CELEX: 62010TJ0027
Concorrência
Acordos, decisões e práticas concertadas
Mercado dos estabilizadores térmicos estanho e estabilizadores térmicos ESBO/ésteres
Decisão que declara a existência de duas infrações ao artigo 81.° CE e ao artigo 53.° do Acordo EEE
Empresa de consultoria que não opera nos mercados em causa
Coimas
Pedido de anulação
Conceito de empresa
Princípio da legalidade dos delitos e das penas
Duração da infração
Prescrição
Duração do procedimento administrativo
Prazo razoável
Direitos de defesa
Informação tardia do processo de instrução
Limiar de 10% do volume de negócios
Sanção de duas infrações numa única decisão
Conceito de infração única
Pedido de reforma
Montante das coimas
Duração das infrações
Duração do procedimento administrativo
Orientações para o cálculo do montante das coimas de 2006
Valor das vendas
Coima simbólica
Competência de plena jurisdição

Antecedentes do litígio
O presente processo diz respeito à Decisão C (2009) 8682 final da Comissão, de 11 de novembro de 2009, relativa a um processo nos termos do artigo 81.
o
do Tratado CE e do artigo 53.
o
do Acordo EEE (Processo COMP/38589 — Estabilizadores térmicos) (a seguir «decisão impugnada», resumo no
JO 2010, C 307, p. 9
).
Pela decisão impugnada, uma vez que a Comissão das Comunidades Europeias considerou que um certo número de empresas tinha infringido o artigo 81.
o
CE e o artigo 53.
o
do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE) ao participar em dois conjuntos de acordos e de práticas concertadas anticoncorrenciais que abrangem o território do EEE e respeitantes, por um lado, ao setor dos estabilizadores de estanho e, por outro, ao setor do óleo de soja epoxidada e dos ésteres (a seguir «setor ESBO/ésteres»).
A decisão impugnada considera a existência de duas infrações respeitantes a duas categorias de estabilizadores térmicos, os quais constituem produtos acrescentados aos produtos à base de policloreto de vinilo (PVC), a fim de melhorar a sua resistência térmica (considerando 3 da decisão impugnada).
Nos termos do artigo 1.
o
da decisão impugnada, cada uma dessas infrações consistiu em fixar os preços, repartir os mercados através de quotas de vendas, repartir os clientes, e na troca de informações comerciais sensíveis, em especial sobre os clientes, a produção e as vendas.
A decisão impugnada enuncia que as empresas em causa participaram nessas infrações ao longo de diferentes períodos compreendidos entre 24 de fevereiro de 1987 e 21 de março de 2000, para os estabilizadores de estanho, e entre 11 de setembro de 1991 e 26 de setembro de 2000, para o setor ESBO/ésteres.
A recorrente, AC‑Treuhand AG, cuja sede principal se situa em Zurique (Suíça), é uma sociedade de consultoria que oferece um «leque completo de serviços por medida às associações nacionais e internacionais e aos grupos de interesses», esclarecendo‑se que resulta da decisão impugnada que essa sociedade descreve os seus serviços nos seguintes termos: «gestão e administração de associações profissionais suíças e internacionais, bem como de federações, organizações sem fins lucrativos; recolha, tratamento e exploração dos dados do mercado; apresentação das estatísticas de mercado; controlo, nos participantes, dos números comunicados» (considerando 66 da decisão impugnada).
A recorrente foi criada em novembro de 1993 e registada em 28 de dezembro de 1993 na sequência de uma aquisição pelos quadros de departamento da Fides Trust AG (a seguir «Fides»). Antes da referida aquisição, era a Fides que exercia as atividades da recorrente. Esta prosseguiu as suas atividades, com as mesmas pessoas, prestando os mesmos serviços aos seus membros, e estava vinculada pelas mesmas obrigações. (considerando 67 da decisão impugnada).
A Fides e a recorrente organizaram várias reuniões (cerca de 160) relativas aos acordos que constituem o objeto da decisão impugnada (a seguir «reuniões Fides» e «reuniões AC‑Treuhand») entre 1987 e 2000 (considerandos 68 e 111 da decisão impugnada).
S. foi a pessoa que, por conta da Fides, e em seguida, por conta da recorrente, «animou» as reuniões em causa enquanto duraram os períodos de infração (considerando 68 da decisão impugnada).
A decisão impugnada imputa a responsabilidade à recorrente na medida em que esta desempenhou um papel essencial e semelhante nas duas infrações em causa, ao organizar reuniões para os participantes no acordo a que assistiu e nas quais participou ativamente, recolhendo e fornecendo aos participantes dados sobre as vendas dos mercados em causa, propondo‑se a atuar enquanto moderadora em caso de tensão entre as empresas em causa e incentivando as partes a chegarem a compromissos, e isto em troca de remuneração (considerandos 108 a 129, 356 a 359, 380 a 387, 668 e 669 e 744 a 753 da decisão impugnada).
O inquérito que conduziu à adoção da decisão impugnada foi instaurado na sequência da introdução, pela Chemtura, de um pedido de imunidade, em 26 de novembro de 2002, nos termos da Comunicação da Comissão relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis (
JO 2002, C 45, p. 3
) (considerandos 79 e 80 da decisão impugnada).
Em 12 e 13 de fevereiro de 2003, a Comissão efetuou inspeções nas instalações da CECA (França), da Baerlocher (Alemanha, França, Itália e Reino Unido), da Reagens (Itália), da Akcros (Reino Unido) e da Rohm & Haas (França), ao abrigo do disposto no artigo 14.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
17 do Conselho, de 6 de fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.° CE] e [82.° CE] (
JO 1962, 13, p. 204
; EE 08 F1 p. 22).
Durante a inspeção realizada na Akcros, os representantes desta última indicaram aos funcionários da Comissão que determinados documentos estavam abrangidos pela proteção da confidencialidade das comunicações entre advogados e clientes (considerando 81 da decisão impugnada). A reivindicação dessa proteção foi, em seguida, objeto de processos judiciais intentados em 11 de abril e 4 de julho de 2003 no Tribunal Geral, que deram origem ao acórdão do Tribunal Geral de 17 de setembro de 2007, Akzo Nobel Chemicals e Akcros Chemicals/Comissão (
T-125/03 e T-253/03, Colet., p. II-3523
), que negou provimento aos recursos (considerandos 84 a 90 da decisão impugnada) (a seguir «processo judicial Akzo»).
Em 8 de outubro de 2007 e várias vezes em 2008, a Comissão enviou às empresas envolvidas pedidos de informações ao abrigo do artigo 18.
o
do Regulamento (CE) n.
o
1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.° [CE] e 82.° [CE] (
JO 2003, L 1, p. 1
) (considerandos 91 e 92 da decisão impugnada).
A recorrente foi destinatária de um primeiro pedido de informações, em 8 de outubro de 2007 (a seguir «pedido de 8 de outubro de 2007»).
A recorrente recusou‑se a responder ao pedido da Comissão, de 5 de junho de 2008, no que dizia respeito ao seu volume de negócios mundial e limitou‑se, em resposta a um pedido de informação adicional, a remeter para a sua resposta à Comissão no processo que esteve na origem da Decisão 2005/349/CE da Comissão, de 10 de dezembro de 2003, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.
o
[CE] e do artigo 53.
o
do Acordo EEE (Processo COMP/E‑2/37.857 — Peróxidos orgânicos) (
JO 2005, L 110, p. 44
) (a seguir «processo Peróxidos orgânicos»).
Em 17 de março de 2009, a Comissão adotou uma comunicação de acusações que foi notificada a várias empresas, entre as quais a recorrente, em 18 de março de 2009 (considerando 95 da decisão impugnada).
A recorrente respondeu à comunicação de acusações por carta de 25 de maio de 2009.
Em 11 de novembro de 2009, a Comissão adotou a decisão impugnada.
O artigo 1.
o
da decisão impugnada considera a recorrente responsável pela sua participação na infração respeitante aos estabilizadores de estanho, entre 1 de dezembro de 1993 e 21 de março de 2000, e na infração respeitante ao setor ESBO/ésteres entre 1 de dezembro de 1993 e 26 de setembro de 2000.
No que respeita ao seu poder de aplicar coimas à recorrente pelas infrações acima mencionadas, a Comissão rejeitou os argumentos apresentados pelas empresas em causa, segundo os quais a suspensão resultante do processo judicial Akzo, por força do artigo 25.
o
, n.
o
6, do Regulamento n.
o
1/2003, se aplicava apenas às partes nesse processo, a saber, a Akzo Nobel Chemicals Ltd e a AkcrosChemicals Ltd. Com efeito, a Comissão considerou que essa suspensão produzia efeitos
erga omnes
, pelo que o prazo de prescrição tinha sido suspenso em relação a todas as empresas em causa no inquérito, incluindo a recorrente (considerandos 672 a 682 da decisão impugnada).
A Comissão observou igualmente que o Tribunal Geral confirmou que uma sociedade de consultoria, que contribuía deliberadamente para um cartel, podia ser responsabilizada enquanto coautora da infração (acórdão do Tribunal Geral de 8 de julho de 2008, AC‑Treuhand/Comissão (
T-99/04, Colet., p. II-1501
, a seguir «acórdão AC‑Treuhand I»).
Para fixar o montante das coimas, a Comissão aplicou as Orientações para o cálculo das coimas aplicadas nos termos do n.
o
2, alínea a) do artigo 23.
o
do Regulamento n.
o
1/2003 (
JO 2006, C 210, p. 2
, a seguir «orientações de 2006»).
O artigo 2.
o
da decisão impugnada enuncia o seguinte:
«Pela(as) infração (infrações) no setor dos estabilizadores de estanho […], são aplicadas as seguintes coimas:
[…]
17.
a AC‑Treuhand é responsável pelo pagamento de 174°000 euros;
[…]
Pela(as) infração (infrações) no setor ESBO/ésteres […], são aplicadas as seguintes coimas:
[…]
38.
a AC‑Treuhand é responsável pelo pagamento de 174000 euros;
[…]»
Tramitação processual e pedidos das partes
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 27 de janeiro de 2010, a recorrente interpôs o presente recurso.
Por cartas apresentadas na Secretaria do Tribunal Geral em 12 de julho de 2011, a Comissão referiu que, à luz do acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de março de 2011, ArcelorMittal Luxembourg/Comissão e Comissão/ArcelorMittal Luxembourg e o. (
C-201/09 P e C-216/09 P, Colet., p. I-2239
), retirava os seus argumentos segundo os quais a suspensão da prescrição, em aplicação do artigo 25.
o
, n.
o
6, do Regulamento n.
o
1/2003, no processo judicial a Akzo produzia efeitos
erga omnes
, incluindo a respeito da recorrente, o que o Tribunal registou.
Com base no relatório do juiz ‑relator, o Tribunal (Terceira Secção) decidiu dar início à fase oral e, no âmbito das medidas de organização do processo, convidar as partes a responder a questões. As partes satisfizeram este pedido no prazo fixado.
Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal Geral na audiência de 18 de setembro de 2012.
Na audiência, o Tribunal convidou a recorrente a apresentar o seu volume de negócios para o ano de 2011. Tendo a recorrente respondido a este pedido no prazo fixado, o Tribunal Geral convidou a Comissão a apresentar as suas eventuais observações sobre o referido documento. Estas observações foram apresentadas no prazo fixado.
A recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
—
anular a decisão impugnada na parte em que lhe diz respeito
—
a título subsidiário, reduzir o montante das coimas que lhe foram aplicadas;
—
condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
negar provimento ao recurso na sua totalidade;
—
condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
Em apoio do seu recurso, a recorrente invoca nove fundamentos, alguns dos quais foram invocados principalmente em apoio dos seus pedidos de anulação da decisão impugnada e outros em apoio dos seus pedidos subsidiários de reforma da decisão impugnada quanto ao montante das coimas.
No âmbito do seu nono fundamento invocado na petição, a recorrente alegou que a decisão não lhe tinha sido validamente notificada.
No entanto, na audiência, a recorrente confirmou renunciar, como foi indicado na resposta escrita a uma questão do Tribunal a este propósito, ao seu fundamento relativo à irregularidade da notificação da decisão impugnada, o que o Tribunal registou.
Por conseguinte, já não há lugar a decidir sobre o nono fundamento da recorrente.
Quanto aos fundamentos invocados para efeitos da anulação da decisão impugnada
Para efeitos da anulação da decisão impugnada, a recorrente invoca quatro fundamentos, bem como a primeira parte do quinto fundamento, relativos, em primeiro lugar, à violação do artigo 81.
o
CE e do princípio da legalidade dos delitos e das penas (terceiro fundamento); em segundo lugar, à prescrição dos poderes da Comissão de aplicar coimas, nos termos do artigo 25.
o
, n.
o
5, do Regulamento n.
o
1/2003 (segundo fundamento); em terceiro lugar, à violação dos direitos de defesa em razão de uma informação tardia do processo de instrução promovido contra ele (oitavo fundamento); em quarto lugar, à violação do princípio do prazo razoável devido à duração do procedimento administrativo (sétimo fundamento); e, em quinto lugar, à violação do artigo 23.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
1/2003 (primeira parte do sexto fundamento).
Quanto ao terceiro fundamento, relativo a uma violação do artigo 81.
o
CE e do princípio da legalidade dos delitos e das penas
No âmbito do terceiro fundamento, que há que examinar em primeiro lugar, a recorrente alega que a Comissão violou o artigo 81.
o
CE, uma vez que a recorrente não participou num acordo, na aceção desta disposição, a qual apenas diz respeito às empresas que tenham concluído um acordo restritivo de concorrência ou que tenham levado a cabo práticas concertadas, mas não às que se limitaram a organizar reuniões ou a fornecer serviços no âmbito dos acordos anticoncorrenciais.
A recorrente celebrou um acordo cujo objeto não era falsear a concorrência, mas antes prestar serviços, de modo que este acordo não é abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 81.
o
CE.
