CELEX: 62008CJ0054
Niet-nakoming
Artikel 43 EG
Vrijheid van vestiging
Notarissen
Nationaliteitsvereiste
Artikel 45 EG
Deelneming aan uitoefening van openbaar gezag
Richtlijnen 89/48/EEG en 2005/36/EG

De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland, door voor de
toegang tot het beroep van notaris een nationaliteitsvereiste te stellen en voor dat beroep geen uitvoering te geven aan richtlijn
89/48/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende een algemeen stelsel van erkenning van hogeronderwijsdiploma’s waarmee
beroepsopleidingen van ten minste drie jaar worden afgesloten (PB 1989, L 19, blz. 16), zoals gewijzigd bij richtlijn 2001/19/EG
van het Europees Parlement en de Raad van 14 mei 2001 (PB L 206, blz. 1; hierna: „richtlijn 89/48”), en/of richtlijn 2005/36/EG
van het Europees Parlement en de Raad van 7 september 2005 betreffende de erkenning van beroepskwalificaties (PB L 255, blz. 22),
de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens de artikelen 43 EG en 45 EG en deze richtlijnen.

Toepasselijke bepalingen

Recht van de Unie
In de twaalfde overweging van de considerans van richtlijn 89/48 heette het dat „met het algemene stelsel van erkenning van
hogeronderwijsdiploma’s geenszins vooruitgelopen wordt op de toepassing van artikel [45 EG]”.
Artikel 2 van richtlijn 89/48 luidde:
„Deze richtlijn is van toepassing op alle onderdanen van een lidstaat die als zelfstandige of loontrekkende een gereglementeerd
beroep in een ontvangende lidstaat willen uitoefenen.
Deze richtlijn is niet van toepassing op de beroepen die vallen onder een specifieke richtlijn waarmede tussen de lidstaten
een onderlinge erkenning van diploma’s is ingesteld.”
Voor het beroep van notaris is geen regelgeving in de zin van voornoemd artikel 2, tweede alinea, vastgesteld.
Overeenkomstig artikel 12 ervan diende richtlijn 89/48 uiterlijk op 4 januari 1991 te worden uitgevoerd.
Bij artikel 62 van richtlijn 2005/36 is richtlijn 89/48 ingetrokken met ingang van 20 oktober 2007.
Punt 9 van de considerans van richtlijn 2005/36 luidt als volgt:
„Terwijl de beginselen en waarborgen die ten grondslag liggen aan de vigerende erkenningsregelingen, met het oog op de vrijheid
van vestiging, behouden moeten blijven, dienen de voorschriften ervan in het licht van de ervaring te worden aangepast. Bovendien
zijn de desbetreffende richtlijnen verscheidene malen gewijzigd, wat een reorganisatie en stroomlijning van de bepalingen
ervan door een gelijktrekking van de toepasselijke beginselen noodzakelijk maakt. De richtlijnen 89/48/EEG [...] moeten dus
worden vervangen [...].”
Punt 14 van de considerans van deze richtlijn luidt:
„De in [richtlijn 89/48] vastgestelde wijze van erkenning blijft ongewijzigd. [...]”
Luidens punt 41 van de considerans ervan laat richtlijn 2005/36 „de toepassing van artikel 39, lid 4[, EG] en van artikel 45
[EG], [met name betreffende notarissen], onverlet”.

Nationale regeling
Algemene organisatie van het beroep van notaris
In de Duitse rechtsorde oefenen de notarissen hun werkzaamheden uit in het kader van een vrij beroep, behalve in de deelstaat
Baden-Württemberg. De organisatie van het beroep van notaris is geregeld in de Bundesnotarordnung van 24 februari 1961 (BGBl.
1961 I, blz. 97), zoals gewijzigd bij het Sechste Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung (zesde wet tot wijziging van
de Bundesnotarordnung) van 15 juli 2006 (BGBl. 2006 I, blz. 1531; hierna: „BNotO”).
Overeenkomstig § 1 van de BNotO worden de notarissen in de deelstaten benoemd als onafhankelijke openbare ambtenaren die belast
zijn met de authenticatie van rechtshandelingen en met andere taken op het gebied van de „preventieve rechtsbedeling”.
§ 4, eerste volzin, van de BNotO bepaalt dat het aantal te benoemen notarissen overeenstemt met de vereisten van een goede
rechtsbedeling.
Overeenkomstig § 10, leden 1, eerste volzin, en 2, eerste volzin, van de BNotO krijgt de notaris een standplaats toegewezen
waar hij zijn kantoor moet hebben. Volgens de §§ 10a en 11 van de BNotO kan hij zijn werkzaamheden in beginsel slechts op
een bepaald grondgebied verrichten.
Krachtens § 17, lid 1, eerste volzin, van de BNotO ontvangt de notaris voor zijn werkzaamheden de wettelijk vastgelegde honoraria.
Overeenkomstig § 19, lid 1, van de BNotO is alleen de notaris aansprakelijk voor de in het kader van zijn beroepswerkzaamheden
verrichte handelingen. Aansprakelijkheid van de Staat is in zoverre uitgesloten.
In het rechtsgebied Baden van de deelstaat Baden-Württemberg wordt de functie van notaris overeenkomstig de in § 115, lid 1,
van de BNotO voorziene mogelijkheid uitgeoefend door „Notare im Landesdienst” (notarissen in dienst van de deelstaat). Op
het overige grondgebied van de Bondsrepubliek Duitsland, oefent de notaris zijn beroep op grond van § 3 van de BNotO naargelang
van de deelstaten, als hoofdberoep uit dan wel naast het beroep van advocaat („Anwaltsnotare”).
Overeenkomstig § 5 van de BNotO kan alleen een Duits staatsburger tot notaris worden benoemd.
Notariële werkzaamheden
Overeenkomstig § 20, lid 1, eerste volzin, van de BNotO is de notaris bevoegd om over te gaan tot alle mogelijke authenticaties
en om handtekeningen en kopieën te waarmerken. De tussenkomst van een notaris is wettelijk verplicht of facultatief, naargelang
van de akte die hij moet authenticeren. Door deze tussenkomst vergewist de notaris zich ervan dat aan alle wettelijke vereisten
voor het opmaken van de betrokken akte is voldaan, alsmede dat partijen rechtsbevoegd en handelingsbekwaam zijn.
Krachtens § 17, lid 1, van het Beurkundungsgesetz (wet inzake de authenticatie van documenten) van 28 augustus 1969 (BGBl.
1969 I, blz. 1513), zoals gewijzigd bij de wet van 23 juli 2002 (BGBl. 2002, I, blz. 2850), moet de notaris de wil van partijen
vaststellen, de feiten verduidelijken, de partijen in kennis stellen van de strekking rechtens van de betrokken handeling
en duidelijk en ondubbelzinnig hun verklaringen schriftelijk weergeven ter vermijding van vergissingen of twijfel of benadeling
van een onervaren partij.
Volgens § 4 van deze wet, zoals gewijzigd, moet de notaris de authenticatie weigeren wanneer zij niet te verenigen is met
de verplichtingen van zijn functie, in het bijzonder indien op hem beroep wordt gedaan ter bereiking van een kennelijk onrechtmatige
of oneerlijke doelstelling.
In § 286 van de Zivilprozessordnung (wetboek van burgerlijke rechtsvordering), in de versie die is bekendgemaakt op 5 december
2005 (BGBl. 2005 I, blz. 3202, en rectificaties in BGBl. 2006 I, blz. 431, en BGBl. 2007 I, blz. 1781; hierna: „ZPO”), is
het beginsel van de vrije beoordeling van bewijzen door de rechter neergelegd.
§ 415, lid 1, van de ZPO, die is opgenomen in titel 9, „Schriftelijk bewijs”, van hoofdstuk 1 van boek 2 van dat wetboek,
bepaalt dat de akten die door een overheidsorgaan in het kader van zijn bevoegdheid, of door een persoon die openbaar vertrouwen
geniet in het kader van de hem opgedragen werkzaamheden in de voorgeschreven vorm zijn opgesteld (authentieke akten) wanneer
zij zijn opgemaakt inzake een voor dat orgaan of die persoon afgelegde verklaring, het volledige bewijs vormen van de door
het betrokken orgaan of de betrokken persoon geauthenticeerde gebeurtenis. Volgens § 415, lid 2, van de ZPO is het bewijs
dat de gebeurtenis onjuist is geauthenticeerd, in beginsel toelaatbaar.
