакти, предхождащи определянето на цените, т.е. за положение, което е белег за съгласувана практика за определяне на цените, чиято цел следователно е ограничаване на конкуренцията по смисъла на член 81 ЕО (вж. по-специално съображения 1, 54, 261, 263 и 271 от обжалваното решение), а това не е несъвместимо с факта, че в настоящия случай Комисията не стига до извода за наличие на споразумение или съгласувана практика, чиято цел е определянето на реалните цени, нито на споразумение относно референтните цени, нито дори на споразумение или съгласувана практика за определяне на конкретни увеличения или намаления на тези цени.
Оказва се, че според Комисията разглежданата обмяна на информация представлява картел, чиято конкретна правна квалификация е съгласувана практика.
Във връзка с това следва да се припомни, че от субективна гледна точка понятията „споразумение“, „решения на сдружения на предприятия“ и „съгласувана практика“ включват форми на тайно договаряне, които имат едно и също естество и се разграничават само по интензитета и проявните си форми (вж. в този смисъл Решение на Съда от 8 юли 1999 г. по дело Комисия/Anic Partecipazioni,
C-49/92 P, Recueil, стр. I-4125
, точка 131).
Що се отнася до определението за съгласувана практика, Съдът уточнява, че то се отнася до форма на координация между предприятия, при която, без да се стига до същинско споразумение, съзнателно се заменят рисковете на конкуренцията с практическо сътрудничество (Решение на Съда от 16 декември 1975 г. по дело Suiker Unie и др./Комисия,
40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 и 114/73, Recueil, стр. 1663
, точка 26, Решение на Съда от 31 март 1993 г. по дело Ahlström Osakeyhtiö и др./Комисия,
C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 и C-125/85-C-129/85, Recueil, стр. I-1307
, точка 63 и Решение от 4 юни 2009 г. по дело T-Mobile Netherlands и др.,
C-8/08, Сборник, стр. I-4529
, точка 26).
Освен съгласуването между съответните предприятия, понятието „съгласувана практика“ включва поведение на пазара, което е следствие от това съгласуване, и причинно-следствена връзка между тези два елемента. В това отношение, до доказване на противното от заинтересованите оператори, следва да се презумира, че предприятията, които участват в съгласуването и продължават да бъдат активни на пазара, при определяне на поведението си на този пазар вземат предвид обменената с техните конкуренти информация. Това важи в още по-голяма степен, когато съгласуването се осъществява редовно в продължение на дълъг период от време (Решение на Съда от 8 юли 1999 г. по дело Hüls/Комисия,
C-199/92 P, Recueil, стр. I-4287
, точки 161—163 и Решение по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 56 по-горе, точка 51).
В настоящия случай жалбоподателите не могат въз основа на някои пасажи от обжалваното решение, в които се прави разграничение между понятията за съгласувана практика и споразумение, да обосноват становището си относно липсата в обжалваното решение на твърдение за нарушение във връзка с определянето на цените.
Второ, следва да се отбележи липсата на каквото и да е правно основание за довода, че обмяната на информация може да представлява ограничаване на конкуренцията с оглед на предмета само ако е „част от по-широки тайни споразумения като картелите относно определянето на реалните цени или на пазарните дялове“.
Във връзка с обмяната на информация между конкуренти следва да се припомни, че критериите за съгласуване и сътрудничество, съставляващи съгласувана практика, трябва да се разбират в светлината на концепцията, присъща на разпоредбите на Договора относно конкуренцията, според която всеки икономически оператор трябва да определя самостоятелно политиката, която смята да следва в общия пазар (Решение на Съда по дело Suiker Unie и др./Комисия, точка 56 по-горе, точка 173, Решение на Съда от 14 юли 1981 г. по дело Züchner,
172/80, Recueil, стр. 2021
, точка 13, Решение на Съда по дело Ahlström Osakeyhtiö и др./Комисия, точка 56 по-горе, точка 63, Решение на Съда от 28 май 1998 г. по дело Deere/Комисия,
C-7/95 P, Recueil, стр. I-3111
, точка 86 и Решение на Съда по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 56 по-горе, точка 32).
Макар изискването за самостоятелност да не изключва правото на стопанските оператори да се приспособяват разумно към установеното или очаквано поведение на своите конкуренти, то категорично не допуска никакво установяване на преки или косвени контакти между тези оператори, което може или да повлияе на поведението на пазара на някой настоящ или потенциален конкурент, или да разкрие на такъв конкурент собственото поведение, което е решено да се възприеме на този пазар или което се предвижда да бъде следвано на този пазар, когато тези контакти имат за цел или за резултат да доведат до условия на конкуренция, които не биха отговаряли на нормалните условия на съответния пазар, с оглед на естеството на доставяните стоки или услуги, големината и броя на предприятията и обема на посочения пазар (вж. в този смисъл Решение по дело Suiker Unie и др./Комисия, точка 56 по-горе, точка 174, Решение по дело Züchner, точка 60 по-горе, точка 14, Решение по дело Deere/Комисия, точка 60 по-горе, точка 87 и Решение по дело T-Mobile Netherlands и др., точка56 по-горе, точка 33).
От това следва, че обмяната на информация между конкуренти може да противоречи на правилата на конкуренция, когато намалява или премахва степента на несигурност относно функционирането на съответния пазар, с произтичащо като последица от това ограничаване на конкуренцията между предприятия (Решение на Съда по дело Deere/Комисия, точка 60 по-горе, точка 90, Решение на Съда от 2 октомври 2003 г. по дело Thyssen Stahl/Комисия,
C-194/99 P, Recueil, стр. I-10821
, точка 81 и Решение на Съда по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 56 по-горе, точка 35).
Комисията смята, че двустранните контакти, предхождащи определянето на цените, намаляват несигурността във връзка с бъдещите решения на съответните предприятия относно референтните цени, които представляват обявени цени, и добавя с основание, че съгласуване относно такива цени може също да бъде нарушение с оглед на предмета (съображение 284 от обжалваното решение).
Наистина, що се отнася до възможността съгласувана практика да се разглежда като практика с антиконкурентна цел, дори последната да няма пряка връзка с потребителските цени, следва да се посочи, че текстът на член 81, параграф 1 ЕО не позволява за забранени да се считат само съгласуваните практики, които имат непосредствено действие върху плащаната от крайните потребители цена. Напротив, от посочения член 81, параграф 1, буква a) EО следва, че съгласувани практики могат да имат антиконкурентна цел, ако „пряко или косвено определят покупни или продажни цени или други условия на търговията“ (Решение по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 56 по-горе, точки 36 и 37).
Във всеки случай, подобно на другите норми от Договора относно конкуренцията, член 81 ЕО цели да защити не само непосредствените интереси на конкурентите или на потребителите, но и структурата на пазара и по този начин самата конкуренция. Ето защо установяването на наличие на антиконкурентна цел на съгласувана практика не следва да се поставя в зависимост от наличието на пряка връзка между нея и цената за потребители (Решение по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 56 по-горе, точки 38 и 39).
Независимо от точното позоваване в обжалваното решение на някои решения от съдебната практика, Общият съд трябва да провери дали с оглед на обстоятелствата в конкретния случай Комисията е могла с основание да стигне до извода, че обмяната на информация, осъществявана между, от една страна, Dole и Chiquita, и от друга страна, между Dole и Weichert, представлява съгласувана практика, чиято цел е да ограничи конкуренцията.
На второ място, жалбоподателите твърдят, че Комисията греши, като прави извода, че спорната обмяна на информация представлява ограничаване на конкуренцията с оглед на целта и по този начин нарушава задължението си да провери дали тя е имала някакви антиконкурентни последици.
Що се отнася до разграничаването между съгласувани практики с антиконкурентна цел и такива с антиконкурентен резултат, следва да се напомни, че антиконкурентните цел и резултат не са кумулативни, а алтернативни условия за преценка дали дадена практика попада в обхвата на предвидената в член 81, параграф 1 ЕО забрана. Според постоянната съдебна практика след Решение на Съда от 30 юни 1966 г. по дело LTM (
56/65, Recueil, стр. 337, 359
) алтернативният характер на това условие, посочен със съюза „или“, води на първо място до необходимостта да се разгледа самата цел на съгласуваната практика, като се има предвид икономическият контекст, в който тя трябва да се прилага. В случай обаче че анализът на съдържанието на тази съгласувана практика не разкрива достатъчна степен на вредност по отношение на конкуренцията, тогава следва да се разгледа резултатът от нея и за да бъде забранена — да се изисква едновременно да са налице обстоятелства, установяващи, че всъщност конкуренцията е била в значителна степен или предотвратена, или ограничена, или нарушена (вж. в този смисъл Решение на Съда от 20 ноември 2008 г. по дело Beef Industry Development Society и Barry Brothers,
C-209/07, Сборник, стр. I-8637
, точка 15 и Решение на Съда по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 56 по-горе, точка 28).
Следователно, за да се прецени дали дадена съгласувана практика е забранена от член 81, параграф 1 ЕО, отчитането на конкретните резултати от нея е излишно, щом като е ясно, че тя има за цел предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в общия пазар (вж. в този смисъл Решение на Съда от 13 юли 1966 г. по дело Consten и Grundig/Комисия,
56/64 и 58/64, Recueil, стр. 429, 496
, Решение на Съда от 21 септември 2006 г. по дело Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Комисия,
C-105/04 P, Recueil, стр. I-8725
, точка 125 и Решение на Съда по дело Beef Industry Development Society и Barry Brothers, точка 68 по-горе, точка 16). Разграничението между „нарушения с оглед на целта“ и „нарушения с оглед на резултата“ се дължи на обстоятелството, че някои форми на тайни споразумения между предприятия могат да се считат, поради самото им естество, за вредни за доброто функциониране на нормалната конкуренция (Решение по дело Beef Industry Development Society и Barry Brothers, точка 68 по-горе, точка 17 и Решение по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 56 по-горе, точка 29).
За да е налице антиконкурентна цел, е достатъчно съгласуваната практика да може да доведе до отрицателни резултати за конкуренцията. С други думи, като се отчита правният и икономически контекст, в който се вписва, тя трябва просто конкретно да бъде годна да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията в рамките на общия пазар. Дали и доколко този резултат действително е налице, има значение единствено за изчисляване на размера на глобите и оценяване на правото на обезщетение за вреди (Решение по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 56 по-горе, точка 31).
В настоящия случай, тъй като Комисията стига до заключението, че контактите между съответните предприятия, предхождащи определянето на цените, са довели до съгласувана практика с антиконкурентна цел, с оглед на посочената по-горе съдебна практика тя не е била длъжна да изследва последиците от наказуемото поведение, за да може да приеме, че е налице нарушение на член 81 ЕО.
На трето място, жалбоподателите изтъкват, че за да не се отклони от съдебната практика, според която обмяната на информация обикновено не е „достатъчно вредна“, за да заслужава да се квалифицира като ограничаване на конкуренцията с оглед на предмета, дори в случаите, когато предназначението на разменената информация е да повлияе ефективно на определянето на цените, в съображение 315 от обжалваното решение Комисията прави изкуствено разграничение между контакти, „предхождащи“ определянето на цените, и обмяната на информация „ex post“ и поддържа, че настоящото дело е за първите, които се смятат за по-тежки нарушения. Това разграничение не се подкрепяло от нито едно съдебно решение и даже противоречало на съдебната практика, която налагала да се вземе предвид структурата на пазара, както и характерните особености на контактите.
Както с основание посочва Комисията, този довод на жалбоподателите произтича от непълен прочит на обжалваното решение, тъй като съображение 315 трябва да се тълкува в светлината на целия анализ, направен от Комисията в посоченото решение.
Във връзка с това е важно да се подчертае, че след направения в съображения 259—272 от обжалваното решение анализ Комисията използва общия израз „контакти, предхождащи определянето на цените“, с който обозначава съгласуваната практика за съгласуване на референтните цени, чиято цел е ограничаване на конкуренцията по смисъла на член 81 ЕО. В съображения 51, 148 и 182 от обжалваното решение контактите, предхождащи определянето на цените, са дефинирани като споделяне на мнения, при което съответните предприятия разискват относно фактори, определящи за цената на бананите, т.е. фактори, които се вземат предвид при определяне на референтните цени за следващата седмица, обсъждат или разкриват ценови тенденции и/или индикации за референтните цени за следващата седмица. Тези контакти се провеждат, преди страните да определят референтните си цени, и всички те са свързани с бъдещите референтни цени.
Комисията споменава също за „обмяна на информация относно референтните цени“, чието съдържание е уточнено по следния начин в същото съображение 51 от обжалваното решение:
„[…] След като определят референтните си цени в четвъртък сутрин, на двустранна основа страните обменят информация относно цените или най-малкото използват механизъм, който им дава възможност да обменят двустранно информация относно определените референтни цени […]“.
От съображения 51, 198, 227, 248, 250 и 257 от обжалваното решение се установява, че според Комисията тази обмяна на информация относно референтните цени е част от тайните договорености между предприятията, тъй като тя служи за контрол върху индивидуалните решения относно определянето на цените, взети въз основа на обмяната на информация при контактите, предхождащи определянето на цените, и следователно не представлява отделно нарушение, а механизъм за наблюдение на резултата, който служи за постигането на същата цел.
Колкото до съображение 315 от обжалваното решение, с него само се дава отговор на довод на предприятията, адресати на изложението на възраженията, че контактите, предхождащи определянето на цените, са просто обмяна на информация, която може да представлява нарушение на член 81 ЕО само ако бъдат установени антиконкурентни последици. В това съображение Комисията прави разграничение между настоящия и посочения от тези предприятия случай, по който е прието Решение 92/157/ЕИО на Комисията от 17 февруари 1992 година относно процедура по прилагане на член [81 ЕО] (IV/31.370 и 31.446 — UK Agricultural Tractor Registration Exchange) (
ОВ L 68, стр. 19
), относно система за обмяна на информация, която поради антиконкурентните си последици за пазара е в основата на нарушение на член 81 ЕО.
Комисията само подчертава, че контактите, предхождащи определянето на цените, не са обмяна на информация ex post, т.е. относно вече осъществени сделки, както в случая на UK Agricultural Tractor Registration Exchange, а водят до разкриване на линията на поведение, която конкурентите смятат да възприемат на пазара във връзка с бъдещото установяване на референтните им цени.
Обратно на това, което жалбоподателите твърдят, по този повод Комисията не прави никакво сравнение, нито класифициране на видовете обмяна на информация от гледна точка на тяхната вредност за конкуренцията, в зависимост от това дали са осъществени преди или след определянето на цените по сделките, и не твърди, че първите са по тежки и дават основание без други преценки да се приеме наличие на ограничаване на конкуренцията като цел.
Единственото разграничение, на което се основава Комисията в съображение 315 от обжалваното решение, е това между картелите с антиконкурентна цел и тези с антиконкурентен резултат — разграничение, което се приема в съдебната практика.
Позовавайки се на съображения 263—271 от обжалваното решение, Комисията уточнява, че целта на съгласуваната практика, в която участва Dole, е ограничаване на конкуренцията по смисъла на член 81 ЕО и „поради това не е необходимо [тя] да изследва структурата на пазара“ или „характерните особености на контактите или на предаваната информация в светлината на критериите, определени по преписка UK Agricultural Tractor Registration Exchange“.
Това уточнение не би следвало да се тълкува, така както го тълкуват жалбоподателите, като доказателство за това, че в случая Комисията не се е съобразява с установените в съдебната практика изисквания относно преценката на съвместимостта с правилата на конкуренцията на обмяната на информация между конкуренти. Всъщност неговото значение се състои само в посочването на необходимостта от разграничение от положение, при което установяването на нарушението на член 81 ЕО е осъществено в резултат на отчитането на ограничаващите конкуренцията последици на система за обмяна на информация.
Изричното позоваване на съображения 263—271 от обжалваното решение, в които Комисията припомня някои характерни особености на системата за обмяна на информация между съответните предприятия, и взимането ѝ предвид в контекста, в който тя се вписва, е достатъчно да обори тълкуването на жалбоподателите.
Във всеки случай, както ще бъде обяснено по-долу, Комисията прави оценка на спорната практика, като взима предвид съдържанието, честотата и продължителността на двустранните контакти и правния и икономически контекст, в който се вписват тези обсъждания.
От това следва, че посоченият в точка 72 по-горе довод на жалбоподателите следва да се отхвърли.
2. По съществуването на съгласувана практика с антиконкурентна цел
а) По невъзможността да се вярва на Chiquita
Жалбоподателите твърдят, че изводът на Комисията, че спорната обмяна на информация представлява съгласувана практика за определяне на цените и следователно ограничаване на конкуренцията като цел, практически се основава изключително на начина, по който Chiquita описва това поведение в хода на административното производство, въпреки че на посоченото предприятие изобщо не може да се вярва.
Във връзка с това те изтъкват личния интерес на Chiquita от квалифицирането на спорното поведение като нарушение, много показателния начин на провеждането на административното производство и наличието на явни противоречия.
В самото начало следва да се подчертае, че доводите на жалбоподателите, с които целят да дисквалифицират напълно свидетелските показания на Chiquita, се основават на неправилна предпоставка, тъй като изявленията на Chiquita са само един от елементите, които Комисията взема предвид и на които основава изводите си, наред с изявленията на самото Dole и на самото Weichert и с писмени доказателства, като разпечатки за телефонни обаждания и изпратени по електронна поща съобщения, като всички тези елементи са изследвани и съпоставени по такъв начин, че да се установят както доказателствата, които си противоречат, така и съвпадащите доказателства, чрез които се установява наличието на съгласувана практика.
Спецификата на спорната практика обаче, а именно фактът, че спорните двустранни контакти са осъществявани устно и че страните уведомяват Комисията, че нямат нито записки, нито отчети за тези контакти, обяснява значението на изявленията, направени от предприятията в хода на административното производство.
На първо място, що се отнася до личния интерес на Chiquita от квалифицирането на спорното поведение като нарушение, жалбоподателите посочват, че депозираното от това предприятие на 8 април 2005 г. заявление за освобождаване от глоба на основание на Известието относно сътрудничеството е свързано със съобщеното шест седмици преди това придобиване на отдела „Fresh Express“ на Performance Food Group. Според жалбоподателите Chiquita не може да финализира придобиването на отдела „Fresh Express“, който има стратегическо значение за него, без да успокои финансиращите операцията банки, които след предварителна проверка на неговите дейности изразили опасения, и едва на 28 юни 2005 г., след като на 3 май 2005 г. му е предоставен условен имунитет от глоба, Chiquita съобщава за приключването на операцията по придобиването.
Следва да се отбележи, че доводът на жалбоподателите не е съобразен с логиката, присъща на предвидената в Известието относно сътрудничеството процедура. Наистина, фактът, че някой иска да се ползва от прилагането ѝ, за да бъде намален размерът на глобата му, не означава непременно, че той е мотивиран да представи изопачени доказателства относно другите участници в разглеждания картел. Наистина, всеки опит да се подведе Комисията може да постави под съмнение искреното и пълно сътрудничество от страна на заявителя и по такъв начин да застраши възможността му да се възползва в пълна степен от Известието относно сътрудничеството (Решение на Общия съд от 16 ноември 2006 г. по дело Peróxidos Orgánicos/Комисия,
T-120/04, Recueil, стр. II-4441
, точка 70).
Дори да се предположи, че твърденията на жалбоподателите относно мотивите на направеното от Chiquita искане за освобождаване от глоба са верни, те не са от такова естество, че да лишат изявленията на това предприятие от правдоподобност. Наличието на личен интерес от разкриването не означава непременно, че на неговия автор не може да се вярва.
Притесненията на операторите, които трябва да финансират придобиването на Chiquita, и тяхната загриженост да определят за тази цел възможно най-добре опасността, свързана с положението на кредитополучателя, могат също да се разглеждат като конкретно указание, засилващо доказателствената стойност на изявленията на Chiquita относно действителното съществуване на картел.
Освен това и преди всичко, представянето само в изгодна светлина на действията, предприети от Chiquita на 8 април 2005 г., е заблуждаващо, доколкото то пропуска една сигурна и потенциално отрицателна последица, свързана с неговото признание за участието му в картел. Наистина, независимо че искането за освобождаване от глоба дава основание на Chiquita да се надява, че може да избегне всяка санкция на Комисията, посоченото по-горе признание и последващото решение на Комисията, с което се установява нарушение на член 81 ЕО, излага това предприятие на опасност трети лица да предявят иск за обезщетение за вреди, претърпени поради съответното антиконкурентно поведение, което може да се окаже свързано с тежки финансови последици.
Този извод също е от такова естество, че налага твърдението на жалбоподателите относно предполагаемите очаквания на Chiquita, конкурентните предприятия да понесат финансови затруднения в края на административното производство, да се разглежда в присъщия му контекст.
На второ място, жалбоподателите се позовават на начина, по който е проведено административното производство, като изтъкват, че самата Комисия установила, че на Chiquita не може да се вярва, тъй като на практика тя отхвърлила поради тяхната необоснованост всички твърдения на това дружество, включително тези относно участието на Fyffes и на Van Parys в картела, който се твърди, че съществувал, и била принудена да организира среща с Chiquita за „състоянието на преписката“. Едва след тази среща то посочва спорните двустранни контакти и оспорва антиконкурентния им характер.
Те припомнят, че в заявлението на Chiquita от 8 април 2005 г. за освобождаване от глоба има следния текст:
„Това искане се отнася до дейността по дистрибуция и търговия с банани, както и с ананаси и други вносни пресни плодове. Най-големите доставчици на банани в Европа, включително в Швейцария и Норвегия, са [Chiquita], [Dole], Del Monte, [Fyffes], Ireland и Grupo Noboa SA Ecuador, наричано по-нататък „Noboa“.
Съгласуваните действия на вносителите на банани, с които се нарушава член 81 [ЕО], са осъществени приблизително от началото на деветдесетте години (или преди това) до април 2005 г. През последните четири или пет години Chiquita, Dole, Del Monte, Fyffes и Noboa са участвали в тези съгласувани действия и може би и днес в тях участват или по-рано са участвали други по-малки доставчици на банани като Durbeck. Посочените по-горе дружества са започнали в сектора на бананите редовна обмяна на информация относно количествата и цените на бъдещите доставки в Европа, както и на техните лични европейски клиенти.
Дружествата са започнали също съгласувани действия, свързани непосредствено с цените, а именно с общите референтни цени за Европа, прилагани по отношение на някои европейски клиенти“.
По този начин се установява, че искането за освобождаване от глоба се отнася по-конкретно до „вносителите на банани“ и тяхното участие в съгласувани действия „през последните пет години“.
От съдържанието на обжалваното решение се установява, че за разлика от твърденията на жалбоподателите, изявленията на Chiquita в голяма степен са взети предвид от Комисията. Първо, безспорно е, че от петимата посочени вносители, трима са адресати на обжалваното решение. Второ, в него наистина се установява обмяна на информация относно количествата, без в крайна сметка тя да бъде взета предвид като елемент на нарушението (вж. съображения 136 и 272 от обжалваното решение). Трето, в обжалваното решение се приема, че има обмяна на свързана с референтните цени на вносителите и доставчиците информация под формата на контакти, предхождащи определянето на цените, въз основа на което се приема, че е налице съгласувана практика с антиконкурентна цел с продължителност три години, включена в ограничения период, посочен по-специално в искането за освобождаване от глоба.
Във всеки случай констатацията, че нарушението, установено в крайна сметка в обжалваното решение, не отговаря по всички пунктове на съдържащите се в заявлението за освобождаване от глоба обяснения относно предмета на антиконкурентното поведение, неговата продължителност и броя на участващите и санкционирани предприятия, не може да бъде доказателство, че не следва да се вярва на автора на споменатото заявление и на неговите изявления, на които се основават отчасти изводите на Комисията относно съществуването на нарушение на член 81 ЕО.
Резултатът от проведеното от Комисията административно производство, на който наблягат жалбоподателите, противоречи дори на тяхното твърдение, че „Комисията много лесно приема твърдението на Chiquita за съществуването на форма на картел между вносителите на банани в Северна Европа“ и не прави „критичен анализ“ на изявленията на това дружество.
Волята на жалбоподателите да дискредитират свидетелските показания на Chiquita ги кара да развият противоречива логическа обосновка, с която се цели едновременно да бъде упрекната Комисията за това, че почти изцяло се основава на изявленията на Chiquita, и то без да прояви предпазливост и да им направи критичен анализ, и да се подчертаят различията между тези изявления и съдържанието на обжалваното решение.
Освен това нито въз основа на писмо на Комисията, с което тя приканва Chiquita да представи възраженията си относно „възможни“ разминавания между първоначалното искане за освобождаване от глоба и последващи изявления, нито въз основа на провеждането на 20 октомври 2006 г. на среща, на която Комисията и Chiquita споделят мнения относно съпоставянето на данните, съдържащи се в искането за освобождаване от глоба, с получените в резултат на проверките и на исканията за информация, е възможно да се направи изводът, че показанията на Chiquita следва да се дисквалифицират напълно.
Следва да се отбележи, че жалбоподателите, които са имали достъп до преписката по разследването, се задоволяват с твърдението, че Chiquita съобщава за контактите, предхождащи определянето на цените, след срещата за обобщаване на резултатите на 20 октомври 2006 г., и не представят никакви доказателства, които да могат да оборят възражението на Комисията, че Chiquita посочва тези контакти, предхождащи определянето на цените, за първи път през юли—август 2005 г. (изявления № 11 и № 12), т.е. повече от една година преди провеждането на тази среща.
Съображение 149 от обжалваното решение, в което се сочи, че „[к]oгато Chiquita уведомява Комисията за контакти, предхождащи определянето на цените, които осъществява с Dole, то посочва, че въпросите, които се обсъждат, са условията на продажба и на пазара и определящите за цените фактори и офертите за официалните цени на бананите“, препраща към страница 9227 и сл. от преписката на Комисията, на които се намира корпоративно изявление на Chiquita № 12 от 25 август 2005 г. Впрочем приложение A 6 към жалбата съответства на изявление № 28 на Chiquita, в което то изяснява поведението на бившия си служител г-н B., участвал в контактите с конкурентни предприятия, и припомня, че е описало това, което му е било известно за тези контакти, в предходните изявления № 11 от 4 юли 2005 г., № 12 от 25 август 2005 г. и № 13 от 20 януари 2006 г.
На трето място Dole отбелязва, че в показанията на служителя на Chiquita, г-н B., относно двустранните контакти, осъществени с един от неговите служители, г-н H., има няколко вътрешни противоречия, които будят сериозни съмнения относно тяхната точност и достоверност и които се оспорват от показанията на неговия служител.
Първо, жалбоподателите посочват промените в изявленията на Chiquita относно графика на контактите, в които се твърди за контакти в понеделник и вторник, след това в сряда и в четвъртък.
Това положение е ясно обяснено в съображения 71—74 и 156 от обжалваното решение, от които се установява, че след като провежда допълнителни разговори с бивши служители и с настоящите си служители и след като преглежда разпечатките от телефонните разговори на бившия си служител г-н B., в първоначалното си изявление Chiquita уточнява, че обажданията се осъществяват обикновено в сряда привечер и са последвани от второ обаждане рано сутринта в четвъртък преди, понякога даже непосредствено преди, вътрешната конферентна връзка, която предхожда решението му във връзка с определянето на цените.
Важно е да се наблегне на факта, че в отговорите си на исканията за информация Dole последователно приема, че телефонните обаждания са осъществявани в сряда следобед и, макар и много рядко според него, в четвъртък сутрин (съображение 73 от обжалваното решение) и че корпоративните изявления са подкрепени от наличните разпечатки от телефонните обаждания на г-н B., които показват телефонните му обаждания до г-н H., като жалбоподателите не правят никакви възражения във връзка с тези разпечатки.
Второ, що се отнася до източника на обажданията, жалбоподателите посочват едно първо изявление на Chiquita, според което „г-н H. от Dole понякога първи се обажда на г-н B., а понякога Chiquita първо се обажда на Dole“, а след това второ изявление, според което „най-често г-н H. се обажда на г-н B.“, като последното твърдение освен това е оспорено от г-н H.
В посочените по-горе изявления на Chiquita не се установява истинско противоречие, а уточнение във връзка с източника на обажданията в най-големия брой случаи, и оспорването на Dole по този въпрос не дава основание да се твърди, че изобщо не може да се вярва на показанията на Chiquita, след като те се потвърждават от Dole, което заявява, че неговите служители г-н H. и г-н G. имали контакти с г-н B., служител на Chiquita, и че „е възможно в редки случаи в сряда следобед г-н H. да е влизал във връзка с г-н B., ако Dole нямало вести от него в сряда следобед и особено ако имало нещо необичайно в развитието на пазара“ (съображения 60 и 61 от обжалваното решение).
Въз основа на тези елементи Комисията правилно може да заключи, без това да се оспорва от жалбоподателите, че Chiquita и Dole действително са имали контакти, независимо че страните имат различни спомени във връзка с лицето, което „най-често“ е поемало инициативата за контактите, и че двете страни признават освен това, че в някои случаи техните собствени служители също са осъществявали контакти с другата страна (съображение 62 от обжалваното решение).
Трето, жалбоподателите отбелязват, че г-н B. поддържа, че Dole съобщавало „вероятните си намерения […] относно начина, по който щяло да определи цените през следващата седмица“, след това, все в същото изявление, че целта на обажданията била да се получат „последни сведения от Dole относно намерението му във връзка с предвиденото определяне на цената“.
Същото твърдение за нарушение е посочено от Dole в отговора му на изложението на възраженията и предизвиква посочения по-долу отговор на Комисията в съображение 169 от обжалваното решение:
„Комисията отбелязва най-общо, че тъй като тези контакти са били контакти, предхождащи определянето на цените, е ясно, че съобщените на конкурентите индикации или намерения за цени не са могли да бъдат окончателни референтни цени, тъй като те се определяли едва на другия ден. В корпоративното си изявление Chiquita посочва освен това, че според него целта на контактите била да се получи от Dole „последна индикация“ относно „намеренията му във връзка с предвижданата цена“. Това ясно показва, че Chiquita не твърди, че съобщаваната от Dole цена е била крайната цена. Chiquita посочва освен това, че препоръката за определяне на цените на г-н B. се основавала на „вероятното намерение на Dole“, което му ставало известно при контактите с Dole, предхождащи определянето на цените. Комисията смята, че тези изявления не са нелогични и ясно показват целта на Chiquita при тези контакти“.
Само припомнянето в жалбата, че г-н H. си спомнял само за обсъжданията на „показателните тенденции за референтните цени“, не е от такова естество, че да оспори посочения по-горе извод на Комисията и да обоснове твърденията за несъответствие и произтичаща от това неправдоподобност на показанията на Chiquita.
Четвърто, що се отнася до разликата в становищата на Chiquita и Dole относно определянето на точната честота на контактите, тя не означава задължително, както смятат жалбоподателите, че не може да се вярва на свидетелските показания на Chiquita.
Въпросът за честотата на двустранните контакти между Dole и Chiquita се разглежда в съображения 76—86 от обжалваното решение и Комисията взима предвид отговорите на Dole, което признава, че тези двустранни контакти са се състояли около 20 пъти годишно (съображение 83 от обжалваното решение).
От всички изложени по-горе съображения следва, че трябва да се отхвърлят доводите на жалбоподателите, с които те искат да оспорят изцяло показанията на Chiquita, поради това че според тях не могло да му се вярва.
б) По несъвместимостта на експлоатационните методи на Dole и на Chiquita с тайното споразумение, за което са упреквани
Жалбоподателите твърдят, че становището на Комисията, че целта на двустранните контакти между страните била да се съгласуват референтните им цени, е несъвместимо с факта, че Chiquita и Dole определяли референтни цени за различни продукти, различни клиенти и различни седмици от цикъла от три седмици на пазара на бананите. Следователно дори теоретически не било възможно да се съгласуват референтните цени въз основа на обменената информация, доколкото продаваните от Chiquita и от Dole продукти били два съвсем различни продукта, които не се конкурирали на един и същ пазар.
Определяните от Chiquita референтни цени били за зрелите банани, които щели да бъдат доставяни на търговците на дребно, докато определяните от Dole референтни цени били за неузрели банани, доставяни на дистрибутори, които организират и процеса на зреене. Според жалбоподателите Chiquita определяло жълтите си референтни цени за бананите, пристигнали в Северна Европа предишната седмица и доставяни на търговците на дребно през следващата седмица, докато Dole определяло зелената си референтна цена за бананите, които пристигали в Северна Европа през следващата седмица и били доставяни на търговците на дребно едва две седмици след това.
Това положение не било характерно за Германия, където Chiquita съобщавало единствено на клиентите си за външни цели референтна жълта цена, тъй като неговото дъщерно дружество Atlanta осъществявало дейността на дистрибутор, който организира и процеса на зреене. Наистина, Chiquita посочило на Комисията, че взетите в четвъртък решения за определяне на цените за северните страни се отнасяли също и за бананите, които вече зреели.
Накрая жалбоподателите упрекват Комисията за това, че не обяснява ясно и недвусмислено становището си, като по този начин нарушава член 253 ЕО, по-конкретно като не дава „приемливо обяснение как обмяната на информация относно факти, за които се твърди, че имат значение за установяването на референтните цени на зелените банани, може да има някакво значение за определянето на цените на жълтите банани“.
По нарушението на член 253 ЕО
От начина, по който е формулирано припомненото в предната точка твърдение за нарушение, и по-конкретно от използването на прилагателното „приемливо“, както и от съдържанието на изложените от жалбоподателите доводи, се установява, че това твърдение за нарушение не се отнася, точно казано, до съществени процесуални нарушения по смисъла член 230 ЕО. В действителност посоченото твърдение за нарушение се смесва с критиката на необосноваността на оспорваното решение и следователно на законосъобразността на съдържанието на този акт, който бил незаконосъобразен, тъй като Комисията не доказала съществуването, дори самата възможност за съществуване, на неправомерно съгласуване между Dole и Chiquita.
Впрочем, дори да се предположи, че може да се приеме, че е налице твърдение за нарушение на член 253 ЕО, то няма да има основание.
Следва да се припомни, че според постоянната съдебна практика мотивите, които се изискват въз основа на член 253 ЕО, трябва да са съобразени с естеството на съответния акт и трябва по ясен и недвусмислен начин да излагат съображенията на институцията, която издава акта, така че да дадат възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията за взетата мярка, а на компетентната юрисдикция — да упражни своя контрол. Изискването за мотивиране следва да се преценява в зависимост от обстоятелствата в конкретния случай, по-специално в зависимост от съдържанието на акта, от естеството на изложените мотиви и от интереса, който адресатите или други лица, засегнати пряко и лично от акта, могат да имат за получаване на разяснения. Не се изисква мотивите да уточняват всички относими фактически и правни обстоятелства, доколкото въпросът дали мотивите на определен акт отговарят на изискванията на член 253 ЕО следва да се преценява с оглед не само на текста, но и на контекста, както и на съвкупността от правни норми, уреждащи съответната материя (вж. Решение на Съда от 2 април 1998 г. по дело Комисия/Sytraval и Brink’s France,
C-367/95 P, Recueil, стр. I-1719
, точка 63 и цитираната съдебна практика).
Освен това, независимо че в мотивите на решенията, които ѝ се налага да взима, за да гарантира прилагането на правилата на конкуренция, Комисията не е длъжна да излага становище относно всички фактически и правни обстоятелства, както и съображенията, поради които е взела такова решение, по силата на член 253 ЕО тя все пак трябва поне да спомене фактите и съображенията, които имат основно значение в структурата на нейното решение, като по този начин даде възможност на съда на Съюза и на заинтересованите страни да се запознаят с условията, при които тя е приложила Договора (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 15 септември 1998 г. по дело European Night Services и др./Комисия,
T-374/94, T-375/94, T-384/94 и T-388/94, Recueil, стр. II-3141
, точка 95 и цитираната съдебна практика).
В настоящия случай в съображения 4, 5, 32, 34, 104, 141—143, 182, 196 и 287 от обжалваното решение Комисията обяснява достатъчно точно и ясно становището си относно наличието на един-единствен съответен продукт, а именно пресните банани, спецификата на този продукт — плод, който се внася зелен и се предлага за консумация на потребителите, след като е узрял и е станал жълт, — условията на организация на процеса на зреене и последващото пускане на пазара на бананите, процеса на търговски преговори с референтните цени и съществуващата връзка между референтните цени на зелените и жълтите банани.
Важно е да се подчертае освен това, че в хода на административното производство не са изложени доводите на жалбоподателите, с които те се опитват да докажат по същество липсата на връзка и на синхрон между дейностите на Dole и на Chiquita, която води до невъзможност за тайно споразумение относно референтните цени чрез двустранни контакти.
Безспорно е обаче, че в изложението на възраженията изрично е посочено, че съответният продукт е бананът (пресен плод), и се излагат три тайни съгласувани практики, а именно:
—
обмяната на информация относно пристигащите в Северна Европа количества банани (обмяна на информация относно количествата),
—
двустранни контакти във връзка с условията на пазара на бананите, ценовите тенденции или индикации за референтните цени, преди тези цени да са определени,
—
обмяна на информация относно референтните цени на бананите (обмяна на референтни цени).
В точка 429 от изложението на възраженията Комисията недвусмислено заключава, че „всяка серия двустранни договорености“ и съвкупността от тези договорености представляват нарушение, чиято цел е ограничаването на конкуренцията в Общността и в Европейското икономическо пространство (ЕИП) по смисъла на член 81 ЕО и на член 53 от Споразумението за ЕИП.
В отговора си на изложението на възраженията Dole оспорва съществуването на каквото и да е нарушение, но във връзка с това изобщо не твърди, че има съществена разлика между неговия и на Chiquita начин на търгуване на бананите. Макар да се обяснява, че за разлика от Dole и от останалата част от отрасъла, поради особения характер на дейността си Chiquita използва много ограничено и дискретно референтните цени, тази забележка се отнася единствено до договорите „Dole plus“, при които цената, на която се търгуват бананите с марката „Chiquita“, в действителност зависи от определената от Dole седмична референтна цена.
В споменатия по-горе отговор на изложението на възраженията ясно се подчертава и постоянното съперничество, което съществува между вносителите на банани, „особено между Dole и Chiquita“, като вторият оператор се определя като „най-големият съперник“ на Dole.
Уместно е на този етап да се припомни, че в хода на производството могат да се направят обяснения или уточнения, които могат да изяснят съдържанието на обжалвания акт (вж. в този смисъл Решение на Съда от 15 юли 1960 г. по дело Präsident и др./Върховен орган,
36/59-38/59 и 40/59, Recueil, стр. 857, 892
, Решение на Съда от 6 април 1995 г. по дело BPB Industries и British Gypsum/Комисия,
C-310/93 P, Recueil, стр. I-865
, точка 11 и заключението на генералния адвокат Léger по същото дело, Recueil, стр. I-867, точка 24). Съдът приема, че обяснения, дадени от автора на обжалваното решение, допълващи мотиви, които сами по себе си вече са достатъчни, не са част от самото изпълнение на задължението за мотивиране, макар да могат да бъдат полезни при вътрешния контрол на мотивите на решението, упражняван от съда на Съюза, тъй като дават възможност на институцията да изложи причините, които са в основата на решението ѝ (вж. в този смисъл Решение на Съда от 16 ноември 2000 г. по дело Stora Kopparbergs Bergslags/Комисия,
C-286/98 P, Recueil, стр. I-9925
, точка 61).
В конкретния случай направените от Комисията уточнения в хода на делото в отговор на конкретното твърдение за нарушение, изложено от жалбоподателите за първи път в състезателното производство, само посочват изрично мотивите, които вече са изложени в обжалваното решение и включват различните способи на дистрибуция на внасяните в Северна Европа банани, именно от Dole и Chiquita.
От това следва, че Комисията не може да бъде упреквана за никакво нарушение на член 253 ЕО.
По съществото на спора
Следва да се приеме, че повдигнатото от жалбоподателите твърдение за нарушение не може да се уважи, тъй като то се основава на недоказана и неправилна предпоставка, според която зелените и жълтите банани са напълно различни продукти, спадащи към два различни пазара, на които действат изключително Dole, от една страна, и Chiquita, от друга страна.
Становището на жалбоподателите не отговаря на реалностите на съответния пазар, така както са установени въз основа на констатациите, направени от Комисията в обжалваното решение, на изявленията на Dole и на Chiquita, направени в хода на административното производство, и на писмените изявления на самите жалбоподатели.
