CELEX: 62011CJ0100
Överklagande
Gemenskapsvarumärke
Förordning (EG) nr 40/94
Artikel 8.5
Gemenskapsordmärkena BOTOLIST och BOTOCYL
De gemenskapsregistrerade och nationella ord- och figurmärkena BOTOX
Ogiltighetsförklaring
Relativa registreringshinder
Skadlig inverkan på renomméet

Helena Rubinstein SNC (nedan kallat Helena Rubinstein) och L’Oréal SA (nedan kallat L’Oréal) har yrkat att domstolen ska upphäva den dom som Europeiska unionens tribunal meddelade den 16 december 2010 i de förenade målen T-345/08 och T-357/08, Rubinstein och L’Oréal mot harmoniseringsbyrån – Allergan (BOTOLIST och BOTOCYL) (nedan kallad den överklagade domen). I denna dom ogillade tribunalen, i mål T-345/08, Helena Rubinsteins talan om ogiltigförklaring av det beslut som harmoniseringsbyråns första överklagandenämnd meddelade den 28 maj 2008 (ärende R 863/2007-1) avseende ett ogiltighetsförfarande mellan Allergan Inc. och Helena Rubinstein SNC och, i mål T-357/08, L’Oréals talan om ogiltigförklaring av det beslut som harmoniseringsbyråns första överklagandenämnd meddelade den 5 juni 2008 (ärende R 865/2007-1) avseende ett ogiltighetsförfarande mellan Allergan Inc. och L’Oréal SA (nedan gemensamt kallade de angripna besluten).
Tillämpliga bestämmelser
Rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (
EGT L 11
, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3) har upphävts och ersatts av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (
EUT L 78, s. 1
), som trädde i kraft den 13 april 2009. Mot bakgrund av tidpunkten för de faktiska omständigheterna är det emellertid förordning nr 40/94 som är tillämplig i förevarande mål.
I punkt 5 i artikel 8 i förordning nr 40/94, som har rubriken ”Relativa registreringshinder”, föreskrivs följande:
”… [E]fter invändning från innehavaren av ett äldre varumärke enligt punkt 2 [får] det varumärke som ansökan om registrering avser inte … registreras om det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och avses bli registrerat för varor eller tjänster som inte liknar dem för vilka det äldre varumärket är registrerat, när – i fråga om ett äldre gemenskapsvarumärke – det är känt i gemenskapen, eller, när – i fråga om ett äldre nationellt varumärke – det är känt i medlemsstaten ifråga, och användningen av det varumärke som ansökan avser utan skälig anledning skulle dra otillbörlig fördel av eller vara till förfång för det äldre varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé.”
I punkt 1 a i artikel 52 i förordning nr 40/94, som har rubriken ”Relativa ogiltighetsgrunder”, föreskrivs att ett gemenskapsvarumärke efter ansökan till harmoniseringsbyrån ska förklaras ogiltigt ”[o]m det finns ett sådant äldre varumärke som avses i artikel 8.2 och kraven i punkt 1 eller 5 i den artikeln är uppfyllda”.
I punkterna 1–3 i artikel 63 i förordning nr 40/94, som har rubriken ”Överklagande till Europeiska gemenskapens domstol”, föreskrivs följande:
”1.   Beslut av överklagandenämnden får överklagas till Europeiska gemenskapernas domstol.
2.   Ett överklagande får grundas på bristande behörighet, åsidosättande av väsentliga formföreskrifter, åsidosättande av fördraget, av denna förordning eller av någon rättsregel som gäller deras tillämpning eller rörande maktmissbruk.
3.   Domstolen skall vara behörig att undanröja eller ändra ett överklagat beslut.”
I artikel 73 i förordningen föreskrivs att harmoniseringsbyråns beslut ska innehålla beslutets grunder och att de endast får grunda sig på omständigheter som parterna har haft tillfälle att yttra sig över.
I artikel 115.2 i förordning nr 40/94 föreskrivs att harmoniseringsbyråns språk ska vara engelska, franska, italienska, spanska och tyska. I punkt 5 i denna artikel stadgas att ansökan om invändning, upphävande eller ogiltighet ska ges in på något av harmoniseringsbyråns språk.
I regel 38.2 i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av förordning nr 40/94 (
EGT L 303, s. 1
) föreskrivs följande:
”Då de bestyrkande underlagen till ansökan inte inlämnats på det språk som skall användas vid förfarandet för hävning eller ogiltighetsförklaring, skall sökanden lämna in en översättning av dessa underlag på det tillämpliga språket inom två månader efter det att dessa underlag har inlämnats.”
Bakgrund till tvisten
Helena Rubinstein ingav den 6 maj 2002 en ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ordkännetecknet ”BOTOLIST” till harmoniseringsbyrån i enlighet med förordning nr 40/94. L’Oréal ingav den 19 juli 2002 en liknande ansökan med avseende på ordkännetecknet ”BOTOCYL”.
De varor som registreringsansökningarna avsåg omfattas av klass 3 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: ”Parfymer, eau de toilette; [icke] medicinska geléer och salter för bad och dusch; toalettvålar; deodoranter för personligt bruk; kosmetika, speciellt krämer, mjölker, lotioner, geléer och puder för ansikte, kropp och händer, mjölker, geléer och oljor för användning vid och efter solning; make-up preparat; schamponeringsmedel; hårvårds- och hårläggningsprodukter i form av gel, skum, balsam, sprej; hårsprej, hårfärgningsmedel och hårblekningsmedel; preparat för hårläggning och hårpermanent; eteriska oljor”.
Varumärkena BOTOLIST och BOTOCYL (nedan gemensamt kallade de omtvistade varumärkena) registrerades den 14 oktober respektive den 19 november 2003.
Den 2 februari 2005 ansökte Allergan Inc. (nedan kallat Allergan) om ogiltighetsförklaring av registreringarna av de omtvistade varumärkena för de varor som nämnts i punkt 10 i denna dom.
Ansökningarna om ogiltighetsförklaring grundade sig på flera äldre figur- och ordmärken avseende kännetecknet BOTOX som registrerats som gemenskapsvarumärken och som nationella varumärken bland annat för varor i klass 5 i den tidigare nämnda Niceöverenskommelsen, vilka motsvarar följande beskrivning: ”Farmaceutiska preparat för behandling av neurologiska besvär, dystoni, besvär med glatta muskler, besvär med det autonoma nervsystemet, huvudvärk, rynkor, ödem, idrottsskador, cerebral pares, spasmer, skakningar och smärta”. Det äldsta av dessa varumärken registrerades den 12 april 1991 och det yngsta den 7 augusti 2003.
Till stöd för ansökningarna om ogiltighetsförklaring anförde Allergan de grunder som avses i artikel 52.1 a i förordning nr 40/94, jämförd med artikel 8.1 b, 8.4 och 8.5 i samma förordning.
Genom beslut av den 28 mars och den 4 april 2007 avslog annulleringsenheten de två ansökningarna om ogiltighetsförklaring.
Den 1 juni 2007 överklagade Allergan annulleringsenhetens båda beslut till harmoniseringsbyrån.