Evenzo bepaalt § 418, lid 1, van de ZPO dat authentieke akten met een andere dan de in § 415 bedoelde inhoud volledig bewijs
van de erin vastgelegde feiten vormen, indien de getuigenis is gebaseerd op de persoonlijke waarneming van het overheidsorgaan
of de persoon die het openbaar vertrouwen geniet. Volgens § 418, lid 2, van de ZPO is het bewijs dat de vastgelegde feiten
onjuist zijn in beginsel toelaatbaar.
Op het gebied van het burgerlijk recht bepaalt § 125 van het Bürgerliche Gesetzbuch in de versie die is bekendgemaakt op 2 januari
2002 (BGBl. 2002 I, blz. 42, en rectificaties in BGBl. 2002 I, blz. 2909, en BGBl. 2003 I, blz. 738) dat een rechtshandeling
bij niet-inachtneming van de bij wet voorgeschreven vorm nietig is.
Bepaalde transacties moeten op straffe van nietigheid bij notariële akte worden gesloten. Het betreft met name overeenkomsten
betreffende de verwerving en de overdracht van het eigendomsrecht op een grondstuk en de overdracht van bestaand vermogen,
schenkingsbeloften, huwelijkse voorwaarden, erfcontracten en overeenkomsten tot afstand van een nalatenschap of een wettelijk
erfdeel.
In Beieren mogen de in deze deelstaat gevestigde notarissen op grond van § 1, lid 1, eerste volzin, van het Gesetz zur Ausführung
des Lebenspartnerschaftsgesetzes (wet tot uitvoering van de wet inzake het geregistreerd partnerschap) van 26 oktober 2001
(Bayerisches GVBl., blz. 677), zoals gewijzigd bij wet van 10 december 2005 (Bayerisches GVBl., blz. 586; hierna: „AGLPartG”)
akten tot vaststelling van het geregistreerde partnerschap tussen personen van hetzelfde geslacht authenticeren. Volgens de
bepalingen van § 2 van het AGLPartG deelt de notaris het sluiten van een dergelijk partnerschap mee aan de bevoegde ambtenaar
van de burgerlijke stand, die dit moet inschrijven in het door hem gevoerde register.
In het vennootschapsrecht bepalen de §§ 23, lid 1, eerste volzin, 30, lid 1, en 130, lid 1, eerste volzin, van het Aktiengesetz
(wet op de aandelenvennootschappen) van 6 september 1965 (BGBl. 1965 I, blz. 1089), zoals gewijzigd bij wet van 22 september
2005 (BGBl. 2005 I, blz. 2802), dat notariële authenticatie verplicht is voor de vastlegging van de statuten van aandelenvennootschappen,
voor de benoeming van de eerste raad van commissarissen van een nieuw opgerichte aandelenvennootschap en voor de besluiten
van de algemene vergadering van een dergelijke vennootschap. De §§ 2, lid 1, eerste volzin, en 53, lid 2, eerste volzin, van
het Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (wet op de vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid,
RGBl. 1898, blz. 846, zoals gewijzigd bij de wet van 4 juli 1980 (BGBl. 1980 I, blz. 836) vereisen de notariële vorm voor
het sluiten en wijzigen van een overeenkomst tot oprichting van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Op grond
van de §§ 6, 163, lid 3, en 193, lid 3, eerste volzin, van het Umwandlungsgesetz van 28 oktober 1994 (BGBl. 1994 I, blz. 3210,
en rectificatie in BGBl. 1995 I, blz. 428) moeten omzettingen van rechtspersonen of entiteiten door fusie, afzondering van
vermogen of rechtsvormwijziging eveneens worden vastgelegd in een notariële akte.
Krachtens § 794, lid 1, punt 5, van de ZPO vindt gedwongen tenuitvoerlegging onder bepaalde voorwaarden plaats op basis van
authentieke akten die door een Duitse notaris in de voorgeschreven vorm zijn verleden in het kader van zijn bevoegdheid, indien
de schuldenaar zich in de authentieke akte inzake de betrokken vordering heeft onderworpen aan onmiddellijke gedwongen tenuitvoerlegging.
Op grond van § 797, lid 2, van de ZPO geeft de notaris die een authentieke akte bewaart de uitvoerbare afschriften ervan af.
In het kader van het in § 797, lid 3, van de ZPO voorziene beroep tegen de uitvoerbaarverklaring kunnen formele en materiële
bezwaren worden opgeworpen. Evenzo kan volgens § 797, lid 4, van de ZPO in het kader van een procedure van verzet tegen gedwongen
tenuitvoerlegging de in de betrokken authentieke akte vastgestelde vordering aan de orde worden gesteld.

Precontentieuze procedure
Bij de Commissie is een klacht ingediend met betrekking tot het nationaliteitsvereiste voor de toegang tot het beroep van
notaris in Duitsland. Na onderzoek van deze klacht heeft de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland bij brief van 8 november
2000 aangemaand om binnen een termijn van twee maanden haar opmerkingen in te dienen over enerzijds de verenigbaarheid van
dat nationaliteitsvereiste met artikel 45, eerste alinea, EG, en anderzijds het feit dat richtlijn 89/48 niet was omgezet
wat het beroep van notaris betreft.
De Bondsrepubliek Duitsland heeft deze aanmaningsbrief beantwoord bij brief van 20 maart 2001.
Op 10 juli 2002 heeft de Commissie deze lidstaat een aanvullende aanmaningsbrief gestuurd, waarin zij hem verweet dat hij
de verplichtingen niet was nagekomen die op hem rusten krachtens de artikelen 43 EG en 45, eerste alinea, EG alsmede richtlijn
89/48.
De betrokken lidstaat heeft deze aanvullende aanmaningsbrief beantwoord bij brief van 31 oktober 2002.
Daar de argumenten van de Bondsrepubliek Duitsland haar niet hadden overtuigd, heeft de Commissie deze lidstaat op 18 oktober
2006 een met redenen omkleed advies doen toekomen, waarin zij vaststelde dat hij de verplichtingen niet was nagekomen die
op hem rusten krachtens de artikelen 43 EG en 45, eerste alinea, EG alsmede richtlijn 89/48. De Commissie heeft deze lidstaat
verzocht om binnen een termijn van twee maanden na ontvangst ervan de nodige maatregelen te nemen om aan dat advies te voldoen.
Bij brief van 18 december 2006 heeft de Bondsrepubliek Duitsland uiteengezet waarom het standpunt van de Commissie volgens
haar ongegrond was.
In die omstandigheden heeft de Commissie besloten het onderhavige beroep in te stellen.

Het beroep

Eerste middel
Argumenten van partijen
Met haar eerste middel verzoekt de Commissie het Hof vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland, door de toegang tot
het beroep van notaris exclusief voor te behouden aan eigen burgers, haar verplichtingen uit hoofde van de artikelen 43 EG
en 45, eerste alinea, EG niet is nagekomen.
Vooraf wijst de Commissie erop dat een aantal lidstaten de toegang tot het beroep van notaris niet van een nationaliteitsvereiste
afhankelijk stelt en dat andere lidstaten, zoals het Koninkrijk Spanje, de Italiaanse Republiek en de Republiek Portugal,
dit vereiste hebben ingetrokken.
In de eerste plaats herinnert de Commissie eraan dat artikel 43 EG een van de basisbepalingen van het recht van de Unie is
en beoogt te verzekeren dat elke burger van een lidstaat die zich, zij het slechts bijkomstig, in een andere lidstaat vestigt
om daar werkzaamheden anders dan in loondienst te verrichten, aldaar als een eigen burger wordt behandeld, en dat het iedere
discriminatie op grond van nationaliteit verbiedt.
De Commissie en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland betogen dat artikel 45, eerste alinea, EG autonoom
en uniform moet worden uitgelegd (arrest van 15 maart 1988, Commissie/Griekenland, 147/86, Jurispr. blz. 1637, punt 8). Aangezien
dit artikel voorziet in een uitzondering op de vrijheid van vestiging voor werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar
gezag, moet het bovendien eng worden uitgelegd (arrest van 21 juni 1974, Reyners, 2/74, Jurispr. blz. 631, punt 43).