Както се установява от изложените по-долу мотиви, тези констатации и изявления, подкрепени с писмени доказателства, разкриват наличието на пазар на бананите (пресен плод), който се характеризира със съвместно и съвпадащо по време съществуване на дейностите на Dole и на Chiquita по продажба на зелени и жълти банани, с контакти между тези две предприятия, с отлично взаимно разбирателство във връзка с цените на зелените банани за Северна Европа и с факта, че въз основа на цената на зелените банани се определя цената на жълтите банани.
Важно е на първо място да се подчертае, че в обжалваното решение Комисията ясно определя съответния отрасъл, и по-конкретно съответния продукт — пресните банани, както и функционирането на съответния пазар.
Комисията уточнява, че както неузрелите банани (зелени), така и зрелите банани (жълти) са предмет на обжалваното решение, и че продажбите на пресни банани се определят като продажбите на банани, с изключение на сушените и на хлебните банани (съображение 4 от обжалваното решение).
От обжалваното решение се установява, че внасяните в Северна Европа банани се отглеждат главно в Карибския басейн, в Централна Америка и в някои африкански страни (съображение 5 от обжалваното решение). През разглеждания период отрасълът на бананите в Северна Европа е организиран на седмични цикли. Транспортът на бананите от пристанищата на Латинска Америка до Европа трае около две седмици. Пристигането на партидите банани в пристанищата на Северна Европа обикновено е ежеседмично и се осъществява в съответствие с редовен график за изпращане (съображение 33 от обжалваното решение). Бананите се изпращат зелени и пристигат зелени в пристанищата. За да могат да се консумират, те трябва да бъдат оставени да узреят (съображение 34 от обжалваното решение).
Комисията посочва, че бананите се доставят направо на купувачите (зелени банани) и се оставят да зреят, след което се доставят около една седмица по-късно (жълти банани), което означава, че процесът на зреене може да се организира или от купувача, или от вносителя или от негово име (съображение 34 от обжалваното решение).
Според Комисията Chiquita, Dole и Weichert определят референтните цени за марковите си банани всяка седмица, в конкретния случай в четвъртък сутрин, и ги съобщават на клиентите си (съображения 34 и 104 от обжалваното решение). Изразът „референтни цени“ обикновено се отнася до референтните цени за зелените банани („зелена оферта“). Референтните цени за жълтите банани („жълта оферта“) обикновено се състоят от зелената оферта, увеличена с такса за зреене (съображение 104 от обжалваното решение), като референтните цени за зелените банани определят референтните цени на жълтите банани (съображение 287 от обжалваното решение).
Референтните цени, определяни от страните всяка седмица, се прилагат в Северна Европа. Chiquita било заявило, че „[р]еферентните цени за „Северна Европа“ са свързани с Германия (включително Австрия, Швеция, Финландия и Дания) и със страните от Бенелюкс“ и че когато говори с Dole за германска „зелена цена“, „това включва цените за другите страни [от] Северна Европа“ (съображения 104 и 141 от обжалваното решение).
Документите, открити при инспекцията в помещенията на Dole, показвали, че това предприятие има референтна цена, наречена „Северна Европа на ЕС15“, и други цени за Норвегия, страните от „Северна Европа на ЕС10“, Франция, Италия и Обединеното кралство. В отговора си на изложението на възраженията Dole посочило, че тази цена била германска цена. Dole ясно обяснило също и че неговите „зелени продажби обикновено [се] основавали на седмична цена“ и че „при всички положения всички конкуренти знаели, че референтните цени [обсъждани при контактите, предхождащи определянето на цените,] били за пазарите [поверителна информация] на ЕС15“ (съображения 104, 142 и 143 от обжалваното решение).
Комисията уточнява, че в четвъртък следобед и в петък (или най-късно през текущата седмица или в началото на следващата седмица) вносителите на банани договарят цената на бананите с клиентите, когато сделките се основават на цени, договаряни за седмицата. Клиенти на вносителите обикновено са търговци, организиращи процеса на зреене, или вериги за търговия на дребно. Жълтата цена е цената на зрелите банани, докато зелената цена е цената на неузрелите банани (съображение 34 от обжалваното решение).
Комисията обяснява също, че съществува известна степен на различие в зависимост от предпочитаната марка. В търговията с банани има три степени на качество на марките банани, наричани „tiers“: първокачествени банани с марката „Chiquita“, банани второ качество с марките „Dole“ и „Del Monte“ и банани трето качество (наричани също „трети“ и включващи няколко други марки банани). Това разделение в зависимост от марките намира отражение в определянето на цените на бананите, като бананите „Chiquita“ са с най-висока цена, следвани от бананите с марките „Dole“ и „Del Monte“, а третите банани са в долната част на скалата (съображение 32 от обжалваното решение).
Според Комисията при така описаното функциониране на пазара на бананите се осъществяват различните контакти, предхождащи определянето на цените, между Dole и Chiquita, при които тези две предприятия обсъждат условията на предлагането и на търсенето, или с други думи, факторите, определящи за цените, т.е. фактори, които се вземат предвид при определянето на референтните цени за следващата седмица, и обсъждат или разкриват ценови тенденции и/или индикации за следващата седмица преди определянето на тези референтни цени (съображения 148, 182 и 196 от обжалваното решение).
На второ място, добре е да се отбележи, че в подкрепа на твърдението за нарушение относно липсата дори на възможност за тайно споразумение между Dole и Chiquita във връзка с референтните цени и в отговор на това твърдение за нарушение, страните съответно правят уточнения във връзка с експлоатационните методи на тези две предприятия.
Първо, що се отнася до Dole, Комисията посочва, че неговото германско дъщерно дружество DFFE продава „главно“ зелени банани на германски търговци на дребно, които имат собствен капацитет за организиране на процеса на зреене на бананите, и на европейски предприятия, осъществяващи тази дейност (съображение 12 от обжалваното решение).
От преписката и от писмените становища на жалбоподателите се установява, че дейността на Dole включва също и продажбата на жълти банани.
Така в хода на административното производство Dole посочва положението на търговците на дребно, които искат от DFFE да им направи жълта оферта (приложение B 9).
Жалбоподателите обясняват също, че Dole има няколко дъщерни дружества, които извършват дейност на дистрибутори, които организират и процеса на зреене в Северна Европа, а именно дружествата Kempowski, Saba и VBH. Тези предприятия продават жълти банани с марката „Dole“, като дружествата Saba и VBH ги закупуват зелени именно от Dole. Освен това малка част от продажбите на жълти банани, реализирани от Dole през 2002 г. в Белгия и Люксембург, са осъществени от френското му дъщерно дружество.
От съобщените от жалбоподателите данни се установява, че през 2002 г. дъщерните дружества на Dole продават жълти банани за 98177616 EUR, докато общата стойност на реализираните от Dole продажби на пресни банани през 2002 г. възлиза на 198331150 EUR, преизчислена на 190581150 EUR след изваждане на стойността на бананите, закупени от другите адресати на обжалваното решение (съображения 451—453 от обжалваното решение).
През 2002 г. Saba и VBH продават банани в Северна Европа съответно за 64,4 милиона и 13,9 милиона евро, от които 29,4 милиона и 8,3 милиона евро са за продадените банани с марката „Dole“. Германското дъщерно дружество Kempowski, което купува бананите си от Cobana, а не от Dole, през 2002 г. продава в Северна Европа банани за 16,8 милиона евро, от които банани с марката „Dole“ за около 2,9 милиона евро. Общата стойност на продажбите на банани с марката „Dole“ в Северна Европа през 2002 г., реализирани от неговите дъщерни дружества, които организират процеса на зреене на бананите, възлиза на 40,6 милиона евро, или малко по-малко от половината от стойността на осъществените от DFFE продажби на зелени банани, определена в хода на административното производство на около 99451555 EUR, след това на 98997663 EUR в настоящото производство.
Впрочем следва да се отбележи, че сред изложените от жалбоподателите твърдения за нарушения във връзка с определянето от Комисията на стойността на продажбите, необходима за изчисляването на размера на глобата, е именно големият обем на осъществените от Dole продажби на жълти банани.
От посочените по-горе констатации се установява, че според логическата обосновка на самите жалбоподатели, изложена във връзка с контрола на Chiquita по отношение на Atlanta, Dole развива дейност по продажба на жълти банани в полза на търговци на дребно, които не разполагат със собствен капацитет за организиране на процеса на зреене на бананите, и има реален интерес към посочената дейност. Докато представените от жалбоподателите по време на устните състезания документи разкриват конкретна форма на зависимост между Atlanta и Chiquita преди 2003 г., годината, през която последното увеличава първоначалното си участие само от 5 %, за да придобие официално контрола върху посоченото предприятие с предмет на дейност организиране на процеса на зреене на бананите, то качеството на дъщерни дружества на Kemposwki, Saba, VBH и Dole France през целия период на нарушението е безспорно, тъй като се приема изцяло от жалбоподателите.
Второ, що се отнася до Chiquita, от преписката се установява, според използваната от самите жалбоподатели в точка 31 от жалбата формулировка, че изразът „референтни цени“ може „да означава зелени или жълти референтни цени“.
Комисията представя по делото вътрешните доклади на Chiquita за цените, озаглавени „актуализиране на европейската цена“.
В тези доклади за всяка седмица от дадена календарна година има таблици, посочващи, от една страна, количествата на пристигащите банани на Chiquita, общото количество на бананите на неговите конкуренти и на банановите предприятия, и от друга страна, цените на Chiquita, както и тези на конкурентите му. Тези таблици дават възможност да се направи и сравнение с данни за предишната седмица и за същата седмица от предходната година.
Що се отнася до цените на Chiquita, в докладите редовно има бележка „Германия (Euro) жълти“, след нея има посочена цена, след това на същия ред се посочва друга цена, по-ниска с 2 EUR, която отговаря на „европейския курс“, формулировка, предхождана от представяне, в което се споменава германската марка, като се посочва разлика от 4 германски марки (DEM) между двете цени.
Към тези доклади често са приложени изпратени по електронната поща вътрешни писма, които възпроизвеждат основната информация, а именно споменатите по-горе „зелена цена“ и „жълта цена“ на Chiquita за дадена седмица, като втората винаги е по-висока с 2 EUR от първата.
Тези документи илюстрират изявлението на Chiquita, че „най-общо, зелената референтна цена е жълтата референтна цена минус 2 EUR“, а по този начин и конвертируемостта на посочените цени.
В корпоративното си изявление № 1 Chiquita посочва следното
„Всеки четвъртък сутрин Chiquita определя вътрешно зелената си референтна цена за следващата седмица. Рядко обявената цена е реалната цена, която Chiquita иска от клиентите си. Референтните цени са цени на едро без отстъпки и намаления. Въз основа на това вътрешно решение националните ръководители на Chiquita уведомяват клиентите си за офертата за следващата седмица“.
Уместно е да се отбележи, че в хода на административното производство Chiquita заявява, че „в Европа плодовете се доставят или на търговци на едро, които организират процеса на зреене, като Atlanta (Германия), или направо на търговците на дребно (които сами организират процеса на зреене)“. Конкретно за дейността си в Германия Chiquita посочва, че продава банани направо на Atlanta, на търговци на едро и непосредствено на търговци на дребно, като същевременно уточнява, че през последните години започнало редовно да сключва договори с търговци на дребно.
От изложеното се установява, че продажбите на зелени банани не се осъществяват само в полза на Atlanta, дистрибутор, който организира процеса на зреене, с който Chiquita е тясно свързано, и че Dole и Chiquita си разделят обща клиентела.
Писмо, което г-н B. изпратил на 30 април 2001 г. по електронната поща на г-н P. (двама директори на Chiquita), споменато в съображение 107 от обжалваното решение, потвърждава наличието на продажби на зелени банани от Chiquita. Това електронно писмо има следното съдържание:
„Доказано е, че щом [Dole/Del Monte/Tuca] достигнат цена от 36,00 DEM, техните клиенти (търговци на дребно) ще окажат съпротива, тъй като при това ниво на офертата цената за потребители трябва да премине границата от 3,00 DEM за килограм. Това „явление“ несъмнено ще ни се отрази за известно време. Това ще означава, че нашата най-висока оферта ще бъде за 40,00 DEM (зелена оферта)“.
Недвусмисленото съдържание на посоченото по-горе писмо, изпратено по електронната поща, показва, че противно на твърденията на жалбоподателите, зелената цена на Chiquita не е била само теоретично понятие, целящо да се улесни вътре в предприятието сравнението с конкурентните оферти.
Декларациите на самото Dole потвърждават факта, че Chiquita е имало зелена оферта за бананите си.
Така в жалбата се уточнява, че шведското дъщерно дружество на Dole — Saba, осъществяващо дейност на дистрибутор, който организира процеса на зреене, се снабдява със зелени банани от различни вносители, между които и Chiquita.
В отговора си на изложението на възраженията Dole оспорва начина, по който Комисията определя пазарния му дял, тъй като тя взема предвид продажбата на жълти банани, независимо че разследването е за вноса на зелени банани. Dole добавя, че проблемът с двойното преброяване не се отразява само на неговото положение, и подчертава, че „Chiquita осъществява зелени продажби на клиентите си търговци на дребно и на едро, както и продажби на жълти банани, продавани от неговите мрежи от предприятия, организиращи процеса на зреене в Бенелюкс, Германия и Австрия“.
Това изявление, в което дейността на Chiquita по продажба на зелени банани е поставена наравно с продажбата на жълти банани, разкрива също, че дистрибуцията на жълтите банани на Chiquita не може да се сведе само до дейността на Atlanta.
Уместно е във връзка с това да се отбележи, че Chiquita е най-големият доставчик на банани в Европа (съображение 8 от обжалваното решение) и че общата стойност на неговите продажби на пресни банани през 2001 г. възлиза на 347631700 EUR (съображения 451—453 от обжалваното решение).
От изложените по-горе съображения следва, че всяко разглеждане на пазара, при което се цели дейността на Dole и на Chiquita да се сведе до една-единствена търговска дейност, за едното със зелени банани, а за другото с жълти банани, с отношения на изключителни права между Chiquita и Atlanta, не е обосновано.
Както Dole, така и Chiquita продават, от една страна, зелени банани на търговци, които организират процеса на зреене, и на търговци на дребно, които сами организират процеса на зреене на плодовете, и от друга страна, жълти банани, чрез дъщерни дружества и свързано дружество, а що се отнася до Chiquita, и като организира процеса на зреене, прибягвайки за целта до външни структури, които организират процеса на зреене.
В извадка от представеното от Dole икономическо проучване от 10 април 2007 г. се потвърждава разнообразието на договорните ангажименти между различните участници на пазара на „бананите“, като се посочва, че „понякога зелените банани се продават от вносителите направо на супермаркетите, които след това заплащат на търговец, който организира процеса на зреене, такса за предоставяната услуга“, че „в други случаи търговците, които организират процеса на зреене, купуват зелените банани от вносителите на банани и договарят с дистрибуторите за своя сметка“ и че „ако някои вносители имат свои собствени структури за организиране на процеса на зреене, други използват услугите на трети лица, които организират процеса на зреене на техния продукт“. Chiquita уточнява също, че понякога вносителите сами организират процеса на зреене на плодове и „продават жълто“ и че някои търговци на дребно имат собствени центрове за зреене и „купуват зелено“.
Както с основание изтъква Комисията, от горното се установява, че посочването от вносителя на жълта или зелена цена зависи просто от начина, по който той организира продажбите на банани: ако ги продава зелени на търговци, които организират процеса на зреене, или на търговци на дребно, които сами организират процеса на зреене на плодовете, той съобщава зелени референтни цени, ако сам организира процеса на зреене, като използва външна структура за процеса на зреене, или го организира в инсталациите на своите дъщерни дружества или на такива, приравнени на тях, а след това ги продава зрели на търговците на дребно, той използва жълти референтни цени.
Трето, важно е да се подчертае, че всички посочени по-горе дейности се вписват в единна времева „схема“, описана почти по един и същ начин от Dole и от Chiquita в хода на административното производство.
Dole и Chiquita описват хронология на търговията с банани, която отговаря на цикъл от три седмици, разделен по следния начин:
—
през първата седмица, в четвъртък сутрин, вносителите определят референтните цени на бананите си и ги съобщават на клиентите си,
—
от четвъртък следобед през първата седмица до края на тази седмица, дори до понеделник през втората седмица, вносителите водят с купувачите преговори за цените по сделките,
—
през втората седмица , в понеделник (понякога в края на първата седмица) корабите пристигат в европейските пристанища и бананите се разтоварват и превозват в центровете за зреене,
—
в началото на третата седмица (понякога в края на втората седмица) узрелите банани се пускат на пазара за крайния потребител.
Този график отговаря на констатациите на Комисията в съображение 34 от обжалваното решение, че бананите или се доставят направо на купувачите (зелени банани), или се оставят да узреят, а след това, около една седмица по-късно, се доставят (жълти банани), като в тази формулировка се обобщава процесът на дистрибуцията и се набляга на относително еднаквия по продължителност и неподлежащ на съкращаване период на зреене на всички банани.
В точка 34 от жалбата посочената по-горе времева „схема“ е възпроизведена от жалбоподателите, които обясняват, че „пазарът на бананите“ традиционно следва предварително определен седмичен график, много точен, що се отнася до начина и момента, в който се провеждат преговорите между „вносителите и техните съответни клиенти“. Наред с това общо обяснение относно функционирането на единен и включващ всички вносители пазар, жалбоподателите уточняват обективната и наложителна необходимост, поради която този график трябва да се спазва, а именно фактът, че бананите са изключително нетраен продукт, което налага бързо определяне на цената по сделката, за да може да се разтоварят ефикасно пристигащите всяка седмица партиди банани.
Важно е да се подчертае, че в рамките на така описания цикъл от три седмици се осъществява пускането на пазара на жълтите банани с марките „Dole“ и „Chiquita“ чрез дъщерни дружества или свързано дружество, действащи като дистрибутори, организиращи и процеса на зреене, като се използва жълта референтна цена, съобщена на търговците на дребно в четвъртък сутрин през втората седмица.
Както се установява от намиращото се в приложение C 5 към репликата на Chiquita изявление относно сделките, реализирани в някои северни страни, и от съдържанието на писмо, изпратено по електронната поща на 2 януари 2003 г. от служител на Atlanta до служител на Chiquita, определянето на тази жълта референтна цена се осъществява, докато бананите са в процес на зреене, т.е. през втората седмица, и те се доставят жълти на търговците на дребно още следващата седмица, т.е. в началото на третата седмица.
Според изявленията на самото Dole, времевата „схема“ за дистрибуция на жълтите банани от Saba и VBH съвпада с тази на Atlanta, със съобщаването на клиентите през втората седмица, в четвъртък, на жълта цена за плодове, които са закупени зелени предната седмица и са в процес на зреене, и с доставката на жълтите банани на търговците на дребно в началото на следващата седмица.
На трето място следва да се отбележи, че конфигурация на пазара, която се отличава със съвместно и съвпадащо по време съществуване на дейностите по продажба на зелени и жълти банани, осъществявани от Dole и от Chiquita, е съвместима с извода на Комисията относно съществуването на неправомерно тайно споразумение между тези две предприятия.
Във връзка с това следва да се преценят изявленията на Dole и на Chiquita и свързаните с дейността на тези предприятия писмени доказателства от гледна точка на тези две обстоятелства.
Първо, от преписката се установява, че по време на различните си срещи, предхождащи определянето на цените, Dole и Chiquita обсъждат условията на предлагането и на търсенето, или с други думи, факторите, определящи за цените, т.е. факторите, които се вземат предвид при определянето на референтните цени за следващата седмица и обсъждат или разкриват ценови тенденции и/или индикации за референтните цени за следващата седмица, преди определянето на тези референтни цени (съображения 148, 182 и 196 от обжалваното решение).
В устното си изявление № 28, когато описва контактите си с Dole, Chiquita посочва, че „Chiquita и Dole се позовават на европейските курсове, т.е. на германската „официална цена“ за зелените банани“. Добре е да се припомни, че вътрешните доклади на Chiquita относно цените редовно съдържат бележката „Германия (Euro) жълти“, след нея има посочена цена, а след това на същия ред се посочва друга цена, по-ниска с 2 EUR, която отговаря на „европейския курс“, т.е. на зелената цена на Chiquita.
Chiquita допълва, че когато разговаря с Dole за германската „зелена цена“, „това включва цените за другите страни [от] Северна Eвропа“.
Комисията подчертава, че от документите, открити по време на проверката при Dole, се установява, че то има цена „Северна Европа на ЕС 15“, описана от това предприятие като германска цена, което не противоречи на даденото от Chiquita обяснение (съображение 143 от обжалваното решение). В отговор на искане за информация Dole обяснява, че „при всяко положение всички конкуренти знаят, че референтните цени [обсъждани при контактите, предхождащи определянето на цените,] се отнасят до пазарите [поверителна информация] на ЕС 15“ (съображение 143 от обжалваното решение).
Запитано в искане за информация относно цените, които Dole и Chiquita обсъждат, или които съобщават при „контактите, предхождащи определянето на цените“, Dole отговаря, че „[р]eферентната цена е за пазарите на Северна Европа на ЕС15“.
Добре е да се припомни, че на страница 130 от отговора си на изложението на възраженията Dole уточнява, че „г-н [H.] обяснява, че той и г-н [B.] понякога могли да казват, че очакват цените да се повишат с едно евро или с 50 цента, но [че] никога не е имало никакво споразумение за увеличаване на цените“ и че „мъжете най-много разменяли личните си виждания за начина, по който могло да се променят референтните цени на Chiquita и на Dole“ (съображения 158 и 170 от обжалваното решение, бележка под линия № 217).
Когато става въпрос за обсъждането на примерните референтни цени или на тенденциите за цените, самото Dole смята, че това „се случвало по време на около половината от обсъжданията с Chiquita в сряда следобед“ (съображение 153 от обжалваното решение).
Изявленията на Dole и на Chiquita, както и направените от Комисията констатации разкриват положението на двете предприятия, осъществяващи при условия на отлично взаимно разбирателство контакти относно цената на зелените банани за Северна Европа.
Налага се изводът, че жалбоподателите не оспорват съществуването на двустранните обсъждания, нито направените от Комисията констатации, но се опитват да омаловажат значението на инкриминираните контакти, като ги сведат до обикновено бъбрене относно общите условия на пазара, което също се вписва в рамките на постоянна обмяна на информация между играчите на този пазар, наричана обикновено „радио „банан“.
Предметът на двустранните контакти според описанието на самото Dole обаче не е съвместим с това становище на жалбоподателите, нито с пазар на бананите, за който е характерна липсата на връзка и на синхрон между дейностите на Dole и на Chiquita.
Второ, от данните по преписката се установява, че референтната цена на зелените банани е определяща за цената на жълтите банани.
Както се установява от точки 157—161 по-горе, прегледът на вътрешните доклади на Chiquita относно цените разкрива жълта цена, отговаряща на зелената оферта, увеличена с такса за узряване от две евро.
Dole недвусмислено приема и обяснява връзката между цената нa зелените банани и тази на жълтите банани.
Първо, в хода на административното производство (приложение B 9) Dole уточнява, че зелената покупна цена е основа за определяне на цената на жълтите банани, продавани от дружествата Saba, Kempowski и неговото френско дъщерно дружество. При описанието на дейността на последното Dole обяснява също че зелената покупна цена служи за изготвянето на жълтите референтни цени, изпращани след това на клиентите с писма по електронната поща или по факс или съобщавани по телефона.
Dole обяснява, че белгийското му дъщерно дружество VBH съобщава на някои клиенти (Metro, Delhaize, Carrefour) седмичната си цена за бананите, които се доставят жълти, която цена се основава на съобщената от DFFE зелена референтна цена, увеличена със сума, уточнена в договора, сключен от VBH с неговия клиент. Dole обяснява, че „[т]ази жълта цена включв[a] узряването, доставката [и] дистрибуцията, насипването в чували и другите спецификации за продукта, които всеки клиент мо[жел] да поиска“, и „следователно цената варира[ла] в зависимост от седмичната зелена цена и увеличенията“. Dole уточнява също че „в договорите с търговците на дребно […] има[ло] формула за изчисляване на цената (а именно жълта цена = съобщена от DFFE зелена цена + увеличения, дължими въз основа на спецификациите на продукта и на логистичните разходи – отстъпки)“.
След като в жалбата обясняват, че дъщерните дружества на Dole определяли цените на жълтите банани, „без да взимат предвид каквато и да е зелена оферта“, в репликата жалбоподателите твърдят (бележка под линия № 5), че макар да е вярно, че VBH определяло цените за трима клиенти по описания в предходната точка начин, то постъпвало така едва „след“ преустановяването на твърдяното нарушение. VBH прилагало този начин за определяне на цените по-конкретно на Delhaize и на Carrefour през 2004 г. и 2005 г. и на Metro от 2004 г. до 2006 г. Те заявяват, че тези договори са посочени в отговора на искането за информация на Комисията от 10 февруари 2006 г., което включва периода, наречен „От 2000 г. до днес“. Когато в обжалваното решение Комисията решила да ограничи установяването на нарушение до периода 2000—2002 г., тя не проверила дали дадената информация се отнася до този период.
Налага се изводът, че при прегледа на приложенията към писмената защита не се открива никаква улика, която да обосновава твърденията на жалбоподателите относно прилагането ratione temporis на посочения начин на определяне на цените. Освен това жалбоподателите не представят никакъв конкретен и обективен елемент, с който да може да се докаже истинността на твърденията им, и не представят дори и указания относно начина, по който VBH определяло цените си за периода 2000—2002 г. Ясно е, че в искането за информация на Комисията от 10 февруари 2006 г. посоченият период започва от 1 януари 2000 г. Тъй като в отговора на Dole няма никакви ограничаващи уточнения във връзка с датата на привеждане в действие на разглеждания начин на определяне на цените в договорите между VBH и неговите клиенти Metro, Delhaize и Carrefour, нищо не позволява да се изключи възможността този отговор да се отнася за целия посочен период, включително този между 2000 г. и 2002 г.
Във всеки случай, независимо от всякакви въпроси от времеви характер, тези направени в хода на административното производство изявления на Dole потвърждават изявленията на Chiquita и дадените в жалбата от самите жалбоподатели обяснения относно връзката между цените на зелените и жълтите банани, като тези понятия са познати на пазара преди, по време на и след периода на нарушението, посочен в обжалваното решение.
Наистина в жалбата (точка 41) жалбоподателите обясняват, че DFFE продавало зелени банани, използвайки споразумения, които са договаряни всяка седмица, или дългосрочни споразумения за снабдяване, при които се прилага формула с фиксирана цена, наричани „договори „Aldi плюс“. Във връзка с тези договори жалбоподателите обясняват, че „макар тези споразумения да били за продажбата на зелени банани на дистрибутори, които организирали и процеса на зреене, цените се основавали на определената от Aldi покупна цена за жълти банани, преобразувана в цена, отговаряща на цената за зелените банани“ и „това преобразуване се правело чрез приспадане от (жълтата) цена на Aldi на стандартни разходи в размер на 3,07 EUR за каса, представляващи транспортните разходи за (зелените) банани от пристанището до центъра за зреене, разходите за процеса на зреене, разходите за опаковането и транспортните разходи от инсталацията за зреене до центъра за дистрибуция на Aldi“.
Във връзка с това е добре да се отбележи твърдението на жалбоподателите, че определящият елемент за реалната цена на бананите в Северна Европа е офертата на Aldi, много голям търговец на дребно на най-големия пазар в Северна Европа —германския, което се снабдява единствено с жълти банани без марка. В точка 47 от жалбата жалбоподателите твърдят, че „цената „Aldi“ за жълтите банани служи за ориентир за всички купувачи на банани в Северна Европа, независимо дали зелени или жълти“. Т.е. те изтъкват, че жълтата „цена „Aldi“ служи за ориентир при продажбата на зелени банани.
Важно е, накрая, да се отбележи, че в доводите си във връзка с необходимостта от разграничение между зелени и жълти банани, изложени в подкрепа на оплакването, изведено от несъвместимостта на експлоатационните методи на Dole и на Chiquita с тайното споразумение, за което са упреквани, жалбоподателите сочат, че Saba, Kempowski, VBH и Dole France определят самостоятелно ценовата си политика.
Този довод е неотносим, тъй като Комисията установява, че нарушението на член 81 ЕО е извършено от Dole, дружество майка, което е начело на групата Dole, и независимо от твърдението на това дружество, че липсва каквото и да е антиконкурентно поведение, пред настоящата инстанция то не оспорва отговорността си като дружество майка на групата Dole.
Впрочем жалбоподателите се задоволяват с представяне на декларации само на директорите на дружествата Kempowski и Saba, в които се потвърждава самостоятелното поведение на тези дружества, като същевременно се признава качеството им на дъщерни дружества, притежавани изцяло от Dole, второто от тях, от 1 януари 2005 г.
Трябва да се подчертае, че в хода на административното производство (приложение B 9) Dole обяснява, че всички продажби от Dole на Saba се водят от търговския екип на Dole за Северна Европа, т.е. от DFFE, независимо от управителите на Dole в Saba. Dole уточнява също че VBH се снабдява с банани от DFFE и че всеки четвъртък DFFE съобщава на VBH зелената си цена (или референтна цена на Dole) за следващата седмица. Според Dole VBH няма никакво участие при определянето или изменението на зелената цена, тъй като то не действа като вносител, а само като дистрибутор, който организира и процеса на зреене.
Във всеки случай твърдяната самостоятелност на дъщерните дружества на Dole не може да се противопостави на факта, че цената на зелените банани е основа за цената на жълтите банани.
След това в съдебното заседание жалбоподателите обясняват, че референтните цени на Dole за зелените банани, определени през първата седмица в четвъртък, отразяват очакваните условия на пазара на дребно през третата седмица, като не трябва да се забравя, че след като плодовете узреят през втората седмица, жълтите банани се доставят на търговците на дребно през третата седмица.
Накрая, тази последна забележка трябва да се свърже с предмета на обсъжданията при контактите, предхождащи определянето на цените, между Dole и Chiquita, както го представят тези две предприятия.
Chiquita уточнява по-специално че то преценява с Dole „продажбите и другите фактори за цените, които имат значение при определянето на цената за следващата седмица“, като Chiquita и Dole се уведомяват „взаимно за условията на техните съответни продажби на дребно, а именно на жълтите продажби“ (съображение 149 от обжалваното решение).
Dole потвърждава, че тези контакти с Chiquita са във връзка с „условията на пазара“ и че оценките на положението на пазара включват по-конкретно „наличните количества жълти банани при търговците, които организират процеса на зреене“ (съображение 152 от обжалваното решение).
Следва да се отбележи, че що се отнася до контактите с Weichert, за което не се твърди, че дейността му е била изключително дейност по продажба на жълти банани, Dole обяснява, че в сряда следобед се обсъждали начинът, по който Weichert и то „оценявали пазара през текущата седмица и начинът, по който смятали, че пазарът може да се развие през следващата седмица“. Dole допълва, че „очакваното търсене на пазара се оценявало чрез обсъждане на положението на пазара ([т.е. на въпроса] за наличието на изпреварващи резерви от внос поради натрупани в пристанищата излишъци или за липсата на поръчки от супермаркетите за резервите от жълти банани при организаторите на процеса на зреене поради понижено търсене от страна на потребителите)“ (съображение 183 от обжалваното решение и отговор на Dole на искането за информация от 30 март 2006 г.).
Изложените по-горе доводи показват точността на констатацията относно наличието на съгласуване между Dole и Chiquita за определянето през първата седмица на цената на зелените банани, която се съобщавала на дистрибуторите, които организирали процеса на зреене, и на търговците на дребно, които организирали сами този процес, и била основа за определяне на цената на жълтите банани, съобщавана на търговците на дребно през първата и втората седмица по реда и при условията за дистрибуция на плодовете, доставяни в началото на третата седмица.
На четвърто място, двата основни документа, на които се позовават жалбоподателите в подкрепа на твърдението, че Chiquita и Dole определяли референтни цени за различни продукти, различни клиенти и различни седмици от триседмичния цикъл на пазара на бананите, трябва да се поставят и преценят в контекста на функционирането на пазара на бананите, така както е описан по-горе.
В началото жалбоподателите се позовават на приложено към репликата изявление на Chiquita относно ценовата му политика в някои северни страни, в което се посочва, че „като правило, решенията за определяне на цените се взимат през седмицата A за седмицата B, т.е. че продаденият в четвъртък плод ще бъде доставен през следващата седмица“ и че „следователно, когато се провеждат преговорите с клиентите, плодът вече зрее“.
След това жалбоподателите се позовават на съдържанието на писмото, изпратено по електронната поща на 2 януари 2003 г. от служител на Atlanta на служител на Chiquita, което има следното съдържание:
„Дори да съм наясно, че Chiquita винаги следва определената от Dole цена през двете последни седмици (а именно с тенденция към понижаване), в този случай препоръката на Dole не можеше и не трябваше да се взема предвид. Наистина, определената от Chiquita цена е референтна жълта цена, която се използва при доставките за понеделник следващата седмица. Референтната цена на Dole обаче, която тази сутрин първоначално беше увеличена с 0,50 EUR, е зелена референтна цена, която ще стане жълта едва след две седмици, не и преди това“.
Прегледът на пълния текст на това съобщение показва, че то се отнася до изменение на жълтата референтна цена за бананите с марката „Chiquita“, продавани от Atlanta, вече съобщена на клиентите след увеличаване на референтната цена за зелените банани на Dole, направено същата сутрин, когато е изпратено посоченото съобщение, т.е. в четвъртък, 2 януари 2003 г. Тази дата следва непосредствено периода на нарушението и посоченото съобщение, в което се споменават и промените на цените през последните две седмици на 2002 г., има значение като средство за разбиране на функционирането на съответния пазар.
Както беше изложено в точки 182—184 по-горе, двата разглеждани документа се отнасят до един от вариантите на търгуване на бананите, в случая вариантът, при който вносителят продава своите зелени банани на дъщерно дружество или на свързано дружество, действащо като дистрибутор, който организира процеса на зреене, което дружество след това пуска на пазара на жълта референтна цена, установена докато плодовете са в процес на зреене през втората седмица в четвъртък, тези банани, доставяни жълти на търговците на дребно в началото на третата седмица.
Обратно на твърдяното от жалбоподателите, това положение не е белег за редовно отклонение от една седмица в процеса на пускане на пазара на бананите на Dole и на Chiquita, което да доведе до липса на синхрон между дейностите на тези предприятия, несъвместима с незаконното съгласуване, за което те са упреквани.
Наистина, изложеното по-горе положение по необходимост се вписва в единствената времева „схема“, описана от самите жалбоподатели и припомнена в точка 179 по-горе.
В посоченото писмо, изпратено по електронната поща, се говори за промяна чрез покачване на жълтата референтна цена на бананите с марката „Chiquita“, чийто дистрибутор е Atlanta, определена и съобщена в четвъртък през втората седмица за плодове, които са в процес на зреене, пристигнали зелени в понеделник през втората седмица и които трябва да бъдат доставени жълти в началото на третата седмица, в резултат на увеличаване на референтната цена за зелените банани на Dole, определена и съобщена същия четвъртък от втората седмица за плодове в процес на изпращане, които трябва да пристигнат зелени в понеделник през третата седмица и да бъдат доставени жълти две седмици по-късно в началото на четвъртата седмица.
Това положение не трябва да се преценява само по себе си, а да се постави в контекста на непрекъснато функциониращия пазар, характеризиращ се с пристигането в северноевропейските пристанища в началото на всяка седмица на внасяни от Chiquita и Dole зелени банани, с банани, поставяни след това в центрове за зреене в продължение на един и същ срок от около седем дни, след това с пускане на пазара на жълтите банани с марките „Dole“ и „Chiquita“. Както бананите с марката „Dole“, така и тези с марката „Chiquita“ първо са били зелени, преди да станат жълти след узряване и да попаднат на едни и същи щандове в супермаркетите или при други търговци на дребно, предназначени за крайния потребител през цялата година, и то по една и съща времева „схема“.
Така жълтите банани на Chiquita, за които се говори в изпратеното по електронната поща писмо на служителя на Atlanta, са част от партида зелени банани, пристигнали в северноевропейските пристанища в началото на втората седмица и за които през първата седмица в четвъртък вече е била определена зелена цена. При същите времеви обстоятелства пристига партида зелени банани на Dole и се определя референтна цена за тях.
Всички тези банани са предназначени за пускане на пазара за потребление в един и същ отрязък от време, т.е. около една седмица след разтоварването им и поставянето им в центрове за зреене при различни ред и условия и следователно в началото на третата седмица.
Последната констатация трябва да се свърже с друга забележка на служителя на Atlanta.
В писмото си от 2 януари 2003 г., изпратено по електронната поща, споменатият служител критикува увеличаването на жълтата референтна цена, която вече е съобщена на клиентелата. Той подчертава, че това решение е търговска грешка, тъй като „разликата в цената на пазара се е увеличила“ и „ще бъде по-трудно да се намерят и да се задържат клиенти за Chiquita [през] следващата седмица“.
Това изявление свидетелства, освен за значението на въпроса за разликата между цените на различните маркови банани, за наличието на конкурентно предлагане за жълтите банани през третата седмица. В същия момент впрочем са пуснати на пазара на дребно бананите с марката „Dole“, пристигнали в пристанищата в началото на втората седмица и продавани жълти от организиращи процеса на зреене независими предприятия или от дъщерни дружества на Dole.
Към тези свързани с хронологията разсъждения, направени в резултат на анализа на посочения от жалбоподателите документ, следва да се добави и припомни, че първият етап от пускането на пазара на партида банани за дадена седмица се състои в определянето на зелена цена от всички вносители в един и същи ден, четвъртък, която цена представлява едновременно офертата за зелените банани, отправена към организиращи процеса на зреене дистрибутори или търговци на дребно, които сами организират този процес, и основа за жълтата цена, съобщавана от вносителя или от организиращия процеса на зреене дистрибутор на клиентелата от търговци на дребно.
Накрая може да се отбележи, че разглежданото писмо, изпратено по електронната поща, също потвърждава съществуването на многообразни дейности на Chiquita и на негова зелена оферта. Така служителят на Atlanta обяснява, че в хипотезата на намаляване на цената няма основание за критиката, отправената в случай на повишаване на референтната цена на Dole. Той отбелязва, че намаленията на цената се отнасят винаги не само за „следващата седмица зелена“, но също и за плода, който е в камерите за зреене.
На пето място, важно е да се подчертае, че жалбоподателите наблягат на публикуването на референтните цени в професионалната преса, което Комисията отбелязва в съображение 106 от обжалваното решение. При прегледа на броевете за две седмици от 2002 г. на списанието
Sopisco News
, което според Dole излиза всяка събота преди търговските преговори, се установява съществуването на таблица, озаглавена „Продажна цена в евро на бананите на пазара в Хамбург за доставките през следващата седмица“.
В тази таблица се посочват референтните цени на всеки вносител и минималната и максимална реална цена на различните вносители с изключение на Chiquita, като реалната максимална цена съответства на посочената референтна цена. Публикацията в
Sopisco News
следователно съобщава само една референтна цена, подобна за всички вносители, включително за Dole и Chiquita.
В съдебното заседание жалбоподателите обясняват, че официалната цена, посочена за Chiquita в тази публикация, е жълтата цена и че не се посочват реални цени на това предприятие, тъй като на
Sopisco News
не са изпращани никакви данни за продажбите на зелени банани.
Следва да се отбележи все пак, че референтните цени за Chiquita, публикувани в два представени като доказателства броя на
Sopisco News
, съответстват на цените на това предприятие, както са посочени в рубриката „текуща седмица“ във вътрешните доклади на Chiquita за цените, актуализирани на 27 юни и 18 юли 2002 г., като същото съответствие с референтните цени на Dole и на Del Monte също е налице.
Самият факт, че данни за зелените продажби на Chiquita не са достигнали до
Sopisco News
, не може задължително да доведе до заключението, че такива продажби не съществуват.
Безспорно е освен това, че таблицата в публикацията
Sopisco News
се отнася само за дейността на вносителите, свързана с пристанището в Хамбург (Германия), докато операторите използват също и други пристанища, а именно в Анверс (Белгия), Гьотеборг (Швеция), Bremerhaven (Германия), където е седалището на Atlanta, и в Zeebrugge (Белгия). Важно е да се подчертае, че в представените като доказателства два броя на
Sopisco News
има и информативни таблици относно превоза и партидите пристигащи банани, като се посочват имената на корабите, на изпращачите на товарите с превозваните количества и на пристанищата по местоназначение на стоките. От тях се установява, че само пристанището в Хамбург, за разлика от тези в Гьотеборг и Bremerhaven, не се използва от Chiquita като местоназначение и място за разтоварване в Северна Европа на натоварените с банани кораби.
От всички изложени по-горе съображения следва, че твърдението за нарушение на жалбоподателите във връзка с липсата на възможност за каквото и да е незаконно съгласуване между Dole и Chiquita поради различията между техните експлоатационни методи, е неоснователно.