Por conseguinte, a Comissão não podia, segundo a recorrente, sancioná‑la por um comportamento que não está abrangido pelo artigo 81.
o
CE e, ao fazê‑lo, violou o princípio da legalidade dos delitos e das penas, consagrado no artigo 7.
o
, n.
o
1, da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma, em 4 de novembro de 1950, e do artigo 49.
o
da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, proclamada em 7 de dezembro de 2000 em Nice (
JO C 364, p. 1
).
Por outro lado, a recorrente alega que, mesmo que se considere que o seu comportamento está abrangido pelo artigo 81.
o
CE, a decisão impugnada viola igualmente o princípio da legalidade dos delitos e das penas, no sentido de que a interpretação extensiva do artigo 81.
o
CE pela Comissão não era previsível para ela no momento dos factos contestados, atendendo à jurisprudência do Tribunal de Justiça e à prática da Comissão.
Além disso, a recorrente alega que o caráter imprevisível da aplicação do artigo 81.
o
CE é tanto mais grave quanto, no caso em apreço, a Comissão não aplicou nenhuma coima simbólica, como no processo Peróxidos orgânicos, mas duas vezes a coima mais elevada possível.
A Comissão conclui pela rejeição do terceiro fundamento com base, nomeadamente, no acórdão AC‑Treuhand I.
A este respeito, basta recordar que o Tribunal já considerou, num processo que, de resto, envolve a recorrente, que o artigo 81.
o
CE se podia aplicar ao comportamento adotado por uma empresa como a recorrente nas circunstâncias do presente processo (acórdão AC‑Treuhand I, n.
os
112 a 138).
No acórdão AC‑Treuhand I, o Tribunal Geral decidiu também que qualquer empresa que tenha adotado um comportamento colusório, incluindo as empresas de consultoria que não exerçam a sua atividade no mercado em causa afetado pela restrição da concorrência, como a recorrente no presente processo, podia razoavelmente prever que a proibição enunciada no artigo 81.
o
, n.
o
1, CE lhe era, em princípio, aplicável, uma vez que esta empresa não podia ignorar, ou então estava em condições de compreender, que, na prática decisória da Comissão e na jurisprudência comunitária anteriores, já estava incluído, de modo suficientemente claro e preciso, o fundamento do reconhecimento expresso da responsabilidade de uma empresa de consultoria por uma infração no artigo 81.
o
, n.
o
1, CE, quando esta colabora ativa e deliberadamente com um cartel entre produtores que exercem a sua atividade num mercado distinto daquele em que ela própria opera (acórdão AC‑Treuhand I, n.
o
150).
Assim, os argumentos que a recorrente invoca, segundo os quais, por um lado, a aplicação do artigo 81.
o
CE ao caso em apreço é contrário ao princípio da legalidade dos delitos e das penas e, por outro, a interpretação desta disposição pela Comissão na decisão impugnada reveste caráter imprevisível, não podem ser acolhidos.
Esta apreciação não pode ser posta em causa pelo argumento que a recorrente extrai do facto de que, na decisão impugnada, a Comissão não lhe aplicou uma coima simbólica, mas duas vezes a coima mais elevada possível, este argumento visa contestar não a legalidade, em si, da decisão impugnada, mas o montante das coimas aplicadas aos efeitos de reforma, pelo que o mesmo é inoperante enquanto fundamento dos seus pedidos de anulação e deve ser ligado à análise do quarto fundamento para efeitos de reforma.
Portanto, há que julgar improcedente o terceiro fundamento, invocado pela recorrente para efeitos da anulação da decisão impugnada.
Quanto ao segundo fundamento, relativo à prescrição dos poderes da Comissão de aplicar coimas
No âmbito do seu segundo fundamento, suscitado em apoio do pedido de anulação da decisão impugnada, a recorrente alega que a Comissão não demonstrou que as infrações tinham perdurado até 11 de novembro de 1999.
Dado que a decisão impugnada foi adotada em 11 de novembro de 2009, os poderes da Comissão de aplicar coimas, a essa data, tinham prescrito, nos termos do artigo 25.
o
, n.
o
5, do Regulamento n.
o
1/2003.
Segundo a recorrente, os elementos constitutivos da infração começaram a diminuir a partir de 1996 e cessaram «em meados de 1999» ou «durante o verão de 1999», segundo os termos que figuram nos seus articulados.
Em apoio deste fundamento, a recorrente contesta a força probatória dos elementos apresentados pela Comissão na decisão impugnada.
Invoca também uma declaração, de 20 de maio de 2009, reiterada sob juramento em 17 de janeiro de 2010, de um dos seus antigos colaboradores, S. (a seguir «declaração de S.»), que «animou» as reuniões Fides e posteriormente as reuniões AC‑Treuhand, que foi comunicada à Comissão, na sua resposta à comunicação de acusações e que foi junta aos autos pelas partes no presente processo.
Os elementos que resultam dessa declaração e que comprovam o fim dos comportamentos infratores, «em meados de 1999, o mais tardar», são corroborados por declarações e provas de outras empresas que constam dos autos.
Considerando a prescrição adquirida em 11 de novembro de 2009, a recorrente alega que a Comissão também não tinha interesse legítimo em declarar infrações. A Comissão rejeita esta argumentação da recorrente, afirmando que fez prova bastante de que as infrações tinham perdurado posteriormente a 11 de novembro de 1999, de modo que o seu poder de aplicar coimas não estava prescrito e que não tinha, portanto, que demonstrar um interesse legítimo em declarar as infrações.
– Jurisprudência anterior pertinente
A este propósito, há que recordar que, no que respeita à administração da prova de uma infração ao artigo 81.
o
, n.
o
1, CE, a Comissão deve provar as infrações por ela verificadas e apresentar os elementos adequados à demonstração juridicamente satisfatória da existência dos factos constitutivos de uma infração (acórdãos do Tribunal de Justiça de 17 de dezembro de 1998, Baustahlgewebe/Comissão,
C-185/95 P, Colet., p. I-8417
, n.
o
58; de 8 de julho de 1999, Comissão/Anic Partecipazioni,
C-49/92 P, Colet., p. I-4125
, n.
o
86; e de 6 de janeiro de 2004, BAI e Comissão/Bayer,
C-2/01 P e C-3/01 P, Colet., p. I-23
, n.
o
62).
De igual modo, é necessário que a Comissão produza provas precisas e concordantes para basear a firme convicção de que a infração foi cometida (v. acórdão do Tribunal Geral de 8 de julho de 2004, JFE Engineering e o./Comissão,
T-67/00, T-68/00, T-71/00 e T-78/00, Colet., p. II-2501
, n.
o
179 e jurisprudência referida).
É certo que se a Comissão declarar uma infração às regras da concorrência baseando‑se no pressuposto de que os factos apurados só podem ser explicados em função da existência de um comportamento anticoncorrencial, o juiz da União deverá anular a decisão em questão quando as empresas em causa apresentem uma argumentação que esclarece de modo diferente os factos que a Comissão considera estarem provados e que permitem, deste modo, substituir outra explicação plausível dos factos por aquela a que a Comissão chegou para concluir pela existência de uma infração. Com efeito, em tal caso, não se pode considerar que a Comissão tenha apresentado a prova da existência de uma infração ao direito da concorrência (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 28 de março de 1984, Compagnie royale asturienne des mines e Rheinzink/Comissão,
29/83 e 30/83, Recueil, p. 1679
, n.
o
16, e de 31 de março de 1993, Ahlström Osakeyhtiö e o./Comissão,
C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 e C-125/85 a C-129/85, Colet., p. I-1307
, n.
os
126 e 127).
Todavia, resulta igualmente da jurisprudência que cada uma das provas apresentadas pela Comissão não tem de corresponder necessariamente a estes critérios em relação a cada elemento da infração, uma vez que basta que o conjunto de indícios invocado pela instituição, apreciado globalmente, corresponda a esta exigência (acórdãos do Tribunal Geral, JFE Engineering e o./Comissão, já referido, n.
o
180, e de 8 de julho de 2008, Lafarge/Comissão, T‑54/03, não publicado na Coletânea, n.
os
56 e 271).
Deve igualmente considerar‑se que, sendo a proibição de participar em práticas ou acordos anticoncorrenciais bem como as sanções em que os infratores podem incorrer notórias, é habitual que as atividades que estas práticas e estes acordos implicam decorram clandestinamente, que as reuniões se realizem secretamente, a maioria das vezes num país terceiro, e que a documentação que se lhes refere seja reduzida ao mínimo. (acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P e C-219/00 P, Colet., p. I-123
, n.
o
55).
Por outro lado, mesmo que a Comissão descubra documentos que comprovem de maneira explícita a existência de contactos ilegais entre operadores, como as atas de uma reunião, esses documentos são normalmente fragmentários e esparsos, pelo que se revela frequentemente necessário reconstituir certos pormenores por deduções (acórdão Aalborg Portland e o./Comissão, já referido, n.
o
56).
Assim, na maior parte dos casos, a existência de uma prática ou de um acordo anticoncorrencial deve ser inferida de um determinado número de coincidências e de indícios que, considerados no seu todo, podem constituir, na falta de outra explicação coerente, a prova de uma violação das regras da concorrência (acórdão Aalborg Portland e o./Comissão, já referido, n.
o
57).
Além disso, resulta da jurisprudência que, na falta de elementos de prova que permitam determinar diretamente a totalidade da duração de uma infração, a Comissão se deve basear, pelo menos, em elementos de prova relativos a factos suficientemente próximos no tempo, de modo a que se possa razoavelmente admitir que essa infração perdurou ininterruptamente entre duas datas precisas (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal Geral de 7 de julho de 1994, Dunlop Slazenger/Comissão,
T-43/92, Colet., p. II-441
, n.
o
79, e de 5 de abril de 2011, no processo Romana Tabacchi/Comissão,
T-11/06, Colet., p. II-6681
, n.
o
132).
O Tribunal de Justiça decidiu também que, uma vez que a Comissão podia concluir que uma empresa participou em reuniões entre empresas com caráter manifestamente anticoncorrencial, o Tribunal Geral pôde considerar acertadamente que cabia a esta última fornecer uma explicação do conteúdo dessas reuniões. Ao fazê‑lo, o Tribunal Geral, não inverteu indevidamente o ónus da prova nem violou a presunção de inocência (acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de julho de 1999, Montecatini/Comissão,
C-235/92 P, Colet., p. I-4539
, n.
o
181).
Do mesmo modo, quando a Comissão se baseia em elementos de prova que, em princípio, são suficientes para demonstrar a existência da infração, não basta à empresa em causa evocar a possibilidade de se ter verificado uma circunstância que pode afetar o valor probatório desses elementos de prova para que a Comissão suporte o ónus de provar que esta circunstância não pôde afetar o valor probatório destes. Pelo contrário, exceto nos casos em que essa prova não possa ser fornecida pela empresa em causa devido ao comportamento da própria Comissão, cabe à empresa em causa apresentar prova bastante, por um lado, da existência da circunstância que invoca e, por outro, que esta circunstância põe em causa o valor probatório dos elementos de prova nos quais a Comissão se baseia (acórdão do Tribunal Geral de 15 de dezembro de 2010, a E.ON Energie/Comissão,
T-141/08, Colet., p. II-5761
, n.
o
56).
É à luz destas considerações que importa verificar se a Comissão fez prova bastante, na decisão impugnada, de que as infrações tinham perdurado, pelo menos, até 11 de novembro de 1999.
– Quanto à duração das infrações
No caso em apreço, importa, antes de mais, recordar que, na decisão impugnada, a Comissão considerou que as infrações duraram, sob a forma de reuniões na Suíça, nomeadamente, das empresas envolvidas, até 21 de março de 2000, no que se refere à infração relativa aos estabilizadores de estanho, e até 26 de setembro de 2000, no que diz respeito à infração relacionada com o setor ESBO/ésteres (considerando 100 da decisão impugnada).
A Comissão considerou igualmente que, «para um número considerável de reuniões, […] hav[ia] provas diretas e contemporâneas de que os participantes […] mantinham com regularidade discussões com finalidade anticoncorrencial» (considerando 137 da decisão impugnada).
Ora, a recorrente sustenta, no essencial, que a Comissão não demonstrou a existência dos comportamentos infratores, ou seja, que as reuniões AC‑Treuhand realizadas posteriormente a 11 de novembro de 1999 tinham um objeto anticoncorrencial, com elementos materiais suficientemente probatórios e que os comportamentos infratores terminaram «em meados de 1999» ou «durante o verão de 1999», segundo os termos utilizados pela recorrente nos seus articulados.
Não é menos verdade que a recorrente não contesta que, no prolongamento imediato das reuniões Fides, as reuniões AC‑Treuhand, tiveram, pelo menos até «meados de 1999», um objetivo manifestamente anticoncorrencial.
Do mesmo modo, a recorrente admite expressamente nos seus articulados que todas essas reuniões foram animadas por S., cujo comportamento a recorrente diz lamentar, e observa que disso informou os seus clientes, por carta de 17 de novembro de 2009, apresentando‑lhes as suas desculpas.
Ainda que a recorrente se refira a um declínio dos comportamentos infratores a partir de 1996, a recorrente também não contesta o caráter continuado dos comportamentos infratores.
Por conseguinte, a recorrente admite a existência das infrações e o seu caráter continuado desde 1 de dezembro de 1993 até meados de 1999, pelo menos.
A recorrente também não contesta a existência de reuniões AC‑Treuhand durante o segundo semestre de 1999 e durante o primeiro semestre de 2000.
A recorrente também reconhece expressamente nos seus articulados que as reuniões eram «animadas» por S.
Por conseguinte, para se apreciar o segundo fundamento da recorrente, basta verificar se, no caso vertente, a Comissão apresentou prova bastante de que as reuniões AC‑Treuhand realizadas após 11 de novembro de 1999 tinham, assim como as que as precederam, um objetivo anticoncorrencial (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 8 de julho de 1999, Hüls/Comissão,
C-199/92 P, Colet., p. I-4287
, n.
o
155; Comissão/Anic Partecipazioni, já referido, n.
o
96; e Aalborg Portland e o./Comissão, já referido, n.
o
81).