Harmoniseringsbyråns första överklagandenämnd biföll överklagandena i de angripna besluten. Överklagandenämnden angav särskilt att de omtvistade varumärkena visserligen inte gav anledning till förväxling med det ”äldre varumärket” men att ansökningarna om ogiltighetsförklaring ändå skulle bifallas med stöd av artikel 8.5 i förordning nr 40/94.
Förfarandet inför tribunalen och den överklagade domen
Genom ansökningar som inkom till förstainstansrättens kansli den 22 augusti respektive den 1 september 2008 väckte Helena Rubinstein och L’Oréal talan om ogiltigförklaring av harmoniseringsbyråns beslut av den 28 maj 2008 respektive den 5 juni 2008.
Genom beslut av ordföranden på tribunalens tredje avdelning av den 11 maj 2010 förenades målen T-345/08 och T-357/08 med avseende på det muntliga förfarandet och domen.
Helena Rubinstein och L’Oréal anförde, till stöd för sin talan, två identiska grunder i vart och ett av målen. Den första grunden avsåg åsidosättande av artikel 8.5 i förordning nr 40/94 och den andra grunden avsåg åsidosättande av artikel 73 i samma förordning.
När det gäller den första grunden anförde tribunalen, i punkterna 38–41 i den överklagade domen under rubriken inledande anmärkningar, att ansökningarna om ogiltighetsförklaring grundade sig på förekomsten av flera gemenskapsregistrerade och nationella figur- och ordmärken avseende kännetecknet BOTOX, varav huvuddelen registrerats före det att registreringsansökningarna avseende varumärkena BOTOLIST och BOTOCYL ingavs, det vill säga den 6 maj respektive den 19 juli 2002.
Tribunalen framhöll att överklagandenämnden ”har tagit avstånd från den ståndpunkt som intagits av annulleringsenheten – vilken grundade sina beslut uteslutande på registreringen av det äldre figurkännetecknet BOTOX som gemenskapsvarumärke nr 2015832 – genom att slå fast att alla de figur- och ordmärken, såväl gemenskapsregistrerade som nationella, som avser kännetecknet BOTOX och som registrerats före den 6 maj 2002 måste anses vara kända”. Enligt tribunalen framgick överklagandenämndens inställning av den omständigheten att den inte hade hänvisat till figurelementet i gemenskapsvarumärket BOTOX i de angripna besluten.
I detta sammanhang fann tribunalen, i punkt 40 i den överklagade domen, att den kunde begränsa sin prövning till de två äldre nationella varumärken som registrerats i Förenade kungariket den 14 december 2000 för behandling av rynkor och som innehåller kännetecknet BOTOX (nedan kallade de äldre varumärkena), eftersom den bevisning Allergan hade förebringat huvudsakligen rörde Förenade kungariket och eftersom den omständigheten att ett relativt registreringshinder befunnits föreligga i en medlemsstat i sig räcker för att artikel 8.5 i förordning nr 40/94 ska vara tillämplig.
Tribunalen anförde således, i punkt 41 i den överklagade domen, att det skulle prövas huruvida villkoren för tillämpning av denna bestämmelse var uppfyllda i det aktuella fallet, det vill säga ”huruvida de [äldre varumärkena] är kända i Förenade kungariket”, ”huruvida de [omtvistade] varumärkena liknar de äldre varumärkena” och ”huruvida användningen av de [omtvistade] varumärkena utan skälig anledning skulle dra otillbörlig fördel av eller vara till förfång för de äldre varumärkenas särskiljningsförmåga eller renommé”. Tribunalen tillade att dessa villkor är kumulativa, vilket innebär att om ett av dem inte är uppfyllt, kan inte bestämmelserna i artikel 8.5 i förordning nr 40/94 tillämpas.
När det gäller frågan huruvida de äldre varumärkena är kända prövade tribunalen, i punkterna 46–63 i den överklagade domen, den bevisning som Allergan åberopat till stöd för ansökningarna om ogiltighetsförklaring och för överklagandena till överklagandenämnden, det vill säga omsättningen för de varor som saluförts under varumärket BOTOX för perioden 1999–2003 i fjorton medlemsstater, marknadsföringen av varumärket i engelskspråkiga artiklar i vetenskapliga tidskrifter under åren 1999 och 2001, den stora medietäckningen, särskilt i den engelska pressen, sedan år 2001 av varor som saluförts under nämnda varumärke, införandet av ordet BOTOX i flera engelska ordböcker, varvid ordet angavs såsom varumärke, ett beslut av den 26 april 2005 från United Kingdom Intellectual Property Office angående en ansökan om ogiltighetsförklaring av det i Förenade kungariket registrerade varumärket BOTOMASK för kosmetika, ett uttalande från en direktör i Allergan och en marknadsundersökning som hade genomförts i september och oktober 2004 i Förenade kungariket.
Vad närmare bestämt avser frågan huruvida de engelskspråkiga tidskriftsartiklarna kunde tillåtas som bevisning, vilket Helena Rubinstein och L’Oréal hade bestritt inför tribunalen av det skälet att de hade publicerats efter det att ansökningarna om registrering av de omtvistade varumärkena hade ingetts, erinrade tribunalen, i punkt 52 i den överklagade domen, om den rättspraxis där det slås fast att ”även om frågan huruvida ett äldre varumärke är känt ska avgöras utifrån förhållandena vid den tidpunkt då ansökan om registrering av det aktuella varumärket gavs in så kan handlingar daterade efter denna tidpunkt inte anses sakna bevisvärde om de belyser den situation som förelåg vid nämnda tidpunkt”.
På samma sätt underkände tribunalen, i punkt 54 i den överklagade domen, Helena Rubinsteins och L’Oréals argument att artiklarna i de vetenskapliga tidskrifterna och i den allmänna pressen skulle avvisas som otillåten bevisning av det skälet att de inte hade översatts till franska, vilket var handläggningsspråk vid harmoniseringsbyrån. Tribunalen fann att det faktum att dessa artiklar hade publicerats i sig utgjorde ”relevant bevisning för att fastställa huruvida varumärket BOTOX är känt bland den stora allmänheten, oberoende av om dessa artiklar hade ett positivt eller negativt innehåll”.
Tribunalen underkände även, med hänvisning till den rättspraxis som angetts i punkt 52 i den överklagade domen, Helena Rubinsteins och L’Oréals argument att beslutet från United Kingdom Intellectual Property Office av den 26 april 2005 skulle avvisas som otillåten bevisning av det skälet att beslutet hade meddelats efter det att ansökan om registrering av de omtvistade varumärkena hade getts in.
När det vidare gäller Helena Rubinsteins och L’Oréals argument att uttalandet från Allergans direktör och marknadsundersökningen skulle avvisas som otillåten bevisning av det skälet att den hade åberopats för första gången vid överklagandenämnden, erinrade tribunalen, i punkt 62 i den överklagade domen, om att harmoniseringsbyrån, enligt artikel 74.2 i förordning nr 40/94, ”inte [behöver] beakta omständigheter eller bevis som part inte åberopat eller ingivit i rätt tid”, vilket innebär att överklagandenämnden har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning. Tribunalen fann att överklagandenämnden, eftersom den inte hade fattat ett uttryckligt beslut avseende tillåtligheten av denna bevisning, underförstått men med nödvändighet hade funnit att den kunde prövas.
