CELEX: 62011CJ0197
Grundläggande friheter
Restriktion
Skäl
Statligt stöd
Begreppet ’offentligt byggentreprenadkontrakt’
Tomter och byggnader belägna i vissa kommuner
Nationella bestämmelser enligt vilka det för överlåtelse eller upplåtelse av sådan egendom krävs en ’tillräcklig anknytning’ mellan den potentiella köparen eller hyresgästen och målkommunen
Social skyldighet som åläggs byggherrar och markexploatörer
Skatteincitament och subventionsordningar

Respektive begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 21 FEUF, 45 FEUF, 49 FEUF, 56 FEUF och 63 FEUF samt artiklarna 22 och 24 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG (
EUT L 158, s. 77
, och rättelser i
EUT L 229, s. 35
, samt
EUT L 197, 2005, s. 34
).
Respektive begäran har framställts i mål mellan Eric Libert, Christian Van Eycken, Max Bleeckx, Syndicat national des propriétaires et copropriétaires ASBL och Olivier de Clippele samt All Projects & Developments NV och 35 andra bolag å ena sidan och Vlaamse Regering å andra sidan. Målen gäller bestämmelser enligt vilka ett ”särskilt villkor” ska tillämpas vid överlåtelse och upplåtelse av fast egendom belägen i vissa av Vlaamse Regering angivna kommuner (nedan kallade målkommuner). Enligt nämnda villkor får överlåtelse och upplåtelse av egendomen, det vill säga försäljning, uthyrning för längre tid än nio år eller att egendomen besväras med tomträtt eller hyresmans byggnadsrätt, endast ske till personer som enligt yttrande av en provinsiell bedömningsnämnd har ”tillräcklig anknytning” till nämnda kommuner.
I mål C-203/11 har Cour constitutionnelle dessutom bett EU-domstolen att klargöra huruvida artiklarna 49 FEUF, 56 FEUF, 63 FEUF, 107 FEUF och 108 FEUF samt bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (
EUT L 376, s. 36
), Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (
EUT L 134, s. 114
) i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 596/2009 av den 18 juni 2009 (
EUT L 188, s. 14
) (nedan kallat direktiv 2004/18) utgör hinder för bestämmelser som i vissa fall ålägger markexploatörer och byggherrar en ”social skyldighet”. Nämnda skyldighet kan i sak bestå i att en del av byggprojektet avsätts åt att uppföra subventionerade bostäder eller i att erlägga en social avgift. I gengäld ges aktörerna möjlighet att åtnjuta olika skatteincitament och subventionsordningar.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Artikel 1 i direktiv 2004/18 har följande lydelse:
”1.   I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som anges i punkterna 2–15:
a)
offentliga kontrakt
: skriftliga kontrakt med ekonomiska villkor som slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i detta direktiv.
b)
offentliga byggentreprenadkontrakt
: offentliga kontrakt som avser antingen utförande eller såväl projektering som utförande av sådana byggentreprenader som avser en av de verksamheter som avses i bilaga I eller av en byggentreprenad, eller utförande, oavsett form, av en byggentreprenad som tillgodoser de behov som den upphandlande myndigheten har specificerat. Med byggentreprenad avses ett resultat av bygg- och anläggningsarbeten som i sig fyller en teknisk eller ekonomisk funktion.
...”
I artikel 1 i direktiv 2004/38 föreskrivs följande:
”I detta direktiv fastställs
a)
villkor för [Europeiska] unionsmedborgares och deras familjemedlemmars utövande av rätten att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorium,
b)
rätten att permanent uppehålla sig inom medlemsstaternas territorium för unionsmedborgare och deras familjemedlemmar,
c)
begränsningar i rättigheterna i a och b av hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa.”
Artikel 3.1 i samma direktiv har följande lydelse:
”Detta direktiv skall tillämpas på alla unionsmedborgare som reser till eller uppehåller sig i en annan medlemsstat än den de själva är medborgare i samt på de familjemedlemmar enligt definitionen i artikel 2.2 som följer med eller ansluter sig till unionsmedborgaren.”
Artikel 22 i nämnda direktiv, med rubriken ”Territoriell räckvidd”, har följande lydelse:
”Uppehållsrätt och permanent uppehållsrätt skall gälla inom den mottagande medlemsstatens hela territorium. Medlemsstaterna får begränsa den territoriella giltigheten för uppehållsrätt och permanent uppehållsrätt endast om sådana begränsningar även gäller medlemsstatens egna medborgare.”
Artikel 24 i direktiv 2004/38 har rubriken ”Likabehandling”. I artikel 24.1 föreskrivs följande:
”Om inte annat följer av sådana specifika bestämmelser som uttryckligen anges i [EG-]fördraget och sekundärlagstiftningen skall alla unionsmedborgare som enligt detta direktiv uppehåller sig i den mottagande medlemsstaten åtnjuta samma behandling som den medlemsstatens egna medborgare inom de områden som omfattas av fördraget. Även familjemedlemmar som inte är medborgare i en medlemsstat, men som har uppehållsrätt eller permanent uppehållsrätt, skall åtnjuta denna rättighet.”
I artikel 1 i kommissionens beslut 2005/842/EG av den 28 november 2005 om tillämpningen av artikel 86.2 [EG] på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (
EUT L 312, s. 67
) (nedan kallat SIEG-beslutet) föreskrevs följande:
”I detta beslut fastställs på vilka villkor statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster, som ges till vissa företag som anförtrotts tillhandahållandet av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, skall anses förenligt med den gemensamma marknaden och vara undantaget från kravet på förhandsanmälan i artikel 88.3 [EG].”
I artikel 3 i nämnda beslut, med rubriken ”Förenlighet och undantag från krav på förhandsanmälan”, föreskrevs följande:
”Statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som uppfyller de villkor som fastställs i detta beslut skall vara förenligt med den gemensamma marknaden och skall undantas från det krav på förhandsanmälan som fastställs i artikel 88.3 i fördraget, utan att det påverkar tillämpningen av strängare bestämmelser om skyldigheterna i samband med tillhandahållandet av offentliga tjänster i gemenskapens sektorslagstiftning.”
Skäl 9 i direktiv 2006/123 har följande lydelse:
”Detta direktiv är endast tillämpligt på krav som påverkar tillträdet till eller utövandet av en tjänsteverksamhet. Det är därför inte tillämpligt på krav som t.ex. vägtrafikbestämmelser, bestämmelser om markanläggning eller markanvändning, fysisk planering, byggstandarder ...”
I artikel 2 i samma direktiv, med rubriken ”Tillämpningsområde”, föreskrivs följande:
”1.   Detta direktiv skall tillämpas på tjänster som tillhandahålls av tjänsteleverantörer som är etablerade i en medlemsstat.
2.   Detta direktiv skall inte tillämpas på följande verksamheter:
a)
Icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse.
...
j)
Sociala tjänster som rör subventionerat boende, barnomsorg och stöd till permanent eller tillfälligt behövande familjer och enskilda, som tillhandahålls av staten, tjänsteleverantörer på uppdrag av staten eller av staten erkända välgörenhetsorganisationer.
...”
Belgisk rätt
Regionen Flanderns dekret av den 27 mars 2009 om mark- och fastighetspolitik (Moniteur belge av den 15 maj 2009, s. 37408) (nedan kallat mark- och fastighetsdekretet) innehåller en del 4 som avser åtgärder avseende bostäder till överkomlig kostnad. I del 4 under avsnitt I återfinns kapitel 3 med rubriken ”Sociala skyldigheter”, vari det i artikel 4.1.16 föreskrivs följande:
”§ 1 Om   ett markexploaterings- eller byggprojekt uppfyller villkoren enligt kapitel 2 avsnitt 2, ska beslut om markexploateringstillstånd respektive bygglov automatiskt vara förenat med en social skyldighet.
Den sociala skyldigheten … innebär att markexploatören eller byggherren ska se till att subventionerade bostäder uppförs i en omfattning som svarar mot den procentandel som är tillämplig på markexploaterings- eller byggprojektet.
…”
Artikel 4.1.17 i nämnda dekret, som också återfinns i kapitel 3, har följande lydelse:
”Markexploatören eller byggherren får välja mellan följande sätt att fullgöra den sociala skyldigheten:
1°
In natura, i enlighet med bestämmelserna i artiklarna 4.1.20–4.1.24.
2°
Genom att sälja de tomter som behövs för uppförande av subventionerade bostäder i den fastställda omfattningen till en organisation som är verksam på området subventionerat boende, i enlighet med bestämmelserna i artikel 4.1.25.
3°
Genom att upplåta bostäder som har uppförts inom ramen för ett markexploaterings- eller byggprojekt till en förmedling som hyr ut subventionerade bostäder, i enlighet med bestämmelserna i artikel 4.1.26.
4°
Genom en kombination av vad som stadgas under punkterna 1, 2 och/eller 3 ovan.”
