CELEX: 62011CJ0218
2004/18/EK irányelv
Építési beruházásra, árubeszerzésre és szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések
A 44. cikk, (2) bekezdése, valamint a 47. cikk (1) bekezdésének b) pontja, illetve (2) és (5) bekezdése
A részvételre jelentkezők és az ajánlattevők gazdasági és pénzügyi alkalmassága
Az alkalmasságnak a mérleg egyetlen adatához kötött minimális szintje
A társaságok éves beszámolójáról szóló nemzeti jogszabályok közötti eltérésekkel érintett számviteli adat

Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31-i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (
HL L 134., 114. o.
; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 132. o.) 44. cikke (2) bekezdésének, valamint 47. cikke (1) bekezdése b) pontjának, (2) és (5) bekezdésének az értelmezésére vonatkozik.
E kérelmet a Fővárosi Ítélőtábla terjesztette elő, amely a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság határozata ellen előterjesztett kereset ügyében másodfokon eljáró bíróság. E határozat a Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, jelenleg a Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe (a továbbiakban: Hochtief Magyarország), egy német társaság, a Hochtief Solutions AG magyarországi fióktelepe és az Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig) között az utóbbi által megindított meghívásos közbeszerzési eljárás tárgyában folyamatban lévő jogvita keretében született. Az említett, a Hochtief Magyarország által indított kereset keretében a Közbeszerzési Döntőbizottság alperesként, az Édukövízig pedig a Hochtief Magyarország mellett felperesként vesz részt az eljárásban.
Jogi háttér
Az uniós jog
A 2004/18 irányelv
A 2004/18 irányelv többek között a következő preambulumbekezdéseket tartalmazza:
„[...]
(2)
A tagállamokban az állam, a területi és a települési önkormányzatok, valamint a közjogi intézmények nevében kötött szerződések odaítélése során tiszteletben kell tartani a Szerződés elveit, és különösen az áruk szabad mozgásának, a letelepedés szabadságának, valamint a szolgáltatásnyújtás szabadságának az elvét, továbbá az ezekből levezethető olyan elveket, mint az egyenlő bánásmód, a megkülönböztetésmentesség, a kölcsönös elismerés, az arányosság és az átláthatóság elve. A bizonyos értéket meghaladó közbeszerzési szerződések esetében azonban tanácsos rendelkezéseket hozni az ilyen szerződések odaítélésére vonatkozó nemzeti eljárások közösségi összehangolására vonatkozóan, amely rendelkezéseknek az említett elveken kell alapulniuk annak érdekében, hogy érvényesülésüket biztosítsák, valamint, hogy a közbeszerzések verseny előtti megnyitását garantálják. Ezeket az összehangoló rendelkezéseket ezért az előbb említett szabályokkal és elvekkel, valamint a Szerződés egyéb szabályaival összhangban kell értelmezni.
[...]
(39)
A nyílt eljárásban az ajánlattevők, a meghívásos eljárásban és a hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárásban, valamint a versenypárbeszédben pedig a részvételre jelentkezők alkalmasságának ellenőrzése és kiválasztásuk átlátható feltételek mellett kell történjen. Ebből a célból meg kell jelölni azokat a megkülönböztetésmentes szempontokat, amelyeket az ajánlatkérő szerv a pályázók kiválasztásánál alkalmazhat, és azokat az eszközöket, amelyek segítségével a gazdasági szereplők az ilyen szempontoknak való megfelelésüket bizonyíthatják. Úgyszintén az átláthatóság jegyében az ajánlatkérő szerv számára elő kell írni, hogy amint a szerződésre pályázatot ír ki, adja meg azokat a kiválasztási szempontokat, amelyeket alkalmazni fog, és a szakmai alkalmasságnak azt a szintjét, amelyet a gazdasági szereplőktől a közbeszerzési eljárásban való részvételük engedélyezéséhez megkövetel.
(40)
Az ajánlatkérő szerv a meghívásos eljárásban, a hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárásban és a versenypárbeszédben korlátozhatja a részvételre jelentkezők számát. A részvételre jelentkezők számának korlátozására a szerződési hirdetményben közzétett, objektív szempontok alapján kerülhet sor. […]
[...]”
A 2004/18 irányelvnek „A szerződések odaítélésének elvei” című 2. cikke értelmében:
„Az ajánlatkérő szervek a gazdasági szereplőket egyenlő és megkülönböztetésmentes bánásmódban részesítik, és átlátható módon járnak el.”