Във връзка с това следва да се добави, че с изключение на абсолютните процесуални предпоставки като липсата на мотиви на обжалваното решение, за които съдът е длъжен да следи служебно, жалбоподателят трябва да посочи основанията за отмяна на решението и да представи доказателства в подкрепа на тези основания (Решение на Съда от 8 декември 2011 г. по дело KME Germany и др./Комисия,
C-389/10 P, Сборник, стр. I-13125
, точка 131).
Това изискване от процесуално естество не е в противоречие с правилото, че когато става въпрос за нарушение на правилата на конкуренцията, Комисията следва да докаже установените от нея нарушения и да представи доказателства, годни да установят в достатъчна от правна страна степен фактите, чрез които се проявява дадено нарушение. Това, което всъщност се иска от жалбоподателя в производството по жалба пред съд, е да посочи оспорваните елементи на обжалваното решение, да изложи оплаквания във връзка с това и да представи доказателства, които могат да бъдат сериозни улики, годни да установят, че тези оплаквания са основателни (Решение по дело KME Germany и др./Комисия, точка 241 по-горе, точка 132).
В настоящия случай следва да се приеме, че Комисията доказва в достатъчна от правна страна степен, че при организацията и функционирането на пазара на бананите към момента на разглежданите събития, вносителите — доставчици на банани, сред които са Dole и Chiquita, могли чрез двустранни обсъждания да съгласуват неправомерно референтните цени за следващата седмица за марковите си банани.
Представените от жалбоподателите на Общия съд писмени становища и доказателства обаче не са достатъчни, за да се установи, че експлоатационните методи, съответно на Dole и на Chiquita, са били несъвместими с такова съгласуване, а някои от тях дори доказват тайното споразумение, за което тези две предприятия са упреквани.
В съдебното заседание жалбоподателите заявиха също, че Chiquita продавало зелените си банани най-вече на дъщерното си дружество Atlanta. Като се позовават на безспорния факт, че Chiquita разполагало с „договори „Dole плюс“, те изтъкват, че седмичните продажби на зелени банани от Chiquita са били много ограничени. Те твърдят също че референтните цени на Chiquita оставали „жълти“ за продажбите на зелени банани.
Налага се изводът, че тези твърдения не са подкрепени с никакви конкретни и обективни доказателства и че само установяването на съществуването на „договори „Dole плюс“ не позволява да се направят изводи относно количествата по сделките на Chiquita със зелени банани.
Впрочем изявленията на жалбоподателите относно продажбата на зелени банани от Chiquita с референтна жълта цена само подчертават вече установената от конвертируемостта на тези цени относителност на идеята за независимост на жълтите и зелените цени, на която жалбоподателите основават логическата си обосновка.
От това следва, че твърдението за нарушение, изведено от несъвместимостта на експлоатационните методи, съответно на Dole и на Chiquita, със съгласуването на техните референтни цени, за което ги упреква Комисията, трябва да се отхвърли.
в) По неправомерното съгласуване на референтните цени на Dole, Chiquita и Weichert
По установяването на незаконни обсъждания
Жалбоподателите отбелязват, че Комисията не е посочила ясно и недвусмислено различните видове обменяна информация, които тя смята за незаконни.
От начина, по който е изложено твърдението за нарушение, се установява, че то се отнася до спазването от страна на Комисията на предвиденото в член 253 ЕО задължение за мотивиране.
Комисията описва предмета на контактите, предхождащи определянето на цените, в точка 4.4.4 от обжалваното решение. След като подчертава, че спорните двустранни контакти са осъществявани по телефона и че съответните предприятия са я уведомили, че нямат нито записки, нито отчети за тези контакти, Комисията уточнява, че тя се основава на изявленията на посочените предприятия и на документи от времето на събитията по делото, за да опише достатъчно точно съдържанието на спорните двустранни контакти.
Тя твърди, че Dole и Chiquita, както и Dole и Weichert, по време на различните им контакти, предхождащи определянето на цените, обсъждат условията на предлагането и на търсенето, или с други думи, факторите, определящи за цените, т.е. факторите, които се вземат предвид при определянето на референтните цени за следващата седмица, и обсъждат или разкриват ценови тенденции и/или индикации за референтните цени за следващата седмица, преди определянето на тези референтни цени (съображения 148, 182 и 196 от обжалваното решение).
В подкрепа на това твърдение в съображение 149 и сл. от обжалваното решение Комисията описва относимите изявления на Dole и на Chiquita по следния начин:
„(149)
Когато Chiquita уведоми Комисията за контактите, предхождащи определянето на цените, които осъществявало с Dole, то посочи, че темите, които обсъждали, били условията за продажба и условията на пазара и факторите, определящи за цените, както и официалните оферти за цените на бананите. В последващите си корпоративни изявления Chiquita доразви първоначалните си изявления. То посочи, че контактите в сряда следобед „обикновено включвали положението на пазара и други важни за пазара фактори, както и общите намерения във връзка с определянето на цените“. […] Според Chiquita по време на контактите, предхождащи определянето на цените, г-н [B.] (Chiquita) и г-н [H.] (Dole) „преценявали продажбите и другите фактори за определяне на цените, които имали значение за определянето на цените за следващата седмица“. […] „Освен това Chiquita и Dole се информирали взаимно за условията за съответните им продажби на дребно, а именно жълтите продажби (Abverkauf)“ […].
(150)
Chiquita твърди, че „Dole обикновено посочвало дали по отношение на Chiquita през следващата седмица неговите цени щели да имат „тенденция към повишаване“ (gehen wir hoch) или „към понижаване“ (gehen wir runter), или щели да „останат непроменени“ (bleiben wir beim Preis stehen) в сравнение с текущата седмица. Отговорът на Chiquita могъл да бъде или изявление от рода на „това изглежда разумно“, или „ще видим какво ще правим“. Понякога Chiquita било по-конкретно и уточнявало какво смята да направи през следващата седмица“. Според Chiquita на практика през време на всички тези контакти г-н [B.] и г-н [H.] обсъждали намеренията във връзка с цените.
(151)
Chiquita признава, че „[…] последната тема на телефонните разговори между г-н [B.] и г-н [H.] била оценяването на шансовете за увеличаване на цените през следващата седмица, с други думи, преценка за наличието на намерение на другото от двете заинтересовани предприятия за увеличаване на цените. Било важно да се разбере дали все пак остава някаква възможност за увеличаване на цените“. Chiquita заявява, че „ако данните относно изменението на цените през следващата седмица не били конкретни, обикновено се приемало, че цената към момента ще се увеличи или ще се понижи с 50 цента. Понякога обаче Dole и Chiquita обсъждали също и размера, с който имали намерение да увеличат или намалят цената си (например „би трябвало да увеличим с 1 евро“).
(152)
В отговор на искане за информация Dole заявява, че тези разговори с Chiquita се отнасяли до „условията на пазара и в този контекст понякога до показателните за референтната цена тенденции“. Dole уточнява, че „[…] преценките на положението на пазара включвали атмосферните условия, запасите от жълти банани при търговците, организиращи процеса на зреене, вероятните запаси от зелени банани в пристанищата и други фактори, влияещи на съотношението между предлагането и търсенето. Във връзка с тези обсъждания на пазара могло също да бъдат споменати примерните референтни цени като повод за размисъл, за да се прецени дали пазарът има тенденция към покачване или към спадане“.
[…]
(154)
Dole обяснява освен това, че Chiquita и други конкуренти му се обаждали от време на време, за да проверят какви са исканията на клиентите във връзка с развитието на пазара. „Например […] дали Dole действително щяло да организира рекламна кампания в конкретна страна“.
[…]
(158)
Освен това [на страница 130 от] отговора си на изложението на възраженията Dole обяснява че […] „г-н [H.] обяснил, че понякога се е случвало да се съгласят с г-н [B.], че очакват цените да се повишат с едно евро или с 50 цента, но никога не е имало споразумение относно увеличаване на цени“ […].
(159)
В отговора си на изложението на възраженията Dole обяснява, че нито г-н [B.], нито г-н [H.] имали абсолютна власт при определянето на цените и следователно само споделяли вижданията си [относно начина, по който референтните цени на Chiquita и на Dole можело да се променят…]“.
Що се отнася до двустранните контакти между Dole и Weichert, както се установява в съображение 183 от обжалваното решение и от отговора на Dole на искането за информация от 30 март 2006 г., първото от двете предприятия заявява, че те се състояли в „общо обсъждане на условията на пазара (настоящо и очаквано развитие) и общите количества на пазара“ и че в сряда следобед се обсъждали начинът, по който то и Weichert „си представяли пазара през текущата седмица, и начинът, по който смятали, че пазарът ще може да се развие през следващата седмица“. Dole добавя следното:
„Преценяваше се очакваното търсене на пазара, като се обсъждаше положението на пазара (дали в пристанищата има изпреварващи запаси от внос в по-големи количества или дали запасите от жълти банани при търговците, организиращи процеса на зреене, не са заявени от супермаркетите поради спад в търсенето от страна на потребителите)“.
В съображение 184 и сл. от обжалваното решение Комисията посочва други относими изявления на Dole и на Weichert, както следва:
„(184)
Dole уточнява, че „въз основа на техните обсъждания на условията на пазара, те обсъждали също вероятността за общо увеличаване на пазара или за понижаване на цената на бананите или въпроса дали цените оставали общо непроменени. Те можело освен това да обсъждат и становищата си относно начина, по който „цената „Аldi“ могла да се промени […]“.
[…]
(186)
Dole заявява, че конкурентите му се обаждали от време на време, за да се опитат да проверят исканията на клиентите относно развитието на пазара. „Например […] дали Dole щяло наистина да организира рекламна кампания в конкретна страна“.
(187)
В отговора си на искане за информация Dole признава, че по някои поводи разкривало именно на Weichert и своята „възможна тенденция във връзка с предлагането“. Dole заявява, че когато г-н [S.] (Dole) разговарял с контактите си във Weichert, „Weichert също питало редовно, макар и не всяка седмица, за възможната тенденция на предлагането за следващата седмица. Dole отговаряло, ако имало вече представа за тенденцията на референтната цена за следващата седмица“.
(188)
В отговора си на искане за информация Weichert твърди, че двустранните контакти с Dole „били във връзка с общите условия, които преобладавали на пазара“, били „много общи разговори без организиран или предварително определен дневен ред, по време на които обсъжданията можело да засегнат една или няколко от следните теми“, и прави следният списък: виждания за пазара, тенденции на пазара, атмосферни условия в Европа, атмосферни условия в страните, производители на банани, внос на банани в ЕИП, равнище на търсенето на пазара, развитие на търсенето на пазара, положение на продажбите на равнище на продажби на дребно, положение на продажбите при търговците, които организират процеса на зреене, въпроси на правната уредба, като вероятни промени на режима на бананите в Общността или бъбрене относно промишлеността изобщо (напускане на служители, нови назначения, съвместни предприятия/обявени придобивания и т.н.) […]
(189)
Weichert заявява освен това, че „[в] някои случаи Dole се обаждало на Weichert, за да обменят мнения по преобладаващите общи условия на пазара […], а в редки случаи и относно възможното развитие на официалните цени преди разпространяването на официалните цени между вносителите на банани в четвъртък“.
(190)
[…] В отговора си на изложението на възраженията Dole заявява, че понякога Weichert „питало какви са възможните тенденции за предлагането за следващата седмица, като мярка еталон, въз основа на която [Weichert] могло да определи точността на собствените [си] преценки“ […]
[…]
(195)
[…] В отговор на искане за информация Dole заявява, че „контактите се осъществявали, за да се обменя информация, за да може всеки вносител по-добре да оцени условията на пазара. Използвайки общата информация или общите мнения за пазара, за които узнавало по време на контактите, Dole преценявало възможното търсене на пазара, възможното разполагаемо количество за предлагане, с което да отговори на търсенето, и съответствието на първоначалната идея за цена на Dole на реалните условия на пазара“ […]“.
По този начин се установява, че въз основа на изявленията на съответните предприятия Комисията ясно установява и разграничава два вида обменяна информация, а именно, от една страна, факторите за определяне на цените, т.е. факторите, определящи за референтните цени за следващата седмица, и от друга страна, тенденции и/или индикации за референтните цени за следващата седмица преди определянето на тези референтни цени.
Комисията обединява тази обмяна на два вида информация под общото наименование „контакти, предхождащи определянето на цените“, като в същото време уточнява, че при тези контакти в някои случаи се обсъждат тенденции и/или индикации за референтните цени за следващата седмица (съображение 266 от обжалваното решение). Следователно контактите, предхождащи определянето на цените, съответстват на спорната обмяна на информация от единия или другия вид и a fortiori от двата вида.
В критиката на мотивите на обжалваното решение жалбоподателите се ограничават с излагане, първо, на липсата на точност относно броя на контактите за тенденции и/или индикации за референтните цени за следващата седмица, което на практика означава, от една страна, да се приеме, че обжалваното решение е достатъчно недвусмислено и ясно по въпроса за естеството на спорната информация, и от друга страна, да се изолира по изкуствен начин този вид информация и да се пренебрегнат контактите относно факторите, определящи за цените.
Важно е да се отбележи, освен че въпросът за честотата на контактите, предхождащи определянето на цените, е разгледан конкретно в съображения 76—92 от обжалваното решение, че Комисията описва честотата на случаите, когато страните пряко са съобщили намеренията си във връзка с цените. Самото Dole смята, че „това е ставало при около половината от обсъжданията с Chiquita“ в сряда следобед (съображение 153 от обжалваното решение), а що се отнася до контактите между Dole и Weichert, Dole признава, че при техните контакти „те обсъждали също вероятността за общо увеличаване на пазара или за понижаване на цената на бананите или въпроса дали цените оставали общо непроменени“ (съображения 184 и 187 от обжалваното решение), докато Weichert заявява, че обсъжданията „в редки случаи били също и относно възможното развитие на официалните цени“ (съображение 189 от обжалваното решение).
Второ, жалбоподателите упрекват Комисията за това, че не сочи точно кои видове „съществени фактори, определящи за референтните цени“, било незаконно да се обсъждат. Те подчертават разликата между съставения от Weichert и възпроизведен в обжалваното решение списък с фактори и списъка, който се съдържа в писмената защита, както и обстоятелството, че в този списък са включени по-конкретно „внесените в ЕИП количества банани“, въпреки че Комисията се отказала от всички възражения, свързани със съгласуване на количествата.
Както с основание подчертава Комисията, за нея не съществувало общо задължение да изложи в обжалваното решение изчерпателен списък на факторите, които a priori трябва да се разглеждат като незаконни в съответния отрасъл. За сметка на това тя трябвало да даде достатъчно точна и ясна правна квалификация на поведението на съответните предприятия с оглед на условията за прилагане на член 81 ЕО, което тя направила по отношение на естеството на обменяната информация, като възпроизвела направеното от самите предприятия описание на двустранните контакти.
Комисията посочва по-конкретно изявлението на Dole, че „преценките на положението на пазара включвали атмосферните условия, запасите от жълти банани при търговците, организиращи процеса на зреене, предполагаемите запаси от зелени банани в пристанищата и други фактори, влияещи на съотношението между предлагането и търсенето“ (съображение 152 от обжалваното решение относно контактите с Chiquita). Dole обяснява също, че обмяната му с Weichert била за условията на пазара (настоящо и очаквано развитие), като уточнява, че „очакваното търсене на пазара се преценявало, като се обсъждало положението на пазара [т.е. въпросът] дали в пристанищата има изпреварващи запаси от внос в по-големи количества или дали запасите от жълти банани при търговците, организиращи процеса на зреене, не са заявени от супермаркетите поради спад в търсенето от страна на потребителите“ (съображение 183 от обжалваното решение). Въпросът за развитието на пазара могло също да се постави при обсъждане на Dole с Chiquita и Weichert на организирането на рекламна кампания (съображения 154 и 186 от обжалваното решение).
Комисията споменава също изявлението на Dole, което обяснява, че „въз основа на техните обсъждания на условията на пазара [съответните служители] обсъждали и вероятността за общо увеличение на пазара или за намаляване на цената на бананите или въпроса дали цените оставали общо непроменени“ и че „освен това те могло също да обсъждат становищата си относно начина, по който „цената „Aldi“ можело да се промени […]“ (съображение 184 от обжалваното решение). Това изявление разкрива връзката между обсъждането на факторите, определящи за цените, и обсъждането на развитието на цените, което позволява на Комисията да отбележи, че участниците във всички контакти са знаели, че при тях може да се стигне до обсъждане или до съобщаване на информация от този вид, и че въпреки това те са приели да участват в тях (съображение 269 от обжалваното решение).
Следва да се припомни, както беше изложено в точка 125 по-горе, че изискването за мотивиране трябва да се преценява с оглед на конкретните обстоятелства във всеки отделен случай, по-конкретно с оглед на интереса, който адресатите на акта могат да имат от получаването на обяснения. В настоящия случай не би могло с основание да се твърди, че Комисията не е направила ясно и недвусмислено описание на различните видове обменяна информация, които тя смята за незаконни, и по-конкретно факторите, определящи за цените, още повече че този последен израз само отразява съвсем ясните изявления на самото Dole относно съществуването на обсъждане на факторите, които „влияят на съотношението между предлагането и търсенето“ (съображение 152 от обжалваното решение).
Следва освен това да се отбележи, че в обжалваното решение Комисията дава ясен отговор на въпроса за отчитането на внесените количества при контактите, предхождащи определянето на цените.
Наистина от съображения 136, 149 и 185 от обжалваното решение се установява, че информацията относно очакваните количества на вноса в Северна Европа се обменя още преди осъществяването на контактите, предхождащи определянето на цените. Обемът на вноса на отделните предприятия следователно не се обсъжда по време на споменатите контакти, освен ако не се очаква съществено изменение или нередовност, по-конкретно поради спирането на кораб. Този извод на Комисията не се оспорва от жалбоподателите.
От всички изложени по-горе съображения следва, че твърдението за нарушение, изведено от това, че Комисията не е посочила ясно и недвусмислено различните видове обменяна информация, която се смята за незаконна, трябва да се отхвърли.
По естеството на обменяната информация
Жалбоподателите изтъкват, че обменяната информация била публично достъпна или могло да бъде получена от други източници като професионални издания, които съдържали дори по-подробна информация относно предвижданите насоки на цените в съответния отрасъл.
В подкрепа на твърденията си жалбоподателите посочват периодични издания в интернет, съобщаващи, според твърденията им своевременно, пълни подробности за пазара на бананите. Самите те уточняват, че всяка събота (т.е. два дни преди Dole да приключи преговорите си за определяне на цената следващия понеделник) в списанието
Sopisco News
била посочвана скалата на реалните пазарни цени за текущата седмица по вносители.
Както с основание подчертава Комисията, тази публикация се осъществява най-малко два дни след определянето и обявяването на референтната цена, а не в деня преди това. В този момент референтните цени са съобщени и широко разпространени на пазара (съображение 104 от обжалваното решение), което противоречи на твърдението на жалбоподателите за „своевременно съобщаване“.
Що се отнася до информационния бюлетин на Центъра за международно сътрудничество в областта на агрономическите изследвания за развитието (CIRAD), според жалбоподателите всеки четвъртък в него се съобщавали слуховете на пазара относно действителната седмична тенденция в развитието на цените в Германия, както и в други страни от Европейския съюз.
Това временно указание не позволява да се разбере дали съдържащата се в тази публикация информация е била известна на предприятията преди провеждането много рано сутринта в четвъртък на тяхната среща, чийто предмет бил определянето на референтните им цени.
В съдебното заседание и в противоречие с писмените си изложения жалбоподателите дори заявяват, че публикуването на информационния бюлетин на CIRAD се осъществявало в сряда, без обаче да представят никакви доказателства в подкрепа на твърдението си.
Във всеки случай при прегледа на представените от жалбоподателите броеве на тази публикация, нито един от които не съвпада с периода на нарушението, така както е определен в обжалваното решение, се установява наличието на цифрови данни, главно под формата на графики, относно произведените количества и реалните цени, както и на много общи коментари относно съответните географски пазари и тенденциите с оглед на получените данни.
Жалбоподателите не твърдят, че там се посочват референтните цени на вносителите за следващата седмица или дори насоки за тенденциите в развитието на референтните цени за следващата седмица. В периодичното издание на CIRAD няма никакво индивидуално цифрово указание относно вносителите на банани.
Впрочем жалбоподателите не оспорват възпроизведените от Комисията при описанието на съдържанието на контактите техни изявления относно обсъжданията с Chiquita на „наличните жълти запаси при търговците, организиращи процеса на зреене, предполагаемите зелени запаси в пристанищата“ (съображение 152 от обжалваното решение) и с Weichert на наличието на „изпреварващи запаси от внос в пристанищата“ и на въпроса дали запасите от жълти банани при търговците, организиращи процеса на зреене, не са заявени от супермаркетите поради спад в търсенето от страна на потребителите“ (съображение 183 от обжалваното решение). Жалбоподателите не установяват предмет на тази обмяна да е била достъпна на пазара информация.
Същото важи и за обсъждането на рекламните кампании, инцидентите във връзка с транспорта на стоки към пристанищата на Северна Европа или продажбите на дребно съответно на Dole и на Chiquita, т.е. жълтите продажби.
В отговор на възраженията на Dole и на Weichert самата Комисия, разбира се, приема, че обсъжданата информация е „могло да се получи от други източници“ (съображения 160 и 189 от обжалваното решение), което може да се отнася до метеорологичните условия, споменати от Dole и Weichert при описанието на двустранните контакти.
Независимо от това гледната точка на Dole или на Weichert за една или друга важна за условията на търсенето и предлагането информация, която може да се получи по друг начин, освен при обсъжданията със съответните предприятия, и нейното отражение върху развитието на пазара по дефиниция не представлява публичнодостъпна информация.
Във всеки случай сама по себе си констатацията, която Комисията прави в съображения 160 и 189 от обжалваното решение, не е несъвместима с извода ѝ относно антиконкурентната цел на съответната практика, който се основава на обща преценка на тази практика.
По участията в обмяната на информация
Жалбоподателите твърдят, че инкриминираните обсъждания не се ограничавали до тримата доставчици, адресати на обжалваното решение, и че вносителите обменяли същата или сходна информация със своите клиенти — факт, който Комисията не оспорва, но не свързва с някакви последици, а именно с доказване на липсата на антиконкурентна цел на тази обмяна на информация.
Колкото до другите вносители, самото Fyffes признало, че е участвало в абсолютно еднакви контакти с други вносители, и всички вносители уведомили Комисията, че са имали същите контакти с Leon Van Parys (Pacific).
В подкрепа на това твърдение жалбоподателите препращат към параграфи 128 и 129 от изложението на възраженията, които имат следното съдържание:
„(128)
[…] Dole заявява, че имало двустранни контакти, съответно с Fyffes, Weichert, Pacific, Del Monte и Chiquita, които се осъществявали преди определянето на референтните цени на бананите. Del Monte заявява, че неговият служител (директорът по продажбите на банани) в понеделник и сряда имал телефонни разговори със служителите на други вносители на банани, по-конкретно, съответно на Chiquita, Dole, Weichert/Fyffes и Pacific. Weichert заявява, че имало двустранни контакти, по-конкретно съответно с Chiquita, Del Monte, Fyffes и Pacific. Fyffes заявява, че имало контакти с вносители на банани, и посочва между тези вносители Chiquita Nederland, Dole, Pacific, Del Monte/Weichert и Del Monte Holland.
(129)
Pacific не признава да е имало такива контакти с другите страни преди определянето на референтните цени. Chiquita, Dole, Del Monte, Weichert и Fyffes обаче всички поотделно заявяват, че са имали този вид двустранни контакти с Pacific. От представените разпечатки за телефонните разговори се вижда освен това, че от понеделник до сряда Pacific е водело телефонни разговори с някои от другите страни […]“.
Налага се изводът, че въз основа на посочените по-горе точки може да се заключи, че Fyffes признава съществуването на контакти с други вносители, между които Pacific, и че Chiquita, Dole, Del Monte и Weichert заявяват, че също са имали двустранни контакти с Pacific, без повече уточнения.
Важно е да се подчертае, че след като изпраща изложението на възраженията на Fyffes и на Leon Van Parys (Pacific), в крайна сметка в обжалваното решение въз основа на дадените от тях отговори и на преценката, която прави на доказателствата, с които разполага, Комисията не приема, че тези две предприятия са извършили нарушение.
От съображения 21 и 24 от обжалваното решение освен това следва, че освен Chiquita, Weichert, Dole, Del Monte (във връзка с неговата собствена дейност на доставчик на банани), Fyffes и Leon Van Parys, в Северна Европа действали много други предприятия, продаващи банани. Изобщо не се твърди, а още по-малко се доказва, че тези предприятия са участвали в инкриминираната в обжалваното решение обмяна на информация.
Накрая следва да се отбележи, че жалбоподателите не доказват, че в инкриминираната обмяна на информация участват също и клиентите.
Жалбоподателите представят две писма от клиенти на Dole, изпратени от Van Wylick OHG и от Metro Group Buying GmbH, в които тези две дружества не споменават да са участвали в обсъждания с доставчиците на банани на факторите, определящи за референтните цени за следващата седмица, или да са обсъждали или разкривали ценови тенденции и/или индикации за референтните цени за следващата седмица, преди определянето на тези цени, нито дори да са знаели за съществуването на двустранни контакти между вносители и още по-малко за точното съдържание на тези контакти. Двамата клиенти на Dole подчертават главно че това предприятие им обявявало референтната си цена в четвъртък сутрин по телефона. Самите жалбоподатели обясняват, че същественото в тези писма е, че те показват, че за техните клиенти решаващият фактор е бил „цената „Aldi“, а не референтната цена, и че следователно „нямало значение дали клиентите са запознати или не с всички подробности във връзка с установените от Комисията контакти, предхождащи определянето на цените“.
Впрочем жалбоподателите неправилно твърдят, като се позовават на съображение 325 от обжалваното решение, че Комисията не отрича, че засегнатите по време на двустранните контакти въпроси са били обсъждани и с клиентите.
В съображение 325 от обжалваното решение Комисията припомня доводите на Dole и на Del Monte във връзка с идеята за „радио „банан“, че данните за пазара на бананите били бързо разпространявани и че според тях „всички“ знаели, че конкурентите разговарят с „всички“. В отговор на това твърдение Комисията препраща специално към други съображения, в които обяснява, от една страна, че представените от засегнатите предприятия доказателства или изложените от тях доводи не доказват, че публични институции, клиенти или трети лица са били осведомени за контактите, предхождащи определянето на цените, и за тяхното съдържание, и от друга страна, че във всеки случай тези доводи не променят заключението ѝ, че обсъжданията между засегнатите предприятия са антиконкурентни.
Във връзка с това Комисията с основание се позовава на необходимостта от разграничаване между, от една страна, конкурентите, които самостоятелно събират данни или обсъждат бъдещите цени с клиенти или трети лица, и от друга страна, конкурентите, които, преди да определят референтните си цени, обсъждат с други конкуренти факторите, определящи за цените, и развитието на цените (съображение 305 от обжалваното решение).
Ако поведението на първите не предизвиква никакви трудности от гледна точка на действието на свободната и ненарушена конкуренция, не може да се каже същото за втория вид поведение, което противоречи на изискването всеки стопански оператор да определя самостоятелно политиката, която смята да води в общия пазар, тъй като това изискване за самостоятелност решително се противопоставя на каквото и да е осъществяване на преки или косвени контакти между такива оператори, чиято цел или резултат е или да повлияят на поведението на пазара на настоящ или потенциален конкурент, или да разкрият на такъв конкурент поведението, което самите те са решили или смятат да имат на пазара (Решение по дело Suiker Unie и др./Комисия, точка 56 по-горе, точки 173 и 174 и Решение на Общия съд от 11 декември 2003 г. по дело Adriatica di Navigazione/Комисия,
T-61/99, Recueil, стр. II-5349
, точка 89).
Личната преценка на вносител на банани във връзка с климатично събитие, което засяга дадена област на производство, не трябва да се смесва с общата преценка на двама конкуренти на посоченото събитие, евентуално в съчетание с други данни относно състоянието на пазара и отражението на това събитие върху развитието на отрасъла, непосредствено преди да определят референтните си цени.
Следва да се припомни обяснението на Dole, че при контактите му с Chiquita „преценките на положението на пазара включвали атмосферните условия, запасите от жълти банани при търговците, организиращи процеса на зреене, предполагаемите запаси от зелени банани в пристанищата и други фактори, влияещи на съотношението между предлагането и търсенето“.
Ето защо в съображения 160 и 189 от обжалваното решение Комисията с право отбелязва, че „макар да могло информация относно различни обсъждани въпроси да се получи от други източници […], не било възможно да се узнаят разменените по време на двустранните контакти мнения на конкурентите по този въпрос“.
По взимането предвид на основните особености на съответния пазар
Жалбоподателите упрекват Комисията главно за това, че изобщо не взела предвид условията на пазара и следователно не изложила никакви мотиви по този въпрос, с други думи за това, че не обяснила ясно и недвусмислено начина, по който взела предвид условията на пазара, за да приеме, че обмяната на информация е нарушение на член 81 ЕО. В общи линии жалбоподателите упрекват Комисията и за неправилна преценка на пазара.
– По правната уредба
Жалбоподателите подчертават, че за този отрасъл има конкретна правна уредба, поради което снабдяването се определя в рамките на система на тарифни квоти.
На първо място, що се отнася до твърдението за нарушение, изведено от нарушение на задължението за мотивиране по този въпрос, от съображения 36—40, 129—137, 278 и 279 от обжалваното решение се установява, че при преценката, която прави на съвместимостта на поведението на Dole с член 81, параграф 1 ЕО, Комисията взема предвид и разглежда достатъчно и ясно правната уредба на отрасъла на бананите към момента на фактите по делото, а именно Регламент № 404/93.
От това следва, че Комисията не може да бъде упреквана за никакво нарушение на член 253 ЕО във връзка с правната уредба, при действието на която се осъществява разглежданата обмяна на информация.
На второ място, когато става въпрос за точността на анализа на Комисията, е важно да се подчертае, че през разглеждания период вносът на банани в Общността се урежда с лицензионен режим. В съображение 37 от обжалваното решение Комисията отбелязва, че при подаване на исканията за лиценз операторите е трябвало да предоставят гаранция и по-голямата част от внасяните въз основа на лиценз количества са били разпределяни на традиционните оператори, различни от „новите играчи“ или от „нетрадиционните оператори“ (от 1 юли 2001 г.), което показва наличието на известни бариери пред проникването на съответния пазар.
Квотите за внос на банани се определят ежегодно и се отпускат на тримесечие с известна ограничена възможност за разместване между тримесечията в рамките на календарната година. Комисията уточнява, че през разглеждания период с оглед на режима на квоти количеството внесени в цялата Общност банани през дадено тримесечие следователно е определено, с изключение на известна ограничена възможност за разместване между тримесечията, тъй като важни причини мотивират притежателите на лицензи да осигурят използването им през съответното тримесечие (съображение 134 от обжалваното решение).
Както отбелязват жалбоподателите, за определянето на цените очевидно има значение фактът, че през целия период на твърдяното нарушение снабдяването с банани с произход от Латинска Америка и страните от Африка, Карибите и Тихоокеанския басейн (AКТБ) е уредено в Регламент № 404/93.
Значението на тази правна уредба от гледна точка на равнището на предлагането и фактът, че тя допринася за известна прозрачност на пазара, позволяват да се заключи, че формирането на цените на пазара на бананите не отговаря напълно на свободното предлагане и търсене.
Все пак тази констатация не е несъвместима с извода на Комисията относно антиконкурентната цел на спорната практика.
Първо, Комисията надлежно отчита основната характеристика на отрасъла на бананите, а именно организацията му на седмични цикли.
Комисията подчертава с основание, че общата организация на пазарите не определяла предварително количеството внесени и пуснати на пазара в Съюза банани, а още по-малко в разглежданата географска зона през конкретно определена седмица.
На организирания на седмични цикли пазар Комисията могла да установи, че пратките банани към пристанищата на Северна Европа за дадена седмица се определяли в зависимост от взетите от производителите и вносителите решения за производство и изпращане (съображения 131—135 от обжалваното решение), които следователно имали известна свобода на преценка относно наличното количество на разположение на пазара.
Второ, Комисията взима предвид и едно положение, специфично от гледна точка на наличното количество банани на разположение през дадена седмица в Северна Европа, описано по следния начин в съображение 136 от обжалваното решение:
„От различни документи, с които Комисията разполага, се установява, че преди да определят седмичните си референтни цени, от понеделник до сряда страните обменят информация относно пристигащите в пристанищата [на] Северна Европа банани. При тази обмяна се съобщава информацията относно собствените количества банани на страните, които обикновено се предвижда да пристигнат през следващата седмица. Страните признават, че е имало такава обмяна. В допълнение или като алтернатива на тази информация вносителите използвали информация относно пристигащите банани, достъпна от различни публични или частни източници, чрез службите за информация относно цените. При това положение, в момента, в който осъществявали контактите си, предхождащи определянето на цените, страните обикновено били винаги осведомени за количествата банани на конкурентите, които щели да пристигнат в пристанищата [на] Северна Европа по-късно през следващата седмица […]“.
Комисията уточнява освен това, че макар съответните предприятия да не оспорили направената в изложението на възраженията констатация, че обмяната на информация за количествата се осъществявала редовно в началото на всяка седмица (от понеделник до сряда сутрин) (бележка под линия № 179 от обжалваното решение), тя преценила с оглед на изложените от страните доводи в отговор на изложението на възраженията, че въз основа на доказателствата, с които разполагала, не можело да се направи изводът, че обмяната на информация за обработваните количества има антиконкурентна цел или че тази обмяна е неразделна част от нарушението (съображение 272 от обжалваното решение).
Комисията обаче отбелязва, че при контактите, предхождащи определянето на цените, несигурността на участниците в тях относно положението на конкурентите им във връзка с доставките била по-малка и че в съчетание с прозрачността на пазара, създадена в резултат на правната уредба, този факт означавал по-малка степен на несигурност в банановата промишленост в Северна Европа, поради което било още по-важно да се запази оставащата несигурност около бъдещите решения на конкурентите във връзка с цените (съображение 272 от обжалваното решение).
Макар да упрекват Комисията за неправилна преценка на контекста, в който се прилага спорната практика, жалбоподателите не излагат никакви конкретни доводи, с които да оспорят изводите на Комисията във връзка със свободата на преценка на банановите предприятия относно количеството налични банани на пазара през дадена седмица и осведомеността на тези предприятия преди контактите, предхождащи определянето на цените, относно бъдещите партиди банани, които ще пристигнат.
При това положение следва да се отбележи, че при преценката, която прави на поведението на Dole, Комисията с право взима предвид по-ниска степен на несигурност в банановата промишленост в Северна Европа и свързаната с това необходимост да се запази оставащата несигурност около бъдещите решения на конкурентите във връзка с цените (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 15 март 2000 г. по дело Cimenteries CBR и др./Комисия,
T-25/95, T-26/95, T-30/95-T-32/95, T-34/95-T-39/95, T-42/95-T-46/95, T-48/95, T-50/95-T-65/95, T-68/95-T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 и T-104/95, Recueil, стр. II-491
, точки 1088 и 1856).
– По особеното естество на съответния продукт
Наред с липсата на мотиви по този въпрос в обжалваното решение жалбоподателите сочат факта, че тъй като бананите са нетраен продукт, който трябва да се пусне бързо на пазара, за вносителите било полезно и даже необходимо именно да имат точни познания за тенденциите на пазара и за това какво мислят конкурентите по този въпрос, от което се разбира защо е имало толкова контакти между много вносители на банани. Впрочем при една обща оценка на последиците от обмяна на информация френският съвет по конкуренцията признал и взел предвид особените белези на пазарите на плодове и зеленчуци.
На първо място, когато става въпрос за твърдението за нарушение, изведено от нарушение на задължението за мотивиране, от съображения 278, 279, 290, 300, 303 и 341—343 от обжалваното решение се установява, че Комисията разглежда достатъчно и ясно доводите на неговите адресати, един от които е Dole, във връзка с особеното естество на съответния продукт, а именно неговата изключителна нетрайност.
От това следва, че Комисията не може да бъде упреквана за никакво нарушение на член 253 ЕО относно особеното естество на съответния продукт.
На второ място, що се отнася до обосноваността на направената от Комисията преценка, следва да се отбележи, че с посочения по-горе довод жалбоподателите целят да установят, че поради особеното естество на съответния продукт контактите между вносителите имат легитимен предмет, а именно укрепване на ефикасността на пазара.
Както с основание отбелязва Комисията в съображение 303 от обжалваното решение, където обяснява, че предметът на контактите бил ефективното освобождаване на пазара от един изключително нетраен продукт като бананите или определянето на цената, която ще позволи освобождаването на пазара, предприятията, адресати на обжалваното решение, по този начин признават, че техните контакти са влияели на решенията им за определяне на цените. Тази констатация потвърждава антиконкурентния характер на спорната практика.
В съображение 303 от обжалваното решение Комисията посочва следното:
„[…] след като антиконкурентната цел на контактите е установена, страните не могат да я обосноват с твърдението, че са се стремели към „подобряване на ефективността“. За да бъде освободена дадена антиконкурентна съгласувана практика от прилагане на член 81 [ЕО], е необходимо тя да отговаря на посочените в член 81, параграф 3 [ЕО] условия […] Освен това не е достатъчно да няма никакъв „антиконкурентен дух“ по време на контактите с конкуренти, при които се разкриват или обсъждат намерения във връзка с цени или фактори, определящи за цените […]“.
Впрочем Комисията установява, че условията за прилагане на член 81, параграф 3 ЕО не са налице (съображения 339—343 от обжалваното решение).
Изявленията на жалбоподателите, които оспорват наличието на нарушение на член 81, параграф 1 ЕО, относно ползата за вносителите да се запознаят със становищата на конкурентите относно тенденциите на пазара, с оглед на много краткото време за търгуване, наложено от необходимостта да се пласират за няколко дни цели партиди нетрайни плодове, само потвърждават констатациите и изводите на Комисията.
Освен това общи съображения, изложени от национален орган за защита на конкуренцията, сезиран с искане за становище относно стопанската организация на отрасъла на плодовете и зеленчуците в съответната държава членка, нямат никакво значение за разрешаването на настоящия спор.
Накрая следва да се припомни, че според съдебната практика няма особено значение дали някои от причините, поради които предприятията са съгласували действията си, са били легитимни. Така например Съдът приема, че може да се счита, че предметът на дадено споразумение е ограничаване на конкуренцията, дори ако ограничаването на конкуренцията не е единствената му цел, а има и други легитимни цели (Решение по дело Beef Industry Development Society и Barry Brothers, точка 68 по-горе, точка 21).
При това положение следва да се приеме, че жалбоподателите не излагат нито един довод, който да може да постави под съмнение преценката на Комисията относно особеното естество на съответния продукт.
– По променливия характер на търсенето
Позовавайки се на съображения 35 и 130 от обжалваното решение, жалбоподателите изтъкват, че на съответния пазар търсенето било изключително променливо и че за вносителите не било възможно да направят надеждни прогнози за търсенето, поради което цените се променяли всяка седмица.
На първо място, що се отнася до твърдението за нарушение, изведено от нарушение на задължението за мотивиране, както самите жалбоподатели подчертават в писмените си изявления, Комисията изрично споменава въпроса за търсенето на съответния пазар, като посочва, че „[в] търговията бананите се разглеждат като продукт, който се намира през цялата година, чието търсене е малко по-голямо през първото полугодие на годината и по-малко през второто полугодие, а именно през лятото“ (съображение 35 от обжалваното решение), което изключва каквото и да е нарушение на задължението ѝ за мотивиране по този въпрос.
На второ място, що се отнася до обосноваността на направената от Комисията преценка, следва да се отбележи, че констатацията ѝ, посочена в точка 325 по-горе, не би могла да се приравни, както правят жалбоподателите, на констатация за невъзможност за вносителите да направят надеждни прогнози за търсенето. Впрочем тази констатация, изложена в съображение 130 от обжалваното решение, всъщност само припомня изявленията на Del Monte.
Освен това, от една страна, следва да се отбележи, че Комисията набляга (съображение 131 от обжалваното решение), без това да е оспорено от жалбоподателите, на възможността на вносителите да взимат решения за ежеседмичното определяне на количествата банани, пристигащи в пристанищата на Северна Европа, и тяхното разпределяне между различните държави членки от Северна Европа, Източна Европа и ЕАСТ — положение, характерно за приспособимостта и гъвкавостта на пазара от гледна точка на предлагането.