Artikel 4.1.19 i mark- och fastighetsdekretet har följande lydelse:
”Markexploatören eller byggherren får helt eller delvis fullgöra den sociala skyldigheten genom att erlägga en social avgift till den kommun där markexploaterings- eller byggprojektet genomförs. Denna sociala avgift beräknas genom att antalet subventionerade bostäder eller fastigheter avsedda för sådana bostäder som i princip ska realiseras multipliceras med 50000 euro, varvid detta belopp räknas upp enligt ABEX-index med värdet för december 2008 som basindex. …”
Artiklarna 4.1.20–4.1.24 i mark- och fastighetsdekretet innehåller bestämmelser om följande skatteincitament och subventionsordningar avsedda att gynna privata företag som fullgör den ”sociala skyldigheten” in natura: nedsatt mervärdesskatt och nedsatt lagfartsavgift (artikel 4.1.20 § 3 andra stycket), övertagandegaranti avseende de uppförda bostäderna om inget allmännyttigt bostadsbolag skulle visa sig intresserat av bostäderna (artikel 4.1.21) och infrastruktursubventioner (artikel 4.1.23).
Enligt artikel 4.1.22 i nämnda dekret gäller följande:
”Subventionerade bostäder för försäljning och subventionerade småhusområden som uppförts som en social skyldighet utbjuds i byggherrens eller markexploatörens namn eller för dessas räkning av ett allmännyttigt bostadsbolag inom vars verksamhetsområde den berörda kommunen är belägen. Erbjudandet om bostad görs enligt de villkor som Vlaamse Regering föreskriver för överlåtelse av subventionerade bostäder av Vlaamse Maatschappij voor Sociaal Wonens och andra allmännyttiga bostadsbolag. Byggherren eller markexploatören ska i detta avseende ingå ett förvaltningsavtal med det bolag som erbjuder de subventionerade bostäderna.
Det allmännyttiga bostadsbolaget utövar såvitt avser de berörda subventionerade bostäderna för försäljning och de berörda subventionerade småhusområdena samtliga de rättigheter som föreskrivs i eller med stöd av den flamländska bostadslagen, som om nämnda bolag själv hade uppfört dem.”
I del 3 i mark- och fastighetsdekretet finns dessutom bestämmelser om subventioner som beviljas oberoende av fullgörandet av ”sociala skyldigheter”. Det rör sig här i synnerhet om subventioner till ”projekt för ibruktagande” (artikel 3.1.2 i dekretet), skattelättnader för fysiska personer i samband med ingående av renoveringsavtal (artikel 3.1.3 och följande artiklar i dekretet) och ett schablonavdrag från det beskattningsbara underlaget för lagfartsavgiften (artikel 3.1.10 i dekretet).
Del 5 i mark- och fastighetsdekretet har rubriken ”Att bo i sin hemtrakt”. I artikel 5.2.1 föreskrivs följande:
”§ 1   Ett särskilt villkor ska tillämpas vid överlåtelse eller upplåtelse av tomter och byggnader uppförda på dessa i de områden som uppfyller de båda nedan angivna villkoren:
1°
De ingår fram till tidpunkten för detta dekrets ikraftträdande i ’bostadsexpansionsområden’ [woonuitbreidingsgebied] enligt kungligt dekret av den 28 december 1972 om framläggande och genomförande av planförslag och sektorsplaner.
2°
Vid tiden för undertecknandet av de privata överlåtelse- eller upplåtelsehandlingarna är de belägna i de målkommuner som är upptagna på den senaste förteckning som med stöd av artikel 5.1.1 har offentliggjorts i
Moniteur Belge
, varvid de privata överlåtelse- eller upplåtelsehandlingarna i samband med tillämpningen av denna bestämmelse ska anses ha undertecknats sex månader före erhållandet av ett fastställt datum, om det har förflutit mer än sex månader mellan dagen för undertecknandet och dagen för erhållande av ett fastställt datum.
Det särskilda villkoret för överlåtelse eller upplåtelse innebär att tomter och byggnader uppförda på dessa endast kan överlåtas eller upplåtas till personer som enligt en bedömning som görs av en provinsiell bedömningsnämnd har tillräcklig anknytning till kommunen. Med ’överlåtelse eller upplåtelse’ avses här försäljning, uthyrning på längre tid än nio år eller besvärande med tomträtt eller hyresmans byggnadsrätt.
...
Det särskilda villkoret för överlåtelse eller upplåtelse ska upphöra att gälla, slutgiltigt och utan att kunna förnyas, tjugo år efter den dag då ett fastställt datum åsattes den ursprungliga av villkoret omfattade överlåtelsen eller upplåtelsen.
...
§ 2   Vid tillämpning av 1 § andra stycket ska en person anses ha tillräcklig anknytning till kommunen om han eller hon uppfyller ett eller flera av de nedan angivna villkoren:
1°
Personen har utan avbrott under minst sex år varit bosatt i kommunen eller i en angränsande kommun, förutsatt att även den kommunen är upptagen på den förteckning som avses i artikel 5.1.1.
2°
Vid tiden för överlåtelsen eller upplåtelsen är personen verksam i kommunen, varvid denna verksamhet upptar i genomsnitt åtminstone hälften av arbetsveckan.
3°
Personen har ett yrkesmässigt, familjerelaterat, socialt eller ekonomiskt band till kommunen på grund av betydande omständigheter som föreligger sedan lång tid.
…”
Vid tillämpningen av dessa bestämmelser utgörs ”målkommunerna” enligt artikel 5.1.1 i mark- och fastighetsdekretet av de kommuner med högst genomsnittligt pris per kvadratmeter för tomtmark och den högsta interna eller externa in- och utflyttningen. Det följer av ett beslut antaget av Vlaamse Regering den 19 juni 2009 om upprättande av en förteckning över kommuner enligt artikel 5.1.1 första stycket i dekretet av den 27 mars 2009 om mark- och fastighetspolitik (Moniteur belge av den 22 september 2009, s. 63341), att antalet målkommuner uppgår till 69 stycken.
Enligt artikel 5.2.3 i nämnda dekret får slutligen den provinsiella bedömningsnämnden och tredje part som lidit skada begära att en överlåtelse eller upplåtelse som skett i strid med det särskilda villkoret ska upphävas.
Målen vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
Mål C-197/11
I detta mål har Eric Libert, Christian Van Eycken och Max Bleeckx, bosatta i Belgien, samt Syndicat national des propriétaires et copropriétaires ASBL och Olivier Clippele, notaire, yrkat att Cour constitutionnelle ska upphäva bestämmelserna i del 5 i mark- och fastighetsdekretet med motiveringen att bestämmelserna begränsar möjligheten att förvärva och sälja fastigheter i målkommunerna.
I sin begäran om förhandsavgörande har Cour constitutionnelle påpekat att de angripna bestämmelserna för det första hindrar personer som inte har en ”tillräcklig anknytning” till målkommunerna enligt artikel 5.2.1, punkt 2 i nämnda dekret att förvärva, hyra på längre tid än nio år eller besvära fastigheter belägna i dessa kommuner med tomträtt eller hyresmans byggnadsrätt. Vidare avskräcker bestämmelserna unionsmedborgare som äger eller hyr egendom i dessa kommuner från att lämna dem och bosätta sig eller utöva förvärvsverksamhet i en annan medlemsstat, eftersom de sedan de uppehållit sig utanför nämnda kommuner under en viss tid inte längre har en ”tillräcklig anknytning” dit.
Cour constitutionnelle anser härvid att enligt förarbetena till mark- och fastighetsdekretet syftar detta till att tillgodose den inhemska befolkningens bostadsbehov i vissa kommuner i Flandern där de höga tomtpriserna leder till en form av social bortträngning, det vill säga att mindre resursstarka grupper trängs ut från fastighetsmarknaden av ekonomiskt starkare grupper från andra kommuner. Nämnda domstol undrar därför för det första om en sådan målsättning kan anses omfattas av ”allmänintresset” i den mening som avses i EU-domstolens rättspraxis och därmed motivera de restriktiva åtgärder som Vlaamse Regering har vidtagit. Vidare undrar Cour constitutionnelle om åtgärderna är nödvändiga och proportionella för att uppnå målet.
Mot denna bakgrund beslutade Cour constitutionnelle att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till EU-domstolen:
”Ska artiklarna 21 [FEUF], 45 [FEUF], 49 [FEUF], 56 [FEUF] och 63 [FEUF] samt artiklarna 22 och 24 i [direktiv 2004/38] tolkas så, att de utgör hinder för det system som har införts genom del 5 i [mark- och fastighetsdekretet], det vill säga det system genom vilket det för överlåtelse eller upplåtelse av tomter och byggnader uppförda på dessa i vissa så kallade målkommuner ställs krav på att köparen eller hyresgästen kan styrka tillräcklig anknytning till den berörda kommunen i den mening som avses i artikel 5.2.1 [punkt] 2 i dekretet?”