A 2004/18 irányelvnek „A résztvevők alkalmasságának ellenőrzése, a résztvevők kiválasztása és a szerződések odaítélése” című 44. cikke kimondja:
„(1)   A szerződéseket az 53. és az 55. cikkben megállapított feltételek alapján […] kell odaítélni, miután az ajánlatkérő szerv a […] gazdasági szereplők alkalmasságát a 47–52. cikkben említett, gazdasági és pénzügyi helyzetre, a szakmai és műszaki ismeretekre vagy alkalmasságra vonatkozó szempontoknak, valamint adott esetben a (3) bekezdésben említett megkülönböztetésmentességi szabályoknak és szempontoknak megfelelően megvizsgálta.
(2)   Az ajánlatkérő szerv a 47. és a 48. cikkel összhangban megkövetelheti a részvételre jelentkezőktől és az ajánlattevőktől egy minimális teljesítményszint elérését.
A 47. és a 48. cikkben említett adatok körének és az egy adott szerződés esetében megkövetelt minimális teljesítményszintnek a szerződés tárgyával összefüggőnek és azzal arányosnak kell lennie.
A minimális teljesítményszintet közölni kell a hirdetményben.
(3)   A meghívásos eljárásban, a hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárásban és a versenypárbeszédben az ajánlatkérő szerv korlátozhatja azoknak az alkalmas jelentkezőknek a számát, akiket, illetve amelyeket ajánlattételre, tárgyalásra vagy párbeszédben való részvételre fel fog hívni, feltéve, hogy elegendő számú alkalmas jelentkező van. Az ajánlatkérő szerv a hirdetményben közli azokat az objektív és megkülönböztetésmentes szempontokat, amelyeket alkalmazni kíván […].
[...]”
Az említett irányelvnek a „Gazdasági és pénzügyi kapacitás” című 47. cikke kimondja:
„(1)   A gazdasági szereplő gazdasági és pénzügyi kapacitásának igazolása főszabály szerint a következő egy vagy több dokumentummal történhet:
a)
bankoktól származó megfelelő nyilatkozatok vagy, adott esetben, a vonatkozó szakmai felelősségbiztosítás igazolása;
b)
a mérleg vagy a mérlegkivonat bemutatása, ha a gazdasági szereplő letelepedési helye szerinti ország joga előírja a mérlegek közzétételét;
c)
a vállalkozás összforgalmáról és, adott esetben, a szerződés tárgyát képező tevékenységi terület forgalmáról szóló kimutatás, legfeljebb az előző három üzleti évre vonatkozóan attól függően, hogy mikor jött létre a vállalkozás, vagy a gazdasági szereplő mikor kezdte meg a tevékenységét, amennyiben ezek a forgalmi adatok rendelkezésre állnak.
(2)   Egy gazdasági szereplő szükség esetén és egy adott szerződés tekintetében egyéb szervezetek kapacitására is támaszkodhat, a velük fennálló kapcsolatának jogi jellegétől függetlenül. Ebben az esetben a gazdasági szereplőnek bizonyítania kell az ajánlatkérő szerv számára, hogy a szükséges erőforrások rendelkezésére fognak állni, például olyan módon, hogy bemutatja az említett szervezetek erre vonatkozó kötelezettségvállalását.
(3)   Ugyanezen feltételek mellett a gazdasági szereplők 4. cikkben említett csoportja is támaszkodhat a csoport tagjainak vagy más szervezeteknek a kapacitására.
(4)   Az ajánlatkérő szerv a hirdetményben, illetve az ajánlati felhívásban meghatározza, hogy az (1) bekezdésben említettek közül mely dokumentumot vagy dokumentumokat választotta ki, és milyen egyéb dokumentumot kell még benyújtani.
(5)   Ha a gazdasági szereplő bármilyen jogos okból nem tudja az ajánlatkérő szerv által kért dokumentumokat benyújtani, bármely egyéb, az ajánlatkérő szerv által megfelelőnek tekintett irattal igazolhatja gazdasági és pénzügyi kapacitását.”
A 78/660/EGK irányelv
A Szerződés [44. cikke (2) bekezdésének g) pontja] alapján meghatározott jogi formájú társaságok éves beszámolójáról szóló, 1978. július 25-i 78/660/EGK negyedik tanácsi irányelv (
HL L 222., 11. o.
; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 21. o.), amint első preambulumbekezdéséből kitűnik, összehangolta az éves beszámoló felépítésére és annak tartalmára, illetve az abban alkalmazott értékelési módszerekre és közzétételükre vonatkozó nemzeti rendelkezéseket a részvénytársaságok és a korlátolt felelősségű társaságok tekintetében. Ezen irányelv 1. cikkének (1) bekezdése, amely felsorolja az érintett társasági formákat, a Németországi Szövetségi Köztársaság esetében többek között tartalmazza az „Aktiengesellschaft” nevű társasági formát.
Az említett irányelvvel végrehajtott harmonizáció azonban csak részleges. Így különösen a 6. cikke kimondja, hogy a tagállamok engedélyezhetik vagy megkövetelhetik a mérleg és az eredménykimutatás előírt tagolásának kiigazítását annak érdekében, hogy az tartalmazza az eredmény felosztását.
A német és a magyar jog
Az előzetes döntéshozatalra utaló határozatból kitűnik, hogy a társaságok éves beszámolójára vonatkozó német és magyar szabályozás is előírja, hogy a mérleg szerinti eredménynek figyelembe kell vennie az osztalékelszámolást. Míg azonban a magyar szabályozás ezt csak annyiban teszi lehetővé, amennyiben az említett mérleg szerinti eredményt ez nem teszi negatívvá, a német szabályozás nem tartalmaz ilyen korlátozást, legalábbis a leányvállalat által az anyavállalat számára átadott nyereség vonatkozásában.
Az alapeljárás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések
Az
Európai Unió Hivatalos Lapjában
2006. július 25-én közzétett hirdetménnyel az Édukövízig közlekedési infrastruktúra kiépítésére irányuló meghívásos közbeszerzési eljárást indított. Az iratokból kitűnik, hogy ezen építési beruházás becsült értéke 7,2 és 7,5 milliárd HUF, azaz mintegy 23300000 és 24870000 euró között volt.
A részvételre jelentkezők gazdasági és pénzügyi alkalmasságának körében az ajánlatkérő egy egységes, a számviteli törvénynek megfelelően elkészített dokumentum benyújtását írta elő, és minimumkövetelményként azt határozta meg, hogy az utolsó három lezárt üzleti évre vonatkozóan a mérleg szerinti eredmény nem lehet több mint egy alkalommal negatív (a továbbiakban: gazdasági követelmény).
A Hochtief AG azon vállalatcsoport anyavállalata, amelynek tagja egyszemélyes leányvállalata, a Hochtief Solutions AG is. Ezen társaságok a német jog szerint jöttek létre. A Hochtief Magyarország az utóbbi magyarországi fióktelepe. Az előzetes döntéshozatalra utaló határozatból kitűnik, hogy a Hochtief Magyarországnak legalábbis lehetősége van arra, hogy kizárólag a Hochtief Solutions AG helyzetére hivatkozzon a gazdasági követelmény tekintetében.
A Hochtief Solutions AG által elért nyereséget nyereségátadási szerződés alapján minden évben át kell adni az anyavállalatának, emiatt a Hochtief Solutions AG mérleg szerinti eredménye rendszeresen nulla vagy negatív.
A Hochtief Magyarország vitatta a gazdasági követelmény jogszerűségét azzal az indokkal, hogy az hátrányosan megkülönböztető, és sérti a 2004/18 irányelvet átültető magyar jogszabály bizonyos rendelkezéseit.
Ebben az összefüggésben a kérdést előterjesztő bíróság kifejti, hogy a német jog szerinti társaságokra, de legalábbis a német jog szerinti vállalatcsoportokra alkalmazandó, az éves beszámolókra vonatkozó szabályok alkalmazásában lehetséges, hogy valamely társaság pozitív adózás utáni eredményt érjen el, ám mérleg szerinti eredménye negatív legyen az adózás utáni eredményt meghaladó osztalék elszámolása vagy nyereségátadás miatt, míg a magyar szabályozás nem teszi lehetővé az osztalék olyan elszámolását, amelynek eredményeképpen a mérleg szerinti eredmény negatív lenne.
A Hochtief Magyarország a Közbeszerzések Tanácsa, Közbeszerzési Döntőbizottság előtt vitatta a gazdasági követelmény szabályszerűségét. Ez utóbbi határozatát a Hochtief Magyarország keresettel megtámadta az elsőfokú bíróság előtt, majd a kérdést előterjesztő bíróság előtt.