– Quanto à continuação, posteriormente a 11 de novembro de 1999, da infração relativa aos estabilizadores de estanho
No que respeita ao setor dos estabilizadores de estanho, a Comissão considerou, na decisão impugnada, que os comportamentos infratores tinham perdurado até 21 de março de 2000, isto é, posteriormente a 11 de novembro de 1999, com base em diversos elementos de prova enunciados nos considerandos 299 a 304, para 1999, e 316 a 323 e 420, para 2000.
Em primeiro lugar e no que respeita a 1999, nove reuniões AC‑Treuhand tiveram lugar na Suíça, a saber, duas em fevereiro, em duas em abril, duas em julho, uma em setembro e duas outras em 29 e 30 de novembro, reuniões a que assistiram a Akcros, a Baerlocher, a CECA, a Reagens e Chemtura (considerando 299 da decisão impugnada), precisando‑se que a recorrente admite a existência de todas essas reuniões, com exceção de uma, em julho.
Em segundo lugar, a Comissão alega que, num relatório mensal da Chemtura para o mês de agosto de 1999 e datado de 16 de setembro de 1999, apresentado por essa empresa no quadro da sua cooperação com a Comissão durante o procedimento administrativo, era referido que «[as suas] concorrentes segu[iam] a [sua] política de preços e que [tinham] igualmente aumentado os seus preços» e que uma empresa, A, tinha «dificuldades em respeitar uma disciplina dos preços» (considerando 303 da decisão impugnada).
Em terceiro lugar, no relatório mensal da Chemtura para o mês de outubro de 1999, datado de 15 de novembro de 1999, é referido que a empresa A, ao contrário de todos os outros agentes do mercado, descia os preços, mas que «[estavam] em curso ações para pôr fim a essa tendência» (considerando 303 da decisão impugnada).
Em quarto lugar, numa mensagem eletrónica da Chemtura, datada de 23 de novembro de 1999, é feita referência a um aumento dos preços de 8% em 1999 na Europa Ocidental e a uma subida dos preços que estava prevista no quarto trimestre do ano de 1999 (considerando 304 da decisão impugnada).
Em quinto lugar, um relatório mensal da Chemtura para o mês de novembro de 1999, datado de 17 de dezembro de 1999, mencionou uma subida dos preços aplicada por uma empresa concorrente, apoiada por duas outras empresas concorrentes, que não entraria «em vigor antes do primeiro trimestre de 2000» (considerando 304 da decisão impugnada).
Em sexto lugar, no que se refere ao ano de 2000, realizaram‑se duas reuniões AC‑Treuhand em Zurique, a saber, em 20 e 21 de março, nas quais que participaram a Akcros, a Baerlocher, a CECA, a Reagens e Chemtura (considerando 316 da decisão impugnada), o que a recorrente não contesta.
Em sétimo lugar, no considerando 317 da decisão impugnada, a Comissão referiu um memorando com data de 16 de fevereiro de 2000 e redigido por um colaborador da Akcros a um dos seus superiores (a seguir «memorando Akcros»), cujos termos, que a recorrente não contesta, são a seguir integralmente reproduzidos:
«Falei com os diretores de marketing que conhecem muito bem os mercados UE dos estabilizadores […] Atualmente, nós próprios e a maior parte dos nossos concorrentes UE participamos em grupos industriais (um para a ESBO e um para estabilizadores de estanhos), cujo objetivo principal consiste em consolidar as informações do mercado sob a forma de vendas mensais de toneladas. Cada empresa membro envia essas informações à AC‑Treuhand, na Suíça, que remete os resultados a todas as empresas participantes sob a forma de totais […] Não aparece nenhuma informação relativa à concorrência. Isto parece‑me o que há de mais regular e útil. Todavia, entre duas a quatro vezes por ano, as empresas membros encontram‑se na Suíça a fim de discutir questões de interesse comum, tais como as perspetivas e as tendências do mercado, as atividades das empresas não membros e assim sucessivamente. Ao passo que a reunião presidida pela AC‑Treuhand não parece, em si mesma, abusiva, foi‑me referido que uma vez reunidos, os concorrentes discutiam acerca dos níveis dos preços e dos clientes. É por este motivo que recomendo que se comunique à AC‑Treuhand que não participaremos mais nessas reuniões, mas que enviaremos as nossas informações sobre as nossas vendas a fim de beneficiar desse serviço. Há dois anos, a situação desses grupos era completamente diferente. Depois apareceram as folhas vermelhas: continham a ata das reuniões e detalhavam as decisões dos grupos, respeitantes às subidas de preços e à repartição dos mercados. Aí se falava igualmente de clientes específicos. Essas atas não eram distribuídas mas conservadas em dossiês AC‑Treuhand, em ‘segurança’, uma vez que a Suíça não era membro da UE. Em 1996 ou 1997, esse tipo de reuniões deixou de se realizar, provavelmente por causa do aumento das pressões para que essas atividades não fossem exercidas, em razão de uma aplicação mais rigorosa das leis. Mais de um membro do grupo estanho exerceu pressão sobre o nosso representante para voltar à situação em que a fixação dos preços e a repartição do mercado eram regularmente acordadas nessas reuniões AC‑Treuhand. A Barloecher é quem exerce mais forte pressão sobre nós, bem como sobre outros membros que não são a favor de tal acordo. Falam mais particularmente em ‘congelar’ as partes de mercado, mas se um membro aumenta a sua parte angariando um cliente, esse membro deve ceder outro cliente para voltar a um equilíbrio. Isso é confirmado pelos controlos mensais das quotas. Recusamo‑nos a participar nessas atividades abusivas, sendo esta uma razão suplementar pela qual deveríamos retirar‑nos destas reuniões […] Em resumo, aparentemente, houve reuniões/discussões abusivas em que a Akcros efetivamente participou. Ainda que muito provavelmente ainda tenhamos discussões ocasionais que poderiam ser consideradas inadequadas, deixaremos de participar nessas reuniões oficiais que são claramente inadequadas. Recomendaria: 1) notificar à AC‑Treuhand que não voltaremos a assistir às reuniões na Suíça para os grupos estanho e [ESBO/ésteres], ainda que continuemos a enviar os nossos dados de venda como anteriormente; 2) organizar uma formação de sensibilização […] para os nossos diretores de marketing (e outros), a fim de que estes saibam claramente os limites a não ultrapassar no âmbito dos contactos com os concorrentes. Comuniquem‑me se aderem a estas sugestões.»
Em oitavo lugar e para corroborar a sua interpretação do memorando Akcros, a Comissão alegou, no considerando 318 da decisão impugnada, que a Akzo tinha reconhecido que o memorando Akros tinha sido precedido de notas manuscritas do autor do referido memorando (a seguir «notas manuscritas Akcros»), do qual resulta, facto que a recorrente não contesta, por um lado, que as discussões «não escritas» tinham lugar a «nível dos preços», «que deviam ser aumentado[s]» ou «mantido[s]», bem como sobre «certos clientes» e, por outro, que as reuniões se realizavam na «Suíça, não membro da UE» porque não podiam «ser objeto de visitas de surpresa».
Em nono lugar, a Comissão observou que, na sequência do memorando Akcros, o representante dessa sociedade comunicou, no âmbito de uma reunião AC‑Treuhand de 21 de março de 2000, em Zurique, que deixaria de participar nas reuniões AC‑Treuhand «continuando porém a trocar dados sobre as vendas» (considerando 319 da decisão impugnada), o que a recorrente não contesta.
Em décimo lugar, a Comissão sublinhou que a Akcros confirmou, por carta de 5 de junho de 2000 enviada a S., então, colaborador da recorrente, que deixaria de participar nas reuniões AC‑Treuhand (considerando 321 da decisão impugnada), o que a recorrente não contesta.
Em décimo primeiro lugar, a Comissão invoca declarações efetuadas pela Chemtura no âmbito da sua cooperação com a Comissão durante o procedimento administrativo, que demonstram a continuação do acordo sobre os estabilizadores de estanho «até 2000» [considerando 420, alínea a), da decisão impugnada].
Atendendo a todos estes elementos, conjuntamente considerados, o Tribunal Geral considera que a Comissão fez prova da infração por ela declarada na decisão impugnada relativamente aos estabilizadores de estanho, apresentando elementos probatórios adequados a demonstrar, de forma bastante, a existência dos factos constitutivos da infração relativa aos estabilizadores de estanho no presente processo, no sentido de que a Comissão referiu, na decisão impugnada, elementos de prova suficientes para basear a firme convicção de que a infração relativa aos estabilizadores de estanho tinha sido cometida.
Com efeito, considerados no seu todo, os diferentes elementos de prova apresentados nos n.
os
77 a 87, no que se refere aos estabilizadores de estanho, excluem que as reuniões AC‑Treuhand realizadas no final de novembro de 1999 e em março de 2000, no que respeita aos estabilizadores de estanho, não tenham tido um objeto anticoncorrencial.
Os referidos elementos demonstram claramente o objeto anticoncorrencial dessas reuniões AC‑Treuhand, designadamente no que diz respeito ao memorando Akcros, que criticava a natureza anticoncorrencial das reuniões AC‑Treuhand, à decisão desta empresa de não continuar a participar nessas reuniões, ao facto de ela se ter distanciado publicamente, e isto por duas vezes durante 2000, assim como ao facto de esta ter previsto uma formação de sensibilização dos quadros da empresa para as regras de concorrência, às declarações da Chemtura que corroboram a continuação do acordo «até 2000» e à falta de provas, por parte da recorrente, quanto à mudança de natureza das reuniões AC‑Treuhand.
Daí resulta que as reuniões AC‑Treuhand de fins de novembro de 1999 e de março de 2000 não tinham podido ter um objeto diferente do das reuniões anteriores, quando as mesmas empresas e as mesmas pessoas se encontravam no mesmo contexto, em torno de S.
Por conseguinte, há que decidir que a Comissão se referiu, na decisão impugnada, a uma série de indícios que, apreciados globalmente, baseiam a firme convicção de que os comportamentos infratores relativos aos estabilizadores de estanho foram adotados no âmbito das reuniões AC‑Treuhand posteriormente a 11 de novembro de 1999.
Esta apreciação não pode ser posta em causa pelos argumentos da recorrente.
Segundo a recorrente, o comportamento infrator de que pode ser acusada cessou em «meados de 1999», quer se trate do setor dos estabilizadores de estanho quer do setor ESBO/ésteres, como resulta da declaração de S., cujo conteúdo é corroborado pelos elementos do dossiê da Comissão, e das atas das reuniões AC‑Treuhand, de que a recorrente depende inteiramente para apresentar o seu ponto de vista sobre o fim do acordo, uma vez que nenhum dos seus colaboradores tinha a menor relação com o cartel.
A recorrente sustenta que as atividades do cartel ao longo das reuniões AC‑Treuhand, quer se trate do setor dos estabilizadores de estanho ou do setor ESBO/ésteres, começaram a diminuir progressivamente «a partir de 1996/1997».
Contudo e independentemente da questão de saber se o referido declínio teve lugar, não se pode deixar de referir que a recorrente reconhece, expressamente e por várias vezes nos seus articulados, a existência de comportamentos infratores que lhe são imputáveis, quer se trate do setor dos estabilizadores de estanho quer do setor ESBO/ésteres, pelo menos até «meados de 1999».
Por conseguinte, não cabe ao Tribunal Geral, para apreciar o segundo fundamento da recorrente, pronunciar‑se sobre os elementos que a recorrente alega para demonstrar esse declínio, esclarecendo‑se que a argumentação da recorrente nesse sentido não tem por objeto a reforma da decisão impugnada quanto ao montante das coimas que lhe foram aplicadas, mas a anulação da decisão impugnada por prescrição dos poderes da Comissão de aplicar coimas.
Segundo a recorrente, os elementos invocados pela Comissão na decisão impugnada e que figuram nos n.
os
77 a 87 do presente acórdão não permitem, de qualquer forma, demonstrar que a recorrente cometeu a infração relativa aos estabilizadores de estanho posteriormente a 11 de novembro de 1999.
Neste sentido, a recorrente alega que os argumentos valem tanto para a infração relativa aos estabilizadores de estanho como para a infração relativa ao setor ESBO/ésteres.
Em primeiro lugar, a recorrente afirma que K., um dos representantes de um dos membros do acordo, a saber, a Ciba, comprada em maio de 1998 pela Chemtura, que foi o «fundador» do cartel e que participou desde o início em todas as reuniões AC‑Treuhand, deixou de participar nas mesmas em julho de 1999, para o setor dos estabilizadores de estanho, e em setembro de 1999, para o dos ESBO/ésteres, pelo facto de se ter reformado.
Este argumento não pode ser acolhido.
Com efeito, não se pode deduzir da retirada de um dos representantes dos participantes no cartel, por mais central que fosse o seu papel, que estes últimos puseram necessariamente termo aos seus comportamentos infratores, tanto menos que as reuniões a AC‑Treuhand prosseguiram em torno de S.
Em segundo lugar, a recorrente alega a declaração de S., segundo a qual, «no final dos anos 90, [tinha] deixado de haver esse tipo de discussões [anticoncorrenciais] ao longo das [reuniões AC‑Treuhand]».
Atendendo ao facto, reconhecido expressamente pela recorrente, de que S. tenha sido o «animador», por conta da recorrente, das reuniões AC‑Treuhand cujo objeto anticoncorrencial a recorrente admite, à época dessa declaração, uma vez que foi feita
in tempore suspecto
, e ao facto de que S., precisou que «não [poder] dizer com exatidão a partir de que momento este tipo de discussão [tinha] sido abandonado», a declaração de S. não pode afetar o valor probatório dos elementos de prova julgados procedentes pela Comissão na decisão impugnada.
Pelos mesmos motivos, importa rejeitar o pedido da recorrente de audição de S, sem que seja necessário apreciar a sua admissibilidade.
Em terceiro lugar, a recorrente observa que a Arkema apresentou unicamente as provas que atestam que o cartel tinha durado até 29 de setembro de 1999 e que a Ciba tinha apresentado provas da existência de discussões anticoncorrenciais apenas até abril de 1999, para os estabilizadores de estanho, e até maio de 1999, para o setor ESBO/ésteres.
Esta argumentação não pode ser acolhida.