Mål C-203/11
Nämnda mål gäller en talan om ogiltigförklaring av flera bestämmelser i mark- och fastighetsdekretet som väckts vid Cour constitutionnelle av All Projects & Developments NV och 35 andra bolag bildade enligt belgisk rätt som är verksamma inom fastighetsbranschen i regionen Flandern.
Bolagen har gjort gällande att den sociala skyldighet de åläggs enligt del 4 i mark- och fastighetsdekretet strider mot unionsrätten och särskilt mot etableringsfriheten, friheten att tillhandahålla tjänster, den fria rörligheten för kapital och mot direktiven 2006/123 och 2004/18. De olika skatteincitament och subventionsordningar som föreskrivs i del 4 och som de omfattas av som motprestation för den sociala skyldighet de åläggs skulle enligt bolagen kunna utgöra ett otillåtet statligt stöd som kan komma att bli föremål för återkrav, eftersom de inte anmälts till Europeiska kommissionen.
Samma bolag har även hävdat att det ”särskilda villkoret” som gäller för överlåtelse eller upplåtelse av egendom och som föreskrivs i del 5 i mark- och fastighetsdekretet utgör ett hinder för utövande av de rättigheter som unionsrätten ger och de grundläggande friheter som garanteras i EUF-fördraget. Tillämpningen av detta villkor begränsar nämligen antalet potentiella köpare för de småhusområden och bostäder som bolagen uppför i målkommunerna.
Under dessa omständigheter och då Cour constitutionnelle var osäker på hur de relevanta bestämmelserna i unionsrätten ska tolkas beslutade nämnda domstol att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:
”1)
Ska artiklarna 107 [FEUF] och 108 FEUF, eventuellt jämförda med [SIEG-beslutet], tolkas som ett krav på att de åtgärder som anges i artiklarna 3.1.3, 3.1.10, 4.1.20 [punkt] 3 andra stycket, 4.1.21 och 4.1.23 i [mark- och fastighetsdekretet] ska anmälas till Europeiska kommissionen före antagandet eller ikraftträdandet av dessa bestämmelser?
2)
Ska ett regelverk som innebär att privata aktörer vars markexploaterings- eller byggprojekt uppgår till en viss minimistorlek automatiskt är skyldiga att fullgöra en ’social skyldighet’ motsvarande minst 10 procent och högst 20 procent av exploaterings- eller byggprojektet – antingen in natura eller genom att betala ett belopp på 50000 euro för varje subventionerat småhusområde eller bostad som inte har realiserats – bedömas i förhållande till etableringsfriheten, friheten att tillhandahålla tjänster eller den fria rörligheten för kapital, eller ska detta regelverk betraktas som ett komplext regelverk och därför bedömas i förhållande till var och en av dessa friheter?
3)
Är artikel 2.2 a och 2.2 j i [direktiv 2006/123] tillämplig på en ’social skyldighet’ avseende uppförande av subventionerade bostäder och lägenheter som automatiskt åläggs privata aktörer i samband med utfärdande av bygglov eller markexploateringstillstånd för ett projekt av en viss lagstadgad minimistorlek, varvid de uppförda subventionerade bostäderna antingen köps till ett i förväg fastställt maximipris av allmännyttiga bostadsbolag, så att dessa sedan kan hyra ut dem till en vid krets av privatpersoner, eller också säljs till privatpersoner tillhörande nämnda krets som träder i de allmännyttiga bostadsbolagens ställe?
4)
Om den tredje tolkningsfrågan besvaras jakande, ska i så fall begreppet ’krav som ska utvärderas’ i artikel 15 i [direktiv 2006/123] tolkas så, att detta begrepp är tillämpligt på en skyldighet för privata aktörer att utöver, eller som del av, sin reguljära verksamhet bidra till att det byggs subventionerade bostäder och sedan till ett fastställt maximipris överlåta de uppförda bostäderna till offentliga organ eller till personer som träder i dessas ställe, trots att nämnda privata aktörer saknar vidare initiativrätt på marknaden för subventionerade bostäder?
5)
Om den tredje tolkningsfrågan besvaras jakande, får den nationella domstolen tillämpa en sanktion, och i så fall vilken, om den
a)
finner att ett nytt ’krav som ska utvärderas’ enligt artikel 15 i [direktiv 2006/123] inte borde ha bedömts på ett visst sätt enligt artikel 15.6 i nämnda direktiv,
b)
finner att detta nya krav inte har anmälts i överensstämmelse med artikel 15.7 i nämnda direktiv?
6)
Om den tredje tolkningsfrågan besvaras jakande, ska begreppet ’otillåtet krav’ i artikel 14 i [direktiv 2006/123] tolkas så, att detta begrepp utgör hinder inte endast för ett nationellt regelverk i vilket tillgången till eller utövandet av en tjänsteverksamhet knyts till ett visst krav, i enlighet med de villkor som anges i den artikeln, utan även för ett nationellt regelverk i vilket det endast föreskrivs att underlåtenhet att uppfylla kravet i fråga får till följd att den ekonomiska ersättningen för tillhandahållandet av en tjänst som tjänsteleverantören enligt lag är skyldig att tillhandahålla bortfaller och att den ställda ekonomiska säkerheten för tillhandahållandet av tjänsten inte återbetalas?
7)
Om den tredje tolkningsfrågan besvaras jakande, ska begreppet ’konkurrerande aktör’ i artikel 14.6 i [direktiv 2006/123] tolkas så, att detta begrepp även är tillämpligt på ett offentligt organ vars uppgifter till viss del kan överlappa tjänsteleverantörernas uppdrag, om detta organ dels fattar de beslut som avses i artikel 14.6 i nämnda direktiv, dels samtidigt är skyldigt att, som sista steget i en kaskadmodell, köpa de subventionerade bostäder som en tjänsteleverantör har uppfört för att fullgöra den ’sociala skyldighet’ som denne har ålagts?
8)
a)
Om den tredje tolkningsfrågan besvaras jakande, ska begreppet ’tillståndsförfarande’ i artikel 4.6 i [direktiv 2006/123] tolkas så, att detta begrepp är tillämpligt på intyg som ett offentligt organ utfärdar efter det att det ursprungliga bygglovet eller markexploateringstillståndet har beviljats, varvid dessa intyg är nödvändiga för att en tjänsteleverantör ska ha rätt till viss ersättning för fullgörandet av den ’sociala skyldighet’ som automatiskt är knuten till det ursprungliga bygglovet eller markexploateringstillståndet och samtidigt är nödvändiga för att tjänsteleverantören ska kunna kräva återbetalning av den ekonomiska säkerhet som tjänsteleverantören har tvingats ställa till det offentliga organet?
b)
Om den tredje tolkningsfrågan besvaras jakande, ska begreppet ’tillståndsförfarande’ i artikel 4.6 i [direktiv 2006/123] tolkas så, att detta begrepp är tillämpligt på ett avtal som en privat aktör enligt lag är skyldig att ingå med ett offentligt organ avseende försäljning till en person som träder i det offentliga organets ställe av en subventionerad bostad som den privata aktören har uppfört för att in natura fullgöra den ’sociala skyldighet’ som automatiskt knyts till ett bygglov eller markexploateringstillstånd, med beaktande av att ingåendet av nämnda avtal är ett villkor för att bygglov eller markexploateringstillstånd ska kunna beviljas?
9)
Ska artiklarna 49 [FEUF] och 56 FEUF tolkas så, att de utgör hinder för ett regelverk som medför att beviljandet av bygglov eller markexploateringstillstånd för ett projekt av en viss minimistorlek automatiskt knyts till en ’social skyldighet’ som består i att en viss procentandel av projektet ska avsättas för uppförande av subventionerade bostäder som därefter till ett fastställt maximipris ska säljas till ett offentligt organ eller en person som träder i det organets ställe?
10)
Ska artikel 63 FEUF tolkas så, att den utgör hinder för ett regelverk som medför att beviljandet av bygglov eller markexploateringstillstånd för ett projekt av en viss minimistorlek automatiskt knyts till en ’social skyldighet’ som består i att en viss procentandel av projektet ska avsättas för uppförande av subventionerade bostäder som därefter till ett fastställt maximipris ska säljas till ett offentligt organ eller en person som träder i det organets ställe?
11)
Ska begreppet ’offentligt byggentreprenadkontrakt’ i artikel 1.2 b i [direktiv 2004/18] tolkas så, att det är tillämpligt på ett regelverk som medför att beviljandet av bygglov eller markexploateringstillstånd för ett projekt av en viss minimistorlek automatiskt knyts till en ’social skyldighet’ som består i att en viss procentandel av projektet ska avsättas för uppförande av subventionerade bostäder som därefter till ett fastställt maximipris ska säljas till ett offentligt organ eller en person som träder i det organets ställe?