A kérdést előterjesztő bíróság előtt a Hochtief Magyarország arra hivatkozik, hogy a gazdasági követelmény nem teszi lehetővé a részvételre jelentkezők hátrányos megkülönböztetéstől mentes és objektív összehasonlítását, mivel a társaságok éves beszámolójára vonatkozó szabályok a vállalatcsoportokon belüli osztalékfizetéseket illetően tagállamonként eltérők lehetnek. Legalábbis Magyarország és a Németországi Szövetségi Köztársaság esetében ez a helyzet áll fenn. A gazdasági követelmény közvetett hátrányos megkülönböztetést valósít meg, mivel hátrányosan érinti azokat a részvételre jelentkezőket, akik nem vagy csak nagy nehézségek árán tudnak eleget tenni e követelménynek amiatt, hogy a letelepedési helyük szerinti tagállamban az ajánlatkérő tagállamában alkalmazandótól eltérő jogszabályi rendelkezések vonatkoznak rájuk.
A kérdést előterjesztő bíróság megállapítja egyfelől, hogy a 2004/18 irányelv 44. cikkének (2) bekezdéséből és 47. cikke (1) bekezdésének b) pontjából következik, hogy az ajánlatkérő megállapíthatja a gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális szintjét a mérlegre való hivatkozással, és másfelől, hogy az említett 47. cikk figyelembe veszi a társaságok éves beszámolójára vonatkozó egyes nemzeti szabályozások közötti lehetséges különbségeket. Ennélfogva azt a kérdést veti fel, hogy milyen módon határozható meg a gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális szintje úgy, hogy az összehasonlítható legyen a társaságok letelepedési helyétől függetlenül, amennyiben e szintet az említett 47. cikk (1) bekezdésének b) pontja szerinti igazolásnak minősülő dokumentumokkal kell bizonyítani, amelyeknek azonban a tartalma és jelentése tagállamonként eltérő lehet.
E körülményekre tekintettel a Fővárosi Ítélőtábla az eljárás felfüggesztéséről határozott, és a következő kérdéseket terjesztette a Bíróság elé előzetes döntéshozatalra:
„1)
Értelmezhető-e [a] […] 2004/18[…] [irányelv] 44. [cikkének] (2) bekezdésében előírt minimális teljesítményszintnek a 47. cikk (1) [bekezdésének] b) pontjával megkövetelt összhangja úgy, hogy az ajánlatkérő jogosult a minimális teljesítményszintet az általa a gazdasági pénzügyi kapacitás ellenőrzésére kiválasztott számviteli dokumentum (mérleg) egyetlen mutatószámához kötni?
2)
Amennyiben az első kérdésre adott válasz igen, a Fővárosi Ítélőtábla további kérdése az, hogy teljesíti-e az [irányelv] 44. [cikkének] (2) bekezdésében elvárt összhang követelményét a minimális teljesítményszint [megítélésére] kiválasztott olyan [adat] (mérleg szerinti eredmény), amely az egyes tagállamok számviteli jogszabálya szerint eltérő tartalommal bír?
3)
Elégséges-e a tagállamok közötti, kétségkívül meglévő különbözőségek korrekciójára, ha az ajánlatkérő a gazdasági és pénzügyi kapacitás igazolására választott dokumentumok mellett külső erőforrás igénybevételének a lehetőségét biztosítja ([a 2004/18 irányelv] 47. [cikkének] (3) bekezdése), vagy minden általa kiválasztott dokumentumra nézve az összhang érdekében az egyéb módon való megfelelést biztosítania kell ([a 2004/18 irányelv] 47. [cikkének] (5) bekezdése)?”
Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem elfogadhatóságáról
Az Édukövízig először is arra hivatkozik, hogy az előzetes döntéshozatal iránti kérelem két ok miatt is elfogadhatatlan. Egyfelől a kérelem olyan jogi körülményekre hivatkozik, amelyek, mivel a kérdést előterjesztő bíróság előtt folyamatban lévő eljárást megelőzően nem kerültek megvitatásra, az e bíróság elé terjesztett jogvita szempontjából irrelevánsak. Másfelől a gazdasági követelmény álláspontja szerint nem vet fel valós nehézségeket, mivel a Hochtief Magyarország hivatkozhatott volna a saját mérlegére, amely alapján megfelelt volna az említett követelménynek, vagy pedig eljárhatott volna a Hochtief Solutions AG nevében, amelynek az őt az anyavállalatához, a Hochtief AG-hoz kötő nyereségátadási szerződésre tekintettel a rá alkalmazandó jogszabályok értelmében ez utóbbi, tevékenységéért felelősséget vállaló társaság gazdasági és pénzügyi alkalmasságára kellett volna hivatkoznia, amely szintén elegendő lett volna a gazdasági követelménynek való megfeleléshez.