I punkt 64 i den överklagade domen slog tribunalen fast att överklagandenämnden, med beaktande av all den bevisning som Allergan åberopat, inte hade åsidosatt artikel 8.5 i förordning nr 40/94 när den fann att varumärket BOTOX, vid tidpunkten för ansökan om registrering av de omtvistade varumärkena, var kända i Förenade kungariket vad avser farmaceutiska preparat för behandling av rynkor.
När det gäller likheten mellan de motstående varumärkena prövade tribunalen, i punkterna 69–79 i den överklagade domen, huruvida överklagandenämnden hade gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att det fanns en sådan grad av likhet mellan de äldre varumärkena och de omtvistade varumärkena att allmänheten skulle få uppfattningen att det fanns ett samband mellan dem.
Tribunalen fastslog i princip riktigheten av överklagandenämndens resonemang i den del nämnden – vid bedömningen av likheten mellan de motstående varumärkena – beaktat den omständigheten att prefixet ”boto” är gemensamt för samtliga dessa varumärken. Enligt tribunalen har stavelsen ”bot”, i motsats till vad Helena Rubinstein och L’Oréal hävdat, ingen särskild innebörd och hänför sig inte till den aktiva substansen i det av Allergan saluförda farmaceutiska preparatet, det vill säga botulinustoxin. Tribunalen anförde vidare att det inte hade anförts något skäl till varför denna stavelse skulle ges företräde framför prefixet ”boto”, vilket överklagandenämnden beaktat.
Tribunalen fann att kännetecknet BOTOX – om detta kännetecken kan delas upp i ”bo” för ”botulinum” och ”tox” för ”toxin”, såsom en hänvisning till den aktiva substans som använts – måste anses ha ursprunglig särskiljningsförmåga eller ha förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning, åtminstone i Förenade kungariket.
Tribunalen slog även fast, i punkt 76 i den överklagade domen, att ”BOTOX stora marknadsandel i Förenade kungariket, vilken år 2003 uppgick till 74,3 procent, liksom det förhållandet att varumärket är känt bland 75 procent av den specialiserade omsättningskrets som har erfarenhet av farmaceutisk behandling mot rynkor, räcker för att det ska anses styrkt att varumärket i betydlig utsträckning känns igen på marknaden”.
Enligt tribunalen hade överklagandenämnden fog för sin bedömning att de varor som omfattas av de motstående varumärkena, fastän de är olika, faller inom ”angränsande marknadssektorer”, eftersom Allergan saluför farmaceutiska preparat för behandling av rynkor och Helena Rubinstein och L’Oréal saluför kosmetika.
Tribunalen fann således att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den fann att omsättningskretsen helt naturligt skulle ledas till att tro att det finns ett samband mellan de omtvistade varumärkena och det kända varumärket BOTOX, innan det ens förknippats med ”botulinum”.
När det gäller bedömningen av vilka verkningar användningen av de omtvistade varumärken skulle kunna få för de äldre varumärkena, erinrade tribunalen, i punkt 81 i den överklagade domen, om att det i detta hänseende finns tre olika slags risker. För det första kan användningen av det sökta varumärket utan skälig anledning vara till förfång för det äldre varumärkets särskiljningsförmåga. För det andra kan denna användning likaledes vara till förfång för det äldre varumärkets renommé. För det tredje kan innehavaren av ett sökt varumärke, genom användningen av sitt varumärke, dra otillbörlig fördel av det äldre varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé. Det är tillräckligt att endast en av dessa tre risker föreligger för att artikel 8.5 i förordning nr 40/94 ska vara tillämplig.
Tribunalen anförde, i punkt 87 i den överklagade domen, att överklagandenämnden på ett relativt kortfattat sätt hade fastställt verkningarna av användningen av de omtvistade varumärkena men ansåg trots allt att de skäl överklagandenämnden anfört för denna brist, det vill säga det faktum att omsättningskretsen nödvändigtvis skulle uppfatta ett samband mellan de motstående varumärkena, har behandlats ingående under det administrativa förfarandet och vid tribunalen.
Tribunalen tog, i punkt 88 i den överklagade domen, upp Allergans argument att avsikten med de omtvistade varumärkena i praktiken var att dra fördel av det äldre varumärket BOTOX särskiljningsförmåga och renommé vad gäller behandling av rynkor, vilket skulle minska värdet av detta varumärke. Enligt tribunalen var dessa risker tillräckligt allvarliga och konkreta för att artikel 8.5 i förordning nr 40/94 skulle vara tillämplig. Tribunalen framhöll att Helena Rubinstein och L’Oréal, vid förhandlingen, vidgick att även om deras varor inte innehöll botulinustoxin så var avsikten ändå att de skulle dra fördel av den image som är förbunden med detta preparat och som tillkommer varumärket BOTOX, ett varumärke som i detta hänseende är unikt.
Tribunalen fann således att talan inte kunde vinna bifall såvitt avser någon del av den första grunden.
När det gäller den andra grunden konstaterade tribunalen, i punkt 93 i den överklagade domen, att överklagandenämnden i de angripna besluten hade gett en motivering som gjorde det möjligt att förstå varför varumärket BOTOX ska anses vara känt.
Tribunalen fann även, i punkt 94 i den överklagade domen, att de angripna besluten var tillräckligt motiverade vad gäller verkningarna av en eventuell användning av de omtvistade varumärkena utan skälig anledning och att Helena Rubinstein och L’Oréal härigenom hade fått tillgång till alla de uppgifter som de behövde för att ifrågasätta överklagandenämndens skäl vid tribunalen.
Tribunalen slog följaktligen fast att talan inte kunde vinna bifall såvitt avser den andra grunden och därmed skulle ogillas i sin helhet.
Yrkanden i domstolen
Klagandena har yrkat att domstolen ska
—
upphäva den överklagade domen,
—
ogilla Allergans talan om ogiltigförklaring av annulleringsenhetens beslut av den 28 mars och den 4 april 2007, och
—
förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna i målet om överklagande och i målet vid tribunalen samt kostnaderna för förfarandet vid harmoniseringsbyråns överklagandenämnd.
Harmoniseringsbyrån och Allergan har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet och förplikta klagandena att ersätta rättegångskostnaderna.
Överklagandet
Klagandena har anfört fyra grunder till stöd för överklagandet. Den första grunden avser åsidosättande av artiklarna 52.1 och 8.5 i förordning nr 40/94. Genom den andra grunden har klagandena gjort gällande att tribunalen har åsidosatt artikel 115 i förordning nr 40/94, i förening med regel 38.2 i förordning nr 2868/95. Den tredje och den fjärde grunden avser åsidosättande av artikel 63 respektive artikel 73 i förordning nr 40/94.
Den första grunden
Den första grunden är uppdelad i fyra delgrunder.