12)
Ska artiklarna 21 [FEUF], 45 [FEUF], 49 [FEUF], 56 [FEUF] och 63 FEUF samt artiklarna 22 och 24 i [direktiv 2004/38] tolkas så, att de utgör hinder för det system som har införts genom del 5 i [mark- och fastighetsdekretet], vilken har rubriken ’Att bo i sin hemtrakt’, det vill säga det system genom vilket det för överlåtelse eller upplåtelse av tomter och byggnader uppförda på dessa i vissa så kallade målkommuner ställs krav på att köparen eller hyresgästen kan styrka tillräcklig anknytning till den berörda kommunen i den mening som avses i artikel 5.2.1 [punkt] 2 i dekretet?”
Genom beslut av den 7 juni 2011 förenade domstolens ordförande mål C-197/11 och mål C-203/11 såvitt gäller det skriftliga och det muntliga förfarandet samt vad gäller domen.
Prövning av tolkningsfrågorna
Den första frågan i mål C-197/11 och den tolfte frågan i mål C-203/11
Den hänskjutande domstolen har ställt dessa frågor, som ska prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida artiklarna 21 FEUF, 45 FEUF, 49 FEUF, 56 FEUF och 63 FEUF samt artiklarna 22 och 24 i direktiv 2004/38 utgör hinder för bestämmelser likt dem som föreskrivs i del 5 i mark- och fastighetsdekretet vilka ställer som krav för överlåtelse eller upplåtelse av fast egendom belägen i vissa målkommuner att en provinsiell bedömningsnämnd bekräftat att den potentiella köparen eller hyresgästen har tillräcklig anknytning till den berörda kommunen.
Inledande synpunkter
Det ska inledningsvis påpekas att Vlaamse Regering anfört att det saknas anledning att besvara frågorna då de enligt nämnda regering avser en rent intern situation som saknar samband med unionsrätten. Målen vid den nationella domstolen gäller nämligen antingen belgiska medborgare med hemvist i Belgien eller företag som är etablerade i Belgien och är begränsade till en och samma medlemsstats inre förhållanden. De åberopade unionsrättsliga bestämmelserna är således inte tillämpliga.
Det ska i detta hänseende erinras om att det framgår av fast rättspraxis att fördragets bestämmelser om fri rörlighet för personer, och de rättsakter som har antagits för att genomföra dessa bestämmelser, inte kan tillämpas på situationer som inte har någon anknytning till någon av de situationer som avses i unionsrätten och som i alla relevanta avseenden är begränsade till en enda medlemsstat (se dom av den 1 april 2008 i mål
C-212/06, Gouvernement de la Communauté française och gouvernement wallon, REG 2008, s. I-1683
, punkt 33, och dom av den 5 maj 2011 i mål
C-434/09, McCarthy, REG 2011, s. I-3375
, punkt 45).
Sökandena i de nationella målen är förvisso belgiska medborgare och samtliga relevanta omständigheter i de nationella målen är begränsade till en enda medlemsstat. Det kan emellertid inte uteslutas att enskilda eller företag som är etablerade i andra medlemsstater än Konungariket Belgien har för avsikt att förvärva eller hyra fastigheter belägna i målkommunerna och således kan komma att påverkas av bestämmelserna i det mark- och fastighetsdekret som är aktuellt i de nationella målen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 juli 2012 i mål C-470/11, Garkalns, punkt 21 och där angiven rättspraxis).
Såsom generaladvokaten anfört i punkt 23 i sitt förslag till avgörande har den hänskjutande domstolen ställt sina tolkningsfrågor till EU-domstolen inom ramen för ett förfarande som avser ogiltigförklaring av nämnda bestämmelser, vilka inte enbart är tillämpliga på belgiska medborgare utan även på medborgare i andra medlemsstater. Den hänskjutande domstolens avgörande till följd av domen i förevarande mål kommer följaktligen att få verkan även gentemot sistnämnda medborgare.
Mot bakgrund härav kommer domstolen att pröva de två ovannämnda frågorna.
Huruvida det föreligger en restriktion av de grundläggande friheter som garanteras i FEU-fördraget
Det är härvid viktigt att fastställa om, och i sådant fall i vilken utsträckning, artiklarna 21 FEUF, 45 FEUF, 49 FEUF, 56 FEUF och 63 FEUF samt artiklarna 22 och 24 i direktiv 2004/38 utgör hinder för sådana bestämmelser som dem som är aktuella i de nationella målen.
Domstolen erinrar inledningsvis om att artikel 21 FEUF och artiklarna 45 FEUF respektive 49 FEUF, samt artiklarna 22 och 24 i direktiv 2004/38, inom sina respektive områden, förbjuder nationella bestämmelser genom vilka medborgare i en medlemsstat hindras eller avhålls från att lämna denna medlemsstat för att utöva sin rätt till fri rörlighet inom unionen. Även om de tillämpas oberoende av de berörda medborgarnas nationalitet utgör de hinder för de grundläggande friheter som garanteras i dessa artiklar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 januari 2008 i mål
C-152/05, kommissionen mot Tyskland, REG 2008, s. I-39
, punkterna 21 och 22, av den 1 december 2011 i mål C-253/09, kommissionen mot Ungern, REU 2011, s. I-12391, punkterna 46, 47 och 86, och av den 21 februari 2013 i mål C-46/12, N., punkt 28).
Bestämmelserna i del 5 i mark- och fastighetsdekretet hindrar, såsom Cour constitutionnelle påpekat i respektive begäran om förhandsavgörande, personer som saknar ”tillräcklig anknytning” till en målkommun i den mening som avses i artikel 5.2.1 § 2 i nämnda dekret att förvärva tomter eller byggnader som är uppförda härpå, att hyra dem för längre tid än nio år eller att besvära sådana fastigheter med tomträtt eller hyresmans byggnadsrätt.
Bestämmelserna avskräcker vidare unionsmedborgare som äger eller hyr egendom i målkommunerna från att lämna dem för att vistas i en annan medlemsstat eller utöva förvärvsverksamhet där. När sådana medborgare vistats en viss tid utanför dessa kommuner, har de inte längre nödvändigtvis den ”tillräckliga anknytning” till kommunen som krävs enligt nämnda artikel 5.2.1 punkt 2 för att utöva de rättigheter som omtalas i föregående punkt.
Härav följer att bestämmelserna i del 5 i mark- och fastighetsdekretet med säkerhet utgör restriktioner av de grundläggande friheter som föreskrivs i artiklarna 21 FEUF, 45 FEUF och 49 FEUF samt artiklarna 22 och 24 i direktiv 2004/38.
Vad därefter beträffar friheten att tillhandahålla tjänster som stadgas i artikel 56 FEUF, kan de aktuella bestämmelserna i mark- och fastighetsdekretet även hindra företag som är aktiva inom fastighetsbranschen från att utöva sin verksamhet. Detta gäller såväl företag som är etablerade i Belgien och som erbjuder sina tjänster till framför allt personer som inte är bosatta i Belgien som företag som är etablerade i andra medlemsstater.
Tillämpningen av de nämnda bestämmelserna medför att fast egendom som är belägen i en målkommun inte kan säljas eller hyras ut till vilken unionsmedborgare som helst utan endast till dem som kan styrka att de har en ”tillräcklig anknytning” till den berörda kommunen vilket uppenbart begränsar de aktuella fastighetsföretagens frihet att tillhandahålla tjänster.
När det slutligen gäller den fria rörligheten för kapital erinrar domstolen om att åtgärder som i egenskap av restriktioner för kapitalrörelser är förbjudna enligt artikel 63.1 FEUF omfattar sådana åtgärder som avskräcker personer som inte är bosatta i en viss medlemsstat från att investera i denna medlemsstat eller som avskräcker dem som är bosatta i denna medlemsstat från att investera i andra stater (se dom av den 1 oktober 2009 i mål
C-567/07, Woningstichting Sint Servatius, REG 2009, s. I-9021
, punkt 21).
Så är bland annat fallet vad gäller nationella bestämmelser enligt vilka investeringar i fast egendom underkastas krav på förhandstillstånd, vilka redan på grund av sitt syfte utgör en begränsning av den fria rörligheten för kapital (se domen i det ovannämnda förenade målet Woningstichting Sint Servatius, punkt 22 och där angiven rättspraxis).
Det är utrett i de nationella målen att del 5 i mark- och fastighetsdekretet föreskriver ett sådant förfarande för förhandstillstånd i syfte att kontrollera att det föreligger en ”tillräcklig anknytning” mellan den potentiella köparen eller hyresgästen till en fastighet i den berörda målkommunen.
Domstolen finner därför att skyldigheten att underkasta sig ett sådant förfarande kan avskräcka personer som inte är bosatta i landet från att investera i fast egendom i en av målkommunerna i regionen Flandern. En sådan skyldighet utgör följaktligen en restriktion av den fria rörligheten för kapital som föreskrivs i artikel 63 FEUF.
