CELEX: 62014CJ0023
Ennakkoratkaisupyyntö
EY 82 artikla
Määräävän markkina-aseman väärinkäyttö
Joukkokirjeiden jakelun markkinat
Postitse tapahtuva suoramainonta
Jälkikäteen myönnettävien alennusten järjestelmä
Syrjäyttävä vaikutus
Yhtä tehokkaan kilpailijan kriteeri
Kilpailua rajoittavan vaikutuksen todennäköisyys ja vakavuus

Ennakkoratkaisupyyntö koskee EY 82 artiklan tulkintaa.
Tämä pyyntö on esitetty riita-asiassa, jossa Post Danmark A/S (jäljempänä Post Danmark) on valittanut Konkurrencerådetin (kilpailuneuvosto) päätöksestä, joka koski Post Danmarkin joukkokirjeinä toimitetussa suoramainonnassa soveltamaa jälkikäteen myönnettävien alennusten järjestelmää vuosina 2007 ja 2008.
Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
Pääasian tosiseikkojen tapahtumahetkellä eli vuosina 2007 ja 2008 Tanskan valtio omisti Post Danmarkin, ja tämän tehtävänä oli huolehtia postinjakelua koskevasta yleispalvelusta, jossa alle 2 kilogramman painoiset kirje- ja pakettilähetykset, mukaan lukien muun muassa joukkokirjeet, jaetaan vuorokauden kuluessa kaikkialla Tanskan alueella. Post Danmarkin oli sovellettava hinnoittelua, jossa yleispalveluvelvoitteen piiriin kuuluvien palvelusuoritusten hinnan oli oltava sama lähetyksen päämäärästä riippumatta.
Post Danmarkille oli yleispalveluvelvoitteen ja yhtenäisen hinnoittelun vastapainoksi myönnetty lakisääteinen yksinoikeus korkeintaan 50 gramman painoisten kirjelähetysten jakeluun, mukaan lukien muun muassa joukkokirjeinä toimitettu suoramainonta.
Suoramainonta on joukkokirjeiden jakelua koskevien markkinoiden segmentti, joka muodostuu myynninedistämisessä käytettyjen samansisältöisten vastaanottajan osoitteella varustettujen mainoskirjeiden jakelusta.
Ennakkoratkaisupyynnön mukaan Post Danmark oli ottanut käyttöön suoramainonnassa hinnanalennusjärjestelmän vuonna 2003 eli aikana, jolloin joukkokirjeiden jakelun markkinoilla ei ollut kilpailua ja jolloin kirjelähetysten jakelumonopoli koski kaikkia korkeintaan 100 gramman painoisia kirjelähetyksiä.
Alennuksia sovellettiin asiakkaan luovuttamiin vähintään 3000 kappaletta sisältäviin lähetyseriin, edellyttäen, että lähetysten kokonaismäärä oli vähintään 30000 kirjettä vuodessa tai että vuotuiset bruttopostituskulut olivat vähintään 300000 Tanskan kruunua (DKK) (noin 40200 euroa). Kyseinen alennusjärjestelmä muodostui 6 prosentista 16 prosenttiin ulottuvasta asteikosta, jossa jälkimmäistä alennusta sovellettiin asiakkaisiin, jotka lähettivät yli 2000000 kirjettä vuodessa tai lähetyksiin, joiden arvo ylitti 20000000 DKK (noin 2680426 euroa) vuodessa. Alennusasteikko oli vakio, kaikki asiakkaat saivat saman alennuksen viiteajanjakson eli vuoden aikana yhteenlaskettujen ostojensa perusteella.
Post Danmark teki asiakkaidensa kanssa vuoden alussa sopimuksen, josta kävi ilmi kyseisen vuoden lähetysten arvioitu määrä. Alennus myönnettiin ja laskutus toimitettiin säännöllisin väliajoin tällä perusteella. Vuoden lopussa Post Danmark tarkisti laskutuksen niissä tapauksissa, joissa toimitettujen lähetysten määrä ei vastannut alkuperäistä arviota. Kullekin asiakkaalle lähetyksistä määrättyä hintaa tarkistettiin vuoden lopussa kyseisen vuoden alkuun ulottuvin takautuvin vaikutuksin todellisuudessa lähetettyjen kirjeiden määrän perusteella. Tällä tavoin vahvistettua lopullista alennusta sovellettiin kaikkiin kyseessä olevalla ajanjaksolla toimitettuihin lähetyksiin eikä vain niihin, jotka ylittivät lähetysten määrästä alun perin tehdyn arvion. Vastaavasti asiakas, jonka kirjelähetysten määrä jäi alle arvioidun määrän, joutui maksamaan korvausta Post Danmarkille.
Pääasiassa kyseessä olevaa alennusjärjestelmää sovellettiin kaikkiin vastaanottajan osoitteella varustettuihin mainoskirjeisiin siitä riippumatta, kuuluivatko ne Post Danmarkin monopolin piiriin ja oliko jakelu tapahtunut muiden toimijoiden toiminta-alueiden ulkopuolella. Ennakkoratkaisupyynnön mukaan suoramainontapalveluihin sovellettujen alennusten progressiivisuudesta hyötyivät enemmän keskisuuret asiakkaat, koska suurten asiakkaiden toimittamat määrät ylittivät selvästi asteikon ylärajan.