Den första delgrunden
– Parternas argument
Genom den första delgrunden har klagandena gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att prövningen av ansökan om ogiltighetsförklaring kunde avse två äldre varumärken, registrerade i Förenade kungariket, som inte låg till grund för de angripna besluten. Harmoniseringsbyråns överklagandenämnd har endast grundat sina beslut på det äldre gemenskapsvarumärket nr 2015832, bestående av figurkännetecknet BOTOX.
Harmoniseringsbyrån och Allergan har gjort gällande att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den första delgrunden, eftersom överklagandenämnden, i de angripna besluten, inte uttryckligen hänvisade till registreringen av detta äldre gemenskapsfigurmärke.
– Domstolens bedömning
Tribunalen har, i punkt 38 i den överklagade domen, konstaterat att Allergans ansökningar om ogiltighetsförklaring grundade sig på registreringen av flera nationella varumärken och gemenskapsvarumärken, såväl figurmärken som ordmärken, avseende kännetecknet BOTOX, av vilka de flesta hade registrerats före det att ansökan hade ingetts om registrering av de omtvistade varumärkena BOTOLIST och BOTOCYL, det vill säga den 6 maj respektive den 19 juli 2002. I detta hänseende hänvisade tribunalen till punkt 2 i de angripna besluten, där dessa varumärken räknas upp.
Tribunalen har, i punkt 39 i den överklagade domen, slagit fast att överklagandenämnden inte intog samma ståndpunkt som annulleringsenheten, vilken endast hade grundat sina beslut på registreringen av det äldre gemenskapsfigurmärket nr 2015832, och att överklagandenämnden fann att alla de figur- och ordmärken, såväl gemenskapsregistrerade som nationella, som avser kännetecknet BOTOX och som registrerats före den 6 maj 2002 måste anses vara kända. Tribunalen har även anfört att den ståndpunkt som överklagandenämnden intagit framgår av det faktum att nämnden inte, i de angripna besluten, har hänvisat till figurelementet i det äldre gemenskapsvarumärket nr 2015832.
Mot bakgrund av dessa olika omständigheter var det befogat att tribunalen, med hänvisning till att den bevisning Allergan hade förebringat huvudsakligen rörde Förenade kungariket, begränsade sin prövning till de äldre nationella varumärken som registrerats i Förenade kungariket den 14 december 2000 för behandling av rynkor.
Det ska dessutom konstateras att klagandena endast på ett allmänt sätt, och utan att komma med något som helst stöd för sin argumentation, har åberopat att överklagandenämnden, såsom annulleringsenheten, endast har grundat sin bedömning på det äldre gemenskapsfigurmärket.
Härav följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den första delgrunden.
Den andra delgrunden
– Parternas argument
Genom den andra delgrunden har klagandena gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att de äldre varumärkena var kända.
När det gäller omsättningskretsen har klagandena visserligen inte bestritt tribunalens bedömning att den ska anses utgöras av den stora allmänheten och fackfolk inom hälsoområdet. De har dock hävdat att överklagandenämnden inte har gjort någon specifik analys av huruvida nämnda varumärken var kända i var och en av de två personkategorier som utgör omsättningskretsen.
När det gäller det relevanta geografiska området finns inga uppgifter i den överklagade domen som anger inom vilket område de äldre varumärkena anses kända.
När det gäller bevisningen för att de äldre varumärkena är kända har klagandena bestritt att viss bevisning som Allergan åberopat – det vill säga omsättningen för de varor som saluförts under varumärket BOTOX, vilken framgår av punkterna 46–47 i den överklagade domen, och marknadsföringen av varumärket BOTOX i vetenskapliga tidskrifter, vilken det redogörs för i punkterna 48–49 i den överklagade domen – saknar bevisvärde. När det gäller den stora medietäckningen av de nämnda varorna, vilken nämns i punkterna 50–54 i den överklagade domen, har klagandena hävdat att tribunalen har missuppfattat denna bevisning, eftersom det inte till stöd härför lagts fram någon bevisning för att det i Förenade kungariket distribuerats tidningar eller tidskrifter innehållande artiklar om de varor som saluförts under varumärket BOTOX. Klagandena har gjort gällande att tribunalens bedömning i punkterna 55 och 56 i den överklagade domen av det faktum att termen BOTOX införts i flera ordböcker grundar sig på en missuppfattning av de faktiska omständigheterna. Klagandena har även hävdat att tribunalen, i punkterna 60–63 i den överklagade domen, har missuppfattat bevisningen var gäller den marknadsundersökning som genomförts i Förenade kungariket i september och oktober 2004. Klagandena har bestritt att marknadsundersökningen är relevant, eftersom den inte innehåller några bevis för att det finns ett samband mellan uppgifterna i undersökningen och den situation som rådde vid den tidpunkt då ansökan om registrering av de omtvistade varumärkena gavs in, vilket det ankommer på Allergan att styrka.
När det gäller beslutet från United Kingdom Intellectual Property Office av den 26 april 2005 har klagandena gjort gällande att detta borde ha avvisats av tribunalen som otillåten bevisning, eftersom det gäller en annan tvist, i vilken de inte var parter.
Harmoniseringsbyrån har hävdat att överklagandet inte kan prövas såvitt avser en viss del av den andra delgrunden och att denna delgrund i övriga delar inte kan leda till bifall till överklagandet.
Harmoniseringsbyrån har för det första, när det gäller frågan i vilken utsträckning de äldre varumärkena är kända inom var och en av de personkategorier som utgör omsättningskretsen, gjort gällande att alla varumärken som är kända bland den stora allmänheten måste presumeras vara kända bland fackfolk.
Harmoniseringsbyrån har för det andra, vad gäller det relevanta området, anfört att tribunalen klart har angett att det relevanta området är Förenade kungariket genom att begränsa sin prövning till de två äldre varumärken som registrerats i Förenade kungariket.
Harmoniseringsbyrån och Allergan har för det tredje, när det gäller bevisningen för att de äldre varumärkena är kända, gjort gällande att klagandenas argument till viss del är oriktiga – eftersom de syftar till att visa att vart och ett av de bevis som åberopats saknar bevisvärde, trots att dessa bevis ska bedömas samlat – och i övriga delar inte kan prövas, eftersom de avser sakfrågor.
– Domstolens bedömning
Det ska inledningsvis konstateras att klagandenas argument, att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när det gäller frågan huruvida de äldre varumärkena är kända bland de två personkategorier som utgör omsättningskretsen, bygger på en felaktig tolkning av den överklagade domen.
Det framgår nämligen av punkterna 48, 49 och 54 i den överklagade domen att tribunalen, såsom bevisning till styrkande av att de äldre varumärkena är kända, prövade marknadsföringen av varumärket BOTOX i form av bland annat publicering av engelskspråkiga artiklar både i vetenskapliga tidskrifter, vilka är särskilt riktade till praktiker, och i den allmänna pressen.
Såsom harmoniseringsbyrån har angett presumeras ett varumärke som är känt bland den stora allmänheten i princip vara känt bland fackfolk. Det kan följaktligen inte med fog hävdas att fackfolk inom hälsoområdet inte har känt till varumärket BOTOX, vilket har blivit känt bland den stora allmänheten på grund av att de varor som saluförts under detta varumärke fått stor medietäckning inom denna grupp eller på grund av att termen BOTOX har införts i engelskspråkiga ordböcker.