Com efeito, não se pode considerar que a mera circunstância de determinadas empresas terem apresentado provas da existência das infrações apenas até um certo período de tempo basta para pôr em causa a constatação, de resto, fundamentada, de que as referidas infrações se mantiveram após aquele período.
Em quarto lugar, a recorrente alega que a Faci indicou que os preços tinham sido discutidos apenas até ao início de 1999 e que a Chemson indicou que os comportamentos infratores tinham cessado, o mais tardar, em setembro de 1999.
Esta argumentação também não pode ser acolhida.
Com efeito, por um lado, importa observar que as declarações da Faci referidas pela recorrente dizem respeito unicamente a uma das componentes dos acordos em causa, isto é, à fixação ilícita dos preços, mas não às outras componentes, designadamente a repartição dos mercados e dos clientes, e a troca de informações comerciais sensíveis.
Por outro lado e no que diz respeito às indicações da Chemson, não se pode considerar, com base na declaração efetuada por uma empresa
in tempore suspecto
, que todos os participantes nos acordos em causa puseram necessariamente termo aos seus comportamentos infratores, tanto menos que as reuniões AC‑Treuhand continuaram em torno de S. e que, como observa a própria recorrente, uma outra empresa, neste caso concreto, a Ciba, não excluiu que o acordo tivesse podido prosseguir posteriormente.
Em quinto lugar, a recorrente observa que, no quadro da sua cooperação com a Comissão durante o procedimento administrativo, que a Chemtura não invocou, de modo nenhum, as reuniões AC‑Treuhand.
Para rejeitar este argumento, basta referir que a própria recorrente sustenta que a direção da Chemtura ignorava «aparentemente» o conteúdo das referidas reuniões.
Em sexto lugar, a recorrente alega que a Chemtura adotou, desde maio de 1998, uma estratégia autónoma em matéria de preços.
Pelos mesmos motivos que os enunciados no n.
o
112 do presente acórdão, esta argumentação não é convincente, especialmente pelo facto de o desrespeito, por um dos seus participantes, dos termos de um acordo não poder, na falta de distanciação pública da sua parte, desculpá‑lo, nem,
a fortiori
, demonstrar o fim de um cartel relativamente aos outros participantes (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 19 de março de 2009, Archer Daniels Midland/Comissão,
C-510/06 P, Colet., p. I-1843
, n.
o
120).
Em sétimo lugar, a recorrente sublinha que a Akzo, à qual a Akcros estava ligada, enveredou por uma política de estrita observância das regras da concorrência «no final dos anos 90».
Pelos mesmos motivos que os expostos no n.
o
112 do presente acórdão, este argumento não pode ser acolhido, tanto menos que é pacífico que a Akcros não se distanciou formalmente dos acordos em causa em março de 2000.
Em oitavo lugar, no que diz respeito, mais especificamente, à infração relativa aos estabilizadores de estanho, a recorrente contesta a existência de uma reunião AC‑Treuhand em 1999.
Todavia, a recorrente admite expressamente a existência de outras reuniões AC‑Treuhand, nomeadamente uma que se realizou em julho de 1999, e outras que se realizaram em 29 e 30 de novembro de 1999, pelo que este argumento deve ser rejeitado, por ser inoperante.
Em nono lugar e no que se refere aos relatórios mensais da Chemtura aos quais foi feita referência nos n.
os
78 e 79 do presente acórdão, ao correio eletrónico da Chemtura de 23 de novembro de 1999 e ao seu relatório mensal de 17 de dezembro de 1999, ao qual foi feita referência nos n.
os
80 e 81 do presente acórdão, por um lado, a recorrente salienta que os referidos relatórios não a mencionam, pelo que os mesmos não provam que eventuais acordos sobre os preços tenham sido celebrados com o seu apoio ou mesmo durante uma reunião AC‑Treuhand.
Por outro lado, estes elementos não permitem demonstrar a existência de acordos sobre os preços, limitando‑se a invocar um aumento dos preços, de forma que estes elementos não provam que tenha havido atividades anticoncorrenciais ligadas às reuniões AC‑Treuhand depois de meados de 1999.
Esta argumentação não pode ser acolhida.
Com efeito, como foi recordado no n.
o
62 do presente acórdão, decorre da jurisprudência que, na falta de elementos de prova que permitam demonstrar diretamente o período total de duração de uma infração, a Comissão se deve basear, pelo menos, em elementos de prova relativos a factos suficientemente próximos no tempo, de modo a que se possa razoavelmente admitir que essa infração perdurou ininterruptamente entre duas datas precisas.
Ora, por um lado, a recorrente reconhece o objetivo anticoncorrencial das reuniões AC‑Treuhand de fevereiro, de abril e, pelo menos, de uma reunião em julho de 1999.
Por outro lado, resulta destes elementos, no mínimo e no setor dos estabilizadores de estanho, um alinhamento dos preços em alta, por parte de empresas que operam neste mercado e que participam em reuniões AC‑Treuhand, durante a segunda parte de 1999, ou seja, durante um período contemporâneo a reuniões AC‑Treuhand cuja existência não é contestada pela recorrente.
Em décimo lugar e no que respeita ao ano de 2000, no que se refere tanto à infração relativa aos estabilizadores de estanho como à que incide sobre o setor ESBO/ésteres, a recorrente contesta a interpretação, pela Comissão, do memorando Akcros.
Segundo a recorrente, o memorando Akcros, cujos termos foram reproduzidos no n.
o
83 do presente acórdão, é «principalmente de defesa». O referido memorando não prova que o cartel prosseguiu até 2000, mas revela, pelo contrário, que o cartel diminuiu fortemente de intensidade em 1996/1997 e que não houve nenhuma atividade anticoncorrencial em 1999/2000.
É o que decorre de certas passagens do memorando Akcros que fazem referência a uma «situação completamente diferente»«há dois anos», que, «em 1996 ou 1997, esse tipo de reuniões [tinha] deixado de se realizar», que o envio de informações não respeitantes à concorrência à AC‑Treuhand lhe «pare[cia] o que há de mais regular e útil», que «a reunião presidida pela AC‑Treuhand não parec[ia], em si mesma, abusiva», que tinha sido exercida «pressão sobre o [seu] representante para voltar à situação em que a fixação dos preços e a repartição do mercado eram regularmente acordadas nessas reuniões AC‑Treuhand».
Esta afirmação não pode ser acolhida.
Com efeito, não se pode deixar de observar que, nos seus articulados, a recorrente reproduz apenas passagens manifestamente truncadas do memorando Akcros, como resulta do n.
o
83 do presente acórdão.
Assim, resulta claramente de certas passagens do memorando Akcros, datado de 16 de fevereiro de 2000, que o seu autor recomendou deixar de se participar nessas reuniões, e isto por duas vezes nesse documento, e limitar‑se a enviar «[as] informações sobre [as] vendas». Também referiu, utilizando o presente, o que deve ser sublinhado, pressões para «congelar as quotas de mercado» e «discussões ocasionais que poderiam ser consideradas inadequadas» e que «[eram] claramente inapropriadas».
De qualquer modo, uma leitura de conjunto do memorando Akcros permite demonstrar, de forma bastante, a existência dos comportamentos infratores imputados à recorrente na decisão impugnada, na medida em que daí decorre, no que, de resto, respeita tanto ao setor dos estabilizadores de estanho como ao setor ESBO/ésteres, a prova de que uma empresa que participou nas reuniões AC‑Treuhand reconheceu o objeto anticoncorrencial das mesmas e que essa mesma empresa considerou oportuno deixar de participar nas referidas reuniões em março de 2000 e distanciar‑se abertamente e em duas ocasiões do seu objeto, e isso no decurso do primeiro trimestre do ano de 2000, ou seja, durante um período contemporâneo a reuniões AC‑Treuhand cuja existência não é contestada pela recorrente.
Não se pode considerar que tal comportamento da Akcros, adotado durante o primeiro semestre de 2000, visava as reuniões anticoncorrenciais que datam de três meses, ou até quatro anos antes.
Atendendo a todas as considerações que precedem, há que decidir que a Comissão demonstrou de forma bastante que a infração relativa aos estabilizadores de estanho tinha prosseguido posteriormente a 11 de novembro de 1999.
– Quanto ao prosseguimento, posteriormente a 11 de novembro de 1999, da infração relativa ao setor ESBO/ésteres
No que diz respeito ao setor ESBO/ésteres, a Comissão considerou, na decisão impugnada, que os comportamentos infratores tinham perdurado em 1999 e até 26 de setembro de 2000, isto é, posteriormente a 11 de novembro de 1999, com base em diversos elementos de prova enunciados nos considerandos 305 a 315, para o ano de 1999, e 316 a 323, para o ano de 2000.
Em primeiro lugar e no que respeita ao ano de 1999, oito reuniões AC‑Treuhand tiveram lugar, a saber, duas em janeiro, duas em maio, duas em setembro e uma a 14 e outra a 15 de dezembro, reuniões estas a que assistiram a Akcros, a CECA, a Chemson, a Faci e a Chemtura (considerando 305 da decisão impugnada), o que a recorrente não contesta.
Em segundo lugar, a Comissão sublinha que o relatório mensal da Chemtura para o mês de agosto, datado de 16 de setembro de 1999, indicava que as empresas tinham acordado «um aumento dos preços de cerca de 10% para [o setor ESBO/ésteres] efetivo em outubro» (considerando 308 da decisão impugnada).
Em terceiro lugar, a Comissão refere, no considerando 315 da decisão impugnada, a ata de uma reunião de 15 de dezembro de 1999 redigida pela recorrente e que mencionava a impossibilidade de uma «cooperação mais próxima […] de forma imediata» com uma empresa que ainda não participe nas reuniões AC‑Treuhand.
Em quarto lugar e relativamente ao ano de 2000, cinco reuniões AC‑Treuhand tiveram lugar, a saber, duas em março, uma em junho e duas em setembro, reuniões a que assistiram a Akcros, a CECA, a Chemson, a Faci e a Chemtura (considerando 316 da decisão impugnada), o que a recorrente não contesta.
Em quinto lugar, a Comissão invoca o memorando Akcros, cujo conteúdo foi reproduzido no n.
o
83 do presente acórdão.
Em sexto lugar, a Comissão invoca igualmente as notas manuscritas Akcros, referidas no n.
o
84 do presente acórdão.
Em sétimo lugar, a Comissão alega que, no prolongamento do memorando Akcros, o representante dessa empresa tinha comunicado, no âmbito de uma reunião AC‑Treuhand de 22 de março de 2000, em Zurique, a sua intenção de deixar de participar nas reuniões AC‑Treuhand (considerando 319 da decisão impugnada).
Em oitavo lugar, a Comissão precisou igualmente que a Akcros confirmou, por carta de 5 de junho de 2000, a sua intenção de deixar de participar nas reuniões AC‑Treuhand (considerando 320 da decisão impugnada), o que a recorrente não contesta.
Em nono lugar, a Comissão fez referência à ata da reunião de 26 de setembro de 2000, organizada pela recorrente em Itália, que obteve da Chemson durante o procedimento administrativo e em que era mencionada a possibilidade de a «cooperação» não prosseguir «como no passado» (considerando 323 da decisão impugnada), o que a recorrente contesta apenas relativamente às declarações de S.
Em décimo lugar, a Comissão invocou igualmente declarações da Chemtura no âmbito da sua cooperação com a Comissão durante o procedimento administrativo, que fazem referência à continuação do cartel no setor ESBO/ésteres «até 2001» [considerando 420, alínea b), da decisão impugnada].
Atendendo a todos estes elementos, conjuntamente considerados, o Tribunal Geral entende que a Comissão demonstrou a prova da infração relativa ao setor ESBO/ésteres que tinha declarado na decisão impugnada apresentando elementos de prova adequados a demonstrar, de forma bastante, a existência dos factos constitutivos da infração em causa no presente processo, no sentido de que a Comissão se referiu, na decisão impugnada, a provas suficientes para fundamentar a firme convicção de que a infração relativa ao setor ESBO/ésteres tinha sido cometida.
Com efeito, considerados no seu todo, os diferentes elementos referidos nos n.
os
137 a 146 do presente acórdão, no que se refere ao setor ESBO/ésteres, excluem que as reuniões AC‑Treuhand que se realizaram pelo menos em dezembro de 1999, para esse setor, não tenham tido um objeto anticoncorrencial.
Os referidos factos demonstram claramente o objeto anticoncorrencial dessas reuniões AC‑Treuhand, designadamente no que diz respeito à ata da AC‑Treuhand datada de 15 de dezembro de 1999, visada no n.
o
139 do presente acórdão, ao memorando Akcros em que era criticada a natureza anticoncorrencial das reuniões AC‑Treuhand, à decisão desta empresa de deixar de participar nas mesmas, ao facto de se ter distanciado publicamente dessas reuniões, e isto por duas vezes durante o ano de 2000, ao facto de ter ponderado uma formação de sensibilização dos seus quadros para as regras de concorrência, às declarações da Chemtura que corroboram a continuação do acordo «até 2001», bem como à falta de provas, por parte da recorrente, quanto à mudança da natureza das reuniões AC‑Treuhand.
Daí resulta que as reuniões AC‑Treuhand dezembro de 1999 e março de 2000 não tinham podido ter um objeto diferente do das reuniões anteriores, quando as mesmas empresas ou as mesmas pessoas se encontravam no mesmo contexto, em torno de S.
Por conseguinte, há que decidir que a Comissão apresentou, na decisão impugnada, uma série de indícios que, apreciados globalmente, fundamentam a firme convicção de que os comportamentos infratores relativos ao setor ESBO/ésteres foram adotados no âmbito das reuniões AC‑Treuhand, posteriormente a 11 de novembro de 1999, pelo menos.
O conjunto das precedentes considerações não pode ser posto em causa pelos argumentos da recorrente.
Com efeito, em primeiro lugar, a recorrente não pode contestar eficazmente a força probatória do relatório mensal da Chemtura, mencionado no n.
o
138 do presente acórdão, e isto pelos motivos expostos nos n.
os
124 a 126 do presente acórdão.