Norjassa postin yleispalvelusta vastaavan yhtiön Poste Norge AS:n tytäryhtiö Bring Citymail Danmark A/S (jäljempänä Bring Citymail) aloitti Tanskassa 1.1.2007 liikekirjeiden jakelun, mukaan lukien suoramainonta. Bring Citymail tarjosi palvelua tällaisen postin jakamiseksi Tanskassa vastaanottajalle yhden vuorokauden sijasta kolmen vuorokauden kuluessa. Palvelu kattoi noin miljoona kotitaloutta Kööpenhaminassa (Tanska) ja sen ympäristössä, mikä vastasi noin 40 prosenttia kaikista kyseeseen tulevista kotitalouksista.
Asian kannalta merkityksellisellä ajanjaksolla Bring Citymail oli ainoa Post Danmarkin varteenotettava kilpailija joukkokirjeiden jakelun markkinoilla.
Bring Citymail vetäytyi Tanskan markkinoilta vuonna 2010 kärsittyään huomattavia tappioita. Tästä saatujen tarkempien tietojen mukaan sille oli aiheutunut 500000000 DKK:n (noin 67010654 euron) suuruinen tappio sijoittautumiskuluista ja negatiivisesta tuloksesta tilikausilta 2006–2009.
Bring Citymailin tekemän kantelun johdosta Konkurrencerådet totesi 24.6.2009 tekemässään päätöksessä, että Post Danmark oli käyttänyt väärin määräävää asemaansa joukkokirjeiden jakelun markkinoilla soveltamalla suoramainontaan vuosina 2007 ja 2008 hinnanalennusjärjestelmää, jolla asiakaskunta oli sitoutettu ja markkinat ”suljettu”, kykenemättä esittämään näyttöä kuluttajien hyväksi mahdollisesti koituneista tehokkuuseduista, jotka olisivat voineet neutralisoida alennusten kilpailua rajoittavat vaikutukset.
Konkurrencerådet katsoi muun muassa, että Post Danmark oli joukkokirjeiden jakelun markkinoilla välttämätön kauppakumppani, koska sen määräysvallassa oli 95 prosenttia markkinoista, joille pääsyä vaikeuttivat merkittävät esteet ja joilla mittakaavaedut olivat tyypillisiä. Lisäksi Post Danmarkilla oli rakenteellisesti erittäin suotuisa asema, joka perustui muun muassa sen lakisääteiseen yksinoikeuteen, sillä asian kannalta merkityksellisellä ajanjaksolla 70 prosenttia joukkokirjeiden jakelusta Tanskassa kuului tämän monopolin piiriin, ja koko Tanskan kattava yhtenäinen toiminta-alue.
Konkurrencerådetin mukaan nämä tekijät pakottivat tämäntyyppisten palvelujen asiakkaat käyttämään Post Danmarkia 70 prosenttiin lähetyksistä, joihin sillä oli yksinoikeus, ja huomattavaan osaan joukkokirjeistä, jotka piti toimittaa Bring Citymailin toiminta-alueen ulkopuolelle, minkä vuoksi viimeksi mainittu kykeni omalla toiminta-alueellaan kilpailemaan vain 30 prosentista lähetyksiä.
Lisäksi Konkurrencerådet kiinnitti huomionsa erityisesti alennusjärjestelmän rakenteeseen ja sisältöön, erityisesti vuoden pituiseen ostokauteen perustuvaan takautuvaan vaikutukseen ja alennuksiin sovellettujen prosenttiosuuksien suuruuteen. Konkurrencerådetin toteamusten mukaan noin kaksi kolmasosaa monopolin ulkopuolisista suoramainontana toimitetuista lähetyksistä oli sellaisia, ettei niitä voitu siirtää Post Danmarkilta Bring Citymailille ilman, että tästä olisi aiheutunut kielteisiä vaikutuksia alennusasteikolla.
Konkurrencerådet katsoi tämän perusteella, että järjestelmällä oli kilpailua rajoittava syrjäyttävä vaikutus kyseisillä markkinoilla. Se katsoi Post Danmarkin näkemyksestä poiketen, ettei alennusjärjestelmästä aiheutuneen kilpailua rajoittavan syrjäyttävän vaikutuksen arviointia tarvinnut suorittaa ns. yhtä tehokkaan kilpailijan kriteeriin tukeutuen, mikä olisi merkinnyt määräävässä asemassa olevan yrityksen hintojen vertaamista sen kustannuksiin. Tämän viranomaisen mukaan tilanne oli näet se, että kun otetaan huomioon kyseessä olevien markkinoiden erityispiirteet, tällaisessa vertailussa ei voitu edellyttää, että uusi kilpailija olisi ollut lyhyellä aikavälillä yhtä tehokas kuin Post Danmark.
Konkurrenceankenævnet (kilpailuvalituslautakunta) vahvisti 10.5.2010 tekemällään päätöksellä Konkurrencerådetin 24.6.2009 tekemän päätöksen.
Post Danmark valitti päätöksestä Sø- og Handelsretteniin, joka katsoi, että vaikka oli riidatonta, että jotta pääasiassa kyseessä olevan kaltainen alennusjärjestelmä voitaisiin katsoa EY 82 artiklan vastaiseksi, sillä piti olla markkinoilla tietty syrjäyttävä vaikutus, varmuutta ei voinut olla siitä, mitä kriteerejä oli sovellettava sen selvittämiseksi, saattoiko tällaisella järjestelmällä konkreettisesti olla EY 82 artiklan vastainen syrjäyttävä vaikutus.
Sø- og Handelsretten päätti tässä tilanteessa lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)
Mitä suuntaviivoja on sovellettava ratkaistaessa, rikkooko määräävässä asemassa olevan yrityksen soveltama alennusjärjestelmä, johon kuuluu vakioitu volyymiraja ja jolla on ennakkoratkaisupyynnön 10 ja 11 kohdassa mainitut ominaispiirteet, EY 82 artiklassa määrättyä määräävän markkina-aseman väärinkäytön kieltoa?