Tribunalen har således beaktat såväl den stora allmänheten som fackfolk inom hälsoområdet när den drog ovannämnda slutsatser och har därmed inte gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den, i punkt 64 i den överklagade domen, slog fast att varumärket BOTOX var känt i Förenade kungariket, i var och en av de personkategorier som utgör omsättningskretsen, vid den tidpunkt då ansökan om registrering av de omtvistade varumärkena lämnades in, det vill säga den 6 maj eller den 19 juli 2002, när det gäller ”farmaceutiska preparat för behandling av rynkor”.
Argumentet att tribunalen inte har gjort någon specifik analys av huruvida nämnda varumärken var kända i var och en av de två personkategorier som utgör omsättningskretsen kan således inte godtas.
När det gäller avsaknaden av uppgifter om det geografiska område inom vilket de äldre varumärkena ansågs vara kända framgår det klart av det förhållandet att tribunalen har begränsat sin prövning till de två nationella varumärken som registrerats i Förenade kungariket den 14 december 2000 att den ansåg att det relevanta området var Förenade kungariket.
Det framgår även av de olika bevis som tribunalen har prövat – såsom engelskspråkiga artiklar i vetenskapliga tidskrifter eller i engelska dagstidningar, införandet av ordet BOTOX i engelskspråkiga ordböcker och beslutet från United Kingdom Intellectual Property Office – att prövningen av frågan huruvida de äldre varumärkena var kända omfattade hela Förenade kungariket.
Argumentet att tribunalen skulle ha gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när det gäller avgränsningen av det relevanta området kan följaktligen inte godtas.
När det vidare gäller bevisningen för att varumärket BOTOX var känt finner domstolen att tribunalen i detta hänseende har gjort en helhetsbedömning av den bevisning som Allergan åberopat, vilket framgår av punkt 64 i den överklagade domen. Klagandenas argument varigenom de ifrågasätter bevisningen för att de äldre varumärkena var kända avser emellertid vart och ett av nämnda enskilda bevis. Såsom generaladvokaten har angett i punkt 20 i sitt förslag till avgörande skulle det faktum att domstolen godtog vissa av klagandens argument följaktligen inte nödvändigtvis påverka tribunalens bedömning, eftersom det fortfarande skulle behöva fastställas vilket bevisvärde den bevisning som inte skulle beaktas hade i tribunalens helhetsbedömning. Klagandena har emellertid inte anfört något sådant argument i sitt överklagande.
Eftersom klagandena har ifrågasatt bevisvärdet av vissa bevis – såsom omsättningen för de varor som saluförts under varumärket BOTOX och marknadsföringen av detta varumärke i vetenskapliga tidskrifter – räcker det att konstatera att klagandenas argumentation i praktiken syftar till att domstolen ska göra en ny bedömning av dessa bevis.
Enligt fast rättspraxis är domstolen emellertid varken behörig att fastställa de faktiska omständigheterna eller, i princip, att bedöma den bevisning som tribunalen har godtagit till stöd för dessa omständigheter. Om bevisupptagningen har skett på ett riktigt sätt och de allmänna rättsprinciper och processuella regler som är tillämpliga i fråga om bevisbördan och bevisningen har iakttagits, är det tribunalen ensam som ska bedöma vilket värde bevisningen i målet ska tillmätas. Med förbehåll för det fall bevisningen har missuppfattats utgör denna bedömning således inte en rättsfråga som i sig ska prövas av domstolen (dom av den 8 maj 2008 i mål
C-304/06 P, Eurohypo mot harmoniseringsbyrån, REG 2008, s. I-3297
, punkt 33 och där angiven rättspraxis).
Eftersom det inte har påståtts att det föreligger en sådan missuppfattning i förevarande fall kan klagandens argument avseende bevisvärdet av vissa bevis således inte prövas.
Klagandena har hävdat att tribunalen har missuppfattat bevisningen avseende den stora medietäckningen för de varor som saluförts under varumärket BOTOX och avseende den marknadsundersökning som genomfördes i Förenade kungariket i september och oktober 2004 och att tribunalen, när det gäller införandet av termen BOTOX i flera ordböcker, har grundat sin bedömning på en missuppfattning av de faktiska omständigheterna. Även om klagandena i detta hänseende har åberopat en missuppfattning av nämnda bevisning eller av de faktiska omständigheterna, har de begränsat sig till att bestrida relevansen härav genom allmänna ostyrkta påståenden och har i praktiken för avsikt att få till stånd en ny bedömning av denna bevisning vid domstolen.
Enligt domstolens fasta praxis, vilken nämnts i punkt 74 i denna dom, kan sådana argument inte prövas.
När det slutligen gäller klagandenas påstående att beslutet från United Kingdom Intellectual Property Office av den 26 april 2005 inte kan prövas av det skälet att det rör en annan tvist finner domstolen att innehållet i detta beslut i sig utgör en omständighet som, om den är relevant, kan beaktas av tribunalen inom ramen för dess oinskränkta befogenhet att bedöma de faktiska omständigheterna vid avgörandet av huruvida de äldre varumärkena är kända i Förenade kungariket. Såsom framgår av punkt 58 i den överklagade domen har klagandena i övrigt inte, vare sig vid harmoniseringsbyrån eller vid tribunalen, lagt fram något argument för att innehållet i beslutet skulle vara oriktigt.
Klagandenas argument att beslutet från United Kingdom Intellectual Property Office av den 26 april 2005 inte kan prövas kan således inte godtas.
Mot bakgrund härav kan överklagandet inte prövas såvitt avser en viss del av den andra delgrunden, och övriga delar av denna delgrund kan inte leda till bifall till överklagandet.
Den tredje delgrunden
– Parternas argument
Genom den tredje delgrunden har klagandena gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att det fanns ett samband mellan de äldre varumärkena BOTOX och de omtvistade varumärkena på grundval av den gemensamma beståndsdelen ”bot” eller ”boto”. Denna gemensamma beståndsdel är nämligen, enligt klagandena, beskrivande eller generisk, eftersom den hänför sig till ”botulinustoxin”. Det kan därför inte föreligga ett sådant samband, eftersom en varumärkessökande måste kunna använda en sådan beskrivande beståndsdel i sitt varumärke.
Enligt harmoniseringsbyrån och Allergan kan talan inte prövas såvitt avser den tredje delgrunden, eftersom den rör en sakfråga som endast kan bedömas av tribunalen.
– Domstolens bedömning
I den mån klagandena, genom den tredje delgrunden, avser att bestrida den analys som tribunalen har gjort i punkterna 70–73 i den överklagade domen och som ligger till grund för bedömningen att prefixet ”bo” eller ”boto” inte är beskrivande, kan det konstateras att en sådan bedömning rör en sakfråga.