От друга страна, изявленията на жалбоподателите относно променливостта на търсенето и последицата, до която се твърди, че тя води, а именно ежеседмичната променливост на цените, са съвместими с изводите на Комисията относно съществуването на съгласувана практика, чиято цел била ограничаването на конкуренцията, и дори подкрепят тези изводи.
Що се отнася до съдържанието на двустранните контакти, Комисията с основание подчертава, че съответните предприятия обсъждали условията на предлагането и на търсенето, или с други думи, факторите определящи за цените, като по-конкретно правели обща оценка на равнището на търсенето. Във връзка с това е добре да се припомни направеното от Dole уточнение, че при обсъжданията с Weichert „се оценявало очакваното търсене на пазара, като се обсъжда положението на пазара ([т.e. въпросът] дали в пристанищата има изпреварващи запаси от внос в по-големи количества или дали запасите от жълти банани при търговците, организиращи процеса на зреене, не са заявени от супермаркетите поради спад в търсенето от страна на потребителите)“ (съображение 183 от обжалваното решение).
В представеното от Dole в административното производство икономическо проучване от 10 април 2007 г. се сочи, че търсенето на банани се променя всяка седмица в зависимост от голям брой фактори, предвидими или не, и че с оглед на тази несигурност DFFE трябвало да намери идеалната цена, която да му позволи да постигне равновесие между снабдяването си и това плаващо търсене, като отчете свързаните с остаряването на бананите рискове и разходи. Уточнява се също, че „факторът, който се отразява на крайните закупени от клиента количества, е цената, така че търсенето, обратно на предлагането, се променя в зависимост от цената“.
Тези доводи на Dole относно търсенето, в контекста на пазар, който се характеризира също със система на обмяна на информация между вносителите относно количествата банани, пристигащи ежеседмично в пристанищата, могат да обосноват изводите на Комисията относно факта, че цената е ключов инструмент за конкуренцията в съответния отрасъл (съображение 261 от обжалваното решение), и императивната необходимост да бъде запазена, в рамките на пазара на банани, оставащата несигурност по отношение на бъдещите решения на конкурентите относно цените (съображение 272 от обжалваното решение).
– По структурата на пазара
Жалбоподателите подчертават, че ограничената обмяна на информация се осъществявала на пазар без голяма концентрация и олигополи. След като в параграф 406 от изложението на възраженията посочила съображения в обратен смисъл, Комисията впоследствие без каквото и да е обяснение приела, че този фактор няма значение (съображение 280 от обжалваното решение), като по този начин отхвърлила сериозни доказателства, представени в подкрепа на твърдението за конкурентната природа на съответния пазар. Освен това твърдяното нарушение обхващало по-малко от половината от пазара, т.е. 45—50 % като стойност или 40—45 % като обем (съображение 31 от обжалваното решение), според преувеличените числа на Комисията, която не обяснила ясно как е изчислила този пазарен дял, който в действителност бил по-малък от 25 % в Германия, най-големият пазар в Северна Европа. Този размер на пазарния дял естествено лишавал напълно от основание внушението за възможността спорната обмяна на информация да се използва в подкрепа на увеличение на цените на равнище на отрасъла.
На първо място, що се отнася до твърдението за нарушение на задължението за мотивиране, следва да се отбележи, че въпросът за структурата на пазара и неговия конкурентен характер е достатъчно и ясно изследван от Комисията в съображения 25—31, 280, 281 и 324 от обжалваното решение.
Този извод не може да се оспори от факта, че в параграф 406 от изложението на възраженията Комисията първоначално приема, че е налице олигополистичен пазар, но в обжалваното решение това определение вече не се среща.
Необходимо е обаче да се припомни, че съгласно съдебната практика решението не трябва непременно да бъде точно копие на изложението на възраженията (Решение на Съда от 29 октомври 1980 г. по дело Van Landewyck и др./Комисия,
209/78-215/78 и 218/78, Recueil, стр. 3125
, точка 68). Всъщност в своето решение Комисията трябва да бъде в състояние да вземе предвид отговорите на засегнатите предприятия по изложението на възраженията. В това отношение тя трябва да може не само да приема или да отхвърля доводите на засегнатите предприятия, но също и да направи собствен анализ на изтъкнатите от тях факти, за да се откаже от твърденията за нарушения, които са се оказали неоснователни, или за да измени или допълни както от фактическа, така и от правна страна своите доводи в подкрепа на твърденията за нарушения, които продължава да поддържа (Решение на Съда от 15 юли 1970 г. по дело ACF Chemiefarma/Комисия,
41/69, Recueil, стр. 661
, точка 92, в този смисъл вж. също Решение по дело Suiker Unie и др./Комисия, точка 56 по-горе, точки 437 и 438).
Следователно в обжалваното решение, тъй като това е нейно право и след отговорите на предприятията на изложението на възраженията, Комисията променя доводите си, съдържащи се главно в съображения 280 и 281. В тези съображения, Комисията изтъква, че:
—
в конкретния случай структурата на пазара не е съществен елемент за установяването на нарушението, тъй като в Решение от 12 юли 2001 г. по дело Tate & Lyle и др./Комисия (
T-202/98, T-204/98 и T-207/98, Recueil, стр. II-2035
, точка 113) Общият съд подчертава, че при картел относно цените значението на структурата на пазара, при която се осъществява нарушението, се различава от това в случаите на подялба на пазари,
—
при всяко положение страните са разполагали със съществена част от пазара и били доставчици на трите най-големи марки банани,
—
страните не могат да оправдаят участието си в договорки за разбирателство, заявявайки, че на пазара има конкуренция и че за да бъде налице нарушение с оглед на целта, не е необходимо договорките да изключват всяка конкуренция между страните.
От изложените по-горе съображения следва, че Комисията не може да бъде упреквана за никакво нарушение на член 253 ЕО във връзка с въпроса за структурата на съответния пазар.
На второ място, що се отнася до точността на преценката на Комисията, жалбоподателите с основание обръщат внимание, че становището, че в настоящия случай структурата на пазара не е съществен елемент за установяване на нарушението, е резултат от неправилно тълкуване на Решение по дело Tate & Lyle и др./Комисия, точка 336 по-горе, тъй като откъсите от това решение, цитирани в съображение 280 от обжалваното решение, не се отнасят до установяването на нарушение, а до размера на наложената глоба.
Наистина, следва да се припомни, че според съдебната практика всеки стопански субект трябва да определя самостоятелно политиката, която смята да следва в общия пазар, и макар това изискване за самостоятелност да не изключва правото на стопанските субекти да се приспособяват разумно към установеното или очаквано поведение на своите конкуренти, то изобщо не е съвместимо с установяването на какъвто и да е пряк или косвен контакт между тези субекти, който може да повлияе на поведението на пазара на настоящ или потенциален конкурент или да разкрие на такъв конкурент поведението, което съответният стопански субект е решил или предвижда да възприеме, когато тези контакти имат за цел или за резултат да доведат до условия на конкуренция, които не отговарят на нормалните условия на съответния пазар, с оглед на естеството на продуктите или на предоставяните престации, големината и броя на предприятията и обема на този пазар (Решение по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 56 по-горе, точки 32 и 33).
Ако предлагането на даден пазар е силно концентрирано, обмяната на някои сведения може именно в зависимост от вида на обменената информация да бъде от такова естество, че да позволи на предприятията да узнаят позицията и търговската стратегия на техните конкуренти на пазара, като по този начин изкриви съперничеството на пазара и увеличи вероятността за тайно съглашение, дори да го улесни. За сметка на това, ако предлагането е разпокъсано, разпространението и обмяната на информация между конкуренти могат да бъдат неутрални, дори да имат положителен ефект за конкурентния характер на пазара (Решение на Съда от 23 ноември 2006 г. по дело Asnef-Equifax и Administración del Estado,
C-238/05, Recueil, стр. I-11125
, точка 58).
Съдът уточнява също, че система на обмяна на информация може да бъде нарушение на правилата на конкуренция дори когато съответният пазар не е олигополистичен силно концентриран пазар (Решение по дело Thyssen Stahl/Комисия, точка 62 по-горе, точка 86).
Важно е да се подчертае обстоятелството, посочено от Комисията в обжалваното решение, че освен Chiquita, Weichert и Dole, дружествата Del Monte (що се отнася до собствената им дейност като доставчици на банани), Fyffes и Leon Van Parys реализират продажби на големи количества банани в Северна Европа и че освен тези предприятия има много други предприятия, които осъществяват продажби на банани на пазара в Северна Европа. Повечето от тях са малки предприятия, които съсредоточават дейността си в една ограничена географска зона (по-конкретно в Германия) (съображения 21 и 24 от обжалваното решение).
Комисията уточнява, че страните разполагат със съществена част от пазара и са доставчици на трите най-големи марки банани.
Във връзка с това в съображения 25—31 от обжалваното решение Комисията обяснява начинът, по който е определила съвместното присъствие на адресатите на обжалваното решение при снабдяването с банани.
За целта Комисията определила общо в стойностно измерение техните пазарни дялове от продажбата на банани въз основа на данните, които посочените адресати и вносителите на банани Fyffes и LVP предоставили, като в резултат на това стигнала до извода, че в стойностно измерение частта на Chiquita, Dole и Weichert през 2002 г. представлява около 45—50 % от продажбите на банани в Северна Европа (съображения 26 и 27 от обжалваното решение).
Жалбоподателите поддържат, че представените от Комисията числа са значително преувеличени и не съвпадат с тези от независимо допитване до потребителите, което показва, че на най-големия пазар, а именно в Германия, в количествено измерение общият дял на Chiquita, на Dole и на предприятието, образувано от Del Monte и Weichert, е по-малък от 25 %.
Този довод вече е изложен от Dole в хода на административното производство и Комисията с основание го отхвърля в съображение 29 от обжалваното решение по следния начин:
„[…] На първо място е важно да се разбере добре, че оценяването на пазарния дял в Германия, описано от Комисията в изложението на възраженията, се основава на оборота и на оценката на осъществените от други доставчици на банани продажби, които са съобщени от адресатите на настоящото решение и от LVP и Fyffes. Направената от Комисията в изложението на възраженията оценка се основава на стойността, а не на обема. Дори оценката на независимото бюро за проучване на пазара да е точна, голяма част от разликата между тази оценка и оценката на Комисията би могла да се обясни с разликата в цената на марковите банани и на бананите без марка. Второ, бюрото за проучване на пазара отчита консумираните в Германия банани, докато оценката на Комисията взима предвид бананите, продадени в Германия. Не всички доставени в Германия банани обаче се консумират непременно в тази страна […]“.
От извадките от посоченото допитване, възпроизведени на страница 42 от отговора на Dole на изложението на възраженията, се установява също, че посочените там данни са за 2004 г., докато периодът на нарушението приключва през 2002 г., и само за Германия, където именно Комисията установява наличието на много малки стопански субекти. Поради същите причини е без значение и таблицата, в която са показани пазарните дялове на Dole, Chiquita, Del Monte и други доставчици на германския пазар за периода 2003—2005 г.
Налага се изводът, че в настоящото производство жалбоподателите се задоволяват да повторят същия довод, подкрепен със същите документи, без да представят какъвто и да е документ, който да може да обори отговора на Комисията относно неговата неотносимост. Те не представят никакво конкретно доказателство, на което да могат да се основат твърденията им за пазар със силна конкуренция в Северна Европа.
В обжалваното решение Комисията оценява също количественото измерение на дела на продажбите на съответните предприятия в Северна Европа въз основа на представените от тях данни, които съпоставя с публикуваните от Евростат (Статистическа служба на Европейския съюз) официални статистически данни за видимото количествено измерение на потреблението на банани, и стига до извода, че реализираните през 2002 г. продажби на пресни банани от Chiquita, Dole и Weichert в количествено измерение представляват приблизително 40—45 % от видимото потребление на пресни банани в Северна Европа, като тази оценка е малко по-ниска от стойностното измерение на дела на тези продажби (съображение 31 от обжалваното решение).
Жалбоподателите твърдят, че начинът, по който Комисията изчислява пазарните дялове, не е достатъчно ясен, тъй като изглежда, че тя събира в числителя продажбите на жълти и зелени банани, а в знаменателя използва само зелените банани (т.е. предоставените от Евростат числа за вноса, които могат да се отнасят само за зелените банани), което означава, че общият сбор на пазарните дялове трябва да е по-голям от 100 %.
Тези доводи трябва да се отхвърлят, тъй като се основават на грешна предпоставка, а именно разграничението между жълти и зелени банани. Следва да се припомни, че съответният продукт са пресните банани, тъй като жалбоподателите не представят доказателства в подкрепа на твърдението си за съществуването на два различни продукта, спадащи към два различни пазара. Обжалваното решение се отнася до всички банани, независимо дали са зелени или жълти, и Комисията ясно установява връзката между продажбите на пресни банани през 2002 г. от Chiquita, Dole и Weichert и видимото потребление на същия продукт.
От изложените по-горе съображения се установява, че Комисията с основание преценява и взема предвид факта, че Dole, Chiquita и Weichert разполагали със съществена част от пазара, който, дори да не може да се определи като олигополистичен, не може да се характеризира като пазар, на който предлагането е разпокъсано.
От това следва, че твърденията за нарушение на задължението за мотивиране и за неправилно оценяване при взимането предвид на основните характеристики на съответния пазар трябва да се отхвърлят.
По графика и честотата на контактите
Жалбоподателите сочат, че според съдебната практика периодичността на дадена обмяна на информация е съществен елемент за преценката дали тази обмяна представлява ограничаване на конкуренцията като цел и че в конкретния случай Комисията не е оценила правилно този елемент, нито е изложила ясно и недвусмислено логическите си доводи.
На първо място, що се отнася до мотивирането на обжалваното решение относно графика и честотата на контактите, от съображения 70—75 от обжалваното решение се установява, че контактите, предхождащи определянето на цените, между Dole и Chiquita обикновено се осъществявали в късните следобедни часове в сряда, а понякога рано в четвъртък сутрин, а между Dole и Weichert — само в сряда следобед, т.е. малко преди тези предприятия да определят референтните си цени.
Що се отнася до контактите между Dole и Chiquita, второто дружество сочи, че те се осъществявали почти всяка седмица (с изключение на периода на отпуските и други седмици на отсъствие). От наличните разпечатки за телефонните разговори на неговия служител г-н B. в периода 2000—2002 г. се установяват поне 55 изходящи (но не и входящи) телефонни обаждания до г-н H. в сряда и поне 53 изходящи обаждания в четвъртък сутрин от които 23 (за 19 седмици) са осъществени преди 8,45 ч., дори преди 8,30 ч. (а именно преди началото на срещата за определяне на цените на Dole), що се отнася до 18 от тези обаждания (за 17 седмици) (съображения 76—78 от обжалваното решение), което съвпада с изявленията на Chiquita, че е имало контакти, предхождащи определянето на цените, с Dole в четвъртък сутрин.
Dole заявява, че от 2000 г. приблизително до есента на 2001 г., около двадесет пъти годишно (15 пъти в сряда и 5 пъти в четвъртък) е имало контакти между неговия служител г-н H. и г-н B. (служител на Chiquita). Dole заявява освен това, че от есента на 2001 г. приблизително до 2002—2003 г. може би около десетина пъти годишно е имало контакти между неговия служител г-н G. и лицата, с които той контактувал в Chiquita. Според Dole е възможно между есента на 2001 г. и декември 2002 г. да са осъществени няколко телефонни обаждания от този род между г-н H. и г-н B., но все пак „г-н H. […] изобщо не си спомня за такива обаждания през този период“ (съображение 79 от обжалваното решение).
В отговора си на изложението на възраженията въз основа на наличните разпечатки от телефонни разговори Dole преценява, че броят на контактите в сряда следобед е 55, а на тези в четвъртък сутрин — 58, независимо от продължителността на последните (съображение 77 и бележка под линия № 92 от обжалваното решение).
В съображение 153 от обжалваното решение се отбелязва също че самото Dole смята, че по време на около половината от контактите с Chiquita е имало обмяна на информация относно ценови тенденции и индикации за референтната цена.
Що се отнася до контактите между Dole и Weichert, за които няма никаква разпечатка на телефонните разговори, в отговора си на искания за информация Dole първоначално обяснява, че е имало контакти с Weichert „почти всяка седмица“, т.е. около четиридесет седмици годишно, след което в отговора си на изложението на възраженията поддържа, че „обмяната на информация относно условията на пазара се осъществявала приблизително един път на всеки две седмици поради пътуванията или други[те] ангажименти“ — обяснение, което е изложено още в отговора на искания за информация, за да обоснове твърдения брой контакти (съображения 87 и 88 от обжалваното решение).
В отговора си на искане за информация от 15 декември 2006 г. Weichert заявява, че контактите с Dole не се осъществявали всяка сряда, а средно един или два пъти месечно. В отговор на покана от страна на Комисията от 5 февруари 2007 г. да уточни брой седмици за година Weichert заявява, че неговите служители имали контакти с Dole през около 20—25 седмици в годината (съображение 87 от обжалваното решение).
След това в отговора си на изложението на възраженията Weichert заявява, че контактите с Dole се осъществявали „средно не повече от два пъти месечно“, без да се връща изрично към първоначалната преценка за контакти всяка седмица, а това кара Комисията да възприеме честота от около 20—25 седмици годишно, която е съвместима с изявленията на Dole (съображения 90 и 91 от обжалваното решение).
Въз основа на така събраните сведения Комисията стига до извода, че контактите са били достатъчно последователни, за да може да се счита, че са част от „схема“ за контакти (съображения 86 и 91 от обжалваното решение).
От изложените по-горе съображения следва, че Комисията не може да бъде упреквана за нарушение на съдържащото с в член 253 ЕО задължение за мотивиране.
На второ място, що се отнася до обосноваността на преценката на Комисията, жалбоподателите първо оспорват липсата в обжалваното решение на яснота във връзка със съдържанието на инкриминираните контакти, и по-конкретно на понятието „фактори, определящи за цената“, и въз основа на това критикуват точността на анализа на Комисията относно определянето на броя на контактите.
Те поддържат, на първо място, че нищо в обжалваното решение не позволява на Dole да установи дали едно-единствено разискване по някоя от обсъжданите теми представлява ограничаване на конкуренцията като цел по силата на член 81 ЕО.
Във връзка с условията, при които с оглед на броя и редовността на контактите между конкурентите може да се приеме, че е налице неправомерно съгласуване, следва да се припомни установеното в съдебната практика становище, че честотата, интервалите и начинът, по който конкурентите осъществяват контакт помежду си, за да постигнат съгласуване на поведението си на пазара, зависят както от целта на съгласуването, така и от присъщите на пазара обстоятелства. Наистина, ако съответните предприятия създадат картел със сложна система на съгласуване по отношение на голям брой аспекти на поведението им на пазара, те фактически може да имат нужда от редовни контакти през продължителен период. За сметка на това, ако съгласуването е точно определено и се отнася до единичен случай на хармонизиране на поведението на пазара по отношение на изолиран аспект на конкуренцията, един-единствен случай на установяване на контакт може да е достатъчен, за да се постигне антиконкурентната крайна цел, преследвана от съответните предприятия (Решение по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 56 по-горе, точка 60).
Съдът уточнява, че е важен не толкова броят срещи между съответните предприятия, колкото въпросът дали осъщественият/осъществените контакт(и) е/са им дал(и) възможност да вземат предвид обменените с техните конкуренти сведения, за да определят поведението си на разглеждания пазар и съзнателно да заменят рисковете на конкуренцията с практическо сътрудничество помежду си. След като може да се установи, че тези предприятия са постигнали съгласуване и са продължили да развиват дейност на този пазар, е обосновано от тях да се изисква да докажат, че това съгласуване не е повлияло на поведението им на посочения пазар (Решение по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 56 по-горе, точка 61).
В настоящия случай от обжалваното решение се установява (вж. по-горе съображения 262, 263, 265 и 269), че Комисията преценява конкретна практика, а именно двустранните контакти на Dole с Chiquita и Weichert, предхождащи установяването на неговите референтни цени, от гледна точка на нейното конкретно съдържание, обхват и правен и икономически контекст. В така очертаната рамка Комисията изследва периодичността на обмяната на информация и стига до извода, че всички контакти са били част от една и съща „схема“ или от един и същ механизъм на контакти. Въз основа на тази обща преценка Комисията приема, че съвкупността от контактите, предхождащи определянето на цените, на Dole с неговите двама конкуренти представлява съгласувана практика с антиконкурентна цел.
В отговор на доводите, че тези контакти, предхождащи определянето на цените, били спорадични или нередовни, Комисията допълва, че фактът, че тези контакти не са осъществявани систематично или редовно, безспорно не е определящ за извода, че съществува нарушение, като приема, че всеки отделен контакт от този вид е преследвал антиконкурентна цел (съображение 270 от обжалваното решение).
Следва да се отбележи, че в дупликата, като се позовава на Решение по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 56 по-горе, Комисията неколкократно изтъква, че може да има нарушение дори ако съгласуваното действие е резултат на една-единствена проведена от участващите предприятия среща и следователно нейната преценка в обжалваното решение е съобразена с определения от съдебната практика критерий.
Доколкото Комисията искала да обясни, че дори да се предположело, че няма да се приемат констатациите ѝ относно честотата на контактите и изводът ѝ относно наличието на съгласувана „схема“ на контакти, наличието на един-единствен контакт, предхождащ определянето на цените, между Dole и неговите конкуренти през всяка от годините в периода между 2000 г. и 2002 г. е достатъчно, за да може да се установи наличие на тайно съгласувано поведение, това нейно твърдение не би следвало да се приеме с оглед на конкретния предмет на съгласуването, за което са упреквани участниците в него, и характеристиката на пазар, организиран на седмични цикли. Не е възможно обаче и обратното — да се изисква от Комисията да докаже, че през целия период на нарушението е имало ежеседмични контакти, предхождащи определянето на цените, тъй като е достатъчно да се докаже съществуването на няколко случая на обмяна на информация, което позволява да се установи система на разпространение на информация. В това отношение е важно да се подчертае, че референтната цена на вносителите не се променяла всяка седмица, както се установява от вътрешните доклади за цените на Chiquita.
След това жалбоподателите отбелязват, че Комисията изобщо не посочила ясно обсъжданите при контактите въпроси, които представляват ограничаване на конкуренцията като цел, а поради естеството си този въпрос могъл да повлияе на определянето на броя на инкриминираните контакти. Те изтъкват, че не им е достатъчно ясно дали преброяването на контактите, за които се твърди, че били некоректни, не включва поради грешка контакти, които се ограничават до обсъждане на данни за количествата, до „бъбрене за промишлеността като цяло (напускане на служители или нови назначения, съвместни предприятия [и] обявени придобивания и т.н.)“ и отбелязват, че ако бъдели изключени разговорите във връзка с метеорологичните условия в Европа, броят на инкриминираните контакти непременно щял да бъде по-малък.
Следва първо да се припомни, че Комисията прави разлика между два вида обменена информация, а именно, от една страна, факторите, определящи за цените, т.е. важните фактори за определяне на референтните цени за следващата седмица, и от друга страна, ценови тенденции и/или индикации за референтните цени за следващата седмица преди определянето на тези референтни цени, като Комисията обединява тези видове обмяна на информация под общото наименование „контакти, предхождащи определянето на цените“.
Определянето на съдържанието на контактите се основава на изявленията на самото Dole, на неговите конкуренти и на писмени доказателства и като се имат предвид посочените от жалбоподателите теми, от обжалваното решение ясно личи (съображения 136, 149 и 185), че само обмяната на информация относно количествата на вноса не е включена в предмета му.
Както беше посочено в точка 264 по-горе, изразът „фактори, определящи за цените“ само отразява съвсем ясните изявления на самото Dole относно съществуването на обсъждания относно факторите, които „влияят на съотношението между предлагането и търсенето“. Що се отнася до метеорологичните условия, в придружителното писмо към отговора си на искане за информация Dole уточнява, че „информацията с ключово значение за определянето на референтните цени на Dole“ включвала именно влизащите в Съюза количества в отрасъла и количествата при търговците, организиращи процеса на зреене, както и атмосферните условия.
В представеното от Dole в хода на административното производство икономическо проучване от 10 април 2007 г. се сочи, че търсенето на банани се мени всяка седмица, тъй като зависи от голям брой фактори, някои от които са предвидими, а други — не, като „метеорологичните условия“ изрично са посочени като един от тези фактори.
Наред с това в писмените си изложения жалбоподателите признават наличието на двустранни контакти между вносители на банани относно „общите новини“ или „възможните тенденции“ на пазара, които се осъществявали преди определянето на референтните цени. В жалбата те посочват, че в периода на твърдяното нарушение DFFE провеждало всеки четвъртък сутрин вътрешна среща, по време на която се оценявали подредени в отделна преписка „всички данни, които дружеството е събрало“, за да се направи опит за оценяване на условията на пазара. След това въз основа на всички тези данни DFFE определяло седмична референтна цена. Обменяната с конкурентите информация следователно била събрана в отделна преписка, въз основа на която Dole могло да определя ценовата си политика.
Що се отнася до контактите с Weichert и в отговор на искане за информация, Dole посочва, че „предмет на контактите беше обмяната на информация, за да може всеки вносител по-добре да оцени условията на пазара“ и че „използвайки общата информация или общите становища относно пазара, получени при контакта, Dole преценяваше вероятното търсене на пазара, вероятното налично предлагане, което да отговори на търсенето, и съвпадането на първоначалната идея за цена на Dole с реалните условия на пазара“ (съображение 195 от обжалваното решение).
В отговора си на изложението на възраженията (страница 215) Dole уточнява, че „не отрича, че при определянето на собствените си референтни цени е взимало предвид сведенията, получени от неговите конкуренти, заедно с много други фактори“, като това изявление на Dole се отнася до контактите както му с Chiquita, така и с Weichert (съображение 229 от обжалваното решение).
Независимо че служителите на съответните предприятия, наред с факторите, които имат значение за определянето на референтните цени, ценовите тенденции и/или индикации, в някои случаи сочат безобидна тема за разговор относно персонала на присъстващите на пазара предприятия, всички посочени по-горе изрични изявления изключват хипотезата за двустранно обсъждане, което може да се ограничи единствено до обикновено бъбрене за отрасъла като цяло.
Важно е, след това, да се подчертае, че честотата на контактите, предхождащи определянето на цените, е установена от Комисията въз основа на разпечатките за телефонните разговори от стационарния телефон на служител на Chiquita, които показват единствено изходящите повиквания към Dole, но също и въз основа на изявленията на засегнатите предприятия.
Що се отнася до условията, при които на Chiquita, Dole и Weichert се е наложило да направят преценка на броя на двустранните контакти, безспорно е, че освен изявленията на Chiquita, съдържащи се в искането му за освобождаване от глоба и приложените към него документи, съответните предприятия са отговорили на исканията за информация, както и на изложението на възраженията, изпратени от Комисията.
В изложението на възраженията Комисията изрично разграничава контактите относно количествата и тези, които са свързани „с условията на пазара, [с] ценовите тенденции и/или [с] индикации за референтните цени“, като първият вид посочени контакти предхождат по време втория. Следователно отговорите на предприятията — адресати на изложението на възраженията, са дадени на ясна основа.
Положението е особено показателно, що се отнася до Dole и отношенията му с Chiquita, тъй като първото дружество представя в отговора си на изложението на възраженията собствените си изчисления за контактите, предхождащи определянето на цените, въз основа на разпечатка за телефонните разговори на служител на Chiquita и Комисията в крайна сметка възприема признатата от Dole бройка от 55 контакта в сряда следобед и 53 контакта в четвъртък сутрин, или общо 58, признати от Dole, и то след като изключва разговорите с много малка продължителност (съображения 77 и 78 от обжалваното решение).
Колкото до отношенията между Dole и Weichert, Комисията стига до извода, че контактите са се осъществявали през около 20—25 седмици в годината, което отговаря на преценката на Weichert в отговора му на искането за информация от 5 февруари 2007 г. и съвпада с тази на Dole, посочена в отговора му на изложението на възраженията, че „обмяната на информация относно условията на пазара се осъществявала приблизително на всеки две седмици“ (съображение 91 от обжалваното решение).
Следва да се отбележи, от една страна, че в отговора си на искането за информация от 15 декември 2006 г. самото Weichert прави ясно разграничение между контактите относно количествата и тези относно условията на пазара и изменението на официалните цени, и от друга страна, че само вторият вид обсъждания са конкретно посочени в искането на Комисията от 5 февруари 2007 г., с което цели да получи уточнения от Weichert във връзка с честотата на тези контакти и иска от него да посочи брой седмици годишно.
Второ, жалбоподателите твърдят, че възприетите от Комисията числа не позволяват да се установи регулярност на контактите, които се осъществявали случайно, и въз основа на това да се обоснове извод за незаконно съгласуване на референтните цени.
Те отбелязват първо, че посочването от Комисията на „около 20“ контакта годишно с Chiquita предполагало по-голяма регулярност, което не отговаряло на действителността, тъй като от изследване на точния брой на контактите, разпределен на годишна основа, се установявало, че през 2000 г. Dole и Chiquita са имали само 7 двустранни контакта в сряда следобед.
При прегледа на отговора на Dole на изложението на възраженията се установява, че това цифрово представяне умишлено е частично, тъй като в него са пропуснати контактите, осъществявани в четвъртък сутрин. В този отговор и въз основа на наличните разпечатки за телефонните разговори Dole уточнява, че е имало 7 пъти контакти в сряда следобед и 10 пъти в четвъртък през 2000 г., 24 пъти контакти в сряда следобед и 37 в четвъртък през 2001 г., и 24 пъти контакти в сряда следобед и 11 в четвъртък през 2002 г., или 55 пъти контакти в сряда и 58 пъти контакти в четвъртък сутрин (намалени на 53 от Комисията, след като изключила много кратките телефонни разговори).
Dole не оспорва, че разпечатките за телефонните разговори показват, че от тези 53 обаждания 22 са в четвъртък преди 8,45 ч., 18 от тях дори преди 8,30 ч, като следва да се отбележи, че вътрешните срещи за определяне на цените на Dole и на Chiquita по принцип започвали съответно в 8,30 ч. и 8,45 ч., дори в 9 ч. (съображения 78 и 85 от обжалваното решение).
Dole признава също че имало 20 седмици, през които то осъществило контакти с Chiquita, както в сряда, така и в четвъртък сутрин — преценка намалена на 17 от Комисията, след като изключила кратките разговори (съображение 84 от обжалваното решение).
Освен това посочените по-горе цифрови данни са получени чрез анализ на наличните в преписката на Комисията разпечатки на телефонните разговори на Chiquita, от които се установяват само изходящите обаждания, но не и обажданията на Dole до Chiquita. В отговорите си на исканията за информация от 30 март 2006 г. и от 27 февруари 2007 г. Dole обаче заявява, че в някои случаи неговите служители телефонирали на кореспондентите си от Chiquita.
Така Dole посочва, че „е възможно в редки случаи г-н [H.] да е влизал във връзка с г-н B. в сряда следобед, ако Dole нямало вести от него в сряда следобед и особено ако в развитието на пазара имало необичайно обстоятелство“ и че „г-н [G.] установявал контакт с Chiquita само ако то не било телефонирало“ (съображение 61 от обжалваното решение).
Начинът, по който са формулирани тези отговори, показва, че в повечето случаи Chiquita е поемало инициативата за осъществяване на контакт, но също и известна приемственост в телефонните контакти между служителите на заинтересованите предприятия, като служителите на Dole измествали кореспондентите си от Chiquita при инициативата за тайните контакти, в случай че нямали вести от тях.
При това положение за преценката на честотата на двустранните контакти трябва да се вземат предвид обажданията от Dole на Chiquita, като се посочи, че Dole не представя поисканите от Комисията разпечатки за стационарните телефонни постове на неговите служители, участвали в двустранните контакти (бележка под линия № 64 от обжалваното решение).
След това жалбоподателите отбелязват, че в периода на твърдяното нарушение са проведени 156 седмични срещи за определяне на референтните цени и че следователно е трудно да се разбере как случаите на обмяна на информация, така както са отчетени от Комисията в обжалваното решение (55 контакта между Dole и Chiquita и между 60 и 75 контакта между Dole и образуваното от Del Monte и Weichert предприятие), могли да има значението, което им придава Комисията, след като в около две трети от случаите референтните цени били определени без никакъв контакт от този вид.
Поради същите съображения като посочените в точки 391—397 по-горе тези доводи пак се основават на непълно представяне на контактите с Chiquita.
Впрочем чисто аритметическият подход на Dole, основан само на съпоставянето на общия брой на седмичните срещи за определяне на референтните цени и този на двустранните контакти, не може да оспори извода на Комисията относно факта, че спорните контакти са били достатъчно съгласувани, за да могат да представляват установен механизъм за разпространение на информация.
Признатият от Dole, Chiquita и Weichert съществен брой на контактите, тяхното сходно съдържание, фактът, че в тях редовно участвали едни и същи лица с почти еднакъв modus operandi, що се отнася до графика и средството за контакт, фактът, че те са продължили поне три години, без нито едно предприятие да посочи някакво прекъсване на обмяната на информация, изявленията на Dole относно осъществяването на контакт със служителя на Chiquita, когато „нямало вести от него в сряда следобед“, изявленията на Dole и на Chiquita относно голямото значение на обменяната информация за определянето на референтните цени и вътрешното електронно съобщение на Chiquita с дата 8 август 2002 г. (съображение 172 и сл. от обжалваното решение), което разкрива необичайния характер на решение за определяне на цени, взето от Dole без предварителна консултация с Chiquita, позволяват да се направи изводът, че Комисията правилно приема съществуването на „схема“ или на система за контакти, която засегнатите предприятия са могли да използват в зависимост от нуждите си.
Този механизъм позволява да се създаде климат на взаимна сигурност относно техните бъдещи ценови политики (Решение по дело Tate & Lyle и др./Комисия, точка 336 по-горе, точка 60), усещането за който се засилва допълнително от последващата обмяна на референтните цени, след определянето им в четвъртък сутрин.
Дори да е било възможно някои от обменените данни да се получат от други източници, установената система на обмяна позволява на заинтересованите предприятия да бъдат запознати с тази информация по много по-прост, бърз и пряк начин (Решение по дело Tate & Lyle и др./Комисия, точка 336 по-горе, точка 60) и да ѝ направят обща актуализирана преценка.
Следва да се приеме, че сама по себе си обменяната информация е представлявала достатъчен стратегически интерес, тъй като е била много актуална и поради периодичността на контактите, които през един дълъг период са били много близки по време.
Това редовно и близко по време общо събиране на информация, свързана с бъдещите референтни цени, води до изкуствено увеличаване на прозрачността на пазара, на който, както беше изложено в точка 310 по-горе, конкуренцията вече е по-слаба поради специалната правна уредба и предварителната обмяна на информация за количествата на пристигащите в Северна Европа банани (вж. в този смисъл Решение на Съда от 7 януари 2004 г. по дело Aalborg Portland и др./Комисия,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P и C-219/00 P, Recueil, стр. I-123
, точка 281).
Трето, жалбоподателите изтъкват, че ако контактите са имали за цел съгласуването на седмичните референтни цени на тримата вносители, би трябвало един и същ контакт да се осъществява между същите вносители през една и съща седмица.
Този довод е без значение с оглед на факта, че Комисията упреква Dole за участие в съгласувана практика, осъществявана чрез двустранни контакти с Chiquita, от една страна, и с Weichert, от друга страна, че всичките контакти са били относно факторите, определящи за цените, т.е. факторите, които се вземат предвид при определянето на референтните цени за следващата седмица, и ценови тенденции и/или индикации за референтните цени за следващата седмица и че съвкупността от тези контакти е показателна за система за разпространение на информация, до която предприятията са прибягвали в зависимост от нуждите си.
При тези обстоятелства трябва да се отхвърлят доводите на жалбоподателите относно наличието на неправилна преценка на честотата на контактите.
По целта на двустранните контакти
Жалбоподателите твърдят, че Комисията е допуснала грешка в преценката, тъй като въз основа на „субективното намерение“ на Chiquita направила извода, че целта на двустранните контакти е била да се съгласуват референтните цени. Единственият документ от периода на твърдяното нарушение, на който Комисията се позовава в обжалваното решение, в случая вътрешно писмо, изпратено по електронната поща на Chiquita, нямал никаква доказателствена сила. Като се позовават на съображение 302 от обжалваното решение, жалбоподателите поддържат, че решението на Комисията да отхвърли дадените от адресатите на изложението на възраженията обяснения, в които изразеното от тях становище е противоположно на това на Chiquita, що се отнася до целта на обмяната на информация и клиентите, но да приеме обясненията на Chiquita, дружеството, което прави искане за освобождаване от глоба, не е достатъчно мотивирано.
Тези доводи, развити в подкрепа на твърдението за допусната от Комисията грешка и чиято цел е да се оспори обосноваността на обжалваното решение, а следователно и законосъобразността по същество на този акт, трябва да се отхвърлят.
Важно е, на първо място, да се подчертае, че Комисията не се основава на антиконкурентно намерение на Chiquita, за да стигне до извода за извършено от тези предприятия нарушение на член 81 ЕО.
Комисията смята с основание, че след като антиконкурентната цел на съответната практика е установена, тя няма задължение да установява субективното намерение на участниците в инкриминираните случаи на обмяна на информация (съображение 235 от обжалваното решение).
Във връзка с това следва да се припомни, че намерението на страните не е необходим елемент за установяването на ограничителния характер на дадена съгласувана практика, но нищо не забранява на Комисията и на юрисдикциите на Съюза да го вземат предвид (Решение по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 56 по-горе, точка 27).
На второ място, Комисията приема, че всички контакти, предхождащи определянето на цените, са част от една и съща „схема“ и имат една и съща антиконкурентна цел — съгласуването при определянето на референтните цени. Контактите, предхождащи определянето на цените, са за Dole, Chiquita и Weichert средство за разкриване на линията на поведение, която смятат да следват, или поне позволяват на всеки от участниците да прецени бъдещото поведение на конкурентите и да предприеме изпреварващи действия във връзка с линията на поведение, която те смятат да следват във връзка с определянето на референтните цени. Следователно тези контакти намаляват несигурността относно бъдещите решения на конкурентите във връзка с референтните цени, като по този начин предприятията съгласуват определянето на тези цени и предназначеното за пазара послание, вместо да решават напълно независимо въпросите на ценовата си политика (съображения 263—272 от обжалваното решение).
Комисията заключава, че по самото си естество хоризонталните практики във връзка с цените имат за цел да ограничат конкуренцията по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО (съображения 261 и 263 от обжалваното решение).
За да стигне до този извод, Комисията прави преценка на съответната практика, като отчита съдържанието, честотата на двустранните контакти и правния и икономически контекст, в който се вписват обсъжданията. Тя се основава на изявленията на Chiquita, но също и на Dole и на Weichert, както и на писмени доказателства като разпечатки за телефонните разговори и писма, изпратени по електронната поща.
Първо, що се отнася до изявленията на засегнатите предприятия, безспорно е, че съдържащото се в обжалваното решение описание на съдържанието на контактите, предхождащи определянето на цените, е направено главно въз основа на тези изявления.
Важно е да се подчертае, че Chiquita заявява, че „в края на телефонните разговори [на г-н B.] с г-н [H.] се оценявала вероятността за увеличаване на цените през следващата седмица, с други думи, преценявало се дали сред намеренията на другото засегнато предприятие е и увеличаването на цените му“, че „било важно да се разбере дали все още имало марж за увеличаване на цената“ и че „това съобщаване на намерения за определяне на цените […] служело за премахване на несигурността, която съществува[ла] около определянето на цените“ (съображения 151 и 164 от обжалваното решение).
Chiquita уточнява също че неговият служител и служителят на Dole били наясно с факта, че съобщените намерения за определяне на цените били част от познаването на пазара, въз основа на което се взимали решенията за определяне на цените (съображение 167 от обжалваното решение).
Тези изявления относно целта на контактите, предхождащи определянето на цените, се потвърждават от тези на Dole, което също признава факта, че тези контакти са влияели на решенията му във връзка с цените.