Em segundo lugar, a recorrente não pode afirmar seriamente que a ata de uma reunião AC‑Treuhand de 15 de dezembro de 1999, evocada no n.
o
139 do presente acórdão e que menciona a impossibilidade de uma «cooperação mais próxima […] de forma imediata» com uma empresa que não participe ainda nas reuniões AC‑Treuhand, visava a participação da referida empresa na apresentação das estatísticas do mercado.
Com efeito, a recorrente limita‑se a repetir a sua argumentação quanto ao alegado conteúdo das reuniões AC‑Treuhand, o que não pode afetar a força probatória dos elementos apresentados pela Comissão na decisão impugnada.
De resto, ponderar uma cooperação «mais próxima» implicava a existência de uma cooperação mínima então existente, a qual não podia ser diferente da participação da referida empresa nas estatísticas do mercado, pelo que uma cooperação «mais próxima» excluía a simples participação nas estatísticas do mercado.
Em terceiro lugar, a recorrente não pode utilmente alegar a declaração de S., pelos motivos enunciados no n.
o
104 do presente acórdão.
Em quarto lugar, também não é convincente a sua contestação da força probatória do memorando Akcros, pelos motivos expostos nos n.
os
131 a 133 do presente acórdão.
Atendendo a todas as considerações que precedem, há que decidir que a Comissão fez prova bastante de que a infração referente ao setor ESBO/ésteres tinha perdurado posteriormente a 11 de novembro de 1999.
Portanto, não há que apreciar os argumentos que a recorrente invoca quanto a outros elementos de prova considerados pela Comissão na decisão impugnada para provar a existência da infração relativa ao setor ESBO/ésteres até setembro de 2000.
Com efeito, mesmo que esses argumentos tenham fundamento, não podem ser operantes em apoio do segundo fundamento de anulação da recorrente.
Atendendo a todas estas considerações, há que considerar que a Comissão fez prova bastante, na decisão impugnada, de que os comportamentos infratores tinham perdurado posteriormente a 11 de novembro de 1999, pelo que os seus poderes para aplicar sanções não estavam prescritos em 11 de novembro de 2009.
Em último lugar, há que decidir que a argumentação da recorrente relativa à inexistência de um interesse legítimo em declarar uma infração fica assim privada da sua premissa e, por conseguinte, deve ser rejeitada.
O segundo fundamento, que a recorrente alega a fim de obter a anulação da decisão impugnada, deve, por conseguinte, ser rejeitado.
Quanto ao oitavo fundamento, relativo à violação dos direitos de defesa em razão de uma informação tardia do processo de instrução
Com o seu oitavo fundamento, apresentado para efeitos da anulação da decisão impugnada, a recorrente sustenta que o exercício dos seus direitos de defesa foi afetado devido ao facto de a Comissão a ter informado tardiamente de um processo de instrução instaurado a seu respeito.
Segundo a recorrente, por força de uma obrigação geral que incumbe à Comissão, cabe a esta última informá‑la de que um processo de instrução foi instaurado a seu respeito pouco tempo depois do início das investigações e, o mais tardar, por ocasião do pedido de 8 de outubro de 2007, e isto de forma expressa.
Ora, a recorrente apenas foi informada do inquérito por carta da Comissão de 9 de fevereiro de 2009, ou seja, um ano e meio mais tarde, algumas semanas antes da notificação da comunicação de acusações, em 18 de março de 2009.
Essa informação tardia de um processo de instrução instaurado contra ela afetou o exercício, pela recorrente, dos seus direitos de defesa.
Nesse sentido, a recorrente alega que, entre 2007 e de 2009, a memória de S. se tornou menos precisa, de modo que a declaração deste último, de 20 de maio de 2009, tinha sido pouco pormenorizada e perdeu ainda mais credibilidade aos olhos da Comissão.
A este respeito, há que recordar que, segundo jurisprudência constante, e como é confirmado pelo artigo 6.
o
, n.
o
3, TUE, os direitos fundamentais são parte integrante dos princípios gerais de direito cujo respeito é assegurado pelo Tribunal de Justiça. Assim, o Tribunal de Justiça decidiu reiteradamente que o respeito dos direitos de defesa na condução dos procedimentos administrativos em matéria de política de concorrência constitui um princípio geral do direito da União (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 3 de setembro de 2009, Prym e Prym Consumer/Comissão,
C-534/07 P, Colet., p. I-7415
, n.
o
26 e jurisprudência referida).
No que diz respeito a um processo de aplicação do artigo 81.
o
CE, resulta da jurisprudência que o procedimento administrativo na Comissão se subdivide em duas fases distintas e sucessivas, obedecendo cada um delas a uma lógica interna própria, a saber, uma fase de instrução preliminar, por um lado, e uma fase contraditória, por outro. A fase de instrução preliminar, que se estende até à comunicação de acusações, visa permitir que a Comissão reúna todos os elementos pertinentes que confirmam ou não a existência de uma infração às regras de concorrência e que tome uma primeira posição sobre a orientação e o seguimento ulterior a dar ao processo. Por seu lado, a fase contraditória, que vai desde a comunicação de acusações à adoção da decisão final, deve permitir à Comissão pronunciar‑se definitivamente sobre a infração criticada (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de setembro de 2011, Elf Aquitaine/Comissão,
C-521/09 P, Colet., p. I-8947
, n.
o
113 e jurisprudência referida).
No que respeita à fase de instrução preliminar, o Tribunal de Justiça precisou que esta tem como ponto de partida a data em que a Comissão toma medidas, no exercício dos poderes que lhe foram conferidos pelo legislador da União, que implicam a censura da prática de uma infração e que têm repercussões importantes na situação das entidades suspeitas (v. acórdão Elf Aquitaine/Comissão, já referido, n.
o
114 e jurisprudência referida).
É apenas no início da fase contraditória administrativa que a entidade em causa é informada, através da comunicação de acusações, de todos os elementos essenciais nos quais a Comissão se baseou nesta fase do procedimento. Por conseguinte, só após o envio da comunicação de acusações é que a empresa em causa pode fazer valer plenamente os seus direitos de defesa (v. acórdão Elf Aquitaine/Comissão, já referido, n.
o
115 e jurisprudência referida).
Dito isto, o Tribunal de Justiça declarou igualmente que as medidas de instrução adotadas pela Comissão na fase de instrução preliminar, nomeadamente as medidas de confirmação e os pedidos de informações, podem, em determinadas situações, implicar, por natureza, a censura de uma infração às regras da União em matéria de concorrência e podem ter repercussões significativas na situação das entidades em causa (acórdão Elf Aquitaine/Comissão, já referido, n.
o
116).
Consequentemente, importa evitar que os direitos de defesa possam ser irremediavelmente comprometidos nessa fase do procedimento administrativo, dado que as medidas de instrução adotadas podem ser determinantes para a produção de provas do caráter ilegal de comportamentos de empresas, suscetíveis de implicar a sua responsabilidade (acórdão Elf Aquitaine/Comissão, já referido, n.
o
117).
Assim, no que respeita à observância de um prazo razoável, o Tribunal de Justiça considerou, em substância, que a apreciação da origem de eventuais obstáculos ao exercício eficaz dos direitos de defesa não se deve limitar à fase contraditória do procedimento administrativo, antes devendo alargar‑se a todo o procedimento e referir‑se à duração total do mesmo (acórdãos do Tribunal de Justiça de 21 de setembro de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comissão,
C-105/04 P, Colet., p. I-8725
, n.
os
49 e 50, e Technische Unie/Comissão,
C-113/04 P, Colet., p. I-8831
, n.
os
54 e 55).
Ora, segundo o Tribunal de Justiça, uma vez que considerações semelhantes se aplicam à questão de saber se, e em que medida, a Comissão é obrigada, desde a fase de instrução preliminar, a fornecer à entidade em causa certas informações sobre o objeto e a finalidade da instrução, informações essas que permitam à referida entidade preservar a eficácia da sua defesa no âmbito da fase contraditória (acórdão Elf Aquitaine/Comissão, já referido, n.
o
119).
Tal não significa, contudo, que a Comissão esteja sempre obrigada, antes da primeira medida adotada em relação a uma determinada entidade, a avisar essa entidade da própria possibilidade de medidas de instrução ou de acusações baseadas no direito da concorrência da União, sobretudo se, através desse aviso, a eficácia do inquérito da Comissão puder ficar indevidamente comprometida (v. acórdão Elf Aquitaine/Comissão, já referido, n.
o
120 e jurisprudência referida).
É com base nestas considerações que há que apreciar a procedência do oitavo fundamento, invocado para obter a anulação da decisão impugnada e que a recorrente retira de uma suposta informação tardia de um processo de instrução instaurado a seu respeito.
A este propósito, importa, antes de mais, salientar que, no quadro do seu oitavo fundamento, a recorrente não afirma que o exercício dos seus direitos de defesa foi afetado devido à duração do procedimento administrativo, uma vez que esta argumentação é objeto do seu sétimo fundamento e é, de qualquer modo, apreciada a esse título, nos n.
os
198 a 221 do presente acórdão.
No quadro do seu oitavo fundamento, a recorrente alega que o exercício dos seus direitos de defesa foi afetado devido ao período que decorreu entre a data do pedido de 8 de outubro de 2007 e a data em que a recorrente reconhece ter sido informada por carta da Comissão de um processo de instrução instaurado a seu respeito, ou seja, em 9 de fevereiro de 2009, isto é, um ano e meio mais tarde e algumas semanas antes da notificação da comunicação de acusações, em 18 de março de 2009.
Na sua argumentação em apoio do seu oitavo fundamento, a recorrente considera que a Comissão devia informá‑la da existência de um processo de instrução instaurado a seu respeito desde o início da investigação ou, «o mais tardar», segundo os seus próprios termos, na data do pedido de 8 de outubro de 2007.
Assim, para apreciar a procedência do oitavo fundamento da recorrente, não há que verificar se a Comissão era obrigada a informar a recorrente, numa fase anterior a 8 de outubro de 2007, do processo administrativo.
Basta verificar, à luz da jurisprudência recordada nos n.
os
169 a 177 do presente acórdão, se a Comissão tinha, no pedido de 8 de outubro de 2007, fornecido à recorrente elementos de informação suficientes sobre o objeto e a finalidade da instrução que permitiam a essa parte preservar a eficácia da sua defesa no âmbito da fase contraditória.
Ora, no pedido de 8 de outubro de 2007, a Comissão fez referência a «alegações de práticas anticoncorrenciais no setor dos estabilizadores térmicos» relativamente a um determinado «número de partes envolvidas no setor dos estabilizadores térmicos».
Quanto ao próprio conteúdo das informações solicitadas, a Comissão pediu os dados relativos a uma pessoa de contacto ou de um «jurista [lawyer] devidamente mandatado para responder» ao pedido em questão.
Resulta igualmente dos n.
os
3 e 5 do pedido de 8 de outubro de 2007 que a Comissão pretendia receber indicações sobre os períodos de envolvimento das partes no setor dos estabilizadores térmicos e quanto à questão de saber se a recorrente organizava as reuniões para a indústria dos estabilizadores térmicos.
Por conseguinte, pode razoavelmente considerar‑se que, através do conteúdo do pedido de 8 de outubro de 2007, a Comissão forneceu à recorrente informações sobre o objeto e a finalidade da instrução em causa, que lhe permitiam preservar a eficácia da sua defesa no âmbito da fase contraditória.
É certo que, no pedido de 8 de outubro de 2007, a Comissão não mencionou de forma explícita acusações que recaem sobre a recorrente, em especial.
No entanto, no pedido de 8 de outubro de 2007, a Comissão não estava obrigada a imputar expressamente determinadas obrigações à recorrente e, portanto, não tinha, nessa fase, de informar a recorrente de que tinha sido posta em causa. De igual modo, para considerar que os direitos de defesa da recorrente foram garantidos, bastava que indicasse claramente os fundamentos jurídicos e o objetivo do seu pedido (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 28 de abril de 2010, Amann & Söhne e Cousin Filterie/Comissão,
T-446/05, Colet., p. II-1255
, n.
o
334).
Além disso, mesmo admitindo que a Comissão era obrigada, no mínimo, a informar a recorrente de presunções de infração e da possibilidade de lhe serem imputadas acusações relacionadas com estas eventuais infrações, deve considerar‑se que a Comissão respeitou esta obrigação, atendendo ao conteúdo do seu pedido de 8 de outubro de 2007, conforme exposto nos n.
os
185 a 187 do presente acórdão.
Por conseguinte, o oitavo fundamento da recorrente é improcedente.
De qualquer modo, mesmo que se admita que a recorrente foi tardiamente informada da instrução instaurada a seu respeito, isto é, apenas em 9 de fevereiro de 2009, a recorrente não demonstrou que este atraso afetou o exercício dos seus direitos de defesa.
Importa, com efeito, reconhecer‑se que a recorrente se limita a alegar, para este efeito, a degradação da memória de S. entre 2007 e de 2009.
Ora, esse argumento não pode ser utilmente invocado pela recorrente.
Com efeito, independentemente da fiabilidade das declarações de S. num plano fisiológico e do papel fundamental que este desempenhou nos cartéis, facto que a recorrente não contesta e que tornam mais suspeita a veracidade das suas afirmações, independentemente do seu conteúdo, a recorrente não demonstrou de que forma uma informação mais precoce, de apenas um ano e meio, e isso uma dezena de anos após a cessação dos factos controvertidos, da instrução instaurada a seu respeito lhe teria permitido preservar a eficácia da sua defesa no âmbito da fase contraditória.
Por conseguinte, há que julgar o oitavo fundamento, que a recorrente alega para efeitos da anulação da decisão impugnada, improcedente.
Quanto ao sétimo fundamento, relativo à violação do princípio do prazo razoável em razão do período de duração do procedimento administrativo
No âmbito do seu sétimo fundamento, suscitado a fim de obter a anulação da decisão impugnada, a recorrente invoca a violação do princípio do prazo razoável devido ao período de duração do procedimento administrativo. Afirma que decorreu um prazo excessivamente longo entre o início das investigações, em 12 de fevereiro de 2003, e a comunicação de acusações, em 18 de março de 2009, ou seja, mais de seis anos.
