CELEX: 62011TJ0251
Staatssteun
Elektriciteit
Steun voor energie-intensieve ondernemingen
Oostenrijkse wet op groene elektriciteit
Besluit waarbij de steun onverenigbaar met de interne markt wordt verklaard
Begrip staatssteun
Staatsmiddelen
Toerekenbaarheid aan de staat
Selectiviteit
Algemene groepsvrijstellingsverordening
Bevoegdheidsoverschrijding
Gelijke behandeling

Voorgeschiedenis van het geding
Op grond van richtlijn 2009/28/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 ter bevordering van het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen en houdende wijziging en intrekking van richtlijn 2001/77/EG en richtlijn 2003/30/EG (
PB L 140, blz. 16
; hierna: „richtlijn hernieuwbare energiebronnen”) zijn de lidstaten van de Europese Unie verplicht om uiterlijk in 2020 bindende nationale streefcijfers voor het aandeel van energie uit hernieuwbare bronnen in het bruto-eindverbruik te halen. Die richtlijn stelt het te halen streefcijfer vast, maar laat de keuze van de middelen om dat cijfer te halen aan het oordeel van de lidstaten over. Volgens bijlage I, „Totale nationale streefcijfers voor het aandeel energie uit hernieuwbare bronnen in het bruto-eindverbruik van energie in 2020”, bij die richtlijn was voor de Republiek Oostenrijk een streefdoel van 34 % vastgesteld.
Bij het Ökostromgesetz, zoals gewijzigd in 2008 (Oostenrijkse wet op groene elektriciteit, BGBl. I, 114/2008; hierna „ÖSG, zoals gewijzigd”), heeft de Republiek Oostenrijk besloten haar nationaal streefcijfer te halen. In dat verband zijn twee fundamentele maatregelen vastgesteld. In de eerste plaats moedigt het ÖSG, zoals gewijzigd, de productie van groene elektriciteit aan door iedere producent van groene elektriciteit de aankoop tegen een vaste prijs van de volledige hoeveelheid dergelijke elektriciteit te garanderen. Deze elektriciteit wordt aangekocht door een afwikkelingsinstantie voor groene elektriciteit, voor de uitvoering van de taken waarvan een concessie is verleend aan een privaatrechtelijke naamloze vennootschap, de Abwicklungsstelle für Ökostrom AG (hierna: „ÖMAG”). Volgens de wet wordt de gegarandeerde vaste prijs, die hoger is dan de marktprijs voor elektriciteit, jaarlijks vastgesteld bij wege van een bestuurlijk besluit van de Oostenrijkse federale minister van Economie en Werk (later de Oostenrijkse federale minister van Economie, Gezin en Jeugd en vervolgens de Oostenrijkse federale minister van Wetenschap, Onderzoek en Economie; hierna: „bevoegde Oostenrijkse federale minister”).
In de tweede plaats voorziet het ÖSG, zoals gewijzigd, in doorberekening van de aldus opgekomen kosten aan de verbruikers van elektriciteit. Enerzijds betaalt iedere op het openbare net aangesloten eindverbruiker een jaarlijkse bijdrage, die losstaat van zijn verbruik en tussen 15 en 15 000 EUR kan schommelen naargelang van het niveau van zijn aansluiting op het net, zoals bepaald in § 22, lid 1, en § 22a, lid 1, van het ÖSG, zoals gewijzigd. Anderzijds zijn de elektriciteitsleveranciers verplicht, alle groene elektriciteit die ÖMAG bezit, af te nemen en dit eveneens tegen een bij bestuurlijk besluit vastgestelde vaste prijs (hierna: „verrekenprijs”). Die leveranciers mogen de extra kosten die hun daardoor zijn opgekomen, vervolgens aan hun klanten doorberekenen in het kader van de herfactureringsprijs. Volgens § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, dat nog niet in werking is getreden, is de Republiek Oostenrijk echter van plan een specifieke compensatieregeling in te voeren voor de energie-intensieve ondernemingen, waarbij de door deze laatsten verschuldigde betalingen worden beperkt tot een bijzonder bedrag, dat voor elke onderneming die voor deze regeling in aanmerking komt, wordt berekend naargelang van haar jaarlijkse nettoproductiewaarde (hierna: „compenserende vergoeding”).
Op 27 juni 2008 heeft de Republiek Oostenrijk de Commissie van de Europese Gemeenschappen door middel van een voorafgaande aanmelding laten weten dat zij van plan is wijzigingen aan te brengen in de van kracht zijnde Oostenrijkse wet op groene elektriciteit, waarvan de Commissie de destijds geldende versie had goedgekeurd bij een besluit van 4 juli 2006 betreffende de verenigbaar van deze regeling met de interne markt [Staatssteunmaatregelen NN 162/A/2003 en N 317/A/2006 – „Förderung der Elektrizitätserzeugung aus erneuerbaren Energieträgern im Rahmen des österreichischen Ökostromgesetzes (Einspeisetarife)” (Steun voor de productie van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen in het kader van de Oostenrijkse wet op groene elektriciteit) (feed-in-tarieven)].
Op 4 september 2008 heeft de Republiek Oostenrijk het ÖSG, zoals gewijzigd, in zijn geheel bij de Commissie aangemeld. Ten vervolge op verschillende mededelingen en ontmoetingen tussen de Commissie en de Oostenrijkse autoriteiten over deze aanmelding vanaf 28 oktober 2008 en op een klacht die de Bundesarbeitskammer (Oostenrijkse federale kamer van arbeid) op 9 juli 2009 bij de Commissie heeft ingediend over met name de „vrijstelling” waarin het ÖSG, zoals gewijzigd, voor energie-intensieve ondernemingen voorziet, heeft de Commissie de belanghebbenden op 22 juni 2009 aangemaand om hun opmerkingen over de betrokken maatregel in te dienen (
PB C 217, blz. 12
; hierna: „aanmaning”).
Zoals met name uit punt 78 van de aanmaning blijkt, heeft de Commissie enerzijds geoordeeld dat het ÖSG, zoals gewijzigd, wat de maatregelen voor de producenten van groene elektriciteit betreft, verenigbaar is met artikel 87, lid 3, sub c, van het EG-Verdrag. De Commissie heeft in dit verband overwogen dat, hoewel het om staatssteun gaat, deze steun verenigbaar is met de richtsnoeren inzake staatssteun voor milieubescherming (
PB 2008, C 82, blz. 1
; hierna: „richtsnoeren”).
Wat anderzijds de „steun” voor de energie-intensieve ondernemingen betreft, heeft de Commissie betwijfeld of deze wel verenigbaar is met de regels betreffende steunmaatregelen van de staten (punt 78 van de aanmaning). Zij heeft, zakelijk weergegeven, geoordeeld dat die steun, gelet op de bepalingen ter uitvoering ervan, tot gevolg heeft dat aan die ondernemingen een ongeoorloofd voordeel wordt toegekend. Volgens haar voldoet die maatregel dienaangaande aan de in artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag genoemde criteria en dient hij te worden aangemerkt als een steunmaatregel van de staat, waarvan niets erop wijst dat hij verenigbaar zou kunnen zijn met de regels van de gemeenschappelijke markt. Zij heeft met name overwogen dat er geen enkele grond is voor de conclusie dat punt 4 van de richtsnoeren van toepassing is, of dat is voldaan aan de voorwaarden om de betrokken steun verenigbaar met de interne markt te kunnen achten. Bovendien moet volgens haar bij de beoordeling van die maatregel rekening worden gehouden met de negatieve gevolgen van die maatregel voor het milieu, daar deze maatregel de prijs van elektriciteit voor de grote energieverbruikers verlaagt.
Daarop heeft de Commissie overeenkomstig artikel 4, lid 4, van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag (
PB L 83, blz. 1
) besloten de formele onderzoeksprocedure te openen (punten 83‑85 van de aanmaning). Dit besluit ging vergezeld van een uitnodiging aan de Republiek Oostenrijk om haar standpunt te bepalen en de Commissie alle voor de beoordeling van de betrokken maatregel relevante informatie te verstrekken, en van een kopie van de aanmaning voor de potentiële begunstigden van de betrokken maatregel. Ten slotte heeft de Commissie de Republiek Oostenrijk herinnerd aan de schorsende werking waarin artikel 88, lid 3, van het EG-Verdrag voorziet, en ook verwezen naar artikel 14 van verordening nr. 659/1999 en daarbij beklemtoond dat alle onrechtmatige steun van de begunstigden kan worden teruggevorderd.
Bij brief van 8 oktober 2009 heeft de Republiek Oostenrijk haar opmerkingen over het besluit tot opening van de formele onderzoeksprocedure ingediend. De Oostenrijkse autoriteiten zijn van mening dat de betrokken maatregel geen staatssteun vormt, met name omdat hij niet selectief is en omdat geen staatsmiddelen worden gebruikt. Deze autoriteiten hebben ook gewezen op de inherente logica van de betrokken maatregel, die volgens hen een objectieve differentiatie mogelijk maakt tussen ondernemingen die voor die maatregel in aanmerking komen, en ondernemingen die daar niet van kunnen genieten, en hebben beklemtoond dat een dergelijke differentiatie geen staatssteun vormt. Zij hebben in het bijzonder betoogd dat die maatregel veel gelijkenissen vertoont met het Erneuerbare-Energien-Gesetz (Duitse wet op de groene energie, BGBl. 2008, blz. I 2074; hierna „EEG”).
Bij brief van 7 oktober 2009 heeft de Bundesarbeitskammer opmerkingen over de maatregel voor de energie-intensieve ondernemingen aan de Commissie meegedeeld. Bij brief van 22 december 2009 heeft de Republiek Oostenrijk geantwoord op die standpuntbepaling, die haar door de Commissie bij brief van 23 november 2009 was meegedeeld, en op 22 april 2010 heeft zij nadere preciseringen verstrekt over de betrokken maatregel.
Bij brieven van 21 juni en – na een bijeenkomst met de Oostenrijkse autoriteiten op 9 juli – van 19 juli 2010, heeft de Commissie de Republiek Oostenrijk verzocht, haar aanvullende informatie te verstrekken, hetgeen de Republiek Oostenrijk op 13 september 2010 heeft gedaan.
Bij een aan de Commissie gerichte brief van 24 november 2010 heeft de Republiek Oostenrijk het belang van het ÖSG, zoals gewijzigd, beklemtoond en verzocht dat vóór het begin van de maand december 2010 een besluit wordt genomen in deze zaak. Op 9 december 2010 heeft nog een bijeenkomst van vertegenwoordigers van de Commissie met vertegenwoordigers van de Republiek Oostenrijk plaatsgevonden.
Bij brief van 30 december 2010 heeft de Republiek Oostenrijk de argumenten die zij in de loop van de procedure ter ondersteuning van de maatregel had aangevoerd, herhaald en de Commissie verzocht, het vrijstellingsmechanisme voor de energie-intensieve ondernemingen goed te keuren. Op 25 januari 2011 heeft de Commissie geantwoord op deze brief.
Op 8 maart 2011 heeft de Commissie besluit 2011/528/EU betreffende de staatssteun in zaak C 24/09 (ex N 446/08) – Staatssteun voor energie-intensieve ondernemingen, Wet op groene elektriciteit, Oostenrijk (
PB L 235, blz. 42
; hierna: „bestreden besluit”) vastgesteld. Zij heeft, zakelijk weergegeven, geoordeeld dat het betrokken mechanisme neerkomt op een selectief voordeel dat erin bestaat de energie-intensieve ondernemingen gedeeltelijk vrij te stellen van een last die zij normaliter moeten dragen. Volgens haar leidt een dergelijk mechanisme tot een verlies van staatsmiddelen en is het aan de staat toe te rekenen. Zij heeft eveneens geoordeeld dat dit mechanisme de mededinging en de handelsvoorwaarden kan vervalsen op een wijze die strijdig is met het gemeenschappelijk belang. Zij heeft aldus geoordeeld dat de betrokken maatregel, voor zover daarbij gedeeltelijke vrijstelling wordt verleend voor energie-intensieve ondernemingen, een steunmaatregel van de staat vormt die de werkingskosten van die ondernemingen verlaagt en niet kan worden gerechtvaardigd door de aard en de opzet van het stelsel, en om die reden onverenigbaar is met de interne markt.
Het dispositief van het bestreden besluit luidt als volgt:
„Artikel 1
De staatssteun in de vorm van een gedeeltelijke vrijstelling van de verplichting tot afname van groene elektriciteit die [de Republiek Oostenrijk] voornemens is aan energie-intensieve ondernemingen te verlenen, is niet verenigbaar met de interne markt.
Deze steun mag derhalve niet worden verleend.
Artikel 2
[De Republiek Oostenrijk] deelt de Commissie binnen twee maanden na de datum van de kennisgeving van dit besluit mee welke maatregelen [zij] heeft getroffen om hieraan te voldoen.
Artikel 3
Dit besluit is gericht tot de Republiek Oostenrijk.”
Procedure en conclusies van de partijen
Bij een op 18 mei 2011 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft de Republiek Oostenrijk het onderhavige beroep ingesteld. Op 4 augustus 2011 heeft de Commissie haar verweerschrift ingediend. Op 19 oktober 2011 heeft de Republiek Oostenrijk haar repliek ingediend en op 5 december 2011 heeft de Commissie haar dupliek ingediend. Op 26 september 2011 heeft het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland een verzoek tot interventie aan de zijde van verzoekster ingediend. Bij beschikking van 11 november 2011 heeft de president van de Tweede kamer van het Gerecht deze interventie toegestaan. Op 3 februari 2012 heeft het Verenigd Koninkrijk zijn memorie in interventie ingediend. Op 2 april 2012 heeft de Commissie opmerkingen ingediend over deze memorie.
Bij een wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Vijfde kamer, waaraan de onderhavige zaak dan ook is toegewezen. Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht besloten de mondelinge behandeling te openen en in het kader van de in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht bedoelde maatregelen tot organisatie van de procesgang heeft het de partijen schriftelijk een aantal vragen gesteld, waarop deze binnen de gestelde termijn hebben geantwoord.
Ter terechtzitting van 27 februari 2014 hebben de partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.
De Republiek Oostenrijk verzoekt het Gerecht:
—
het bestreden besluit nietig te verklaren;
—
de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie verzoekt het Gerecht:
—
het eerste en het tweede middel niet-ontvankelijk te verklaren;
—
subsidiair, het eerste en het tweede middel ongegrond te verklaren;
—
het derde en het vierde middel ongegrond te verklaren;
—
de Republiek Oostenrijk te verwijzen in de kosten.
Het Verenigd Koninkrijk verzoekt het Gerecht:
—
het eerste middel gegrond te verklaren en, in de veronderstelling dat het ontvankelijk is, het bestreden besluit nietig te verklaren.
In rechte
Ter ondersteuning van het beroep voert de Republiek Oostenrijk vier middelen aan. Ten eerste schendt het bestreden besluit artikel 107, lid 1, VWEU omdat de Commissie erin blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door tot de bevinding te komen dat de regeling van § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, staatssteun vormt. Ten tweede schendt dat besluit diezelfde bepaling omdat de Commissie erin blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door tot de bevinding te komen dat bovengenoemde maatregel selectief is. Ten derde heeft de Commissie artikel 107, lid 3, VWEU onjuist toegepast en haar bevoegdheid overschreden. Ten vierde heeft de Commissie vergelijkbare situaties ongelijk behandeld ter zake van de economische gevolgen ervan en van de gevolgen ervan voor de mededinging.
Ontvankelijkheid van het eerste en het tweede middel
De Commissie voert aan dat de Republiek Oostenrijk in het kader van het eerste en het tweede middel de motivering van het bestreden besluit niet onderzoekt en ook niet nader heeft aangegeven in welke punten de Commissie blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens haar heeft de Republiek Oostenrijk alleen uiteengezet om welke redenen de regeling van § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, geen staatssteun is, en daarbij in wezen de stellingen herhaald die zij tijdens de administratieve procedure had aangevoerd. Bijgevolg zijn deze middelen niet-ontvankelijk op grond van artikel 44, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering. De Commissie verwijst in dit verband naar de arresten van 15 december 1961, Fives Lille Cail e.a./Hoge Autoriteit (19/60, 21/60, 2/61 en 3/61, Jurispr.,
EU:C:1961:30
, punten 617 en 644) en 31 maart 1992, Commissie/Denemarken (C‑52/90, Jurispr.,
EU:C:1992:151
, punt 17). Elke uitbreiding van de argumenten in het kader van de repliek is eveneens niet-ontvankelijk.
In dupliek betoogt de Commissie nog dat het in het verzoekschrift overnemen van de volledige inhoud van de klacht niet voldoet aan de bepalingen van artikel 44, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering. Zij verwijst in dit verband naar de beschikking van 28 april 1993, De Hoe/Commissie (T‑85/92, Jurispr.,
EU:T:1993:39
, punt 23) en beklemtoont dat de klacht in het ambtenarenrecht functioneel vergelijkbaar is met de administratieve procedure in het recht dat van toepassing op steunmaatregelen van de staten.
Volgens de Republiek Oostenrijk blijkt uit het verzoekschrift duidelijk dat de grief inzake schending van het VWEU zowel op schending van artikel 107, leden 1 en 3, VWEU (voor het eerste, het tweede en het derde middel) als op schending van het beginsel van gelijke behandeling (voor het vierde middel) is gebaseerd. Volgens haar is het overdreven formalistisch te eisen dat in het verzoekschrift of in de samenvatting van de middelen exact wordt aangegeven tegen welke punten van het bestreden besluit de middelen zijn gericht.
Het Gerecht herinnert er in dit verband aan dat volgens artikel 44, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering het inleidend verzoekschrift een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen moet bevatten. Die uiteenzetting moet zo duidelijk en nauwkeurig zijn dat de verwerende partij haar verweer kan voorbereiden en het Gerecht, in voorkomend geval zonder nadere informatie, op het beroep uitspraak kan doen (arrest van 11 juli 2007, Asklepios Kliniken/Commissie, T‑167/04, Jurispr.,
EU:T:2007:215
, punt 39).
Volgens vaste rechtspraak is het, teneinde de rechtszekerheid en een goede rechtsbedeling te waarborgen, voor de ontvankelijkheid van een beroep noodzakelijk dat de wezenlijke elementen, feitelijk en rechtens, waarop het beroep is gebaseerd, op zijn minst summier, maar coherent en begrijpelijk uit de tekst van het verzoekschrift zelf blijken. De tekst van het verzoekschrift mag weliswaar op specifieke punten worden gestaafd en aangevuld door verwijzingen naar bepaalde passages uit bijgevoegde stukken, doch een algemene verwijzing naar andere stukken, ook al zijn die als bijlage bij het verzoekschrift gevoegd, kan het ontbreken van de wezenlijke elementen van het betoog rechtens, die volgens bovengenoemde bepaling in het verzoekschrift moeten worden vermeld, niet ondervangen (zie arrest Asklepios Kliniken/Commissie, punt 26 supra,
EU:T:2007:215
, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wat meer in het bijzonder de twee middelen betreft die volgens de Commissie niet-ontvankelijk zijn, dient er allereerst op te worden gewezen dat uit de tekst van het verzoekschrift blijkt dat de Republiek Oostenrijk in het kader van het eerste middel betoogt dat de in het kader van het betrokken mechanisme aangewende middelen niet van de staat afkomstig zijn en dat het in het kader van dat mechanisme ook niet gaat om steun die aan de staat is toe te rekenen, en zich daarvoor baseert op voldoende nauwkeurige en begrijpelijke stellingen die niet alleen betrekking hebben op de feitelijke omstandigheden van het onderhavige geval maar ook verwijzen naar de rechtspraak en de rechtsleer. Dit betoog heeft de Commissie in staat gesteld haar verweer voor te bereiden en stelt het Gerecht in staat om, in voorkomend geval zonder nadere informatie, uitspraak te doen op het onderhavige beroep, zoals wordt verlangd in het arrest Asklepios Kliniken/Commissie, punt 26 supra,
EU:T:2007:215
. Vaststaat overigens dat, anders dan de Commissie beweert, het betrokken deel van de motivering van het bestreden besluit gemakkelijk kan worden gevonden.
Verder blijkt uit de tekst van het verzoekschrift dat de Republiek Oostenrijk in het kader van het tweede middel kritiek levert op het oordeel van de Commissie dat de betrokken maatregel selectief is omdat hij energie-intensieve ondernemingen gedeeltelijk vrijstelt van bepaalde betalingen waarin het ÖSG, zoals gewijzigd, voorziet. Volgens de Republiek Oostenrijk is er geen sprake van feitelijke selectiviteit en evenmin van juridische selectiviteit. Zij verstrekt in dit verband voldoende nauwkeurige uitleg over de aard en de logica van het stelsel van het ÖSG, zoals gewijzigd, en vraagt zich om te beginnen af of § 22c van deze wet werkelijk als een uitzondering op het „referentiestelsel” moet worden geanalyseerd. Vervolgens stelt zij voldoende nauwkeurig dat, zelfs indien dat het geval is, dient te worden geoordeeld dat het stelsel door zijn logica en zijn interne structuur wordt gerechtvaardigd. Voor het betwisten van het bestaan van enige selectiviteit baseert zij zich verder enerzijds op de bewoordingen van het ÖSG, zoals gewijzigd, en anderzijds op concrete elementen, met name tabellen waaruit blijkt dat elke onderneming, ongeacht haar grootte en haar werkterrein, van de in bovengenoemde bepaling geformuleerde regel kan profiteren. Zij heeft aldus overduidelijk proberen te antwoorden op bepaalde stellingen die de Commissie in het bestreden besluit heeft geformuleerd, anders dan deze laatste voor het Gerecht heeft betoogd. Bijgevolg dient te worden geoordeeld dat, wat het tweede middel betreft, het betoog van de Republiek Oostenrijk, dat bovendien is onderbouwd door een aantal verwijzingen naar de rechtspraak en naar de eerdere beslissingspraktijk van de Commissie, deze laatste eveneens in staat stelde haar verweer voor te bereiden en het Gerecht in staat stelt om, in voorkomend geval zonder nadere informatie, uitspraak te doen op het onderhavige beroep.
De in de punten 28 en 29 hierboven geformuleerde slotsom wordt niet ontkracht door de van de Commissie uitgaande verwijzing naar de beschikking De Hoe/Commissie, punt 24 supra (
EU:T:1993:39
). Enerzijds heeft deze beschikking betrekking op een ander rechtsgebied, namelijk het ambtenarenrecht, waarvan de bestuurlijke klachtprocedure, anders dan de Commissie stelt, niet kan worden gelijkgesteld met de procedure voor de beoordeling of staatssteun verenigbaar is met de interne markt. Anderzijds betreft deze beschikking, zoals met name uit punt 23 ervan blijkt, de beoordeling van een bijzonder geval waarin de volledige inhoud van een klacht was opgenomen in de tekst zelf van het verzoekschrift, hetgeen veel weg had van een gewone verwijzing naar een bijlage. Een dergelijke algemene verwijzing naar andere geschriften verschilt echter van het onderhavige geval, waarin de Republiek Oostenrijk in het verzoekschrift voldoende nauwkeurige en begrijpelijke stellingen heeft opgebouwd (zie punten 28 en 29 hierboven).
Gelet op een en ander dienen de stellingen van de Commissie betreffende de niet-ontvankelijkheid van de eerste twee middelen dus ongegrond te worden verklaard.
Ten gronde
Voorafgaande uiteenzetting van een aantal hoofdpunten van de betrokken maatregel en van het standpunt dat de Commissie in het bestreden besluit heeft ingenomen
Zoals uit de punten 1 tot en met 3 hierboven blijkt, heeft de Republiek Oostenrijk met het ÖSG, zoals gewijzigd, haar bindend nationaal streefcijfer voor het aandeel van energie uit hernieuwbare bronnen in het bruto-eindverbruik, zoals vastgesteld in de richtlijn hernieuwbare energiebronnen, willen halen. De Commissie is met het bestreden besluit slechts opgekomen tegen de in § 22c van die wet bepaalde vrijstelling voor energie-intensieve ondernemingen en alleen deze vrijstelling is het voorwerp van het onderhavige beroep. Het Gerecht is echter van oordeel dat die bepaling moet worden geanalyseerd in de context ervan, dit wil zeggen in het kader van de algemene structuur waarin het ÖSG, zoals gewijzigd, voorziet.
In dit verband is het nuttig om, alvorens de verschillende middelen van de Republiek Oostenrijk te analyseren, nog te wijzen op een aantal andere relevante punten van de algehele structuur van het ÖSG, zoals gewijzigd. Ten eerste wordt in het derde deel van die wet weliswaar bepaald dat de Republiek Oostenrijk aan een of meer ondernemingen een concessie verleent voor het uitvoeren van de taken van een afwikkelingsinstantie voor groene elektriciteit, maar was op de datum van het bestreden besluit ÖMAG, een privaatrechtelijke naamloze vennootschap, de enige onderneming die van de Oostenrijkse autoriteiten een dergelijke concessie van nationale omvang had gekregen. Bovendien blijkt uit punt 15 van het bestreden besluit dat de Commissie niet beschikt over aanwijzingen dat de door de overheid gecontroleerde aandeelhouders, die 49,6 % van de aandelen van ÖMAG in handen hebben, zeggenschap, althans gezamenlijke zeggenschap, over ÖMAG kunnen uitoefenen, daar de door particulieren gecontroleerde aandeelhouders 50,4 % van de aandelen van ÖMAG bezitten. Partijen waren het er echter niet over eens, noch tijdens de administratieve procedure noch voor het Gerecht, welk belang moet worden gehecht aan het feit dat de staat of bestuurlijke entiteiten een zekere ex‑postcontrole kunnen verrichten bij ÖMAG.
Ten tweede bestaat, zoals bij wijze van inleiding in de punten 2 en 3 hierboven is gezegd, een ander wezenlijk element van het betrokken mechanisme, en in het bijzonder van de vrijstelling waarin § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, voorziet, hierin dat de nadere regels voor de concrete toepassing ervan, zoals de nadere regels voor de levering van elektriciteit aan de elektriciteitsleveranciers of de prijs die de leveranciers, en bijgevolg de bijdrage die de eindverbruikers, moeten betalen, vooraf door de Oostenrijkse autoriteiten bij wet of bij bestuurlijk besluit worden vastgesteld.
Ten derde wordt, volgens § 15, lid 1, punt 3, van het ÖSG, zoals gewijzigd, de totale geproduceerde hoeveelheid groene elektriciteit die de leveranciers van elektriciteit bij ÖMAG moeten aankopen, aldus verdeeld dat voor alle leveranciers het quotum groene elektriciteit hetzelfde is ten opzichte van de totale hoeveelheid elektriciteit waarover die leveranciers beschikken. Vaststaat dat het die leveranciers van elektriciteit in beginsel is toegestaan de extra kosten die hun daardoor opkomen, door te berekenen aan de eindverbruikers door deze een hogere elektriciteitsprijs in rekening te brengen. Deze als principe vastgestelde regeling geldt echter niet voor de energie-intensieve ondernemingen die voldoen aan de voorwaarden van § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd.