Следва да се отбележи това, което посочва Dole:
—
в отговора си на искане за информация, че за него е ясно, че примерната цена на Chiquita от сряда ще бъде потвърдена в четвъртък (съображение 170 от обжалваното решение),
—
в придружителното писмо към отговора си на искане за информация, че „ключовите данни за определяне на референтната цена на Dole“ включват по-специално влизащите в ЕС количества в отрасъла и количествата при търговците, организиращи процеса на зреене, както и атмосферните условия,
—
що се отнася до контактите с Weichert и в отговор на искане за информация, че „целта на контактите е била да се обменя информация, за да може всеки вносител да оцени по-добре условията на пазара“ и че „като използвало получените при контактите обща информация или общи становища за пазара, Dole оценявало вероятното търсене на пазара, вероятното налично предлагане, което да отговори на търсенето, и съвпадането на първоначалната представа за цена на Dole с реалните условия на пазара“ (съображение 195 от обжалваното решение),
—
в отговора си на изложението на възраженията (страница 130), че „г-н [H., служител на Dole,] обяснил, че той и г-н [B.], служител на Chiquita,] могли понякога да кажат, че очаквали покачване на цените с 1 евро или с 50 цента“ (съображение 170 от обжалваното решение, бележка под линия № 217),
—
в отговора си на изложението на възраженията (страница 215), че то „не отрича, че при определянето на собствените си референтни цени е взимало предвид заедно с много други фактори получената от конкурентите му информация“, като това изявление на Dole се отнася до контактите както с Chiquita, така и с Weichert (съображение 229 от обжалваното решение),
—
по време на изслушването, че неговата „цел била да използва двустранната обмяна на информация, както и други сведения за пазара, за да намери по-бързо балансираните цени (т.е. да приспособи фиксираното седмично снабдяване с банани към плаващо потребление), което щяло да позволи на Dole да се освободи от наличните си банани ефикасно, като се пазари възможно най-малко“.
Впрочем, както беше отбелязано в точка 379 по-горе, в писмените си изложения жалбоподателите признават съществуването на двустранни контакти между вносители на банани във връзка с „възможните тенденции“ на пазара и че те са се осъществявали преди определянето на референтните цени. Те сочат, че през периода на твърдяното нарушение DFFE провеждало всеки четвъртък сутрин вътрешна среща, по време на която се оценявали подредени в отделна преписка „всички данни, които дружеството е събрало“, за да се направи опит за оценяване на условията на пазара. След това въз основа на всички тези данни DFFE определяло седмична референтна цена. Следователно обменяната с конкурентите информация е обособена в отделна преписка, въз основа на която Dole е могло да определя ценовата си политика.
Второ, Комисията се позовава на писмени доказателства, по-конкретно на адресирано до г-н P. (генерален директор на Chiquita) вътрешно писмо от 8 август 2002 г., изпратено по електронната поща на Chiquita от г-н K., който споделя разсъжденията си по повод увеличаването на референтната цена на Dole с 2 EUR (съображения 111 и 172 и сл. от обжалваното решение).
Служителят на Chiquita сочи следното:
„Защо изменихме само с 1,5, след като Dole измени с 2,0?
Вчера имахме впечатление, че пазарът леко се загрява, но повече около 1,00 EUR.
Тази сутрин Dole не отговори на обаждането ми и без да се допита до нас, обяви 2,00 (чрез J., което му даваше възможност да избегне въпросите). Какви биха могли да бъдат съображенията им?
1)
[…] рекламната кампания на Edeka: Edeka прави рекламна кампания в продължение на една седмица за марките 3-то качество „под цената „Aldi“ (обикновено техният асортимент се формира от 60 Dole, 30 CB, 20 DM плюс няколко 3-то качество). Те са принудили доставчиците си да им помогнат, Edeka е приело с Dole да купи 80K кутии на „цена „Aldi“. Като увеличават пазарната цена и тази на Aldi, те [Dole] постигат първо по-добра цена за тези 80K […] Тъй като участваме с 50K CS, е възможно да извлечем от тях някаква печалба.
2)
Dole знае, че ние [Chiquita] имаме много сделки „Dole plus“ и все повече използва това, за да избута реалните ни цени нагоре, докато неговите остават много по-ниски.
По-късно Dole ми се обади по телефона, повтори своето движение и посочи: „сигурно и „цената „Aldi“ също ще се повиши с 2“.
Благодарение на Weichert […] знаем, че то смята, че развитието на Dole е малко преувеличено.
Всичко ми дава основание да смятам, че Dole надува положението и има свои собствени съображения. Тъй като не би трябвало да създаваме впечатление, че сме много доволни да следваме, избрахме 1,50, като по този начин разликата с Dole остава в размер на 2 и [на] 4,50/5,00 с третите лица“.
Жалбоподателите твърдят, че това писмо показва единствено че Chiquita не е последвало движението на Dole и следователно че е действало независимо. В това изпратено по електронната поща писмо нямало нищо, което да подкрепи твърдението на Комисията, че „тази сутрин“ означава, че за Dole е било необичайно да обяви референтна цена, без да се консултира с Chiquita.
Както с основание подчертава Комисията (съображения 173 и 174 от обжалваното решение), това съобщение не показва просто че г-н K. не е могъл да се свърже с Dole в посочената сутрин, а именно че Dole е обявило референтната си цена „без да се консултира с“ Chiquita, и че то е било учудено, тъй като е очаквало Dole да се консултира с него, преди да вземе решението си за определяне на референтната цена. Впрочем документът показва, че след като първоначално осъществява контакти със служителка на по-ниско равнище в Chiquita, за да избегне въпроси, Dole действително подновява контактите с Chiquita, за да го уведоми за това развитие на цените, да го насърчи да следва движението, като му указва, че „цената „Aldi“ също „със сигурност“ ще се увеличи с 2 EUR. Фактът, че Dole се обажда на Chiquita и му дава обяснения, противоречи на твърдението за самостоятелно поведение на предприятията.
Трето, следва да се отбележи, че Комисията се основава на постоянната съдебна практика, според която до доказване на противното от заинтересованите оператори следва да се презумира, че предприятията, които участвуват в съгласуването и които продължават да развиват дейност на пазара, вземат предвид обменените с техните конкуренти данни при определянето на поведението си на този пазар (Решение по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 56 по-горе, точка 51 и Решение на Общия съд от 5 декември 2006 г. по дело Westfalen Gassen Nederland/Комисия,
T-303/02, Recueil, стр. II-4567
, точки 132 и 133). В съображение 302 от обжалваното решение Комисията установява, че това изискване за доказване на противното не е изпълнено в конкретния случай. От припомнените по-горе в точки 418, 419 и 421 изявления на Chiquita и на Dole се установява, че тези предприятия признават, че при определянето на референтните си цени са взимали предвид получената от конкурентите им информация, което Комисията подчертава в съображение 229 от обжалваното решение.
В съображение 302 от обжалваното решение Комисията посочва по-общо, че предприятията — адресати на изложението на възраженията, не са представили доказателства, които да могат да оборят констатациите, на които тя основава заключението си във връзка с антиконкурентната цел на контактите, предхождащи определянето на цените. Във връзка с това тя отбелязва, че не може да „приеме като достатъчно доказателство писма, изхождащи от широката общественост или от клиенти, по-конкретно когато няма никакво указание, че тези лица са били осведомени за естеството на контактите, предхождащи определянето на цените,“ между заинтересованите предприятия.
Обясненията, представени от жалбоподателите пред настоящата инстанция, не позволяват да се оборят посочените в точка 427 по-горе изводи на Комисията.
От изложените по-горе съображения следва, че твърдението за нарушение, състоящо се в допусната от Комисията грешка в преценката, когато прави извода, че двустранните контакти са имали антиконкурентна цел, насочена към съгласуване на референтните цени, трябва да се отхвърли.
По значението на референтните цени в отрасъла на бананите
Жалбоподателите твърдят, че Комисията не обяснила по ясен и недвусмислен начин защо обмяната на различни видове информация се оказва важна за определянето на реалните цени на зелените банани.
Те изтъкват, че не може да се смята, че спорадичните и случайни обсъждания на много отдалечени от реалните цени въпроси са достатъчно вредни за конкуренцията, за да могат да се разглеждат като нарушение с оглед на целта. Във връзка с това те заявяват, че референтните цени нямат никаква връзка с определянето на цените по сделките в отрасъла на бананите, за разлика от цената, определена от най-големия купувач на банани в Северна Европа, търговеца на дребно Aldi, с чието съобщение в четвъртък следобед се слагало началото на търговските преговори. Всички участници на пазара приемали, че определената от Aldi цена за жълтите банани била референцията и определящият фактор при договарянето на реалните цени. Самата Комисия признавала, че референтните цени не са тясно свързани с реалните цени (съображение 352 от обжалваното решение).
Dole твърди, че Комисията е изложила неговото становище напълно погрешно и че е ясно, че то, както неговите икономисти, всички други вносители и неговите клиенти, винаги са поддържали, че референтните цени нямат значение при договарянето на реалните цени.
Колкото до мотивите на обжалваното решение, следва да се припомни, че в съображения 146—197 от обжалваното решение Комисията описва надлежно съдържанието на двустранните контакти, предхождащи определянето на цените, и всички те са свързани с референтните цени.
Впрочем от съображения 102—128 от обжалваното решение се установява, че Комисията е разгледала достатъчно точно и ясно въпроса за определянето и значението на референтните цени в отрасъла на бананите.
Безспорно е, че Chiquita, Dole и Weichert определяли референтните си цени за техните марки всяка седмица, в случая в четвъртък сутрин, и ги обявявали на клиентите си. Вносителите обясняват, че референтните цени се разпространявали бързо в целия отрасъл и след това били съобщавани на професионалната преса (съображения 34, 104 и 106 от обжалваното решение).
Комисията обяснява, че цените по сделките или се договаряли седмично, или се определяли по предварително установена формула за определяне на цените с посочване на твърдо определена цена или с клаузи, обвързващи цената с референтна цена на продавача или на конкурент, или с друг индикатор, като „цената „Aldi“. Chiquita имало по-конкретно договори, основани на „формулата „Dole plus“, в която цената по сделката в действителност зависела от определената от Dole седмична референтна цена или от собствените му референтни цени. За съответните клиенти имало пряка връзка между платените и референтните цени (съображения 104 и 105 от обжалваното решение).
В съображение 104 от обжалваното решение тя уточнява още следното:
„[…] Доставчиците на банани, които продавали на Aldi, обикновено представяли предложението си на Aldi в четвъртък сутрин. Към 14 часа „цената Aldi“ обикновено била определена. „Цената „Aldi“ била цената, плащана от Aldi на неговите доставчици на банани. Aldi обяснява, че получавало офертите на доставчиците си всеки четвъртък между 11 ч. и 11,30 ч. Aldi обяснява, че решението му относно неговата седмична оферта към доставчиците му се основавало на получените оферти, на цените за предишната седмица и на цената за същата седмица през предходната година. Около 30 минути след офертите на доставчиците му Aldi изпраща насрещна оферта, която обикновено е една и съща за всички доставчици. Aldi заявява, че не му е известно съществуването на „цена „Aldi“ и следователно не е в състояние да оцени значението на неговата цена за сделките на третите лица. Считано от второто полугодие на 2002 г., „цената „Aldi“ започва да се използва все повече като индикатор за изчисляване на цената на бананите за известен брой други сделки, по-конкретно тези, които са за маркови банани“.
За да докаже значението на референтната цена в съответния отрасъл, Комисията се позовава на писмени доказателства (съображения 107 и 110—113 от обжалваното решение) и на изявления на Dole (съображения 114, 116, 117 и 122 от обжалваното решение) и на Del Monte (съображение 120 от обжалваното решение).
Комисията стига до извода, че референтните цени са служели най-малко като сигнали, тенденции и/или индикации за пазара относно предвижданото развитие на цените на бананите и че те били важни за търговията с банани и за постигнатите цени. Нещо повече, по някои сделки реалните цени били пряко свързани с референтните. Комисията смята, че са съществували достатъчен брой средства за постигане на антиконкурентната цел (съображения 115 и 128 от обжалваното решение).
При това положение твърденията на жалбоподателите относно нарушаване от страна на Комисията на задължението ѝ за мотивиране трябва да се отхвърлят.
На първо място, що се отнася до обосноваността на преценката на Комисията, следва да се отбележи, че в хода на административното производство самото Dole прави изявления, които показват значението на референтните цени на разглеждания пазар. Въпреки това жалбоподателите упрекват Комисията за неправилно представяне на становището им относно значението на референтните цени, поради изопачаване на контекста на посочените изявления.
Колкото до приетите от Комисията изявления на Dole, първо следва да се отбележи, че Dole недвусмислено признава, че неговите референтни цени са били съобщавани на всички негови клиенти (съображение 106 от обжалваното решение, страница 4 от представеното от Dole икономическо проучване от 10 април 2007 г.), и го потвърждава в жалбата.
Dole обяснява, че „[референтните цени] помага[ли] [м]ного скромно на вносителите и на клиентите да оценят състоянието на пазара към настоящия момент и начина, по който той мо[жел] да се промени“ и че „референтната цена служела просто като индикатор за пазара и целта ѝ била да допринесе за развитието на преговорите към постигане на реалната цена“ (съображения 116 и 117 от обжалваното решение).
Dole представя няколко недвусмислени изявления, разкриващи виждането на клиентите за референтните цени, които те смятали, че имат значение за търговските преговори. Dole заявява, че:
—
информация за референтните цени на вносителите може да се получи от различни източници, и по-конкретно от „клиентите, които се опитват да преговарят, за да получат най-добрата оферта, като сравнят публично цената на конкурентните оферти“ (съображение 114 от обжалваното решение, страница 222 от отговора на изложението на възраженията),
—
„[в] четвъртък, когато Dole съобщава референтните си цени на клиентите, те понякога се оплакват, че цените на Dole са много високи“, че „тогава служител на Dole, [г-н H.], проверява, като влиза във връзка със съответния конкурент (с когото цената на Dole се сравнява от клиента)“ и че „тази практика позволява на Dole да провери дали неговите големи клиенти не го мамят“,
—
„пазарът се характеризира с взискателни клиенти, които имат значителна покупателна способност, тъй като много от тях са търговци на дребно в господстващо положение, които не се колебаят да сменят доставчиците си“ (страница 38 от отговора на изложението на възраженията),
—
„клиентите (търговци, които организират процеса на зреене, търговци на едро, търговци на дребно и други) не се колебаят да разпространяват офертите на различните вносители“ (страница 39 от отговора на изложението на възраженията),
—
супермаркетите, клиенти на Dole, не крият, че взимат предвид „офертите на конкурентните доставчици като средство за постигане на най-изгодната сделка“ (страница 97 от отговора на изложението на възраженията).
По този начин се установява, че клиентите са очаквали, че високите референтни цени ще доведат до по-високи цени по сделките, и тъй като са имали силни позиции на пазара, те са ги използвали като инструмент при преговорите за определянето на реалните цени, което показва интереса от съгласуване между вносителите относно тези референтни цени. Тези точни, повтарящи се и съвпадащи изявления на Dole, направени в писмена форма, доброволно и след задълбочено обмисляне, имат голяма доказателствена стойност (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 25 октомври 2011 г. по дело Aragonesas Industrias y Energía/Комисия,
T-348/08, Сборник, стр. II-7583
, точка 104) относно ролята на референтните цени като първа поискана цена от вносителите и значението им при търговските преговори.
В хода на административното производство Dole представя икономически проучвания, едно от които от 10 април 2007 г., в което се обяснява, че двете основни характеристики на пазара са, че бананите са нетраен продукт и че формирането на цените предполага интензивни неофициални обсъждания между участниците на пазара.
В това проучване се предлага икономическо обяснение на процеса на формиране на цените, като се посочва първо обмяната на информация между участниците на пазара, различна от обсъждания между банановите предприятия.
В това проучване се посочва следното:
„[Чрез тези контакти] се правят опити да се премахне несигурността относно равновесната цена в дните преди пристигането на седмичните партиди банани за Северна Европа […]. Желанието на търговците, организиращи процеса на зреене, да приемат специалните условия на Aldi зависело в известна степен от първоначалната референтна цена, която получавали от вносителите, а те от своя страна зависели от лекотата, с която вносителите смятали да пласират разтовареното количество през тази конкретна седмица. […П]о-добра информация сред участниците на пазара относно вероятната равновесна цена водела до успешни сделки. […П]реговорите между доставчиците и клиентите били по-кратки […] с по-малка опасност бананите да се развалят […] Ако има по-малко различия между становищата на всички участници относно равновесната цена, те по-лесно постигат съгласие за цена, при която са готови да преговарят […]. От друга страна, продавачите биха могли поради грешка да продадат много банани на много ниска цена, без да узнаят, че друг купувач […] може би е бил в по-голяма степен готов да плати повече“.
Що се отнася до обмяната на информация между банановите предприятия, в икономическото проучване от 10 април 2007 г. се посочва, че тази обмяна „е била допълнително средство за събиране на информация за пазара от различни източници, за да се постигне общо виждане за равновесната цена“ и че „обмяната на информация е означавала, че референтните цени на банановите предприятия отразяват събраната информация относно предлагането и търсенето за текущата седмица, а не само индивидуалната информация за даден доставчик“.
На страница 3 от икономическото проучване от 10 април 2007 г. се посочва също, че „седмичното търсене на банани от DFFE е несигурно“ и че „DFFE трябва да „открива цената, която ще уравновеси неговото предлагане и това променливо търсене и ще бъде най-благоприятната цена, като се вземат предвид рисковете и цената за зреенето на бананите“. На страница 5 от това проучване се посочва също че „крайната референтна цена на DFFE е разкривала на неговите клиенти становището на DFFE относно възможността за проникване на пазара и следователно относно стойността на неговите банани на пазара“.
Тези различни откъси от икономическото проучване от 10 април 2007 г. показват значението на референтните цени в отрасъла на бананите, като следва да се отбележи, че споменатото разграничение в рамките на съвкупността, която представлява обмяната на информация между участниците на пазара на бананите, е чисто теоретично, тъй като както от самото проучване, така и от изявленията на Dole (страница 215 от отговора на изложението на възраженията и съображение 229 от обжалваното решение) се установява, че събраната от банановите предприятия и от други участници на пазара информация се обобщава и се използва като основа за определянето на референтните цени на това предприятие.
Важно е да се подчертае още, че Dole признава, че някои от сделките му се основават непосредствено на неговите референтни цени.
Според Dole неговото белгийско дъщерно дружество VBH предавало на някои клиенти (Metro, Delhaize, Carrefour) неговата седмична цена за доставяните жълти банани, която цена се основавала на предадената от DFFE зелена референтна цена, увеличена със сума, уточнена в сключения между VBH и неговия клиент договор.
Така Dole заявява, че „[т]ази жълта цена включва[ла] зреенето, доставката [и] дистрибуцията, поставянето в чували и другите спецификации на продукта, които всеки клиент може да поиска“, че „следователно цената варира[ла] в зависимост от зелената седмична цена и увеличенията“ и че „в договорите с търговците на дребно […] има[ло] формула за изчисляване на цена (а именно жълта цена = съобщена от DFFE зелена цена + увеличения, дължими с оглед спецификациите на продукта и на логистичните разходи - отстъпки)“. Следва освен това да се отбележи, че единствено увеличенията и отстъпките се договаряли един път годишно в рамките на договор, валиден за една година.
Както беше обяснено в точка 202 по-горе, жалбоподателите твърдят, че този начин на определяне на цените се е използвал едва след периода на нарушението и че Комисията не е проверила дали данните относно тези договори на VBH, посочени в отговора на искането за информация на Комисията от 10 февруари 2006 г., което включва периода, наречен „От 2000 г. до днес“, се отнасяли до този ограничен период между 2000 г. и 2002 г., възприет в крайна сметка в обжалваното решение.
Следва да се припомни (вж. точка 203 по-горе), че при прегледа на относимите приложения към писмената защита не се открива никаква улика, която да обоснове твърденията на жалбоподателите относно прилагането ratione temporis на начина на определяне на съответните цени, като те освен това не представят никакво конкретно доказателство, което да може да докаже истинността на твърденията им, нито дори указания относно начина, по който VBH определяло цените си в периода 2000—2002 г. Ясно е, че в искането за информация на Комисията от 10 февруари 2006 г. посоченият период започва на 1 януари 2000 г. Тъй като тя не прави никакви ограничаващи уточнения относно датата на прилагане на начина на определяне на съответните цени в договорите, обвързващи VBH и неговите клиенти Metro, Delhaize и Carrefour, отговорът на Dole по необходимост обхваща целия посочен период, включително този между 2000 г. и 2002 г. При тези обстоятелства следва да се отхвърли доводът на жалбоподателите, изведен от обстоятелството, че начинът на определяне на съответните цени не е приложен ratione temporis.
Жалбоподателите обясняват освен това, че DFFE продавало на някои много малки клиенти зелени банани с марката „Dole“ на цена, равна на референтната, а именно на двама клиенти през 2002 г., което представлявало 1072840 EUR, или 1 % от целия му оборот, без обаче каквото и да било доказателство да обосновава тези цифрови данни.
Второ, Dole поддържа, че цитатите от първоначалните му изявления, направени пред Комисията, са извадени от контекста, „както това е обяснено в приложение C 7“.
Комисията приема, че на основание на съдебната практика относно тълкуването на член 44, параграф 1, буква в) от Процедурния правилник приложение C 7 към репликата е недопустимо
Следва да се напомни, че по силата на член 21 от Статута на Съда на Европейския съюз и на член 44, параграф 1, буква в) от Процедурния правилник на Общия съд исковата молба или жалбата трябва да посочва предмета на спора и кратко изложение на посочените основания. Това посочване трябва да е достатъчно ясно и точно, за да позволи на ответника да подготви защитата си, а на Общия съд — да се произнесе по иска или жалбата, ако е необходимо, без да разполага с други данни (Решение на Общия съд от 30 януари 2007 г. по дело France Télécom/Комисия,
T-340/03, Сборник, стр. II-107
, точка 166, потвърдено при обжалване с Решение на Съда от 2 април 2009 г. по дело France Télécom/Комисия,
C-202/07 P, Сборник, стр. I-2369
).
Съгласно постоянната съдебна практика, за да е допустим(а) искът или жалбата, е необходимо съществените правни и фактически обстоятелства, на които се основава, да следват поне обобщено, но по логичен и разбираем начин от текста на самата искова молба или жалба. Въпреки че съдържанието на исковата молба или жалбата може да бъде обосновавано и допълвано по конкретни въпроси чрез препращане към извлечения от приложени към нея доказателства, общото препращане към други документи, дори да са приложени към исковата молба или жалбата, не заличава липсата на съществените обстоятелства от правните доводи, които следва да бъдат посочени в самата искова молба или жалба съгласно споменатите по-горе разпоредби (Решение на Съда от 31 март 1992 г. по дело Комисия/Дания,
C-52/90, Recueil, стр. I-2187
, точка 17, Определение на Общия съд от 29 ноември 1993 г. по дело Koelman/Комисия,
T-56/92, Recueil, стр. II-1267
, точка 21 и Определение от 21 май 1999 г. по дело Asia Motor France и др./Комисия,
T-154/98, Recueil, стр. II-1703
, точка 49). Следователно приложенията могат да се вземат предвид само доколкото обосновават или допълват основания или доводи, изрично посочени от ищците или жалбоподателите в текста на писмените им изявления, и доколкото е възможно с точност да се определи кои са съдържащите се в тях обстоятелства, които обосновават или допълват посочените основания или доводи (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 17 септември 2007 г. по дело Microsoft/Комисия,
T-201/04, Сборник, стр. II-3601
, точка 99).
Общият съд не е длъжен освен това да изследва и установява сред приложенията основанията и доводите, на които би могъл/могла да се основава искът или жалбата, тъй като приложенията имат чисто доказателствена и документална функция (Решение на Общия съд от 7 ноември 1997 г. по дело Cipeke/Комисия,
T-84/96, Recueil, стр. II-2081
, точка 34 и Решение на Общия съд от 21 март 2002 г. по дело Joynson/Комисия,
T-231/99, Recueil, стр. II-2085
, точка 154). Следователно приложенията не могат да се използват, за да се доразвие изложено накратко в исковата молба или жалбата основание, като се посочват твърдения за нарушения и доводи, които не са изложени в нея (Решение от 30 януари 2007 г. по дело France Télécom/Комисия, точка 461 по-горе, точка 167, потвърдено при обжалване с Решение от 2 април 2009 г. по дело France Télécom/Комисия, точка 461 по-горе).
Това тълкуване на член 21 от Статута на Съда и член 44, параграф 1, буква в) от Процедурния правилник на Общия съд се отнася и до основанията и твърденията за нарушение, изложени в писмените защити (Решение на Общия съд от 12 януари 1995 г. по дело Viho/Комисия,
T-102/92, Recueil, стр. II-17
, точка 68 и Решение на Общия съд от 30 януари 2007 г. по дело France Télécom/Комисия, точка 461 по-горе, точка 166, потвърдено при обжалване с Решение от 2 април 2009 г. по дело France Télécom/Комисия, точка 461 по-горе).
В настоящия случай в подкрепа на твърдението за нарушение, изведено от изопачаване на контекста на направените от Dole изявления в хода на административното производство, в репликата жалбоподателите посочват пасаж от отговора на изложението на възраженията, който има следното съдържание:
„Просто е абсурдно да се мисли, че обмяната на информация за референтните цени е позволявала на вносителите на банани да предвиждат по какъвто и да е начин окончателните цени, фактурирани на клиентите. Aldi купува банани от търговци, организиращи процеса на зреене, които се снабдяват от различни вносители на банани. Търговците, които организират процеса на зреене, представят на Aldi оферти за цена на килограм. След това Aldi сравнява представените оферти за цени, като се съобразява със собствената си преценка на реакцията на потребителя в неговите различни магазини на дребно, след това решава от кой търговец, който организира процеса на зреене, ще ги купи. Предложените цени са поверителни и нямат никаква връзка с референтните цени на вносителите на банани“.
Жалбоподателите цитират и пасаж от икономическото проучване от 20 ноември 2007 г., в който се сочи следното:
„За разлика от „цената „Aldi“ […] началните референтни цени на дружествата — продавачи на банани, нямат никакво непосредствено значение при определянето на реалните цени, които клиентите заплащат за бананите“.
Следва да се отбележи, че жалбоподателите не дават никакво обяснение относно значението на тези два цитата, независимо че в първия се споменава обмяната на информация за референтните цени, действително установена от Комисията в обжалваното решение, но следваща по време контактите, предхождащи определянето на цените, а във втория се говори за липса на „непосредствено“ значение на първоначалните референтни цени. Жалбоподателите не правят и никакво противопоставяне между тези цитати, от една страна, и изявленията на Dole, на които набляга Комисията, за да подкрепи извода си относно значението на референтните цени.
При това положение се оказва, че в подкрепа на твърдението си за нарушение, изведено от изопачаването от страна на Комисията на контекста на първоначалните изявления на Dole, жалбоподателите се задоволяват с посочване на два цитата, взети от отговора на изложението на възраженията и от едно икономическо проучване, без други уточнения, както и с общо препращане към приложение C 7 към репликата. Толкова лаконично формулирано твърдение за нарушение не може да позволи на Общия съд да се произнесе, в конкретния случай, без да има други данни, на които да се опре, а възможността приложенията да се използват за подробно излагане на твърдение, представено недостатъчно ясно и точно в исковата молба или жалбата, би била в противоречие с изцяло доказателствената и инструментална функция на приложенията (Решение от 30 януари 2007 г. по дело France Télécom/Комисия, точка 461 по-горе, точка 204).
Този извод се налага, още повече като се има предвид, че в настоящия случай жалбоподателите неправилно определят като приложение представено от тях допълнително писмено становище, което е просто продължение на писмените изложения, а това не е съвместимо с белезите, характеризиращи приложението, а именно чисто доказателствената му и инструментална функция.
Следователно трябва да се отхвърли като недопустимо приложение C 7 към репликата и твърдението за нарушение, което жалбоподателите искат да изведат от факта, че Комисията взела предвид извън техния контекст изявленията на Dole в хода на административното производство относно значението на референтните цени.
На второ място, когато става въпрос за съдържащите се в преписката писмени доказателства, следва да се отбележи, че за да обоснове изводите си относно значението на референтните цени за пазара на банани, Комисията се позовава на различни документи и главно на изпратени по електронната поща писма.
Първо тя споменава за писмо, изпратено на 30 април 2001 г. по електронната поща от г-н B. до г-н P. (двама директори на Chiquita) (съображение 107 от обжалваното решение), което има следното съдържание:
„Доказано е, че щом [Dole/Del Monte/Tuca] достигнат цена от 36,00 DEM, клиентите им (търговци на дребно) ще окажат съпротива, тъй като на равнище предлагане цената за потребителя трябва да премине границата от 3,00 DEM/kg. Няма никакво съмнение, че това „явление“ ще ни се отрази за известно време. [Това] ще означава, че нашата най-висока оферта ще бъде 40,00 DEM (зелена оферта)“.
Както с основание посочва Комисията, този документ показва, че реалните цени зависят от референтните цени и че клиентите следват тяхното развитие. Той показва, че клиентите реагират, когато референтните цени достигнат определени равнища, но също и че те са разбрали съществуването на връзка между референтните и реалните цени. По този начин документът показва ясно, че ако предложенията на Dole/Del Monte/Tuca достигнат равнище от „36,00 DEM“, „цената за потребителите [трябвало] да премине границата от 3,00 DEM/kg“. Той е показателен и за съществуването на известна взаимозависимост между референтните цени на бананите с марките „Chiquita“, „Dole“ и „Del Monte“ и поносимите предели на отклоненията.
Важно е да се подчертае, че в отговора си на изложението на възраженията самото Weichert обръща внимание на факта, че разглежданото писмо, изпратено по електронната поща, косвено доказвало, че търговците на дребно били чувствителни към референтните цени (съображение 108 от обжалваното решение).
Второ, Комисията споменава за писмо, изпратено по електронната поща от генералния директор на Chiquita за Европа (съображение 113 от обжалваното решение), с дата 21 юни 2000 г., адресирано до няколко колеги, в което се коментира намаляване на референтната цена на Chiquita, направено след намаляването на цената на Dole с 2 DEM, което показва, че „с разлика в цената, която достигала 9 DEM спрямо цената на Dole, [той] няма[л] друг избор“ и че „очевидно става въпрос за шок, тъй като шансовете за увеличаване на цените през лятото при обикновените условия на производство и на пазара са малки, дори няма такива“. В същото изпратено по електронната поща писмо г-н P. пише също, че „по тази причина [той] иска от тях още веднъж да разгледат всяка възможност за увеличаване на количествата“ и че „увеличаване на количествата няма да компенсира 100 % от намаляването на цената“, но че той има „нужда от всяка допълнителна кутия, докато това няма отрицателно отражение върху [тях] в дългосрочен план“.
Това изпратено по електронната поща писмо очевидно противоречи на твърдението на жалбоподателите, че няма никаква връзка между референтните цени или поне между тяхното изменение и изменението на цените на пазара. Както Комисията с основание подчертава, това изпратено по електронната поща писмо показва до каква степен Chiquita е загрижено поради спадането на референтните цени, определено като „шок“, тъй като „вероятността цените да се увеличат през лятото била малка [или] изобщо нямало такава вероятност“ и търси разрешение, за да противодейства на негативните за равнището на цените последици от това положение, в конкретния случай чрез изменение на количествата. То показва още веднъж значението на въпроса за разликите между референтните цени на вносителите и за приемливите или поносими предели на тези разлики.
Трето, Комисията се позовава на вътрешно изпратено по електронната поща писмо на Chiquita от 8 август 2002 г. (съображения 111 и 172 и сл. от обжалваното решение), чието съдържание е възпроизведено в точка 424 по-горе.
Изпратеното по електронната поща писмо с дата 8 август 2002 г. доказва значението на референтната цена на Dole за пазара, включително за реалните цени, постигнати от самото Dole. То потвърждава, че Chiquita имало „сделки „Dole плюс“, т.е. договорни споразумения с реални цени, пряко свързани със седмичната референтна цена на Dole, и ясно показва значението на референтната цена на Dole за реалните цени на Chiquita. Нещо повече, референтната цена на Dole в конкретния случай влияела на референтната цена на Chiquita. Това изпратено по електронната поща писмо показва, че предната вечер Chiquita предвиждало увеличение „с около 1 EUR“, но на следващата сутрин решило да увеличи референтната си цена с 1,5 EUR. Наистина, в корпоративното си изявление Chiquita твърди, че с оглед на увеличаването от Dole на неговата референтна цена с 2 EUR то изменило референтната си цена, като я увеличило с 1,5 EUR, „вместо да приложи само увеличението от 1 EUR, което било предвидено предната вечер“ (съображение 111 от обжалваното решение).
Четвърто, Комисията сочи кореспонденция между Atlanta (дистрибутор, който организира процеса на зреене на бананите) и Chiquita и вътрешни изпратени по електронната поща писма на Chiquita, съответно с дата 2 и 6 януари 2003 г. (съображения 110 и 176 от обжалваното решение).
В четвъртък, 2 януари 2003 г., служител на Atlanta изпраща по електронната поща писмо до двама отговорни служители на Chiquita, г-н P. и г-н K., в което се споменава взето от Chiquita решение да увеличи референтната си цена, която вече била съобщена на клиентите, с 0,5 EUR, и то след увеличение на референтната цена на Dole, което станало същата сутрин, в която е изпратено посоченото съобщение. В това изпратено по електронната поща писмо служителят на Atlanta отправя към ръководителите на Chiquita „много критична забележка“ във връзка с такова решение за определяне на цените. Г-н K. отговаря на 6 януари 2003 г. по следния начин: „Аз съм виновен, бях изненадан от настъпилото при Dole изменение. Ние смятахме, че ако останем на същото равнище, това ще сложи край на нарастването и ще постави под въпрос развитието през следващите седмици“. На 2 януари 2003 г. служител на Chiquita пише на г-н K. по същия въпрос, че ще има проблеми поради това изменение чрез повишаване, тъй като цената вече била съобщена на клиентите. Г-н K. отговаря на тази забележка на 6 януари:
„[Г-н P.] не искаше Dole и Del Monte да имат впечатлението, че ние ги изоставяме, като поддържаме статуквото. Разбирам“.
Жалбоподателите изтъкват, от една страна, че фактът, че ръководител на Chiquita е бил „изненадан“ от настъпилото при Dole изменение, може единствено да показва, че то е действало без никаква информация от страна на Chiquita, и от друга страна, че Комисията не може да използва тези документи, за да обоснове становището си, тъй като те са от период, по-късен от този на твърдяното нарушение.
Безспорно е, разбира се, че документите са от януари 2003 г., непосредствено след периода на нарушението. Това не се отразява на обстоятелството, че дори сами по себе си тези документи да не могат да установят съществуването на антиконкурентното поведение, за което са упреквани жалбоподателите, те представляват сериозна улика, която подкрепя събраните от Комисията доказателства относно целта на контактите, предхождащи определянето на цените.
Във връзка с това следва да се отбележи, че само споменаването на изненадата на Chiquita не позволява непременно да се направи изводът, че поведението на Dole е било независимо, а може да показва разминаване между начина, по който Chiquita разбира становището на Dole по време на предварително двустранно обсъждане, и осъщественото от Dole изменение.
Впрочем, дори участник в тайно съгласувано поведение да може да се опитва да го използва за собствените си нужди или дори да хитрува, това все пак не намалява отговорността му за участието в това поведение. Според постоянната съдебна практика предприятие, което въпреки наличието на споразумението с конкурентите му следва независима в по-голяма или по-малка степен политика на пазара, може просто да се опитва да използва споразумението, за да извлече полза за себе си (Решение на Общия съд от 14 май 1998 г. по дело Cascades/Комисия,
T-308/94, Recueil, стр. II-925
, точка 230, Решение на Общия съд от 27 септември 2006 г. по дело Archer Daniels Midland/Комисия,
T-59/02, Recueil, стр. II-3627
, точка 189, вж. също Решение на Съда от 8 ноември 1983 г. по дело IAZ international Belgium и др./Комисия,
96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 и 110/82, Recueil, стр. 3369
, точка 25).
Колкото до въпроса за значението на референтните цени в отрасъла на бананите, посочените по-горе съобщения показват, че за клиентите е било ясно, че изменението на референтната цена е било важно за цените, които те са могли да очакват да платят или да получат. Както Комисията с основание отбелязва, те разкриват също големия интерес на заинтересованите предприятия от съгласуване при определянето на референтните цени и истинската загриженост на Chiquita да подкрепя увеличаването на референтните цени на конкурентите си, като при необходимост предприема много необичайната мярка да преразгледа вече обявените си цени и да ги увеличи въпреки трудностите, които тази мярка създавала в отношенията му с клиентелата, тъй като било мотивирано за това от перспективата да не провали развитие на цените към повишаване през следващите седмици (съображения 177—179 от обжалваното решение).
Освен това се налага изводът, че в писмените си изложения жалбоподателите не правят никакво възражение относно доказателствената сила на всички споменати по-горе изпратени по електронната поща писма във връзка със значението на референтните цени за съответния пазар, с изключение на възражението, основано на обстоятелството, че писмата са от януари 2003 г., т.е. от по-късен спрямо периода на нарушението момент.
В съдебното заседание жалбоподателите се задоволяват да наблегнат на вътрешния за Chiquita характер на разглежданите съобщения и на факта, че при това положение те не могли да изразяват становището на Dole относно ролята на референтните цени на пазара на бананите.
Само това твърдение не е достатъчно, за да се обори доказателствената сила на изпратените по електронната поща писма от оператор, търгуващ с продукти, конкуриращи се с тези на Dole на пазара на бананите, в които се сочат конкретни и точни положения във връзка с референтните цени на Dole и се разкрива значението на тези цени за вносителите и тяхната клиентела, като се изтъква именно взаимозависимостта между референтните цени на бананите с марките „Chiquita“, „Dole“ и „Del Monte“.
Пето, Комисията се позовава на писмо, което Deutscher Fruchthandelsverband eV (DFHV, германска търговска федерация) изпраща на член на Комисията на 21 януари 2005 г., с което заявява по-конкретно, че „тези „официални“ цени са само отражение на изходната позиция на различните оператори за преговорите им за седмичните цени“ и че „те са с до 50 % по-високи от реално договаряните“ (съображения 112 и 119 от обжалваното решение).
Независимо че този документ е от период след изтичането на периода на нарушението и не е достатъчен, за да докаже нарушението, за което са упреквани предприятията, той разкрива, че три години след този период и когато не се твърди, нито се доказва да е налице някакво изменение на организацията на пазара на бананите, като правило се смята, че референтните цени са отправна позиция за договарянето на седмичните цени.
Важно е, накрая, да се подчертае, че жалбоподателите прилагат към писмените си изложения копие от преписката с документите от срещите за определяне на цената на бананите, които се провеждали всеки четвъртък сутрин и по време на които цялата събрана от Dole информация, събрана в тази преписка, се оценявала, за да се направи опит „да се оценят условията на пазара“ и да се определят седмичните референтни цени.
Според жалбоподателите в тази преписка имало по-конкретно графика, озаглавена „Зелена цена на бананите в Северна Европа“, в която въз основа на шестте предходни седмици са анализирани референтните цени на Dole и тези на основните му конкуренти, което ясно показва, че референтните цени на конкурентите са били важна за определянето на цените на Dole информация, и по-общо, значението на референтните цени в отрасъла на бананите.
На трето място, що се отнася до ролята на „цената „Aldi“ в отрасъла на бананите, следва да се отбележи обяснението на Комисията, че в периода на нарушението между 2000 г. и 2002 г. посочената цена не била толкова важна, колкото впоследствие, което жалбоподателите оспорват, като твърдят, че „офертата „Aldi“ била единствената референция, която имала значение за всички сделки в отрасъла на бананите, включително в посочения по-горе период.
Първо, що се отнася до начина, по който се осъществява дистрибуцията на бананите на Dole, жалбоподателите излагат на преден план количественото значение на сделките, реализирани в рамките на „споразуменията „Aldi плюс“ — споразумения за дългосрочно снабдяване, при които се прилага формула за твърдо определена цена, основана на определената от Aldi покупна цена за жълтите банани, преобразувана в цена, съответстваща на зелените банани.
През 2000 г. Dole реализира около 50 % от продажбите си на зелени банани в рамките на „споразумения „Aldi плюс“, като това число достига 80 % през 2005 г. В писмените си изложения жалбоподателите сочат също и числото 66 % от продажбите на банани с марката Dole през 2002 г., като в същото време подчертават, че в икономическия доклад, включен в приложение 3 към отговора на Dole на изложението на възраженията на Комисията, се установява, че реализираните в рамките на „споразумения „Aldi плюс“ продажби представляват точно 49 % от всички продажби на Dole, а разликата може да се обясни с факта, че в този доклад процентите са изчислени въз основа на цифрови данни за Съюза, който тогава се състои от петнадесет държави членки, а не само за Северна Европа.
Освен известни несъответствия при цифровото представяне на доводите на жалбоподателите, следва да се отбележи, че при прегледа на икономическия доклад в приложение 3 към отговора на изложението на възраженията се установява, че липсват цифрови данни за 2000 г., а за следващите години са посочени следните данни: 58 % през 2001 г., 49 % през 2002 г., 60 % през 2003 г., 68 % през 2004 г. и 79 % през 2005 г., което показва непрекъснато нарастване на значението на „договорите „Aldi плюс“ от 2003 г. насетне.