Az elsőként felhozott elfogadhatatlansági okot illetően meg kell állapítani, hogy az a kérdést előterjesztő bíróság elé terjesztett jogvita terjedelmét érinti, amint az a nemzeti eljárásjogi jogszabályok alkalmazásából következik, amely kérdés vizsgálata nem tartozik a Bíróság hatáskörébe.
A második elfogadhatatlansági ok egyes, a magyar – nevezetesen a Hochtief Magyarország azon lehetőségéhez, hogy maga feleljen meg a gazdasági követelménynek – vagy a német – nevezetesen a Hochtief Solutions AG azon lehetőségéhez, hogy e követelménynek azon kötelezettsége útján tegyen eleget, hogy az anyavállalat gazdasági alkalmasságára hivatkozzon – társasági joghoz kapcsolódó tényállási elemek értékeléséből eredő állítólagos következményeken alapul, amely körülmények értékelése nem a Bíróság feladata.
Emellett emlékeztetni kell arra, hogy a Bíróság és a nemzeti bíróságok közötti – az EUMSZ 267. cikkel létrehozott – együttműködés keretében egyedül az ügyben eljáró nemzeti bíróság feladata, hogy az ügy sajátosságaira figyelemmel megítélje mind az előzetes döntéshozatalnak az ítéletének meghozatala szempontjából való szükségességét, mind pedig a Bíróság elé terjesztendő kérdések relevanciáját. A Bíróság csak akkor utasíthatja el a nemzeti bíróság által előterjesztett kérelmet, ha nyilvánvaló, hogy az uniós jog kért értelmezése nem függ össze az alapeljárás tárgyával vagy céljával, illetve ha a kérdés általános vagy hipotetikus jellegű (lásd különösen a
C-203/09. sz. Volvo Car Germany ügyben 2010. október 28-án hozott ítélet [EBHT 2010., I-10721. o.]
23. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
Mivel a jelen esetben ezen tényállások egyike sem áll fenn, meg kell vizsgálni a kérdést előterjesztő bíróság által feltett kérdéseket.
Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésekről
Az első és a második kérdésről
Együttesen vizsgálandó első és második kérdésével a kérdést előterjesztő bíróság lényegében arra vár választ, hogy a 2004/18 irányelv 44. cikkének (2) bekezdését és 47. cikke (1) bekezdésének b) pontját úgy kell-e értelmezni, hogy az ajánlatkérő jogosult a gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális teljesítményszintjét a mérleg egy adott mutatószámára való utalással meghatározni, még akkor is, ha a tagállamok jogszabályai, és ebből kifolyólag a társaságoknak az éves beszámolóik elkészítésére alkalmazandó jogszabályoknak megfelelő mérlegei is eltérőek lehetnek e mutatószám vonatkozásában.
A 2004/18 irányelv 44. cikke (2) bekezdésének első albekezdése értelmében az ajánlatkérő a 47. cikkel összhangban megkövetelheti a gazdasági és pénzügyi alkalmasság vonatkozásában egy minimális teljesítményszint elérését. Ez utóbbi cikk (1) bekezdésének b) pontjában előírja, hogy az ajánlatkérő a részvételre jelentkezőktől és az ajánlattevőktől megkövetelheti, hogy ezen alkalmasságukat mérlegük benyújtásával igazolják.
Meg kell ugyanakkor állapítani, hogy a gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális szintje nem határozható meg a mérlegre való általános utalással. Ebből következik, hogy a 2004/18 irányelv 44. cikke (2) bekezdésének első albekezdésében előírt lehetőség a 47. cikk (1) bekezdésének b) pontja esetén csak a mérleg egy vagy több elemére való utalással valósítható meg.