Ten vierde moet, ter zake van de vrijstelling voor de energie-intensieve ondernemingen die voldoen aan de voorwaarden van § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, met nadruk worden gewezen op twee belangrijke elementen.
Het eerste element is dat elke onderneming die voldoet aan de in de Oostenrijkse wettelijke regeling gestelde voorwaarden, er recht op heeft dat zij op haar verzoek wordt vrijgesteld door de Oostenrijke energietoezichthouder, die ter zake overigens geen beoordelingsbevoegdheid heeft. Het ÖSG, zoals gewijzigd, verbiedt de leveranciers de aan de groene elektriciteit verbonden extra kosten in rekening te brengen aan de energie-intensieve ondernemingen die een dergelijke vrijstelling hebben gekregen. § 22c, lid 5, van deze wet bepaalt met name dat de overeenkomsten tussen de elektriciteitsleveranciers en de grote elektriciteitsverbruikers dwingend een bepaling moeten bevatten op grond waarvan de leveranciers aan deze laatsten, vanaf het ogenblik waarop dezen de betrokken vrijstelling hebben gekregen, geen door de afwikkelingsinstantie voor groene elektriciteit toegewezen groene elektriciteit leveren en geen extra kosten voor groene elektriciteit in rekening brengen. Elk andersluidend beding is nietig.
Het tweede element bestaat hierin dat elke energie-intensieve onderneming die van de aankoopverplichting is vrijgesteld, op grond van § 22c, lid 2, van het ÖSG, zoals gewijzigd, verplicht is, rechtstreeks aan ÖMAG en niet aan de elektriciteitsleveranciers een „compenserende vergoeding” te betalen ter hoogte van 0,5 % van de nettoproductiewaarde van het voorgaande kalenderjaar.
Ten vijfde dient, wegens het bijzondere belang van punt 58 in de redenering die de Commissie in het bestreden besluit heeft gevolgd, erop te worden gewezen dat de Commissie in dat punt van het besluit heeft verklaard dat het betrokken mechanisme ertoe leidt dat vanaf een bepaald bedrag de bijdrage van energie-intensieve ondernemingen aan de inkomsten van ÖMAG „beperkt is tot een bepaald maximum”. Volgens haar zijn deze ondernemingen dus op grond van de bepalingen van het ÖSG, zoals gewijzigd, vrijgesteld van een heffing die zij onder normale marktomstandigheden hadden moeten betalen. Volgens de Commissie houdt dit in dat ondernemingen die gebruik kunnen maken van dat vrijstellingsmechanisme, worden bevoordeeld.
Om tot de in punt 39 hierboven bedoelde slotsom te komen heeft de Commissie, na in punt 55 van het bestreden besluit te hebben verwezen naar de rechtspraak over de voordelen die een gevolg zijn van een gehele of gedeeltelijke vrijstelling van een regelende heffing, in punt 56 van dat besluit de betrokken maatregel beoordeeld en is zij daarbij tot de bevinding gekomen dat deze maatregel is bedoeld om van de elektriciteitsverbruikers afkomstige inkomsten te genereren voor de financiering van de productie van groene elektriciteit. Volgens haar bevinden de energie-intensieve ondernemingen zich feitelijk en juridisch in dezelfde situatie als alle andere verbruikers van elektriciteit, omdat zij allemaal elektriciteit verbruiken die zij afnemen van leveranciers die verplicht zijn om een bepaalde hoeveelheid groene elektriciteit te kopen tegen de verrekenprijs. Zonder het vrijstellingsmechanisme betalen energie-intensieve ondernemingen de elektriciteitsleveranciers de extra kosten voor die groene elektriciteit, die op de betrokken facturen nader worden gespecificeerd. De elektriciteitsleveranciers rekenen de extra kosten die voortvloeien uit hun verplichting om groene elektriciteit te kopen van ÖMAG immers door aan hun klanten die niet voor vrijstelling in aanmerking komen.
Eerste middel: schending van artikel 107, lid 1, VWEU doordat de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door tot de bevinding te komen dat regeling van § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, staatssteun vormt
Dit middel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel bestaat in de stelling dat de geldmiddelen die worden aangewend voor de financiering van de regeling van § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, geen staatsmiddelen zijn. Het tweede onderdeel bestaat in de stelling dat die geldmiddelen in elk geval niet afkomstig zijn van de staat.
– Eerste onderdeel van het eerste middel
De Republiek Oostenrijk betwist dat de compensatieregeling voor energie-intensieve ondernemingen waarin § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, voorziet, met staatsmiddelen wordt bekostigd. Volgens haar zijn de feiten van het onderhavige geval vergelijkbaar met die welke ten grondslag lagen aan de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest van 13 maart 2001, PreussenElektra (C‑379/98, Jurispr.,
EU:C:2001:160
). Zij wijst er met name op dat in die zaak beslissend was dat de betalingen uitsluitend tussen particuliere ondernemingen gebeurden, zodat die geldmiddelen de particuliere sector nooit verlieten en nooit onder zeggenschap van de staat kwamen. Om die redenen heeft het Hof vastgesteld dat het feit dat een bepaalde financiële transactie op een wet is gebaseerd en bepaalde ondernemingen voordelen verleent, niet volstaat om de betrokken geldmiddelen als staatsmiddelen aan te merken.
In dit verband betoogt de Republiek Oostenrijk verder dat zowel in het Duitse als in het Oostenrijkse stelsel van steun voor groene elektriciteit door de staat erkende marktdeelnemers zonder overheidsgezag als ontvanger, betaler en doorverkoper van de groene elektriciteit fungeren en dat in geen van beide stelsels is bepaald dat de verliezen met begrotingsmiddelen worden gedekt. De verplichting tot aankoop, betaling en doorverkoop is vastgesteld in de wet. Volgens de Republiek Oostenrijk neemt de staat aldus in geen van beide stelsels deel aan de verrekening, maar stelt hij alleen de algemene toepassingsregels vast zonder dat dit een last voor de overheidsbegroting meebrengt. Zij verwijst dienaangaande naar de arresten van 17 maart 1993, Sloman Neptun, (C‑72/91 en C‑73/91, Jurispr.,
EU:C:1993:97
), en 15 juli 2004, Pearle e.a., (C‑345/02, Jurispr.,
EU:C:2004:448
, punten 36 e.v.).
Het Verenigd Koninkrijk steunt het standpunt van de Republiek Oostenrijk dat de betrokken maatregel geen „met staatsmiddelen bekostigde” steunmaatregel is. Het voert enerzijds aan dat het een uitgemaakte zaak is dat steun kan worden geacht met staatsmiddelen te zijn bekostigd wanneer hij, in de plaats van rechtstreeks door de staat te worden verleend, wordt geïnd en uitbetaald door een orgaan dat met de distributie en het beheer van die steun is belast (arrest van 22 maart 1977, Steinike & Weinlig, 78/76, Jurispr.,
EU:C:1977:52
, punten 21 en 22). Het voert anderzijds aan dat het Hof heeft bevestigd dat een maatregel niet als met staatsmiddelen bekostigde steunmaatregel wordt beschouwd om de enkele reden dat de betaling aan de begunstigde door de staat is voorgeschreven. Indien de staat dus een derde gelast om met eigen geldmiddelen een betaling te doen aan de begunstigde, vormt deze betaling geen staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Het verwijst daartoe naar het arrest PreussenElektra, punt 42 supra,
EU:C:2001:160
, punten 59 en 61, en het arrest van 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord e.a., C‑206/06, Jurispr.,
EU:C:2008:413
, punten 40, 47, 66, 69, 70, 72 en 74).
Het Verenigd Koninkrijk wijst er met name op dat het Hof in het arrest Essent Netwerk Noord e.a., punt 44 supra (
EU:C:2008:413
), weliswaar heeft overwogen dat de aangewende geldmiddelen als staatsmiddelen konden worden aangemerkt, maar zich daarvoor op drie feitelijke elementen heeft gebaseerd. Ten eerste kwamen de bedragen die aan de orde waren in de zaak die tot dat arrest heeft geleid, voort uit een door de wettelijke regeling aan de elektriciteitsverbruikers opgelegde prijstoeslag. Die prijstoeslag was een fiscale maatregel en vormde dus van meet af aan staatsmiddelen. Ten tweede was het voor het beheer van de geïnde gelden verantwoordelijke orgaan belast met de exploitatie van een dienst van algemeen economisch belang en had het daarnaast het recht om een deel van de inkomsten te behouden. Ten derde had het betrokken orgaan niet het recht om de opbrengst van de prijstoeslag te gebruiken voor andere doelen dat die welke in de wet werden genoemd, en werd daar streng op toegezien. Het Hof heeft ook beklemtoond dat de betrokken gelden onder zeggenschap van de staat bleven en dus tot aan de distributie ervan ter beschikking bleven van de bevoegde nationale autoriteiten. Volgens het Verenigd Koninkrijk voldoet het ÖSG, zoals gewijzigd, in zijn geheel echter niet aan bovengenoemde voorwaarden en vooral niet aan de eerste en de derde voorwaarde.
Het Gerecht wijst erop dat de Commissie in punt 61 van het bestreden besluit, zakelijk weergegeven, heeft verklaard dat het betrokken mechanisme tot een vermindering van de inkomsten van ÖMAG leidt, omdat de elektriciteitsleveranciers geen groene elektriciteit voor vrijgestelde ondernemingen hoeven aan te kopen en de rechtstreekse betalingen van deze laatsten aan ÖMAG lager uitvallen dan die welke ÖMAG zonder de vrijstelling zou hebben ontvangen.
Vervolgens heeft de Commissie in punt 62 van het bestreden besluit beklemtoond dat zij dus moet nagaan of de middelen waarover ÖMAG op grond van het ÖSG, zoals gewijzigd, beschikt, als staatsmiddelen moeten worden beschouwd. Indien dat het geval is, leidt de betrokken maatregel volgens haar tot een verlies van overheidsinkomsten en wordt hij dus met staatsmiddelen bekostigd.
In dit verband is de Commissie, ten eerste, na de arresten PreussenElektra, punt 42 supra (
EU:C:2001:160
), en Essent Netwerk Noord e.a., punt 44 supra (
EU:C:2008:413
), te hebben geanalyseerd om daaruit consequenties te trekken voor de beoordeling van de onderhavige zaak, in punt 68 van het bestreden besluit nagegaan of de betrokken Oostenrijkse regeling voorziet in een heffing. Zij is tot de slotsom gekomen dat dit wel degelijk het geval is, aangezien het ÖSG, zoals gewijzigd, de elektriciteitsleveranciers ertoe verplicht een bepaalde hoeveelheid groene elektriciteit aan te kopen tegen de verrekenprijs, die hoger ligt dan de marktprijs en elk jaar door de bevoegde Oostenrijkse federale minister wordt vastgesteld, waarbij die wet alleen referentiewaarden vastlegt. Het verschil tussen de marktprijs voor elektriciteit en de van overheidswege vastgestelde verrekenprijs moet volgens haar als een „elektriciteitsheffing” worden beschouwd. De Commissie heeft ook beklemtoond dat, anders dan in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest PreussenElektra, punt 42 supra (
EU:C:2001:160
), de betrokken geldmiddelen in het onderhavige geval niet worden betaald aan andere marktdeelnemers die gewone commerciële bedrijfsactiviteiten verrichten, maar aan een orgaan dat door de staat specifiek is belast met het innen en verdelen van deze middelen, en dit uitsluitend voor doelstellingen van algemeen belang. In de punten 69 tot en met 71 van het bestreden besluit heeft de Commissie daaraan toegevoegd dat ÖMAG een concessie voor het uitvoeren van de taken van een afwikkelingsinstantie voor groene elektriciteit heeft en door middel daarvan is belast met het beheer van een economische dienst van algemeen belang, namelijk de inning van de betrokken heffing van alle elektriciteitsleveranciers.
Ten tweede heeft de Commissie, in de punten 72 en volgende van het bestreden besluit, aangegeven dat de betrokken geldmiddelen bestemd zijn voor een wettelijk vastgesteld doel, en dat dit streng wordt gecontroleerd. Zij heeft beklemtoond dat ÖMAG volgens § 23 van het ÖSG, zoals gewijzigd, verplicht is de betrokken inkomsten te beheren op een speciale bankrekening, die alleen voor de aankoop van groene elektriciteit wordt gebruikt, en de bevoegde Oostenrijkse federale minister en de Oostenrijkse rekenkamer te allen tijde inzage moet geven in alle documenten die betrekking hebben op die rekening.
Op grond van al deze elementen is de Commissie in punt 74 van het bestreden besluit tot de slotsom gekomen dat „overeenkomstig de zaken [die aanleiding hebben gegeven tot de arresten Essent Netwerk Noord e.a. (
EU:C:2008:413
) en Steinike & Weinlig (
EU:C:1977:52
), punt 44 supra] [...] de middelen die door ÖMAG worden geïnd en beheerd, als staatsmiddelen moeten worden beschouwd”.
Ten derde heeft de Commissie vervolgens, in de punten 75 en volgende van het bestreden besluit, geweigerd het bestaan te aanvaarden van analogie tussen de onderhavige zaak en de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest PreussenElektra, punt 42 supra (
EU:C:2001:160
). Zij heeft, zakelijk weergegeven, vastgesteld dat het in het onderhavige geval niet ter zake dienend is de Duitse wettelijke regeling, in de eerdere of in de huidige versie ervan, te onderzoeken en dat in elk geval de Oostenrijkse wettelijke regeling daar aanzienlijk van afwijkt. Dit is volgens haar met name het geval omdat de Duitse regeling, die door het Hof is beoordeeld in het kader van de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest PreussenElektra, punt 42 supra (
EU:C:2001:160
), slechts voorzag in een afnameverplichting tussen op de markt werkzame particuliere ondernemingen, terwijl het Oostenrijkse stelsel, dat als een belasting op elektriciteit kan worden aangemerkt, voorziet in een door de staat aangewezen en gecontroleerd tussenorgaan. Volgens de Commissie zijn in de Oostenrijkse regeling ook rechtstreekse betalingen van de staat aan ÖMAG mogelijk (punt 76 van het bestreden besluit).
Ten vierde heeft de Commissie beklemtoond dat het niet ter zake dienend is dat ÖMAG een privaatrechtelijk orgaan is, daar ÖMAG is aangewezen om een heffing te innen en te beheren, zodat de betrokken middelen staatsmiddelen zijn (punten 79 en 80 van het bestreden besluit). Ten slotte heeft zij geoordeeld dat het niet ter zake dienend is dat het totale bedrag dat de elektriciteitsleveranciers aan ÖMAG betalen, door het betrokken mechanisme niet ongunstig wordt beïnvloed, omdat uitsluitend de verdeling van dat bedrag over de verschillende categorieën verbruikers verandert. Zij heeft in dit verband verklaard dat doorslaggevend is of een door een onderneming ontvangen voordeel tot een verlies aan staatsinkomsten leidt, hetgeen wel degelijk het geval is in de betrokken Oostenrijkse regeling. Volgens haar spreekt het overigens vanzelf dat de staat inkomsten uit andere bronnen moet zoeken om de aldus opgelopen verliezen te compenseren (punten 81‑85 van het bestreden besluit).
In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak voor de kwalificatie als „steun” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU is vereist dat is voldaan aan alle in deze bepaling bedoelde voorwaarden (zie in die zin arrest Essent Netwerk Noord e.a., punt 44 supra, EU:C:2008:413, punt 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Ten eerste moet het gaan om een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd. Ten tweede moet deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Ten derde moet de maatregel de begunstigde een voordeel verschaffen. Ten vierde moet hij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen (zie in die zin Essent Netwerk Noord e.a., punt 44 supra,
EU:C:2008:413
, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wat de eerste voorwaarde betreft, dient er in de eerste plaats op te worden gewezen dat volgens vaste rechtspraak alleen voordelen die rechtstreeks of indirect met staatsmiddelen worden bekostigd, als steunmaatregelen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU zijn te beschouwen. Uit de tekst van deze bepaling en uit de procedureregels van artikel 108 VWEU blijkt immers, dat de uit andere dan staatsmiddelen bekostigde voordelen niet binnen de werkingssfeer van de betrokken bepalingen vallen. Het onderscheid tussen steunmaatregelen van de staten en met staatsmiddelen bekostigde steunmaatregelen is bedoeld om niet alleen de rechtstreeks door de staat bekostigde steun onder het begrip steunmaatregel te brengen, maar ook die welke wordt toegekend door publiek‑ of privaatrechtelijke lichamen die door de staat zijn aangewezen of ingesteld (zie in die zin arresten Steinike & Weinlig, punt 44 supra,
EU:C:1977:52
, punt 21, en Sloman Neptun, punt 43 supra,
EU:C:1993:97
, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het gemeenschapsrecht kan immers niet aanvaarden dat louter door de oprichting van autonome, met de verdeling van steun belaste instanties de regels betreffende staatssteun kunnen worden omzeild (arrest van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie, C‑482/99, Jurispr.,
EU:C:2002:294
, punt 23).
In de tweede plaats dient eraan te worden herinnerd dat niet in alle gevallen behoeft te worden aangetoond dat staatsmiddelen zijn overgedragen, om het aan een of meerdere ondernemingen verleende voordeel als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU te kunnen aanmerken (zie arrest Frankrijk/Commissie, punt 54 supra,
EU:C:2002:294
, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de derde plaats dient te worden beklemtoond dat reeds uit de rechtspraak van het Hof volgt dat artikel 107, lid 1, VWEU alle geldelijke middelen omvat die de overheid daadwerkelijk kan gebruiken om ondernemingen te steunen, ongeacht of deze middelen permanent deel uitmaken van het vermogen van de staat. Dus ook al zijn de bedragen die overeenkomen met de betrokken maatregel, niet permanent in het bezit van de schatkist, het feit dat zij constant onder staatscontrole en daarmee ter beschikking van de bevoegde nationale autoriteiten staan, volstaat om ze als staatsmiddelen aan te merken (zie arrest Frankrijk/Commissie, punt 54 supra,
EU:C:2002:294
, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In het onderhavige geval beklemtonen de Republiek Oostenrijk en het Verenigd Koninkrijk dat in het kader van de onderhavige maatregel op geen enkel moment overheidsgeld een rol speelt. Zij zoeken daarvoor in het bijzonder steun in het arrest PreussenElektra, punt 42 supra (
EU:C:2001:160
). De Commissie beroept zich daarentegen vooral op de zaken die aanleiding hebben gegeven tot de arresten Essent Netwerk Noord e.a., punt 44 supra,
EU:C:2008:413
, en Steinike & Weinlig, punt 44 supra,
EU:C:1977:52
, punt 21). Vaststaat bovendien dat de Commissie in het bestreden besluit de drie bovengenoemde arresten tot in de details analyseert, maar in de procedure voor het Gerecht aan het arrest Steinike & Weinlig, punt 44 supra (
EU:C:1977:52
), meer waarde als „beginselarrest” probeert te verlenen en daarbij de arresten PreussenElektra, punt 42 supra (
EU:C:2001:160
) en Essent Netwerk Noord e.a., punt 44 supra (
EU:C:2008:413
) louter ziet als ad-hocbeslissingen waaruit geen algemene voorwaarden kunnen worden afgeleid waaraan een maatregel moet voldoen om te kunnen worden beschouwd als maatregel die rechtstreeks of indirect met staatsmiddelen wordt bekostigd.
Vaststaat dat de arresten PreussenElektra, punt 42 supra (
EU:C:2001:160
) en Essent Netwerk Noord e.a., punt 44 supra (
EU:C:2008:413
), niet aldus mogen geanalyseerd dat de slotsom waartoe het Hof in het recentste arrest is gekomen, tot gevolg heeft dat de in het oudere arrest gekozen oplossingen achterhaald zijn. Integendeel, zij moeten aldus worden gelezen dat daarmee wordt gereageerd op uiteenlopende feitelijke situaties (zie in die zin ook arrest van 19 december 2013, Vent De Colère e.a., C‑262/12, Jurispr.,
EU:C:2013:851
, punten 34 en 35).
Met betrekking tot het arrest PreussenElektra, punt 42 supra (
EU:C:2001:160
), dient erop te worden gewezen dat het Hof, om de kwalificatie staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG (thans artikel 107, lid 1, VWEU) uit te sluiten, zich in wezen heeft gebaseerd op het feit dat de in die zaak aan de orde zijn Duitse regeling, die enerzijds de particuliere elektriciteitsondernemingen de verplichting oplegde om de elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen aan te kopen tegen minimumprijzen die hoger lagen dan de economische waarde ervan, en anderzijds de financiële last die daaruit voortvloeide, verdeelde tussen de particuliere elektriciteitsondernemingen en de particuliere toeleverende netexploitanten, geen elementen bevatte waaruit kon worden afgeleid dat er sprake was van rechtstreekse of indirecte overdracht van staatsmiddelen. In die omstandigheden heeft het Hof geoordeeld dat het feit dat die regeling de ondernemingen die elektriciteit uit hernieuwbare bronnen produceren, een onbetwistbaar voordeel verleende, en dat een dergelijk voordeel het gevolg was het optreden van de overheid, niet volstond om de betrokken maatregel als steun aan te merken. Verder heeft het Hof het feit dat particulieren die de door de betrokken Duitse wet opgelegde extra lasten moesten betalen, als een wezenlijk element beschouwd (zie het dictum en de punten 55 en 56 van dat arrest). Uit de analyse van de feiten van de zaak die aanleiding heeft gegeven tot dat arrest, blijkt ook dat het mechanisme van de Duitse wet, anders dan de in de onderhavige procedure aan de orde zijnde Oostenrijkse maatregel, niet voorzag in tussenpersonen die belast waren met het innen en beheren van de bedragen die de steun vormden, en dus niet in entiteiten die, qua structuur en rol, vergelijkbaar waren met ÖMAG. Anders dan in het onderhavige geval werd het door het Hof in het arrest PreussenElektra, punt 42 supra (
EU:C:2001:160
), geanalyseerde voordeel, dat enerzijds bestond in de aan de begunstigde ondernemingen verleende garantie dat zij alle energie uit hernieuwbare bronnen zouden kunnen doorverkopen, en anderzijds in een verkoopprijs die hoger lag dan de marktprijs, verleend op het tijdstip van het sluiten van leveringsovereenkomst en van de betaling van de tegenprestatie.
Wat daarentegen de zaak betreft die aanleiding heeft gegeven tot het arrest Essent Netwerk Noord e.a., punt 44 supra (
EU:C:2008:413
), die betrekking had op een maatregel bestaande in een nationale regeling op grond waarvan een toeslag op de elektriciteitsprijs mocht worden geheven ten behoeve van een bij wet aangewezen vennootschap (hierna: „SEP”), die verplicht was de zogenoemde „gestrande kosten” te betalen, dient eraan te worden herinnerd dat het Hof tot de bevinding is gekomen dat het daarbij ging om het gebruik van staatsmiddelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG. In dit verband blijkt uit de punten 65 en volgende van dat arrest dat het Hof zich ten eerste heeft gebaseerd op de vaststelling dat de betrokken aan SEP afgedragen geldbedragen voortvloeiden uit een door de staat bij wet aan de afnemers van elektriciteit opgelegde prijstoeslag en dat was aangetoond dat het om een heffing ging. Volgens het Hof waren die bedragen dus met staatsmiddelen bekostigd.
Ten tweede heeft Hof, zoals uit de punten 67 tot en met 69 van het arrest Essent Netwerk Noord e.a., punt 44 supra (
EU:C:2008:413
) blijkt, beklemtoond dat de betrokken heffing werd betaald aan de netbeheerders of aan de vergunninghouders, die deze moesten afdragen aan SEP, die een in de wet bepaald bedrag [400 miljoen Nederlandse gulden (NLG)] behield en de rest aan de bevoegde minister in Nederland afdroeg. Het heeft eveneens verklaard dat SEP, waarvan het kapitaal volledig in handen was van de elektriciteitsproductie-ondernemingen, destijds bij wet was belast met het beheer van een economische dienst van algemeen belang. Bovendien had SEP geen enkele mogelijkheid om de opbrengst van de belasting te gebruiken voor andere doeleinden dan die welke waren vastgesteld in de wet, en werd zij bij de vervulling van deze taak ook streng gecontroleerd, aangezien zij op grond van de wet verplicht was een accountantsverklaring over de getrouwheid van de afrekening van de ontvangen en afgedragen bedragen over te leggen.
Ten derde heeft het Hof, zoals uit punt 70 van het arrest Essent Netwerk Noord e.a., punt 44 supra (
EU:C:2008:413
) blijkt, vastgesteld „[h]et [...] van weinig belang [was] dat deze aangewezen vennootschap tegelijkertijd de ontvangen belastingen [centraliseerde], de verzamelde middelen [beheerde] en een deel van deze middelen toegewezen [kreeg]. De wettelijke mechanismen en met name de door een accountant goedgekeurde afrekeningen [boden] immers de mogelijkheid om deze verschillende functies te onderscheiden en het gebruik van de middelen te controleren. Hieruit [volgde] dat, zolang de aangewezen vennootschap het bedrag van 400 miljoen NLG niet aan zichzelf [had] toegewezen en daarover aldus de vrije beschikking [kreeg], dit bedrag onder staatscontrole [bleef] en dus ter beschikking [bleef] van de bevoegde nationale autoriteiten, wat [volstond] om deze middelen als staatsmiddelen aan te merken.”
In punt 71 van het arrest Essent Netwerk Noord e.a., punt 44 supra (
EU:C:2008:413
), heeft het Hof nog beklemtoond dat de betrokken wet kennelijk tot doel had, de elektriciteitsproductie-ondernemingen via hun dochteronderneming SEP de mogelijkheid te bieden om niet-marktconforme kosten die zij in het verleden hadden gedragen, te recupereren.
Om deze redenen is het Hof in de punten 72 en 72 van het arrest Essent Netwerk Noord e.a., punt 44 supra (
EU:C:2008:413
), dan ook tot de slotsom gekomen dat de zaak die aanleiding had gegeven tot dit arrest, zich onderscheidde van de maatregel die aan de orde was in het arrest Pearle e.a., punt 43 supra (
EU:C:2004:448
). Het Hof heeft beklemtoond dat in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot laatstgenoemd arrest, de voor een reclamecampagne gebruikte middelen door een beroepsorganisatie waren ingezameld bij de leden aan wie deze campagne ten goede kwam, door middel van bijdragen die verplicht dienden te worden gebruikt voor de organisatie van deze campagne. Volgens het Hof ging het dus noch om een last voor de staat noch om middelen die onder controle van de staat bleven. Het heeft ook beklemtoond dat de omstandigheid dat de reclamecampagne werd georganiseerd door een particuliere vereniging van opticiens, een zuiver commercieel doel had en geen deel uitmaakte van een door de overheid uitgestippeld beleid, anders dan het geval was in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest Essent Netwerk Noord e.a., punt 44 supra (
EU:C:2008:413
), waarin de nationale wetgever had beslist om het betrokken geldbedrag aan de aangewezen vennootschap toe te wijzen.