De in artikel 45, eerste alinea, EG voorziene uitzondering moet dus worden beperkt tot werkzaamheden die als zodanig een rechtstreekse
en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden (arrest Reyners, reeds aangehaald, punten 44 en
45). Volgens de Commissie vereist het begrip „openbaar gezag” dat een van het gemene recht afwijkende beslissingsbevoegdheid
wordt uitgeoefend die tot uitdrukking komt in de macht om los van of zelfs tegen de wil van anderen te handelen. Volgens de
rechtspraak van het Hof blijkt het openbaar gezag in het bijzonder uit de bevoegdheid om dwang uit te oefenen (arrest van
29 oktober 1998, Commissie/Spanje, C‑114/97, Jurispr. blz. I‑6717, punt 37).
Volgens de Commissie en het Verenigd Koninkrijk moet onderscheid worden gemaakt tussen werkzaamheden die worden verricht ter
uitoefening van het openbaar gezag en werkzaamheden die worden verricht in het algemeen belang. In het algemeen belang worden
immers aan verschillende beroepsgroepen bijzondere bevoegdheden toegekend, zonder dat hiermee aan de uitoefening van het openbaar
gezag wordt deelgenomen.
Ook de werkzaamheden bestaande in het verlenen van bijstand of medewerking aan de werking van het openbaar gezag zijn van
de werkingssfeer van artikel 45, eerste alinea, EG uitgesloten (zie in die zin arrest van 13 juli 1993, Thijssen, C‑42/92,
Jurispr. blz. I‑4047, punt 22).
Voorts brengen de Commissie en het Verenigd Koninkrijk in herinnering dat artikel 45, eerste alinea, EG in beginsel ziet op
bepaalde werkzaamheden en niet op een beroep in zijn geheel, tenzij de betrokken werkzaamheden niet los kunnen worden gezien
van het geheel der werkzaamheden die in het kader van dat beroep worden verricht.
In de tweede plaats onderzoekt de Commissie de verschillende werkzaamheden die de notaris naar Duits recht verricht.
Wat ten eerste de authenticatie van akten en overeenkomsten betreft, doet de notaris niet meer dan de wil van de partijen
bevestigen – na hen te hebben geadviseerd – en aan deze wil rechtsgevolgen toekennen. Bij de uitoefening van deze werkzaamheid
beschikt de notaris over generlei beslissingsbevoegdheid ten aanzien van de partijen.
De omstandigheid dat deze werkzaamheid in het Duitse recht wordt gerekend tot het gebied van de preventieve rechtsbedeling,
doet aan dat oordeel niet af. De notaris neemt niet deel aan de uitoefening van het openbaar gezag omdat hij niet bevoegd
is om beslissingen op te leggen.
Authenticatie door de notaris is dus slechts de bevestiging van vooraf tussen de partijen bereikte overeenstemming. Dat een
aantal akten verplicht moet worden geauthenticeerd, doet niet ter zake, aangezien talrijke procedures verplicht zijn zonder
dat zij daarom de uitdrukking van de uitoefening van het openbaar gezag vormen.
Hetzelfde geldt voor de bijzonderheden van de bewijsregeling voor notariële akten, aangezien een vergelijkbare bewijskracht
ook wordt verleend aan andere akten die geen verband houden met de uitoefening van het openbaar gezag, zoals de door beëdigde
veldwachters, boswachters, jachtopzichters en visserijopzichters opgemaakte processen-verbaal. Dat de notaris aansprakelijk
is voor de door hem verleden notariële akten, is evenmin relevant. Dat is namelijk het geval bij de meeste zelfstandige beroepsbeoefenaars,
zoals advocaten, architecten of artsen.
Aangaande de uitvoerbaarheid van authentieke akten is de Commissie van mening dat het verlof tot tenuitvoerlegging aan de
eigenlijke tenuitvoerlegging voorafgaat zonder deel ervan uit te maken. Die uitvoerbaarheid verleent de notaris dus geen bevoegdheid
om dwang uit te oefenen. Voorts worden alle mogelijke geschilpunten door de rechter en niet door de notaris beslecht.
De werkzaamheid als juridisch adviseur die naar Duits recht doorgaans verbonden is met de authenticatie door de notaris, wordt
evenmin verricht ter uitoefening van het openbaar gezag.
Volgens de Commissie zijn notarissen, anders dan ambtenaren van de burgerlijke stand, doorgaans niet belast met het opstellen
en wijzigen van de burgerlijke stand, maar met de regeling en de verdeling van de goederen tussen partners. Op grond van de
taken die in Beieren aan de notarissen zijn toevertrouwd inzake geregistreerd partnerschappen tussen personen van hetzelfde
geslacht kunnen geen conclusies worden getrokken wat betreft de beoordeling uit het oogpunt van het recht van de Unie van
de gekwalificeerde deelname van notarissen aan de uitoefening van het openbaar gezag.
In de derde plaats menen de Commissie en het Verenigd Koninkrijk dat de bepalingen van het recht van de Unie die naar de notariële
werkzaamheden verwijzen, de toepassing van de artikelen 43 EG en 45, eerste alinea, EG op deze werkzaamheden onverlet laten.
Aangaande verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning
en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2001, L 12, blz. 1) en verordening (EG) nr. 805/2004
van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 tot invoering van een Europese executoriale titel voor niet-betwiste
schuldvorderingen (PB L 143, blz. 15), meent de Commissie dat deze de lidstaten louter de verplichting opleggen om akten die
in een andere lidstaat verleden en uitvoerbaar zijn, te erkennen en uitvoerbaar te verklaren.
Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE) (PB
L 294, blz. 1), verordening (EG) nr. 1435/2003 van de Raad van 22 juli 2003 betreffende het statuut van de Europese coöperatieve
vennootschap (SCE) (PB L 207, blz. 1), en richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende
grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (PB L 310, blz. 1), zijn niet relevant voor de afdoening van het onderhavige
geding, omdat zij enkel aan notarissen en door de lidstaten aangewezen andere bevoegde instanties de taak toevertrouwen om
te authenticeren dat bepaalde aan de zetelverplaatsing, de oprichting en de fusie van vennootschappen voorafgaande handelingen
en formaliteiten vervuld zijn.
Wat betreft de resolutie van het Europees Parlement van 23 maart 2006 over de juridische beroepen en het algemeen belang van
een goed functioneren van de rechtstelsels (PB C 292E, blz. 105; hierna: „resolutie van 2006”), daarbij gaat het om een zuiver
politiek besluit met een dubbelzinnige inhoud, aangezien het Europees Parlement in punt 17 ervan uiteenzet dat artikel 45
EG toepasselijk is op het beroep van notaris, terwijl het in punt 2 ervan het standpunt bevestigt dat het heeft ingenomen
in zijn resolutie van 18 januari 1994 over de situatie en de organisatie van het ambt van notaris in de twaalf landen van
de Gemeenschap (PB C 44, blz. 36; hierna: „resolutie van 1994”), namelijk dat het in de regelgeving van verschillende lidstaten
gestelde nationaliteitsvereiste om toegang tot het beroep van notaris te krijgen, moest worden ingetrokken.
De Commissie en het Verenigd Koninkrijk stellen verder dat de zaak die heeft geleid tot het arrest van 30 september 2003,
Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española (C‑405/01, Jurispr. blz. I‑10391), waaraan meerdere lidstaten in hun schriftelijke
opmerkingen refereren, betrekking had op de verrichting van een ruim pakket van taken ter handhaving van de veiligheid en
de uitoefening van politiebevoegdheden alsmede bevoegdheden op notarieel gebied en ter zake van de burgerlijke stand door
de kapitein en de eerste stuurman van een koopvaardijschip. Bijgevolg was het Hof niet in de gelegenheid om de verschillende
werkzaamheden van de notarissen tot in bijzonderheden aan artikel 45, eerste alinea, EG te toetsen. Op basis van dat arrest
alleen kan dan ook niet worden geconcludeerd dat deze bepaling van toepassing is op de notarissen.