Såsom framgår av artikel 256 FEUF och artikel 58 i stadgan för Europeiska unionens domstol ska ett överklagande vara begränsat till rättsfrågor. Tribunalen är således ensam behörig att fastställa de faktiska omständigheterna, utom då det av handlingarna i målet framgår att de fastställda omständigheterna är materiellt oriktiga, samt att bedöma de faktiska omständigheterna. Bedömningen av de faktiska omständigheterna utgör, med undantag för då tribunalen missuppfattat bevisningen, således inte en rättsfråga som i sig ska prövas av domstolen (se, bland annat, dom av den 5 juni 2003 i mål
C-121/01 P, O Hannrachain mot parlamentet, REG 2003, s. I-5539
, punkt 35, och av den 2 april 2009 i mål
C-431/07 P, Bouygues och Bouygues Télécom mot kommissionen, REG 2009, s. I-2665
, punkt 137).
Klagandena har emellertid inte gjort gällande att tribunalen har missuppfattat de faktiska omständigheterna eller bevisningen när det gäller bedömningen i punkterna 70–73 i den överklagade domen. I den mån klagandena genom den tredje delgrunden har ifrågasatt tribunalens bedömning kan denna delgrund således inte prövas.
Klagandena har dock genom den tredje delgrunden även påstått att en varumärkessökande måste kunna använda en beståndsdel som utgör en del av en utomståendes äldre varumärke i det sökta varumärket när denna gemensamma beståndsdel är beskrivande. En sådan argumentation rör en rättsfråga som ska prövas av domstolen i ett mål om överklagande.
I detta hänseende ska det noteras att argumentationen bygger på antagandet att den gemensamma beståndsdelen ”bot” eller ”boto” är beskrivande.
Det framgår emellertid av punkterna 70–73 i den överklagade domen att tribunalen fann att prefixet ”bot” eller ”boto” inte är beskrivande. Såsom framgår av punkterna 83–85 i denna dom kan klagandenas argument genom vilka denna bedömning ifrågasätts inte prövas av domstolen i ett mål om överklagande.
I den mån klagandena genom den tredje delgrunden har påstått att de har rätt att i de omtvistade varumärkena använda en beståndsdel som dessa varumärken har gemensamt med ett äldre varumärke, om denna beståndsdel är beskrivande, är denna delgrund verkningslös.
Av ovanstående följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den tredje delgrunden.
Den fjärde delgrunden
– Parternas argument
Genom den fjärde delgrunden har klagandena gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att det hade styrkts att det fanns en risk för förfång för de äldre varumärkenas renommé. Tribunalens bedömning i punkt 88 i den överklagade domen att avsikten med de omtvistade varumärkena i praktiken var att dra fördel av de äldre varumärkena BOTOX särskiljningsförmåga och renommé vad gäller behandling av rynkor stöds, enligt klagandena, inte av någon bevisning. Klagandena har likaledes hävdat att även om de omtvistade varumärkena eventuellt skulle kunna anses hänvisa till botulinustoxin så var deras avsikt eller önskan inte att varumärkena skulle förknippas med varumärket BOTOX, vilket är registrerat för farmaceutiska preparat som är receptbelagda.
Harmoniseringsbyrån och Allergan anser att talan inte kan vinna bifall såvitt avser denna delgrund. Sambandet mellan de äldre varumärkena och de omtvistade varumärkena kan nämligen leda till ett missbruk av de äldre varumärkenas renommé, eftersom det härigenom antyds att klagandenas kosmetiska preparat skulle ha en verkan som är jämförbar med den verkan som preparatet BOTOX har. Detta skulle innebära att värdet av de äldre varumärkena minskade.
– Domstolens bedömning
För att åtnjuta skydd enligt artikel 8.5 i förordning nr 40/94 ska innehavaren av det äldre varumärket styrka att användningen av det yngre varumärket skulle dra otillbörlig fördel av eller vara till förfång för det äldre varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé. Innehavaren av det äldre varumärket måste härvid inte styrka att varumärket faktiskt och aktuellt har utsatts för skadlig inverkan enligt nämnda artikel 8.5. Om det är möjligt att förutse att det yngre varumärkets innehavare kan komma att använda sitt varumärke på ett sådant sätt att en sådan skadlig inverkan kommer att uppkomma, kan innehavaren av det äldre varumärket nämligen inte vara tvungen att vänta till dess att denna inverkan faktiskt uppkommit innan vederbörande kan få till stånd ett förbud mot användningen. Innehavaren av det äldre varumärket måste emellertid styrka att det finns omständigheter som gör det möjligt att dra slutsatsen att det finns en verklig risk för en sådan skadlig inverkan i framtiden (se, analogt, dom av den 27 november 2008 i mål
C-252/07, Intel Corporation, REG 2008, s. I-8823
, punkterna 37 och 38).
För att avgöra om användningen av kännetecknet drar otillbörlig fördel av varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé, ska man göra en helhetsbedömning mot bakgrund av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet (dom av den 18 juni 2009 i mål
C-487/07, L’Oréal m.fl., REG 2009, s. I-5185
, punkt 44).
Således gjorde tribunalen en riktig bedömning när den, i punkt 82 i den överklagade domen, anförde att innehavaren av det äldre varumärket inte är skyldig att visa att varumärket faktiskt och aktuellt har utsatts för skadlig inverkan, men måste förete uppgifter som gör det möjligt att omedelbart konstatera att det finns en framtida risk, som inte är hypotetisk, att det sökta varumärket skulle dra otillbörlig fördel av eller vara till förfång för det äldre varumärket och att ett sådant konstaterande bland annat kan grunda sig på logiska slutledningar till följd av en sannolikhetsbedömning, med beaktande av sedvanlig praxis i den relevanta kommersiella sektorn och av alla andra omständigheter i det enskilda fallet.
Det kan även konstateras att det var efter analysen av de olika omständigheterna som tribunalen fann att det förelåg ett samband mellan de äldre varumärkena och de omtvistade varumärkena. Tribunalen anförde således bland annat, i punkterna 70–72 i den överklagade domen, att de motstående varumärkena hade prefixet ”boto” gemensamt och att detta prefix inte kunde utgöra en förkortning av ”botulinus” eller ”botulinum” samt, i punkterna 73 och 74 i domen, att kännetecknet BOTOX hade förvärvat särskiljningsförmåga. I punkt 76 i den överklagade domen anförde tribunalen att de äldre varumärkena var kända i betydlig utsträckning, och i punkt 78 i domen konstaterade den att de aktuella varorna faller inom ”angränsande marknadssektorer”. Tribunalen fann även att omsättningskretsen till och med skulle göra denna koppling innan den förknippade de omtvistade varumärkena med ”botulinum”. Dessutom framhöll tribunalen, i punkt 88 i den överklagade domen, att klagandena vid förhandlingen hade vitsordat att avsikten med deras varor, även om de inte innehöll botulinustoxin, likväl var att dra fördel av den image som är förbunden med detta preparat och som tillkommer varumärket BOTOX.