A 2004/18 irányelv 47. cikke meglehetősen nagy mozgásteret hagy az ajánlatkérőknek ezen elemek vonatkozásában. Ezen irányelv 48. cikkével ellentétben ugyanis, amely a műszaki és szakmai alkalmasság vonatkozásában zárt rendszert hoz létre, amely korlátozza az említett ajánlatkérők mozgásterét az értékelési és ellenőrzési módok terén, és így az e követelmények megfogalmazásával kapcsolatos lehetőségeiket is (a 2004/18 irányelvet megelőző irányelvek megfelelő rendelkezéseit illetően lásd a
76/81. sz., Transporoute et travaux ügyben 1982. február 10-én hozott ítélet [EBHT 1982., 417. o.]
8–10. és 15. pontját), a 47. cikk (4) bekezdése kifejezetten felhatalmazza az ajánlatkérőket annak meghatározására, hogy a részvételre jelentkezőknek vagy ajánlattevőknek mely igazolást kell benyújtaniuk gazdasági és pénzügyi alkalmasságuk igazolására.
E mozgástér ugyanakkor nem korlátlan. A 2004/18 irányelv 44. cikke (2) bekezdésének második albekezdése értelmében ugyanis a megkövetelt minimális teljesítményszintnek a szerződés tárgyával összefüggőnek és azzal arányosnak kell lennie. Ebből az következik, hogy a mérlegnek az ajánlatkérő által a gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális szintjének meghatározására kiválasztott elemének (elemeinek) alkalmasnak kell lennie (lenniük) arra, hogy információt nyújtson (nyújtsanak) a gazdasági szereplő ezen alkalmasságáról, és az így meghatározott szintnek az érintett szerződés jelentőségéhez kell igazodnia abban az értelemben, hogy objektív mutatója legyen annak, hogy az adott gazdasági szereplő megfelelő gazdasági és pénzügyi helyzetben van a szerződés teljesítéséhez, anélkül azonban, hogy túlmenne az e célból ésszerűen szükséges mértéken.
Mivel a társaságok éves beszámolóira vonatkozó tagállami jogszabályok nem képezik teljes harmonizáció tárgyát, nem zárható ki, hogy e jogszabályok között eltérések legyenek a mérleg egy adott elemével kapcsolatban, amelyre való utalással az ajánlatkérő meghatározta az alkalmasság minimális szintjét. Hangsúlyozni kell ugyanakkor, hogy amint az a 47. cikke (1) bekezdése b) és c) pontjának, továbbá (5) bekezdésének szövegéből következik, a 2004/18 irányelv szerint a részvételre jelentkezők, illetve az ajánlattevők gazdasági és pénzügyi alkalmasságának igazolását illetően az ajánlatkérők jogszerűen követelhetnek meg valamely adatot akkor is, ha akár, mint az említett (1) bekezdés b) pontja szerinti esetben jogszabályi eltérés miatt, objektíve nem minden potenciális részvételre jelentkező vagy ajánlattevő képes azt benyújtani. Ennélfogva az ilyen követelmény önmagában nem tekinthető hátrányos megkülönböztetésnek.
Ebből az következik, hogy a gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális szintjének előírása nem minősül főszabály szerint jogellenesnek pusztán azért, mert e szint elérését a mérleg egy olyan elemére való utalással kell igazolni, amely vonatkozásában a tagállamok jogszabályai eltérőek lehetnek.
Következésképpen az előterjesztett első és második kérdésre azt a választ kell adni, hogy a 2004/18 irányelv 44. cikkének (2) bekezdését és 47. cikke (1) bekezdésének b) pontját úgy kell értelmezni, hogy az ajánlatkérő jogosult a gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális teljesítményszintjét a mérleg egy vagy több mutatószámára való utalással meghatározni, feltéve, hogy azok objektíve megfelelnek arra, hogy információt nyújtsanak a gazdasági szereplő ezen alkalmasságáról, és hogy e szint az érintett szerződés jelentőségéhez igazodik abban az értelemben, hogy objektív mutatója annak, hogy az adott gazdasági szereplő megfelelő gazdasági és pénzügyi helyzetben van a szerződés teljesítéséhez, anélkül azonban, hogy túlmenne az e célból ésszerűen szükséges mértéken. A gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális szintjének előírása nem minősül főszabály szerint jogellenesnek pusztán azért, mert e szint elérését a mérleg egy olyan elemére való utalással kell igazolni, amely vonatkozásában a tagállamok jogszabályai eltérőek lehetnek.