Ten slotte heeft het Hof in punt 74 van het arrest Essent Netwerk Noord e.a., punt 44 supra (
EU:C:2008:413
), uitdrukkijk verklaard dat de betrokken maatregel verschilt van die welke aan de orde was in het arrest, PreussenElektra, punt 42 supra (
EU:C:2001:160
), en beklemtoond dat er in laatstgenoemde zaak geen enkele rechtstreekse of indirecte overdracht van staatsmiddelen aan de ondernemingen die elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen produceren, was geweest, maar alleen een verplichting was opgelegd om dergelijke elektriciteit tegen minimumprijzen af te nemen. Het Hof heeft benadrukt dat in die zaak de ondernemingen door de staat niet waren belast met het beheer van staatsmiddelen, maar verplicht waren om met hun eigen financiële middelen aankopen te verrichten.
Anders dan de Republiek Oostenrijk en het Verenigd Koninkrijk stellen, bevat het ÖSG, zoals gewijzigd, een aantal elementen waardoor het veel gelijkenis vertoont met de maatregel die aan de orde was in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest Essent Netwerk Noord e.a., punt 44 supra (
EU:C:2008:413
).
In de eerste plaats dient er immers op te worden gewezen dat, net als SEP in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest Essent Netwerk Noord e.a., punt 44 supra (
EU:C:2008:413
), in het onderhavige geval ÖMAG door het ÖSG, zoals gewijzigd, is belast met het beheer van het stelsel van steun voor de productie van elektriciteit uit hernieuwbare bronnen. In dit verband wijst de Commissie terecht op het feit dat ÖMAG in 2006 is opgericht met het uitdrukkelijke doel om een concessie te vragen voor het vervullen van de taken die een afwikkelingsinstantie voor groene elektriciteit volgens de §§ 14 tot en met 14e van die wet heeft. Zoals de Commissie betoogt, kan het stelsel waarin die wet voorziet, worden omschreven als een overheidsconcessie, daar de betrokken geldmiddelen uitsluitend worden betaald voor de door de Oostenrijkse wetgever vastgestelde doelstellingen van openbaar belang. Die geldmiddelen, die overeenkomen met de meerkosten die de elektriciteitsleveranciers aan ÖMAG betalen voor de groene elektriciteit, waarvan de prijs hoger is dan de marktprijs voor elektriciteit, gaan niet rechtstreeks van de betalende ondernemingen over op de producenten van de groene elektriciteit, dat wil zeggen op andere marktdeelnemers die normale commerciële activiteiten verrichten, maar vereisen het optreden van een tussenpersoon, die belast is met de inning en het beheer van die gelden. Anders dan in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest PreussenElektra, punt 42 supra (
EU:C:2001:160
), is er geen sprake van een gewone bij wet opgelegde aankoopverplichting waarbij het toegekende voordeel automatisch wordt verleend op het moment van het sluiten van de leveringsovereenkomsten en van de betaling van de tegenprestatie.
In de tweede plaats staat vast dat, net als in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest Essent Netwerk Noord e.a., punt 44 supra (
EU:C:2008:413
), de onderhavige zaak betrekking heeft op voor de financiering van de betrokken maatregel bestemde geldmiddelen die worden verkregen door lasten die het ÖSG, zoals gewijzigd, aan particulieren oplegt, daar deze wet voorziet in een verplichte prijstoeslag in verband met de aankoop van groene elektriciteit. Naar analogie met de punten 43 tot en met 47 van het arrest Essent Netwerk Noord e.a., punt 44 supra (
EU:C:2008:413
), dient te worden geoordeeld dat die prijstoeslag of meerkosten kan worden gelijkgesteld met een parafiscale heffing op de elektriciteit in Oostenrijk, die door een overheidsinstantie in het openbaar belang is vastgesteld aan de hand van een objectief criterium, namelijk het aantal kilowattuur (kWh) getransporteerde elektriciteit. Zoals de Commissie in punt 68 van het bestreden besluit beklemtoont, worden zowel de af te nemen hoeveelheid groene elektriciteit als de prijs door de wet bepaald, waarbij § 22b van het ÖSG, zoals gewijzigd, preciseert dat de hoogte van de verrekenprijs elk jaar door de bevoegde Oostenrijkse federale minister wordt vastgelegd. Bovendien heeft de Republiek Oostenrijk of het Verenigd Koninkrijk niet gesteld en bevat het dossier ook geen enkele aanwijzing, dat het opleggen van die toeslag, via de betrokken maatregel, uitgaat van betalingsplichtige entiteiten, of dat ÖMAG uitsluitend handelt als een instrument in het kader van een systeem dat door deze laatsten zelf is opgezet, of dat deze laatsten het gebruik van de financiële middelen zelf bepalen. Bijgevolg, en naar analogie met punt 66 van het arrest Essent Netwerk Noord e.a., punt 44 supra (
EU:C:2008:413
), kan worden geoordeeld dat de betrokken bedragen met staatsmiddelen zijn bekostigd en kunnen worden gelijkgesteld met een parafiscale heffing. De bijzondere vraag of steun in de vorm van vrijstelling van een parafiscale heffing een voordeel oplevert, en of dat voordeel selectief is (zie in die zin arrest van 7 maart 2012, British Aggregates/Commissie, T‑210/02 RENV, Jurispr.,
EU:T:2012:110
, punten 46‑49 en aldaar aangehaalde rechtspraak), zal worden behandeld in het kader van de beoordeling van het tweede middel van de Republiek Oostenrijk (zie punten 94 en volgende).
In de derde plaats staat weliswaar vast dat ÖMAG een privaatrechtelijke naamloze vennootschap en geen overheidsorgaan is, en dat de aandeelhouders van ÖMAG die onder controle van de overheid staan, minder dan de helft van de aandelen bezitten en niet in staat zijn zeggenschap of zelfs gezamenlijke zeggenschap uit te oefenen over ÖMAG (zie punten 33 en 45 hierboven), doch in de omstandigheden van het onderhavige geval volstaat dit niet voor afwijzing van de slotsom, dat er in het kader van de betrokken maatregel sprake is van staatsmiddelen.
Zoals in de punten 67 en 68 hierboven is opgemerkt, is ÖMAG immers belast met het beheer van het stelsel van steun voor de productie van elektriciteit uit hernieuwbare bronnen en wordt zij overigens streng gecontroleerd bij de vervulling van die taak, zoals de Commissie in het bestreden besluit en in haar bij het Gerecht ingediende schrifturen beklemtoont, zodat zij de in het kader van de betrokken maatregel geïnde geldmiddelen, die haar moeten worden afgedragen door de ondernemingen waarop die maatregel betrekking heeft, niet voor andere dan de door de Oostenrijkse wetgever vastgestelde doelstellingen kan gebruiken. In die omstandigheden dient te worden vastgesteld dat, ook al is ÖMAG een privaatrechtelijke naamloze vennootschap, de activiteit van dit orgaan in het kader van de concessie voor de vervulling van de taken van een afwikkelingsinstantie voor groene elektriciteit, niet die is van een economische entiteit die vrijelijk een op het maken van winst gerichte activiteit verricht op de markt, maar een activiteit is die de Oostenrijkse wetgever heeft beperkt tot het vervullen van de in de betrokken concessie afgebakende taken.
Hieraan dient te worden toegevoegd dat ÖMAG verplicht is, de op grond van de betrokken maatregel verkregen geldmiddelen te beheren op een specifieke rekening, die onder toezicht van de overheid staat, zoals met name blijkt uit de §§ 15, 21 en 23 van het ÖSG, zoals gewijzigd. Dit vormt, wanneer het in samenhang met de specifieke bevoegdheden en verplichtingen van ÖMAG wordt geanalyseerd, een extra aanwijzing dat het niet gaat om geldmiddelen die overeenkomen met die welke normaliter aan de privésector toebehoren en volledig ter beschikking staan van de onderneming die ze beheert, maar om bijzondere geldmiddelen waarvan het gebruik voor strikt bepaalde doeleinden door de Oostenrijkse wetgever vooraf is vastgesteld (zie naar analogie arrest van 27 januari 1998, Ladbrook Racing/Commissie, T‑67/94, Jurispr.,
EU:T:1998:7
, met name punten 105 en volgende).
Wat in het bijzonder het in de punten 70 en 71 hierboven in herinnering geroepen overheidstoezicht op ÖMAG betreft, dit wordt op verschillende niveaus uitgeoefend. Ten eerste wordt toezicht uitgeoefend door de bevoegde Oostenrijkse federale minister, die volgens § 21 in fine van het ÖSG, zoals gewijzigd, in het kader van zijn functie van toezichthouder, de uitgaven van ÖMAG moet controleren en deze bij besluit moet goedkeuren, en volgens § 23 van die wet, gelezen in samenhang met § 15, lid 2, ervan, op elk tijdstip toegang moet krijgen tot alle documenten betreffende de specifieke rekeningen van ÖMAG en de betrokken geldmiddelen. Verder blijkt uit § 24 van de betrokken wet dat de bevoegde Oostenrijkse federale minister ook onverwijld op de hoogte moet worden gebracht van de ontwikkelingen die de verwezenlijking van bepaalde in de berokken wet genoemde doelstellingen kunnen belemmeren, en wel door de Oostenrijkse energietoezichthouder, die tot taak heeft, regelmatig toe te zien op de verwezenlijking van die doelstellingen.
Ten tweede wordt in § 23 van het ÖSG, zoals gewijzigd, bepaald dat ÖMAG elk jaar een omstandig rapport moet indienen bij de voor elektriciteit bevoegde Oostenrijkse energietoezichthouder.
Ten derde moet, zoals de Commissie in punt 72 van het bestreden besluit heeft beklemtoond, ook de Oostenrijkse rekenkamer, niettegenstaande de eigendomsstructuur van ÖMAG, volgens § 15, lid 5, van het ÖSG, zoals gewijzigd, ex-postcontroles bij de ÖMAG uitvoeren.
Het bestaan van een dergelijk strikt toezicht op de overeenstemming van de handelingen van ÖMAG met de toepasselijke wettelijke bepalingen, ook al wordt het ex post verricht, is weliswaar op zichzelf niet doorslaggevend, maar past in de algemene logica van de door het ÖSG, zoals gewijzigd, opgezette structuur en versterkt aldus de slotsom die uit de door dit orgaan uitgeoefende bevoegdheden en na te komen verplichtingen kan worden getrokken, namelijk dat ÖMAG niet vrij en voor eigen rekening handelt, maar ter uitvoering van een concessie optreedt als beheerder van met staatsmiddelen verleende steun. In dit verband faalt de door de Republiek Oostenrijk ter terechtzitting verdedigde stelling dat het toezicht door de Oostenrijkse rekenkamer geen enkele invloed heeft op de wijze waarop ÖMAG die geldmiddelen gebruikt. Zelfs al zou bovengenoemd toezicht geen rechtstreekse invloed hebben op het dagdagelijkse beheer van de betrokken geldmiddelen door ÖMAG, toch vormt het wel degelijk een extra instrument om ervoor te zorgen dat de handelingen van ÖMAG binnen het door het ÖSG, zoals gewijzigd, afgebakende kader blijven.
In die omstandigheden dient te worden vastgesteld dat de Commissie in de punten 61 en 62 van het bestreden besluit, gelezen in samenhang met de punten 82 tot en met 86 van dat besluit, terecht heeft verklaard dat het voordeel waarin § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, voor energie-intensieve ondernemingen voorziet, in het onderhavige geval gelijkenissen vertoont met een extra last voor de staat, aangezien kan worden geoordeeld dat elke vermindering van het bedrag van de door die ondernemingen verschuldigde heffing, leidt tot een verlies aan inkomsten voor de staat, die echter later op andere ondernemingen worden verhaald, waardoor de opgelopen verliezen worden gecompenseerd. Als tegenprestatie voor „de beperking van de bijdrage van de energie-intensieve ondernemingen tot een bepaald maximum”, wordt een elektriciteitsleverancier krachtens § 15a, lid 1, sub a, van het ÖSG, zoals gewijzigd, immers vrijgesteld van de aankoop van groene elektriciteit bij ÖMAG ten belope van de hoeveelheid elektriciteit die hij verkoopt aan de eindverbruiker die is vrijgesteld van de verplichting om groene elektriciteit aan te kopen.
Deze gevolgtrekkingen worden niet ontkracht door de andere stellingen van de Republiek Oostenrijk en het Verenigd Koninkrijk.
Allereerst faalt de stelling dat de staat niet voorziet in dekking van eventuele verliezen door geldmiddelen uit de begroting, en ook de stelling dat elk risico van insolvabiliteit dat zou kunnen voortvloeien uit het feit dat ÖMAG in strijd met de bepalingen van het ÖSG, zoals gewijzigd, handelt, door ÖMAG en niet door de staat wordt gedragen.
Opgemerkt dient immers te worden, dat alleen de situatie die voortvloeit uit toepassing van de betrokken maatregel zoals die is aangemeld, in het onderhavige geval ter zake dienend is, en niet een eventuele activiteit van ÖMAG die niet in overeenstemming is met de toepasselijke wettelijke bepalingen. Tussen partijen is echter in confesso dat ÖMAG, wanneer zij volledig in overeenstemming met en binnen de grenzen van die maatregel handelt, in beginsel geen behoefte heeft aan ondersteuning door de staat, aangezien overeenkomstig § 21 en volgende van het ÖSG, zoals gewijzigd, met name de verrekenprijs samen met de jaarlijkse bijdrage die elke op het openbare net aangesloten eindverbruiker verschuldigd is, ook de kosten van ÖMAG dekken. Zoals de Republiek Oostenrijk in haar antwoord op een vraag van het Gerecht in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang heeft aangegeven, omvat dit de dekking van een eventuele inkomstenderving van ÖMAG in een voorafgaand jaar als gevolg van bijvoorbeeld een beperking van de bijdrage van bepaalde energie-intensieve ondernemingen tot een bepaald maximum. Bijgevolg verklaart de Republiek Oostenrijk terecht dat, ofwel ÖMAG op geen enkel ogenblik inkomsten heeft gederfd, ofwel een dergelijke inkomstenderving hooguit tijdelijk was omdat zij het jaar nadien werd gecompenseerd. Daarbij komt dat, zoals de Commissie in haar antwoord op de vragen van het Gerecht in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang onder verwijzing naar § 22b van het ÖSG, zoals gewijzigd, en het als bijlage bij het verweerschrift gevoegde activiteitenrapport van ÖMAG voor 2006 betoogt, de verrekenprijs zelfs in de loop van het jaar kan worden aangepast. In dit verband dient ook te worden verwezen naar de uitleg die de Republiek Oostenrijk heeft gegeven in haar antwoorden op de vragen van het Gerecht over het feit dat de bevoegde Oostenrijkse federale minister volgens § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, de aan ÖMAG te betalen compenserende vergoeding mocht wijzigen na afweging van de verschillende relevante economische gegevens. In die omstandigheden staat vast dat de Republiek Oostenrijk ter terechtzitting op tegenspraak heeft betoogd dat ÖMAG de aan haar activiteit verbonden risico’s dient te dragen, en dat dit met name geldt voor het risico van insolvabiliteit en gebrek aan liquide middelen.
In elk geval blijkt uit de analyse van het ÖSG, zoals gewijzigd, dat de betrokken maatregel in beginsel ervoor zorgt dat ÖMAG ononderbroken toegang heeft tot de geldmiddelen die zij nodig heeft voor de vervulling van de taken van algemeen belang die haar in het kader van de concessie voor de vervulling van de taken van een afwikkelingsinstantie voor groene elektriciteit zijn toegewezen, en daardoor bovengenoemde in dat verband te dragen risico’s van een tekort aan liquide middelen, of zelfs van insolvabiliteit, tot een minimum beperkt. Dat versterkt echter nog de in de punten 70, 71 en 75 hierboven geformuleerde slotsom, dat ÖMAG niet handelde als een typische onderneming op de markt, die alle normale risico’s en ups en downs, daaronder begrepen financiële risico’s draagt, maar wel degelijk als een bijzondere entiteit, waarvan de rol strikt is afgebakend door de betrokken wettelijke regeling. Gelet op het voorgaande hoeft niet ook nog de relevantie te worden beoordeeld van de stelling die de Commissie in haar antwoord op de door het Gerecht in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang gestelde vragen heeft geponeerd, namelijk dat „§ 23, lid 2, punt 5, van het ÖSG, zoals gewijzigd, voorziet in de mogelijkheid van bepaalde ‚andere toelagen’ zonder nadere precisering en zonder dat de rechtsgrondslag van dergelijke toelagen, zelfs buiten het ÖSG, zoals gewijzigd, door de Republiek Oostenrijk tijdens de administratieve procedure nader is aangegeven”, of van de door de Commissie in datzelfde kader genoemde mogelijkheid dat ÖMAG de Republiek Oostenrijk aansprakelijk stelt ingeval de bevoegde Oostenrijkse federale minister de verrekenprijs niet aldus vaststelt dat alle extra kosten van ÖMAG die volgens de betrokken wet voor vergoeding in aanmerking komen, ook daadwerkelijk worden vergoed. De Republiek Oostenrijk betwist immers niet dat haar regeling, voor zover de toepasselijke bepalingen in acht worden genomen, in beginsel voorziet in een mechanisme van volledige vergoeding van de meerkosten die ÖMAG opkomen als gevolg van de verplichting om de groene elektriciteit van de producenten in Oostenrijk aan te kopen tegen een prijs die hoger ligt dan de marktprijs.
Vervolgens falen ook de stellingen van de Republiek Oostenrijk dat, ten eerste, de betrokken maatregel niet voorziet in rechtstreekse betaling van „begrotingsmiddelen” van de staat aan ÖMAG, ten tweede de betrokken geldmiddelen de particuliere sector nooit verlaten, ten derde die geldmiddelen niet „ter beschikking van de staat” staan, ten vierde ÖMAG niet over „overheidsgezag” beschikt en eventuele beroepen tegen ÖMAG luidens de betrokken maatregel volgens de normale rechterlijke procedure in civiele zaken en niet volgens de procedure in bestuurlijke zaken worden behandeld, en ten slotte dat ÖMAG „neutraal en onafhankelijk” is ten aanzien van de verschillende spelers op de markt.
Enerzijds is immers reeds vastgesteld dat de betrokken geldmiddelen van meet af aan als staatsmiddelen moeten worden beschouwd, met name omdat het gaat om verplichte betalingen in het algemeen belang, en anderzijds dat ÖMAG, wat de concessie voor de vervulling van de taken van een afwikkelingsinstantie voor groene elektriciteit betreft, handelt in een kader dat door de Oostenrijkse wetgever duidelijk is afgebakend, en daarbij dezelfde doelstellingen nastreeft en overigens strikt wordt gecontroleerd door de Oostenrijkse bevoegde instanties. In dit verband heeft het Hof onlangs bevestigd dat middelen die afkomstig zijn uit krachtens de wettelijke regeling van de lidstaat verplichte bijdragen die overeenkomstig deze wettelijke regeling worden beheerd en verdeeld, als staatsmiddelen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU kunnen worden aangemerkt, zelfs indien zij worden beheerd door entiteiten die losstaan van de overheid (zie in die zin arrest Vent De colère, punt 58 supra,
EU:C:2013:851
, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en naar analogie, punt 26). Volgens het Hof moet een mechanisme van volledige compensatie van de meerkosten die voor ondernemingen voortvloeien uit de verplichting tot aankoop van door windkracht opgewekte elektriciteit tegen een hogere prijs dan de marktprijs, welke compensatie wordt gefinancierd door alle eindverbruikers van elektriciteit op het nationale grondgebied, zoals het mechanisme waarin de geanalyseerde Franse wettelijke regeling voorziet, als een met staatsmiddelen bekostigde maatregel worden aangemerkt.
Gelet op het voorgaande dient te worden geoordeeld dat de Commissie geen fout heeft gemaakt door ervan uit te gaan dat de betrokken maatregel het gebruik van staatsmiddelen inhoudt.
Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
– Tweede onderdeel van het eerste middel
De Republiek Oostenrijk voert aan de betrokken maatregel in het onderhavige geval geen aan de staat toe te rekenen steun is. Zij verwijst dienaangaande naar de arresten Frankrijk/Commissie (punt 54 supra,
EU:C:2002:294
, punten 55 en volgende) en PreussenElektra (punt 42 supra,
EU:C:2001:160
, punt 20) en betoogt dat rekening moet worden gehouden met een samenstel van aanwijzingen, zoals de mate waarin het orgaan dat de maatregel neemt, in de structuur van de overheid is geïntegreerd, de aard van diens activiteiten ervan en de uitoefening daarvan op de markt, het juridische statuut van het orgaan, de mate waarin de overheid toezicht uitoefent op het door het orgaan gevoerde beheer, en andere. Zij stelt ten eerste dat degene die bij wege van een concessie de taken van de bij het ÖSG, zoals gewijzigd, ingestelde afwikkelingsinstantie voor groene elektriciteit uitoefent, een particuliere onderneming is. Zij verwijst daarvoor, a contrario, naar het arrest van 12 december 1996, Air France/Commissie, (T‑358/94, Jurispr.,
EU:T:1996:194
, punt 38). Ten tweede moet geen enkel orgaan van bovengenoemde rechtspersoon door de staat worden goedgekeurd of aangewezen en is de staat ook niet vertegenwoordigd in die organen. Ten derde is noch de vorm van bovengenoemde rechtspersoon noch de samenstelling van de aandeelhouders ervan bij wet geregeld. Ten vierde beschikt de staat niet over het recht om de activiteiten van die rechtspersoon afhankelijk te stellen van zijn instemming. Ten vijfde wordt bovengenoemde rechtspersoon niet beheerst door een aan goedkeuring van de staat onderworpen reglement en is hij ook niet onderworpen aan machtiging door de staat of aan specifieke sancties. Ten zesde dienen de geschillen tussen bovengenoemde rechtspersoon en de elektriciteitsleveranciers voor de gewone rechterlijke instanties te worden gebracht.
In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak, wat de voorwaarde van toerekenbaarheid van de maatregel aan de staat betreft, moet worden onderzocht of de overheid bij de vaststelling van die maatregel betrokken was (zie in die zin arrest Vent De colère, punt 58 supra,
EU:C:2013:851
, punt 17 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In het onderhavige geval staat vast dat het mechanisme van steun voor de groene elektriciteit alsmede het mechanisme van vrijstelling voor energie-intensieve ondernemingen is ingesteld bij de wet, in het onderhavige geval het ÖSG, zoals gewijzigd, en dus moet worden geacht aan te staat te kunnen worden toegerekend. In die omstandigheden hoeven, anders dan de Republiek Oostenrijk betoogt, de eventuele integratie van ÖMAG in de structuur van de overheid, de aard van de activiteiten ervan en de uitoefening daarvan op de markt, het juridische statuut van het orgaan of de mate waarin de overheid toezicht uitoefent op het door het orgaan gevoerde beheer niet nader te worden geanalyseerd. In elk geval is in het kader van het onderzoek van het eerste onderdeel van het onderhavige middel al vastgesteld dat ÖMAG deel uitmaakt van een door de Oostenrijkse wetgever opgezette structuur, waarbij deze laatste niet alleen de aard van de activiteiten van ÖMAG en de concrete uitoefening daarvan heeft bepaald, maar ook heeft voorzien in ex-posttoezicht door bevoegde overheidsorganen, en bovendien de manoeuvreerruimte van ÖMAG bij uitvoering van de concessie op gedetailleerde wijze vooraf heeft bepaald, zodat ÖMAG niet kan worden beschouwd als een particuliere marktdeelnemer met winstoogmerk die vrij handelt op een markt waar mededinging heerst.
Bijgevolg moet ook het tweede onderdeel van het eerste middel, en dus dat middel in zijn geheel, worden afgewezen.
Tweede middel: schending van artikel 107, lid 1, VWEU doordat de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door tot de bevinding te komen dat de betrokken maatregel selectief is
De Republiek Oostenrijk voert aan dat het selectiviteitscriterium algemene maatregelen van economisch beleid onderscheidt van steunmaatregelen van de staten. Van laatstgenoemde maatregelen is sprake wanneer een nationale maatregel bepaalde ondernemingen of bepaalde producties kan begunstigen ten opzichte van andere die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden, gelet op de doelstelling van de betrokken regeling (arrest van 29 april 2004, GIL Insurance e.a., C‑308/01, Jurispr.,
EU:C:2004:252
, punt 68). Volgens de Republiek Oostenrijk gebeurt het onderzoek van de selectiviteit van een maatregel die een steunmaatregel van de staat kan vormen, in verschillende fasen. Allereerst dient een referentiestelsel te worden gezocht, vervolgens dient een afwijking van dat stelsel te worden vastgesteld en ten slotte dient te worden onderzocht of die afwijking door de aard en de logica van het stelsel kan worden gerechtvaardigd.
Aldus is de eerste vraag volgens de Republiek Oostenrijk, of § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, inderdaad als een „uitzondering” op het „referentiestelsel” kan worden beschouwd. Zij baseert haar betoog met name op het arrest van 10 april 2008, Nederland/Commissie (T‑233/04, Jurispr.,
EU:T:2008:102
).
In de tweede plaats stelt de Republiek Oostenrijk dat, zelfs indien het Gerecht van oordeel zou zijn dat de regeling van § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, een afwijking van het referentiestelsel vormt, deze regeling gerechtvaardigd wordt door de logica en de interne opzet ervan. Zij is er immers op gericht de last van de financiering van de groene elektriciteit billijk te verdelen over de groepen van verbruikers, daarbij rekening houdende met de logica van richtlijn 2003/96/EG van de Raad van 27 oktober 2003 tot herstructurering van de communautaire regeling voor de belasting van energieproducten en elektriciteit (
PB L 283, blz.51
; hierna ook: „richtlijn energiebelasting”). De Republiek Oostenrijk verwijst met name naar eerdere vergelijkbare procedures voor de Commissie (N 271/2006, betreffende „Tax Relief for Supply of surplus Heating” in Denemarken en N 820/2006 betreffende „belastingverminderingen voor procedés die veel energie verbruiken” in Duitsland).
In de derde plaats betoogt de Republiek Oostenrijk dat § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, „rechtens” niet selectief is, omdat de compensatieregeling geldt voor alle ondernemingen, ongeacht de grootte of de sector van activiteit ervan. Er is ook geen sprake van „feitelijke” selectiviteit. Zij voert aan dat zonder selectiviteit de betrokken maatregel geen steunmaatregel van de staat is (zij verwijst naar het arrest van 8 november 2001, Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, C‑143/99, Jurispr.,
EU:C:2001:598
, punt 36).
Om te beginnen dient erop te worden gewezen dat, ook al kunnen bepaalde argumenten van de Republiek Oostenrijk aldus worden begrepen dat zij betrekking hebben op de vraag of er sprake is van een voordeel voortvloeiend uit de toepassing van de vrijstelling waarin § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, voorziet, haar tweede middel in wezen vooral is gebaseerd op het ontbreken van selectiviteit van een dergelijk voordeel. Het Gerecht acht het in elk geval nuttig, die twee vragen samen te behandelen.