Overigens wordt, anders dan de Bondsrepubliek Duitsland betoogt, in de rechtspraak van het Hof een onderscheid gemaakt tussen
notarissen en overheidsorganen door te erkennen dat een authentieke akte kan worden opgemaakt door een overheidsorgaan of
een andere daartoe gemachtigde instantie (arrest van 17 juni 1999, Unibank, C‑260/97, Jurispr. blz. I‑3715, punten 15 en 21).
De Bondsrepubliek Duitsland, ondersteund door de Republiek Bulgarije, de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Franse
Republiek, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Oostenrijk, de Republiek Polen,
de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek, stelt dat notarissen deelnemen aan de uitoefening van het openbaar gezag
in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG.
De Bondsrepubliek Duitsland is het met de Commissie eens dat het begrip „overheidsorgaan” in de zin van artikel 45, eerste
alinea, EG autonoom moet worden uitgelegd en dat dit begrip een enge uitlegging moet krijgen. Deze lidstaat en de Republiek
Estland, de Republiek Polen en de Slowaakse Republiek zijn echter van mening dat de uitoefening van bijzondere rechten en
de bevoegdheid tot dwangmaatregelen, alsook het bestaan van een hiërarchieke verhouding tegenover de burgers, niet de enige
vormen van uitoefening van het openbaar gezag zijn. De Republiek Letland merkt op dat de uitoefening van het openbaar gezag
zich niet alleen uitstrekt tot besluitvorming los van de wil van de betrokkenen.
Volgens de Bondsrepubliek Duitsland kunnen ook andere werkzaamheden vallen onder het begrip uitoefening van het openbaar gezag,
wanneer zij gekenmerkt zijn door bijzondere bevoegdheden tegenover de burgers, wanneer zij niet louter voorbereidende of technische
handelingen zijn, maar handelingen die bindend zijn voor de autoriteit die de beslissingen neemt en wanneer zij niet louter
sporadisch zijn.
Deze lidstaat is van mening dat de in de Duitse rechtsorde aan de notarissen toevertrouwde werkzaamheden onder de „preventieve
rechtsbedeling” vallen, als aanvulling op de geschillenbeslechting. In het kader van hun werkzaamheden nemen de notarissen
voorts een even objectieve en onafhankelijke houding ten overstaan van de partijen aan als een normale rechterlijke instantie
die over een geschil uitspraak moet doen.
Alle werkzaamheden die in de Duitse rechtsorde aan notarissen worden toevertrouwd, zijn volgens de Bondsrepubliek werkzaamheden
die gevolgen hebben voor de burgers. Bovendien zijn de werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag niet slechts sporadisch,
maar zijn zij het wezenlijk bestanddeel van de werkzaamheden van notarissen.
Zo wordt de taak van „preventieve rechtsbedeling”, behoudens in de deelstaat Baden-Württemberg, waar de staat zelf deze taak
verder vervult, door de staat aan de notarissen overgedragen om de rechter te ontlasten. Door een handeling of een overeenkomst
te authenticeren beslist de notaris definitief en bindend erover of de rechtshandeling waarvoor vormvereisten gelden, tot
stand is gekomen overeenkomstig de door de partijen gewenste voorwaarden. Alvorens over te gaan tot de authenticatie, gaat
de notaris na of de algemene voorwaarden zijn vervuld en brengt hij de partijen volledig onpartijdig op de hoogte van de rechtsgevolgen
van de handeling. Hij onderzoekt eveneens of de tussen de partijen gemaakte afspraken rechtmatig zijn.
Volgens de Bondsrepubliek Duitsland heeft de notariële akte bovendien een bewijskracht die voor de rechter bindend is.
Inzake de opstelling van executoriale titels en de uitvoerbaarverklaring voert deze lidstaat aan dat de notariële overeenkomsten
in de Duitse rechtsorde executoriale titels vormen die op basis van een door de notaris afgegeven verklaring gedwongen ten
uitvoer kunnen worden gelegd zonder tussenkomst van de rechter.
Volgens genoemde lidstaat ontstaat door de authenticatie van een handeling of een overeenkomst een bindende titel die, indien
de schuldenaar zich in deze akte of overeenkomst aan de onmiddellijke gedwongen tenuitvoerlegging onderwerpt, gelijkstaat
met een vonnis dat kracht van gewijsde heeft.
In het kader van de gedwongen tenuitvoerlegging op basis van een notariële akte en een notariële uitvoerbaarverklaring is
de uitvoerende instantie bovendien gebonden door de vaststellingen betreffende de schuldvordering in de akte en door de uitvoerbaarverklaring.
De opstelling van een executoriale titel en het verlof tot tenuitvoerlegging omvatten dus de uitoefening van bijzondere bevoegdheden
tegenover de burgers, los van hun wil. De partijen kunnen zich echter tegen de tenuitvoerlegging verzetten en de rechtmatigheid
van de uitvoerbaarverklaring aanvechten.
De Bondsrepubliek Duitsland voert verder aan dat de notarissen in Beieren bevoegd zijn om geregistreerde partnerschappen tussen
personen van hetzelfde geslacht te sluiten.
Overigens stelt het in de punten 55 en 56 van het onderhavige arrest vermelde Unierecht notarieel verleden akten op hetzelfde
niveau als rechterlijke uitspraken.
De Bondsrepubliek Duitsland, de Republiek Estland, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Oostenrijk, de
Republiek Polen en de Republiek Slovenië stellen eveneens dat het Hof in het reeds aangehaalde arrest Colegio de Oficiales
de la Marina Mercante Española de notariële taken van kapiteins van Spaanse schepen in het kader van artikel 39, lid 4, EG
heeft gekwalificeerd als deelname aan de uitoefening van het openbaar gezag. Bovendien volgt uit het reeds aangehaalde arrest
Unibank dat de opstelling van authentieke akten door een openbaar ambtenaar als de notaris een rechtstreekse en specifieke
deelname aan de uitoefening van het openbaar gezag inhoudt.
Beoordeling door het Hof
–       Opmerkingen vooraf
Met haar eerste middel verwijt de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland dat zij burgers van andere lidstaten belet, zich met
het oog op het uitoefenen van het beroep van notaris op haar grondgebied te vestigen, door de toegang tot dit beroep in strijd
met artikel 43 EG aan haar eigen burgers voor te behouden.
Dit middel betreft dus uitsluitend het in de betrokken Duitse regelgeving voor de toegang tot dat beroep gestelde nationaliteitsvereiste
uit het oogpunt van artikel 43 EG.
Bijgevolg ziet dit middel noch op het statuut en de organisatie van het notariaat naar Duits recht, noch op de andere vereisten
die – naast dat inzake nationaliteit – voor de toegang tot het beroep van notaris in deze lidstaat worden gesteld.
Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft uiteengezet, betreft het eerste middel ook niet de toepassing van de bepalingen
van het EG-Verdrag over de vrije dienstverrichting.
Daar dit middel voorts niet ziet op de toepassing van de Verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van werknemers, betreft
het niet de notariële functie die wordt uitgeoefend door „Notare im Landesdienst” in de deelstaat Baden-Württemberg, welke
door de deelstaat tewerkgestelde ambtenaren zijn.
–       Ten gronde
Meteen zij erop gewezen dat artikel 43 EG een van de basisbepalingen van het recht van de Unie is (zie in die zin met name
reeds aangehaald arrest Reyners, punt 43).
Het begrip vestiging in de zin van die bepaling is zeer ruim en houdt in dat een burger van de Unie duurzaam kan deelnemen
aan het economisch leven van een andere lidstaat dan zijn staat van herkomst, daar voordeel uit kan halen en op die wijze
de economische en sociale vervlechting in de Europese Unie op het gebied van niet in loondienst verrichte werkzaamheden kan
bevorderen (zie met name arrest van 22 december 2008, Commissie/Oostenrijk, C‑161/07, Jurispr. blz. I‑10671, punt 24).
De vrijheid van vestiging voor burgers van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat omvat onder meer de toegang
tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan overeenkomstig de bepalingen welke door de wettelijke
regeling van het land van vestiging voor de eigen burgers zijn vastgesteld (zie met name arrest van 28 januari 1986, Commissie/Frankrijk,
270/83, Jurispr. blz. 273, punt 13, en in die zin reeds aangehaald arrest Commissie/Oostenrijk, punt 27). Met andere woorden
verbiedt artikel 43 EG elke lidstaat om voor degenen die gebruikmaken van de vrijheid om zich aldaar te vestigen, andere voorwaarden
voor de uitoefening van hun activiteiten vast te stellen dan die welke voor eigen burgers gelden (reeds aangehaald arrest
Commissie/Oostenrijk, punt 28).
