CELEX: 62012TJ0079
Конкуренция
Концентрации
Европейски пазар на комуникационните услуги през интернет
Решение за обявяване на концентрацията за съвместима с вътрешния пазар
Явни грешки в преценката
Задължение за мотивиране

Основания за решението
Обстоятелства в основата на спора
Страни в производството
1. Жалбоподателите Cisco Systems Inc. (наричано по-нататък „Cisco“) и Messagenet SpA са предприятия, предлагащи услуги и софтуер за комуникация през интернет както за предприятия, така и за широкия кръг потребители.
2. Встъпилата страна Microsoft Corp. разработва, развива и предлага на пазара широка гама продукти под формата на софтуер, предназначен за различни видове компютърно оборудване. Тези продукти включват услуги и софтуер за комуникация през интернет.
3. Skype Global Sàrl (наричано по-нататък „Skype“) предоставя услуги и софтуер за комуникация през интернет. Продуктите му дават възможност за изпращане на мигновени съобщения, както и за гласови повиквания и видеокомуникации през интернет.
Административно производство
4. На 2 септември 2011 г. в съответствие с член 4 от Регламент (EO) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (ОВ L 24, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 201) Microsoft извършва уведомяване за концентрация, чрез която смята за придобие контрола върху Skype.
5. Жалбоподателите участват в извършеното от Европейската комисия проучване. В това си качество дори преди самото официално уведомяване за концентрацията от страна на Microsoft на 1 август 2011 г. Cisco участва в среща с Комисията и отговаря на нейните въпроси на 12 и 18 август 2011 г., като впоследствие, на 9 септември 2011 г., представя допълнителни отговори. На 13 септември 2011 г. Cisco отговаря и на други поставени от Комисията въпроси, на 14 септември 2011 г. предоставя допълнителна информация в хода на видеоконференция, а на 19 и 26 септември 2011 г. представя писмени становища. Що се отнася до Messagenet, на 20 септември 2011 г. то изпраща писмено становище до Комисията, на 4 октомври 2011 г. участва в конферентен телефонен разговор и същия ден предоставя допълнителна информация.
6. На 7 октомври 2011 г. на основание член 6, параграф 1, буква б) от Регламент № 139/2004 Комисията приема Решение C(2011) 7279 за обявяване за съвместима с вътрешния пазар и със Споразумението за Европейското икономическо пространство (ЕИП) на концентрацията на предприятия, чрез която Microsoft придобива Skype (дело COMP/M.6281 — Microsoft/Skype) (наричано по-нататък „обжалваното решение“).
Съдържание на обжалваното решение
7. В обжалваното решение Комисията приема, че трябва да се прави разлика между комуникационните услуги през интернет, предназначени за широкия кръг потребители (наричани по-нататък „битовите комуникации“), и тези, които са предназначени за клиентите предприятия (наричани по-нататък „търговските комуникации“) (съображения 10—17 от обжалваното решение). При анализа на конкуренцията Комисията не счита за необходимо да извършва по-подробно разделяне на сегменти вътре във всяка от двете големи категории комуникации, тъй като приема, че операцията, за която е била уведомена, не поражда проблеми за конкуренцията дори на определените по-възможно най-тесен начин пазари (съображения 18—63 от обжалваното решение). Поради това Комисията извършва анализа си, като разглежда последиците от концентрацията за всеки от двата идентифицирани от нея пазара.
8. Що се отнася до географското измерение на пазарите — тъй като счита, че сделката не поражда проблеми за конкуренцията, дори ако се вземе предвид най-тесния пазар, а именно този на Европейското икономическо пространство (ЕИП), — Комисията не взема отношение по точното определяне на референтния географски пазар (съображения 64—68 от обжалваното решение).
9. Що се отнася до хоризонталните последици от концентрацията за пазара на битовите комуникации, след като разглежда характеристиките на пазара (съображения 69—95 от обжалваното решение), Комисията се позовава на възможно най-тесните сегменти, на които имало най-голямо припокриване между услугите на Microsoft и тези на Skype, а именно сегмента на мигновени съобщения, изпращани чрез функциониращи с операционната система Windows (наричана по-нататък „Windows“) персонални компютри (наричани по-нататък „PC“), сегмента на гласовите повиквания, осъществявани чрез функциониращи с Windows PC, и сегмента на видеокомуникациите, осъществявани чрез същия вид PC. Комисията счита, че сделката не поражда сериозни съмнения относно съвместимостта ѝ с вътрешния пазар, дори и при най-тесните сегменти (съображения 96—132 от обжалваното решение). По-специално в сегмента на видеокомуникациите чрез функциониращи с Windows PC (наричан по-нататък „тесният пазар“), на който новият субект щял да има пазарен дял между 80 % и 90 %, чрез услугите на Skype и тези на Microsoft, които се предлагат с марката „Windows Live Messenger“ (наричана по-нататък „WLM“), Комисията приема, че Microsoft ще бъде изложен на конкурентен натиск.