Unionin tuomioistuinta pyydetään vastauksessaan selventämään, mikä merkitys arvioinnissa on sillä, onko alennusjärjestelmän volyymirajat vahvistettu siten, että alennusjärjestelmää sovelletaan valtaosaan markkinoilla olevista asiakkaista.
Unionin tuomioistuinta pyydetään vastauksessaan selventämään lisäksi, mikä merkitys – jos mitään – määräävässä asemassa olevan yrityksen hinnoilla ja kustannuksilla (ns. yhtä tehokkaan kilpailijan kriteeri (as efficient competitor test)) on arvioitaessa tällaista alennusjärjestelmää EY 82 artiklan perusteella.
Samalla unionin tuomioistuinta pyydetään selventämään, mikä merkitys tässä yhteydessä on markkinoiden ominaispiirteillä ja siis voiko esimerkiksi markkinoiden ominaispiirteiden perusteella olla perusteltua, että markkinat sulkeva vaikutus osoitetaan muilla tutkimuksilla ja analyyseillä kuin ns. yhtä tehokkaan kilpailijan kriteerillä [(ks. ohjeista komission ensisijaisista täytäntöönpanotavoitteista sovellettaessa EY:n perustamissopimuksen 82 artiklaa yritysten määräävän aseman väärinkäyttöön perustuvaan markkinoiden sulkemiseen annetun komission tiedonannon (
EUVL 2009, C 45, s. 7
) 24 kohta)].
2)
Kuinka todennäköinen ja vakava alennusjärjestelmän, jolla on ennakkoratkaisupyynnön 10 ja 11 kohdassa mainitun kaltaiset ominaispiirteet, kilpailua rajoittavan vaikutuksen on oltava, jotta EY 82 artikla tulee sovellettavaksi?
3)
Kun otetaan huomioon ensimmäiseen ja toiseen ennakkoratkaisukysymykseen annetut vastaukset: Mitä erityisiä olosuhteita kansallisen tuomioistuimen on ennakkoratkaisupyynnössä kuvattujen kaltaisissa olosuhteissa (markkinoiden ja alennusjärjestelmän ominaispiirteet) otettava huomioon arvioidessaan, onko alennusjärjestelmällä konkreettisesti sellainen markkinat sulkeva vaikutus, joka merkitsee EY 82 artiklan soveltamisalaan kuuluvaa väärinkäyttöä, tai voiko sillä olla tällainen vaikutus?
Edellytetäänkö tässä yhteydessä, että markkinat sulkeva vaikutus on merkittävä?”
Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu
Ensimmäisen kysymyksen ensimmäinen ja toinen kohta sekä kolmannen kysymyksen ensimmäinen kohta
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on ensimmäisen kysymyksensä ensimmäisessä ja toisessa kohdassa sekä kolmannen kysymyksensä ensimmäisessä kohdassa, jotka on syytä käsitellä yhdessä, pyytänyt unionin tuomioistuinta ilmoittamaan, mitä kriteerejä on sovellettava sen selvittämiseksi, voiko pääasiassa kyseessä olevan kaltaisella alennusjärjestelmällä olla markkinoilla EY 82 artiklan vastainen syrjäyttävä vaikutus. Se kysyy myös sitä, mikä merkitys tätä arvioitaessa on annettava sille, että tällaista järjestelmää voidaan soveltaa suurimpaan osaan näiden markkinoiden asiakkaista.
Unionin tuomioistuimelle toimitetusta aineistosta käy ilmi, että Post Danmarkin vuosina 2007 ja 2008 soveltamalla alennusjärjestelmällä oli kolme keskeistä ominaisuutta.
Ensiksikin 6 prosentista 16 prosenttiin ulottuva alennusasteikko oli vakio eli kaikilla asiakkailla oli mahdollisuus saada sama alennus vuoden mittaisen viiteajanjakson aikana yhteenlaskettujen ostojensa perusteella.
Toiseksi alennukset olivat ”ehdollisia” siten, että Post Danmark teki vuoden alussa asiakkaidensa kanssa sopimuksen, jossa ilmoitettiin kyseisen vuoden arvioidut lähetysmäärät. Vuoden lopussa Post Danmark tarkisti hintoja, mikäli toimitetut määrät eivät vastanneet alun perin arvioituja määriä.
Kolmanneksi alennukset vaikuttivat ”takautuvasti” siten, että jos lähetysmäärille alun perin vahvistettu kynnys ylittyi, vuoden lopussa vahvistettua alennusta sovellettiin kaikkiin kyseisellä jaksolla toimitettuihin lähetyksiin eikä vain niihin, jotka ylittivät lähetysten määrästä alun perin tehdyn arvion.
EY 82 artiklan soveltamisesta alennusjärjestelmään on muistettava, että kieltämällä määräävän aseman väärinkäytön siltä osin kuin tämä saattaa vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan artiklassa tarkoitetaan toimintatapoja, jotka ovat omiaan vaikuttamaan sellaisten markkinoiden rakenteeseen, joilla kilpailuaste on jo heikentynyt juuri tällaisessa asemassa olevan yrityksen olemassaolon vuoksi, ja joiden vaikutuksesta markkinoilla vielä olemassa olevan kilpailuasteen säilyminen tai tämän kilpailun kehittyminen estyy (ks. vastaavasti tuomio Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin v. komissio,
322/81
,
EU:C:1983:313
,
kohta ja tuomio British Airways v. komissio,
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
,
kohta).
Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan toisin kuin paljousalennus, joka riippuu yksinomaan asianomaiselta tuottajalta tehtyjen ostojen määrästä ja jota ei lähtökohtaisesti pidetä EY 82 artiklan vastaisena, uskollisuusalennus, jolla pyritään taloudellisia etuja myöntämällä estämään se, että asiakkaat hankkisivat kilpailevilta tuottajilta kaikki tarvitsemansa tuotteet tai huomattavan osan niistä, katsotaan tässä artiklassa tarkoitetuksi väärinkäytöksi (ks. vastaavasti Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin v. komissio,
322/81
,
EU:C:1983:313
,
kohta ja tuomio Tomra Systems ym. v. komissio,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
,
kohta).
On huomattava, että pääasiassa kyseessä olevaa alennusjärjestelmää ei voida pitää pelkkänä ostojen määrään sidottuna paljousalennuksena, koska kyseessä olevia alennuksia ei myönnetä kustakin erillisestä tilauksesta, mikä vastaisi toimittajalle tästä koituvia kustannussäästöjä, vaan kaikkien tietyllä ajanjaksolla tehtyjen tilausten perusteella. Alennukseen ei myöskään liittynyt velvoitetta siihen tai lupausta siitä, että asiakas hankkii Post Danmarkilta kaikki tarvitsemansa tuotteet tai määrätyn osan niistä, minkä vuoksi alennus ei ollut edellä 27 kohdassa lainatussa oikeuskäytännössä kuvatunlainen uskollisuusalennus.
Unionin oikeuskäytännössä on toistuvasti todettu, että selvitettäessä, onko määräävässä asemassa oleva yritys käyttänyt väärin määräävää asemaansa soveltamalla pääasiassa kyseessä olevan kaltaista alennusjärjestelmää, on näin ollen otettava huomioon olosuhteet kokonaisuutena ja erityisesti alennusten myöntämistä koskevat kriteerit ja yksityiskohdat ja tutkittava, pyritäänkö alennuksella tarjoamalla etu, joka ei perustu minkäänlaiseen tämän oikeuttavaan taloudelliseen suoritukseen, viemään ostajalta mahdollisuus valita hankintalähteensä tai rajoittamaan näitä mahdollisuuksia, estämään kilpailijoiden pääsy markkinoille, soveltamaan kauppakumppaneihin erilaisia ehtoja samanlaisten suoritusten osalta tai lujittamaan määräävää asemaa vääristyneellä kilpailulla (tuomio British Airways v. komissio,
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
,
kohta ja tuomio Tomra Systems ym. v. komissio,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
,
kohta).
Käsiteltävässä tapauksessa kyseessä olevien erityispiirteiden vuoksi on asian kannalta merkityksellisiä seikkoja arvioitaessa otettava huomioon vielä se, kuinka laaja Post Danmarkin määräävä asema on ja kyseessä olevilla markkinoilla vallitsevat erityiset kilpailuolosuhteet.
Ensin on selvitettävä, voiko kyseisillä alennuksilla olla syrjäyttävä vaikutus eli voidaanko niillä yhtäältä vaikeuttaa määräävässä asemassa olevan yrityksen kilpailijoiden pääsyä markkinoille tai tehdä se jopa mahdottomaksi ja toisaalta vaikeuttaa sen sopimuskumppaneiden vapautta valita useista hankintalähteistä tai kauppakumppaneista tai tehdä se jopa mahdottomaksi. Tämän jälkeen on selvitettävä, onko myönnetyille alennuksille olemassa objektiivista taloudellista perustetta (tuomio British Airways/Commission,
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
,
ja
kohta).
Alennuksen myöntämistä koskevista kriteereistä ja yksityiskohdista on ensiksikin todettava, että pääasiassa kyseessä olevat alennukset vaikuttivat ”takautuvasti” siten, että jos lähetyserille vuoden alussa vahvistettu kynnys ylittyi, vuoden lopussa vahvistettua alennusprosenttia sovellettiin kaikkiin viiteajanjaksolla toimitettuihin lähetyksiin eikä vain niihin, jotka ylittivät lähetysten määrästä alun perin tehdyn arvion. Asiakkaan, jonka lähetysten määrä jäi alle arvioidun määrän, piti sitä vastoin maksaa saamansa alennus takaisin Post Danmarkille.
Oikeuskäytännöstä käy kuitenkin ilmi, että määräävässä asemassa olevan yrityksen sopimuspuoliin kohdistuvat sopimusperusteiset velvoitteet ja niihin kohdistettu painostus voivat muodostua erityisen suuriksi silloin, kun alennus ei ole sidottu ainoastaan niiden tuotteiden määrän kasvuun, jotka nämä sopimuskumppanit ovat ostaneet kyseisestä yrityksestä tarkasteltavana olevan ajanjakson aikana, vaan ulottuu sen lisäksi näiden ostojen kokonaismäärään. Tällä tavalla jo verrattain pienet muutokset määräävässä asemassa olevan yrityksen myynneissä vaikuttavat suhteettoman paljon sopimuskumppaneihin (ks. vastaavasti tuomio British Airways v. komissio,
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
,
kohta).
Lisäksi on korostettava, että pääasiassa kyseessä oleva alennusjärjestelmä perustui vuoden mittaiseen viiteajanjaksoon. Kaikille järjestelmille, joissa alennukset myönnetään suhteellisen pitkän viiteajanjakson aikana myytyjen määrien perusteella, on kuitenkin ominaista, että ostajaan kohdistuva paine ostaa edun saamisen edellyttämä määrä tai välttää koko ajanjaksolle ennakolta arvioitu tappio kasvaa viiteajanjakson lopulla (tuomio Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin v. komissio,
322/81
,
EU:C:1983:313
,
kohta).