Wat in de eerste plaats het bestaan van een voordeel betreft, is het vaste rechtspraak dat het begrip steun een algemenere strekking heeft dan het begrip subsidie, daar het niet alleen positieve prestaties zoals de subsidie zelf omvat, maar ook overheidsmaatregelen die, in verschillende vormen, de lasten verlichten die normaliter op het budget van een onderneming drukken en daardoor – zonder subsidies in de strikte zin van het woord te zijn – van dezelfde aard zijn en identieke gevolgen hebben. Wat belastingen betreft, heeft het Hof bovendien gepreciseerd dat een maatregel waarbij de overheid aan bepaalde ondernemingen een belastingvrijstelling verleent die de financiële situatie van de begunstigden verbetert ten opzichte van die van de andere belastingplichtigen, als een steunmaatregel van de staat in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU is aan te merken. Ook een maatregel waarbij aan bepaalde ondernemingen een belastingvermindering of een uitstel van betaling van de normaliter verschuldigde belasting wordt verleend, kan een steunmaatregel van de staat zijn (zie in die zin arrest British Aggregates/Commissie, punt 68 supra,
EU:T:2012:110
, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de tweede plaats dient, wat de selectiviteit van het voordeel betreft, te worden nagegaan of een overheidsmaatregel in het kader van een bepaalde rechtsregeling „bepaalde ondernemingen of bepaalde producties” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU kan begunstigen ten opzichte van andere ondernemingen die, gelet op de doelstelling van de betrokken maatregel, zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden (zie in die zin arrest British Aggregates/Commissie, punt 68 supra,
EU:T:2012:110
, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Volgens vaste rechtspraak ziet het begrip staatssteun niet op overheidsmaatregelen die tussen ondernemingen differentiëren, en dus a priori selectieve maatregelen zijn, wanneer deze differentiatie het gevolg is van de aard en de opzet van het stelsel waarbinnen deze maatregelen zijn getroffen (zie in die zin arrest van 22 december 2008, British Aggregates/Commissie, C‑487/06 P, Jurispr.,
EU:C:2008:757
, punt 83 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het Hof heeft gepreciseerd dat de betrokken lidstaat kon aantonen dat een maatregel rechtstreeks uit de basis‑ of hoofdbeginselen van zijn belastingstelsel voortvloeide en dat in dit verband een onderscheid moest worden gemaakt tussen enerzijds de doelstellingen van een specifiek belastingstelsel die buiten dat stelsel zijn gelegen, en anderzijds de voor het bereiken van dergelijke doelstellingen noodzakelijke mechanismen die inherent zijn aan het belastingstelsel zelf. Belastingvrijstellingen die een doelstelling nastreven die vreemd is aan het belastingstelsel waarvan zij deel uitmaken, mogen immers niet ontsnappen aan de vereisten die uit artikel 107, lid 1, VWEU voortvloeien (zie in die zin arrest British Aggregates/Commissie, punt 68 supra,
EU:T:2012:110
, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voorts is, volgens de rechtspraak, ter beoordeling van de selectiviteit van het door een maatregel verschafte voordeel, de afbakening van het referentiekader des te belangrijker bij belastingmaatregelen, aangezien het bestaan van een voordeel slechts ten opzichte van een zogenoemde „normale” belasting kan worden vastgesteld. De kwalificatie van een nationale belastingmaatregel als „selectief” veronderstelt aldus dat allereerst wordt bepaald en onderzocht welke algemene of „normale” belastingregeling in de betrokken lidstaat geldt. Vervolgens moet worden beoordeeld en vastgesteld of het door de betrokken belastingmaatregel verschafte voordeel eventueel selectief is ten opzichte van die algemene of „normale” belastingregeling, door te bewijzen dat die maatregel van de algemene regeling afwijkt voor zover zij differentiaties invoert tussen marktdeelnemers die, gelet op het doel van het belastingstelsel van de betrokken lidstaat, zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden (zie in die zin arrest British Aggregates/Commissie, punt 68 supra,
EU:T:2012:110
, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Verder dient erop te worden gewezen dat het Hof herhaaldelijk heeft geoordeeld dat het door overheidsinterventies nagestreefde doel niet volstaat om ten aanzien daarvan meteen de kwalificatie als „steunmaatregel” in de zin van artikel 107 VWEU uit te sluiten (zie in die zin arrest British Aggregates/Commissie, punt 96 supra,
EU:C:2008:757
, punt 84 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Artikel 107, lid 1, VWEU maakt namelijk geen onderscheid naar de redenen of doeleinden van de maatregelen van de staten, maar ziet op de gevolgen ervan (zie in die zin arrest British Aggregates/Commissie, punt 96 supra,
EU:C:2008:757
, punt 85 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Bovengenoemde bepaling definieert de maatregelen van de staten aldus onafhankelijk van de door de lidstaten van de Unie gebruikte technieken voor de toepassing ervan (zie in die zin arrest British Aggregates/Commissie, punt 96 supra,
EU:C:2008:757
, punt 89 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Ten slotte is het ook vaste rechtspraak dat noch de omstandigheid dat een groot aantal ondernemingen voor een maatregel in aanmerking komt, noch het feit dat deze ondernemingen tot verschillende sectoren behoren, een voldoende grond kan zijn om de selectiviteit van deze maatregel in twijfel te trekken en dus uit te sluiten dat deze als staatssteun kan worden aangemerkt (zie arrest Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, punt 92 supra,
EU:C:2001:598
, punt 48 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Ook de omstandigheid dat de betrokken maatregel door objectieve, horizontaal van toepassing zijnde criteria wordt bepaald, doet geen twijfel rijzen omtrent de selectiviteit ervan, aangezien op grond van die omstandigheid alleen kan worden vastgesteld dat de litigieuze steun een steunregeling vormt en geen individuele steunmaatregel is (zie in die zin arrest van 13 februari 2003, Spanje/Commissie, C‑409/00, Jurispr.,
EU:C:2003:92
, punt 49).
Na het relevante deel van het bestreden besluit in herinnering te hebben geroepen, dienen in het onderhavige geval de criteria te worden opgespoord die de „normale” regeling van het ÖSG, zoals gewijzigd, bepalen.
In dit verband blijkt uit het onderdeel „voordeel” van het bestreden besluit en ook uit het onderdeel waarin de „staatsmiddelen en toerekenbaarheid” worden geanalyseerd, dat de Commissie het gehele ÖSG, zoals gewijzigd, zoals het is aangemeld, gelijkstelt met een belastingregeling in het kader waarvan het voordeel in wezen voortvloeit uit een volledige of gedeeltelijke vrijstelling van een regelende heffing (zie in die zin met name de punten 55, 64 en 68‑70 van het bestreden besluit).
Vervolgens verklaart de Commissie in het onderdeel over de selectiviteit van het voordeel, te weten de punten 88 tot en met 103 van het bestreden besluit, zakelijk weergegeven, dat de betrokken maatregel, voor zover hij ziet op het voordeel waarin § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, voorziet, selectief is omdat hij, ofschoon hij openstaat voor elke onderneming waarvan de kosten als gevolg van haar bijdrage aan de bevordering van het gebruik van groene elektriciteit met meer dan 0,5 % van haar nettoproductiewaarde toenemen, de facto voorbehouden blijft voor een bepaalde categorie van ondernemingen, te weten energie-intensieve ondernemingen, die zich voornamelijk bezighouden met de productie van goederen. Daardoor zou deze maatregel een aantal andere op het Oostenrijkse grondgebied gevestigde ondernemingen beletten daarvan te profiteren.
In het bijzonder met betrekking tot de omstandigheid dat het uit de betrokken maatregel voortvloeiende voordeel vooral op bepaalde ondernemingen is gericht, verklaart de Commissie in punt 101 van het bestreden besluit het volgende:
„Bij haar toetsing heeft de Commissie vastgesteld dat de aangemelde regeling vooral gericht is op een zeer beperkt aantal ondernemingen, voor het merendeel productiebedrijven. In dit verband heeft [de Republiek Oostenrijk] op 9 september 2010 gegevens overgelegd die betrekking hadden op de toenmalige toepassing van de regeling die voorzag in steunintensiteiten die lager waren dan de aanmeldingsdrempels. Volgens deze gegevens hebben van de circa 300000 Oostenrijkse bedrijven rond 2000 een beroep op de regeling gedaan (dat is minder dan 1 % van alle Oostenrijkse bedrijven). Daarnaast komt in het kader van de huidige toepassing van de regeling circa 66 % van de middelen ten goede aan ondernemingen die zich met de ‚productie van goederen’ bezighouden [verwijzing naar het feit dat er binnen deze economische sector sprake is van een nadruk op specifieke deelsectoren zoals de productie van hout, papier, levensmiddelen, glas, keramiek, metalen en chemicaliën]. Met het oog op de situatie dat [de Republiek Oostenrijk] de steunintensiteiten boven de ‚de minimis’-drempels zou verhogen (dus beneden de drempels die op dit moment voorlopig worden toegepast), heeft de Commissie daarnaast vastgesteld dat de maatregel dan waarschijnlijk nog meer op ondernemingen gericht zal zijn die in de goederenproductie actief zijn. Uit de door [de Republiek Oostenrijk] verstrekte gegevens blijkt namelijk dat slechts twaalf ondernemingen van hogere steunintensiteiten zouden profiteren ten opzichte van de huidige versie van de regeling; slechts twee van die ondernemingen zijn in de vervoerssector actief, terwijl de overige tien zich met goederenproductie bezighouden [verwijzing naar een brief van de Republiek Oostenrijk van 9 september 2010 in antwoord op de vragen van de Commissie van 19 juli 2010, blz. 17 en tabel 5 op blz. 17].”
In punt 102 van het bestreden besluit komt de Commissie tot de slotsom dat de aangemelde regeling niet, of slechts in geringe mate, ten goede zal komen aan bepaalde sectoren van de Oostenrijkse economie en dat hoofdzakelijk ondernemingen uit één bepaalde sector, de productie van goederen, van die regeling zullen profiteren.
In dit verband dient allereerst te worden ingegaan op de stelling van de Republiek Oostenrijk dat, zakelijk weergegeven, § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, niet kan worden beschouwd als een „uitzondering” op het „referentiestelsel”, te weten de rest van die wet, of in elk geval door de aard van dat stelsel wordt gerechtvaardigd.
Met de Commissie dient echter te worden geoordeeld dat de algemene regeling van het ÖSG, zoals gewijzigd, in haar geheel beschouwd, en de bijzondere bepaling van § 22c van die wet niet in die zin hetzelfde voorwerp en hetzelfde doel hebben, dat die bepaling kan worden geacht noodzakelijk deel uit te maken van de algemene regeling en geen in het kader van die regeling verleende bijzondere vrijstelling te vormen.
Zoals in punt 32 hierboven in herinnering is gebracht, heeft de Republiek Oostenrijk met het ÖSG, zoals gewijzigd, immers haar bindend nationaal streefcijfer voor het aandeel van energie uit hernieuwbare bronnen in het bruto-eindverbruik, zoals vastgesteld in de richtlijn hernieuwbare energiebronnen, willen halen. Daartoe is voorzien in een mechanisme om alle in Oostenrijk geproduceerde groene energie af te zetten. Dat bestaat in de bij de §§ 19 tot en met 22b van het ÖSG, zoals gewijzigd, aan alle elektriciteitsleveranciers opgelegde verplichting om de totale hoeveelheid groene elektriciteit van ÖMAG af te nemen tegen een verrekenprijs die hoger ligt dan de marktprijs. Deze verplichting heeft tot gevolg dat deze leveranciers, om de extra kosten daarvan, die overeenkomen met het verschil tussen de verrekenprijs en de prijs van elektriciteit op de markt, door te berekenen, aan alle niet vrijgestelde ondernemingen die energie verbruiken in Oostenrijk, een toeslag op de prijs van de elektriciteit in rekening brengen, te weten de „meerkosten in verband met de groene elektriciteit” (zie ook punt 107 van het bestreden besluit).
Vaststaat echter dat het inherente ecologische doel van deze algemene regeling van het ÖSG, zoals gewijzigd, die overigens als zodanig niet het voorwerp van de onderhavige procedure is aangezien de Commissie niet heeft geoordeeld dat de steun aan de producenten van de groene elektriciteit onverenigbaar is met de interne markt (zie punten 6, 14 en 15) hierboven, verschilt van het doel dat de Republiek Oostenrijk heeft aangevoerd ter rechtvaardiging van de vrijstelling waarin § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, voorziet.
Wat dit laatste betreft, heeft de Republiek Oostenrijk immers herhaaldelijk betoogd, zowel tijdens de administratieve procedure als voor het Gerecht, dat de maatregel voorziet in een maximum voor de bijdrage van de energie-intensieve ondernemingen om „de lasten die het [stelsel van steun aan de groene elektriciteit] meebrengt draaglijk te maken [...] uit economische en industrieel oogpunt” en ondernemingen die door dat stelsel bijzonder worden geraakt, te beschermen. Zij is in het bijzonder van mening dat de energie-intensieve ondernemingen bijzonder blootstaan aan de internationale concurrentie en dat de toeslag in verband met de lasten van groene elektriciteit leidt tot een concurrentienadeel ten opzichte van derde staten of andere lidstaten van de Unie die van de verbruikers van elektriciteit geen financiële bedrage ter financiering van de groene elektriciteit vorderen of eveneens voorzien in een maximum voor de bijdrage van de energie-intensieve ondernemingen. Zij verwijst bovendien naar de regelingen in Duitsland, Zwitserland en Frankrijk. Zij is dan ook van mening dat de algemene regeling van het ÖSG, zoals gewijzigd, een concurrentienadeel meebrengt voor alle Oostenrijkse ondernemingen, maar dat bepaalde ondernemingen sterker worden geraakt dan anderen. Om dit tegen te gaan beoogt het in § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, bepaalde maximum het „onevenredige” concurrentienadeel voor de energie-intensieve ondernemingen te verminderen. Per slot van rekening gaat het volgens de Republiek Oostenrijk niet om een concurrentievoordeel voor die ondernemingen, maar slechts om een compensatie of een vermindering van een bestaand concurrentienadeel (zie ook de punten 106 en 107 in fine van het bestreden besluit). Gelet op het voorgaande dient te worden geoordeeld dat met de betrokken vrijstelling een ander doel wordt nagestreefd dan met het ÖSG, zoals gewijzigd, als zodanig, ook al kan de „compenserende vergoeding” waarin samen met die vrijstelling voor de energie-intensieve ondernemingen is voorzien en die bestemd is om de steun aan de groene elektriciteit mede te financieren, indirect positieve gevolgen hebben voor het milieu.
De normale belastingheffing, die het referentiekader vormt en de maatstaf is voor het bepalen of er volgens de rechtspraak British Aggregates/Commissie (punt 68 supra,
EU:T:2012:110
, en met name punt 49 ervan) eventueel sprake is van selectieve voordelen voor bepaalde marktdeelnemers, bestaat uit het ÖSG, zoals gewijzigd, als zodanig, waarbij een regeling van steun voor de productie van groene elektriciteit is ingevoerd die alle elektriciteitsleveranciers en verbruikers van elektriciteit in Oostenrijk verplichtingen oplegt en waarop § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, een uitzondering vormt.
Wat deze uitzondering betreft, dient in de eerste plaats te worden afgewezen de algemene stelling van de Republiek Oostenrijk dat deze uitzondering geen voordeel vormt, maar slechts een „concurrentienadeel” vermindert dat de Oostenrijkse ondernemingen, in het bijzonder de energie-intensieve Oostenrijkse ondernemingen, lijden.
Voor zover vaststaat dat het ÖSG, zoals gewijzigd, een regeling vormt waarvan de gevolgen een last kunnen creëren die normaal op het budget van een energie verbruikende onderneming in Oostenrijk drukt, dient immers ten eerste te worden vastgesteld dat de Republiek Oostenrijk, door bij wege van het bepalen van een maximum voor de bijdrage van de Oostenrijkse energie-intensieve ondernemingen aan de betrokken regeling ervan af te zien een deel van de uit de aankoop van groene elektriciteit voortvloeiende meerkosten door te berekenen, die ondernemingen bevrijdt van een last die normaliter op hun budget drukt. Deze ondernemingen genieten dus wel degelijk een voordeel ten opzichte van de andere ondernemingen die elektriciteit verbruiken in Oostenrijk (zie in die zin arrest van 3 maart 2005, Heiser, C‑172/03, Jurispr.,
EU:C:2005:130
, punt 38).
Verder dient er in dit verband op te worden gewezen dat, ofschoon de Republiek Oostenrijk in haar antwoord op de vragen van het Gerecht in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang heeft beklemtoond dat het in punt 112 hierboven bedoelde maximum of, met andere woorden, de compenserende vergoeding die de energie-intensieve ondernemingen betalen, kan variëren, aangezien de bevoegde Oostenrijkse federale minister onder bepaalde voorwaarden die compenserende vergoeding op meer dan 0,5 % van de nettoproductiewaarde in het voorafgaande jaar te bepalen, zij daarmee echter niet heeft aangevoerd dat een dergelijke wijziging het aan die ondernemingen toegekende voordeel zodanig zal verminderen dat het volledig verdwijnt, met name doordat het verschil tussen die compenserende vergoeding en het bedrag dat de die ondernemingen volgens het ÖSG, zoals gewijzigd, zonder een vrijstelling als die van § 22c van die wet, zouden betalen, verdwijnt of miniem wordt. Bovendien is het ook niet onbelangrijk daar in dit verband aan toe te voegen dat zoals zowel uit bovengenoemde bepaling als uit de antwoorden van de Republiek Oostenrijk op de vragen van het Gerecht blijkt, de vrijstelling voor energie-intensieve ondernemingen zelfs negatieve gevolgen kan hebben voor de groepen aan de bevordering van de groene energie bijdragende energie verbruikende ondernemingen die niet voor die vrijstelling aanmerking komen, omdat deze een grotere financiële last zullen moeten dragen. Dit versterkt nog het effect van het aan de energie-intensieve ondernemingen toegekende voordeel.
Ten tweede dient te worden vastgesteld dat, zelfs al zou het bepalen van een maximum voor de betrokken bijdrage het nadeel compenseren dat de Republiek Oostenrijk in haar toelichting heeft genoemd, een dergelijke maatregel in elk geval niet kan worden gerechtvaardigd door het feit dat hij erop gericht is distorsies van de mededinging op de communautaire elektriciteitsmarkt weg te werken.
Dienaangaande behoeft slechts te worden herinnerd aan vaste rechtspraak volgens welke de omstandigheid dat een lidstaat van de Unie via unilaterale maatregelen de mededingingsvoorwaarden in een bepaalde economische sector probeert aan te passen aan die welke in andere lidstaten heersen, aan die maatregelen het karakter van steun niet ontneemt (zie arrest Heiser, punt 112 supra,
EU:C:2005:130
, punt 54 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
In dezelfde zin dient als niet aangetoond te worden afgewezen de stelling van de Republiek Oostenrijk dat de betrokken vrijstelling absoluut noodzakelijk is om een regeling te creëren die evenwichtig is voor de verschillende ondernemingen die eraan deelnemen, en wel door het opleggen van verplichtingen die voor deze ondernemingen „draaglijk” zijn met name gelet op de economische en industriële zwaarte ervan. De Republiek Oostenrijk heeft immers niet voldoende concrete elementen aangedragen om aannemelijk te maken dat de veralgemeende toepassing, op alle elektriciteit verbruikende ondernemingen, van een toeslag die overeenkomt met de meerkosten van de groene elektriciteit, naargelang van de verbruikte hoeveelheid, onbillijk zou zijn of voor de betrokken entiteiten onmogelijk te dragen zou zijn. Ofschoon uit een aantal brieven die de Republiek Oostenrijk tijdens de administratieve procedure aan de Commissie heeft gezonden, zoals de brieven van 8 oktober en 22 december 2009 en die van 22 april, 13 september of 30 december 2010, blijkt dat de Republiek Oostenrijk van mening was dat de doelstellingen van het ÖSG, zoals gewijzigd, slechts konden worden bereikt indien de kosten werden omgeslagen op een wijze die sociaal, economisch en wat haar industrieel beleid betreft, draaglijk is, zijn dit slechts verklaringen die op zichzelf een wettelijke structuur die een groot deel van de in Oostenrijk werkzame ondernemingen benadeelt, niet verenigbaar met het Unierecht kunnen maken. Hetzelfde geldt indien bepaalde stellingen van de Republiek Oostenrijk aldus moeten worden begrepen dat zij erop wijzen dat het ÖSG, zoals gewijzigd, in de interne wetgevingsprocedure gemakkelijker zal worden goedgekeurd indien het de in § 22c ervan neergelegde vrijstelling bevat, die in het onderhavige geval aan de orde is.
Dit is aldus geen situatie als die welke wordt bedoeld in punt 48 van het arrest British Aggregates/Commissie, punt 68 supra (
EU:T:2012:110
), volgens hetwelk een maatregel die weliswaar de begunstigde bevoordeelt, maar wordt gerechtvaardigd door de aard of de algemene opzet van het belastingstelsel waarvan hij deel uitmaakt, niet voldoet aan de selectiviteitsvoorwaarde. In het bijzonder is niet aangetoond dat de betrokken vrijstelling rechtstreeks voortvloeit uit de basis‑ of hoofdbeginselen van het Oostenrijkse belastingstelsel of absoluut noodzakelijk is om de billijkheid daarvan te waarborgen. In dit verband is het echter vaste rechtspraak dat het de taak is van de lidstaat die tussen ondernemingen een onderscheid inzake lasten heeft gemaakt, te bewijzen dat dit onderscheid daadwerkelijk gerechtvaardigd is door de aard en de opzet van het betrokken stelsel (zie in die zin arrest van 8 september 2011, Commissie/Nederland, C‑279/08 P, Jurispr.,
EU:C:2011:551
, met name punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak). In dit verband kan het Gerecht ook geen genoegen nemen met de verschillende algemene stellingen die de Republiek Oostenrijk ter terechtzitting heeft geponeerd en waarin, onder verwijzing naar het administratieve dossier en naar de processtukken, wordt beklemtoond dat de betrokken vrijstelling deel uitmaakte van een wetgevend pakket dat noodzakelijk was voor de hervorming van de wetgeving die in 2008 in Oostenrijk heeft plaatsgevonden.
Ten slotte dient nog te worden beklemtoond dat, volgens het arrest British Aggregates/Commissie, punt 96 supra (
EU:C:2008:757
, punt 86), aan artikel 107, lid 1, VWEU een onjuiste toepassing zou worden gegeven door te oordelen dat de lidstaten van de Unie vrij zijn om bij de afweging van de diverse aan de orde zijnde belangen hun prioriteiten ter zake van milieubescherming te definiëren en om bijgevolg te bepalen welke goederen of diensten zij aan een milieuheffing zullen onderwerpen, zodat het feit dat een dergelijke heffing niet van toepassing is op alle gelijkaardige activiteiten met een vergelijkbare milieu-impact, niet zou volstaan om te oordelen dat de gelijkaardige activiteiten die niet aan deze milieuheffing zijn onderworpen, een selectief voordeel genieten.
In de tweede plaats dienen als ongegrond te worden afgewezen de met enkele feitelijke elementen onderbouwde stellingen die de Republiek Oostenrijk heeft geponeerd om aannemelijk te maken dat de betrokken maatregel de facto niet selectief is. Allereerst volstaat, zoals in punt 99 hierboven in herinnering is gebracht, noch de omstandigheid dat een groot aantal ondernemingen voor een maatregel in aanmerking komt, noch het feit dat deze ondernemingen tot verschillende sectoren behoren, om de selectiviteit van deze maatregel in twijfel te trekken en dus uit te sluiten dat deze als staatssteun kan worden aangemerkt. Ook het feit dat de betrokken maatregel door „objectieve”, horizontaal van toepassing zijnde criteria wordt beheerst, kan in dit verband niet doorslaggevend zijn.
Vervolgens staat vast dat de door de Republiek Oostenrijk tijdens de administratieve procedure voor de Commissie en later voor het Gerecht aangedragen feitelijke elementen de selectiviteit van de betrokken maatregel nog bevestigen. Ook al kan de Republiek Oostenrijk worden gevolgd waar deze stelt dat in beginsel elke onderneming zonder uitzondering, ongeacht de grootte en de activiteit ervan, hypothetisch een energie-intensieve onderneming in de zin van § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, kan worden, blijkt uit de in de vorm van een tabel overgelegde gegevens dat in feite slechts een klein deel van de in Oostenrijk werkzame ondernemingen daadwerkelijk in aanmerking komen voor de betrokken vrijstelling, ook al behoren deze tot verschillende sectoren van activiteit.
Zo stelt het Gerecht vast dat, ook al blijkt uit de door de Republiek Oostenrijk overgelegde tabellen daadwerkelijk dat het om meer dan 19 sectoren gaat, uit die tabellen ook kan worden afgeleid dat de meeste energie-intensieve ondernemingen behoren tot enkele sectoren, zoals de industrie, de handel in en het herstellen van auto’s, de hotels en restaurants of de sector water, waterzuivering en behandeling van afvalstoffen. Vervolgens kunnen zelfs in het kader van de sector industrie bepaalde deelsectoren met bijzonder veel energie-intensieve ondernemingen worden afgebakend.
Gelet op een en ander heeft de Commissie terecht geoordeeld dat de betrokken maatregel selectief is omdat hij differentiaties invoert tussen ondernemingen die, gelet op het gestelde doel, zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden, zonder dat die differentiatie voortvloeit uit de aard of de opzet van het betrokken lastenstelsel. Alleen de Oostenrijkse energie-intensieve ondernemingen komen immers in een aanmerking voor een voordeel dat erin bestaat dat hun lasten in verband met de aankoop van groene elektriciteit worden beperkt tot 0,5 % van hun nettoproductiewaarde, terwijl de andere Oostenrijkse ondernemingen die elektriciteit verbruiken, die mogelijkheid niet hebben.
Deze slotsom kan bovendien niet worden ontkracht door de verschillende verwijzingen van de Republiek Oostenrijk naar de eerdere beslissingspraktijk van de Commissie.