Ora, esse prazo não pode ser justificado pelo nível de complexidade do processo. Além disso, segundo a recorrente, a Comissão não era obrigada a suspender a seu respeito o processo administrativo enquanto aguardava o resultado do processo judicial Akzo.
O exercício dos direitos de defesa da recorrente foi por isso afetado, dado que, por um lado, em 2009, a memória de S., que tinha «animado» as reuniões AC‑Treuhand, já se tinha fortemente atenuado e que, por outro, não dispunha de certos documentos relativos ao período da infração, visto o prazo legal da obrigação de conservação dos documentos, a saber, dez anos no direito suíço, segundo a recorrente, ter terminado, pelo que muito dificilmente se poderia ter defendido das acusações da Comissão.
Recordando que a Comissão admitiu, no considerando 771 da decisão impugnada, que a fase de inquérito tinha durado mais tempo do que o normal devido a circunstâncias específicas, o que justificou uma redução excecional de 1% do montante das coimas aplicadas, nomeadamente para a recorrente, a Comissão afirma que devia esperar pelo resultado do processo judicial Akzo, pelo que a duração do processo não lhe é imputável.
A Comissão também sustenta que, mesmo admitindo que essa duração lhe seja imputável, tal não pode acarretar a anulação da decisão, uma vez que os direitos de defesa da recorrente não foram afetados.
A este propósito, importa recordar que, segundo jurisprudência constante, a observância de um prazo razoável na condução dos procedimentos administrativos em matéria de política da concorrência constitui um princípio geral do direito cuja observância os órgãos jurisdicionais da União asseguram (v. acórdão Technische Unie/Comissão, já referido, n.
o
40 e jurisprudência referida), princípio este que se inspira no artigo 6.
o
, n.
o
1, da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e que foi consagrado no artigo 41.
o
da Carta dos Direitos Fundamentais.
Todavia, resulta também da jurisprudência que, juridicamente, não há que anular uma decisão da Comissão, mesmo que o período de duração de um processo tenha sido excessivo, quando não tenha sido demonstrado de forma circunstanciada que foram prejudicados os direitos de defesa das empresas em causa e que não há, portanto, motivos para crer que a duração excessiva do processo tenha tido incidência sobre o conteúdo da decisão da Comissão (v., neste sentido, acórdão Baustahlgewebe/Comissão, já referido, n.
o
49, e acórdão do Tribunal Geral de 1 de julho de 2008, Compagnie maritime belge/Comissão,
T-276/04, Colet., p. II-1277
, n.
o
45).
Fora dessa hipótese, o desrespeito do princípio do prazo razoável não tem incidência sobre a validade do procedimento administrativo e não pode afetar a decisão ferida de ilegalidade.
Importa igualmente recordar que a apreciação da origem de eventuais obstáculos ao exercício eficaz dos direitos de defesa não deve se limitar à fase contraditória do procedimento administrativo, antes devendo alargar‑se a todo o procedimento e dizer respeito à duração total do mesmo (acórdão Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comissão, já referido, n.
os
49 e 50, e Technische Unie/Comissão, já referido, n.
os
54 e 55).
É à luz destas considerações que se deve apreciar o sétimo fundamento da recorrente, que esta extrai de uma violação do princípio do prazo razoável e que alega para efeitos da anulação da decisão impugnada.
No caso em apreço, é facto assente que, tal como foi recordado nos n.
os
11 a 19 do presente acórdão, a Comissão iniciou o seu inquérito neste processo através de medidas de inspeção, em 12 e 13 de fevereiro de 2003, que o mesmo foi retomado, mediante pedidos de informações dirigidos às empresas envolvidas, entre as quais a recorrente, em 8 de outubro de 2007, e que a Comissão lhes enviou uma comunicação de acusações em 18 de março de 2009, antes de adotar a decisão impugnada, em 11 de novembro de 2009.
É igualmente pacífico que a recorrente esteve formalmente implicada no procedimento administrativo no presente processo apenas a contar da data do pedido de 8 de outubro de 2007 da Comissão.
Por conseguinte, no que respeita à recorrente, o procedimento administrativo durou de 8 de outubro de 2007 a 11 de novembro de 2009, ou seja, mais de dois anos.
Ora, nas circunstâncias do presente processo, essa duração não pode, segundo o Tribunal, constituir uma duração excessiva face ao princípio do prazo razoável, pelo que essa apreciação pode ser suficiente para indeferir o sétimo fundamento da recorrente, que esta extrai de uma violação do princípio do prazo razoável e que alega para efeitos da anulação da decisão impugnada.
A recorrente invoca, todavia, uma violação do princípio do prazo razoável tendo em conta o referido prazo, não a contar da data do pedido de 8 de outubro de 2007 que lhe dizia diretamente respeito, mas a contar do início do inquérito relativo, em geral, aos acordos em causa, a saber, 12 e 13 de fevereiro de 2003, sem que a recorrente estivesse implicada no início do inquérito.
Independentemente das questões de saber se o período compreendido entre o início do inquérito respeitante, em geral, aos acordos em causa e o envolvimento da recorrente no procedimento é constitutivo de violação do princípio do prazo razoável e se tal violação é imputável à Comissão, o sétimo fundamento da recorrente, que esta extrai de uma violação do princípio do prazo razoável e que alega para efeitos da anulação da decisão impugnada, não pode ser acolhido.
Com efeito e como foi recordado no n.
o
206 do presente acórdão, o Tribunal de Justiça alargou o período pertinente, para verificar o respeito do princípio do prazo razoável, a partir da fase preliminar do inquérito da Comissão.
Mesmo supondo que, como defende a recorrente, sem ser desmentida quanto a este ponto pela Comissão, que o respeito do princípio do prazo razoável deve ser verificado não a partir da comunicação de acusações, nem a contar da primeira medida de inquérito que envolve a recorrente, mas a contar da abertura do inquérito relativo, em geral, aos comportamentos ilegais em causa, não é menos verdade que a recorrente é obrigada, a fim de obter a anulação da decisão impugnada, a provar que o exercício dos seus direitos de defesa foi afetado em virtude da duração do procedimento administrativo e que o conteúdo da decisão impugnada foi, por esse facto, alterado.
Ora, deve declarar‑se que a recorrente não invoca nenhum elemento de prova nesse sentido.
Com efeito, a recorrente não demonstrou de modo nenhum que, se a Comissão a tivesse implicado mais cedo no inquérito, S. teria fornecido uma declaração de teor completamente diferente, isto é, permitindo assim à recorrente exercer os seus direitos de defesa, pelo que o conteúdo da decisão impugnada teria sido modificado.
Em seguida, há que observar que a recorrente não forneceu indicações quanto à natureza ou ao conteúdo dos documentos que teria podido invocar se os tivesse conservado.
Por último, a recorrente não pode validamente invocar o prazo, em direito suíço, da obrigação de conservação de documentos que incumbe, se for caso disso, às empresas, pois podia perfeitamente antecipar, no presente processo, a necessidade de conservar determinados documentos numa perspetiva de acusações feitas pela Comissão a seu respeito, uma vez que, no processo Peróxidos orgânicos, tinha sido destinatária de uma comunicação de acusações, em 27 de março de 2003, e de uma decisão que declarava uma infração que lhe era imputável, em 10 de dezembro de 2003.
De qualquer modo, a recorrente não contesta o caráter anticoncorrencial das reuniões AC‑Treuhand animadas por S. até «meados de 1999», e o período crucial para a sua defesa a este respeito foi a segunda metade desse ano. Ora, no momento em que foi implicada no inquérito da Comissão, ou seja, em 8 de outubro de 2007, assim como à data da comunicação de acusações, ou seja, em 18 de março de 2009, o prazo de conservação dos documentos que invoca ainda não tinha expirado no que respeita aos documentos relativos ao segundo semestre de 1999. Por conseguinte, esta devia dispor ainda, mesmo no momento da comunicação de acusações, de todos os documentos pertinentes e podia conservá‑los a fim de exercer os seus direitos de defesa. Do mesmo modo, não pode afirmar que a duração pretensamente excessiva do procedimento administrativo afetou o exercício dos seus direitos de defesa a esse respeito.
Por conseguinte, há que julgar o sétimo fundamento, que a recorrente invoca para efeitos da anulação da decisão impugnada, improcedente.
Quanto à primeira parte do sexto fundamento, relativa a uma violação do artigo 23.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
1/2003
Na primeira parte do sexto fundamento, a recorrente invoca uma violação do artigo 23.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
1/2003, na medida em que o montante total das duas coimas aplicadas, a saber, 348000 euros (duas vezes 174000 euros), excede 10% do seu volume de negócios total realizado no exercício anterior ao ano de adoção da decisão impugnada, neste caso 1763917 euros em 2008.
Segundo a recorrente, existe apenas uma infração única, pelo que as duas coimas dizem respeito à mesma infração e que a soma das duas coimas não pode exceder 10% do volume de negócios global.
Embora tivesse amplamente mencionado uma infração única na comunicação de acusações, a Comissão conclui, na decisão impugnada, pela «existência de duas infrações paralelas mas semelhantes» (considerando 395 da decisão impugnada), sem explicar esta alteração de análise, o que vicia a decisão impugnada de incumprimento do dever de fundamentação.
Quanto ao mérito, a Comissão viola o critério do nexo de complementaridade entre os acordos substituindo‑o, na decisão impugnada, pela exigência da prova de uma interdependência económica dos dois cartéis, ao passo que a existência de uma infração única complexa pressupõe a prossecução de um objetivo anticoncorrencial comum.
Ora, como resulta da própria decisão impugnada, os acordos que constituem as duas pretensas infrações estão estreitamente ligados, no que respeita aos produtos, utilizados de forma complementar para o PVC e vendidos à mesma categoria de clientes, ao conteúdo dos acordos, ao objetivo prosseguido, às pessoas, ao papel desempenhado por S., à cronologia e à extensão geográfica.
A título subsidiário, a recorrente invoca o princípio do
in dubio pro reo
, que se aplica à questão de saber se a recorrente cometeu uma ou mais infrações. No caso em apreço, a dúvida quanto à existência de duas infrações deve aproveitar à recorrente.
Mesmo admitindo que a Comissão tenha alterado a sua posição quanto à unicidade dos comportamentos infratores na decisão impugnada em relação à comunicação de acusações, a Comissão afirma ter procedido assim após um novo exame tendo em conta a opinião contrária das diferentes partes em causa, entre as quais a recorrente, designadamente nas suas respostas à comunicação de acusações.
A Comissão recorda, neste contexto, que a Comissão indicou na decisão impugnada que, em relação às duas infrações, as reuniões foram separadas e os respetivos períodos de duração distintos, os produtos em causa eram diferentes — nas suas propriedades químicas ou físicas, nos seus preços, nas suas utilizações, nas suas clientelas —, e algumas empresas participaram numa única infração sendo clientes do mercado afetado pela outra infração.
– Observações preliminares
A título preliminar, recorde‑se que, o facto de qualificar determinados comportamentos ilícitos como constitutivos de uma única e mesma infração ou de uma pluralidade de infrações distintas tem, em princípio, repercussões sobre a sanção que pode ser aplicada, uma vez que a declaração de uma pluralidade de infrações distintas pode levar à aplicação de várias coimas distintas, sempre dentro dos limites estabelecidos pelo artigo 23.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
1/2003, ou seja, no respeito do limite de 10% do volume de negócios realizado durante o exercício social anterior à adoção da decisão (acórdão do Tribunal Geral de 15 de junho de 2005, Tokai Carbon e o./Comissão, T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 e T‑91/03, não publicado na Coletânea, n.
o
118; de 15 de março de 2006, BASF/Comissão,
T-15/02, Colet., p. II-497
, n.
os
70 e 158; e Amann & Söhne e Cousin Filterie/Comissão, já referido, n.
o
94).
Do mesmo modo, a Comissão pode declarar, numa única decisão, duas infrações distintas e aplicar duas coimas cujo montante exceda o limiar de 10% fixado no artigo 23.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
1/2003, desde que o montante de cada coima não ultrapassa o referido limiar.
Com efeito, é indiferente, para a aplicação do referido limiar de 10%, que infrações diferentes às regras de concorrência da União sejam punidas no quadro de um processo único ou de processos separados, desfasados no tempo, uma vez que o limiar máximo de 10% se aplica a cada infração ao artigo 81.
o
(acórdão do Tribunal Geral de 8 de outubro de 2008, SGL Carbon/Comissão,
T-68/04, Colet., p. II-2511
, n.
o
132).
Por conseguinte, no presente caso, para apreciar o mérito da primeira parte do sexto fundamento, basta verificar se a Comissão demonstrou a existência de duas infrações distintas e não apenas a de uma infração única como alega a recorrente.
– Quanto à dualidade das infrações
Resulta da decisão impugnada que é no termo de um conjunto de considerações, enunciadas nos considerandos 3 a 8, no que respeita aos mercados em causa, nos considerandos 75 a 77, no que respeita aos produtos em causa, nos considerandos 388 a 394, no que respeita aos princípios aplicáveis em sua opinião sobre essa questão, e nos considerandos 395 a 404, no que respeita à sua aplicação no presente processo, que a Comissão concluiu pela existência de duas infrações distintas.
Por conseguinte, importa, antes de mais, rejeitar o argumento da recorrente, de resto não fundamentado, salvo por referência à comunicação de acusações e sem invocar uma violação dos seus direitos de defesa, relativo à falta de fundamentação da decisão impugnada quanto à questão da existência de duas infrações distintas.
Com efeito, resulta da decisão impugnada que a Comissão invocou diferentes motivos, cujo teor essencial é enunciado nos considerandos 396 a 401, para considerar que a infração sobre o setor dos estabilizadores de estanho era paralela e semelhante à infração que incide sobre o setor ESBO/ésteres, mas que desta era distinta, tendo em conta, em substância, a inexistência de uma estratégia de conjunto tendo por objetivo criar distorções de concorrência, as diferenças dos mercados e dos produtos em causa, e a falta de uma interdependência entre os dois cartéis, designadamente quanto à duração das infrações, aos participantes e às datas das várias reuniões colusórias.
Quanto ao mérito, a recorrente alega, em substância, que as duas pretensas infrações estavam estreitamente ligadas, pelo que que provinham de um plano de conjunto, isto é, na realidade, constituíram uma só e única infração.