Впрочем на 2 октомври 2008 г. Dole изпраща на Комисията писмо, в което посочва, че цифровите данни, съобщени в отговора му на изложението на възраженията, са много високи, и представя таблица, съдържаща следните данни във връзка с процентите от оборота на Dole, които се отнасят единствено за продажбите на зелени банани въз основа на „договори „Aldi плюс“: 50 % през 2000 г., 48 % през 2001 г., 38 % през 2002 г., 51 % през 2003 г., 61 % през 2004 г.
В посоченото писмо Dole уточнява, че числото за 2000 г. е определено въз основа на „преценка“, тъй като в доклада на икономистите няма данни за въпросната година. Следва освен това да се отбележи, че числото за 2001 г. възлиза на 48 %, спада на 38 % през 2002 г., след което през 2003 г. започва да се увеличава, което не означава постоянно нарастване. Както с основание подчертава Комисията, анализът на данните относно сделките на Dole потвърждава констатацията, че в периода 2000—2002 г. „цената „Aldi“ и реалните цени на Dole не са толкова силно свързани, колкото впоследствие.
Второ, в подкрепа на твърдението, че за разлика от „цената „Aldi“, референтните цени нямали никакво значение за договарянето на цените по сделките, жалбоподателите обясняват, че когато Aldi обявявало цената, която смятало да плати на своите доставчици за жълтите банани (т.е. на дистрибуторите, които организирали и процеса на зреене), те давали отчет за тези цени на вносителите на банани.
Следва да се отбележи, освен че последното твърдение изобщо не е подкрепено с доказателства, обяснението на жалбоподателите, че през разглеждания период, т.е. между 2000 г. и 2002 г., Dole публикува само една референтна цена, която се обявява, преди Aldi да обяви своята, и тази практика се променя „между 2002 г. и 2008 г.“ — период, през който след първоначалната си референтна цена от четвъртък сутрин Dole приема „окончателна референтна цена“, която съобщава на клиентите си след обявяването на „цената „Aldi“ в четвъртък следобед.
В обжалваното решение Комисията припомня, че в отговор на искане за информация от 15 декември 2006 г. Dole обяснява, че „DFFE […] реши[ло], че считано от декември 2002 г. референтните цени на Dole вече щели да бъдат изменяни […] в зависимост от „цената „Aldi“ (бележка под линия № 163 от обжалваното решение) и че между октомври и декември 2002 г. референтните цени на Dole и на Weichert са изменени няколко пъти (съображение 123 от обжалваното решение).
Оказва се, че първоначално Dole определя само една референтна цена, съобщавана на клиентите му преди обявяването на „цената „Aldi“, а впоследствие разделя тази единствена референтна цена на две, като създава окончателна референтна цена, следваща по време обявяването на „цената „Aldi“ и съобразена с нея.
Изложените по-горе съображения не само потвърждават твърдението за нарастващото значение на „цената „Aldi“, но разкриват също и преди всичко, че при промяната на процеса на определяне на цените Dole не премахва референтните цени, а даже напротив, ги запазва, включително референтната цена от четвъртък сутрин, предхождаща „офертата „Aldi“. Тази констатация впрочем само показва нарастването на значението на предхождащата „оферта „Aldi“ единствена референтна цена от четвъртък сутрин, преди тя да бъде разделена от Dole. Важно е също да се подчертае, че Dole продължава да определя референтни цени, дори когато ги преразглежда след обявяването на „цената „Aldi“.
В писмените си изложения жалбоподателите не дават никакво правдоподобно обяснение относно запазването на референтните цени, които при това според тях нямали никакво значение в отрасъла на бананите.
В репликата жалбоподателите обясняват, че „в наши дни нито един вносител (включително Dole) не използва референтни цени“, че „Dole смята, че използването на тези цени е просто останка от публичното наддаване на търговете за банани, които са провеждани в Хамбург преди няколко десетилетия“, и „това, че Dole продължило да публикува референтни цени, следователно било просто формална историческа практика“.
Много малко вероятно е определянето на ценовата политика на стопански субект да може да е съобразено единствено със следването на излязла от употреба историческа традиция, а не с обективни критерии, които са полезни, особено в контекста на пазар, характеризиращ се според самите жалбоподатели с много кратко време за търгуване поради нетрайния характер на съответния продукт и със стремеж към максимална търговска ефективност.
Изявленията на жалбоподателите, с които се стремят да сведат продължилото три години определяне на референтни цени и тяхното съобщаване на клиентите всеки четвъртък сутрин до обикновена „формална историческа практика“, не са съвместими с описанието на самото Dole на ценовата му политика, и по-конкретно с полаганото усилие за ежеседмичното определяне на тези цени.
В представеното от Dole икономическо проучване от 20 ноември 2007 г. се уточнява, че „[първоначалните] референтни цени, които са резултат на значителни усилия за събиране на информация, […] осигуряват по-точна и по-качествена информация за положението на пазара“. В жалбата се споменава, че в преписката за вътрешната среща в четвъртък сутрин за определянето на референтните цени „има много разнообразна информация за пазара на бананите, включително за изпратените през текущата седмица количества зелени банани, информация за доставените на клиентите и в държавите членки конкретни количества, историческа и обобщена информация за количеството, цените, прилагани от Dole по отношение на конкретни клиенти и на по-широка географска основа, и таблицата на Dole, озаглавена „Зелена цена на бананите в Северна Европа“. Последният посочен документ представлява графика, в която въз основа на десетте предишни седмици се анализират референтните цени на Dole и тези на основните му конкуренти.
В съдебното заседание жалбоподателите подчертават необходимостта да се разграничат два периода — периодът на нарушението между 2000 г. и 2002 г., когато се определя една-единствена референтна цена без никаква истинска връзка с пазара, и периодът след 2002 г. с окончателна референтна цена, определена след обявяването на „цената „Aldi“, която е само основа за преговори, но по-близка до действителното положение на пазара, изяснено от „цената „Aldi“, във всеки случай по-близо до това действително положение от предишната референтна цена, която никога не се преразглеждала.
С тези изявления жалбоподателите разкриват обикновеното развитие във времето на постоянен инструмент на ценовата им политика до 2008 г., който Dole счита за необходимо да промени едва през декември 2002 г., и то за да се приспособи към нарастващото значение на „цената „Aldi“ и да осигури по-добрата му ефективност. Фактът, че се смята, че референтната цена, преразгледана в четвъртък следобед след обявяването на „офертата „Aldi“, отразява по-точно действителното положение на пазара, не може да изключи напълно ползата от установената същата сутрин референтна цена в периода 2000—2002 г., като не трябва да се забравя, че Dole запазва този елемент, определяйки го като първоначална референтна цена.
Важно е също да се отбележи изтъкнатото от жалбоподателите обстоятелство, че референтните цени се публикуват в професионалната преса. При прегледа на списанието
Sopisco News
, което излиза всяка събота, преди приключването на търговските преговори, се установява, че в него са посочени референтните цени по вносители и най-ниската и най-високата реална цена по вносители за текущата седмица, като реалната максимална цена отговаря на посочената референтна цена.
Жалбоподателите не оспорват констатирания от Комисията факт, че след определянето на референтните цени в четвъртък сутрин, съответните предприятия си ги съобщават преди обявяването на „цената „Aldi“. Комисията обяснява, че това съобщаване на референтните цени е част от тайните договорки на страните, и по-конкретно дава възможност на страните да проверят направо помежду си цените, които другите участници са определили, и да укрепят връзките на сътрудничество, установени между тях при контактите, предхождащи определянето на цените (съображение 198 от обжалваното решение).
Двете посочени по-горе констатации очевидно противоречат на твърдението на жалбоподателите, че референтните цени нямат значение.
Трето, жалбоподателите твърдят, че другите вносители потвърждават изявленията на Dole.
Те посочват следните изявления на Fyffes, направени по време на изслушването на 4 и 6 февруари 2008 г., в които се твърди, че:
—
от референтните цени „няма полза при договарянето на реалната цена“ и че „определянето на цената чрез „съгласуване“ на официалните [референтни] цени е невъзможно“,
—
референтните цени „не са нито ориентир, нито отправна точка или какъвто и да е друг съществен елемент“,
—
реалните цени на другите вносители не се „определят никога спрямо официалната [референтна] цена на Fyffes“ и че „най-важният фактор, който влияе на седмичните преговори, е „цената „Aldi“, която се обявява всеки четвъртък в 12 часа на обяд“.
Важно е да се подчертае, че нито се твърди, а още по-малко се доказва, че Fyffes не е съобщавало на клиентите си референтната си цена в четвъртък сутрин и че изявленията на това предприятие трябва да се преценяват в контекста им, а именно на предприятие, адресат на изложението на възраженията, което оспорва антиконкурентното поведение, за което е упреквано.
Колкото до Chiquita, жалбоподателите твърдят, че в искането си за освобождаване от глоба то признава, че „цената „Aldi“ е ориентир при определянето на цените на зелените и жълтите банани в цяла Европа.
Важно е все пак да се отбележи, че жалбоподателите посочват изявления на Chiquita относно доставката на банани от Atlanta на Aldi и дейността на Atlanta при търгуването на бананите трето качество.
Освен конкретния контекст на разглежданите изявления, от прегледа на посочения документ се установява, че във всеки случай твърдението на жалбоподателите се основава на непълния прочит на този документ, тъй като в него Chiquita заявява, че „цената „Aldi“ е „станала“ ориентир за търговията с банани в много страни от Съюза — формулировка, която изразява идеята за нарастващо значение, възприето от Комисията в съображение 104 от обжалваното решение и отбелязано от Chiquita в неговото корпоративно изявление № 13, споменато в посоченото съображение.
Що се отнася до Weichert и Del Monte, Комисията отбелязва, без Dole да оспори това, че през съответния период референтните цени на бананите за Dole и Del Monte (бананите на второто дружество се търгуват от Weichert) са почти еднакви. За да докаже тази констатация, в бележката под линия № 138 от обжалваното решение Комисията припомня следното:
„В отговор на искане за информация Weichert обяснява, че „макар официално Del Monte да не му давало инструкции да възприеме същата официална цена като Dole, то очаквало от Weichert да има официална цена, поне толкова висока, колкото тази на Dole“ (вж. страница 38533 от преписката, отговор на Weichert на искане за информация от 15 декември 2006 г.). В отговор на на искане за информация за периода 2000—2002 г. от 15 декември 2006 г. Dole заявява, че „[…] Del Monte поставяло марковите си банани на ниво, сравнимо с това на бананите с марката „Dole“ и в отрасъла било общоприето, че за Del Monte референтната цена на Dole била средство да рекламира това сходство сред клиентите си“ […]“.
Оказва се, че референтната цена на Dole се разглежда като търговски инструмент, позволяващ на Del Monte да получи за бананите си същите тарифни позиции като тези на Dole.
В отговора си на изложението на възраженията Del Monte изтъква, че референтните цени изобщо не влияят върху реалните цени, но посочва също, че за вносителите обмяната на информация за референтните цени е средство за „събиране на съществената информация за търсенето, пристигащите количества и всички налични количества в едно разбираемо „съобщение“ за пазара (съображение 122 от обжалваното решение) и че „в най-лошия случай вносителите могли да съгласуват „общ“ сигнал, който да изпратят до пазара (под формата на официални съгласувани цени)“ (съображение 120 от обжалваното решение).
Писмени доказателства разкриват, че Del Monte отдавало голямо значение на референтните цени на Weichert.
Weichert представя на Комисията седмичните доклади относно положението на пазара на бананите през периода на нарушението, предавани на Del Monte по искане на същото, като в тези доклади се посочват официалните цени, но също и оценки във връзка с реалните цени за съответната седмица, по-конкретно под формата на ножица на цените за бананите с марката Del Monte (търгувани от Weichert) и конкурентните продукти (съображение 392 от обжалваното решение).
Комисията сочи факс от 28 януари 2000 г., с който г-н J.-P. B., служител на Del Monte, иска от г-н W. да му даде обяснения във връзка с разликата между „крайна цена“ и „очаквана цена“ по следния начин: „Усложних положението, говорих на два пъти с лицето от вашето предприятие, което отговаря за търговията с банани, за да обсъдим условията и цените на пазара. … Разбрах, че Interfrucht [Weichert] ще задържи цените си „много близо“ до официалната цена!! (…)“. От това съобщение ясно личи, че Del Monte очаква Weichert да постигне крайна цена, която да бъде много близка до референтните цени или до официалните цени (съображения 112, 126 и 389 от обжалваното решение).
Тези документи, които са от периода на нарушението, показват значението на референтните цени в отрасъла на бананите, на който Weichert е един от участниците, заедно с Dole и Chiquita. Важно е да се подчертае, че нарушението засяга един-единствен продукт, пресните банани, които имат три различни нива на качество със съответни разлики в цените, спадат към един-единствен пазар, характеризиращ се с процес на формиране на цените, който включва обявяването всеки четвъртък сутрин на референтните цени на Dole, Chiquita и Weichert на техните клиенти, първо предназначено за пазара съобщение относно очакванията на вносителите във връзка с цените. Независимо че посочените референтни цени са само за продаваните от тези предприятия банани първо и второ качество, съществува връзка между тези цени и цените на банани с други марки или цените на бананите без марка, доколкото по необходимост всяка седмица се извършва съпоставяне на цените на различните качества банани. Изпратените по електронната поща на Chiquita вътрешни писма от 30 април 2001 г. (съображение 107 от обжалваното решение) и от 8 август 2002 г. (съображения 111, 172 и сл. от обжалваното решение) показват наличието на известна взаимозависимост между референтните цени на бананите с марките Chiquita, Dole и Del Monte.
Четвърто, жалбоподателите се позовават на изявленията на клиенти, потвърждаващи тяхната позиция, които обясняват:
„[Р]еферентните цени на Dole за бананите не бяха особено полезни за договарянето на реалната и окончателна цена, която ни беше фактурирана [Van Wylick, OHG] […]
Референтните цени на Dole са първата ценова оферта, която Dole ни прави в качеството ни на купувач, но на практика ние никога не я приемаме. Като купувач на банани на Dole ние използваме като отправна точка референтната цена на бананите трето качество и на тази основа договаряме с Dole цената на бананите му за съответната седмица [Metro Group Buying GmbH]“.
При прегледа на тези изхождащи от клиенти на Dole изявления се установява, че жалбоподателите ги цитират частично и пристрастно.
Когато използва израза „референтни цени на Dole“, Van Wylick има предвид и споменава изрично „тези от четвъртък сутрин“ и „тези, които са евентуално изменени след определянето на цените в сегмента на ниските цени“, което напомня положение, датиращо от края на 2002 г., когато се появяват първоначалната и окончателната референтна цена — период, от който насетне Комисията приема че „цената „Aldi“ започва все повече да се използва като индикатор за изчисляване на цената на бананите (съображение 104 от обжалваното решение). Във всеки случай в изявлението на Van Wylick не се споменава тези цени да са съвсем безполезни, както твърдят жалбоподателите.
Тези показания на Van Wylick трябва да се разглеждат и във връзка с изявлението на Metro, което потвърждава, че референтните цени на Dole са първата търговска оферта на това предприятие, предназначена за клиентелата му, и че техните контакти действително слагат началото на търговските преговори. Metro уточнява, че използва цената на бананите трето качество, за да преговаря с Dole (което отговаря на класическия подход на клиент, който встъпва в преговори с продавач, чиято отправна точка е постигане на обявената цена) и че „резултатът от преговорите редовно е между референтната цена на Dole и цената на третите лица“. Metro посочва освен това, че „на практика“ никога не приема референтната цена на Dole, което по аргумент за противното означава, че понякога това се е случва.
Обратно на посоченото от жалбоподателите, тези две изявления не потвърждават тяхното твърдение, че в отрасъла на бананите референтната цена е без значение, а показанията на Metro дори показват обратното. Докато жалбоподателите твърдят, че писмата на тези двама клиенти показват, че решаващият фактор при търговските преговори е „цената „Aldi“, в посочените документи дори не се споменава такава цена и каквото и да е значение на същата при търговските преговори.
В съдебното заседание жалбоподателите поддържат, че посочената в показанията на Metro референтна цена е тази, която се определя като окончателна, установена след обявяването на „офертата „Aldi“, която може да служи за отправна точка за преговорите. В подкрепа на това твърдение жалбоподателите сочат факта, че изявлението на Metro е от 2008 г.
Освен липсата на задължителна връзка между годината, в която е направено спорното изявление, и естеството на посочената в него референтна цена, следва да се отбележи това, което разкрива заглавието на приложение A 10 към жалбата, а именно че писмото на Metro няма дата. Във всеки случай общата формулировка на споменатото писмо не позволява то да се тълкува по начина, по който жалбоподателите го тълкуват за първи път в съдебното заседание.
Жалбоподателите сочат също показанията на клиент на Dole, съдържащи се в изпратено на 13 юни 2007 г. по електронната поща писмо до отговарящия за конкуренцията член на Комисията, както и тези на бивш служител на Atlanta, съдържащи се в изпратено на 19 ноември 2007 г. до Dole писмо, което внушава, че съществуват двама различни свидетели.
Налага се обаче изводът, че разглежданите изявления са на едно и също лице, г-н W., който в писмото си от 19 ноември 2007 г. потвърждава, че е предал на отговарящия за конкуренцията член на Комисията писмо, изпратено по електронната поща на13 юни 2007 г.
Свидетелят, разбира се, определя като „смешно“ всяко внушение за участие на доставчиците на банани в картел за определянето на цените, но поради причини, свързани с контекста на правната уредба на пазара и с режима на лицензиите, които гарантират голяма прозрачност на посочения пазар. Г-н W. сочи също, че пазарът на бананите е доминиран от няколко мощни купувачи и че „референтната цена на целия европейски пазар на бананите в крайна сметка се определя едностранно от Aldi“.
Сама по себе си тази категорична и обща декларация не може да оспори доказателствената сила на различните събрани от Комисията доказателства, които показват значението на референтните цени. Следва също да се припомни, че при общия си анализ на съгласуваната практика Комисията наистина взима предвид специфичната правна уредба на разглеждания пазар.
Важно е обаче да се подчертае, че в писмото си, изпратено до Комисията по електронната поща на 13 юни 2007 г., г-н W. обяснява, че „[д]ори на клиента да му се струваше, че цената не съответства на пазара, той щеше да информира своя доставчик за конкурентните оферти“ и че „това е процедура, която се повтаря всеки четвъртък и в по-голяма или в по-малка степен е стандарт в отрасъла“. Това изявление относно конкретен и точен факт потвърждава изявленията на Dole, направени в хода на административното производство, които разкриват факта, че клиентите използват референтните цени като инструмент за преговори за определяне на реалните цени (вж. точка 446 по-горе).
Пето, жалбоподателите посочват икономически анализ на реализираните от Dole сделки (доклади от 20 ноември 2007 г. и от 19 декември 2008 г.), както и вътрешен документ, разкриващи, че заплащаните от клиентите цени са много по-тясно свързани с „цената „Aldi“ отколкото с референтната цена на Dole и че инкриминираното поведение няма никакво отражение върху реалните цени. С оглед на таблица, представена от Fyffes в хода на административното производство, и изявленията на Chiquita относно факта, че референтните цени са „много далече от действителността“ или „нямат връзка“ с реалните цени, това се отнасяло и за Chiquita. В крайна сметка Комисията приела тази констатация, което личало от изявлението ѝ в съображение 352 от обжалваното решение, че „Комисията не твърди, че реалните цени и референтните цени са тясно свързани“.
Тези доводи трябва да се отхвърлят, тъй като се основават на неправилно схващане за изискванията за доказване на съгласувана практика по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО.
От една страна, както следва от самия текст на тази разпоредба, понятието за съгласувана практика предполага, освен съгласуването между съответните предприятия, поведение на пазара в съответствие с това съгласуване и причинно-следствена връзка между тези два елемента. До доказване на противното от заинтересованите оператори обаче следва да се презумира, че предприятията, които участвуват в съгласуването и които продължават да развиват дейност на пазара, вземат предвид обменените с техните конкуренти данни при определянето на поведението си на този пазар (Решение по дело Комисия/Anic Partecipazioni, точка 55 по-горе, точка 118, Решение по дело Hüls/Комисия, точка 57 по-горе, точка 161 и Решение по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 56 по-горе, точка 51).
В настоящия случай е безспорно, че предприятията, които са участвали в незаконното съгласуване, са продължили да търгуват с банани и че Dole признава, че при определянето на референтните си цени е взимало предвид получената от конкурентите информация.
От друга страна, ако самото понятие „съгласувана практика“ предполага някакво поведение на пазара, то не изисква непременно конкретните последици от това поведение да са предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията (Решение на Съда по дело Комисия/Anic Partecipazioni, точка 55 по-горе, точки 122—124, Решение на Съда по дело Hüls/Комисия, точка 57 по-горе, точки 163—165 и Решение на Съда от 8 юли 1999 г. по дело Montecatini/Комисия,
C-235/92 P, Recueil, стр. I-4539
, точки 123—125).
Както беше припомнено в точка 68 по-горе, антиконкурентните цел и резултат не са кумулативни, а алтернативни условия за прилагане на предвидената в член 81 ЕО забрана. За да се прецени дали дадена съгласувана практика е забранена от член 81, параграф 1 ЕО, отчитането на конкретните резултати от нея е излишно, щом като е ясно, че тя има за цел предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на общия пазар.
Следва да се припомни, че за да има дадена съгласувана практика антиконкурентна цел, достатъчно е тя да може да доведе до отрицателни за конкуренцията последици, и че обмяната на информация между конкуренти може да е в противоречие с правилата на конкуренцията, когато намалява или премахва степента на несигурност относно функционирането на съответния пазар с произтичащо като последица от това ограничаване на конкуренцията между предприятията. Впрочем подобно на другите съдържащи се в Договора норми за конкуренцията, член 81 ЕО цели да защити не само преките интереси на конкурентите или на потребителите, но и структурата на пазара, а по този начин и самата конкуренция (Решение по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 56 по-горе, точки 31, 35 и 38).
По-конкретно, фактът, че съгласувана практика няма непосредствени последици върху равнището на цените, не е пречка да се установи, че тя е ограничила конкуренцията между съответните предприятия (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 20 март 2002 г. по дело Dansk Rørindustri/Комисия,
T-21/99, Recueil, стр. II-1681
, точка 140).
Във връзка с това следва да се отбележи, че действително прилаганите на даден пазар цени могат да се повлияят от външни фактори, които членовете на картел не могат да контролират, като развитието на икономиката като цяло, развитието на търсенето в конкретен отрасъл или силовата позиция на клиентите при преговорите.
В конкретния случай от точки 443—537 по-горе следва, че Комисията надлежно доказва значението на референтните цени в търговията с банани, елемент, който в съчетание с другите взети предвид от Комисията обстоятелства, характеризиращи настоящия случай, позволява да се приеме наличие на съгласувана практика с антиконкурентна цел.
При това положение няма особено значение дали референтната цена е била най-същественият фактор за определянето на реалната цена на Dole и на Chiquita или в каква степен референтните цени на тези предприятия са били свързани, като не трябва да се забравя, че референтните цени са обявени цени, за които не се твърди, че е могло да бъдат получени при ежеседмичните преговори, нито дори че е могло да служат за основа за изчисляване на крайните фактурирани цени.
Както се отбелязва в съображение 352 от обжалваното решение, само фактът, че реалните цени и референтните цени не са „тясно“ свързани, не е достатъчен, за да постави под въпрос доказателствената сила на представените от Комисията доказателства, които са ѝ позволили да стигне до извода, че референтните цени са служели най-малко като сигнали, тенденции или индикации за пазара относно предвижданото изменение на цената на бананите, и че те са били важни за търговията с банани и за постигнатите цени.
Установяването на разлика между референтните цени, предмет на незаконното съгласуване, и цените по сделките изобщо не означава, че първите не са могли да се отразяват на равнището на вторите. Предназначението на референтните цени е да дърпат пазарните цени нагоре, дори ако в крайна сметка те ще останат по-ниски от обявените цени. Във връзка с това следва да се припомни, че като взема предвид факта, че препоръчваните тарифи на дадено предприятие били по-високи от пазарната цена, Общият съд приема, че системата на цените на това предприятие имала за цел да предизвика покачване на тарифите на пазара (Решение на Общия съд от 22 октомври 1997 г. по дело SCK и FNK/Комисия,
T-213/95 и T-18/96, Recueil, стр. II-1739
, точка 163).
Безспорно е впрочем, че при някои сделки цената била пряко свързана с рефрентната цена чрез предварително установени формули за определяне на цената.
Следователно Комисията има основание да направи извода за незаконност на двустранните контакти между разглежданите предприятия, чиято цел била да постигнат условия на конкуренция, които не отговарят на нормалните условия на пазара, като условия, позволяващи на всеки от участниците да намали несигурността относно предполагаемото поведение на конкурентите (вж. в този смисъл Решение по дело Cimenteries CBR и др./Комисия, точка 312 по-горе, точка 1908).
Във всеки случай следва също да се подчертае, че споменатите в точка 539 по-горе анализ и документ се отнасят само до фактурираните от Dole и Chiquita цени, при положение че реалното поведение, което дадено предприятие твърди, че е възприело, няма значение за оценяването на отражението на картела върху пазара, тъй като следва да се вземат предвид само последиците на картела като цяло (Решение по дело Комисия/Anic Partecipazioni, точка 55 по-горе, точки 150 и 152).
Що се отнася, първо, до сделките на Chiquita, установява се, че представената в хода на административното производство от Fyffes таблица няма реална доказателствена сила, тъй като събраните в нея данни се отнасят до период, който започва едва през второто тримесечие на 2002 г., без освен това да е възможно да се определи със сигурност дали посочените данни се отнасят действително за целия съответен географски пазар.
Освен това изявленията на Chiquita относно факта, че референтните цени са „много далече от действителността“, се съдържат в изпратено по електронната поща писмо от 26 юни 2004 г. и следователно след периода на нарушението. Може все пак да се отбележи, че в това изпратено по електронната поща писмо служител на Chiquita отговаря на запитване на свой колега, който се учудва от равнището на референтните цени на бананите с марката „Del Monte“, по-високо от това на Dole. Авторът на изпратеното по електронната поща писмо обяснява, че откакто Del Monte поело само дистрибуцията на бананите си, то имало стратегия, състояща се в позиционирането му възможно най-близо до Chiquita, и че новият отговорен служител на Del Monte бил бивш служител на Chiquita, той познавал добре тънкостите на ценовата политика на това предприятие, следователно и разликата между референтните и реалните цени.
Колкото до краткото и общо изявление, че референтните цени „нямат връзка“ с реалните цени, то изобщо не е подкрепено от обективни писмени доказателства за периода на нарушението между 2000 г. и 2002 г. за разглеждания географски пазар. Във всеки случай то не може да се разглежда изолирано и независимо от изричните изявления на Chiquita относно целта на контактите, предхождащи определянето на цените и събраните от Комисията писмени доказателства, а именно изпратени по електронната поща писма от Chiquita, доказващи значението на референтните цени в отрасъла на бананите.
По-нататък следва да се отбележи, че посочените в точка 539 по-горе икономическо проучване и документ относно поведението на Dole във връзка с цените не позволяват да се направи изводът, че реалните и референтните цени не са взаимозависими, а че взаимозависимостта между тези две цени не е толкова силна както тази между реалните цени и „цената „Aldi“. Нещо повече, съдържащите се в приложение A 18 към жалбата графики, доколкото може да се приеме, че се отнасят до данни, свързани единствено със сделки в Германия, показват, че между „цената „Aldi“ и реалната цена на Dole е имало много по-силна взаимозависимост през 2006—2007 г. отколкото между 2000 г. и 2002 г., което потвърждава идеята за нарастващо значение на „цената „Aldi“.
Жалбоподателите наблягат на взаимозависимостта между „цената „Aldi“, търговец на дребно, купувач на жълти банани, и реалната цена на Dole, при положение че значението на тази връзка трябва да се релативизира, поради хронологията на търгуването на бананите в рамките на процеса на ежеседмичните преговори, в смисъл че е безспорно, че Chiquita, Dole и Weichert обявяват референтните си цени на всичките си клиенти — търговци, които организират процеса на зреене и търговци на дребно, в четвъртък рано сутринта, преди обявяването на „офертата „Aldi“, което показва, че от хронологическа гледна точка обявяването на референтните цени е знак за началото на търговските преговори. Представените в хода на административното производство изявления на Dole относно поведението на клиентите във връзка с отправените от вносителите оферти потвърждават истинността на тази забележка (вж. точка 445 по-горе)
По този начин се установява, че вносителите първо определят и обявяват референтните си цени, които дават знак за предвижданото изменение на цената на бананите, след това търговците, които организират процеса на зреене, получават представа за развитието на пазара и представят офертите си на Aldi, и едва в този момент се определя „цената „Aldi“.
Жалбоподателите изтъкват, че не би могло да се смята, че референтните цени биха могли да имат значение, понеже биха могли да повлияят по някакъв начин на „цената „Aldi“ и във връзка с това подчертават, че Aldi купува банани трето качество (а не банани, търгувани с марките „Chiquita“, „Dole“ и „Del Monte“), така че референтните цени, които не се отнасят до бананите трето качество, изобщо не са полезни за Aldi.
Този довод е в пълно противоречие с твърдението на Dole, че самата „цена „Aldi“ имала значение за всички сделки (без да се прави разграничение според марката, включително за собствените му продажби на маркови зелени банани). Следва да се добави, че референтните цени са част от процеса на определяне на цените на един продукт, бананът, който има три степени на качество, което предполага тарифно позициониране на трите вида банани един спрямо друг и някаква форма на взаимозависимост на цените.
Освен това жалбоподателите заявяват, че доставчиците на Aldi не се съобразявали с референтните цени, и препращат към писмото на техния клиент Van Wylick и към изявление на Chiquita относно условията, при които Atlanta правело офертите си на Aldi.
В писмото си (вж. точка 527 по-горе), Van Wylick сочи, че при договарянето на реалната и окончателна цена, „която [му] била фактурирана“, нямало особена полза от референтните цени на Dole за бананите, като последната забележка показва, че авторът на писмото има предвид търговските си отношения с Dole, а не с Aldi.
Изявлението на Chiquita има следното съдържание:
„Както вече посочихме по-горе, съобщените на Atlanta в четвъртък референтни цени се отнасяли единствено до първокачествените маркови банани на Chiquita, Dole и Del Monte. Поради това Atlanta не е основавало офертата си за Aldi на „референтна цена за маркови [банани] трето качество“. Както беше обяснено по-горе, тези оферти се основавали на информацията, събрана от г-н [C.] [и] и г-н [N.] при обажданията им на доставчиците на марковите банани трето качество, предхождащи определянето на цените, които обаждания те осъществявали в сряда (г-н [N.]) или в четвъртък (г-н [C.]). При тези обаждания доставчиците на маркови банани трето качество винаги се опитвали да убедят Atlanta в предвижданията си за цените. Тези предвиждания не били еднакви и често при тях имало разлики от порядъка на 0,50—1 EUR за касета“.
От това изявление за поведението на Atlanta се установява, че когато изготвяло своята предназначена за Aldi оферта за цена, Atlanta взимало предвид събраната от доставчиците на банани трето качество информация, но както се установява от началото на изявлението, благодарение на предварителното съобщаване на референтните цени, в този момент то знаело какви са очакванията на вносителите във връзка с цените.
Решенията на Atlanta за цените за определен вид банани, както тези на всички други действащи на пазара оператори, включително Aldi, по необходимост се взимали в рамките на пазар, на който имало три различни степени на качество със съответни разлики в цените.
Важно е да се подчертае, че икономическото проучване на реализираните от Dole сделки (доклади от 20 ноември 2007 г. и от 19 декември 2008 г.) разкрива средно висока взаимозависимост между „цената „Aldi“ и референтните цени през периода от 2000 г. до 2005 г., което показва, че изменението на „цената „Aldi“ действително е било тясно свързано с изменението на референтните цени.
Във връзка с това в съображение 122 от обжалваното решение Комисията обръща внимание на следните изявления на Dole:
„[…] първоначалните референтни цени, които някои дружества съобщават на пазара в четвъртък сутрин след срещите им за определяне на цените, показват една тенденция — фактът, че те се надяват пазарът да се увеличи с 1 EUR, с 50 цента (става въпрос винаги за кашон, за кашон от 18 kg) и […] търговците, които организират процеса на зреене и са от основно значение за доставката на жълти банани да дадат цените си на Aldi (най-големият купувач на банани) в четвъртък сутринта и търговците, които организират процеса на зреене, да си изработят становище относно начина, по който цената на пазара може да се променя сутринта, в даден момент между [9 ч и 11 ч.], след това изпращат по факса офертата си на Aldi и Aldi отговаря малко след [13 ч.], което се случва често, търговците, които организират процеса на зреене, се надяват цената за кашон банани да се увеличи с 1 EUR и Aldi да промени становището си, като каже „Добре, пазарът е по-добър, пласирането при нашите продавачи на дребно се развива положително, но не можем да приемем увеличение с едно евро, приемаме увеличение с 36 цента“ […] Тогава […] вносителите виждат само пазара, виждат да се очертава тенденция на пазара и мислят, че цената може да се повиши с до 1 EUR (това е, което те съобщават на пазара), но всъщност същественото е това, което смята Aldi […]“.
Горната посочена преценка на Dole, предприятие, което не престава да оспорва, че е извършило нарушение на член 81 ЕО, не поставя под въпрос значението на описанието на процеса, който характеризира протичането на деня в четвъртък, и ясното показване на връзката между референтната цена и „офертата „Aldi“.
Използвайки представени в хода на административното производство икономически проучвания, Dole обяснява също че „[първоначалните] референтни цени, които отразяват значителни усилия за събиране на информация, […] дават по-точна и по-качествена информация за положението на пазара, отколкото при липсата на тази обмяна“, и че „тези първоначални референтни цени са известни на търговците, които организират процеса на зреене, когато те представят офертите си на Aldi, така че по-добри първоначални референтни цени вероятно биха накарали Aldi да определи цени, които да отразяват по-точно състоянието на предлагането и на търсенето за следващата седмица“ (страница 5 от икономическото проучване от 20 ноември 2007 г.). Уточнява се също, че „волята на търговците, които организират процеса на зреене, да приемат конкретните условия на Aldi зависи в известна степен от първоначалната референтна цена, която те получават от вносителите (въпреки че тези цени не са задължителни)“, че „самите [референтни цени] зависят от лекотата, с която вносителят смята, че ще пласира разтовареното през съответната седмица количество“ и че „обмяната означава, че всяка от референтните цени на банановите предприятия отразява обобщената информация относно предлагането и търсенето през съответната седмица, а не само индивидуалната информация на един доставчик“ (страници 7 и 9 от икономическото проучване от 10 април 2007 г.).
Тези изявления, особено недвусмислени, що се отнася до връзката между референтните цени и „офертата „Aldi“, съвпадат със съдържанието на изпратено по електронната поща вътрешно писмо на Chiquita от 8 август 2002 г., в което служител на това предприятие излага разсъжденията си, след като Dole увеличило с 2 EUR референтната си цена (съображение 111, 172 и сл. от обжалваното решение) по следния начин: „Като увеличават пазарната цена и цената на Aldi, те [Dole…] получават […] по-добра цена“.
Отговаряйки на искане за информация на Комисията, Aldi уточнява, че решението му относно седмичната му оферта към доставчиците му се основава на получените оферти, цените за предходната седмица и цената за същата седмица от предходната година. Aldi добавя, че „посочените в първоначалните оферти на доставчиците на банани цени показват поне една тенденция в движението на цените, на която обаче формулирането на насрещна оферта не трябва[ло] винаги да отговаря“ (съображение 116 от обжалваното решение и бележка под линия № 150).
От изложените по-горе съображения следва, че Комисията с основание стига до извода за значението на референтните цени в отрасъла на бананите, като отбелязва, от една страна, че те служели най-малко като сигнали, тенденции или индикации за пазара относно предвижданото изменение на цените на бананите и че те били важни за търговията с банани и постигнатите цени, и от друга страна, че по някои сделки реалните цени били пряко свързани с референтните.
Следва също да се подчертае, както с основание прави Комисията, че значението, което се твърди, че има покупната цена на Aldi, не изключва значението на референтните цени, както е установено в обжалваното решение.
От изложените по-горе съображения следва, че твърдението за нарушение, основано на довода, че в отрасъла на бананите референтните цени са без значение при договарянето на реалните цени, трябва да се отхвърли.
По отговорността на служителите на Dole, участници в двустранните контакти
Жалбоподателите изтъкват, че дори да се предположи съществуването на тясна връзка между референтните цени и реалните цени, инкриминираната обмяна на информация дори не включвала разпространяването на приети на срещата в четвъртък реални референтни цени и във връзка с това отбелязват, че служителят на Dole, участвал в спорните двустранни контакти, г-н H., не отговарял за определянето на реалните референтни цени, тъй като това решение се взимало от генералния директор на DFFE.
Следва да се припомни, че Комисията упреква Dole за участието му в контакти на двустранна основа с Chiquita и Weichert относно фактори, определящи за цената, т.е. фактори, които се вземат предвид при определянето на референтите цени за следващата седмица, и относно тенденции и/или индикации за референтните цени за следващата седмица, преди определянето на тези референтни цени в четвъртък сутрин.
Комисията установява също, без това да бъде оспорено от жалбоподателите, че Dole обменяло двустранно с посочените по-горе предприятия референтните цени, след като били определени, като тази обмяна позволявала да се наблюдават последиците от контактите, предхождащи определянето на цените, и да се засили сътрудничеството между тези предприятия.
В контактите, предхождащи определянето на цените, участват г-н H. и г-н G., съответно регионален директор и отговарящ за продажбите в Dole, които участват във вътрешните срещи за определяне на цените (съображение 63 от обжалваното решение). Жалбоподателите не оспорват тези констатации на Комисията.
Следва да се припомни, че според съдебната практика вменяването на дадено предприятие на отговорността за нарушение на член 81 ЕО не предполага действия, нито дори знание на основните съдружници или главните управители на съответното предприятие, а действията на лице, което е упълномощено да действа за сметка на предприятието (Решение на Съда от 7 юни 1983 г. по дело Musique Diffusion française и др./Комисия,
100/80-103/80, Recueil, стр. 1825
, точка 97 и Решение на Общия съд от 20 март 2002 г. по дело Brugg Rohrsysteme/Комисия,
T-15/99, Recueil, стр. II-1613
, точка 58), като жалбоподателите не оспорват, че служителите им, участвали в контактите, предхождащи определянето на цените, са имали това право.
При това положение доводът на жалбоподателите, че служителите, участвали в контактите, предхождащи определянето на цените, не били оправомощени да взимат окончателните решения за определянето на референтните цени, е неотносим и следва да се отхвърли.
От всички изложени по-горе съображения следва, че Комисията доказва надлежно, че Dole, Chiquita и Weichert са предприели двустранни контакти, предхождащи определянето на цените, при които са обсъждали факторите, определящи за цените на бананите, т.е. фактори, които се вземат предвид при определянето на референтните цени за следващата седмица, или обсъждали или разкривали ценови тенденции и/или индикации относно референтните цени за следващата седмица (съображения 148, 182 и 196 от обжалваното решение).
Чрез контактите, предхождащи определянето на цените Dole, Chiquita и Weichert съгласували определянето на референтните си цени, вместо да ги определят напълно независимо. При тези двустранни обсъждания предприятията разкривали на линията на поведение, която смятали да следват, или поне позволявали на участниците да преценят бъдещото поведение на конкурентите във връзка с определянето на референтните цени и да предприемат изпреварващи действия във връзка с линията на поведение, която те смятали да следват. Следователно тези контакти намалявали несигурността относно бъдещите решения на конкурентите във връзка с референтните цени, което довело до ограничаване на конкуренцията между предприятия (съображения 263—272 от обжалваното решение).
Следователно Комисията с основание прави извода, че осъществяваните между Dole и Chiquita и между Dole и Weichert контакти, предхождащи определянето на цените, били относно определянето на цените и довели до съгласувана практика, чиято цел била ограничаване на конкуренцията по смисъла на член 81 ЕО.
Б –
По нарушаването на правото на защита и на задължението за мотивиране
На първо място жалбоподателите изтъкват, че в крайна сметка Комисията приела, че не са налице две от трите практики, които според изложението на възраженията представлявали съвкупност от тясно свързани тайни двустранни споразумения и нарушение на член 81 ЕО като цел, а именно практиката, свързана с обмяната на информация относно количествата, която според Chiquita била най-тежкото нарушение. Те отбелязват също, че Комисията не санкционирала Fyffes и Van Parys, въпреки че те участвали в същите двустранни контакти, за които твърди, че били проява на тайно споразумение.