In dit verband dient er ten eerste op te worden gewezen dat de Republiek Oostenrijk zich met deze stellingen in wezen beroept op het beginsel van gelijke behandeling. Volgens vaste rechtspraak verlangt de eerbiediging van dat beginsel dat, behoudens objectieve rechtvaardiging, vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld (zie in die zin arrest van 18 januari 2012, Djebel – SGPS/Commissie, T‑422/07, Jurispr.,
EU:T:2012:11
, punt 202).
Verder dient er, meer algemeen, aan te worden herinnerd dat het begrip staatssteun beantwoordt aan een objectieve situatie die wordt beoordeeld op de datum waarop de Commissie haar besluit vaststelt. De redenen waarom de Commissie de situatie in een eerder besluit anders heeft beoordeeld, kunnen dan ook geen invloed hebben op de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit (zie in die zin arresten van 20 mei 2010, Todaro Nunziatina & C., C‑138/09, Jurispr.,
EU:C:2010:291
, punt 21, en Djebel – SGPS/Commissie, punt 124 supra,
EU:T:2012:11
, punt 199). Verder dient erop te worden gewezen dat de Commissie steeds over de mogelijkheid moet beschikken strengere verenigbaarheidsvoorwaarden vast te stellen indien ontwikkelingen op de interne markt en de doelstelling van onvervalste mededinging op die markt dit vereisen (zie arrest Djebel, punt 124 supra,
EU:T:2012:11
, punt 200 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In het onderhavige geval staat allereerst vast dat de twee door de Republiek Oostenrijk aangehaalde beschikkingen van de Commissie, te weten de beschikking van 20 december 2006 betreffende de in zaak N 271/2006 aan de orde zijnde Deense regeling en de beschikking van 7 februari 2007 betreffende de in zaak N 820/2006 aan de orde zijnde Duitse regeling, door de Commissie zijn gegeven vóór het Hof het arrest in de zaak British Aggregates/Commissie, punt 96 supra (
EU:C:2008:757
) heeft gewezen, waarin belangrijke uitleggingselementen zijn verstrekt op het gebied van de belastingen in verband met de milieusector. Die twee beschikkingen van de Commissie kunnen de geldigheid van het bestreden besluit dus niet aantasten, aangezien de door het Hof op de litigieuze punten verstrekte uitlegging in het bestreden besluit is toegepast.
In die omstandigheden stelt het Gerecht slechts ten overvloede vast dat de Deense en de Duitse regeling niet op alle relevante punten vergelijkbaar zijn met de situatie in de onderhavige zaak.
Wat meer in het bijzonder de Deense regeling betreft die het voorwerp was van de beschikking van de Commissie in zaak N 271/2006, dient erop te worden gewezen dat deze, zoals de Commissie met name in punt 109 van het bestreden besluit heeft beklemtoond, erop gericht was een voordeel te neutraliseren dat voor energie-intensieve ondernemingen in Denemarken voortvloeide uit het feit dat deze minder heffingen op de energiebronnen betaalden, om aldus de coherentie van het belastingstelsel te waarborgen. Door aldus belasting te heffen over het door industrieondernemingen geproduceerde warmteoverschot beoogde Denemarken te waarborgen dat deze ondernemingen de geproduceerde warmte niet tegen een lagere prijs konden aanbieden dan de door de energie-efficiënte warmtekrachtkoppelingcentrales gevraagde prijzen. Bovendien heeft de Republiek Oostenrijk in repliek geen argumenten aangedragen die het standpunt van de Commissie ontkrachtten dat een ander verschil hierin bestond dat de Deense regeling, anders dan de onderhavige regeling, zonder uitzondering betrekking had op alle industrieondernemingen die een bepaald type energie, namelijk energie voortvloeiend uit het gebruik van het gegenereerde warmteoverschot, produceren en verkopen. De Commissie heeft dienaangaande met name beklemtoond dat alle ondernemingen konden kiezen tussen het betalen van een vaste heffing of het afdragen van een fiscaal percentage van de verkoopprijs.
Wat de Duitse regeling betreft die het voorwerp was van de beschikking van de Commissie in zaak N 820/2006, dient erop te worden gewezen dat de Republiek Oostenrijk niet heeft gereageerd op de stelling van de Commissie dat de in die zaak aan de orde zijnde „belastingvermindering”, die betrekking had op energieproducten voor duaal gebruik die anders dan als motor‑ of verwarmingsbrandstof en voor mineralogische procedés werden gebruikt, een fiscale uitzonderingsregeling was die rechtstreeks was gebaseerd op artikel 2, lid 4, van de richtlijn energiebelasting, dat bovengenoemde energieproducten van de werkingssfeer van deze richtlijn uitsloot (zie in die zin punt 109 van het bestreden besluit). De Commissie heeft er bovendien terecht op gewezen dat het referentiekader, te weten de omzetting van bovengenoemde richtlijn in nationaal recht, erop gericht was belasting te heffen op energieproducten die als motor‑ of verwarmingsbrandstof werden gebruikt. De Commissie heeft ook terecht gewezen op een ander verschil met de onderhavige zaak, namelijk dat zij in die beschikking overeenkomstig punt 22 van de considerans van die richtlijn de betrokken vrijstellingen had verleend, die gerechtvaardigd werden door de inherente logica en door de aard zelf van het betrokken belastingstelsel.
Bijgevolg kan in elk geval zaak N 271/2006 noch zaak N 820/2006 van de Commissie vergelijkbaar worden geacht met de onderhavige zaak. Aan de Commissie kan dus niet worden verweten dat zij die zaken niet gelijk heeft behandeld.
Gelet op een en ander dient het tweede middel ongegrond te worden verklaard.
Derde middel: onjuiste toepassing van artikel 107, lid 3, VWEU en bevoegdheidsoverschrijding
Volgens de Republiek Oostenrijk dient, zelfs al zou worden aangenomen dat de betrokken maatregel staatssteun vormt, nog te worden nagegaan of die maatregel niet in overeenstemming met het Unierecht is als een discretionaire uitzondering in de zin van artikel 107, lid 3, VWEU. In dit verband dient met name te worden nagegaan of die maatregel binnen de werkingssfeer van een of meer richtsnoeren of mededelingen van de Commissie valt.
– Eerste onderdeel van het derde middel
De Republiek Oostenrijk betoogt dat, indien de betrokken maatregel als staatssteun moet worden beschouwd, hij binnen de werkingssfeer van de in verband met artikel 107, lid 3, VWEU vastgestelde richtsnoeren valt.
De Republiek Oostenrijk voert aan dat dit voortvloeit uit de toepassing van de punten 151 en volgende van de richtsnoeren, aangezien § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, voldoet aan de voorwaarde van „indirecte” verbetering van de milieubescherming. Enerzijds vormt de compenserende vergoeding, die ten minste 0,5 % van de nettoproductiewaarde van het voorafgaande kalenderjaar bedraagt, immers zelfs een rechtstreekse bijdrage aan de bevordering van groene elektriciteit. Anderzijds stelt de beperking van de lasten in de zin van die bepaling slechts een bovengrens aan het onevenredige concurrentienadeel dat het ÖSG, zoals gewijzigd, voor bepaalde ondernemingen meebrengt. Bovendien is deze bepaling een noodzakelijk onderdeel van een samenstel van maatregelen en mag zij niet afzonderlijk worden beschouwd.
Verder voert de Republiek Oostenrijk aan dat dient te worden nagegaan of § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, moet worden geanalyseerd naar analogie met deel 4 van de richtsnoeren en inzonderheid met de punten 152 en 153 daarvan. Aan de twee essentiële voorwaarden daarvoor, namelijk ten eerste dat de in het onderhavige geval toepasselijke bepalingen grotendeels vergelijkbaar zijn met die waarvan de toepassing naar analogie wordt gevraagd, en ten tweede een met het Unierecht onverenigbaar verzuim, is voldaan. Wat de vergelijkbaarheid van de betrokken bepalingen betreft, betoogt de Republiek Oostenrijk met name dat het betrokken mechanisme vergelijkbaar met de begrotingsstelsels moet worden geacht, in het bijzonder omdat de Commissie ervan is uitgegaan dat in het kader van dat mechanisme „staatsmiddelen” worden gebruikt, en haar eerder als alternatieve oplossing had aangeraden een heffing of belasting op energie in te voeren om de groene elektriciteit te financieren en daarbij in voorkomend geval een door artikel 17 van de richtlijn energiebelasting toegestane verlaging van die belasting of heffing toe kennen aan de energie-intensieve ondernemingen.
De Republiek Oostenrijk betoogt dat de Commissie de grenzen van haar beoordelingsbevoegdheid overschrijdt wanneer zij op een buiten de begroting gehouden financieringsstelsel strengere criteria toepast dan op een stelsel van financiering door middel van belastingen waarmee dezelfde doelstellingen worden nagestreefd en dat dezelfde economische gevolgen en gevolgen voor de mededinging heeft, omdat zij daardoor intervenieert in de keuze van het financieringsstelsel en ingaat tegen de voornemens die uit haar mededeling van 31 januari 2011 blijken. Volgens de Republiek Oostenrijk is, ongeacht of er een door het Unierecht vastgesteld minimumtarief bestaat, het effect van de verrekenprijs, waarop § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, betrekking heeft, vergelijkbaar met dat van het stelsel van energieheffingen. De twee stelsels voorzien in een heffing die afhankelijk is van het verbruik, en hebben aldus dezelfde gevolgen wat de aan de elektriciteitsverbruikers opgelegde last betreft. Zij hebben hetzelfde doel, namelijk voorzien in een minimumtarief dat in heel Europa voor dezelfde producten geldt, en hebben dezelfde economische gevolgen en gevolgen voor de mededinging.
Om te beginnen dient erop te worden gewezen dat uit het bestreden besluit blijkt dat de Commissie, na te hebben vastgesteld dat de betrokken maatregel staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormt omdat hij tot een verlies aan staatsmiddelen leidt waardoor energie-intensieve ondernemingen een selectief voordeel verkrijgen, en dus de handel tussen lidstaten van de Unie negatief kan beïnvloeden en de mededinging op de interne markt kan vervalsen (punt 113), heeft onderzocht of de betrokken maatregel verenigbaar is met die markt in de zin van artikel 107, lid 3, VWEU (punten 115 en volgende).
In dit verband heeft de Commissie in punt 116 van het bestreden besluit vastgesteld dat zij ter zake van staatssteun die binnen de werkingssfeer van artikel 107, lid 3, VWEU valt, een grote beoordelingsmarge heeft. Zij verwijst dienaangaande ook naar de arresten van 21 maart 1990, België/Commissie (C‑142/87, Jurispr.,
EU:C:1990:125
, punt 56), en 11 juli 1996, SFEI e.a. (C‑39/94, Jurispr.,
EU:C:1996:285
, punt 36). Zij heeft verklaard dat zij in het kader van de uitoefening van die bevoegdheid richtsnoeren en mededelingen heeft gepubliceerd met daarin criteria aan de hand waarvan bepaalde vormen van staatssteun op grond van artikel 107, lid 3, VWEU, als verenigbaar met de interne markt kunnen worden aangemerkt. Zij verklaart dat zij volgens vaste rechtspraak is gebonden aan de richtsnoeren en mededelingen die zij op het gebied van het toezicht op staatssteun heeft vastgesteld, voor zover deze niet afwijken van het VWEU en door de lidstaten zijn aanvaard. Zij verwijst dienaangaande naar de arresten van 24 maart 1993, CIFRS e.a./Commissie (C‑313/90, Jurispr.,
EU:C:1993:111
, punt 36), 15 oktober 1996, IJssel-Vliet (C‑311/94, Jurispr.,
EU:C:1996:383
, punt 43), en 26 september 2002, Spanje/Commissie (C‑351/98, Jurispr.,
EU:C:2002:530
, punt 53).
In het onderhavige geval heeft de Commissie ten eerste onderzocht of de betrokken steun onder de richtsnoeren, met name deel 4 daarvan, valt, ten tweede, of die steun onder verordening (EG) nr. 800/2008 van de Commissie van 6 augustus 2008 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 87 en 88 van het Verdrag met de gemeenschappelijke markt verenigbaar worden verklaard (algemene groepsvrijstellingsverordening) (
PB L 214, blz. 3
) valt, en ten derde, of deze steun niet op grond van artikel 107, lid 3, VWEU verenigbaar met de interne markt kan worden geacht.
Wat in de eerste plaats de richtsnoeren betreft, is de Commissie allereerst tot de slotsom gekomen dat het betrokken mechanisme niet binnen de werkingssfeer van de richtsnoeren valt.
Zij heeft, zakelijk weergegeven, geoordeeld dat, ofschoon uit punt 151 van de richtsnoeren blijkt dat deze ook gelden voor maatregelen die ten minste „indirect” bijdragen tot de verbetering van het niveau van milieubescherming, geen enkel argument van de Republiek Oostenrijk aannemelijk maakt dat dit in casu het geval is.
De Commissie heeft immers enerzijds als ongegrond van de hand gewezen het argument van de Republiek Oostenrijk dat de betrokken vrijstelling een wezenlijke voorwaarde is voor het waarborgen van het politieke draagvlak voor een verhoging van de verrekenprijs, een verhoging die noodzakelijk is om een verdere uitbreiding van de productie van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen te financieren. Volgens haar bestaat er geen „noodzakelijk” verband tussen de verrekenprijs en de toename van de productie van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen. In dit verband heeft zij met name beklemtoond dat de Republiek Oostenrijk vrij kan beslissen op welke wijze de verhoging van de productie van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen wordt gefinancierd, en bijvoorbeeld ook gebruik kan maken van belastinginkomsten (zie punten 122 en 123 van het bestreden besluit).
Anderzijds heeft de Commissie ook als ongegrond van de hand gewezen het argument van de Republiek Oostenrijk dat de betrokken vrijstelling leidt tot hogere prijzen voor het elektriciteitsverbruik, hetgeen een prikkel vormt voor een energie-efficiënter gebruik van elektriciteit. Volgens de Commissie fungeert het betrokken mechanisme echter als een bovengrens waarbij de gemiddelde elektriciteitsprijs die door energie-intensieve ondernemingen wordt betaald, daalt met elk extra verbruikt kWh dat boven de vastgestelde drempel ligt (punt 124 van het bestreden besluit).
In de tweede plaats heeft de Commissie in de punten 126 en volgende van het bestreden besluit geoordeeld dat, zelfs indien de betrokken vrijstelling binnen de werkingssfeer van de richtsnoeren zou vallen – quod non – zij niet verenigbaar met de interne markt kan worden verklaard, omdat zij niet voldoet aan de voorwaarden van deel 4 van die richtsnoeren.
Ten eerste heeft de Commissie erop gewezen dat de richtsnoeren voor de beoordeling van een steunmaatregel onderscheid maken tussen geharmoniseerde en niet-geharmoniseerde heffingen. De „parafiscale heffing” in de vorm van de verrekenprijs is echter geen milieuheffing die op het niveau van de Unie is „geharmoniseerd” (punt 127 van het bestreden besluit). Volgens de Commissie moet het betrokken mechanisme dus worden getoetst aan de regels die in het kader van deel 4 van die richtsnoeren voor „niet-geharmoniseerde” milieuheffingen gelden.
Ten tweede heeft de Commissie verklaard dat het in deze context de taak van de betrokken lidstaat is, nauwkeurige informatie te verstrekken over de verschillende sectoren of categorieën van begunstigden waarvoor de vrijstellingen of verlagingen gelden, over de situatie van de belangrijkste begunstigden in elke betrokken sector en over de wijze waarop belastingen kunnen bijdragen tot milieubescherming (punt 129 van het bestreden besluit). Volgens haar dient deze informatie haar in staat te stellen te beoordelen of de betrokken verlagingen of vrijstellingen noodzakelijk en evenredig zijn in de zin van de definitie die in de richtsnoeren aan die termen wordt gegeven. In punt 130 van het bestreden besluit heeft zij verklaard dat de Republiek Oostenrijk – ondanks herhaalde verzoeken van harentwege – haar die informatie niet heeft verstrekt. Zij heeft daarbij met name verwezen naar haar brieven van 21 juni en 19 juli 2010. Zij heeft dus niet kunnen nagaan of de steun noodzakelijk en evenredig is, en op welke wijze hij een bijdrage levert aan de milieubescherming.
In de derde plaats heeft de Commissie, omdat het betrokken mechanisme volgens haar zelfs niet indirect bijdraagt aan de bescherming van het milieu, onderzocht of het kon worden toegestaan op grond van een toepassing naar analogie van deel 4 van de richtsnoeren (punten 131‑142 van het bestreden besluit).
In dit verband heeft de Commissie eraan herinnerd dat deel 4 van de richtsnoeren voorziet in twee soorten toetsingen van verlagingen van de milieuheffingen. Enerzijds kunnen verlagingen van „geharmoniseerde” heffingen in het kader van de richtlijn energiebelasting zonder verder onderzoek als verenigbaar met de interne markt worden verklaard voor zover is voldaan aan de minimale communautaire belastingheffing die in die richtlijn is vastgesteld. Anderzijds zijn in het kader van dat deel 4 nadere regels vastgesteld voor toetsing van de verlagingen van „niet-geharmoniseerde” milieuheffingen en „geharmoniseerde” energieheffingen die leiden tot een belastingheffing die beneden het in de richtlijn energiebelasting vastgestelde niveau blijft (punt 132 van het bestreden besluit).
In antwoord op het argument van de Republiek Oostenrijk, dat de Commissie het betrokken mechanisme kon toestaan omdat de begunstigde ondernemingen ten minste het minimumbedrag aan Oostenrijkse energieheffing betalen, heeft de Commissie daaraan toegevoegd dat er geen enkel precedent is waarin de in deel 4 van de richtsnoeren neergelegde regels voor het toetsen van geharmoniseerde energieheffingen naar analogie zijn toegepast op parafiscale heffingen.
Vervolgens heeft de Commissie, na te hebben verwezen naar de rechtspraak van het Hof over de toepassing van rechtsregels naar analogie, enerzijds aangevoerd dat de betrokken regelingen niet vergelijkbaar zijn (punten 135 en 136 van het bestreden besluit) en anderzijds dat er geen sprake is van een met het Unierecht onverenigbare leemte (punten 137‑141 van het bestreden besluit).
Met betrekking tot het eerste onderdeel heeft de Commissie, zakelijk weergegeven, verklaard dat de betrokken maatregel verschilt van de regeling voor de milieuheffingen doordat, ook al bevat het Unierecht geen specifieke bepalingen voor parafiscale heffingen, bovengenoemde regeling wel specifieke bepalingen bevat voor de inning van de milieuheffingen, met name wat de in de richtlijn energiebelasting vastgestelde minimumbelastingbedragen, de vrijstellingen op grond van deel 4 van de richtsnoeren en artikel 25 van verordening nr. 800/2008 betreft.
Met betrekking tot het tweede onderdeel heeft de Commissie, zakelijk weergegeven, verklaard dat er geen sprake is van een met het Unierecht onverenigbare leemte, aangezien alle maatregelen die niet onder de richtsnoeren vallen, aan artikel 107, lid 3, VWEU kunnen worden getoetst. Bovendien kan het ontbreken van regels voor vrijstellingen van parafiscale heffingen volgens haar niet worden opgevangen door de in het Unierecht geldende regels voor de verlagingen van energieheffingen naar analogie toe te passen. Oordelen dat het minimumbelastingniveau voor de geharmoniseerde heffingen ook geldt voor de parafiscale heffingen, impliceert dat dit referentiecriterium wordt gebruikt buiten het kader waarvoor het is vastgesteld. Het is overduidelijk dat de minimumtarieven niet zijn vastgesteld om de totale belasting te bepalen die energie-intensieve ondernemingen moeten dragen als gevolg van reguleringsmaatregelen ter bescherming van het milieu, zoals die welke meer in het bijzonder voortvloeien uit de mechanismen voor de financiering van de feed-in-tarieven (punten 138 en 139 van het bestreden besluit).
Bijgevolg is het volgens de Commissie niet mogelijk, analogie vast te stellen tussen het betrokken mechanisme en de regels voor de toetsing van verlagingen van de geharmoniseerde energieheffingen.
Allereerst dient erop te worden gewezen dat de Commissie in dupliek heeft betoogd dat de Republiek Oostenrijk in het verzoekschrift alleen is opgekomen tegen het ontbreken van toepassing naar analogie van de vrijstellingen waarin de richtsnoeren voorzien. In dit verband staat vast dat, ook al kan de algemene stelling van de Republiek Oostenrijk, dat de betrokken maatregel binnen de werkingssfeer van de richtsnoeren valt en „bijgevolg verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt”, worden begrepen als een verzoek om rechtstreekse toepassing van die richtsnoeren, de concrete vorderingen van de Republiek Oostenrijk betreffende de toepassing van de punten 152 en 153 van die richtsnoeren aldus zijn geformuleerd dat zij in feite alleen strekken tot toepassing naar analogie van de vrijstellingen waarin deze richtsnoeren voorzien. In de omstandigheden van het onderhavige geval en zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de ontvankelijkheid van het door de Republiek Oostenrijk in haar repliek gevoerde betoog inzake de rechtstreekse toepassing van de richtsnoeren, dient dit betoog te worden afgewezen om hierna genoemde redenen, die zowel voor de rechtstreekse toepassing als voor de toepassing naar analogie gelden.
In dit verband dient te worden opgemerkt dat, ook al heeft de Commissie bij haar beoordeling of de betrokken maatregel aan de staat kan worden toegerekend, of staatsmiddelen worden aangewend en of het door die maatregel verleende voordeel selectief is, terecht allereerst het ÖSG, zoals gewijzigd, in zijn geheel en vervolgens § 22c van die wet als vrijstelling ten aanzien van het normale referentiekader in haar beschouwingen betrokken (zie het eerste en het tweede middel en met name de punten 97 en volgende hierboven), zij bij haar beoordeling van de toepasselijkheid van de richtsnoeren echter alleen de vrijstelling heeft onderzocht waarin die bepaling voorziet. Vaststaat echter dat wel degelijk ten aanzien de gehele in het ÖSG, zoals gewijzigd, neergelegde regeling van steun voor de productie van groene elektriciteit dient te worden beoordeeld of de richtsnoeren van toepassing zijn (zie dienaangaande de punten 156‑165 hieronder) en dat pas daarna, ingeval die vraag bevestigend wordt beantwoord, dient te worden beoordeeld of de vrijstelling waarin die bepaling voorziet, voldoet aan de in de richtsnoeren geformuleerde voorwaarden om als verenigbaar met de interne markt te worden beschouwd. Gelet op hetgeen in de punten 166 en volgende hieronder zal worden gezegd, staat echter vast dat bovengenoemde vergissing van de Commissie betreffende de werkingssfeer van de richtsnoeren, geen invloed heeft op de rechtmatigheid van het bestreden besluit.
Ten eerste dient erop te worden gewezen dat de werkingssfeer van de richtsnoeren in de punten 58 en 59 van de richtsnoeren als volgt wordt omschreven:
„Deze richtsnoeren zijn van toepassing op staatssteun ten behoeve van het milieu. Zij zullen worden toegepast in overeenstemming met ander communautair beleid op het gebied van staatssteun, andere bepalingen van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en van het Verdrag betreffende de Europese Unie en wetgeving die op grond van deze verdragen is aangenomen.
Deze richtsnoeren zijn van toepassing op steun [in de onderhavige richtsnoeren wordt niet het begrip staatssteun behandeld; dit begrip vloeit voort uit artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen] ter ondersteuning van milieubescherming in alle sectoren die onder het EG-Verdrag vallen. Zij zijn tevens van toepassing op de sectoren waarop bijzondere communautaire staatssteunregels van toepassing zijn (ijzer‑ en staalindustrie, scheepsbouw, automobielindustrie, de sector synthetische vezels, vervoer, [...] landbouw en visserij), tenzij in die bijzondere regels anders is bepaald.”
Ten tweede doelt de term „milieubescherming” volgens het in punt 121 van het bestreden besluit aangehaalde punt 70, sub 1, van de richtsnoeren op „elke maatregel die is gericht op de preventie of het herstel van aantastingen van de natuurlijke omgeving of de natuurlijke hulpbronnen door de eigen activiteiten van de begunstigde, op het beperken van het risico op dergelijke aantastingen, dan wel op de aanmoediging van een rationeler gebruik van die hulpbronnen, met inbegrip van energiebesparende maatregelen en het gebruik van hernieuwbare energiebronnen”.
Ten derde doelt de uitdrukking „energiebesparende maatregelen” in punt 70, sub 2, van de richtsnoeren op „alle maatregelen die de ondernemingen in staat stellen het energieverbruik met name in hun productiecyclus te verminderen”.
Ten vierde staat in punt 151 van de richtsnoeren, dat deel uitmaakt van deel 4 „Steun in de vorm van verlagingen of vrijstellingen van milieubelastingen”, het volgende te lezen:
„Steun in de vorm van verlagingen of vrijstellingen van milieubelastingen is verenigbaar met de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 87, lid 3, [sub] c, van het EG-Verdrag, op voorwaarde dat deze ten minste indirect bijdraagt tot de verbetering van het niveau van milieubescherming en dat de belastingverlagingen en belastingvrijstellingen niet ten koste gaan van de nagestreefde algemene doelstelling.”
Gelet op de punten 155 tot en met 158 hierboven, dient te worden geoordeeld dat de betrokken maatregel binnen de werkingssfeer van de richtsnoeren valt, daar deze onder meer betrekking hebben op steunmaatregelen van de staten zoals het ÖSG, zoals gewijzigd, dat in zijn geheel beschouwd duidelijk was gericht op milieubescherming in de zin van de in die richtsnoeren gegeven definitie. De Republiek Oostenrijk heeft met het ÖSG, zoals gewijzigd, immers haar bindend nationaal streefcijfer voor het aandeel van energie uit hernieuwbare bronnen in het bruto-eindverbruik, zoals vastgesteld in de richtlijn hernieuwbare energiebronnen, willen halen (zie onder meer punt 32 hierboven). Uit de punten 4 en 171 van het bestreden besluit, gelezen in samenhang met de aanmaning, blijkt overigens dat de Commissie het ÖSG, zoals gewijzigd, in zijn geheel beschouwd, als een steunmaatregel ten behoeve van het milieu heeft beschouwd en bovendien het deel van deze maatregel dat voorziet in financiering voor de producenten van groene elektriciteit, heeft goedgekeurd op grond dat die financiering verenigbaar is met deze richtsnoeren (zie punt 6 hierboven).