Artikel 43 EG heeft dus ten doel, te verzekeren dat elke burger van een lidstaat die zich in een andere lidstaat vestigt om
er werkzaamheden anders dan in loondienst te verrichten, aldaar als eigen burger wordt behandeld, en verbiedt iedere uit nationale
wettelijke regelingen voortvloeiende discriminatie op grond van nationaliteit als een beperking van de vrijheid van vestiging
(reeds aangehaald arrest Commissie/Frankrijk, punt 14).
In het onderhavige geval behoudt de betrokken nationale wettelijke regeling de toegang tot het beroep van notaris voor aan
Duitse burgers en voert zij dus een verschil in behandeling op grond van nationaliteit in, dat in beginsel bij artikel 43
EG is verboden.
De Bondsrepubliek Duitsland betoogt evenwel dat de notariële werkzaamheden aan de werkingssfeer van artikel 43 EG onttrokken
zijn omdat met die werkzaamheden wordt deelgenomen aan de uitoefening van het openbaar gezag in de zin van artikel 45, eerste
alinea, EG. Eerst dient dus de strekking van het begrip uitoefening van het openbaar gezag in de zin van laatstgenoemde bepaling
te worden onderzocht en vervolgens moet worden nagegaan of de werkzaamheden waarmee de notaris naar Duits recht is belast,
onder dat begrip vallen.
Met betrekking tot het begrip „uitoefening van het openbaar gezag” in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG zij benadrukt
dat volgens vaste rechtspraak bij de beoordeling daarvan rekening moet worden gehouden met het Unierechtelijk karakter van
de bij deze bepaling gestelde grenzen aan de op het beginsel van de vrijheid van vestiging toegestane uitzonderingen, teneinde
te voorkomen dat het nuttig effect van het Verdrag op het gebied van de vrijheid van vestiging door eenzijdige voorschriften
van de lidstaten wordt verijdeld (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Reyners, punt 50, en Commissie/Griekenland, punt 8,
en arrest van 22 oktober 2009, Commissie/Portugal, C‑438/08, Jurispr. blz. I‑10219, punt 35).
Volgens eveneens vaste rechtspraak vormt artikel 45, eerste alinea, EG een uitzondering op de basisregel van vrijheid van
vestiging, die als zodanig aldus moet worden uitgelegd dat zij niet verder gaat dan wat strikt noodzakelijk is tot vrijwaring
van de belangen die deze bepaling de lidstaten toestaat te beschermen (reeds aangehaalde arresten Commissie/Griekenland, punt 7,
en Commissie/Spanje, punt 34; arresten van 30 maart 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C‑451/03, Jurispr. blz. I‑2941,
punt 45, en 29 november 2007, Commissie/Oostenrijk, C‑393/05, Jurispr. blz. I‑10195, punt 35, en Commissie/Duitsland, C‑404/05,
Jurispr. blz. I‑10239, punten 37 en 46, alsmede reeds aangehaald arrest Commissie/Portugal, punt 34).
Voorts heeft het Hof meermaals benadrukt dat de uitzondering van artikel 45, eerste alinea, EG beperkt dient te blijven tot
werkzaamheden die, op zich beschouwd, een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag
vormen (reeds aangehaalde arresten Reyners, punt 45; Thijssen, punt 8; Commissie/Spanje, punt 35; Servizi Ausiliari Dottori
Commercialisti, punt 46; Commissie/Duitsland, punt 38, en Commissie/Portugal, punt 36).
Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat niet onder de uitzondering van artikel 45, eerste alinea, EG vallen bepaalde ondersteunende
of voorbereidende taken bij de uitoefening van het openbaar gezag (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Thijssen, punt 22;
Commissie/Spanje, punt 38; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punt 47; Commissie/Duitsland, punt 38, en Commissie/Portugal,
punt 36), een aantal werkzaamheden waarvan de uitoefening weliswaar mogelijkerwijs regelmatige en organische contacten met
administratieve of rechterlijke instanties en zelfs verplichte medewerking aan het functioneren daarvan meebrengt, maar de
beoordelings- en beslissingsbevoegdheid van die autoriteiten onaangetast laat (zie in die zin reeds aangehaald arrest Reyners,
punten 51 en 53), of ook bepaalde werkzaamheden die niet gepaard gaan met de uitoefening van beslissingsbevoegdheid (zie in
die zin reeds aangehaalde arresten Thijssen, punten 21 en 22; 29 november 2007, Commissie/Oostenrijk, punten 36 en 42; Commissie/Duitsland,
punten 38 en 44, en Commissie/Portugal, punten 36 en 41), de bevoegdheid om dwang uit te oefenen (zie in die zin met name
reeds aangehaald arrest Commissie/Spanje, punt 37) of de bevoegdheid om dwangmaatregelen te treffen (zie in die zin arrest
van 30 september 2003, Anker e.a., C‑47/02, Jurispr. blz. I‑10447, punt 61, en reeds aangehaald arrest Commissie/Portugal,
punt 44).
In het licht van het voorgaande moet worden nagegaan of de werkzaamheden waarmee de notaris naar Duits recht is belast, een
rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden.
Daartoe moet rekening worden gehouden met de aard van de door de beoefenaars van het betrokken beroep verrichte werkzaamheden
(zie in die zin reeds aangehaald arrest Thijssen, punt 9).
De Bondsrepubliek Duitsland en de Commissie zijn het erover eens dat de kerntaak van de notaris naar Duits recht erin bestaat,
authentieke akten in de wettelijke vorm te verlijden. Daarbij moet de notaris onder meer nagaan of aan alle wettelijke vereisten
voor het opmaken van de akte is voldaan. De authentieke akte heeft bovendien bewijskracht en is uitvoerbaar.
In dit verband zij erop gewezen dat volgens het Duitse recht akten of overeenkomsten worden geauthenticeerd waarmee de partijen
vrijwillig hebben ingestemd. De partijen bepalen binnen de wettelijke grenzen namelijk zelf de omvang van hun rechten en plichten,
en kiezen vrij de bepalingen waaraan zij zich willen onderwerpen wanneer zij de notaris een akte of een overeenkomst ter authenticatie
voorleggen. Voor het optreden van de notaris is dus vereist dat de partijen vooraf hun instemming hebben verleend of tot wilsovereenstemming
zijn gekomen.
Voorts mag de notaris de door hem te authenticeren overeenkomst niet zonder de voorafgaande toestemming van de partijen eenzijdig
wijzigen.
Bijgevolg houdt de authenticatietaak van de notaris als zodanig geen rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening
van het openbaar gezag in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG in.
Dat sommige akten of overeenkomsten op straffe van nietigheid verplicht moeten worden geauthenticeerd, kan niet aan deze conclusie
afdoen. Het is namelijk gebruikelijk dat de geldigheid van diverse akten in de nationale rechtsstelsels en op de vastgestelde
wijze afhankelijk wordt gesteld van de naleving van vormvereisten of verplichte procedures voor geldigverklaring. Deze omstandigheid
kan dus niet volstaan om de stelling van de Bondsrepubliek Duitsland te onderbouwen.
Ook de verplichting voor de notaris om, alvorens een akte of een overeenkomst te authenticeren, na te gaan of aan alle wettelijke
vereisten voor het opmaken daarvan is voldaan en, zo dat niet het geval is, authenticatie te weigeren, kan aan de voorgaande
conclusie niet afdoen.
Hoewel de notaris, zoals de Bondsrepubliek Duitsland benadrukt, met die controle een doel van algemeen belang nastreeft, namelijk
het waarborgen van de rechtmatigheid en de rechtszekerheid van handelingen tussen particulieren, kan het enkele nastreven
van dit doel niet rechtvaardigen dat de daartoe vereiste bevoegdheden uitsluitend aan notarissen met de nationaliteit van
de betrokken lidstaat worden voorbehouden.