Under dessa omständigheter konstaterar domstolen att bestämmelserna i del 5 i mark- och fastighetsdekretet utgör uppenbara restriktioner av de grundläggande friheter som garanteras i artiklarna 21 FEUF, 45 FEUF, 49 FEUF, 56 FEUF och 63 FEUF samt artiklarna 22 och 24 i direktiv 2004/38.
Huruvida bestämmelserna i mark- och fastighetsdekretet är motiverade
Enligt domstolens fasta praxis kan nationella åtgärder som kan hindra eller göra det mindre attraktivt att utöva de grundläggande friheter som garanteras av FEU-fördraget godtas, om det mål som eftersträvas är av allmänintresse, om de är ägnade att säkerställa förverkligandet av det mål som eftersträvas och inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål (se, bland annat, domen i de ovannämnda målen Woningstichting Sint Servatius, punkt 25, och kommissionen mot Ungern, punkt 69).
Vlaamse Regering har härvid gjort gällande att kravet på att det ska föreligga en ”tillräcklig anknytning” mellan den potentiella köparen eller hyresgästen och den berörda målkommunen bland annat motiveras av syftet att tillgodose bostadsbehov för den minst resursstarka delen av den inhemska befolkningen, till exempel socialt utsatta personer och unga familjer samt ensamstående personer som inte har tillräckliga resurser för att spara ihop ett tillräckligt kapital i syfte att förvärva eller hyra fast egendom i målkommunerna. Den delen av lokalbefolkningen trängs rent faktiskt ut från fastighetsmarknaden av ekonomiskt starkare grupper från andra kommuner som kan möta de höga priserna på tomter och byggnader i målkommunerna.
Det system som införts genom del 5 i mark- och fastighetsdekretet syftar således, genom en samhällsplaneringspolitik, till att garantera ett tillräckligt utbud av bostäder för personer med låga inkomster och andra missgynnade kategorier av lokalbefolkningen.
Domstolen erinrar om att sådana krav avseende social bostadspolitik i en medlemsstat kan utgöra ett tvingande skäl av allmänintresse och därmed motivera restriktioner av den typ som införs genom mark- och fastighetsdekretet (se domen i det ovannämnda målet Woningstichting Sint Servatius, punkterna 29 och 30, samt dom av den 24 mars 2011 i mål C-400/08, kommissionen mot Spanien, REU 2011, s. I-1915, punkt 74).
Dock återstår det att pröva om kravet på att det ska föreligga en ”tillräcklig anknytning” till målkommunen utgör en nödvändig och ändamålsenlig åtgärd för att genomföra det mål som Vlaamse Regering åberopat och som beskrivs i punkterna 50 och 51 i förevarande dom.
I artikel 5.2.1 punkt 2 i mark- och fastighetsdekretet anges tre olika sätt att uppfylla villkoret om tillräcklig anknytning mellan den potentiella köparen eller hyresgästen och den berörda målkommunen. En provinsiell bedömningskommitté ska dock alltid pröva att villkoret är uppfyllt. Det första villkoret är att den person som ska köpa eller hyra den fasta egendomen måste ha varit bosatt i målkommunen eller i en grannkommun i minst sex år före överlåtelsen eller upplåtelsen. Det andra villkoret är att personen vid tiden för överlåtelsen eller upplåtelsen måste vara verksam i kommunen. Verksamheten ska i snitt uppta minst hälften av arbetsveckan. Det tredje villkoret är att personen måste ha ett yrkesmässigt, familjerelaterat, socialt eller ekonomiskt band till den aktuella kommunen på grund av betydande omständigheter som föreligger sedan lång tid.
Såsom generaladvokaten påpekat i punkt 37 i sitt förslag till avgörande har inget av dessa villkor någon direkt koppling till de socioekonomiska aspekter motsvarande målet att skydda uteslutande de mindre resursstarka lokalinvånarna på fastighetsmarknaden som Vlaamse Regering har åberopat. Villkoren kan i själva verket inte uppfyllas endast av de mindre resursstarka lokalinvånarna utan även av vissa lokalinvånare som förfogar över tillräckliga resurser och därmed inte behöver något skydd på bostadsmarknaden. Åtgärderna går således utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet.
Andra, mindre ingripande åtgärder än dem som föreskrivs i mark- och fastighetsdekretet skulle kunna svara mot det mål som eftersträvas i dekretet utan att nödvändigtvis leda till att alla potentiella köpare eller hyresgäster som inte uppfyller villkoren i praktiken förbjuds att köpa eller hyra den aktuella egendomen. Det kan till exempel föreskrivas förvärvsbidrag eller andra typer av subventioner som särskilt utformats för de mest resurssvaga personerna i syfte att bland annat göra det möjligt för personer som kan visa att de har låga inkomster att köpa eller hyra fast egendom i målkommunerna.
Vad gäller det tredje villkoret som nämns i punkt 54 i förevarande dom – enligt vilket det krävs att den potentiella köparen eller hyresgästen kan visa ett yrkesmässigt, familjerelaterat, socialt eller ekonomiskt band till den aktuella kommunen på grund av betydande omständigheter som föreligger sedan lång tid – ska det slutligen erinras om att ett system med administrativt förhandstillstånd inte innebär att de nationella myndigheterna kan agera på ett sådant skönsmässigt sätt att de unionsrättsliga bestämmelserna, särskilt de som rör en grundläggande frihet, fråntas all ändamålsenlig verkan. För att ett sådant system ska kunna anses berättigat trots att en sådan grundläggande frihet därigenom inskränks, måste det således grundas på objektiva kriterier som inte är diskriminerande och som är kända på förhand, för att tillräckligt begränsa de nationella myndigheternas utrymme för skönsmässig bedömning (se bland annat domen i det ovannämnda målet Woningstichting Sint Servatius, punkt 35 och där angiven rättspraxis).
Med hänsyn till villkorets vaga karaktär och att det inte klargörs i vilka situationer villkoret kan anses uppfyllt i det konkreta fallet uppfyller bestämmelserna i artikel 5.2.1 i mark- och fastighetsdekretet inte dessa krav.
Ett system med administrativa förhandstillstånd, likt det som är aktuellt i de nationella målen, kan följaktligen inte anses grundat på villkor som tillräckligt begränsar den provinsiella bedömningskommitténs utrymme för skönsmässig bedömning. Ett sådant system kan därför inte motivera en inskränkning av en grundläggande frihet som garanteras genom unionsrätten.
Mot bakgrund av samtliga ovannämnda överväganden ska frågan i mål C-197/11 och den tolfte frågan i mål C-203/11 besvaras enligt följande. Artiklarna 21 FEUF, 45 FEUF, 49 FEUF, 56 FEUF och 63 FEUF samt artiklarna 22 och 24 i direktiv 2004/38 utgör hinder för bestämmelser likt dem som föreskrivs i del 5 i mark- och fastighetsdekretet vilka ställer som krav för överlåtelse eller upplåtelse av fast egendom belägen i vissa målkommuner att en provinsiell bedömningsnämnd bekräftat att den potentiella köparen eller hyresgästen har tillräcklig anknytning till den berörda kommunen.
Den andra, den nionde och den tionde frågan i mål C-203/11
Den hänskjutande domstolen har ställt dessa frågor för att få klarhet i huruvida artiklarna 49 FEUF, 56 FEUF och 63 FEUF utgör hinder för bestämmelser likt dem som föreskrivs i del 4 i mark- och fastighetsdekretet enligt vilka vissa ekonomiska aktörer åläggs en social skyldighet då de beviljas bygglov eller markexploateringstillstånd.
För att besvara frågorna konstaterar domstolen inledningsvis att de nämnda bestämmelserna förvisso kan beröra de tre grundläggande friheter som den hänskjutande domstolen tagit upp. Inskränkningen i etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster i det nationella målet är emellertid såsom generaladvokaten påpekat i punkt 68 i sitt förslag till avgörande en oundviklig följd av inskränkningen i den fria rörligheten för kapital och motiverar därför inte en självständig prövning av samma bestämmelser med avseende på artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 september 2009 i mål
C-182/08, Glaxo Wellcome, REG 2009, s. I-8591
, punkt 51 och där angiven rättspraxis).
Härav följer att bestämmelserna i del 4 i mark- och fastighetsdekretet uteslutande ska prövas med hänsyn till den fria rörligheten för kapital.
Åtgärder som, i egenskap av restriktioner för kapitalrörelser, är förbjudna enligt artikel 63.1 EG omfattar enligt domstolens fasta praxis sådana åtgärder som avskräcker personer som är bosatta i en viss medlemsstat från att investera i fast egendom i andra medlemsstater. Så är bland annat fallet vad gäller nationella bestämmelser enligt vilka investeringar i fast egendom underkastas krav på förhandstillstånd, vilka redan på grund av sitt syfte utgör en begränsning av den fria rörligheten för kapital (se domen i det ovannämnda målet Woningstichting Sint Servatius, punkterna 21 och 22).