A harmadik kérdésről
Harmadik kérdésével a kérdést előterjesztő bíróság lényegében arra vár választ, hogy a 2004/18 irányelv 47. cikkét úgy kell-e értelmezni, hogy amennyiben valamely gazdasági szereplő a gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális szintjét azért nem éri el, mert a letelepedési helye szerinti, valamint az ajánlatkérő letelepedési helye szerinti tagállamok jogszabályai eltérőek a mérleg azon adatát illetően, amelyre való utalással e minimális alkalmassági szint meghatározásra került, elegendő, hogy e gazdasági szereplő egy másik szervezet kapacitásaira hivatkozhat e cikk (2) bekezdésének megfelelően, vagy lehetővé kell tenni számára, hogy gazdasági és pénzügyi alkalmasságát az említett cikk (5) bekezdésének megfelelően bármely egyéb megfelelő irattal igazolja.
Ugyanakkor meg kell jegyezni, hogy amint az előzetes döntéshozatalra utaló határozatból kitűnik, az alapügy tárgyát képező jogszabályi eltérés nem a gazdasági követelmény által érintett mérlegadat tartalmát érinti, azaz nem a mérleg szerinti eredményt. Ugyanis mind a német, mind a magyar szabályozás előírja, hogy ez az adat figyelembe veszi az adózási időszak eredményét és a kifizetett osztalékot is. E két szabályozás azonban eltér egymástól abban, hogy a magyar jogszabály nem teszi lehetővé osztalék kifizetését vagy nyereség átadását, amennyiben annak következménye az említett mérlegadat negatívvá válása, míg a német jogszabály ezt lehetővé teszi, legalábbis a Hochtief Solutions AG-hez hasonló leányvállalatok esetében, amelyeket nyereségátadási szerződés köt az anyavállalathoz.
Az említett jogszabályi eltérés tehát arra vonatkozik, hogy a magyar jogszabállyal szemben a német jogszabály nem korlátozza az anyavállalat azon lehetőségét, hogy a leányvállalata nyereségének a részére való átadásáról döntsön, még akkor sem, ha ez az érintett leányvállalat mérleg szerinti eredményét negatívvá teszi, e nyereségátadást azonban nem is teszi kötelezővé.
Következésképpen meg kell állapítani, hogy a kérdést előterjesztő bíróság arra keres választ, hogy a 2004/18 irányelv 47. cikkét úgy kell-e értelmezni, hogy amennyiben valamely gazdasági szereplő nem képes megfelelni a gazdasági és pénzügyi alkalmasság olyan minimális szintjének, mint a gazdasági követelmény, egy olyan megállapodás miatt, amely értelmében e gazdasági szereplő a nyereségét szisztematikusan átadja az anyavállalatának, elegendő, hogy e gazdasági szereplő egy másik szervezet kapacitásaira hivatkozhat e cikk (2) bekezdésének megfelelően, vagy lehetővé kell tenni számára, hogy gazdasági és pénzügyi alkalmasságát az említett cikk (5) bekezdésének megfelelően bármely egyéb megfelelő irattal igazolja, tekintettel arra, hogy az ilyen megállapodás az említett gazdasági szereplő letelepedési helye szerinti tagállam jogszabályai alapján korlátozás nélkül köthető, míg az ajánlatkérő letelepedési helye szerinti tagállam jogszabályai szerint csak akkor kerülhet sor a nyereség átadására, ha azáltal a leányvállalat mérleg szerinti eredménye nem lesz negatív.
Úgy tűnik, hogy ilyen esetben a gazdasági szereplő arra való képtelensége, hogy a gazdasági és pénzügyi alkalmasságnak a mérleg egy adott mutatószámára való utalással meghatározott minimális szintjének megfeleljen, végső soron nem a jogszabályok eltérőségéből fakad, hanem az anyavállalat azon döntéséből, amellyel e leányvállalatot szisztematikusan a teljes nyereségének az átadására kötelezi.
Ebben az esetben az említett leányvállalat csak a 2004/18 irányelv 47. cikk (2) bekezdése szerinti lehetőséggel élhet, amely alapján más szervezet kapacitására is támaszkodhat, ez utóbbi szervezet arra vonatkozó kötelezettségvállalásának benyújtásával, hogy a szükséges erőforrások a rendelkezésére fognak állni. Meg kell állapítani, hogy ez a lehetőség különösen az ilyen helyzetekben érvényesülhet, mivel az anyavállalat így segíthet a leányvállalatának az alkalmasság minimális szintjének igazolására vonatkozó, az anyavállalat által okozott nehézségének leküzdésében.