Dat met een doel van algemeen belang voor ogen wordt gehandeld, volstaat op zich niet om een bepaalde werkzaamheid aan te
merken als een werkzaamheid waarmee rechtstreeks en specifiek aan de uitoefening van het openbaar gezag wordt deelgenomen.
Immers staat vast dat de in het kader van diverse gereglementeerde beroepen verrichte werkzaamheden in de nationale rechtsorden
dikwijls de verplichting voor de betrokken beroepsbeoefenaars meebrengen om een dergelijk doel na te streven, zonder dat die
werkzaamheden daarom ter uitoefening van het openbaar gezag plaatsvinden.
Het feit dat met de notariële werkzaamheden doelen van algemeen belang worden nagestreefd, met name de rechtmatigheid en de
rechtszekerheid van handelingen tussen particulieren waarborgen, vormt evenwel een dwingende reden van algemeen belang ter
rechtvaardiging van eventuele beperkingen aan de toepassing van artikel 43 EG die voortvloeien uit de specifieke kenmerken
van de notariële werkzaamheid, zoals de regelgeving die in het kader van aanstellingsprocedures op de notarissen van toepassing
is, de beperking van hun aantal en van hun territoriale bevoegdheden of ook het voor hen geldende stelsel inzake beloning,
onafhankelijkheid, onverenigbaarheden en onafzetbaarheid, voor zover deze beperkingen het bereiken van voornoemde doelen mogelijk
maken en daartoe noodzakelijk zijn.
Het is ook juist dat de notaris authenticatie van een akte of een overeenkomst die de wettelijke voorwaarden niet vervult,
ongeacht de wil van de partijen moet weigeren. Na een dergelijke weigering staat het de partijen echter vrij, de vastgestelde
onwettigheid ongedaan te maken, de bepalingen van de betrokken akte of overeenkomst te wijzigen dan wel van die akte of overeenkomst
af te zien.
Wat de bewijskracht en de uitvoerbaarheid van notariële akten betreft, hierdoor sorteren deze akten onbetwistbaar belangrijke
rechtsgevolgen. Het feit dat een bepaalde werkzaamheid het opmaken van akten met dergelijke gevolgen inhoudt, kan evenwel
niet volstaan om die werkzaamheid aan te merken als een werkzaamheid waarmee rechtstreeks en specifiek aan de uitoefening
van het openbaar gezag wordt deelgenomen in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG.
Aangaande in het bijzonder de bewijskracht van een notariële akte moet erop worden gewezen dat die onderdeel is van de in
de betrokken rechtsorde wettelijk vastgestelde bewijsregeling. Zo behoren de §§ 415 en 418 van de ZPO, die de bewijskracht
van de authentieke akte regelen, tot titel 9, „Schriftelijk bewijs”, van hoofdstuk 1 van boek 2 van dat wetboek. De op grond
van de wet aan een bepaalde akte verleende bewijskracht is dus niet van rechtstreekse invloed op de vraag of de werkzaamheid
die gepaard gaat met het opmaken van die akte, op zich beschouwd, een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening
van het openbaar gezag vormt, zoals de rechtspraak verlangt (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Thijssen, punt 8, en
Commissie/Spanje, punt 35).
Bovendien is blijkens in het bijzonder de §§ 415, lid 2, en 418, lid 2, van de ZPO het bewijs van onjuiste authenticatie of
van onjuistheid van de vastgelegde feiten in beginsel toelaatbaar.
Er kan dus niet worden gesteld dat de notariële akte op grond van haar bewijskracht de rechter onvoorwaardelijk bindt bij
de uitoefening van zijn beoordelingsbevoegdheid, daar de rechter beslist op basis van zijn innerlijke overtuiging, rekening
houdend met alle gedurende de gerechtelijke procedure verzamelde feiten en bewijzen. Het beginsel van de vrije beoordeling
van bewijsmiddelen door de rechter is overigens uitdrukkelijk neergelegd in § 286 van de ZPO.
Wat betreft de uitvoerbaarheid van de authentieke akte heeft de Bondsrepubliek Duitsland terecht betoogd dat deze het mogelijk
maakt om de verbintenis die in deze akte besloten ligt, zonder voorafgaand ingrijpen van de rechter uit te voeren.
De uitvoerbaarheid van de authentieke akte verleent de notaris echter geen bevoegdheden die een rechtstreekse en specifieke
deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden. Zoals blijkt uit § 794, lid 1, punt 5, van de ZPO is de uitvoerbaarheid
van de notariële akte afhankelijk van met name de toestemming van de schuldenaar om zich te onderwerpen aan een mogelijke
gedwongen tenuitvoerlegging van deze akte zonder voorafgaande procedure. Bijgevolg is de notariële akte niet uitvoerbaar zonder
toestemming van de schuldenaar. Hoewel de authentieke akte uitvoerbaar wordt zodra zij door de notaris van het verlof tot
tenuitvoerlegging is voorzien, berust die uitvoerbaarheid op de wil van de partijen om een akte te laten verlijden of een
overeenkomst te sluiten, nadat de notaris de overeenstemming daarvan met de wet heeft gecontroleerd, en om aan die akte of
overeenkomst uitvoerbaarheid te verlenen.
De voorgaande overwegingen zijn mutatis mutandis van toepassing op handelingen zoals overeenkomsten betreffende de verwerving
en de overdracht van het eigendomsrecht op een grondstuk en de overdracht van bestaand vermogen, schenkingsbeloften, huwelijkse
voorwaarden, erfcontracten en overeenkomsten tot afstand van een nalatenschap of een wettelijk erfdeel, welke op straffe van
nietigheid bij notariële akte moeten worden gesloten.
Hetzelfde geldt overigens wat betreft de tussenkomst van de notaris op het gebied van het vennootschapsrecht, zoals omschreven
in punt 27 van het onderhavige arrest.
De Bondsrepubliek Duitsland kan haar standpunt evenmin baseren op de uitsluitend in de deelstaat Beieren aan notarissen verleende
bevoegdheid om verklaringen tot vaststelling van een geregistreerd partnerschap tussen personen van hetzelfde geslacht te
authenticeren. Afgezien van het voorafgaande volgt namelijk uit de bepalingen van § 2 van het AGLPartG dat een dergelijk partnerschap
pas geldig is nadat het bovendien door het bureau van de burgerlijke stand in de registers is ingeschreven.
Wat betreft in de tweede plaats het specifieke statuut van de notaris in de Duitse rechtsorde, volstaat de opmerking dat,
zoals blijkt uit de punten 86 en 89 van het onderhavige arrest, aan de hand van de aard van de betrokken werkzaamheden als
zodanig – en niet aan de hand van dit statuut als zodanig – moet worden nagegaan of deze werkzaamheden onder de uitzondering
van artikel 45, eerste alinea, EG vallen.
Toch zijn in dit verband twee preciseringen geboden. In de eerste plaats staat vast dat elke partij in beginsel vrij een notaris
kan kiezen. Hoewel de honoraria van notarissen wettelijk zijn vastgesteld, blijft het een feit dat de kwaliteit van de verrichte
diensten van notaris tot notaris kan verschillen naargelang met name de professionele vaardigheden van de betrokkene. Binnen
de grenzen van hun respectieve territoriale bevoegdheden vervullen de notarissen, zoals de advocaat-generaal in punt 18 van
zijn conclusie heeft uiteengezet, hun ambt bijgevolg in mededingingsomstandigheden, wat niet typerend is voor de uitoefening
van het openbaar gezag.
In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat de notaris overeenkomstig § 19, lid 1, van de BNotO bij uitsluiting aansprakelijk
is voor de in het kader van zijn beroepswerkzaamheden verrichte handelingen.
In de derde plaats overtuigt ook het argument dat de Bondsrepubliek Duitsland ontleent aan bepaalde handelingen van de Unie
niet. Aangaande de in punt 55 van het onderhavige arrest vermelde verordeningen zij gepreciseerd dat deze betrekking hebben
op de erkenning en tenuitvoerlegging van authentieke akten die in een lidstaat zijn verleden en daar uitvoerbaar zijn, en
dus de uitlegging van artikel 45, eerste alinea, EG niet beïnvloeden. Aan deze vaststelling wordt evenmin afgedaan door de
in punt 56 van het onderhavige arrest vermelde handelingen van de Unie, voor zover zij, zoals de Commissie terecht aanvoert,
louter aan notarissen en aan andere door de lidstaten aangewezen bevoegde instanties de taak toevertrouwen om te authenticeren
dat aan de zetelverplaatsing, de oprichting en de fusie van vennootschappen voorafgaande handelingen en formaliteiten vervuld
zijn.