Mot bakgrund härav var det, såsom generaladvokaten har anfört i punkt 36 i sitt förslag till avgörande, efter att ha gjort en helhetsbedömning mot bakgrund av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet som tribunalen, i punkt 88 i den överklagade domen, fann att avsikten med de omtvistade varumärkena var att dra fördel av den särskiljningsförmåga och det renommé som de äldre varumärkena BOTOX förvärvat respektive upparbetat. Följaktligen kan domstolen inte godta klagandenas argument att förekomsten av en avsikt att snylta på de äldre varumärkena inte stöds av någon bevisning.
Domstolen kan inte heller godta klagandenas argument att avsikten med de omtvistade varumärkena, för det fall dessa varumärken eventuellt skulle kunna anses hänvisa till botulinustoxin, inte var att de skulle förknippas med varumärket BOTOX. Genom detta argument ifrågasätts nämligen tribunalens bedömning att prefixet ”bot” inte är beskrivande och inte kan anses hänvisa till botulinustoxin, vilken ligger till grund för tribunalens slutsats i punkt 88 i den överklagade domen. Eftersom en sådan bedömning rör en sakfråga kan den emellertid, enligt den rättspraxis som nämnts i punkt 84 i denna dom, inte prövas av domstolen inom ramen för ett mål om överklagande.
Av det anförda följer att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den fjärde delgrunden. Överklagandet kan således inte vinna bifall såvitt avser någon del av den första grunden.
Den andra grunden
Parternas argument
Genom den andra grunden har klagandena lagt tribunalen till last att den åsidosatt artikel 115 i förordning nr 40/94 och regel 38.2 i förordning nr 2868/95, eftersom den inte biföll deras talan såvitt avser den grund varigenom klagandena ifrågasatte överklagandenämndens beslut att tillåta de engelskspråkiga tidningsartiklarna, trots att de skulle ha översatts till handläggningsspråket vid överklagandenämnden, det vill säga franska.
Harmoniseringsbyrån har, med stöd från Allergan, gjort gällande att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den andra grunden, eftersom det i regel 38.2 i förordning nr 2868/95, vilken avser ogiltighetsförfarandet, inte föreskrivs någon påföljd, om den som ansöker om ogiltighetsförklaring inte ger in någon översättning till handläggningsspråket av de bevis som åberopats till stöd för ansökan.
Domstolens bedömning
Det följer av rättspraxis att regeln, enligt vilken bevis till stöd för en invändning, för en ansökan om ogiltighetsförklaring eller för en ansökan om upphävande ska framställas på handläggningsspråket eller åtföljas av en översättning till detta språk, motiveras av att det i ett tvåpartsförfarande är nödvändigt att iaktta den kontradiktoriska principen och principen om parternas likställdhet i processen (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 30 juni 2004 i mål
T-107/02, GE Betz mot harmoniseringsbyrån - Atofina Chemicals (BIOMATE), REG 2004, s. II-1845
, punkt 72, och av den 6 november 2007 i mål
T-407/05, SAEME mot harmoniseringsbyrån - Racke (REVIAN’s), REG 2007, s. II-4385
, punkt 35).
I förevarande fall kan det förhållandet att de engelskspråkiga tidningsartiklarna inte har översatts inte anses ha påverkat klagandenas möjlighet att utöva sin rätt till försvar, eftersom de har kunnat ifrågasätta bevisvärdet av dessa artiklar vid tribunalen, eftersom de, i punkt 112 i överklagandet, har vidgått att de har förstått innehållet i artiklarna och eftersom det var engelska som var rättegångsspråk vid tribunalen.
Såsom tribunalen har anfört i punkt 54 i den överklagade domen kan det dessutom konstateras att klagandena varken vid annulleringsenheten eller vid överklagandenämnden har invänt mot eller bestritt att bevis som framställts på engelska och som bifogats ansökan om ogiltighetsförklaring av de omtvistade varumärkena beaktades.
Överklagandet kan därför inte vinna bifall såvitt avser den andra grunden.
Den fjärde grunden
För att säkerställa en god rättskipning bör den fjärde grunden prövas före den tredje grunden.
Parternas argument
Genom den fjärde grunden har klagandena lagt tribunalen till last att den har åsidosatt artikel 73 i förordning nr 40/94 när den fann att deras talan inte kunde vinna bifall såvitt avser den grund varigenom det gjordes gällande att de angripna besluten saknar motivering för konstaterandet att de äldre varumärkena BOTOX var kända liksom för att det fanns en risk att de skulle lida förfång.
Harmoniseringsbyrån har hävdat att överklagandet inte kan prövas såvitt avser den fjärde grunden, eftersom klagandena endast har upprepat en grund som redan åberopats vid tribunalen.
Harmoniseringsbyrån och Allergan anser att talan under alla förhållanden inte kan bifallas såvitt avser denna grund, eftersom överklagandenämnden inte är skyldig att uttryckligen motivera sin bedömning av bevisvärdet för varje enskilt bevis som har åberopats inför den och inte heller att ange omständigheter till stöd för motiveringen.
Domstolens bedömning
Inledningsvis finner domstolen att klagandena – genom att påstå att tribunalen åsidosatte artikel 73 i förordning nr 40/94 när den fann att talan inte kunde vinna bifall såvitt avser den grunden att de angripna besluten saknar motivering – har ifrågasatt tribunalens tolkning eller tillämpning av unionsrätten. De rättsfrågor som prövades i första instans kan således på nytt tas upp till diskussion i överklagandeförfarandet. Om klaganden inte på detta sätt kunde utforma sitt överklagande med stöd av grunder och argument som redan åberopats vid tribunalen, skulle nämnda förfarande förlora en del av sin betydelse (se, bland annat, dom av den 6 mars 2003 i mål
C-41/00 P, Interporc mot kommissionen, REG 2003, s. I-2125
, punkt 17, och av den 18 december 2008 i mål
C-16/06 P, Les Éditions Albert René mot harmoniseringsbyrån, REG 2008, s. I-10053
, punkt 110). Överklagandet kan således prövas såvitt avser den fjärde grunden.
Såsom tribunalen har anfört i punkt 92 i den överklagade domen är syftet med harmoniseringsbyråns skyldighet att motivera sina beslut enligt artikel 73 i förordning nr 40/94 såväl att de som berörs därav ska kunna få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden, så att de kan tillvarata sina rättigheter, som att unionsdomstolen ska kunna pröva beslutets lagenlighet.
En sådan skyldighet kan uppfyllas utan att alla de argument som en sökande åberopat måste bemötas uttryckligen och på ett fullständigt sätt.
I förevarande fall fann tribunalen, i punkt 93 i den överklagade domen, att överklagandenämnden i de angripna besluten hade angett skälen för att varumärket BOTOX var känt. Tribunalen anförde i detta hänseende att dessa ”skäl framgår såväl av sammanfattningen av de omständigheter som var relevanta för analysen som av den juridiska analys i egentlig mening som överklagandenämnden gjort i de [omtvistade] besluten”.
Domstolen konstaterar även att de detaljerade argument som klagandena lade fram vid tribunalen – och som sammanfattats i punkt 27 i den överklagade domen – till bestridande av bevisvärdet av de olika bevis som åberopats till stöd för att nämnda varumärke var känt eller till bestridande av att dessa bevis skulle tillåtas, visar att klagandena har haft möjlighet att utöva sin rätt till försvar.