Ennélfogva a harmadik előterjesztett kérdésre azt a választ kell adni, hogy a 2004/18 irányelv 47. cikkét úgy kell értelmezni, hogy amennyiben valamely gazdasági szereplő nem képes megfelelni a gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális szintjének, amely abból áll, hogy a részvételre jelentkezők, illetve az ajánlattevők mérleg szerinti eredménye az utolsó három lezárt üzleti évre vonatkozóan nem lehet több mint egy alkalommal negatív, egy olyan megállapodás miatt, amely értelmében e gazdasági szereplő a nyereségét szisztematikusan átadja az anyavállalatának, e gazdasági szereplőnek a minimális alkalmassági szintnek való megfelelés érdekében nincs más lehetősége, mint hogy egy másik szervezet kapacitásaira hivatkozzon e cikk (2) bekezdésének megfelelően. E tekintetben nincs jelentősége annak, hogy az említett gazdasági szereplő letelepedési helye szerinti tagállam, illetve az ajánlatkérő letelepedési helye szerinti tagállam jogszabályai eltérőek a tekintetben, hogy az ilyen megállapodás az előbbi tagállam jogszabályai alapján korlátozás nélkül köthető, míg az utóbbi tagállam jogszabályai szerint csak akkor kerülhet sor a nyereség átadására, ha azáltal a leányvállalat mérleg szerinti eredménye nem lesz negatív.
A költségekről
Mivel ez az eljárás az alapeljárásban részt vevő felek számára a kérdést előterjesztő bíróság előtt folyamatban lévő eljárás egy szakaszát képezi, ez a bíróság dönt a költségekről. Az észrevételeknek a Bíróság elé terjesztésével kapcsolatban felmerült költségek, az említett felek költségeinek kivételével, nem téríthetők meg.

A fenti indokok alapján a Bíróság (hetedik tanács) a következőképpen határozott:

1)
Az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31-i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv 44. cikkének (2) bekezdését és 47. cikke (1) bekezdésének b) pontját úgy kell értelmezni, hogy az ajánlatkérő jogosult a gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális teljesítményszintjét a mérleg egy vagy több mutatószámára való utalással meghatározni, feltéve, hogy azok objektíve megfelelnek arra, hogy információt nyújtsanak a gazdasági szereplő ezen alkalmasságáról, és hogy e szint az érintett szerződés jelentőségéhez igazodik abban az értelemben, hogy objektív mutatója annak, hogy az adott gazdasági szereplő megfelelő gazdasági és pénzügyi helyzetben van a szerződés teljesítéséhez, anélkül azonban, hogy túlmenne az e célból ésszerűen szükséges mértéken. A gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális szintjének előírása nem minősül főszabály szerint jogellenesnek pusztán azért, mert e szint elérését a mérleg egy olyan elemére való utalással kell igazolni, amely vonatkozásában a tagállamok jogszabályai eltérőek lehetnek.

2)
A 2004/18 irányelv 47. cikkét úgy kell értelmezni, hogy amennyiben valamely gazdasági szereplő nem képes megfelelni a gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális szintjének, amely abból áll, hogy a részvételre jelentkezők, illetve az ajánlattevők mérleg szerinti eredménye az utolsó három lezárt üzleti évre vonatkozóan nem lehet több mint egy alkalommal negatív, egy olyan megállapodás miatt, amely értelmében e gazdasági szereplő a nyereségét szisztematikusan átadja az anyavállalatának, e gazdasági szereplőnek a minimális alkalmassági szintnek való megfelelés érdekében nincs más lehetősége, mint hogy egy másik szervezet kapacitásaira hivatkozzon e cikk (2) bekezdésének megfelelően. E tekintetben nincs jelentősége annak, hogy az említett gazdasági szereplő letelepedési helye szerinti tagállam, illetve az ajánlatkérő letelepedési helye szerinti tagállam jogszabályai eltérőek a tekintetben, hogy az ilyen megállapodás az előbbi tagállam jogszabályai alapján korlátozás nélkül köthető, míg az utóbbi tagállam jogszabályai szerint csak akkor kerülhet sor a nyereség átadására, ha azáltal a leányvállalat mérleg szerinti eredménye nem lesz negatív.

Aláírások
(
*1
)	Az eljárás nyelve: magyar.