Kuten julkisasiamies on ratkaisuehdotuksensa 37 ja 38 kohdassa todennut, määräävässä asemassa oleva yritys kykenee tällaisella alennusjärjestelmällä sitouttamaan asiakkaansa helpommin ja houkuttelemaan kilpailijoidensa asiakkaita ja keräämään näin itselleen osan kilpailunalaisesta kysynnästä merkityksellisillä markkinoilla. Tällaista imuvaikutusta vahvistaa vielä se, että pääasiassa kyseessä olevassa tapauksessa alennuksia sovellettiin erotuksetta sekä kilpailunalaiseen että sen ulkopuolelle jäävään osaan kysynnästä eli jälkimmäisessä tapauksessa osoitteellisiin alle 50 gramman painoisiin mainoskirjeisiin, jotka kuuluivat Post Danmarkin lakisääteisen monopolin piiriin.
Pääasiassa unionin tuomioistuimelle toimitetun aineiston mukaan Post Danmarkin 25 suurimmalle asiakkaalle, jotka edustivat lähes puolta kyseisten markkinoiden liiketoimien määrästä kyseessä olevalla ajanjaksolla, monopolin ulkopuolella suoritetuista suoramainontalähetyksistä kaksi kolmasosaa oli sellaisia, ettei niitä voitu siirtää Post Danmarkilta Bring Citymailille ilman, että tästä olisi aiheutunut kielteisiä vaikutuksia alennusasteikolla. Jos tällainen toteamus osoittautuisi todeksi, minkä selvittäminen kuuluu ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle, kannustimet hankintojen tekemiseen yksinomaan tai pääasiallisesti Post Danmarkilta olisivat erityisen vahvat ja vähentäisivät merkittävällä tavalla asiakkaiden vapautta valita hankintalähteensä.
Alennusasteikon vakioimiseen siten, että kaikki asiakkaat voivat saada saman alennuksen viiteajanjaksolla tekemiensä ostojen yhteenlasketun määrän perusteella, todettakoon lisäksi, että tämän ominaisuuden perusteella voidaan lähtökohtaisesti katsoa, että Post Danmarkin käyttöön ottama alennusjärjestelmä ei merkinnyt sitä, että kauppakumppaneihin olisi sovellettu erilaisia ehtoja samanlaisten suoritusten osalta EY 82 artiklan c alakohdassa tarkoitetulla tavalla.
Pelkästään se, että alennusjärjestelmä ei ole syrjivä, ei kuitenkaan estä sitä, että sen katsotaan voivan tuottaa syrjäyttäviä vaikutuksia markkinoilla EY 82 artiklan vastaisesti. Tuomiossa Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin v. komissio (
322/81
,
EU:C:1983:313
,
ja
kohta) unionin tuomioistuin totesikin hylättyään ensin komission väitteen, jonka mukaan Michelinin soveltama alennusjärjestelmä oli syrjivä, että se oli kuitenkin EY 82 artiklan vastainen, koska sillä luotiin side, jonka vuoksi jälleenmyyjät olivat riippuvaisia mainitusta yhtiöstä.
Post Danmarkin määräävän aseman laajuudesta ja joukkokirjeiden jakelun markkinoilla vallitsevista erityisistä kilpailuolosuhteista käy ennakkoratkaisupyynnöstä ilmi, että Post Danmarkilla oli määräysvalta 95 prosenttiin markkinoista, joille pääsyä suojattiin merkittävillä esteillä ja joille olivat tyypillisiä huomattavat mittakaavaedut. Post Danmarkilla oli myös rakenteellisia etuja sillä korkeintaan 50 gramman painoisten kirjeiden jakelussa olevan lakisääteisen monopolin vuoksi, koska monopolin piiriin kuului 70 prosenttia kaikista joukkokirjeistä. Lisäksi Post Danmarkin toiminta-alue oli yhtenäinen, se kattoi Tanskan kokonaan.
Erityisen suuri markkinaosuus asettaa sen omaavan yrityksen valta-asemaan, joka tekee siitä välttämättömän kauppakumppanin ja takaa sille mahdollisuuden toimia täysin muista riippumatta (tuomio Hoffmann-La Roche v. komissio
85/76
,
EU:C:1979:36
,
kohta). Tällaisessa tilanteessa mainitun yrityksen kilpailijoiden on erityisen vaikeaa ylittää tarjouksessaan myynnin kokonaismäärään perustuvia alennuksia. Koska määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen markkinaosuus on selvästi suurempi, se on yleensä välttämätön kauppakumppani markkinoilla (ks. tuomio British Airways v. komissio,
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
,
kohta).
Tämän seikan perusteella voidaan yhdessä edellä 39 kohdassa esiin tuotujen, tilannetta merkityksellisillä markkinoilla tarkemmin kuvaavien tekijöiden perusteella katsoa, että kilpailu oli näillä markkinoilla jo tuntuvasti rajoittunut.
Näin ollen on katsottava, että pääasiassa kyseessä olevan kaltaisella yrityksen soveltamalla alennusjärjestelmällä, joka asiakkaita muodollisesti yritykseen sitomatta johtaa kuitenkin siihen, että niiden on vaikeampi tehdä hankintoja kilpailevilta yrityksiltä, on kilpailua rajoittava syrjäyttävä vaikutus (ks. vastaavasti tuomio Tomra Systems ym. v. komissio,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
,
kohta).
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa lisäksi vastauksen kysymykseen siitä, mikä merkitys on Post Danmarkin käyttöön ottamaa alennusjärjestelmää arvioitaessa annettava sille, että järjestelmää sovelletaan suurimpaan osaan markkinoiden asiakkaista.