I det nationella målet är det utrett att vissa byggherrar och markexploatörer, med tillämpning av del 4 i mark- och fastighetsdekretet, för att beviljas bygglov eller markexploateringstillstånd är skyldiga att underkasta sig ett förfarande i vilket de åläggs att utföra en social skyldighet. Skyldigheten består i att avsätta en del av byggprojektet för subventionerade bostäder eller att betala ett ekonomiskt bidrag till den kommun som byggprojektet genomförs i.
Eftersom de aktuella investerarna, såsom Cour constitutionnelle påpekat i sin begäran om förhandsavgörande, inte kan använda tomterna fritt för det syfte de vill köpa dem finner domstolen därför att de bestämmelser som införs i del 4 i mark- och fastighetsdekretet utgör en restriktion av den fria rörligheten för kapital.
Det ska dock påpekas att enligt den rättspraxis som det erinras om i punkt 52 i denna dom kan de ekonomiska aktörernas skyldighet att fullgöra den sociala skyldighet som föreskrivs i dekretet, i den mån den syftar till att garantera ett tillräckligt utbud av bostäder för personer med låga inkomster eller andra missgynnade kategorier av lokalbefolkningen, motiveras av krav som hänger samman med den sociala bostadspolitiken i en medlemsstat såsom ett tvingande skäl av allmänintresse.
Emellertid ankommer det på den hänskjutande domstolen att utifrån omständigheterna i de nationella målen göra en bedömning av om en sådan skyldighet uppfyller proportionalitetskriteriet, det vill säga om det är nödvändigt och ändamålsenligt för att uppnå det eftersträvade syftet.
Mot bakgrund av samtliga ovanstående överväganden ska den andra, den nionde och den tionde frågan i mål C-203/11 besvaras på följande sätt. Artikel 63 FEUF ska tolkas så, att den inte utgör hinder för bestämmelser likt dem som föreskrivs i del 4 i mark- och fastighetsdekretet enligt vilka vissa ekonomiska aktörer åläggs en social skyldighet då de beviljas bygglov eller markexploateringstillstånd, under förutsättning att den hänskjutande domstolen fastställer att bestämmelserna är nödvändiga och ändamålsenliga för att uppnå det eftersträvade syftet att garantera ett tillräckligt utbud av bostäder för personer med låga inkomster eller andra missgynnade kategorier av lokalbefolkningen.
Den första frågan i mål C-203/11
Den hänskjutande domstolen har ställt denna fråga för att få klarhet i huruvida de olika skatteincitament och subventionsordningar som föreskrivs i mark- och fastighetsdekretet, med avseende på artiklarna 107 FEUF och 108 FEUF jämförda med SIEG-beslutet, ska klassificeras som statligt stöd som ska anmälas till kommissionen.
Vissa av de aktuella åtgärderna syftar just till att kompensera byggherrar och markexploatörer för den sociala skyldighet som de åläggs. Åtgärderna består för det första av nedsatt mervärdesskatt vid bostadsförsäljning och nedsatt lagfartsavgift vid köp av mark att bebygga (artikel 4.1.20 punkt 3 andra stycket i mark- och fastighetsdekretet), för det andra av en garanti om övertagande av de uppförda subventionerade bostäderna (artikel 4.1.21 i dekretet), och för det tredje av infrastruktursubventioner (artikel 4.1.23 i dekretet).
Andra åtgärder syftar till att se till att vissa tomter och byggnader åter tas i bruk och innebär skattelättnader för fysiska personer som tecknar renoveringsavtal (artikel 3.1.3 och följande artiklar i mark- och fastighetsdekretet) och en schablonmässig reducering av underlaget för lagfartsavgiften (artikel 3.1.10 i det ovannämnda dekretet). Det är visserligen riktigt såsom Cour constitutionnelle preciserat i sin begäran om förhandsavgörande att det är en fysisk person som kommer i åtnjutande av åtgärderna, men att de dock indirekt ger företag som är verksamma inom sektorn för fastighetsrenovering en fördel.
För att besvara den första frågan i mål C-203/11 ska EU-domstolen tillhandahålla den hänskjutande domstolen alla sådana uppgifter om unionsrättens tolkning som gör det möjligt för denna att slå fast om de åtgärder som beskrivs i föregående två punkter ska klassificeras som statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF (dom av den 10 juni 2010 i mål C-140/09, Fallimento Traghetti del Mediterraneo, REU 2010, s. I-5243, punkterna 23 och 24).
Enligt domstolens fasta praxis måste samtliga villkor som föreskrivs i den bestämmelsen vara uppfyllda för att en åtgärd ska anses utgöra statligt stöd. För det första måste det röra sig om en statlig åtgärd eller en åtgärd som vidtas med hjälp av statliga medel. För det andra måste denna åtgärd kunna påverka handeln mellan medlemsstaterna. För det tredje ska mottagaren av stödet gynnas av åtgärden. För det fjärde ska åtgärden snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen (domen i det ovannämnda målet Fallimento Traghetti del Mediterraneo, punkt 31 och där angiven rättspraxis, och dom av den 29 mars 2012 i mål C-417/10, 3M Italia, punkt 37).
I de nationella målen anser den hänskjutande domstolen att bestämmelserna som föreskrivs i mark- och fastighetsdekretet uppfyller det första och det fjärde villkoret i ovannämnda punkt. Samma domstol är däremot osäker beträffande det andra villkoret, som gäller huruvida åtgärderna påverkar handeln mellan medlemsstaterna, och det tredje villkoret som gäller åtgärdernas selektivitet.
Vad gäller det andra villkoret erinrar domstolen om att det, för att kvalificera en nationell åtgärd som statligt stöd, inte är nödvändigt att styrka att stödet faktiskt påverkar handeln mellan medlemsstaterna och att konkurrensen faktiskt snedvrids, utan endast att undersöka huruvida det kan påverka handeln och snedvrida konkurrensen (dom av den 15 december 2005 i mål
C-148/04, Unicredito Italiano, REG 2005, s. I-11137
, punkt 54, samt av den 10 januari 2006 i mål
C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze m.fl., REG 2006, s. I-289
, punkt 140).
Om ett stöd som beviljats av en medlemsstat stärker ett företags ställning i förhållande till andra konkurrerande företags ställning i handeln inom unionen, ska denna handel anses vara påverkad av det aktuella stödet (se, bland annat, domarna i de ovannämnda målen Unicredito Italiano, punkt 56 och där angiven rättspraxis, och Cassa di Risparmio di Firenze m.fl., punkt 141).
Det är i detta sammanhang inte nödvändigt att det gynnade företaget självt deltar i handeln mellan medlemsstaterna. När en medlemsstat beviljar ett stöd till ett företag, kan dess verksamhet inom landet upprätthållas eller öka på grund av detta, vilket leder till att möjligheterna för företag från andra medlemsstater att gå in på denna medlemsstats marknad minskar. Om ett företag som dittills inte deltagit i handeln mellan medlemsstaterna får en stärkt ställning, kan det dessutom leda till att företaget tar sig in på marknaden i en annan medlemsstat (domarna i de ovannämnda målen Unicredito Italiano, punkt 58, och Cassa di Risparmio di Firenze m.fl., punkt 143).
I mål C-203/11 kan det inte uteslutas att de åtgärder som föreskrivs i mark- och fastighetsdekretet förstärker de företags ställning som åtnjuter stödet i förhållande till andra konkurrerande företags ställning i handeln inom unionen. Den fördel i konkurrenshänseende som de berörda aktörerna får genom de beviljade subventionerna kan få som följd att möjligheterna för företag som är etablerade i andra medlemsstater än Konungariket Belgien att gå in på den belgiska marknaden minskar och kan till och med leda till att de berörda belgiska aktörerna lättare tar sig in på andra marknader.
Det ska vidare erinras om att domstolen tidigare slagit fast att en åtgärd genom vilken myndigheterna medger vissa företag en skatteförmån och som, trots att den inte innebär en överföring av statliga medel, försätter stödmottagarna i en finansiell situation som är mer fördelaktig än den situation som övriga skattskyldiga befinner sig i, utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF (se dom av den 15 juni 2006 i de förenade målen
C-393/04 och C-41/05, Air Liquide Industries Belgium, REG 2006, s. I-5293
, punkt 30 och där angiven rättspraxis).
Enligt skäl 8 och artikel 2 i kommissionens förordning (EG) nr 1998/2006 av den 15 december 2006 om tillämpningen av artiklarna [87 EG] och 88 [EG] på stöd av mindre betydelse (
EGT L 379, s. 5
) påverkar stöd som inte överstiger ett tak på 200000 euro under en period på tre år inte handeln mellan medlemsstaterna och snedvrider inte och hotar inte att snedvrida konkurrensen. Sådana åtgärder ingår inte i definitionen av statligt stöd och omfattas därför inte av anmälningsskyldigheten enligt artikel 108.3 FEUF.