Dit is het kader waarin de vrijstelling van § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, dient te worden geanalyseerd, een vrijstelling die, ofschoon zij als hoofddoel heeft te voorzien in een maximum voor de bijdrage van de energie-intensieve ondernemingen om de lasten die het stelsel van steun voor groene elektriciteit meebrengt, uit economisch en industrieel oogpunt draaglijk te maken en de ondernemingen die door dat stelsel bijzonder worden geraakt, te beschermen (zie punt 109 hierboven en punt 124 van het bestreden besluit), ook, zij het indirect en slechts in bepaalde mate, kan bijdragen tot verhoging van het niveau van de milieubescherming zonder afbreuk te doen aan het algemene doel van het ÖSG, zoals gewijzigd.
Deze laatste vaststelling blijkt ten eerste uit het feit dat het betrokken mechanisme voorziet in een „compenserende vergoeding” die, hoewel zij als een maximum voor de bijdrage van de energie-intensieve ondernemingen fungeert, duidelijk de productie van groene elektriciteit beoogt te bevorderen doordat zij bijdraagt aan de financiering daarvan. Uit § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, blijkt immers dat deze „compenserende vergoeding”, die door de Oostenrijkse energietoezichthouder wordt opgelegd aan de energie-intensieve ondernemingen die de vrijstelling genieten, rechtstreeks aan de afwikkelingsinstantie voor groene energie wordt betaald. Zij is dus wel degelijk een relevant onderdeel van de algemene regeling die erop gericht is de productie van elektriciteit uit hernieuwbare bronnen te ondersteunen om het niveau van milieubescherming te verbeteren. Bovendien wordt die vaststelling duidelijk bevestigd door de antwoorden van de Commissie op de vragen die het Gerecht in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang heeft gesteld. De Commissie heeft daarin enerzijds verklaard dat „de compenserende vergoeding waarin [...] voorziet, tot gevolg heeft dat ÖMAG, naast de ongewijzigde inkomsten uit de verrekenprijs, andere, uit de compenserende vergoeding afkomstige inkomsten krijgt die zij zonder de inwerkingtreding van § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, niet zou hebben”, en anderzijds dat „volgens [§ 22b], van het ÖSG, zoals gewijzigd, deze bron van extra inkomsten de mogelijkheid biedt om de verrekenprijs in de daaraanvolgende jaren te verlagen of minder te verhogen dan zonder de inkomsten uit de compenserende vergoeding het geval zou zijn geweest”.
Anders dan de Commissie suggereert in haar toelichting in punt 123 van het bestreden besluit, volgens welke het betrokken mechanisme niet „absoluut noodzakelijk” is om de productie van elektriciteit uit hernieuwbare bronnen te verhogen, omdat de Republiek Oostenrijk volgens haar vrij kan beslissen op welke wijze die zij een dergelijke verhoging financiert, is het volgens de richtsnoeren overigens geenszins noodzakelijk aan te tonen dat een concrete maatregel „absoluut noodzakelijk” is, ja zelfs de enig mogelijke maatregel vormt, om het beoogde doel te bereiken, maar hoeft alleen te worden aangetoond dat is voldaan aan de in de punten 156 tot en met 159 hierboven in herinnering geroepen algemene voorwaarden en aan de specifieke voorwaarden die in punt 165 en volgende zullen worden uiteengezet. Dezelfde vaststelling geldt naar analogie voor de vraag of de betrokken vrijstelling een „wezenlijke voorwaarde” is om het politieke draagvlak voor een verhoging van het niveau van de verrekenprijs in Oostenrijk te waarborgen, en voor de vraag of er een „noodzakelijk verband” bestaat tussen de verrekenprijs en de toename van de productie van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen (zie in die zin punten 122 en 123 van het bestreden besluit).
Ten tweede kan de Commissie niet worden gevolgd waar deze stelt dat het bestaan zelf van § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, en van het daarin vervatte maximum voor de bijdrage van de energie-intensieve ondernemingen, noodzakelijk tot gevolg heeft dat op globale wijze afbreuk wordt gedaan aan het algemene doel van het ÖSG, zoals gewijzigd. De vaststelling van de Commissie in punt 124 van het bestreden besluit dat het betrokken mechanisme, in de plaats van tot efficiënter gebruik van energie aan te zetten, integendeel leidt tot een vermindering van die efficiëntie, omdat de gemiddelde elektriciteitsprijs voor energie-intensieve ondernemingen daalt met elk extra verbruikt kWh boven de drempel, ontkracht op zichzelf niet de overweging dat de betrokken maatregel wegens de bestemming van de „compenserende vergoeding” op zijn minst indirect een positief gevolg heeft voor de milieubescherming.
In dit omstandigheden kan de toepasselijkheid van de richtsnoeren niet rechtstreeks worden uitgesloten op basis van de vaststelling dat de betrokken maatregel niet binnen de werkingssfeer van de richtsnoeren valt en niet voldoet aan de eisen van de punten 58 en 59, gelezen in samenhang met punt 70 ervan, of gewoon op basis van een rechtstreekse toepassing van punt 151 ervan.
Vervolgens dient te worden nagegaan of de Commissie in de punten 126 en volgende van het bestreden besluit, die betrekking hebben op het geval waarin zou worden geoordeeld dat de betrokken maatregel in feite wel binnen de werkingssfeer van de richtsnoeren valt, terecht tot de slotsom is gekomen dat de vrijstelling waarin § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, voorziet, niet onder deel 4 van die richtsnoeren valt en dus in elk geval op basis daarvan niet verenigbaar is met de interne markt.
In dit verband dient er allereerst op te worden gewezen dat de Commissie terecht heeft verklaard dat uit de punten 152 en volgende van de richtsnoeren blijkt dat deze onderscheid maken tussen twee verschillende situaties, namelijk naargelang de betrokken heffingen al dan niet zijn geharmoniseerd en het minimale communautaire belastingniveau in acht is genomen (zie punt 148 hierboven).
Zelfs al zou worden geoordeeld dat de regeling van het ÖSG, zoals gewijzigd, in haar geheel kan worden gelijkgesteld met een belastingregeling en § 22c van deze wet met een bepaling die in kader daarvan een vermindering of een vrijstelling toekent, zoals de Republiek Oostenrijk betoogt onder verwijzing naar, met name, de overwegingen van de Commissie in het deel van het bestreden besluit over het voordeel en in het deel over de vraag of de betrokken maatregel financiering door de staat impliceert (zie met name de punten 55, 58 en 64, sub a, van het bestreden besluit, gelezen in samenhang met de punten 68, 69 en 82 van dat besluit), kan er in casu in elk geval geen sprake zijn van gelijkstelling met een op het niveau van de Unie „geharmoniseerde” heffing.
Vaststaat immers in de eerste plaats dat de richtlijn energiebelasting geen enkel element bevat waaruit het Gerecht zou kunnen afleiden dat de Uniewetgever bij de vaststelling van die richtlijn rechtstreeks of indirect de bedoeling heeft gehad, buiten de begroting gehouden stelsels die zijn opgezet zoals het onderhavige stelsel, dat wil zeggen stelsels die bijzondere bestemmingsdoelstellingen hebben of met andere woorden een rechtstreeks en vooraf bepaald specifiek doel hebben, te regelen in de zin van versterking, afbakening of beperking ervan. Bijgevolg dient te worden geoordeeld dat de Commissie geen fout heeft gemaakt door te verklaren dat het ÖSG, zoals gewijzigd, tot doel had de door de bevordering van hernieuwbare energie veroorzaakte meerkosten buiten de begroting om door te berekenen aan de eindverbruiker van elektriciteit, terwijl de richtlijn energiebelasting daarentegen tot de doel had, harmonisatie van de algemene heffing van belasting op de genoemde producten, waaronder elektriciteit, ten behoeve van de algemene begroting zonder specifieke bestemming van de belastinginkomsten (zie ook naar analogie arrest van 27 februari 2014, Transportes Jordi Besora, C‑82/12,
EU:C:2014:108
, met name de punten 23 en 27‑32 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Zoals al is vastgesteld, blijkt uit het ÖSG, zoals gewijzigd, dat deze wet zelf de elektriciteit uit hernieuwbare bronnen beoogde te financieren. De opbrengst van de betrokken parafiscale heffing, die bestond uit een toeslag voor de groene elektriciteit naargelang van de verbruikte hoeveelheid aan die parafiscale heffing onderworpen elektriciteit, moest immers op een specifieke manier worden gebruikt om de ontwikkeling van die energiebronnen te ondersteunen, zodat er een rechtstreeks verband was tussen het gebruik van die inkomsten en het doel van de betrokken buiten de begroting gehouden structuur.
Enerzijds dient er nog in het bijzonder op te worden gewezen dat de richtlijn energiebelasting het heeft over „fiscale” belastingregelingen, hetgeen verwijst naar regelingen die deel uitmaken van de begroting en niet naar ad-hocstelsels met een specifiek doel als die welke in punt 169 hierboven worden bedoeld. Anderzijds bepaalt deze richtlijn met name, zoals de Commissie terecht betoogt (zie punt 151 hierboven), de minimumbelastingbedragen op het gebied van de energie en de vrijstellingen die in dit verband kunnen worden verleend. Anders dan het ÖSG, zoals gewijzigd, voorziet deze richtlijn niet in een maximum voor de aanvullende bijdragen ter ondersteuning van de hernieuwbare energie, maar in verlaagde belastingtarieven, die echter in beginsel van toepassing zijn naar evenredigheid van de daadwerkelijk geleverde hoeveelheid elektriciteit, met name om in de mate van het mogelijke een gelijke behandeling te waarborgen. Daarbij komt dat, zoals de Commissie in punt 139 van het bestreden besluit verklaart, indien zou worden geoordeeld dat de bepalingen van bovengenoemde richtlijn, die betrekking hebben op de geharmoniseerde heffingen, naar analogie dienen te worden toegepast op regels die zijn opgezet als „financieringstoeslagen” ter ondersteuning van de hernieuwbare energie, de in die richtlijn vastgestelde geharmoniseerde minimumbelastingniveaus zouden kunnen worden geëerbiedigd door alleen die zogenoemde „toeslagen” te betalen, en dit zelfs indien daarvoor een maximum is bepaald voor bepaalde ondernemingen, niettegenstaande de concurrentievervalsing die dit zou kunnen meebrengen. Uit de betrokken richtlijn blijkt echter niet dat de Uniewetgever daaraan heeft gedacht of dit heeft gewild.
Hieraan dient overigens te worden toegevoegd dat, zoals de Republiek Oostenrijk ter terechtzitting in antwoord op een vraag van het Gerecht heeft bevestigd, de richtlijn energiebelasting in het Oostenrijkse recht was omgezet door het Energieabgabenvergütungsgesetz (wet betreffende de terugbetaling van energieheffingen), dat wil zeggen door een andere wetgevingshandeling dan het ÖSG, zoals gewijzigd. Dit is nog een aanwijzing dat de regeling waarbij de energiebelasting op het niveau van de Unie werd geharmoniseerd, al in het Oostenrijkse recht was omgezet vóór de vaststelling van het ÖSG, zoals gewijzigd, zodat deze laatste moet worden beschouwd als een samenstel van aanvullende normen waarin op Europees niveau niet was voorzien. Dit blijkt ook indirect uit de door de Republiek Oostenrijk voor het Gerecht geponeerde stelling dat in Oostenrijk „tweemaal een minimumtarief” moet worden betaald waarin bovengenoemde richtlijn voorziet, enerzijds voor het normale gebruik van elektriciteit en anderzijds, daarnaast, in het kader van het maximum voor de bijdrage van de energie-intensieve ondernemingen aan de financiering van de groene elektriciteit. In dezelfde zin heeft de Commissie ter terechtzitting op goede gronden betoogd dat het in het onderhavige geval gaat om een heffing die door de Republiek Oostenrijk uit eigen beweging wordt toegepast en niet op grond van een verplichting die voortvloeit uit het Europese recht betreffende de heffing van een minimale belasting op energie en de vrijstellingen die in dit verband kunnen worden verleend.
In deze omstandigheden dient ook afwijzend te worden beslist op de stelling van de Republiek Oostenrijk, dat het stelsel van het ÖSG, zoals gewijzigd, in overeenstemming is met de richtlijn energiebelasting, voor zover het bedrag van de heffing, net als dat van de energieheffing in de zin van die richtlijn, afhankelijk is van het verbruik. Dit is immers juist niet het geval voor de ondernemingen die de vrijstelling van § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, genieten, daar deze boven het vastgestelde maximum elektriciteit kunnen kopen zonder enige toeslag te moeten betalen (zie in die zin punt 124 van het bestreden besluit). In zoverre kan ook niet worden geoordeeld dat de gevolgen die de aangemelde regeling voor de mededinging en de economie heeft, vergelijkbaar zijn met die van een stelsel dat deze richtlijn ten uitvoer legt. Integendeel, het verschil tussen de prijs per kilowattuur die wordt betaald door de energie-intensieve ondernemingen die de betrokken vrijstelling genieten, en die welke wordt betaald door ondernemingen die niet tot deze categorie behoren, stijgt naar mate van het totale verbruik van kilowattuur door eerstgenoemden.
In de tweede plaats heeft de Commissie, met name in punt 127 van het bestreden besluit en in haar schrifturen voor het Gerecht, ook terecht vastgesteld dat de richtlijn hernieuwbare energiebronnen voor de lidstaten van de Unie slechts bindende nationale streefcijfers voor het aandeel van energie uit hernieuwbare bronnen in het bruto-eindverbruik vaststelde, maar de lidstaten de keuze liet ter zake van de middelen om dat doel te bereiken. De Republiek Oostenrijk kan zich dan ook niet op deze richtlijn baseren voor haar stelling dat de betrokken maatregel, met name § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, een harmonisatie op Europees niveau van de belastingheffing op het gebied van hernieuwbare energie weerspiegelde.
In de derde plaats kunnen de in de punten 168 en volgende hierboven geformuleerde overwegingen ook niet worden ontkracht door de verwijzing door de Republiek Oostenrijk naar bepaalde raadgevingen die zij tijdens verschillende bijeenkomsten en in de brief van de Commissie van 21 juni 2010 ter voorbereiding van de bijeenkomst van 9 juli 2010 van de Commissie zou hebben ontvangen, met name over de mogelijkheid om, als alternatief voor het ÖSG, zoals gewijzigd, ter financiering van de groene elektriciteit een energieheffing of ‑belasting in te voeren met in voorkomend geval een vermindering van die heffing of belasting voor energie-intensieve ondernemingen, welke vermindering op grond van artikel 17 van de richtlijn energiebelasting zou worden aanvaard.
Dienaangaande hoeft immers slechts te worden vastgesteld dat de Commissie zich met een dergelijk voorstel niet positief heeft uitgesproken over de vergelijkbaarheid van de betrokken maatregel met de onder de richtlijn energiebelasting vallende belastingstelsels. Integendeel, in haar door de Republiek Oostenrijk aangehaalde brief van 21 juni 2010 heeft de Commissie uitdrukkelijk verklaard dat de aankoopverplichting waarin het ÖSG, zoals gewijzigd, voorziet, haars inziens geen energieheffing in de zin van bovengenoemde richtlijn is. Zij heeft de Republiek Oostenrijk vervolgens ook gevraagd haar standpunt te bepalen over de haalbaarheid van een „alternatief” belastingstelsel als het door haar voorgestelde, en heeft de Republiek Oostenrijk verzocht in voorkomend geval de grote lijnen van een dergelijk belastingstelsel aan te geven. Die brief kan dan ook niet aldus worden uitgelegd dat daarin een analogie tussen de aangemelde Oostenrijkse regeling en de in de betrokken richtlijn bedoelde „geharmoniseerde” belastingstelsels wordt vastgesteld, of dat de Commissie daarin definitief als haar mening te kennen heeft gegeven dat een alternatief Oostenrijks belastingstelsel noodzakelijkerwijs verenigbaar zou zijn met die richtlijn. Zoals met name uit punt 1.7 van haar brief van 13 september 2010 aan de Commissie blijkt, heeft de Republiek Oostenrijk het trouwens niet nodig geacht de structuur van de steun te wijzigen, omdat zij van mening was dat de steun in de aangemelde versie voldeed aan de criteria om te worden vrijgesteld en als verenigbaar met de interne markt te worden aangemerkt.
In de vierde plaats faalt ook de verwijzing door de Republiek Oostenrijk naar de mededeling van de Commissie van 31 januari 2011, waaruit zou blijken dat, gelet op de toenemende begrotingsproblemen in de lidstaten van de Unie, de hernieuwbare energie allereerst buiten de begroting om moest worden gefinancierd.
Beklemtoond dient immers te worden dat de Commissie in haar mededeling van 31 januari 2011 niet verwijst naar een specifiek model van een „buiten de begroting gehouden” structuur die haar voorkeur wegdraagt, en dat die mededeling a fortiori geen voorbeeld bevat van een model van financiering van elektriciteit uit hernieuwbare bronnen dat een vrijstelling bevat die kan worden gelijkgesteld met die waarin § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, voorziet. In elk geval kan die mededeling, wegens de plaats ervan in de hiërarchie der normen en wegens de inhoud zelf ervan, niet worden uitgelegd als een „harmonisatie” van het Unierecht betreffende „buiten de begroting gehouden” stelsels van financiering van elektriciteit uit hernieuwbare bronnen, en evenmin worden geacht dienaangaande een leemte op te vullen, met name ten aanzien van de richtlijn energiebelasting. Bijgevolg is deze mededeling niet van beslissend belang voor de beoordeling van de verenigbaarheid van de betrokken maatregel met de interne markt. Daarbij dient eraan te worden herinnerd dat de Commissie in het onderhavige geval niet heeft geoordeeld dat de „buiten de begroting gehouden” structuur van steun aan de producenten waarin het ÖSG, zoals gewijzigd, voorziet, als zodanig onverenigbaar is met die markt. De Commissie heeft alleen beslist dat het in § 22c van die wet vervatte stelsel van vrijstellingen onverenigbaar is met die markt.
Gelet op het voorgaande is de enige vraag, of de betrokken structuur kan worden geacht overeen te komen met een structuur die valt onder de niet „geharmoniseerde” fiscaliteit, die het voorwerp is van de punten 154 en volgende van de richtsnoeren. In punt 154 daarvan is met name sprake van verminderingen of vrijstellingen van heffingen die niet onder de communautaire wettelijke regeling vallen of beneden het communautaire belastingniveau liggen. Het is trouwens in dezelfde zin dat de Republiek Oostenrijk ter terechtzitting heeft betoogd dat niet wordt betwist dat de vrijstelling waarin § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, voorziet, niet betrekking heeft op een geharmoniseerde heffing, maar dat bovengenoemde wet een stelsel van parafiscale heffingen heeft ingevoerd.
In dit verband baseert de Commissie zich, zoals uit de punten 154 tot en met 159 van de richtsnoeren blijkt, op de door de lidstaten van de Unie verstrekte informatie om de belastingstelsels die elementen van staatssteun in de vorm van verminderingen of vrijstellingen van heffingen als bovenbedoelde omvatten, te beoordelen met het oog op een analyse van, in het bijzonder, de „noodzakelijkheid” en de „evenredigheid” van de steun en de gevolgen ervan op het niveau van de betrokken economische sectoren.
In het onderhavige geval dient echter erop te worden gewezen dat de Republiek Oostenrijk, ook is zij daarom gevraagd in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang, voor het Gerecht geen exacte verwijzingen of andere voldoende nauwkeurige concrete elementen heeft aangedragen die de slotsom kunnen ontkrachten waartoe de Commissie in de punten 129, 130 en 167 van het bestreden besluit is gekomen, namelijk dat zij, nu de Republiek Oostenrijk op de door de Commissie tijdens de administratieve procedure dienaangaande geformuleerde verzoeken geen nadere informatie heeft verstrekt, niet kon nagaan of de betrokken vrijstelling „noodzakelijk” en „evenredig” is en op welke wijze zij bijdraagt aan de milieubescherming. Bovendien heeft de Commissie ter terechtzitting, na te hebben verwezen naar punt 129 van dat besluit, als beslissende elementen waarvan zij geen kennis heeft gekregen, met name genoemd de productiekosten voor elke categorie van begunstigden van de steun en informatie over de omstandigheid dat de meerkosten niet werden doorberekend aan de consumenten, en bijgevolg over de gevolgen voor eventuele dalingen van de verkopen. Vervolgens heeft de Commissie terecht eraan herinnerd dat het aan de betrokken lidstaat staat, te bewijzen dat vrijstelling dient te worden verleend voor de betrokken steun. Het is immers niet de taak van de Commissie om in dergelijke omstandigheden aanvullende elementen te verzamelen die aantonen dat de betrokken steun noodzakelijk en evenredig is. Om aan te tonen dat de Commissie bij het onderzoek van de feiten een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt die de nietigverklaring van het bestreden besluit kan rechtvaardigen, moeten de door de Republiek Oostenrijk aangedragen bewijselementen volstaan om de geloofwaardigheid van het in het bestreden besluit gevelde oordeel over de feiten te ondermijnen (zie arrest van 6 oktober 2009, FAB/Commissie, T‑8/06,
EU:T:2009:386
, punt 78 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zoals hierboven is uiteengezet, heeft de Republiek Oostenrijk echter niet aangetoond dat de Commissie relevante elementen buiten beschouwing heeft gelaten bij haar slotsom dat zij niet kan uitmaken of de betrokken steun noodzakelijk en evenredig is in de zin van de punten 158 en 159 van de richtsnoeren.
De door de Republiek Oostenrijk ter terechtzitting geformuleerde stelling, dat de Commissie tijdens de administratieve procedure een zeer harde houding heeft aangenomen door steeds opnieuw aanvullende informatie te eisen, informatie die zij niet kon verstrekken en overigens niet behoorde te worden gevraagd van een lidstaat van de Unie, aangezien de voorwaarden voor toepassing van een in het Unierecht bepaalde uitzondering waren vervuld, kan overigens in wezen worden begrepen als de stelling dat de Commissie het beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden (zie, ter zake van staatssteun, arresten van 11 december 1973, Lorenz, 120/73, Jurispr.,
EU:C:1973:152
, punten 4 en 5, en 24 november 1987, RSV/Commissie, 223/85, Jurispr.,
EU:C:1987:502
, punten 12‑17). Wanneer die stelling echter voor het eerst ter terechtzitting wordt geformuleerd en niet kan worden beschouwd als een nadere uitwerking van een eerder in het inleidende verzoekschrift rechtstreeks of stilzwijgend aangevoerd middel dat daarmee nauw verband houdt, of slechts wordt aangevoerd dat zij op nieuwe gegevens, rechtens of feitelijk berust, dient zij niet-ontvankelijk te worden verklaard (zie in die zin arrest Djebel – SGPS/Commissie, punt 124 supra,
EU:T:2012:11
, punten 142 en 143 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Verder kan niet worden geoordeeld dat de Republiek Oostenrijk door ter terechtzitting te verwijzen naar door de Bundesarbeitskammer overgelegde documenten die zouden aantonen hoe de verschillende maatregelen ondernemingen uit verschillende sectoren raken, heeft voldaan aan de eisen van de punten 158 en 159 van de richtsnoeren. Enerzijds heeft de Republiek Oostenrijk deze documenten niet aan het Gerecht overgelegd ter precisering van de door haar gestelde feiten en dient er ook aan te worden herinnerd dat de Bundesarbeitskammer klaagster was voor de Commissie (zie punt 5 hierboven) en dat haar stellingen niet erop gericht waren te doen vaststellen dat de betrokken maatregel een steunmaatregel was waarvoor de Commissie vrijstelling kon verlenen omdat hij in overeenstemming was met de richtsnoeren (zie met name de punten 47‑51 van het bestreden besluit). Anderzijds blijkt uit de uiteenzetting die de Republiek Oostenrijk ter terechtzitting heeft gegeven, dat ook al zijn een aantal documenten aan de Commissie verstrekt, het nog de vraag was, hoe gedetailleerd de te verstrekken informatie diende te zijn. Ook al heeft de Republiek Oostenrijk ter terechtzitting gesteld dat de desbetreffende verzoeken van de Commissie „onevenredig” waren, is deze stelling niet-ontvankelijk (zie punt 181 hierboven). Verder dient ook te worden verwezen naar punt 180 hierboven, waarin is vastgesteld dat de Republiek Oostenrijk, zelfs nog in de fase van het antwoord op de door het Gerecht getroffen maatregelen ter organisatie van de procesgang en ofschoon het Gerecht een concreet verzoek in dit verband tot haar had gericht, niet heeft betoogd dat zij de Commissie de gegevens heeft verstrekt die deze nodig heeft voor de toetsing van de betrokken maatregel aan de punten 158 en 159 van de richtsnoeren en evenmin op enerlei wijze te kennen heeft gegeven dat de desbetreffende verzoeken van de Commissie onevenredig waren.
In die omstandigheden dient niet te worden geoordeeld dat de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt door ervan uit te gaan dat de betrokken vrijstelling ook niet voldoet aan de in de punten 154 tot en met 159 van de richtsnoeren gestelde voorwaarden.
Ten slotte en zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de tardiviteit van het door de Republiek Oostenrijk voor het eerst in repliek is aangevoerde argument (zie naar analogie arrest Djebel – SGPS/Commissie, punt 124 supra,
EU:T:2012:11
, punten 142‑144 en aldaar aangehaalde rechtspraak), dat de Commissie de mededinging vervalst door alleen het Oostenrijkse stelsel van bevordering van elektriciteit uit hernieuwbare bronnen te toetsen, ofschoon ook in andere lidstaten van de Unie gelijkwaardige „buiten de begroting gehouden” stelsels bestaan, hoeft slechts met de Commissie te worden vastgesteld dat deze stelling faalt voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de door de Republiek Oostenrijk in het onderhavige geval opgezette en aangemelde structuur. Verder dient erop te worden gewezen dat de Republiek Oostenrijk over andere procedurele middelen beschikte om de Commissie ertoe aan te zetten op te treden tegen lidstaten van de Unie waarin vergelijkbare structuren bestaan, indien zij dat had gewild.
In die omstandigheden staat ook vast dat uit geen enkele stelling van de Republiek Oostenrijk kan worden geconcludeerd dat de Commissie haar bevoegdheid heeft misbruikt door te weigeren de richtsnoeren naar analogie toe te passen. Enerzijds dient er in dit verband met name aan te worden herinnerd dat de Commissie een subsidiaire toetsing aan die richtsnoeren heeft verricht (punten 127 en volgende van het bestreden besluit), die meer in het bijzonder betrekking had op de niet-geharmoniseerde heffingen. Anderzijds legt de Republiek Oostenrijk het Gerecht geen enkel bewijs over dat rechtstreeks betrekking heeft op dit gestelde „misbruik van bevoegdheid”.