Sitä, että Post Danmarkin soveltamat alennukset koskivat suurta osaa markkinoiden asiakkaista, ei sellaisenaan voida pitää osoituksena siitä, että mainittu yritys olisi toimintatavoillaan käyttänyt asemaansa väärin.
Asiassa, jossa arvioitiin muun muassa uskollisuusalennuksia, joita määräävässä asemassa oleva yritys oli soveltanut, todettiin näet, ettei ollut tarpeen selvittää sitä, kuinka suuressa osassa sopimuksia oli riidanalainen ehto ja kuinka suuressa osassa sitä ei ollut (tuomio Suiker Unie ym. v. komissio,
40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 ja 114/73
,
EU:C:1975:174
,
kohta).
Se, että pääasiassa kyseessä olevan kaltainen alennusjärjestelmä kattaa suurimman osan markkinoiden asiakkaista, voi olla sellainen käyttökelpoinen osoitus käytännön laajuudesta ja sen vaikutuksesta markkinoihin, joka voi tukea sitä, että kyseessä on todennäköisesti kilpailua rajoittava syrjäyttävä vaikutus.
Siltä varalta, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin päätyy toteamaan, että kyse on Post Danmarkin syyksi luettavista kilpailua rajoittavista vaikutuksista, on vielä mainittava siitä, että määräävässä asemassa oleva yritys voi kuitenkin yrittää perustella EY 82 artiklassa muotoillun kiellon vastaisia toimintatapojaan.
Määräävässä asemassa oleva yritys voi esimerkiksi esittää näytön siitä, että sen toimintatavoista johtuva syrjäyttävä vaikutus voidaan tasoittaa tai jopa poistaa tehokkuuseduilla, jotka koituvat myös kuluttajan eduksi (ks. tuomio British Airways v. komissio,
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
,
kohta ja tuomio TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
,
kohta).
Viimeksi mainitun seikan suhteen on määräävässä asemassa olevan yrityksen asiana osoittaa, että kyseisestä toiminnasta seuraavat tehokkuusedut neutralisoivat kilpailulle ja kuluttajien eduille kyseisillä markkinoilla todennäköisesti aiheutuvat haitalliset vaikutukset, että tehokkuusedut on saavutettu tai voidaan saavuttaa kyseisen toiminnan avulla, että viimeksi mainittu toiminta on välttämätöntä tehokkuusetujen saavuttamiseksi ja ettei sillä poisteta toimivaa kilpailua hävittämällä kaikki tosiasiallisen tai potentiaalisen kilpailun olemassa olevat lähteet tai suurin osa niistä (tuomio Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
,
kohta).
Edellä esitetyn perusteella ensimmäisen kysymyksen ensimmäiseen ja toiseen kohtaan sekä kolmannen kysymyksen ensimmäiseen kohtaan on vastattava, että sen selvittämiseksi, voiko pääasiassa kyseessä olevan kaltaisella määräävässä asemassa olevan yrityksen käyttöön ottamalla alennusjärjestelmällä olla markkinoilla EY 82 artiklan vastainen syrjäyttävä vaikutus, on tutkittava kaikki asiassa vallitsevat olosuhteet, erityisesti alennusten myöntämistä koskevat kriteerit ja yksityiskohdat, kyseessä olevan yrityksen määräävän aseman laajuus ja merkityksellisillä markkinoilla vallitsevat erityiset kilpailuolosuhteet. Se, että alennusjärjestelmä kattaa suurimman osan markkinoiden asiakkaista, voi olla käyttökelpoinen osoitus tämän käytännön laajuudesta ja sen vaikutuksesta markkinoihin ja tukea sitä, että kyseessä on todennäköisesti kilpailua rajoittava syrjäyttävä vaikutus.
Ensimmäisen kysymyksen kolmas ja neljäs kohta
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää ensimmäisen kysymyksen kolmannessa ja neljännessä kohdassa unionin tuomioistuinta tarkentamaan, mikä merkitys on annettava yhtä tehokkaan kilpailijan kriteerille, kun alennusjärjestelmää arvioidaan EY 82 artiklan kannalta.
Koska ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on ensimmäisen kysymyksensä neljännessä kohdassa viitannut komission tiedonantoon, jonka nimi on ”Ohjeita komission ensisijaisista täytäntöönpanotavoitteista sovellettaessa [EY] 82 artiklaa yritysten määräävän aseman väärinkäyttöön perustuvaan markkinoiden sulkemiseen”, todettakoon alustavasti, että tiedonannossa vahvistetaan vain kehykset komission lähestymistavalle valittaessa tapauksia, joissa sen on tarkoitus ryhtyä toimenpiteisiin ensisijaisesti, minkä vuoksi hallintokäytäntö, jota komissio noudattaa, ei velvoita kansallisia kilpailuviranomaisia eikä tuomioistuimia.
On huomattava, että yhtä tehokkaan kilpailijan kriteerin soveltaminen tarkoittaa, että tutkitaan, ovatko määräävässä asemassa olevan yrityksen hinnoittelukäytännöt sellaisia, että ne saattavat syrjäyttää markkinoilta kilpailijan, joka toimii yhtä tehokkaasti kuin mainittu yritys.
Kriteeri perustuu määräävässä asemassa olevan yrityksen soveltamien hintojen ja tiettyjen sille aiheutuvien kustannusten vertailuun sekä sen strategiaa koskevaan analyysiin (ks. Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
,
kohta).