I de nationella målen ankommer det på den hänskjutande domstolen att, mot bakgrund av de tolkningsdata som anges ovan och utifrån samtliga relevanta omständigheter i målet, bedöma om handeln mellan medlemsstaterna i praktiken kan påverkas av de åtgärder som föreskrivs i mark- och fastighetsdekretet och om förordning nr 1998/2006 är tillämplig i förevarande fall.
Vad beträffar det tredje villkoret i punkt 74 ovan, avseende huruvida åtgärderna medför en fördel eller inte, erinrar domstolen om att åtgärder som, oavsett form, direkt eller indirekt kan gynna företag, liksom åtgärder som kan anses ge det mottagande företaget ekonomiska fördelar som det inte skulle ha erhållit enligt normala marknadsmässiga villkor, anses utgöra statligt stöd (se bland annat dom av den 30 mars 2006 i mål
C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, REG 2006, s. I-2941
, punkt 59).
En statlig åtgärd omfattas inte av artikel 107.1 FEUF om åtgärden ska anses utgöra ersättning som motsvarar ett vederlag för tjänster som det mottagande företaget har tillhandahållit för att fullgöra skyldigheter avseende allmännyttiga tjänster, varmed åtgärden i själva verket inte gynnar dessa företag ekonomiskt och således inte har som verkan att dessa företag får en mer fördelaktig konkurrensställning än konkurrerande företag (dom av den 24 juli 2003 i mål
C-280/00, Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg, REG 2003, s. I-7747
, punkt 87).
För att det i ett konkret fall ska kunna anses att en sådan ersättning inte utgör statligt stöd måste emellertid ett visst antal villkor vara uppfyllda (domen i det ovannämnda målet Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg, punkt 88).
Domstolen delar vidare generaladvokatens åsikt i punkt 50 i dennes förslag till avgörande att det innan prövningen av om nämnda villkor är uppfyllda är viktigt att påpeka att ovannämnda rättspraxis endast kan tillämpas på de åtgärder som föreskrivs i del 4 i mark- och fastighetsdekretet och som nämns i punkt 71 i denna dom och som är de enda som är avsedda att utgöra kompensation för den sociala skyldighet som markexploatörer och byggherrar omfattas av.
Beträffande de villkor som ska vara uppfyllda för att nämnda åtgärder inte ska klassificeras som statligt stöd ska det mottagande företaget för det första faktiskt ha ålagts skyldigheter avseende tillhandahållande av offentliga tjänster och dessa skyldigheter ska vara klart definierade (domen i det ovannämnda målet Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg, punkt 89).
Med hänsyn till medlemsstaternas stora utrymme för skönsmässig bedömning kan det inte uteslutas att tjänster i form av tillhandahållande av subventionerade bostäder kan kvalificeras som offentliga tjänster. Det förhållandet som åberopats av den hänskjutande domstolen att den sociala skyldigheten inte kommer enskilda som önskar en subventionerad bostad direkt till godo utan i stället kommer allmännyttiga bolag till godo påverkar inte bedömningen av hur den aktuella tjänsten ska kvalificeras.
För det andra ska de kriterier på grundval av vilka ersättningen beräknas vara fastställda i förväg på ett objektivt och öppet sätt, för att undvika att ersättningen medför att det mottagande företaget gynnas ekonomiskt i förhållande till konkurrerande företag (domen i det ovannämnda målet Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg, punkt 90).
Bestämmelserna i mark- och fastighetsdekretet gör det förvisso möjligt, såsom generaladvokaten påpekat i punkt 53 i sitt förslag till avgörande, att slå fast vem som gynnas av dessa åtgärder, men de gör det däremot inte möjligt att på ett tillräckligt objektivt och öppet sätt avgöra vilka parametrar som ligger till grund för beräkningen av ersättningen.
För det tredje får ersättningen inte överstiga vad som krävs för att täcka hela eller delar av de kostnader som har uppkommit i samband med skyldigheten att tillhandahålla offentliga tjänster, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid har erhållits och till en skälig vinst på grund av fullgörandet av denna skyldighet (domen i det ovannämnda målet Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg, punkt 92).
För det fjärde ska storleken på den nödvändiga ersättningen fastställas på grundval av en undersökning av de kostnader som ett genomsnittligt och välskött företag som har försetts med medel för att kunna fullgöra sin skyldighet att tillhandahålla offentliga tjänster skulle ha åsamkats vid fullgörandet av denna skyldighet, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid skulle ha erhållits och till en skälig vinst på grund av fullgörandet av skyldigheten (domen i det ovannämnda målet Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg, punkt 93).
För att kunna pröva de två sistnämnda villkoren krävs en bedömning av de faktiska omständigheterna i de nationella målen.
Även om domstolen förfogade över nödvändiga uppgifter för att göra en sådan bedömning, vilket inte är fallet i förevarande mål, ska det erinras om att den inte är behörig att bedöma de faktiska omständigheterna i de nationella målen eller att på nationella åtgärder eller situationer tillämpa de unionsrättsliga bestämmelser vars innebörd den tolkat. Dessa frågor omfattas helt och hållet av den nationella domstolens exklusiva behörighet (se domen i det ovannämnda målet Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punkt 69 och där angiven rättspraxis).
Det ankommer således på Cour constitutionnelle att mot bakgrund av ovannämnda tolkningsdata avgöra om de åtgärder som är aktuella i de nationella målen ska klassificeras som statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.
För det fall Cour constitutionnelle skulle komma fram till slutsatsen att åtgärderna som kompenserar för den sociala skyldighet som byggherrar och markexploatörer ska fullgöra ska klassificeras som statligt stöd, önskar den vidare att EU-domstolen klargör om åtgärderna kan undantas från anmälningsskyldigheten enligt artikel 108.3 FEUF med stöd av SIEG-beslutet.
Enligt artikel 2.1 b i SIEG-beslutet är detta beslut bland annat tillämpligt på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som ges företag som tillhandahåller subventionerade bostäder vars verksamhet den berörda medlemsstaten har klassificerat som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.
Medlemsstaterna har såsom anges i skäl 7 i nämnda beslut ett stort utrymme för att skönsmässigt bedöma vad som ska klassificeras som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.
I artikel 3 i SIEG-beslutet preciseras att statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster till företag som har i uppgift att tillhandahålla sådana tjänster av allmänt ekonomiskt intresse är förenligt med den gemensamma marknaden och undantaget från kravet på förhandsanmälan under förutsättning att de uppfyller villkoren i artiklarna 4–6 i detta beslut.
Domstolen delar generaladvokatens uppfattning i punkt 61 i dennes förslag till avgörande att inspirationen till dessa villkor kommer från dem som föreskrivs i domen i det ovannämnda målet Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg, i synnerhet vad gäller de tre första villkoren. Domstolen är inte behörig att i förevarande dom pröva om de är uppfyllda, vilket redan påpekats ovan i punkt 94.
För att slå fast om undantaget från skyldigheten att anmäla åtgärden till kommissionen enligt SIEG-beslutet ska tillämpas under de omständigheter som är aktuella i de nationella målen, är det på den hänskjutande domstolen som det ankommer att pröva om villkoren är uppfyllda såvitt avser de åtgärder som föreskrivs i del 4 i mark- och fastighetsdekretet och vilka nämns i punkt 71 i denna dom.
Den första frågan i mål C-203/11 ska följaktligen besvaras på följande sätt. De olika skatteincitament och subventionsordningar som föreskrivs i mark- och fastighetsdekretet kan klassificeras som statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma om villkoren för att ett statligt stöd ska föreligga är uppfyllda. Om så är fallet ska samma domstol, såvitt avser de åtgärder som föreskrivs i del 4 i mark- och fastighetsdekretet och som syftar till att kompensera för den sociala skyldighet som byggherrar och markexploatörer åläggs, pröva huruvida SIEG-beslutet likväl ska tillämpas på sådana åtgärder.
Den tredje till den åttonde frågan i mål C-203/11
Den hänskjutande domstolen har ställt dessa frågor för att få klarhet i huruvida direktiv 2006/123 ska tillämpas under sådana omständigheter som dem som är aktuella i de nationella målen. Om så är fallet önskar nämnda domstol få flera bestämmelser i direktivet tolkade.
För att besvara frågan erinrar domstolen om att direktivet, såsom sägs i skäl 9 häri, inte är tillämpligt ”på krav som t.ex. … bestämmelser om markanläggning eller markanvändning, fysisk planering, byggstandarder”.
Enligt artikel 2.2 j är direktivet inte tillämpligt på tjänster som rör subventionerat boende och stöd till permanent eller tillfälligt behövande personer och som tillhandahålls av staten eller av tjänsteleverantörer på uppdrag av staten.