Bijgevolg dient ook afwijzend te worden beslist op de stelling van de Republiek Oostenrijk dat de economische gevolgen en de gevolgen voor de mededinging van de aangemelde maatregel vergelijkbaar zijn met die van de belastingstelsels die onder de richtlijn energiebelasting vallen, en op de stelling dat de Commissie de grenzen van haar beoordelingsbevoegdheid overschrijdt wanneer zij op een buiten de begroting gehouden financieringsstelsel striktere criteria toepast dan op een stelsel van financiering uit belastingen, en zich daardoor mengt in de keuze van het financieringsstelsel.
Hieruit volgt dat het eerste onderdeel van het onderhavige middel dient te worden afgewezen
– Tweede onderdeel van het derde middel
De Republiek Oostenrijk betoogt dat niet alleen toepassing naar analogie van de richtsnoeren, maar ook toepassing naar analogie van artikel 25 van verordening nr. 800/2008 denkbaar was. Zij stelt, onder verwijzing naar de Duitse, de Engelse en de Franse taalversie van die verordening, dat deze verordening ruimer is geformuleerd dan die richtsnoeren, aangezien dat artikel, anders dan punt 152 van de richtsnoeren, volgens hetwelk voor verlagingen van milieuheffingen is vereist dat het gaat om „geharmoniseerde” heffingen, alleen aangeeft dat die verlagingen van de aanmeldingsplicht zijn vrijgesteld indien zij voldoen aan de in de richtlijn energiebelasting gestelde voorwaarden. De Republiek Oostenrijk voert ook aan dat uit een document met de titel „Joint paper on the revision of the Community guidelines on State aid for environmental protection and Energy Tax Directive (Gezamenlijk document over de herziening van de communautaire richtsnoeren inzake staatssteun voor milieubescherming en de richtlijn energiebelasting)” van 7 december 2006 blijkt dat lidstaten van de Unie flexibiliteit nodig hebben om verantwoorde onderscheidingen te kunnen maken en dit ook ter zake van vrijstellingen en gedifferentieerde tarieven op het gebied van de milieuheffingen. De compensatieregeling had dus ook op grond van die verordening moeten worden goedgekeurd.
In repliek betoogt de Republiek Oostenrijk met name dat artikel 25 van verordening nr. 800/2008 na de richtsnoeren is vastgesteld en overduidelijk ruimer is geformuleerd dan punt 152 van de richtsnoeren, volgens hetwelk voor verlagingen van de milieuheffingen is vereist dat de energiebelasting volledig is geharmoniseerd. Indien dat artikel slechts van toepassing zou zijn op de richtlijn energiebelasting, zoals de Commissie stelt, is het overbodig, aangezien de mogelijkheid om een belastingverlaging toe te staan rechtstreeks uit die richtlijn voortvloeit.
Volgens de Republiek Oostenrijk volstaat het niet, erop te wijzen dat het Oostenrijkse stelsel van bevordering van groene elektriciteit geen energieheffing in de zin van de richtlijn energiebelasting is. Volgens haar valt dat stelsel onder artikel 25 van verordening nr. 800/2008 omdat het gevolgen als bedoeld in artikel 17, lid 1, sub a, van die richtlijn heeft. Zij beklemtoont ook dat bij de definitie van de begunstigden en van de voorwaarden om in aanmerking te komen voor toepassing van § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, de bepalingen van die richtlijn zijn overgenomen.
Voorts is de Republiek Oostenrijk van mening dat, waar artikel 25 van verordening nr. 800/2008 nauwkeurige regels ter zake van verlaging van milieuheffingen bevat, dergelijke regels niet bestaan ter zake van verlagingen in het kader van een vergelijkbare, „buiten de begroting gehouden” financiering, die exact dezelfde doelstellingen nastreeft als de milieuheffingen of de energieheffingen en dezelfde economische gevolgen en gevolgen voor de mededinging heeft. De ongerechtvaardigde en met het Unierecht onverenigbare ongelijke behandeling is des te flagranter daar de Commissie van mening is dat het in het onderhavige geval gaat om staatsmiddelen in de vorm van een parafiscale heffing. De Republiek Oostenrijk verklaart dat een dergelijke parafiscale heffing in wezen niet verschilt van binnen de begroting vallende financieringsmechanismen. § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, voldoet aan de voorwaarde van rechtstreekse en, in elk geval, indirecte verbetering van de milieubescherming, met name omdat daarin uitdrukkelijk wordt bepaald dat een compenserende vergoeding ten belope van ten minste 0,5 % van de nettoproductiewaarde van het voorafgaande kalenderjaar moet worden betaald aan de afwikkelingsinstantie voor groene elektriciteit. Ten slotte betoogt zij dat de Commissie, gelet op haar ruime beoordelingsmarge, die verordening rechtstreeks of naar analogie kon toepassen om te voorkomen dat twee vergelijkbare situaties verschillend worden behandeld.
Allereerst dient eraan te worden herinnerd dat in punt 46 van verordening nr. 800/2008 staat te lezen:
„Daar bij de toepassing van de communautaire richtsnoeren inzake staatssteun voor milieubescherming voldoende ervaring is opgedaan, dienen investeringssteun die ondernemingen in staat stelt communautaire normen te overtreffen of om, bij ontstentenis van communautaire normen, het niveau van de milieubescherming te doen toenemen, [...] milieu-investeringssteun ten behoeve van energiebesparing, milieu-investeringssteun ten behoeve van hoogrenderende warmtekrachtkoppeling, milieu-investeringssteun ter stimulering van hernieuwbare energiebronnen, daaronder begrepen investeringssteun ten behoeve van duurzame biobrandstoffen, steun voor milieustudies en bepaalde steun in de vorm van verlagingen van milieubelastingen te worden vrijgesteld van de aanmeldingsverplichting.”
Vervolgens dient erop te worden gewezen dat artikel 25, „Milieusteun in de vorm van verlagingen van milieubelastingen”, van verordening nr. 800/2008 luidt als volgt:
„1.   Milieusteunregelingen in de vorm van verlagingen van milieubelastingen die aan de voorwaarden [van de richtlijn energiebelasting] voldoen, zijn verenigbaar met de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 87, lid 3, van het Verdrag en zijn van de aanmeldingsverplichting van artikel 88, lid 3, van het Verdrag vrijgesteld, mits aan de in de leden 2 en 3 van dit artikel vastgestelde voorwaarden is voldaan.
2.   De begunstigden van de belastingverlaging betalen ten minste het bij [de richtlijn energiebelasting] vastgestelde communautaire minimumbelastingniveau.
3.   De belastingverlagingen worden voor een periode van ten hoogste tien jaar toegestaan. Na die periode van tien jaar beoordelen de lidstaten het passende karakter van de betrokken steunmaatregelen opnieuw.”
Verder dient erop te worden gewezen dat artikel 26 van de richtlijn energiebelasting luidt als volgt:
„1.   De lidstaten stellen de Commissie in kennis van de maatregelen die zij uit hoofde van artikel 5, artikel 14, lid 2, en de artikelen 15 en 17 hebben genomen.
2.   Maatregelen als belastingvrijstelling, -verlaging, -differentiatie en ‑teruggaaf in de zin van deze richtlijn kunnen staatssteun inhouden en moeten in dat geval uit hoofde van artikel 88, lid 3, van het Verdrag bij de Commissie worden aangemeld.
Het verstrekken van informatie aan de Commissie op basis van deze richtlijn ontslaat de lidstaten niet van de meldingsplicht uit hoofde van artikel 88, lid 3, van het Verdrag.
3.   De verplichting om de Commissie uit hoofde van lid 1 in kennis te stellen van de uit hoofde van artikel 5 genomen maatregelen, ontslaat de lidstaten niet van hun meldingsverplichtingen uit hoofde van richtlijn 83/189/EEG.”
In de punten 143 tot en met 148 van het bestreden besluit heeft de Commissie, zakelijk weergegeven, verklaard dat er in het onderhavige geval geen speelruimte is voor toepassing naar analogie van artikel 25 van verordening nr. 800/2008. Enerzijds zijn de toepasselijke regelingen haars inziens niet vergelijkbaar, met name gelet op het feit dat dit artikel slechts van toepassing is op de milieuheffingen die onder de richtlijn energiebelasting vallen. In die zin zou de kwalificatie als „energieheffing” dus een voorwaarde voor toepassing van dit artikel vormen. Deze uitlegging zou steun vinden in de opzet van deze verordening, waaruit zou blijken dat de werkingssfeer ervan niet verder kan gaan dan die van de richtsnoeren waarnaar wordt verwezen. Bovengenoemde bepaling zou aldus slechts van toepassing zijn op de energieheffingen die onder de richtlijn energiebelasting vallen.
De Commissie heeft echter verklaard dat de in het kader van het ÖSG, zoals gewijzigd, betaalde bijdragen geen milieuheffingen zijn, zodat zij niet binnen de werkingssfeer van de bepalingen over de energiebelasting vallen. Bijgevolg zouden de regels betreffende de energieheffingen en de regels betreffende de Oostenrijkse feed-in-tarieven niet in hoge mate overeenstemmen.
In de tweede plaats heeft de Commissie beklemtoond dat de in het onderhavige geval toepasselijke regeling geen enkele met het Unierecht onverenigbare leemte bevat die door toepassing naar analogie zou kunnen worden opgevuld. Volgens haar zijn de niet onder verordening nr. 800/2008 vallende verlagingen van heffingen of soortgelijke maatregelen immers op zichzelf niet onverenigbaar met het Unierecht, maar vergen zij slechts aanmelding op grond van artikel 108 VWEU en vervolgens toetsing aan de richtsnoeren of, indien deze niet van toepassing zijn, aan artikel 107, lid 3, sub c, VWEU.
De Commissie heeft daaruit geconcludeerd dat zij geen analogie tussen de aangemelde regeling en de in artikel 25 van verordening nr. 800/2008 bedoelde geharmoniseerde energieheffingen kon vaststellen en het betrokken mechanisme dan ook niet op grond van een dergelijke analogie kon goedkeuren (punt 147 van het bestreden besluit).
Allereerst dient erop te worden gewezen dat de Commissie betoogt dat de stelling van de Republiek Oostenrijk betreffende de rechtstreekse toepasselijkheid van artikel 25 van verordening nr. 800/2008 niet ontvankelijk is wegens tardiviteit omdat zij pas in repliek voor het eerst is voorgedragen. Vaststaat in dit verband dat uit het verzoekschrift, en met name uit punt 64 gelezen in samenhang met de punten 63 en 59 daarvan, inderdaad blijkt dat de Republiek Oostenrijk wilde aantonen dat bovengenoemde bepaling naar analogie van toepassing was op § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd. In de omstandigheden van het onderhavige geval, en zonder dat nader hoeft te worden ingegaan op de ontvankelijkheid van de stelling van de Republiek Oostenrijk betreffende de „rechtstreekse” toepasselijkheid van artikel 25 van bovengenoemde verordening, met name als nadere uitwerking van het argument dat de aangemelde steun wegens analogie in overeenstemming is met die bepaling, dient deze stelling om dezelfde redenen te worden afgewezen.
Dienaangaande staat vast dat, zoals in de punten 168 tot en met 178 hierboven is geoordeeld, zelfs ingeval het ÖSG, zoals gewijzigd, zou zijn gelijk te stellen met een fiscale maatregel en § 22c daarvan als een vrijstelling daarvan zou moeten worden beschouwd, dit niet wegneemt dat het hooguit gaat om een heffing die op dezelfde wijze als de op Europees niveau niet geharmoniseerde belastingstelsels moet worden behandeld. Het ÖSG, zoals gewijzigd, is immers niet in de specifieke context van de omzetting van de richtlijn energiebelasting in nationaal recht vastgesteld, en was als zodanig niet geregeld in deze richtlijn.
Wat vervolgens meer bepaald de eventuele rechtstreekse toepassing of toepassing naar analogie van verordening nr. 800/2008 betreft, staat vast dat deze verordening in het kader van de fiscale vrijstellingen op het gebied van het milieu met name nauwkeurig bepaalt in welke omstandigheden een vrijstelling niet bij de Commissie hoeft te worden aangemeld (zie punt 46 van de considerans en artikel 25 van die verordening).
Anders dan de Republiek Oostenrijk betoogt, is het echter niet mogelijk om bij de uitlegging van artikel 25 van verordening nr. 800/2008 het criterium „aan de voorwaarden [van de richtlijn energiebelasting] voldoen” los te koppelen van het criterium dat het moet gaan om milieuheffingen als bedoeld in deze richtlijn, dat wil zeggen op Europees niveau geharmoniseerde heffingen. Die verordening heeft immers tot doel, bepaalde categorieën onder die richtlijn, in haar geheel genomen, vallende belastingvrijstellingen te ontheffen van de aanmeldingsplicht. In die context kan ook niet worden geoordeeld dat, gelet op de richtsnoeren, die verordening slechts een overbodig document is, aangezien zij met name toestaat om in welbepaalde gevallen een milieusteunregeling niet vooraf aan te melden.
In die omstandigheden kan, gelet op het verschil tussen de bedoelde situaties en bijgevolg op het feit dat de in artikel 25 van verordening nr. 800/2008 bedoelde situatie niet vergelijkbaar is met die van de aangemelde maatregel (zie ook punt 172 hierboven), deze bepaling in het onderhavige geval rechtstreeks noch naar analogie worden toegepast. Verder staat in dit verband vast dat, zoals de Commissie betoogt, het feit dat een concrete belastingregeling of een daarmee gelijk te stellen regeling niet binnen de werkingssfeer van bovengenoemde verordening valt, ook niet automatisch tot gevolg heeft dat er sprake is van een juridische „leemte” of van een met de beginselen van het Unierecht onverenigbaar nalaten. Een regeling als bovenbedoelde valt in dat geval immers hetzij onder de richtsnoeren, en in voorkomend geval in het bijzonder onder de bepalingen daarvan betreffende de „niet-geharmoniseerde” heffingen, hetzij rechtstreeks onder de steunregelingen die op verenigbaarheid met de interne markt in de zin van artikel 107, lid 3, VWEU moeten worden getoetst.
Gelet op het voorgaande is het niet noodzakelijk nader uitspraak te doen over de concrete voorwaarden voor toepassing van artikel 25, leden 2 en 3, van verordening nr. 800/2008. Bijgevolg dient slechts louter ten overvloede te worden gewezen op het feit dat de Republiek Oostenrijk niet heeft gesteld, en dat overigens ook niet uit de aangemelde regeling blijkt, dat de in § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, bedoelde vrijstelling maximaal tien jaar duurt.
Verder dient erop te worden gewezen dat de slotsom dat verordening nr. 800/2008 in het onderhavige geval niet van toepassing is, niet kan worden ontkracht door de stelling die de Republiek Oostenrijk ontleent aan het „gezamenlijk document over de herziening van de communautaire richtsnoeren inzake staatssteun voor milieubescherming en de richtlijn energiebelasting” (zie punt 188 hierboven). Zoals de Commissie betoogt, is dit immers slechts een voorbereidend document dat overigens slechts door bepaalde lidstaten van de Unie, met name het Koninkrijk Denemarken, de Bondsrepubliek Duitsland, het Koninkrijk der Nederlanden, de Republiek Oostenrijk, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden is ondertekend, en dus niet doorslaggevend kan zijn bij de uitlegging van de definitieve versie van de betrokken verordening zoals deze door de Commissie is vastgesteld, bij welke uitlegging nauwgezet rekening is gehouden met de bewoordingen van de bepalingen van deze verordening waarop de stellingen van de Republiek Oostenrijk betrekking hebben, en met de context van deze verordening. Bovendien is bij deze uitlegging rekening gehouden met de ontstaansgeschiedenis van artikel 25 van deze verordening tegen de achtergrond van de richtsnoeren en met name met het feit dat deze bepaling erop gericht was de door de Commissie bij de toepassing van die richtsnoeren opgedane ervaring ten volle te benutten (zie met name punt 192 hierboven). Met name in dat verband heeft de Commissie ter terechtzitting terecht beklemtoond dat de betrokken verordening strikt moest worden uitgelegd, aangezien zij slechts betrekking had op de situaties met betrekking tot dewelke zij veel ervaring had opgedaan en aldus een principiële vrijstelling kon verlenen.
Ten slotte dient ook in het kader van het onderhavige onderdeel van het derde middel te worden vastgesteld dat uit de stellingen van de Republiek Oostenrijk niet kan worden geconcludeerd dat de Commissie van haar bevoegdheid misbruik heeft gemaakt door te weigeren verordening nr. 800/2008, en met name artikel 25 daarvan, rechtstreeks of naar analogie toe te passen. Verder dient eraan te worden herinnerd dat de Commissie in de punten 143 tot en met 148 van het bestreden besluit de door de Republiek Oostenrijk tijdens de administratieve procedure aangevoerde stellingen met betrekking tot die verordening concreet heeft geanalyseerd en zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting heeft geoordeeld dat bovengenoemde bepaling ziet op energieheffingen zoals welke onder de richtlijn energiebelasting vallen.
Bijgevolg dient het tweede onderdeel van het derde middel te worden afgewezen.
Aangezien, ten eerste, de Republiek Oostenrijk, in weerwil van het opschrift van haar middel, namelijk „onjuiste toepassing van artikel 107, lid 3, VWEU en misbruik van bevoegdheid”, geen andere concrete argumenten heeft aangevoerd die het Gerecht thans dient te onderzoeken en die rechtstreeks betrekking hebben op de toepassing van dat artikel, dat wil zeggen bij gebreke van kritiek van de Republiek Oostenrijk op de punten 149 en volgende van het bestreden besluit, waarin de Commissie rechtstreeks heeft onderzocht of de betrokken maatregel verenigbaar is met die bepaling en zich daarbij met name de vraag heeft gesteld of de betrokken maatregel een doelstelling van gemeenschappelijke belang dient, een stimulerend effect heeft en noodzakelijk en evenredig is, en ten tweede de door de Commissie in de punten 165 tot en met 167 van het bestreden besluit geformuleerde overwegingen hoe dan ook niet opnieuw ter discussie kunnen worden gesteld, dient het derde middel in zijn geheel te worden afgewezen.
Vierde middel: ongelijke behandeling door de Commissie van situaties die vergelijkbaar zijn wat de economische gevolgen ervan en de gevolgen voor de mededinging betreft
De Republiek Oostenrijk voert aan dat zij tijdens de onderzoeksprocedure herhaaldelijk en in het bijzonder in haar schriftelijke opmerkingen van 8 oktober 2009 heeft gewezen op de analogie met het Duitse stelsel, met name wat de financiering door middel van een „factuurprijs” (doorfacturering van de extra kosten van groene elektriciteit) en de vaststelling van een bovengrens voor de bijdrage van de energie-intensieve ondernemingen betreft. Sinds 2004 voorziet de Duitse wet betreffende energie uit hernieuwbare bronnen ook in een vergelijkbare bovengrens. De Republiek Oostenrijk betoogt dan ook dat, gelet op de nauwe vervlechting van de Duitse en de Oostenrijkse elektriciteitsmarkt sinds de liberalisering ervan en op de gelijkenis tussen de twee stelsels, deze stelsels nagenoeg dezelfde economische gevolgen en gevolgen voor de mededinging hebben.
De Republiek Oostenrijk betoogt dat de Commissie in die omstandigheden niet mocht weigeren de eventuele analogie tussen het Oostenrijkse en het Duitse stelsel te onderzoeken en zich niet ertoe mocht beperken, te verklaren dat zij dit laatste stelsel nog niet had beoordeeld. Verder is het volgens haar ook niet duidelijk waarom de Commissie in de procedure N 271/2006 („Tax Relief for Supply of surplus Heating” in Denemarken) anders heeft beslist, ofschoon het daar ging om een stelsel dat, wat de economische gevolgen en de gevolgen voor de mededinging betreft, vergelijkbaar was met het onderhavige. Aangezien vergelijkbare situaties ongelijk zijn behandeld, zou dan ook het beginsel van gelijke behandeling zijn geschonden (waarbij wordt verwezen naar het arrest van 30 april 1998, Vlaams Gewest/Commissie, T‑214/95, Jurispr.,
EU:T:1998:77
, punt 89).
In repliek antwoordt de Republiek Oostenrijk op het argument van de Commissie dat zij het EEG niet heeft onderzocht omdat het niet bij haar is aangemeld, dat de kwalificatie van een regeling als staatssteun niet afhankelijk mag zijn van een dergelijke aanmelding, daar de Commissie zelf het initiatief moet nemen om potentieel onrechtmatige steunmaatregelen van de staten te onderzoeken. Verder komt zij op tegen het argument van de Commissie dat het arrest Vlaams Gewest/Commissie, punt 210 supra (
EU:T:1998:77
) in het onderhavige geval niet relevant is, en beklemtoont zij dat niet uit het oog mag worden verloren dat uit dit arrest blijkt dat het Vlaamse Gewest zich ertoe had verbonden de door de richtsnoeren opgelegde koers te volgen. Hetzelfde zou moeten gelden voor verordening nr. 800/2008. Bijgevolg dienen, indien een situatie onder die richtsnoeren of die verordening valt, die richtsnoeren of die verordening te worden toegepast en dient de aangemelde maatregel te worden goedgekeurd zonder zich achter formalistische argumenten te verschuilen.
Ten slotte vindt de Republiek Oostenrijk de opmerkingen van de Commissie over het arrest Vlaams Gewest/Commissie, punt 210 supra (
EU:T:1998:77
), in het bijzonder de opmerking dat dit arrest geenszins impliceert dat zij vergelijkbare situaties gelijk moet behandelen, onbegrijpelijk. Volgens haar weigert de Commissie om formalistische redenen de richtsnoeren of verordening nr. 800/2008 naar analogie toe te passen, maar verklaart zij thans dat situaties die qua gevolgen voor de mededinging vergelijkbaar zijn, in bepaalde gevallen wel en in andere gevallen niet „aan de Unierechtelijke regeling kunnen worden onderworpen”. Zij verwijst met name naar de voorbeelden van de Commissie waaruit blijkt dat met of zonder staatssteun situaties kunnen worden gecreëerd die vergelijkbaar zijn wat de gevolgen voor de mededinging betreft.
Om te beginnen staat vast dat bepaalde stellingen van de Republiek Oostenrijk inzake gelijke behandeling deel uitmaken van het tweede middel en in het kader daarvan zijn behandeld (zie de punten 124 en volgende hierboven).
Zoals in punt 124 hierboven onder verwijzing naar vaste rechtspraak in herinnering is gebracht, verlangt de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling dat, behoudens objectieve rechtvaardiging, vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld.
In het kader van de toetsing aan artikel 107, lid 1, VWEU is er ook aan herinnerd, dat het begrip staatssteun beantwoordt aan een objectieve situatie die wordt beoordeeld op de datum waarop de Commissie haar besluit vaststelt. De redenen waarom de Commissie de situatie in een eerder besluit anders heeft beoordeeld, kunnen dan ook geen invloed hebben op de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit (zie punt 125 hierboven).
Vervolgens dient erop te worden gewezen dat volgens vaste rechtspraak de rechtmatigheid van een besluit van de Commissie houdende vaststelling dat een nieuwe steunmaatregel niet voldoet aan de voorwaarden voor toepassing van de afwijking waarin artikel 107, lid 3, sub c, VWEU voorziet, uitsluitend aan deze bepaling en niet aan een eerdere beslissingspraktijk van de Commissie, gesteld dat die bestaat, moet worden getoetst (arrest van 8 juli 2010, Freistaat Sachsen en Land Sachsen-Anhalt/Commissie, T‑396/08,
EU:T:2010:297
, punt 54). Deze rechtspraak geldt naar analogie voor de beoordeling van steunregelingen.
Verder is al geoordeeld dat aan de Commissie niet de mogelijkheid kan worden ontnomen striktere verenigbaarheidsvoorwaarden te stellen indien de ontwikkeling van de interne markt en het doel van een onvervalste concurrentie dat eisen (zie in die zin arrest Freistaat Sachsen en Land Sachsen-Anhalt/Commissie, punt 216 supra,
EU:T:2010:297
, punt 53 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
Daarbij komt dat, zoals in de punten 126 en volgende hierboven in herinnering is gebracht, de beschikkingen van de Commissie waarnaar de Republiek Oostenrijk in het onderhavige geval verwijst, niet relevant zijn voor de beslechting van het onderhavige geding, enerzijds wegens de evolutie in de rechtspraak en anderzijds omdat de in die beschikkingen aan de orde zijnde situaties niet rechtstreeks vergelijkbaar zijn met die van de onderhavige zaak. Bijgevolg kunnen de stellingen van de Republiek Oostenrijk inzake de beschikkingen N 271/2006 of zelfs N 820/2006 van de Commissie niet gegrond worden geacht. Hetzelfde geldt, om in het kader van het eerste en het tweede middel geanalyseerde redenen, voor eventuele analogie met het „oude” Duitse stelsel van bevordering van elektriciteit uit hernieuwbare bronnen, dat aanleiding heeft gegeven tot het arrest PreussenElektra, punt 42 supra (
EU:C:2001:160
).
Wat de verwijzing naar het EEG (zie met name de punten 211 en volgende hierboven) betreft, is het ten eerste zo dat de Commissie terecht betoogt dat, voor zover bovengenoemde Duitse regeling niet is aangemeld en bijgevolg ook niet het voorwerp is geweest van een analyse door de Commissie en a fortiori niet van een analyse die aanleiding heeft gegeven tot de vaststelling van een besluit over verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, die regeling niet de voorrang kan hebben boven de analyse van de rechtmatigheid van de Oostenrijkse regeling, die tegen de achtergrond van de bijzondere omstandigheden van het ÖSG, zoals gewijzigd, is verricht. Ten tweede voert de Commissie ook terecht voor het Gerecht aan dat de Republiek Oostenrijk over andere procedurele middelen beschikte om in voorkomend de Commissie ertoe aan te zetten andere regelingen uit andere lidstaten te onderzoeken.
Ten slotte staat vast, zoals de Commissie stelt, dat geen enkel van de vier middelen van de Republiek Oostenrijk aannemelijk heeft gemaakt dat de Commissie door haar handelwijze enig „misbruik van beoordelingsbevoegdheid” heeft gemaakt.
Bijgevolg dient het vierde middel te worden afgewezen en het beroep in zijn geheel te worden verworpen.
Kosten
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Verder bepaalt lid 4 van dat artikel dat de lidstaten en de instellingen die in het geding zijn tussengekomen, hun eigen kosten dragen.
Aangezien de Republiek Oostenrijk in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vorderingen van de Commissie te worden verwezen in de kosten.
Het Verenigd Koninkrijk zal zijn eigen kosten dragen.