Unionin oikeuskäytännössä on sovellettu yhtä tehokkaan kilpailijan käsitettä erityisesti valikoivista hinnoista tai saalistushinnoista muodostuviin hinnoittelukäytäntöihin (ks. valikoivista hinnoista tuomio Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
,
–
kohta ja saalistushinnoista tuomio AKZO v. komissio,
C‑62/86
,
EU:C:1991:286
,
–
kohta ja France Télécom v. komissio,
C‑202/07 P
,
EU:C:2009:214
,
ja
kohta), sekä hintaruuvista tuomio TeliaSonera Sverige,
C-52/09
,
EU:C:2011:83
,
–
kohta).
Unionin oikeuskäytännössä on todettu hinta- ja kustannusvertailusta, kun kyse on EY 82 artiklan soveltamisesta alennusjärjestelmään, että negatiivisten hintojen eli omakustannushintoja alempien hintojen laskuttaminen asiakkailta ei ole edellytys sille, että määräävässä asemassa olevan yrityksen takautuvien alennusten järjestelmä voitaisiin katsoa väärinkäytöksi (tuomio Tomra Systems ym. v. komissio,
C-549/10 P
,
EU:C:2012:221
,
kohta). Mainitussa tapauksessa unionin tuomioistuin totesi lisäksi, ettei oikeudellisena virheenä ole pidettävä sitä, ettei yrityksen soveltamia hintoja ja sen kustannuksia ole vertailtu (tuomio Tomra Systems ym. v. komissio,
C-549/10 P
,
EU:C:2012:221
,
kohta).
Tästä seuraa, kuten julkisasiamies on ratkaisuehdotuksensa 61 ja 63 kohdassa todennut, ettei EY 82 artiklaan eikä unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön voida perustaa oikeudellista velvoitetta, jonka mukaan yhtä tehokkaan kilpailijan kriteeriä olisi käytettävä systemaattisesti perusteena, jotta määräävässä asemassa olevan yrityksen soveltamaa alennusjärjestelmää voitaisiin pitää väärinkäyttöluonteisena.
Tämä päätelmä ei kuitenkaan saa johtaa siihen, ettei yhtä tehokkaan kilpailijan kriteeriä voitaisi periaatteessa koskaan käyttää alennusjärjestelmän riitauttamista koskevissa asioissa EY 82 artiklan mukaisuutta tutkittaessa.
Pääasiassa kyseessä olevan kaltaisessa tapauksessa, jossa määräävässä asemassa olevalla yrityksellä on erittäin suuri markkinaosuus ja jossa se hyötyy muun muassa lakisääteisestä monopolista – jonka piiriin kuului 70 prosenttia postituksista kyseisillä markkinoilla – saamistaan rakenteellisista eduista, yhtä tehokkaan kilpailijan kriteerin soveltamisella ei ole merkitystä, koska markkinoiden rakenne on sellainen, että yhtä tehokkaan kilpailijan ilmaantuminen on käytännössä mahdotonta.
Pääasiassa kyseessä olevan kaltaisilla markkinoilla, joille pääsyä suojataan merkittävillä esteillä, vähemmän tehokkaan kilpailijan läsnäolo voisi lisäksi johtaa kilpailupaineen kasvuun ja aiheuttaa painetta määräävässä asemassa olevan yrityksen toimintatapoihin.
Yhtä tehokkaan kilpailijan kriteeriä on siis pidettävä vain yhtenä niistä välineistä, joiden avulla arvioidaan, onko alennusjärjestelmän soveltamisessa tapahtunut määräävän aseman väärinkäyttöä.
Ensimmäisen kysymyksen kolmanteen ja neljänteen kohtaan on näin ollen vastattava, että yhtä tehokkaan kilpailijan kriteerin soveltaminen ei ole ehdoton edellytys alennusjärjestelmän toteamiselle väärinkäytöksi EY 82 artiklan kannalta arvioiden. Pääasiassa kyseessä olevan kaltaisessa tilanteessa yhtä tehokkaan kilpailijan käsitteen soveltamisella ei ole merkitystä.
Toinen kysymys ja kolmannen kysymyksen toinen kohta
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa toisella kysymyksellään ja kolmannen kysymyksensä toisella kohdalla, jotka on syytä käsitellä yhdessä, vastauksen siihen, onko EY 82 artiklaa tulkittava siten, että jotta pääasiassa kyseessä olevan kaltaisen alennusjärjestelmän kilpailua rajoittava vaikutus kuuluu tämän artiklan soveltamisalaan, vaikutuksen on oltava yhtäältä todennäköinen ja toisaalta vakava tai merkittävä.
Todettakoon ensiksi kilpailua rajoittavan vaikutuksen todennäköisyydestä, että edellä 29 kohdassa lainatun oikeuskäytännön mukaan sen selvittämiseksi, onko määräävässä asemassa oleva yritys alennusjärjestelmää soveltamalla käyttänyt väärin määräävää asemaansa, on arvioitava muun muassa, saatetaanko alennuksella viedä ostajalta mahdollisuus valita hankintalähteensä tai rajoittaa tätä mahdollisuutta, estää kilpailijoiden pääsy markkinoille, soveltaa kauppakumppaneihin erilaisia ehtoja samanlaisten suoritusten osalta tai lujittaa määräävää asemaa vääristyneellä kilpailulla.
Todettakoon tähän, kuten julkisasiamies ratkaisuehdotuksensa 80 kohdassa, että tietyn käytännön kilpailua rajoittava vaikutus ei voi olla luonteeltaan pelkästään hypoteettinen.