10. В обжалваното решение също така се анализира въпросът дали концентрацията поражда конгломератни ефекти за пазара на битовите комуникации, по-специално по отношение на значимото положение, което заемат някои продукти на Microsoft, като например Windows, браузърът Windows Internet Explorer и софтуерът Microsoft Office на други пазари на компютърен софтуер. В това отношение Комисията счита, че новият субект има капацитета, но няма да бъде стимулиран да използва положението за нарушаване на конкуренцията в полза на продуктите на Skype и на Microsoft чрез влошаване на оперативната съвместимост на тези продукти с конкурентните продукти или чрез използване на методи за обвързване или свързани продажби. Според Комисията, дори новият субект да се опита да приложи такава стратегия на затваряне, антиконкурентните последици щели да бъда ограничени и дори такива нямало да има (съображения 133—170 от обжалваното решение).
11. Що се отнася до хоризонталните последици от концентрацията за пазара на търговските комуникации, Комисията стига до извода, че сделката не поражда сериозни съмнения относно съвместимостта ѝ с вътрешния пазар. Присъствието на Skype на този пазар щяло да бъде ограничено и новият субект нямало да се превърне в лидер на пазара дори и на най-тесните сегменти от последния, на които Skype вече присъствало (съображения 177—202 от обжалваното решение).
12. В обжалваното решение се дава и отговор на някои опасения, които оператори на обичайна телефония и други доставчици на търговски комуникационни услуги изразяват в хода на проучването на възможните конгломератни ефекти за пазара на търговските комуникации, като в решението се приема, че тези опасения са неоснователни (съображения 203—221 от обжалваното решение). Едно от тези опасения е свързано с възможността новият субект да създаде привилегирована комбинация от клиентелата на софтуера Skype и тази на Lync — разработен от Microsoft и предназначен за предприятията софтуер за комуникация, — което щяло да предостави голямо предимство на новия субект в предприятията, експлоатиращи телефонни центрове. Според обжалваното решение обаче новият субект нямало да има капацитета и нямало да бъде стимулиран да следва стратегия на изключване, настъпването на чиито антиконкурентни последици във всички случаи било малко вероятно (съображения 213—221 от обжалваното решение).
Производство и искания на страните
13. На 15 февруари 2012 г. жалбоподателите подава настоящата жалба в секретариата на Общия съд.
14. С отделна молба, подадена същия ден, жалбоподателите искат произнасяне по реда на бързото производство на основание член 76а от Процедурния правилник на Общия съд, а при условията на евентуалност искат делото да бъде гледано с предимство по смисъла на член 55, параграф 2 от същия правилник.
15. На 22 март 2012 г. Общия съд отхвърля искането за гледане по реда на бързо производство. Освен това Общият съд отказва да уважи искането делото да бъде гледано с предимство.
16. С определение от 23 май 2012 г. председателят на четвърти състав на Общия съд уважава искането за встъпване на Microsoft, подадено в секретариата на Общия съд на 2 март 2012 г.
17. На 29 май 2012 г. страните са уведомени, че в съответствие с член 47, параграф 1 от Процедурния правилник втора размяна на писмени становища не е необходима.
18. На 11 юли 2012 г. Microsoft подава писмено становище при встъпване. На 24 октомври 2012 г. жалбоподателите и Комисията подават становищата си по посоченото становище при встъпване.
19. На 12 септември 2012 г. Общият съд поставя писмени въпроси на страните в рамките на процесуално-организационни действия. Страните отговарят на тези въпроси в указания срок.
20. Тъй като двама от членовете на състава са възпрепятствани да заседават, на основание член 32, параграф 3 от Процедурния правилник председателят на Общия съд определя други двама съдии за попълване на състава.
21. Въз основа на доклада на съдията докладчик Общият съд решава да започне устната фаза на производството и в рамките на процесуално-организационните действия отправя писмен въпрос до встъпилата страна, като я приканва да отговори в съдебното заседание. Встъпилата страна изпълнява искането.
22. Устните състезания на страните и отговорите им на поставените от Общия съд устни въпроси са изслушани в съдебното заседание от 29 май 2013 г.