Såsom framgår av punkterna 50 och 51 i denna dom är emellertid syftet med mark- och fastighetsdekretet samhällsplanering och subventionerade bostäder.
Under dessa omständigheter konstaterar domstolen att direktiv 2006/123 inte är tillämpligt på bestämmelser likt dem i mark- och fastighetsdekretet. Det saknas följaktligen anledning att besvara den tredje till den åttonde frågan i mål C-203/11.
Den elfte frågan i mål C-203/11
Den hänskjutande domstolen har ställt denna fråga för att få klarhet i huruvida uppförande av subventionerade bostäder som därefter ska säljas till ett fastställt maximipris till ett offentligt allmännyttigt bostadsorgan eller till den tjänsteleverantör som uppfört bostäderna och som träder i organets ställe omfattas av begreppet ”offentligt byggentreprenadkontrakt” i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18.
För att besvara frågan erinrar domstolen om att enligt artikel 1.2 b i direktiv 2004/18 jämförd med artikel 1.2 a i samma direktiv krävs det att fyra villkor är uppfyllda för att ett offentligt byggentreprenadkontrakt ska föreligga. Det ska röra sig om ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som slutits mellan en ekonomisk aktör och en upphandlande myndighet. Kontraktet ska avse antingen utförande eller såväl projektering som utförande av sådana byggentreprenader som avser en av de verksamheter som avses i bilaga I eller av en byggentreprenad, eller utförande, oavsett form, av en byggentreprenad som tillgodoser de behov som den upphandlande myndigheten har specificerat.
Då EU-domstolen inte förfogar över samtliga nödvändiga omständigheter för att pröva om villkoren är uppfyllda i de nationella målen, kommer den i förevarande dom därför att begränsa sig till att tillhandahålla den hänskjutande domstolen upplysningar som kan vara användbara för att göra denna bedömning.
Vad särskilt gäller förekomsten av ett skriftligt avtal, framgår det av begäran om förhandsavgörande att Cour constitutionnelle ställer sig tveksam till om villkoret är uppfyllt i förevarande fall. Den sociala skyldigheten som åläggs markexploatörerna och byggherrarna och som består i att uppföra subventionerade bostäder är inte föremål för något egentligt avtal mellan administrationen och den berörda ekonomiska aktören. Den sociala skyldigheten åläggs nämligen byggherrarna och markexploatörerna direkt genom mark- och fastighetsdekretet och är tillämplig på dem enbart därför att de äger de tomter som de ansökt om bygglov respektive markexploateringstillstånd för.
För att slå fast att det föreligger en viss form av avtalsförhållande mellan en person som kan klassificeras som upphandlande myndighet och en byggherre eller en markexploatör krävs det enligt domstolens praxis, såsom generaladvokaten påpekat i punkt 86 i sitt förslag till avgörande, att myndigheten och den berörda ekonomiska aktören ingår ett avtal om markexploatering vari det fastställs vilka byggentreprenader som den sistnämnde ska utföra och villkoren härför.
När ett sådant avtal väl har ingåtts är det förhållandet att skyldigheten att uppföra subventionerade bostäder följer direkt av nationella bestämmelser och att administrationens avtalspart med nödvändighet äger tomterna som ska bebyggas inte tillräckligt för att utesluta att det föreligger ett avtalsförhållande mellan administrationen och den berörda markexploatören (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 juli 2001 i mål
C-399/98, Ordine degli Architetti m.fl., REG 2001, s. I-5409
, punkterna 69 och 71).
Mark- och fastighetsdekretet kräver visserligen uttryckligen i artikel 4.1.22 första stycket att ett förvaltningsavtal ingås mellan byggherren eller markexploatören och det allmännyttiga bostadsbolaget. Avtalet reglerar dock i princip inte, såsom framgår av begäran om förhandsavgörande, relationerna mellan den upphandlande myndigheten och den berörda ekonomiska aktören. Ett sådant avtal synes vidare inte avse själva uppförandet av de subventionerade bostäderna utan endast påföljande etapp, det vill säga utbjudandet av bostäderna på marknaden.
Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att med beaktande av alla tillämpliga bestämmelser och samtliga relevanta omständigheter i de nationella målen göra en bedömning av om uppförandet av de subventionerade bostäder som är aktuella i de nationella målen ingår i ett avtalsförhållande mellan en upphandlande myndighet och en ekonomisk aktör och om de andra villkor som nämns i punkt 109 i förevarande dom är uppfyllda.
I detta sammanhang är det även viktigt att erinra om att tillämpningen av direktiv 2004/18 på en byggnadsentreprenad emellertid är underkastad villkoret att det uppskattade värdet för kontraktet uppnår det tröskelvärde som föreskrivs i artikel 7 c i samma direktiv. Det ska vidare erinras om att två typer av kontrakt som ingåtts av offentliga organ, såsom följer av domstolens fasta praxis, inte omfattas av tillämpningsområdet för unionsbestämmelserna i fråga om offentlig upphandling.
Det rör sig för det första om ett avtal som slutits mellan ett offentligt organ och en i förhållande till detta organ fristående juridisk person, när detta organ samtidigt utövar en kontroll över den ifrågavarande juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, och denna juridiska person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med det eller de organ som innehar den (se dom av den 19 december 2012 i mål C-159/11, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl., punkt 32 och där angiven rättspraxis).
Det är för det andra fråga om avtal genom vilka ett samarbete mellan myndigheter inrättas, vilka syftar till att säkerställa att ett allmännyttigt uppdrag som är gemensamt för dessa myndigheter fullgörs. I ett sådant fall är unionsreglerna om offentlig upphandling inte tillämpliga under förutsättning att sådana avtal dessutom ingås enbart mellan offentliga organ utan inblandning av någon privat part, så att ingen privat leverantör ges någon fördel i förhållande till sina konkurrenter, och det samarbete som inrättas uteslutande styrs av överväganden och krav som är ägnade att uppnå mål av allmänintresse (se domen i det ovannämnda målet Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl., punkterna 34 och 35).
Mot bakgrund av ovannämnda överväganden ska den elfte frågan i mål C-203/11 besvaras enligt följande. Uppförande av subventionerade bostäder, som därefter ska säljas till ett fastställt maximipris till ett offentligt allmännyttigt bostadsorgan eller till den tjänsteleverantör som uppfört bostäderna och som träder i organets ställe, omfattas av begreppet ”offentligt byggentreprenadkontrakt” i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18 när villkoren i denna bestämmelse är uppfyllda, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (första avdelningen) följande:

1)
Artiklarna 21 FEUF, 45 FEUF, 49 FEUF, 56 FEUF och 63 FEUF samt artiklarna 22 och 24 i rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG utgör hinder för bestämmelser likt dem som föreskrivs i del 5 i regionen Flanderns dekret av den 27 mars 2009 om mark- och fastighetspolitik vilka ställer som krav för överlåtelse eller upplåtelse av fast egendom belägen i vissa av Vlaamse Regering angivna kommuner att en provinsiell bedömningsnämnd bekräftat att den potentiella köparen eller hyresgästen har tillräcklig anknytning till den berörda kommunen.

2)
Artikel 63 FEUF ska tolkas så, att den inte utgör hinder för bestämmelser likt dem som föreskrivs i del 4 i regionen Flanderns nämnda dekret enligt vilka vissa ekonomiska aktörer åläggs en social skyldighet då de beviljas bygglov eller markexploateringstillstånd, under förutsättning att den hänskjutande domstolen fastställer att bestämmelserna är nödvändiga och ändamålsenliga för att uppnå det eftersträvade syftet att garantera ett tillräckligt utbud av bostäder för personer med låga inkomster eller andra missgynnade kategorier av lokalbefolkningen.

3)
De olika skatteincitament och subventionsordningar som föreskrivs i samma dekret från regionen Flandern kan klassificeras som statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma om villkoren för att ett statligt stöd ska föreligga är uppfyllda. Om så är fallet ska samma domstol, såvitt avser de åtgärder som föreskrivs i del 4 i mark- och fastighetsdekretet och som syftar till att kompensera för den sociala skyldighet som byggherrar och markexploatörer åläggs, pröva huruvida kommissionens beslut 2005/842/EG av den 28 november 2005 om tillämpningen av artikel 86.2 [EG] på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse likväl ska tillämpas på sådana åtgärder.

4)
Uppförande av subventionerade bostäder, som därefter ska säljas till ett fastställt maximipris till ett offentligt allmännyttigt bostadsorgan eller till den tjänsteleverantör som uppfört bostäderna och som träder i organets ställe, omfattas av begreppet ”offentligt byggentreprenadkontrakt” i artikel 1.2 b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 596/2009 av den 18 juni 2009 när villkoren i denna bestämmelse är uppfyllda, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: franska och nederländska.