Unionin tuomioistuin on myös todennut, että jotta tällaisen käytännön voidaan osoittaa olevan väärinkäyttöluonteinen, sillä on oltava kilpailua rajoittava vaikutus markkinoihin mutta kyseisen vaikutuksen ei välttämättä tarvitse olla konkreettinen, vaan on riittävää osoittaa sellainen mahdollinen kilpailua rajoittava vaikutus, joka on omiaan syrjäyttämään markkinoilta määräävässä asemassa olevan yrityksen kanssa vähintäänkin yhtä tehokkaat kilpailijat (tuomio TeliaSonera Sverige,
C-52/09
,
EU:C:2011:83
,
kohta).
Tästä seuraa, että EY 82 artiklaa voidaan soveltaa ainoastaan sellaisiin määräävässä asemassa oleviin yrityksiin, joiden toimintatavat ovat omiaan vaikuttamaan markkinoihin kilpailua rajoittavasti.
Tässä yhteydessä on korostettava, että arvioitaessa sitä, voiko alennusjärjestelmä rajoittaa kilpailua, on otettava huomioon kaikki asian kannalta merkitykselliset seikat, kuten alennusten myöntämistä koskevat yksityiskohdat ja kriteerit, kyseessä olevien asiakkaiden määrä ja niiden markkinoiden ominaispiirteet, joilla määräävässä asemassa oleva yritys toimii.
Tällaisella arvioinnilla pyritään selvittämään se, seuraako määräävässä asemassa olevan yrityksen toimintatavoista se, että kilpailijat tosiasiallisesti tai todennäköisesti syrjäytyvät markkinoilta kilpailun haitaksi ja tämän seurauksena vastoin kuluttajien etua (tuomio Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
,
kohta).
Kilpailua rajoittavan vaikutuksen vakavuuteen tai merkittävyyteen todettakoon, että vaikka onkin niin, ettei määräävän aseman olemassaolon toteaminen sinänsä merkitse minkäänlaista moitetta asianomaista yritystä kohtaan (tuomio Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
,
kohta), tällaisen yrityksen toimintatavat voivat osoittautua määräävän aseman väärinkäytöksi siksi, että markkinoiden kilpailurakenne on jo heikentynyt (ks. vastaavasti tuomio Hoffmann-La Roche v. komissio,
85/76
,
EU:C:1979:36
,
kohta ja tuomio France Télécom v. komissio,
C‑202/07 P
,
EU:C:2009:214
,
kohta).
Unionin oikeuskäytännössä onkin toistuvasti todettu, että määräävässä asemassa olevalla yrityksellä on erityinen velvollisuus olla toimintatavoillaan rajoittamatta toimivaa ja vääristymätöntä kilpailua sisämarkkinoilla (ks. tuomio Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Koska lisäksi kyseessä on määräävässä asemassa olevan yrityksen läsnäolon vuoksi heikentyneestä kilpailurakenteesta, kaikki kilpailurakenteeseen kohdistuvat lisärajoitukset ovat omiaan muodostamaan määräävän aseman väärinkäytön (tuomio Hoffmann-La Roche v. komissio,
85/76
,
EU:C:1979:36
,
kohta).
Tästä seuraa, ettei vaikutuksen tuntuvuutta koskevan kynnyksen (de minimis) vahvistaminen ole tarpeen määräävän aseman väärinkäytön toteamiseksi. Kyseessä oleva kilpailua rajoittava käytäntö voi näet jo luonteensa vuoksi rajoittaa kilpailua tuntuvasti ja voi jopa poistaa kilpailun kokonaan markkinoilta, joilla kyseessä oleva yritys toimii.
Edellä esitetyn perusteella EY 82 artiklaa on tulkittava siten, että jotta pääasiassa kyseessä olevan kaltaisen määräävässä asemassa olevan yrityksen soveltaman alennusjärjestelmän kilpailua rajoittava vaikutus kuuluu tämän artiklan soveltamisalaan, vaikutuksen on oltava todennäköinen, eikä ole tarpeen osoittaa, että se on vakava tai merkittävä.
Oikeudenkäyntikulut
Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.

Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (toinen jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:

1)
Sen selvittämiseksi, voiko pääasiassa kyseessä olevan kaltaisella määräävässä asemassa olevan yrityksen käyttöön ottamalla alennusjärjestelmällä olla markkinoilla EY 82 artiklan vastainen syrjäyttävä vaikutus, on tutkittava kaikki asiassa vallitsevat olosuhteet, erityisesti alennusten myöntämistä koskevat kriteerit ja yksityiskohdat, kyseessä olevan yrityksen määräävän aseman laajuus ja merkityksellisillä markkinoilla vallitsevat erityiset kilpailuolosuhteet. Se, että alennusjärjestelmä kattaa suurimman osan markkinoiden asiakkaista, voi olla käyttökelpoinen osoitus käytännön laajuudesta ja sen vaikutuksesta markkinoihin ja tukea sitä, että kyseessä on todennäköisesti kilpailua rajoittava syrjäyttävä vaikutus.

2)
Yhtä tehokkaan kilpailijan kriteerin soveltaminen ei ole ehdoton edellytys alennusjärjestelmän toteamiselle väärinkäytöksi EY 82 artiklan kannalta arvioiden. Pääasiassa kyseessä olevan kaltaisessa tilanteessa yhtä tehokkaan kilpailijan käsitteen soveltamisella ei ole merkitystä.

3)
EY 82 artiklaa on tulkittava siten, että jotta pääasiassa kyseessä olevan kaltaisen määräävässä asemassa olevan yrityksen soveltaman alennusjärjestelmän kilpailua rajoittava vaikutus kuuluu tämän artiklan soveltamisalaan, vaikutuksen on oltava todennäköinen, eikä ole tarpeen osoittaa, että se on vakava tai merkittävä.

Allekirjoitukset
(
*
)   Oikeudenkäyntikieli: tanska.