23. Жалбоподателите искат от Общия съд:
– да разпореди процесуално-организационните действия, които Общият съд счита за необходими, и по-специално да разпореди на Комисията да предостави на Общия съд всички преговорни документи, които се отнасят до комуникациите между Комисията и страните по сделката във връзка с евентуалното поемане на ангажименти за оперативна съвместимост,
– да отмени обжалваното решение,
– да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
24. Комисията иска от Общия съд:
– да отхвърли жалбата като отчасти недопустима и като неоснователна в останалата ѝ част,
– да осъди жалбоподателите да заплатят съдебните разноски.
25. Встъпилата страна иска от Общия съд:
– да отхвърли жалбата,
– да осъди жалбоподателите да заплатят съдебните разноски.
От правна страна
26. В подкрепа на жалбата си жалбоподателите изтъкват две правни основания, изведени от явни грешки при преценката, допуснати от Комисията при прилагането на членове 2 и 6 от Регламент № 139/2004, както и от неизпълнение на произтичащото от член 296 ДФЕС задължение за мотивиране. Първото правно основание се отнася до преценката на хоризонталните последици от концентрацията за пазара на битовите комуникации. Второто правно основание се отнася до допуснатите от Комисията грешки при преценката на последиците за пазара на търговските комуникации, до които би довело евентуалното комбиниране на потребителската база на софтуера Skype с услугите на Lync.
27. В уводната част към тези две правни основания жалбоподателите изтъкват доводи, свързани с изискванията за доказване, които Комисията трябва да изпълни при прилагането на Регламент № 139/2004, и обхвата на контрола за законосъобразност, упражняван от Общия съд в това отношение.
28. Комисията не повдига изрично възражение за недопустимост с отделна молба на основание член 114 от Процедурния правилник, но в писмената си защита твърди, че Cisco няма правен интерес от искането за отмяна на обжалваното решение въз основа на първото правно основание от жалбата и че Messagenet няма процесуална легитимация в производството по обжалване като цяло.
По допустимостта
29. Що се отнася до допустимостта на жалбата по отношение на Cisco, Комисията, поддържана от встъпилата страна, не оспорва, че Cisco е лично и пряко засегнато от обжалваното решение и съответно на това основание притежава процесуална легитимация за оспорване на акта, но счита, че Cisco няма правен интерес от оспорване на решението в частта относно пазара на битовите комуникации, поради което първото правно основание е недопустимо. Всъщност, доколкото с това правно основание се целяло да се установи, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката на последиците за конкуренцията от концентрацията на пазар, на който Cisco не присъства, по-специално този на битовите комуникации, това дружество не можело да се ползва от изтъкването на посоченото правно основание. Комисията счита, че жалбоподателите не могат да изтъкват правни основания единствено в интерес на закона.
30. Що се отнася до Messagenet, Комисията, поддържана от встъпилата страна, твърди, че слабото участие на Messagenet в административното производство не е достатъчно, за да му се признае процесуална легитимация за оспорване на обжалваното решение. Освен това тя отбелязва, че участието на Messagenet в посоченото производство не е оказало никакво влияние върху съдържанието на обжалваното решение и Messagenet не е било идентифицирано като конкурент на Skype в хода на същото производство. В съдебното заседание Комисията прави уточнението, че Messagenet дори не предоставя софтуер за видеокомуникации.
31. В заключение Комисията и встъпилата страна твърдят, че първото правно основание е недопустимо по отношение на Cisco и че жалбата е недопустима в нейната цялост по отношение на Messagenet.
32. Жалбоподателите оспорват доводите на Комисията, свързани с допустимостта на жалбата.
33. Що се отнася до допустимостта на жалбата на Cisco, трябва да се припомни, че член 263, четвърта алинея ДФЕС дава възможност на лице, различно от адресата на даден акт, да подаде жалба за отмяната на този акт, ако последният го засяга лично и пряко.
34. Съгласно съдебната практика въпросът за процесуалната легитимация на жалбоподателя се преценява предвид последиците от обжалваният акт за правното му положение, доколкото посоченият жалбоподател, от една страна, е пряко засегнат от обжалвания акт (вж. в този смисъл Решение на Съда от 26 юни 1990 г. по дело Sofrimport/Комисия, C‑152/88, Recueil, стр. I‑2477, точка 9 и Решение на Общия съд от 24 март 1994 г. по дело Air France/Комисия, T‑3/93, Recueil, стр. II‑121, точка 80), и от друга страна, е лично засегнат от същия акт (вж. в този смисъл Решение на Съда от 15 юли 1963 г. по дело Plaumann/Комисия, 25/62, Recueil, стр. 197 и 223). В замяна на това процесуалната легитимация на жалбоподателя не се определя в зависимост от правните основания, изтъкнати от него в подкрепа на жалбата му.