De in punt 57 van het onderhavige arrest vermelde resoluties van 1994 en 2006 sorteren geen rechtsgevolgen, aangezien dergelijke
resoluties naar hun aard geen bindende handelingen zijn. Voorts heeft het Parlement, hoewel het in die resoluties heet dat
het beroep van notaris onder artikel 45 EG valt, in de eerste ervan expliciet zijn wens uitgedrukt dat maatregelen tot intrekking
van het voor de toegang tot het beroep van notaris gestelde nationaliteitsvereiste zouden worden genomen, welk standpunt in
de resolutie van 2006 nogmaals impliciet is bevestigd.
Met betrekking tot in de vierde plaats het argument dat de Bondsrepubliek Duitsland ontleent aan het voormelde arrest Colegio
de Oficiales de la Marina Mercante Española zij erop gewezen dat de aan dat arrest ten grondslag liggende zaak de uitlegging
van artikel 39, lid 4, EG betrof, en niet die van artikel 45, eerste alinea, EG. Voorts blijkt uit punt 42 van dat arrest
dat het Hof, toen het heeft geoordeeld dat met de aan de kapitein en de eerste stuurman van een schip toevertrouwde taken
aan de uitoefening van bevoegdheden van het openbaar gezag wordt deelgenomen, het geheel van de door hen verrichte taken bedoelde.
Het Hof is dus niet afzonderlijk ingegaan op de aan de kapitein en de eerste stuurman van een schip toegekende notariële bevoegdheid
bestaande in het in ontvangst nemen, bewaren en doorsturen van testamenten, los van hun overige bevoegdheden zoals met name
die tot het treffen van dwang- of strafmaatregelen.
Betreffende het reeds aangehaalde arrest Unibank, waarnaar de Bondsrepubliek Duitsland eveneens verwijst, dient te worden
vastgesteld dat de zaak die aanleiding heeft gegeven tot dat arrest niet de uitlegging van artikel 45, eerste alinea, EG betrof.
Bovendien heeft het Hof in punt 15 van dat arrest geoordeeld dat een akte slechts als een authentieke akte in de zin van artikel 50
van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in
burgerlijke en handelszaken (PB L 299, blz. 32) kan worden gekwalificeerd na de tussenkomst van ofwel een overheidsorgaan,
ofwel een andere daartoe gemachtigde instantie van de staat van oorsprong.
Daarom moet de conclusie luiden dat met de notariële werkzaamheden zoals die in het huidige Duitse recht zijn omschreven,
niet aan de uitoefening van het openbaar gezag in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG wordt deelgenomen.
Bijgevolg zij vastgesteld dat het nationaliteitsvereiste dat in de Duitse regelgeving voor de toegang tot het beroep van notaris
wordt gesteld, een bij artikel 43 EG verboden discriminatie op grond van nationaliteit vormt.
Gelet op het voorgaande, is het eerste middel gegrond.

Tweede middel
Argumenten van partijen
De Commissie verwijt de Bondsrepubliek Duitsland dat zij voor het beroep van notaris voor de periode tot en met 20 oktober
2007 richtlijn 89/48, en vanaf deze laatste datum richtlijn 2005/36 niet heeft uitgevoerd. De Commissie is van mening dat
de draagwijdte van richtlijn 2005/36 wat notarissen betreft niet ruimer is dan die van richtlijn 89/48.
De Commissie is evenals het Verenigd Koninkrijk van oordeel dat het beroep van notaris een gereglementeerd beroep is in de
zin van artikel 1, sub c, van richtlijn 89/48, en dus binnen de werkingssfeer ervan valt. Punt 41 van de considerans van richtlijn
2005/36 heeft niet tot gevolg dat dit beroep wordt uitgesloten van de werkingssfeer van deze richtlijn voor zover het niet
valt onder artikel 45, eerste alinea, EG, wat de Commissie in casu betwist. Bovendien, indien de Uniewetgever de notarissen
had willen uitsluiten van de werkingssfeer van deze richtlijn, zou hij dit uitdrukkelijk hebben gedaan.
De Commissie wijst erop dat de lidstaten ingevolge de richtlijnen 89/48 en 2005/36 kunnen voorzien in een proeve van bekwaamheid
of een aanpassingsstage, waarmee het voor notarissen vereiste hoge niveau van bekwaamheid kan worden verzekerd. Voorts leidt
de toepassing van deze richtlijn niet ertoe dat de aanstelling van notarissen door middel van een selectieprocedure wordt
verhinderd, maar zorgt die alleen ervoor dat burgers van andere lidstaten aan deze procedure kunnen deelnemen. Die toepassing
heeft evenmin een weerslag op de procedure voor benoeming van notarissen.
Evenals de Republiek Letland en de Republiek Slovenië, is de Bondsrepubliek Duitsland van mening dat het tweede middel van
de Commissie niet-ontvankelijk is voor zover het de beweerde niet-uitvoering in nationaal recht van richtlijn 89/48 en richtlijn
2005/36 betreft.
De Commissie heeft namelijk in haar met redenen omkleed advies kritiek geleverd op de niet-uitvoering in nationaal recht van
richtlijn 89/48, terwijl op de datum van het met redenen omkleed advies richtlijn 2005/36 was vastgesteld, die richtlijn 89/48
heeft ingetrokken.
Verder heeft de omstandigheid dat de Commissie voor de eerste keer in haar verzoekschrift naar richtlijn 2005/36 heeft verwezen
tot gevolg dat het voorwerp van het geding, zoals vastgesteld gedurende de administratieve procedure, wordt verruimd. De draagwijdte
van die richtlijn is namelijk veel ruimer dan die van richtlijn 89/48.
Ten gronde stellen de Bondsrepubliek Duitsland, de Republiek Bulgarije, de Republiek Letland, de Republiek Hongarije, de Republiek
Oostenrijk, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek dat deze richtlijnen niet van toepassing zijn
op notarissen, daar zij hun werkzaamheden uitoefenen ter uitoefening van het openbaar gezag.
Beoordeling door het Hof
–       Ontvankelijkheid
Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet in het kader van een beroep krachtens artikel 226 EG het bestaan van een niet-nakoming
worden beoordeeld tegen de achtergrond van de Unieregeling die van kracht was aan het einde van de termijn die de Commissie
de betrokken lidstaat had gesteld om aan het met redenen omkleed advies te voldoen (zie met name arresten van 9 november 1999,
Commissie/Italië, C‑365/97, Jurispr. blz. I‑7773, punt 32; 5 oktober 2006, Commissie/België, C‑275/04, Jurispr. blz. I‑9883,
punt 34, en 19 maart 2009, Commissie/Duitsland, C‑207/07, Jurispr. blz. I‑1983, punt 49).
In het onderhavige geval is die termijn verstreken op 18 december 2006. Op die datum was richtlijn 89/48 echter nog van kracht,
aangezien deze pas vanaf 20 oktober 2007 bij richtlijn 2005/36 is ingetrokken. Aangezien het onderhavige beroep gebaseerd
is op de beweerde niet-omzetting van richtlijn 89/48, is het niet zonder voorwerp (zie naar analogie arrest van 11 juni 2009,
Commissie/Frankrijk, C‑327/08, punt 23).
Wat betreft de ontvankelijkheid van het onderhavige middel voor zover het de beweerde niet-omzetting in nationaal recht van
richtlijn 2005/36 betreft, moet in herinnering worden gebracht dat, zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, ofschoon het petitum
van het verzoekschrift in beginsel niet meer mag omvatten dan de in het dispositief van het met redenen omkleed advies en
in de aanmaningsbrief gestelde inbreuken, de Commissie ontvankelijk is in een beroep strekkende tot vaststelling van een niet-nakoming
van verplichtingen die voortvloeien uit de oorspronkelijke versie van een later gewijzigd of ingetrokken rechtsinstrument
van de Unie, indien die verplichtingen in het nieuwe rechtsinstrument van de Unie zijn gehandhaafd. Daarentegen mag het voorwerp
van het geding niet worden uitgebreid tot verplichtingen die voortvloeien uit nieuwe bepalingen en die niet hun tegenhanger
vinden in de oorspronkelijke versie van de betrokken handeling, daar dit een schending zou opleveren van de wezenlijke vormvoorschriften
waaraan de niet-nakomingsprocedure dient te voldoen (zie dienaangaande arrest van 12 juni 2003, Commissie/Italië, reeds aangehaald,
punt 36; arresten van 12 juni 2003, Commissie/Italië, C‑363/00, Jurispr. blz. I‑5767, punt 22, en 10 september 2009, Commissie/Griekenland,
C‑416/07, Jurispr. blz. I‑7883, punt 28).