A este respeito, importa, antes de mais, recordar que o conceito de infração única visa uma situação na qual várias empresas participaram numa infração constituída por um comportamento continuado com uma única finalidade económica, destinado a falsear a concorrência ou ainda por infrações individuais ligadas entre elas através de uma identidade de objeto (mesma finalidade de todos os elementos) e de sujeitos (identidade das empresas em causa, conscientes de participarem no objeto comum) (acórdão do Tribunal Geral de 8 de julho de 2008, BPB/Comissão,
T-53/03, Colet., p. II-1333
, n.
o
257, e Amann & Söhne e Cousin Filterie/Comissão, já referido, n.
o
89).
Seguidamente, refira‑se que uma violação do artigo 81.
o
, n.
o
1, CE pode resultar não apenas de um ato isolado, mas igualmente de uma série de atos ou mesmo de um comportamento continuado. Esta interpretação não pode ser contestada com base no facto de um ou diversos elementos dessa série de atos ou desse comportamento continuado também poderem constituir, só por si e considerados isoladamente, uma violação da referida disposição. Quando as diferentes ações se inscrevem num «plano de conjunto», em razão do seu objeto idêntico que falseia o jogo da concorrência no interior do mercado comum, a Comissão pode imputar a responsabilidade por essas ações em função da participação na infração considerada no seu todo (acórdão Aalborg Portland e o./Comissão, já referido, n.
o
258).
Por último, há que precisar que o conceito de objetivo único não pode ser determinado pela referência geral à distorção da concorrência no mercado no qual a infração foi praticada, uma vez que o prejuízo para a concorrência constitui, enquanto objeto ou efeito, um elemento consubstancial a qualquer comportamento abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 81.
o
, n.
o
1, CE. Essa definição do conceito de objetivo único pode retirar ao conceito de infração única e continuada uma parte do seu sentido, na medida em que pode ter como consequência que vários comportamentos relativos a um setor económico, proibidos pelo artigo 81.
o
, n.
o
1, CE, devam ser sistematicamente qualificados de elementos constitutivos de uma infração única (v. acórdão do Tribunal Geral de 30 de novembro de 2011, Quinn Barlo e o./Comissão,
T-208/06, Colet., p. I-7953
, n.
o
149 e jurisprudência aí referida).
Assim, para efeitos de qualificação dos diversos comportamentos de infração única e continuada, há que verificar se apresentam um nexo de complementaridade entre si, no sentido de que cada um deles se destina a fazer face a uma ou mais consequências do jogo normal da concorrência, e se contribuem, interagindo entre si, para a realização de todos os efeitos anticoncorrenciais pretendidos pelos seus autores, no âmbito de um plano global com um objetivo único. A este respeito, haverá que ter em conta todas as circunstâncias suscetíveis de demonstrar ou de pôr em causa o referido nexo, como o período de aplicação, o conteúdo (incluindo os métodos empregues) e, correlativamente, o objetivo das diversas atuações em questão (v. acórdão Amann & Söhne e Cousin Filterie/Comissão, já referido, n.
o
92 e jurisprudência referida).
Assim, é por razões objetivas que a Comissão pode instaurar processos distintos, declarar várias infrações distintas e aplicar várias coimas distintas (v. acórdão Amann & Söhne e Cousin Filterie/Comissão, já referido, n.
o
93 e jurisprudência referida).
É à luz destas considerações que há que apreciar a alegação da recorrente que contesta a existência de duas infrações distintas e alega a existência de uma infração única que faz parte de um «plano de conjunto».
A este respeito, em primeiro lugar, há que salientar que a recorrente não pode validamente invocar o facto de que os dois acordos se inscrevem no quadro de um comportamento continuado com uma única finalidade económica destinado a falsear a concorrência. Com efeito, como foi recordado no n.
o
240 do presente acórdão, o conceito de objetivo único não pode ser determinado pela referência geral à distorção da concorrência nos mercados no qual a infração foi praticada, uma vez que o prejuízo para a concorrência constitui, enquanto objeto ou efeito, um elemento consubstancial a qualquer comportamento abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 81.
o
, n.
o
1, CE. Essa definição do conceito de objetivo único pode retirar ao conceito de infração única e continuada uma parte do seu sentido, na medida em que pode ter como consequência, no caso em apreço, que vários comportamentos relativos ao mesmo setor económico, a saber, no caso vertente, a transferência dos estabilizadores térmicos, proibidos pelo artigo 81.
o
, n.
o
1, CE, devam ser sistematicamente qualificados como elementos constitutivos de uma infração única.
Em seguida, é certo que também não se põe em causa que as reuniões AC‑Treuhand juntavam representantes das mesmas empresas, quer se trate do setor dos estabilizadores de estanho ou do setor ESBO/ésteres. Com efeito, algumas empresas que estiveram representadas nas reuniões sobre os estabilizadores de estanho também o estiveram nas reuniões sobre o setor ESBO/ésteres, a saber, as sociedades pertencentes aos grupos Akzo, Elf Aquitaine, Chemtura e a BASF.
Não é menos verdade que, no que se refere aos autores principais das infrações sancionadas, esta identidade de sujeitos era apenas parcial. Com efeito, há que salientar que algumas empresas participaram apenas num único dos dois cartéis. Assim, as empresas MRF Michael Rosenthal e a Reagens, bem como as que pertencem ao grupo Baerlocher, participaram apenas no cartel sobre os estabilizadores de estanho, enquanto as empresas Faci e as que pertencem ao grupo GEA participaram apenas no acordo sobre o setor ESBO/ésteres.
Importa igualmente sublinhar, atendendo às empresas que participaram simultaneamente nas reuniões AC‑Treuhand sobre os estabilizadores de estanho e nas que têm por objeto o setor ESBO/ésteres, que algumas dessas empresas não estavam necessariamente representadas, durante períodos concomitantes, pelas mesmas pessoas singulares consoante se tratasse de um acordo ou de outro, como resulta dos quadros que figuram no anexo I da decisão impugnada.
Por conseguinte, não obstante uma identidade parcial das empresas em causa, é de excluir que todas as empresas em causa e os seus representantes estivessem cientes de participar num objetivo comum que caracteriza a existência de uma infração única.
Em segundo lugar, deve recordar‑se que a existência de mercados de produtos diferentes, embora conexos, é um critério pertinente para efeitos da determinação do alcance e, portanto, da identidade das infrações ao artigo 81.
o
CE (v. acórdão do Tribunal Geral de 19 de maio de 2010, Wieland‑Werke e o./Comissão, T‑11/05, não publicado na Coletânea, n.
o
83 e jurisprudência referida).
Ora, no presente processo, embora não tenha sido contestado que os mercados de produtos em causa sejam pelo menos conexos, os produtos em causa, isto é, os estabilizadores de estanho, a ESBO e os ésteres, não podem ser considerados, para concluir pela existência de uma infração única, como abrangidos por um mesmo mercado.
Independentemente da questão das suas propriedades químicas ou físicas e das suas aplicações, verifica‑se, antes de mais, como foi sublinhado no n.
o
245 do presente acórdão, que apenas os grandes grupos europeus do setor forneciam, simultaneamente, estabilizadores de estanho, ESBO e ésteres.
Resulta, em seguida, das diferentes peças juntas ao autos e da própria dualidade das várias reuniões em causa consoante os produtos em questão que os preços praticados e, no caso vertente, ilicitamente fixados entre concorrentes diferiam sensivelmente consoante se tratasse das estabilizadores de estanho ou do setor ESBO/ésteres.
Finalmente, importa salientar, como alegou com razão a Comissão e o que a recorrente não contesta materialmente, que algumas empresas, como a Baerlocher e a Reagens, eram simultaneamente fornecedores de estabilizadores de estanho e compradores da ESBO e de ésteres.
Por conseguinte, foi com razão que a Comissão considerou, para excluir a existência de uma infração única e concluir pela existência de duas infrações distintas, uma relativa a estabilizadores de estanho e a outra relativa ao setor ESBO/ésteres, que esses mercados de produtos eram diferentes.
Em terceiro lugar, importa sublinhar que o facto de os dois acordos terem eventualmente incidido sobre dois mercados de produtos diferentes não exclui necessariamente que façam parte do mesmo plano global, desde que entre eles possa ser verificada a existência de nexos de complementaridade, em termos de condicionalidade ou de coordenação.
Ora, os diversos comportamentos em causa não podiam ser qualificados de infração única, uma vez que não apresentam esses nexos de complementaridade, no sentido de que cada um deles não se destinava a fazer face a uma ou mais consequências do jogo normal da concorrência, e não contribuiu, através de uma interação, para a realização de todos os efeitos anticoncorrenciais pretendidos pelos seus autores, no âmbito de um plano global com um objetivo único.
Antes de mais, importa recordar, como já foi salientado no n.
o
253 do presente acórdão, facto que a recorrente não contesta, que alguns participantes num dos dois acordos em causa se abasteciam junto de empresas participantes no cartel.
Ora, como alegou a recorrente na sua resposta à comunicação de acusações, teria sido absurdo para empresas que participaram no cartel sobre os estabilizadores de estanho, como a Baerlocher e a Reagens, participar num cartel global constitutivo de uma infração única, uma vez que eram clientes para o setor ESBO/ésteres e sofriam, por conseguinte, os efeitos nocivos, exceto se se considerar que essas empresas estavam ao abrigo dos efeitos do cartel sobre este último setor, o que a recorrente, no entanto, não evoca para efeitos de demonstrar a existência de um plano de conjunto e que, de qualquer forma, não resulta de nenhuma peça dos autos.
Em seguida, há que salientar que os dois acordos não tiveram a mesma duração. Com efeito, independentemente da questão de saber em que datas precisas cessaram os acordos e do facto de estes dois acordos apenas lhe poderem ser imputados a partir de 1 de dezembro de 1993, data em que sucedeu à Fides, a recorrente não contesta que o cartel sobre os estabilizadores de estanho teve início em fevereiro de 1987, ao passo que o cartel no setor ESBO/ésteres só começou em setembro de 1991.
Daí resulta que os membros dos dois cartéis não podiam ter tido um projeto nem um objetivo comum que visasse a eliminação coordenada e global da concorrência nos dois mercados em causa (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 27 de setembro de 2006, Jungbunzlauer/Comissão,
T-43/02, Colet., p. II-3435
, n.
o
312).
Por último, há que sublinhar que, como resulta dos quadros que figuram no anexo I da decisão impugnada, o que a própria recorrente admite, indireta, mas necessariamente, na petição, não só praticamente nenhuma reunião sobre os estabilizadores de estanho se realizou no mesmo dia que uma reunião sobre o setor ESBO/ésteres, mas também, e sobretudo, mesmo que fossem frequentemente próximas no tempo, essas reuniões eram espaçadas de alguns dias, ou mesmo mais de uma semana.
Daí resulta muito claramente que os membros dos dois cartéis não podiam ter tido um projeto nem um objetivo comum que visasse a eliminação coordenada e global da concorrência nos dois mercados em causa.
À luz destes elementos, deve ser decidido que a Comissão demonstrou com certeza suficiente a existência de duas infrações distintas, pelo que deve ser julgado improcedente o argumento que a recorrente baseia numa dúvida que a deveria beneficiar e, consequentemente, que a Comissão não cometeu nenhum erro ao concluir, no considerando 401 da decisão impugnada, pela existência de uma infração única e continuada ao artigo 81.
o
CE e ao artigo 53.
o
do Acordo EEE para os estabilizadores de estanho e de uma infração distinta, única e continuada, para o setor ESBO/ésteres.
Em último lugar, importa sublinhar que o conjunto das precedentes considerações que não pode ser posto em causa pelos outros argumentos da recorrente.
Com efeito, nem a unicidade do objeto dos comportamentos infratores imputáveis à recorrente, nem o facto de uma única pessoa, ou seja, S., ter «animado» os dois cartéis, nem o facto de a recorrente não ter operado em nenhum dos dois mercados em causa são pertinentes neste contexto, tendo em conta a especificidade do seu papel na prática das infrações cuja dualidade foi demonstrada, de forma bastante, pela Comissão.
De resto, uma solução contrária permitiria às empresas de consultoria, como a recorrente, multiplicar atividades colusórias que têm o mesmo objeto com a mesma pessoa em mercados distintos, ou mesmo em mercados conexos, com o único risco de se expor a uma única sanção, o que não seria de modo nenhum satisfatório em termos de efetividade das regras da concorrência e das exigências de dissuasão.
Por conseguinte, há que julgar o sexto fundamento improcedente, considerado na sua primeira parte, bem como todos os fundamentos que a recorrente invoca para efeitos da anulação da decisão impugnada.
Quanto ao pedido de reforma da decisão impugnada no que respeita ao montante das coimas aplicadas
Em apoio dos seus pedidos subsidiários de reforma da decisão impugnada no que respeita ao montante das coimas que lhe foram aplicadas, a recorrente invoca quatro fundamentos, bem como a segunda parte do quinto fundamento, relativos, primeiramente, a um erro de apreciação quanto à duração das infrações (primeiro fundamento); em segundo lugar, à duração do procedimento administrativo (sétimo fundamento); em terceiro lugar, a uma obrigação que incumbe à Comissão de, nas circunstâncias do presente processo, aplicar apenas uma coima simbólica (quarto fundamento); em quarto lugar, à violação das orientações de 2006, a título do cálculo do montante de base da coima (quinto fundamento); e, em quinto lugar, à violação das referidas orientações a título do cálculo da sua capacidade contributiva (segunda parte do sexto fundamento).
Quanto ao primeiro fundamento, relativo a um erro de apreciação quanto à duração das infrações
Com o seu primeiro fundamento, a recorrente sustenta que a apreciação da Comissão quanto à duração das infrações está errada, dado que as infrações não se prolongaram até 21 de março de 2000, para os estabilizadores de estanho, nem até 26 de setembro de 2000, para o setor ESBO/ésteres.
A este respeito, recorde‑se que foi considerado, nos n.
os
48 a 164 do presente acórdão, que a Comissão tinha provado de modo bastante a existência das infrações, pelo menos, até 11 de novembro de 1999.