35. Същото се отнася и до въпроса за наличието на правен интерес у жалбоподателя. Този интерес произтича от последиците, които отмяната на обжалвания акт би могла да има за правното положение на жалбоподателя (Решение на Съда от 24 юни 1986 г. по дело AKZO Chemie и AKZO Chemie UK/Комисия, 53/85, Recueil, стр. 1965, точка 21 и Решение на Общия съд от 25 март 1999 г. по дело Gencor/Комисия, T‑102/96, Recueil, стр. II‑753, точка 40). Този интерес трябва да е възникнал и все още съществуващ, преценява се към датата на подаване на жалбата и е налице само ако със своя резултат жалбата може да донесе полза за подалата я страна (вж. Решение на Общия съд от 4 юли 2006 г. по дело easyJet/Комисия, T‑177/04, Recueil, стр. II‑1931, точка 40 и цитираната съдебна практика).
36. В разглеждания случай към момента на подаване на жалбата Cisco има възникнал и съществуващ интерес от отмяната на обжалваното решение, тъй като с последното се разрешава концентрация, която включва един от основните му конкуренти и която може да засегне търговското му положение. Поради това правният интерес на този жалбоподател по отношение на диспозитива на обжалваното решение не може да се оспорва (вж. в този смисъл Решение по дело easyJet/Комисия, посочено по-горе, точка 41).
37. Макар да е вярно, че Общият съд не трябва да допуска изложени от жалбоподателя правни основания, които последният няма личен интерес да изтъква (вж. в този смисъл Решение на Съда от 30 юни 1983 г. по дело Schloh/Съвет, 85/82, Recueil, стр. 2105, точки 13 и 14), това не се отнася за първото правно основание, изтъкнато от жалбоподателите в случая. На практика посоченото правно основание се отнася пряко до преценката на хоризонталните последици от концентрацията и съответно до една от опорните точки на диспозитива на обжалваното решение. Поради това Cisco има правен интерес да оспорва диспозитива и също така има интерес да оспорва мотивите и елементите от анализа, въз основа на които Комисията е приела този диспозитив (вж. в този смисъл Решение по дело easyJet, посочено по-горе, точка 41).
38. Освен това трябва да се припомни, че отсъствието на конкурентни отношения между предприятие жалбоподател и предприятията, които са страни в концентрацията, не означава непременно, че подадената от първото предприятие жалба е недопустима, по-специално ако то извършва дейност на пазар, който е съседен на пазара на последните (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 30 септември 2003 г. по дело ARD/Комисия (T‑158/00, Recueil, стр. II‑3825, точки 78—95).
39. Все пак двете правни основания, изтъкнати от жалбоподателите в подкрепа на жалбата им, са тясно свързани. Така второто правно основание се основава на отправната хипотеза, че новият субект ще използва значимото си положение на пазара на битовите комуникации, по-специално при видеокомуникациите, като средство за нарушаване на условията за конкуренция на пазара на търговските комуникации. В същата логическа последователност жалбоподателите твърдят, че икономическата цел на концентрацията на пазара на битовите комуникации се обяснява отчасти с възможността за рентабилизаране на пазара на търговските комуникации.
40. Що се отнася до процесуалната легитимация на Messagenet, трябва да се отбележи, че Cisco и Messagenet подават една-единствена жалба. По-нататък, съгласно вече установената съдебна практика, когато е подадена една-единствена жалба, ако един от жалбоподателите притежава процесуална легитимация, процесуалната легитимация на другите жалбоподателите не трябва да се проверява, освен ако това се направи поради съображения за процесуална икономия (вж. в този смисъл Решение на Съда от 24 март 1993 г. по дело CIRFS и др./Комисия, C‑313/90, Recueil, стр. I‑1125, точка 31 и Решение на Общия съд от 9 юли 2007 г. по дело Sun Chemical Group и др./Комисия, T‑282/06, Сборник, стр. II‑2149, точки 50—52). В разглеждания случай, дори да се допусне, че при отделна проверка на допустимостта на жалбата на Messagenet последното се окаже без процесуалната легитимация, Общият съд въпреки това трябва да разгледа жалбата в нейната цялост. Освен това не са налице съображения за процесуална икономия, обосноваващи отклоняването на Общия съд от посочената съдебна практика.
41. Поради това доводите на Комисията относно допустимостта трябва да се отхвърлят и жалбата следва да се обяви за допустима.
По същество
По изискванията за доказване от страна на Комисията и обхвата на съдебния контрол
42. Жалбоподателите най-напред излагат редица доводи относно изискванията за доказване, които Комисията трябва да изпълни при извършвания от нея контрол върху концентрациите, и обхвата на контрола за законосъобразност, упражняван в това отношение от Общия съд.