Според жалбоподателите по този начин в обжалваното решение Комисията изменила радикално становището си относно нарушението, без преди това да им даде възможност да бъдат изслушани във връзка с това изменение, и по този начин нарушила член 27, параграф 1 от Регламент № 1/2003 и правото им на защита.
Следва да се припомни, че според съдебната практика решението не трябва непременно да бъде точно копие на изложението на възраженията (Решение по дело Van Landewyck и др./Комисия, точка 335 по-горе, точка 68). Всъщност в решението си Комисията трябва да може да вземе предвид отговорите на засегнатите предприятия по изложението на възраженията. В това отношение тя трябва да може не само да приема или да отхвърля доводите на засегнатите предприятия, но и да направи собствен анализ на изтъкнатите от тях факти, за да се откаже от твърденията за нарушения, които са се оказали неоснователни, или за да промени или допълни както от фактическа, така и от правна страна своите доводи в подкрепа на твърденията за нарушения, които продължава да поддържа (Решение по дело ACF Chemiefarma/Комисия, точка 335 по-горе, точка 92; в този смисъл вж. също Решение по дело Suiker Unie и др./Комисия, точка 56 по-горе, точки 437 и 438). Трябва да се приеме и че е налице нарушение на правото на защита единствено когато окончателното решение вменява на засегнатите предприятия нарушения, които са различни от посочените в изложението на възраженията, или се основава на различни факти (Решение по дело ACF Chemiefarma/Комисия, точка 335 по-горе, точка 94; в този смисъл вж. също Решение на Общия съд от 23 февруари 1994 г. по дело CB и Europay/Комисия,
T-39/92 и T-40/92, Recueil, стр. II-49
, точки 49—52).
Това не е така, когато, както в конкретния случай, твърдените различия между изложението на възраженията и окончателното решение се отнасят единствено до поведения, по които засегнатите предприятия вече са дали обяснения и които следователно нямат нищо общо с каквото и да било ново твърдение за нарушение (вж. в този смисъл Решение на Съда от 15 октомври 2002 г. по дело Limburgse Vinyl Maatschappij и др./Комисия,
C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P-C-252/99 P и C-254/99 P, Recueil, стр. I-8375
, точка 103).
Безспорно е наистина, че в параграф 60 от изложението на възраженията се сочат три практики, свързани с тайни споразумения, а именно:
—
обмяна на информация относно пристигащите в Северна Европа количества банани (обмяна на информация относно количествата),
—
двустранни контакти относно условията на пазара на бананите, ценовите тенденции и/или индикации за референтните цени преди определянето на тези цени,
—
обмяна на информация относно референтните цени на бананите (обмяна на информация относно референтните цени).
В параграф 429 от изложението на възраженията Комисията недвусмислено заключава, че „всяка група двустранни договорености“ и съвкупността от тези договорености представляват нарушение, чиято цел е ограничаване на конкуренцията в Общността и в ЕИП по смисъла на член 81 ЕО и член 53 от Споразумението за ЕИП.
Този извод е направен след отделен преглед на всяко от инкриминираните поведения, по-конкретно в параграфи 404 и 412—416 от изложението на възраженията, в които Комисията сочи „съвкупност от двустранни контакти във връзка с положението на пазара на бананите, ценовите тенденции и/или индикации за референтните цени, преди те да бъдат определени, с които страните са повлияли на определянето на цените, което в крайна сметка е равнозначно на определяне на цените“ и заявява, че „тези тайни договорености са имали антиконкурентна цел“.
Както подчертава Комисията, жалбоподателите явно са разбрали значението на изложението на възраженията, както се установява от отговора на това изложение от 21 ноември 2007 г., в който Dole възразява конкретно срещу твърдението, че двустранните контакти във връзка с условията на пазара представляват нарушение с оглед на целта.
В писмените си изложения жалбоподателите се позовават главно на параграф 395 от изложението на възраженията, който се отнася до понятието за съставно, единствено и продължавано нарушение, тъй като първоначално Комисията смята, че трите инкриминирани антиконкурентни практики водят до едно-единствено по-широко продължавано нарушение.
След анализ на отговорите на изложението на възраженията и на направените по време на изслушването изявления на засегнатите предприятия, в обжалваното решение Комисията в крайна сметка се отказва, от една страна, от твърденията си за нарушение, свързани с обмяната на информация относно количествата, и от тези, свързани с обмяната на информация за референтните цени, и приема, че е налице само съгласуваната практика, свързана с това, което тя нарича контакти, предхождащи определянето на цените, и от друга страна, от твърденията за нарушение, насочени срещу Fyffes и Van Parys.
При тези обстоятелства, независимо от начина, по който според жалбоподателите Chiquita възприема тежестта на посочените в изложението на възраженията твърдения за нарушение, жалбоподателите не биха могли с основание да се позовават на нарушаване на правото на защита, признато в член 27, параграф 1 от Регламент № 1/2003.
На второ място, в рамките на твърдението за нарушение на правото на защита, от една страна, жалбоподателите изтъкват нарушение от страна на Комисията на задължението ѝ за мотивиране, тъй като в обжалваното решение не се уточнявало ясно и недвусмислено кои са контактите, които са отнасят до съществени за определянето на референтните цени фактори, които могат или не могат да се осъществяват между вносителите на банани с оглед на разпоредбата на член 81 ЕО.
Това твърдение на жалбоподателите вече беше разгледано и отхвърлено по съображенията, посочени в точки 261, 262 и 264 по-горе.
От друга страна, в обжалваното решение не се уточнявали с повече подробности характерните особености на контактите, в които участвали Fyffes и Van Parys, с които могло да се обясни защо се приема, че тези контакти нямат антиконкурентна цел.
Тъй като Dole твърди, че обжалваното решение е незаконно поради недостатъчни или неясни мотиви относно начина, по който са третирани Fyffes и Van Parys, които не са адресати на обжалваното решение и следователно не са санкционирани, следва да се отбележи, че Dole не може да извежда доводи от това обстоятелство, за да избегне то самото санкцията, която му е наложена за нарушение на член 81 ЕО, след като юрисдикцията не е сезирана да разгледа положението на тези две други предприятия (вж. Решение на Общия съд от 4 юли 2006 г. по дело Hoek Loos/Комисия,
T-304/02, Recueil, стр. II-1887
, точка 62 и цитираната съдебна практика).
От изложените по-горе съображения следва, че твърдението за нарушение на предвиденото в член 253 ЕО задължение за мотивиране трябва да се отхвърли.
III –
По искането за отмяна или намаляване на глобата
Жалбоподателите повдигат едно-единствено, изведено от необосноваността и непропорционалността на глобата основание, в което упрекват Комисията, че определя нейния основен размер, като взема предвид продажбата на продукти, които нямат никаква връзка с нарушението, като приема, че инкриминираното поведение има за цел определянето на цените, и като отказва да вземе предвид нестабилното финансово положение на Dole.
А –
Предварителни бележки
Безспорно е, че за да определи размера на наложената на Dole глоба, Комисията прилага Насоките (съображение 446 от обжалваното решение), в които е определен метод за изчисляване, включващ два етапа.
За първия етап на изчисляване в Насоките се предвижда определяне от Комисията на основен размер за всяко засегнато предприятие или сдружение от предприятия и се съдържат следните разпоредби във връзка с това:
„12.
Основният размер ще се определя чрез позоваване на стойността на продажбите и като се приложи следната методология.
[…]
13.
При определяне на основния размер за налаганите глоби Комисията ще отчита стойността на продажбите на стоки и услуги на предприятието, с които нарушението е свързано пряко или косвено в даден географски район в ЕИП. По принцип тя ще отчита продажбите, извършени от предприятието през последната търговска година на неговото участие в нарушението.
[…]
19.
Основният размер на глобата ще се обвързва с дела на стойността на продажбите, в зависимост от степента на тежестта на нарушението, умножена по броя на годините на нарушението.
20.
Оценката на тежестта се извършва на индивидуална основа за всички видове нарушения, като се вземат предвид всички релевантни обстоятелства на случая.
21.
Като общо правило делът на стойността на продажбите, вземан предвид, ще се определя на ниво до 30 %.
22.
За да се прецени дали делът на стойността на продажбите, който ще бъде приложен в даден случай, следва да бъде в долната част или горната част на тази скàла, Комисията ще отчита редица фактори, като: естество на нарушението, общ пазарен дял на всички съответни предприятия, географски обхват на нарушението, както и дали нарушението е било извършено или не.
23.
Хоризонталните споразумения за [определяне] на цените, подялба на пазара и ограничаване на продукцията, които обикновено са поверителни, поради самото си естество са сред най-вредните ограничения на конкуренцията. С оглед на следваната политика те ще бъдат наказвани с най-тежки глоби. Поради това делът на стойността на продажбите, който ще се взема предвид при такива нарушения, по принцип ще бъде в горния край на скàлата.
24.
За да бъде отчетена по-пълно продължителността на участието на всяко предприятие в нарушението, размерът, определен на основата на стойността на продажбите (вж. точки 20—23 по-горе), ще се умножава по броя на годините на участие в нарушението. Периоди под шест месеца ще се отчитат за половин година, а периоди, по-дълги от шест месеца, но по-къси от една година, ще се отчитат за пълна година.
25.
Освен това, независимо от продължителността на участието на предприятието в нарушението, Комисията ще включи в основния размер сума между 15 % и 25 % от стойността на продажбите, както е определена в раздел А по-горе, с цел да възпира предприятията дори да встъпват в хоризонтални споразумения за [определяне] на цените, подялба на пазара и ограничаване на продукцията. Комисията може да приложи също така допълнителен размер в случай на други нарушения. За целите на вземане на решение относно дела на стойността на продажбите, който ще бъде приложен в даден случай, Комисията ще отчита редица фактори, по-специално посочените в точка 22“.
Съгласно бележка под линия № 2 от Насоките изразът „хоризонталните споразумения за [определяне] на цените“ в точка 23 от Насоките включва съгласуваните практики по смисъла на член 81 ЕО.
Като втори етап на изчислението Насоките предвиждат, че Комисията ще може да коригира основния размер, като го увеличи или намали в зависимост от обща преценка, като отчете всички релевантни обстоятелства (точки 11 и 27).
Като едно от тези обстоятелства в точка 35 от Насоките е посочена платежоспособността на предприятието, описана по следния начин:
„В изключителни случаи Комисията може при поискване да отчете неспособността на предприятието да плаща с оглед на конкретен социален и икономически контекст. Тя няма да основава каквото и да е намаление на размера на глобата, предоставено на това основание, само на констатирането на влошено финансово положение или дефицит. Намалението може да бъде предоставено само на основата на обективни доказателства, че налагането на глобата, съгласно предвиденото в настоящите насоки, необратимо би застрашило икономическата жизнеспособност на съответното предприятие и би довело до това неговите активи да загубят цялата си стойност“.
Б –
По твърдението за непропорционалност на основния размер на глобата, поради използването като основа за определянето му на стойността на продажбите на продукти, които нямат никаква връзка с нарушението и по нарушаването на задължението за мотивиране
Жалбоподателите твърдят, че при изчисляване на основния размер на глобата Комисията приложила неправилно Насоките, тъй като се основала на стойността на продажбите на продукти, които нямат никаква връзка с твърдяното нарушение, а именно продажбите на различни от бананите с марката „Dole“ зелени банани, продажбите на зелени банани с марката „Dole“, продавани въз основа на договорни споразумения, които не се основават на референтните цени, и продажбите на жълти банани. Те твърдят също, че обжалваното решение не е достатъчно мотивирано във връзка с включването на сделките с тези банани в основата за изчисляване на размера на глобата.
Следва да се отбележи, че жалбоподателите повтарят критиките си, направени при оспорването на съществуването на нарушението.
На първо място, това се отнася до направеното от жалбоподателите разграничение между зелени и жълти банани, считани за два различни продукта, спадащи към два различни пазара, което се излага в подкрепа на довода, че в обжалваното решение Комисията не обяснява как твърдяно съгласуване на референтните цени на продаваните през текущата седмица от DFFE зелени банани може да е повлияло на определянето на продаваните от Saba, Kempowski, VBH и Dole France жълти банани, осъществявано напълно независимо и без позоваване на зелена оферта.
Първо, що се отнася до твърдението за нарушение на задължението за мотивиране, следва да се отбележи, както беше изложено в точка 127 по-горе, че в съображения 4, 5, 32, 34, 104, 141—143, 182, 196 и 287 от обжалваното решение Комисията обяснява достатъчно точно и ясно становището си относно природата на съответния продукт, който е само един, а именно пресните банани, спецификата на този продукт, плод, който се внася зелен и се предлага за консумация от потребителите, след като е станал жълт след период на узряване, условията на организиране на зреенето и след това на търгуване на бананите, процеса на търговските преговори с референтните цени и съществуващата между референтните цени на жълтите и зелените банани връзка.
В обжалваното решение стойността на реализираните от Dole през 2002 г. продажби на пресни банани е оценена на 198331150 EUR — число, което включва осъществените в Белгия и Люксембург сделки от DFFE, от дъщерните дружества VBH, Saba, Kempowski и от Dole France, променена на 190581150 EUR след приспадане на сумата за бананите, закупени от другите адресати на обжалваното решение (съображения 451—453 от обжалваното решение).
При тези обстоятелства Комисията не може да бъде упреквана за никакво нарушение на член 253 ЕО във връзка с включването в стойността на продажбите на стойността на сделки за зелени и жълти банани.
Второ, що се отнася до обосноваността на преценката на Комисията, следва да се припомни, че доводът на жалбоподателите, основан на разграничението между зелените банани и жълтите банани, вече е изложен в подкрепа на твърдението за нарушение, основано на факта, че съответните експлоатационни методи на Dole и на Chiquita били несъвместими с неправомерното съгласуване, за което са упреквани тези предприятия.
Това твърдение за нарушение е отхвърлено като неоснователно (вж. точка 248 по-горе). Комисията с основание приема, че зелените и жълтите банани са един и същ продукт, че референтната цена (независимо дали е зелена или жълта) се отнася за един и същ продукт — пресните банани, и че жълтите референтни цени са свързани със зелените референтни цени. Характерните особености на банана, плод, който се внася зелен и се предлага за консумация на потребителите, след като е станал жълт след процес на зреене, както и начините на търгуването му, не могат да се отразят на естеството му на един-единствен съответен продукт и валидно да обосноват твърдението за съществуването на два различни продукта, спадащи към два отделни пазара.
От това следва, че жалбоподателите не доказват никакво неправилно прилагане на Насоките от страна на Комисията поради включването в стойността на продажбите на стойността на сделките с жълти банани.
Трябва също да се отбележи, че освен продукта като такъв, жалбоподателите сочат факта, че жълтите банани се продават от Saba, Kempowski, VBH и Dole France, които не са адресати на изложението на възраженията и на обжалваното решение, нито участват в антиконкурентното поведение, за което са упреквани жалбоподателите, тъй като определяли цените си независимо от DFFE и без да взимат предвид неговата референтна цена.
Този аргумент не може да се приеме.
Безспорно е, че в член 1 от обжалваното решение Комисията приема, че нарушението на член 81 ЕО е извършено от Dole, дружество майка, което е начело на групата Dole, участващо в продажбата и търгуването на банани в Европа чрез многобройни дъщерни дружества.
Дори Dole да твърди, че няма никакво антиконкурентно поведение, пред настоящата инстанция то все пак не оспорва отговорността си като дружество майка на групата Dole, като не следва да се забравя, че в обжалваното решение се сочи ясно антиконкурентна практика във връзка с пресните банани, независимо дали са зелени или жълти.
Твърдението за независимостта на дъщерните дружества на Dole се вписва единствено в доводите относно необходимостта от разграничение между зелени и жълти банани, в подкрепа на твърдението за нарушение, изведено от несъвместимостта между експлоатационните методи на Dole и на Chiquita с тайното споразумение, за което са упреквани, и на искането за намаляване на стойността на продажбите, възприета от Комисията при определяне на размера на глобата.
При тези обстоятелства Комисията не може да бъде упреквана за това, че в съответствие с точка 13 от Насоките при определяне на стойността на „извършените от предприятието“ продажби на стоки или услуги в непосредствена връзка с нарушението е взела предвид стойността на продажбите на жълти банани, реализирани от дружествата от групата, начело на която е дружеството майка Dole.
При това положение, както беше изложено в точки 209 и 210 по-горе, изявленията на жалбоподателите относно твърдяната самостоятелност на Saba, Kempowski, VBH и Dole France са неотносими и във всеки случай необосновани.
Трето, жалбоподателите изтъкват по-конкретно че стойността на сделките за жълти банани, които Saba закупува от Chiquita и след това препродава, също не може да се използва при изчисляването на размера на глобата. Според жалбоподателите Комисията приела, че тези сделки трябвало да се разглеждат като приходи на Dole, а не на Chiquita, за да се избегне двойното преброяване на бананите (съображение 452 от обжалваното решение), а могло тази цел да се постигне, като тези банани се включат в приходите на Chiquita. Този подход освен това бил най-подходящ, като се има предвид, че цената точно на тези банани се определяла единствено от Chiquita и от един друг акционер на дружеството Saba.
За да избегне двойното преброяване, в съображение 452 от обжалваното решение Комисията изважда от числата за продажбите на предприятията, адресати на обжалваното решение, стойността на пресните банани, продадени на други адресати, които след това били продадени в Северна Европа.
Безспорно е, че Saba е дъщерно дружество на Dole и че то е препродало жълти банани, закупени от Chiquita зелени, на стойност 18168309 EUR, както следва от посоченото по-горе съображение, което обосновава направеното от Комисията изваждане.
Следва да се отбележи, че според писмените изявления на самите жалбоподатели Dole също е извлякло полза от това желание на Комисията да избегне двойното преброяване, тъй като Комисията извадила сума в размер на 7750000 EUR, отговаряща на продажбите на банани на Dole, реализирани от Atlanta, свързания с Chiquita дистрибутор, който организира и процеса на зреене.
Твърдението, че цената на спорните банани се определяла от Chiquita и един друг акционер на това дружество, изобщо не е подкрепено с доказателства и дори противоречи на по-ранното твърдение на жалбоподателите относно самостоятелността на Saba при определянето на ценовата му политика. При тези обстоятелства следва да се отхвърли доводът на жалбоподателите, с който се цели от стойността на продажбите да се изключат сделките за банани, които Saba закупило от Chiquita и препродало в Северна Европа.
Жалбоподателите твърдят също, че е налице двойно преброяване при продажбите на зелени банани от DFFE на Cobana, взети предвид в стойността на декларираните от DFFE през 2002 г. сделки, закупени след това от Kempowski за сума оценена на 2,6 милиона евро и препродадени като жълти банани за сума, отново оценена на 2,9 милиона евро.
Освен че посочените суми са получени въз основа на обикновено предположение, налага се изводът, че това твърдение на жалбоподателите изобщо не е подкрепено с доказателства и че описаното положение не попада в хипотезата, описана в съображение 452 от обжалваното решение, тъй като Cobana не е сред предприятията, адресати на обжалваното решение.
На второ място, жалбоподателите повтарят доводите си относно твърдението им, че в отрасъла на бананите референтните цени нямат значение.
От една страна, те изтъкват, че референтните цени на Dole са само за зелените банани с марката „Dole“, а не за продаваните от DFFE зелени банани трето качество, следователно последните не са свързани с нарушението и от друга страна, че зелените банани с марката „Dole“, продавани въз основа на договорни споразумения, които не се основават на референтните цени, не са свързани с посоченото нарушение продукти, в случая зелените банани, продавани въз основа на „годишни договори „Aldi плюс“ и по време на ежеседмичното договаряне, при което референтните цени на Dole не са отправна точка за търговските преговори.
Първо, що се отнася до твърдението за нарушение, изведено от нарушение на задължението за мотивиране, следва да се отбележи, че след като посочва, че съответният продукт са пресните банани, Комисията уточнява съществуващите на съответния пазар три нива на качество на марките банани, наричани „tiers“, както и свързаното с това диференцирано определяне на цените (съображения 4 и 32 от обжалваното решение).
Според Комисията и както беше посочено в точка 14 по-горе, заплащаните от търговците на дребно и от дистрибуторите цени за бананите (наричани „реални цени“ или цени по сделката), могло да се постигнат или в резултат на преговори, провеждани ежеседмично, в конкретния случай в четвъртък следобед и в петък (или най-късно през текущата седмица), или при прилагане на договори за доставка с предварително установени формули за определяне на цените, в които се посочва твърдо определена цена или цената се обвързва с референтна цена на продавача или на конкурент, или с друга референтна цена като „цената „Aldi“ (съображение 34 от обжалваното решение).
В съображения 102—128 от обжалваното решение Комисията разглежда достатъчно точно и ясно въпроса за определянето и значението на референтната цена в отрасъла на бананите, като същевременно уточнява хронологията на процеса на определяне на цените с оглед на обявяването на „цената „Aldi“ (съображение 104 от обжалваното решение).
В съображение 287 от обжалваното решение Комисията освен това допълва, че „макар референтните цени [да били] определени за различните марки на страните, съществувала връзка между цените на тези марки и тези на марките на трети лица или тези за бананите без марка“ и че „в действителност Dole и Weichert [били] декларирали и двете, че дори плащаната от Aldi цена (за бананите без марка) била важна за определянето на реалните цени на марковите банани“.
При това положение Комисията не може да бъде упреквана за никакво нарушение на член 253 ЕО, що се отнася до включването в стойността на продажбите сделки за зелени банани, различни от бананите с марката Dole, и продажбите на зелени банани с марката Dole, осъществени въз основа на „договорите „Aldi плюс“ или при ежеседмичните преговори.
Второ, що се отнася до основателността на настоящото твърдение за нарушение, следва да се припомни, че Комисията с право стига до извода за значението на референтните цени в отрасъла на бананите, като отбелязва, от една страна, че те служели най-малко като сигнали, тенденции или индикации за пазара относно предвижданото изменение на цените на бананите и били важни за търговията с банани и постигнатите цени, и от друга страна, че по някои сделки реалните цени били пряко свързани с референтните цени.
Както беше отбелязано в точка 526 по-горе, важно е да се подчертае, че нарушението засяга един-единствен продукт, пресните банани, които имат три различни нива на качество със съответни разлики в цените, спадат към един-единствен пазар, характеризиращ се с процес на формиране на цените, който включва обявяването всеки четвъртък сутрин на референтните цени на Dole, Chiquita и Weichert, първо предназначено за пазара съобщение относно очакванията на вносителите във връзка с цените. Независимо че посочените референтни цени са само за продаваните от тези предприятия банани първо и второ качество, съществувала връзка между тези цени и цените на трети марки или цените на бананите без марка, доколкото по необходимост всяка седмица се извършвало съпоставяне на ценовите позиции на различните качества банани. Съществуването на известна взаимозависимост между референтните цени на бананите с марките Chiquita, Dole и Del Monte, като дистрибутор на последната от тези марки е Weichert, е показано в изпратените по електронната поща вътрешни писма на Chiquita от 30 април 2001 г. (съображение 107 от обжалваното решение) и от 8 август 2002 г. (съображения 111, 172 и сл. от обжалваното решение).
Както с основание отбелязва Комисията, самите жалбоподатели изтъкват, че „цената „Aldi“ за закупуване на банани с други марки имала значение за определяне на цените по сделките за всички банани, включително за бананите с марките „Dole“, „Chiquita“ и „Del Monte“.
Що се отнася до сделките, реализирани въз основа на „договорите „Aldi плюс“ с реална цена, определена спрямо „цената „Aldi“, непрякото отражение на референтните цени върху „цената „Aldi“ е доказано в точки 559—573 по-горе.
От изложените по-горе съображения се установява, че жалбоподателите не успяват да докажат каквото и да било неправилно прилагане на Насоките от страна на Комисията поради включването в стойността на продажбите на сделките за зелени банани, различни от бананите с марката „Dole“ и на продажбите на зелени банани с марката „Dole“, реализирани въз основа на „договорите „Aldi плюс“ или при ежеседмичните преговори, като следва да се припомни, че в точка 13 от Насоките се предвижда при определянето на основния размер на глобата Комисията да отчита стойността на продажбите на стоки и услуги на предприятието, с които нарушението е свързано пряко или косвено.
Накрая, следва да се подчертае, че твърдението на жалбоподателите за допусната грешка в административното производство при изчисляването на общата нетна стойност на реализираните от DFFE продажби на зелени банани през 2002 г. (без вътрешните продажби на Saba и на VBH), която възлизала на 98997693 EUR, а не на 99451555 EUR, изобщо не е подкрепено с доказателства и че никакво искане за намаляване на възприетия от Комисията основен размер на глобата не се основава конкретно на това твърдение.
От това следва, че трябва да се отхвърли твърдението за нарушение, основано на твърдението за непропорционалност на основния размер на глобата, дължаща се на факта, че той се основава на стойността на продажбите на продукти, нямащи никаква връзка с нарушението.
В –
По твърдението за непропорционалност на основния размер на глобата, дължаща се на факта, че той се основава на неправилния извод, че поведението „било свързан[о] с определянето на цените“ и нарушението на задължението за мотивиране
Жалбоподателите твърдят, че направеният в съображение 456 от обжалваното решение извод, че инкриминираното поведение „било свързан[о] с определянето на цените“ е несъвместим с предварителните констатации на Комисията, че „страните не са се договаряли или не са съгласували поведението си във връзка с реалните цени“ (съображение 237 от обжалваното решение), и с факта, че по настоящото дело става въпрос за обикновена обмяна на информация, която не е част от по-широко споразумение за определяне на цените. Поради тази грешка на основание точка 19 от Насоките Комисията взела предвид голям дял от продажбите (или 15 %), за да определи основния размер на глобата, и увеличила този размер на основание точка 25 от Насоките с допълнителна сума („входна такса“) от 15 %, като се позовала единствено на „конкретните обстоятелства по случая“, но тези мотиви били явно недостатъчни и във всеки случай неправилни, доколкото посоченото споменаване означавало, че настоящото дело било за „определяне на цените“.
Жалбоподателите изтъкват също, че прилагането на основание на точка 19 от Насоките на толкова висок процент, 15 %, е явно непропорционално в сравнение с приетия процент, в разглеждания случай 18 %, в две решения за прилагане на член 81 ЕО от 27 и 28 ноември 2007 г. във връзка с обхващащи ЕИП споразумения за определяне на реалните цени, сключени от предприятия, притежаващи общо пазарен дял, по-висок от 85 % в първия случай и от 80 % във втория.
На първо място, що се отнася до твърдението за нарушение, изведено от недостатъчните мотиви на обжалваното решение, освен посочената в точки 125 и 126 по-горе съдебна практика, следва да се припомни, че при определянето на глобите за нарушаване на правото на конкуренцията Комисията изпълнява задължението си за мотивиране, когато посочи в решението си преценените обстоятелства, които са ѝ позволили да оцени тежестта и продължителността на извършеното нарушение, без да е длъжна да излага по-подробно цифрови данни относно начина на изчисляване на размера на глобата (вж. в този смисъл Решение на Съда от 16 ноември 2000 г. по дело Cascades/Комисия,
C-279/98 P, Recueil, стр. I-9693
, точки 38—47 и Решение на Общия съд от 30 септември 2003 г. по дело Atlantic Container Line и др./Комисия,
T-191/98, T-212/98-T-214/98, Recueil, стр. II-3275
, точка 1532).
В настоящия случай следва да се отбележи, че както се установява от съображения 454—459 от обжалваното решение в съответствие с точки 20 и 22 от Насоките, за определяне на дела от стойността на продажбите в зависимост от тежестта на нарушението, Комисията изследва и взима предвид различни фактори, свързани с естеството на нарушението, общия пазарен дял на всички засегнати предприятия, географския обхват на нарушението и осъществяването на нарушението. Както се установява от съображение 464 от обжалваното решение, за определянето на предвидения в точка 25 от Насоките допълнителен размер Комисията се позовава на преценката си на тези фактори чрез изрично препращане към точка 8.3.1.1 от обжалваното решение.
Във връзка с това следва да се припомни, че точка 25 от Насоките предвижда, че за да определи дела от стойността на продажбите, който ще бъде приложен в даден случай, Комисията отчита редица фактори, по-специално посочените в точка 22 от Насоките.
При тези обстоятелства не може да се твърди, че е налице някакво нарушение на задължението за мотивиране на Комисията във връзка с възприетия размер от 15 % при прилагането на точка 25 от Насоките.
На второ място, що се отнася до основателността на твърдението за нарушение, свързано с непропорционалността на основния размер на глобата, и по-конкретно на възприетите с оглед на прилагането на точки 19 и 25 от Насоките проценти от стойността на продажбите, първо следва да се отбележи, че изложените за тази цел доводи на жалбоподателите отчасти са еднакви с поддържаните при оспорването на съществуването на нарушението, които вече бяха отхвърлени.
Тези доводи се основават на частичен и не безпристрастен прочит на обжалваното решение, в което ясно се уточнява, че нарушението, за което са упреквани неговите адресати, не се състои в съгласуването на реалните цени, а в това на референтните цени (вж. по-специално съображение 237 от обжалваното решение), които били цени, съобщавани на клиентелата от Dole, Chiquita и Weichert.
Както беше изложено в точки 59—62 по-горе, за да може да се инкриминира обмяната на информация, не е необходимо тя да бъде основа на по-широк картел или част от такъв картел. Тя може да се анализира самостоятелно като съгласувана практика с антиконкурентна цел, ако тази цел се състои в пряко или дори „непряко“ определяне на покупните или продажните цени или на други условия по сделката, както е предвидено в член 81, параграф 1, буква a) ЕО.
В настоящия случай Комисията е могла с основание да заключи, че осъществяваните между Dole и Chiquita и межда Dole и Weichert контакти, предхождащи определянето на цените, са били свързани с определянето на цените и са довели до съгласувана практика с цел ограничаване на конкуренцията по смисъла на член 81 ЕО (вж. точка 585 по-горе).
Следва да се отбележи, че точка 23 от Насоките, която предвижда, че „хоризонталните споразумения за [определяне] на цените, подялба на пазара и ограничаване на продукцията“ поради самото си естество са сред най-вредните ограничения на конкуренцията, препраща към бележката под линия № 2, в която се уточнява, че понятието за споразумение включва „съгласуваните практики“ по смисъла на член 81 ЕО.
Точка 25 от Насоките предвижда също че основният размер включва сума между 15 % и 25 % от стойността на продажбите, за да се възпират предприятията да участват в „хоризонтални споразумения за [определяне] на цените, подялба на пазара и ограничаване на продукцията“, като този израз е еднакъв с използвания в точка 23, която препраща към посочената по-горе бележка под линия. Систематично и последователно тълкуване на Насоките дава основание да се смята, че уточнението в бележката под линия № 2 се отнася също и за същото понятие за „споразумения“, използвано в точка 25 от Насоките.
Второ, важно е да се подчертае, че като възприема размер от 15 % от стойността на продажбите на Dole, Комисията прилага пропорция, наполовина по-малка от тази, която поначало може да се приложи при хоризонтални споразумения или съгласувани практики за определяне на цените, които поради самото си естество са сред най-сериозните ограничения на конкуренцията и по смисъла на точки 21 и 23 от Насоките трябва да бъдат „наказвани с най-тежки глоби“. Точка 23 от Насоките ясно посочва, че делът от стойността на продажбите, който се взема предвид при хоризонтални споразумения или съгласувани практики за определяне на цените, по принцип е „в горния край на скàлата“, докато възприетият от Комисията дял от 15 % е в долната част на „горния край на скàлата“.
Що се отнася до предвидения в точка 25 от Насоките допълнителен размер, налага се изводът, че Комисията е възприела посочения там минимален размер от 15 %.
Естеството на нарушението, прилагането на спорната практика и фактът, че тя засяга осем държави членки, т.е. значителна част от Съюза, който към момента на фактите по делото се състои от петнадесет държави членки, между които Федерална република Германия, която според изявленията на самото Dole е най-големият пазар на банани в Северна Европа, са елементи, които Комисията взема предвид и които обосновават средния размер от 15 % от стойността на продажбите на Dole, определен въз основа на точки 21 и 25 от Насоките.
Трето, следва да се припомни, че Съдът многократно се е произнасял, че по-ранната практика на Комисията при взимане на решения не служи като правна уредба на глобите в областта на конкуренцията и че решенията по други преписки имат насочващ характер за наличието на дискриминация (Решение на Съда от 21 септември 2006 г. по дело JCB Service/Комисия,
C-167/04 P, Recueil, стр. I-8935
, точка 205). От това следва, че пред Съда на Съюза жалбоподателите не могат да се позовават на политиката на Комисията по вземане на решения (Решение на Съда от 24 септември 2009 г. по дело Erste Group Bank и др./Комисия,
C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P и C-137/07 P, Сборник, стр. I-8681
, точка 123).
Следва освен това да се отбележи, че с оглед на степента на тежест на нарушението Комисията приема част от продажбите, по-малка от приложената в другите отнасящи се до различни продукти две решения, на които се позовават жалбоподателите, което показва диференцирано третиране на съответните случаи.
Дори да се предположи, че възприетият в обжалваното решение размер от 15 % може да е белег за увеличаване на частта на продажбите, взета предвид от Комисията с оглед на преценката на тежестта на нарушението, следва да се припомни, че Комисията разполага с голяма свобода на преценка при определянето на размера на глобите, за да насочи поведението на предприятията към спазване на нормите на конкуренция (Решение на Общия съд от 21 октомври 1997 г. по дело Deutsche Bahn/Комисия,
T-229/94, Recueil, стр. II-1689
, точка 127). Следователно обстоятелството, че в миналото Комисията е прилагала глоби с определен размер за определени видове нарушения, не може да я лиши от възможността по всяко време да увеличи този размер, за да гарантира прилагането на европейската политика на конкуренция (Решение по дело Musique Diffusion française и др./Комисия, точка 581 по-горе, точка 109).
От изложените по-горе съображения следва, че не е доказано Dole да е било подложено на непропорционално или дискриминационно третиране.
Г –
По твърдението за непропорционалност на размера на глобата, дължаща се на неправилното отхвърляне от страна на Комисията на довода на Dole, че тя трябвало да вземе предвид нестабилното му финансово положение
Жалбоподателите твърдят, че Комисията допуснала грешка в преценката, като отказала да вземе предвид нестабилното финансово положение на Dole, с единствения мотив че ако го вземела предвид, това би означавало да му предостави „неоправдано конкурентно предимство“ (съображение 491 от обжалваното решение). Тази преценка на Комисията обезсмисляла напълно точка 35 от Насоките и се основавала на фундаментално противоречие, като се има предвид необяснимият отказ на Комисията от каквито и да е действия срещу Fyffes и Van Parys.
Те поддържат също, че преценката на Комисията не е достатъчна и че в писмената си защита тя излага нов мотив, за да обясни защо оспорва нарушението на член 253 ЕО. В съдебното заседание жалбоподателите уточняват, че в писмените си изявления се позовават също на недостатъчното мотивиране на обжалваното решение.
На първо място, що се отнася до мотивирането на обжалваното решение, следва да се отбележи, че след като цитира пълния текст на точка 35 от Насоките (съображение 489 от обжалваното решение) и припомня осъществените с Dole контакти, за да бъде установено финансовото му положение (съображение 490 от обжалваното решение), в съображение 491 от обжалваното решение Комисията прави следното заключение:
„След като разгледа финансовото положение на Dole въз основа на представените данни, Комисията стига до извода, че в случая на Dole не е подходящо да се изменя размерът на глобата. Независимо че представените от Dole финансови данни показват, че то има сериозни финансови задължения, да се вземе предвид негативното финансово положение на дадено предприятие би означавало да се предостави необосновано конкурентно предимство на предприятията, които са най-неприспособени към условията на пазара“.
Установява се, че Комисията прилага определения в Насоките метод и въз основа на преценка, която приключва единствено с установяването на „сериозни финансови задължения“ или на „негативно финансово положение“, заявява, че отказва да предостави намаляване на размера на глобата поради извънредни обстоятелства, свързани с липсата на възможност за плащане.
Тези мотиви трябва да се разглеждат във връзка с текста на точка 35 от Насоките, припомнен в съображение 489 от обжалваното решение, който определя условията за предоставяне на намаляване на размера на глобата поради посочените по-горе обстоятелства.
От текста на точка 35 от Насоките ясно личи, че за да може да се ползва от такова намаление, засегнатото предприятие трябва да установи, че налагането на глобата „необратимо би застрашило икономическата [му] жизнеспособност“ и „би довело до това неговите активи да загубят цялата си стойност“, тъй като не се предоставя никакво намаление на размера на глобата въз основа „само на констатирането на влошено финансово положение или дефицит“, като последният израз съвпада с възприетите от Комисията мотиви по отношение на Dole.
Жалбоподателите твърдят, че в писмената си защита Комисията излага нов мотив, за да обясни защо не е приела да вземе предвид финансовото положение, като заявява, че е постъпила по този начин след „основан на получената информация задълбочен анализ на положението на Dole“, но това допълнително мотивиране не е допустимо.
Достатъчно е да се отбележи, че това обяснение се съдържа още в съображение 491 от обжалваното решение, като в писмената си защита Комисията само припомня, че е анализирала финансовото положение на Dole въз основа на получената информация, и заключава, че не са налице условията за намаляване на размера на глобата.
От това следва, че Комисията не може да бъде упреквана за никакво нарушение на член 253 ЕО, независимо дали става въпрос за недостатъчни или за противоречиви мотиви на обжалваното решение.
На второ място, що се отнася до обосноваността на преценката на Комисията, следва да се припомни, че според постоянната съдебна практика Комисията не е длъжна при определянето на размера на глобата да вземе предвид характеризиращото се с дефицит финансово състояние на заинтересовано предприятие, тъй като признаването на такова задължение би означавало да се предостави неоправдано конкурентно предимство на предприятията, които са най-малко приспособени към условията на пазара (вж. Решение на Общия съд от 29 април 2004 г. по дело Tokai Carbon и др./Комисия,
T-236/01, T-239/01, T-244/01-T-246/01, T-251/01 и T-252/01, Recueil, стр. II-1181
, точка 370 и цитираната съдебна практика).
Формулировката в точка 35 от Насоките показва, че при определянето на метода за изчисляване на глобите Комисията се е съобразила с тази съдебна практика.
Налага се изводът, че жалбоподателите не твърдят, а още по-малко обосновават факта, че налагането на глоба е могло необратимо да застраши икономическата им жизнеспособност и би довело до положение, при което активите им биха загубили цялата си стойност.
Установява се, че Комисията прилага определения в Насоките метод и че отказът ѝ да предостави намаление на размера на глобата въз основа само на установяването на „негативно финансово положение“ е съобразен с посочената в точка 673 по-горе съдебна практика.
Колкото до твърдението на жалбоподателите за „фундаментално противоречие“ в поведението на Комисията поради отреденото на Fyffes и Van Parys третиране, които се ползвали с конкурентно предимство, произтичащо от „необяснимия“ отказ от каквито и да е действия спрямо тях, следва да се отбележи, че сравнителният анализ на жалбоподателите е абсолютно неотносим.
Следва да се припомни, че щом дадено предприятие с поведението си е нарушило член 81 ЕО, то не може да избегне всякаква санкция, с мотива че на един или двама други стопански оператори не е наложена глоба, дори когато Общият съд не е сезиран да разгледа положението на тези оператори (Решение по дело Ahlström Osakeyhtiö и др./Комисия, точка 56 по-горе, точка 197).
Както беше посочено, при всяко положение Комисията трябва да бъде в състояние да вземе предвид в решението си отговорите на засегнатите предприятия на изложението на възраженията и да може не само да приеме или отхвърли доводите на засегнатите предприятия, но и да извърши свой собствен анализ на изложените от тях факти, или за да се откаже от твърдения за нарушение, които са се оказали недобре обосновани, или за да измени и допълни, както от фактическа, така и от правна страна, доводите си в подкрепа на твърденията за нарушение, които продължава да поддържа. В настоящия случай Комисията се отказва от първоначално приетите срещу Fyffes и Van Parys твърдения за нарушение, тъй като смята, че свързаните с тях доказателства не са достатъчни.
Това положение изобщо не е сходно с положението на Dole, адресат на обжалваното решение, на който Комисията отказва да предостави намаление на размера на глобата с оглед на неговото финансово положение, и в него не се установява никакво противоречие или дискриминация във вреда на Dole.
При тези обстоятелства твърдението, че Комисията неправилно не уважила искането на Dole да бъде взето предвид несигурното му финансово положение, трябва да се отхвърли.
От всички изложени по-горе съображения следва, че искането на жалбоподателите за отмяна или намаляване на размера на глобата трябва да се отхвърли.
От това следва, че жалбата трябва да се отхвърли в нейната цялост.
По съдебните разноски
По смисъла на член 87, параграф 2 от Процедурния правилник всяка страна, загубила делото, се осъжда да заплати съдебните разноски, ако има искане в този смисъл. Тъй като жалбоподателите са загубили делото, те следва да бъдат осъдени да заплатят съдебните разноски в съответствие с искането на Комисията.