HET GERECHT (Vijfde kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
De Republiek Oostenrijk wordt verwezen in de kosten.

3)
Het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland zal zijn eigen kosten dragen.

Dittrich
Schwarcz
Tomljenović
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 11 december 2014.
ondertekeningen
Inhoud

Voorgeschiedenis van het geding

Procedure en conclusies van de partijen

In rechte

Ontvankelijkheid van het eerste en het tweede middel

Ten gronde

Voorafgaande uiteenzetting van een aantal hoofdpunten van de betrokken maatregel en van het standpunt dat de Commissie in het bestreden besluit heeft ingenomen

Eerste middel: schending van artikel 107, lid 1, VWEU doordat de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door tot de bevinding te komen dat regeling van § 22c van het ÖSG, zoals gewijzigd, staatssteun vormt

– Eerste onderdeel van het eerste middel

– Tweede onderdeel van het eerste middel

Tweede middel: schending van artikel 107, lid 1, VWEU doordat de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door tot de bevinding te komen dat de betrokken maatregel selectief is

Derde middel: onjuiste toepassing van artikel 107, lid 3, VWEU en bevoegdheidsoverschrijding

– Eerste onderdeel van het derde middel

– Tweede onderdeel van het derde middel

Vierde middel: ongelijke behandeling door de Commissie van situaties die vergelijkbaar zijn wat de economische gevolgen ervan en de gevolgen voor de mededinging betreft

Kosten
(
*1
)	Procestaal: Duits.