Bijgevolg is het petitum in het verzoekschrift van de Commissie strekkende tot vaststelling dat de Bondsrepubliek Duitsland
de krachtens richtlijn 2005/36 op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen, in beginsel ontvankelijk, mits de verplichtingen
van deze richtlijn analoog zijn aan die welke uit richtlijn 89/48 voortvloeien (zie naar analogie arrest van 10 september
2009, Commissie/Griekenland, reeds aangehaald, punt 29)
Zoals blijkt uit punt 9 van de considerans van richtlijn 2005/36, wordt met deze richtlijn beoogd de bestaande bepalingen
te verbeteren, te reorganiseren en te stroomlijnen door een gelijktrekking van de toepasselijke beginselen, terwijl met het
oog op de vrijheid van vestiging de beginselen en waarborgen die ten grondslag liggen aan de vigerende erkenningsregelingen,
zoals die welke is ingevoerd bij richtlijn 89/48, behouden moeten blijven.
Evenzo wordt in punt 14 van de considerans van richtlijn 2005/36 verklaard dat met name de in richtlijn 89/48 vastgestelde
wijze van erkenning ongewijzigd blijft.
In casu verwijt de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland dat deze wat het beroep van notaris betreft niet een specifieke bepaling
van richtlijn 2005/36, doch deze richtlijn in haar geheel niet heeft uitgevoerd.
Bijgevolg dient te worden vastgesteld dat de beweerde verplichting tot uitvoering van richtlijn 2005/36 voor het beroep van
notaris overeenstemt met die welke voortvloeit uit richtlijn 89/48, aangezien de beginselen en waarborgen die ten grondslag
liggen aan de bij laatstgenoemde richtlijn ingevoerde erkenningsregeling, in eerstgenoemde richtlijn behouden blijven en deze
regeling bovendien ongewijzigd is gebleven na vaststelling van richtlijn 2005/36.
Bijgevolg is het onderhavige middel ontvankelijk.
–       Ten gronde
De Commissie verwijt de Bondsrepubliek Duitsland dat zij de richtlijnen 89/48 en 2005/36 niet heeft uitgevoerd voor het beroep
van notaris. Derhalve moet worden nagegaan of deze richtlijnen op dit beroep kunnen worden toegepast.
Daarbij moet rekening worden gehouden met de wetgevingscontext waarin de betrokken richtlijn tot stand is gekomen.
Zo heeft de wetgever in de twaalfde overweging van de considerans van richtlijn 89/48 uitdrukkelijk uiteengezet dat met het
daarbij ingevoerde algemene stelsel van erkenning van hogeronderwijsdiploma’s „geenszins vooruitgelopen wordt op de toepassing
van [...] artikel [45 EG]”. Het aldus geformuleerde voorbehoud geeft de wil van de wetgever weer om de onder artikel 45, eerste
alinea, EG vallende werkzaamheden buiten de werkingssfeer van deze richtlijn te laten.
Ten tijde van de vaststelling van richtlijn 89/48 was het Hof nog niet in de gelegenheid geweest om uitspraak te doen over
de vraag of de notariële werkzaamheden al dan niet onder artikel 45, eerste alinea, EG vallen.
Voorts heeft het Parlement in de jaren na de vaststelling van richtlijn 89/48 in zijn in de punten 57 en 113 van het onderhavige
arrest vermelde resoluties van 1994 en 2006 enerzijds aangegeven dat artikel 45, eerste alinea, EG integraal moest worden
toegepast op het beroep van notaris als zodanig, terwijl het anderzijds de wens heeft uitgedrukt dat het voor de toegang tot
dit beroep gestelde nationaliteitsvereiste werd ingetrokken.
Verder heeft de wetgever van de Unie bij de vaststelling van richtlijn 2005/36, die in de plaats van richtlijn 89/48 is gekomen,
in punt 41 van de considerans van eerstgenoemde richtlijn zorgvuldig gepreciseerd dat zij de toepassing van artikel 45 EG,
„[met name betreffende notarissen]”, onverlet laat. Door dit voorbehoud te maken heeft de wetgever van de Unie geen standpunt
ingenomen over de toepasselijkheid van artikel 45, eerste alinea, EG – en dus van richtlijn 2005/36 – op de notariële werkzaamheden.
Dat bevestigen met name de voorbereidende werkzaamheden van laatstgenoemde richtlijn. In zijn op 11 februari 2004 in eerste
lezing vastgestelde wetgevingsresolutie over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende
de erkenning van beroepskwalificaties (PB 2004, C 97E, blz. 230), had het Parlement immers voorgesteld om in richtlijn 2005/36
uitdrukkelijk te vermelden dat deze niet voor de notarissen gold. Met deze suggestie is evenwel geen rekening gehouden in
het gewijzigde voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de erkenning van beroepskwalificaties
[COM(2004) 317 definitief], en evenmin in gemeenschappelijk standpunt (EG) nr. 10/2005 van 21 december 2004 vastgesteld door
de Raad volgens de procedure van artikel 251 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap met het oog op de
aanneming van een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de erkenning van beroepskwalificaties (PB 2005,
C 58E, blz. 1), niet omdat de bedoelde richtlijn voor het beroep van notaris moest gelden, maar met name omdat „[a]rtikel 45[,
eerste alinea,] EG [voorzag] in een afwijking van de beginselen van vrijheid van vestiging en van dienstverrichting voor werkzaamheden
die een rechtstreekse en specifieke deelname aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden”.
Gelet op de bijzondere omstandigheden waarin het wetgevingsproces heeft plaatsgevonden alsmede op de situatie van onzekerheid
die daaruit is ontstaan, zoals uit de hierboven weergegeven wetgevingscontext naar voren komt, blijkt het niet mogelijk, vast
te stellen dat bij het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn een voldoende duidelijke verplichting
op de lidstaten rustte om de richtlijnen 89/48 en 2005/36 voor het beroep van notaris uit te voeren.
Bijgevolg moet het tweede middel worden afgewezen.
Gelet op een en ander, moet worden vastgesteld dat de Bondsrepubliek Duitsland, door een nationaliteitsvereiste te stellen
voor de toegang tot het beroep van notaris, de krachtens artikel 43 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen,
en moet het beroep worden verworpen voor het overige.

Kosten
Op grond van artikel 69, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering kan het Hof de proceskosten over de partijen verdelen
of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk
worden gesteld. Aangezien het beroep van de Commissie slechts gedeeltelijk is toegewezen, dient elke partij haar eigen kosten
te dragen.
Volgens artikel 69, lid 4, eerste alinea, van dit Reglement dragen de lidstaten die in het geding zijn tussengekomen, hun
eigen kosten. De Republiek Bulgarije, de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Franse Republiek, de Republiek Letland,
de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Oostenrijk, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië, de Slowaakse
Republiek en het Verenigd Koninkrijk dragen bijgevolg hun eigen kosten.
Het Hof (Grote kamer) verklaart:
1)
Door voor de toegang tot het beroep van notaris een nationaliteitsvereiste te stellen, is de Bondsrepubliek Duitsland de krachtens
artikel 43 EG op haar rustende verplichtingen niet nagekomen.
2)
Het beroep wordt verworpen voor het overige.
3)
De Europese Commissie, de Bondsrepubliek Duitsland, de Republiek Bulgarije, de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland,
de Franse Republiek, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Oostenrijk, de Republiek
Polen, de Republiek Slovenië, de Slowaakse Republiek en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland dragen
hun eigen kosten.
ondertekeningen
*
Procestaal: Duits.