По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (осми състав)
реши:

1)
Отхвърля жалбата.

2)
Осъжда Dole Food Company, Inc. и Dole Germany OHG да заплатят съдебните разноски.

Truchot
Martins Ribeiro
Kanninen
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 14 март 2013 година.
Подписи
Съдържание

Факти в основата на спора

Обжалваното решение

Производство и искания на страните

От правна страна

I – По допустимостта на документа, представен от жалбоподателите в съдебното заседание

II – По исканията за отмяна на обжалваното решение

А – По нарушението на членове 81 ЕО и 253 ЕО

1. По възможността обмяната на информация да се квалифицира като съгласувана практика с антиконкурентна цел

2. По съществуването на съгласувана практика с антиконкурентна цел

а) По невъзможността да се вярва на Chiquita

б) По несъвместимостта на експлоатационните методи на Dole и на Chiquita с тайното споразумение, за което са упреквани

По нарушението на член 253 ЕО

По съществото на спора

в) По неправомерното съгласуване на референтните цени на Dole, Chiquita и Weichert

По установяването на незаконни обсъждания

По естеството на обменяната информация

По участията в обмяната на информация

По взимането предвид на основните особености на съответния пазар

– По правната уредба

– По особеното естество на съответния продукт

– По променливия характер на търсенето

– По структурата на пазара

По графика и честотата на контактите

По целта на двустранните контакти

По значението на референтните цени в отрасъла на бананите

По отговорността на служителите на Dole, участници в двустранните контакти

Б – По нарушаването на правото на защита и на задължението за мотивиране

III – По искането за отмяна или намаляване на глобата

А – Предварителни бележки

Б – По твърдението за непропорционалност на основния размер на глобата, поради използването като основа за определянето му на стойността на продажбите на продукти, които нямат никаква връзка с нарушението и по нарушаването на задължението за мотивиране

В – По твърдението за непропорционалност на основния размер на глобата, дължаща се на факта, че той се основава на неправилния извод, че поведението „било свързан[о] с определянето на цените“ и нарушението на задължението за мотивиране

Г – По твърдението за непропорционалност на размера на глобата, дължаща се на неправилното отхвърляне от страна на Комисията на довода на Dole, че тя трябвало да вземе предвид нестабилното му финансово положение

По съдебните разноски
(
*1
)	Език на производството: английски.