Tribunalen gjorde sig således inte skyldig till felaktig rättstillämpning när den slog fast att talan inte kunde bifallas såvitt avser grunden att de omtvistade besluten saknar motivering för att varumärket BOTOX var känt.
När det gäller motiveringen för att det fanns en risk att de äldre varumärkena skulle lida förfång fann tribunalen visserligen denna motivering kortfattad. Tribunalen slog emellertid fast att de omtvistade besluten innehåller sådana skäl att det kan fastställas att klagandenas avsikt med de omtvistade varumärkena var att dra otillbörlig fördel av de äldre varumärkenas särskiljningsförmåga. Tribunalen hänvisade i detta hänseende till punkterna 42–44 i beslutet Helena Rubinstein och till punkterna 43–45 i beslutet L’Oréal, vilka återges i punkt 86 i den överklagade domen. Tribunalen tillade att klagandena förfogade över alla de relevanta uppgifter de behövde för att kunna bestrida motiveringen inom ramen för den talan som väckts inför den.
Domstolen konstaterar även att klagandena har begränsat sig till att endast komma med det bestämda påståendet att de omtvistade besluten i angivna hänseenden inte är motiverade, utan att lägga fram något som helst argument till stöd för påståendet eller att visa på vilket sätt den påstådda avsaknaden av motivering har påverkat utövandet av deras rätt till försvar.
Tribunalen gjorde sig följaktligen inte skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att talan inte kunde bifallas såvitt avser grunden avseende bristande motivering av de omtvistade besluten när det gäller risken att de äldre varumärkena skulle lida förfång.
Av detta följer att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den fjärde grunden.
Den tredje grunden
Parternas argument
Genom den tredje grunden har klagandena gjort gällande att tribunalen har åsidosatt artikel 63 i förordning nr 40/94. Grunden är uppdelad i två delar.
Genom den första delgrunden har klagandena hävdat att tribunalen, vid prövningen av huruvida de äldre varumärkena var kända, inte har beaktat samma varumärken som annulleringsenheten och överklagandenämnden och att den har gjort en specifik prövning av de bevis som Allergan åberopat, trots att dessa inte har prövats vid överklagandenämnden.
Genom den andra delgrunden har klagandena gjort gällande att tribunalen inte borde ha beaktat den bevisning för att de äldre varumärkena BOTOX var kända som åberopats för första gången vid överklagandenämnden och som klagandena hade hävdat inte kunde prövas, det vill säga ett uttalande från en direktör i Allergan och en marknadsundersökning. Överklagandenämnden har inte beaktat denna bevisning, eftersom den grundade sitt beslut enbart på den indirekta reklamen och den stora medietäckningen.
Harmoniseringsbyrån har, med stöd från Allergan, hävdat att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den tredje grunden, eftersom tribunalen inte har överskridit gränserna för sin prövning.
När det gäller den första delgrunden har harmoniseringsbyrån anfört att överklagandenämnden inte är skyldig att uttryckligen motivera sin bedömning av bevisvärdet för varje enskilt bevis som åberopats inför den. Tribunalen har inte gjort annat än att pröva vart och ett av de argument som klagandena anfört i målet.
När det gäller den andra delgrunden måste överklagandenämnden antas ha funnit att uttalandet från Allergans direktör och marknadsundersökningen utgjorde tillåten bevisning, eftersom nämnden, om den hade ansett att bevisningen hade åberopats för sent, hade varit tvungen att, enligt artikel 74.2 i förordning nr 40/94, uttryckligen ta ställning till huruvida den skulle tillåtas.
Domstolens bedömning
När det gäller den tredje delgrunden kan domstolen – av de skäl som angetts vid prövningen av den första delgrunden i den första grunden – inte godta invändningen att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den grundade sitt beslut på andra äldre varumärken, det vill säga de två i Förenade kungariket registrerade nationella varumärkena, än de som annulleringsenheten och överklagandenämnden hade lagt till grund för sina beslut.
När det gäller invändningen att tribunalen gjort en specifik prövning av vart och ett av de enskilda bevis som Allergan åberopat till styrkande av att de äldre varumärkena var kända, konstaterar domstolen att denna invändning bygger på antagandet att överklagandenämnden inte gjorde någon enskild analys av dessa bevis. Detta antagande bygger i sin tur på konstaterandet att de omtvistade besluten inte är motiverade vad gäller bevisvärdet av varje bevis. Såsom har framgått vid prövningen av den fjärde grunden uppfyller de omtvistade besluten emellertid kravet på tillräcklig motivering vad gäller konstaterandet att de äldre varumärkena var kända och överklagandenämnden var således inte skyldig att uttryckligen motivera sin bedömning av bevisvärdet för varje enskilt bevis.
Eftersom klagandena ifrågasatte bevisvärde och/eller tillåtlighet när det gäller varje enskilt bevis hade tribunalen att pröva och bemöta klagandenas argument. Det var följaktligen efter att ha prövat nämnda bevis som tribunalen fann att överklagandenämnden inte hade gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den antog de omtvistade besluten, såsom generaladvokaten anfört i punkt 50 i sitt förslag till avgörande. Överklagandet kan således inte vinna bifall såvitt avser denna delgrund.
När det gäller den andra delgrunden kan det konstateras att klagandena har begränsat sig till att påstå att överklagandenämnden grundade sig endast på den indirekta reklamen och på den intensiva mediekampanjen när den slog fast att varumärket BOTOX var känt. Det räcker emellertid att konstatera att det förhållandet att detta varumärke var känt, enligt överklagandenämnden, särskilt berodde på den indirekta marknadsföringen av preparatet i media. Genom användningen av termen ”särskilt” lade överklagandenämnden företrädesvis det bevis som avsåg den intensiva mediekampanj som lanserats i början av 2000-talet till grund för sitt konstaterande att varumärket BOTOX var känt, utan att härigenom utesluta de övriga bevis som Allergan åberopat.
Härav följer att klagandena inte har anfört något argument som kan vederlägga tribunalens konstaterande att överklagandenämnden har beaktat uttalandet från Allergans direktör och marknadsundersökningen såsom bevisning för att varumärket BOTOX var känt. Klagandena har tvärtom, såsom framgår av punkterna 44 och 45 i de ansökningar som de ingett till tribunalen, vid tribunalen anfört att överklagandenämnden beaktat bevisningen men inte borde ha gjort detta.
Mot bakgrund härav kan tribunalen inte anses ha åsidosatt artikel 63 i förordning nr 40/94 och överklagandet kan således inte vinna bifall såvitt avser den andra delgrunden.
Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser någon del av den tredje grunden.
Mot bakgrund av ovanstående ska överklagandet ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna, som är tillämplig på mål om överklagande enligt artikel 118 i desamma, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån har yrkat att Helena Rubinstein och L’Oréal ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Helena Rubinstein och L’Oréal har tappat målen ska harmoniseringsbyråns yrkande bifallas.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (första avdelningen) följande:

1)
Överklagandet ogillas.

2)
Helena Rubinstein SNC och L’Oréal SA ska ersätta rättegångskostnaderna.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.