Assim, admitindo que seja procedente, o primeiro fundamento não pode ser acolhido no que diz respeito ao período compreendido entre 11 de novembro de 1999 e 21 de março de 2000, para os estabilizadores de estanho, e 26 de setembro de 2000, para o setor ESBO/ésteres.
Deve igualmente considerar‑se, designadamente com base na resposta escrita, antes da audiência, da recorrente a uma pergunta do Tribunal Geral sobre este ponto e no facto de a recorrente não ter formulado objeção nenhuma ao relatório de audiência redigido neste sentido, que, com o seu primeiro fundamento, a recorrente visa não tanto a anulação da decisão impugnada mas uma redução do montante das coimas que lhe foram aplicadas na referida decisão, no âmbito do exercício, pelo Tribunal Geral, dos seus poderes de plena jurisdição.
Por conseguinte, no presente caso, este fundamento não pode ser acolhido para efeitos da reforma da decisão impugnada quanto ao montante das coimas aplicadas à recorrente.
Com efeito, como resulta dos considerandos 713 e 751 a 753 da decisão impugnada, o montante da coima, fixado de forma forfetária em função da gravidade e da duração das infrações foi substancialmente reduzido, na fase final dos cálculos da Comissão, ao abrigo do artigo 23.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
1/2003.
Assim, uma eventual redução a título da duração para os últimos e breves períodos em causa não permite, em aplicação das orientações de 2006, reduzir ainda mais o montante final das coimas aplicadas na decisão impugnada.
Por conseguinte, há que julgar o primeiro fundamento, que a recorrente invoca para efeitos da reforma da decisão impugnada quanto ao montante das coimas que lhe foram aplicadas, improcedente, porquanto o mesmo é inoperante.
Quanto ao sétimo fundamento, relativo à duração do procedimento administrativo
No âmbito do seu sétimo fundamento, a recorrente, invocando o princípio do prazo razoável, censura à Comissão a duração excessiva do procedimento administrativo para efeitos, a título principal, da anulação da decisão impugnada e, a título subsidiário, da sua reforma no que toca ao montante das coimas que lhe foram aplicadas.
Uma vez que esse fundamento foi rejeitado para efeitos da anulação da decisão impugnada, uma eventual violação do princípio do prazo razoável apenas pode implicar, se for caso disso, uma reforma do montante das coimas que foram aplicadas à recorrente na decisão impugnada.
Ora, no âmbito do exercício, pelo Tribunal, dos seus poderes de plena jurisdição, este considera que não há que conceder uma redução do montante das coimas que foram aplicadas à recorrente na decisão impugnada, para além da já concedida pela Comissão, uma vez que a violação, alegada pela recorrente, do princípio do prazo razoável não tem incidência alguma sobre o exercício dos seus direitos de defesa.
Por conseguinte, este fundamento não pode ser acolhido.
De qualquer modo, para que este fundamento possa ser operante para efeitos de reforma é ainda necessário que a recorrente comprove para esse efeito, uma violação, pela Comissão, do princípio do prazo razoável.
Ora, já foi julgado no presente acórdão que a recorrente não demonstrou tal violação a seu respeito.
Por conseguinte, há que julgar o sétimo fundamento, que a recorrente invoca para efeitos da reforma da decisão impugnada quanto ao montante das coimas que lhe foram aplicadas, improcedente.
Quanto ao quarto fundamento, relativo a uma obrigação que incumbe à Comissão de, nas circunstâncias do presente processo, aplicar apenas uma coima meramente simbólica
No âmbito do seu quarto fundamento, a recorrente afirma que a Comissão lhe devia ter aplicado apenas uma coima simbólica, na medida em que a aplicação do artigo 81.
o
CE a seu respeito não era previsível, que as orientações de 2006 lhe ofereciam essa possibilidade e que a Comissão lhe aplicou apenas uma coima simbólica no processo Peróxidos orgânicos.
No presente caso, este fundamento não pode ser acolhido.
Com efeito, não se pode acusar a Comissão de ter violado uma pretensa obrigação de aplicar, no caso vertente, apenas uma coima simbólica.
É certo que, nos termos do ponto 36 das orientações de 2006, a «Comissão pode, em certos casos, impor uma coima simbólica» e «[a] justificação de tal coima dev[e] constar do texto da decisão».
Porém, resulta manifestamente dos próprios termos dessa disposição que a aplicação de uma coima simbólica não constitui, em circunstância alguma, uma obrigação para a Comissão, mas apenas uma faculdade da sua apreciação, sem prejuízo da fiscalização do Tribunal no âmbito do exercício dos seus poderes de plena jurisdição.
A pretensa obrigação que incumbe à Comissão de aplicar no caso vertente uma coima simbólica também não pode resultar da prática anterior da Comissão, nomeadamente da coima aplicada à recorrente, no processo Peróxidos orgânicos.
Com efeito, resulta de jurisprudência constante que o facto de a Comissão ter aplicado, no passado, coimas de um certo nível a diferentes tipos de infrações não a pode privar da possibilidade de aumentar esse nível dentro dos limites indicados no Regulamento n.
o
1/2003, se isso for necessário para assegurar a execução da política da concorrência da União, mas que, pelo contrário, a aplicação eficaz das regras de concorrência da União exige que a Comissão possa, em qualquer momento, adaptar o nível das coimas às necessidades dessa política (acórdãos do Tribunal de Justiça de 28 de junho de 2005, Dansk Rørindustri e o./Comissão,
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P a C-208/02 P e C-213/02 P, Colet., p. I-5425
, n.
os
169 e 227, e de 8 de fevereiro de 2007, Groupe Danone/Comissão,
C-3/06 P, Colet., p. I-1331
, n.
o
90).
Esta conclusão não pode ser posta em causa pela argumentação da recorrente relativa ao caráter supostamente imprevisível das coimas aplicadas na decisão impugnada.
Com efeito, na medida em que se revela ser de teor igual à que foi apresentada em apoio do terceiro fundamento, relativo a uma violação do artigo 81.
o
CE e do princípio da legalidade dos delitos e das penas, esta argumentação deve igualmente ser rejeitada pelos motivos expostos nos n.
os
43 a 46 do presente acórdão.
Por conseguinte, há que julgar o quarto fundamento, que a recorrente invoca para efeitos da reforma da decisão impugnada quanto ao montante das coimas que lhe foram aplicadas, improcedente.
Quanto ao quinto fundamento e quanto à segunda parte do sexto fundamento, relativos à violação das orientações de 2006
Pelo quinto fundamento e no quadro da segunda parte do sexto fundamento, a recorrente afirma que a Comissão violou as orientações de 2006, no sentido, por um lado, de que as coimas que lhe foram aplicadas na decisão impugnada não deviam ter sido fixadas de modo forfetário, mas sim com base nos honorários cobrados pelo fornecimento de serviços ligados às infrações, de acordo com a metodologia exposta nas orientações de 2006, e, por outro, de que a Comissão deveria ter tido em conta a sua capacidade contributiva, na aceção do ponto 35 das orientações de 2006.
No caso vertente, o quinto fundamento e a segunda parte do sexto fundamento não podem ser acolhidos.
Com efeito, em primeiro lugar, há que considerar que o quinto fundamento da recorrente assenta numa premissa errada.
É certo que, em aplicação das orientações de 2006, «[s] em prejuízo do ponto 37 [das referidas orientações], a Comissão utilizará a metodologia seguinte comportando duas etapas, para a fixação da coima a aplicar às empresas», ou seja, em «primeiro lugar, a Comissão determinará um montante de base para cada empresa» e que, em «segundo lugar, a Comissão poderá ajustar este montante de base para cima ou para baixo», precisando, por um lado, que o montante de base da coima «estará ligado a uma proporção do valor das vendas, determinado em função do grau de gravidade da infração» e, por outro lado, que, «[p]ara determinar o montante de base da coima a aplicar, a Comissão utilizará o valor das vendas de bens ou serviços, realizadas pela empresa, relacionadas direta ou indiretamente com a infração, na área geográfica em causa no território do EEE […] em princípio […] durante o último ano completo da sua participação na infração» (pontos 9 a 13 das orientações de 2006).
Ora, as orientações de 2006 são um instrumento destinado a precisar, no respeito do direito de grau superior, os critérios que a Comissão tenciona aplicar no quadro do exercício do seu poder de apreciação na fixação das coimas que lhe confere o artigo 23.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
1/2003. As orientações não constituem o fundamento jurídico de uma decisão de aplicação de coimas, uma vez que esta se baseia no Regulamento n.
o
1/2003, mas determinam, de maneira geral e abstrata, a metodologia que a Comissão impôs a si própria para efeitos da fixação do montante das coimas aplicadas por esta decisão e asseguram, por conseguinte, a segurança jurídica das empresas (v. acórdão do Tribunal Geral de 14 de dezembro de 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e o./Comissão,
T-259/02 a T-264/02 e T-271/02, Colet., p. II-5169
, n.
os
219, 223 e jurisprudência referida).
Assim, embora as orientações não possam ser qualificadas de norma jurídica cuja observação seja, em todo o caso, imposta à administração, tais orientações enunciam, no entanto, uma norma de conduta indicativa da prática a seguir da qual a administração não se pode afastar, num caso concreto, sem apresentar justificações (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 18 de maio de 2006, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão,
C-397/03 P, Colet., p. I-4429
, n.
o
91, e acórdão Romana tabacchi/Comissão, já referido, n.
o
72).
A autolimitação do poder de apreciação da Comissão resultante da adoção das orientações não é, contudo, incompatível com a subsistência de uma margem de apreciação substancial da Comissão (acórdão do Tribunal Geral de 8 de julho de 2004, Mannesmannröhren‑Werke/Comissão,
T-44/00, Colet., p. II-2223
, n.
os
246, 274 e 275).
Neste sentido, a Comissão precisou, no ponto 37 das orientações de 2006, que, «[e]mbora as [referidas o]rientações exponham a metodologia geral para a fixação de coimas, as especificidades de um dado processo ou a necessidade de atingir um nível dissuasivo num caso particular podem justificar que […] se afaste desta metodologia».
Ora, não se pode deixar de observar que, no presente processo, a recorrente não estava ativa nos mercados afetados pelas infrações, de forma que o valor das suas vendas de serviços, ligadas direta ou indiretamente à infração, era nula ou não representativa da incidência, nos mercados em causa, da participação da recorrente nas infrações em questão.
Portanto, a Comissão estava impossibilitada de utilizar o valor das vendas da recorrente nos mercados em causa e também não podia ter em conta o montante dos honorários cobrados pela recorrente, uma vez que estes não representavam de forma nenhuma o referido valor.
Estas circunstâncias particulares do presente processo permitiam à Comissão, ou obrigavam‑na mesmo, a afastar‑se da metodologia exposta nas orientações de 2006 com fundamento no ponto 37 das referidas orientações (v., neste sentido e por analogia, acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de junho de 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Comissão,
C-76/06 P, Colet., p. I-4405
, n.
o
30).
Portanto, foi com razão que a Comissão se afastou da metodologia indicada nas orientações de 2006, ao fixar o montante das coimas de maneira forfetária e isso dentro do limite do limiar previsto no artigo 23.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
1/2003.
É certo que a Comissão só pode invocar o ponto 37 das orientações se fornecer motivos suficientes na decisão em causa e os critérios em que se baseou para fixar o montante da coima aplicada.
No presente processo, não é, todavia, contestado que a Comissão tenha fornecido fundamentação suficiente nos considerandos 746 a 751 da decisão impugnada para justificar o montante das coimas aplicadas à recorrente.
De qualquer forma, o Tribunal considera, no exercício dos seus poderes de plena jurisdição, que o montante das coimas aplicadas à recorrente pelas infrações declaradas na decisão impugnada é apropriado tendo em conta, nomeadamente, a gravidade das infrações.
Em segundo lugar, há que considerar que a segunda parte do sexto fundamento não pode prosperar.
É certo que, nos termos do referido ponto 35 das orientações de 2006, «[e]m circunstâncias excecionais, a Comissão pode ter em conta a incapacidade de pagamento da coima por parte de uma empresa num dado contexto social e económico».
Não é menos certo que, independentemente da situação económica real da recorrente, é pacífico que esta não apresentou à Comissão nenhum pedido nesse sentido.
Ora, o Tribunal Geral já decidiu que uma redução do montante da coima ao abrigo do ponto 35 das orientações de 2006 está sujeita a três condições cumulativas, a saber, a introdução de um pedido no decurso do procedimento administrativo, a existência de um contexto social e económica especial e a falta de capacidade contributiva da empresa, devendo esta fornecer elementos de prova objetivos que demonstrem que a aplicação de uma coima poria irremediavelmente em perigo a sua viabilidade económica e levaria a privar os seus ativos de qualquer valor, o que não coincide necessariamente com a abertura de um processo de liquidação de ativos valorizáveis (acórdãos do Tribunal Geral de 16 de junho de 2011, TEAM Relocations e o./Comissão,
T-204/08 e T-212/08, Colet., p. II-3569
, n.
o
171, e Ziegler/Comissão,
T-199/08, Colet., p. II-3507
, n.
o
165).
Por conseguinte, a recorrente não pode acusar a Comissão de não lhe ter concedido uma redução a esse título.
Portanto, há que julgar a segunda parte do sexto fundamento e a totalidade dos fundamentos, que a recorrente invoca para efeitos da reforma da decisão impugnada quanto ao montante das coimas que lhe foram aplicadas, improcedentes.
Atendendo a todas as considerações que precedem, é negado provimento ao recurso na sua integralidade.
Quanto às despesas
Nos termos do artigo 87.
o
, n.
o
2, do Regulamento de processo do Tribunal Geral, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a recorrente sido vencida, há que condená‑la a suportar, além das suas próprias despesas, as despesas efetuadas pela Comissão, em conformidade com os pedidos desta.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Terceira Secção)
decide:

1)
É negado provimento ao recurso.

2)
A AC‑Treuhand AG é condenada nas despesas.

Czúcz
Labucka
Gratsias
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 6 de fevereiro de 2014.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: alemão.