43. Жалбоподателите твърдят, че за разлика от решенията, приемани на основание член 8 от Регламент № 139/2004, Комисията не разполага с никакво право на преценка, когато се произнася на основание член 6, параграф 1, буква б) от същия регламент. Контролът за законосъобразност, който Общият съд трябвало да осъществи върху приетите въз основа на последната разпоредба решения, не се отнасял до това дали проверяваната концентрация възпрепятства в значителна степен конкуренцията на вътрешния пазар, а само това дали концентрацията обективно поражда сериозни съмнения, налагащи извършването на допълнителна проверка. Жалбоподателите считат, че този вид контрол трябва да съответства на упражнявания от Общия съд контрол в областта на държавните помощи по отношение на решенията, с които Комисията започва или не започва процедура по смисъла на член 108, параграф 2 ДФЕС. Следователно Общия съд не можел да се ограничи до проверка на това дали Комисията е допуснала явна грешка в преценката. Напротив, той трябвало да провери дали по несъмнен начин Комисията е могла да заключи, че оспорваната концентрация не поражда проблеми за конкуренцията, дори и на възможно най-тесния пазар.
44. Комисията, подкрепяна от встъпилата страна, оспорва тези доводи.
45. Трябва да се припомни, че когато Комисията анализира концентрация по смисъла на член 2 от Регламент № 139/2004, в съответствие с член 6, параграф 1 от същия регламент тя извършва първи етап на проверката, за да установи дали концентрацията поражда сериозни съмнения относно съвместимостта ѝ с вътрешния пазар. Ако стигне до извода, че анализираната концентрация поражда такива съмнения, Комисията започва втори етап на проверката, при приключването на който тя трябва да реши дали концентрацията възпрепятства в значителна степен конкуренцията на вътрешния пазар по смисъла на член 8 от Регламент № 139/2004.
46. Макар да е вярно, че за разлика от член 8 от Регламент № 139/2004, член 6 от този регламент посочва наличието или липсата на сериозни съмнения относно съвместимостта с вътрешния пазар на концентрацията, за която е изпратено уведомление, също така е вярно, че от друга страна и в двата случая Комисията трябва да се основе на предвидените в член 2 от посочения регламент едни и същи критерии за преценка. По същия начин, противно на твърденията на жалбоподателите, изискванията за доказване не са по-високи по отношение на решенията, приемани на основание член 6 от Регламент № 139/2004, в сравнение с решенията, приемани на основание член 8 от същия регламент. Всъщност, независимо дали Комисията разрешава дадена концентрация, — както в разглеждания случай — след приключване на първия или на втория етап на проверката, установените изисквания за доказване са едни и същи. Следователно това дали Комисията може да се произнесе на основание член 6 или на основание член 8 от Регламент № 139/2004 зависи от наличните към момента доказателства, а не от тяхното качество, което впрочем следва от съображение 35 от Регламент № 139/2004.
47. Що се отнася до изискванията за доказване, съгласно Решение на Съда от 10 юли 2008 г. по дело Bertelsmann и Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, Сборник, стр. I‑4951, точки 50—53) Комисията по принцип е длъжна да се произнесе, като или разреши концентрацията, за която е уведомена, или я забрани в зависимост от преценката си за най-вероятното развитие на икономическото положение в резултат от разглежданата концентрация. Следователно, както посочва Комисията, това е преценка на вероятности, а не, както твърдят жалбоподателите, тежащо върху Комисията задължение да докаже по несъмнен начин, че дадена концентрация не поражда проблеми за конкуренцията.
48. В това отношение Комисията основателно припомня, че Регламент № 139/2004 не се основава на презумпция за несъвместимост на концентрациите с вътрешния пазар. Следователно режимът за контрол на концентрации не може да бъде сравняван с въведения с членове 107 ДФЕС и 108 ДФЕС режим на контрол, в основата на който стои система от забрани и изключения.
49. Наистина жалбоподателите отбелязват, също основателно, че член 6, параграф 1, буква в) от Регламент № 139/2004 не предоставя на Комисията никакво право на преценка относно започването на втория етап от допълнителната проверка, когато се натъкне на сериозни съмнения по отношение на съвместимостта на концентрацията с вътрешния пазар. На практика, ако Комисията има сериозни съмнения относно съвместимостта с вътрешния пазар на определена концентрация, тя е длъжна да започне втори етап на проверката. Макар понятието „сериозни съмнения“ да притежава обективен характер, Комисията основателно припомня, че същевременно преди да приеме решение на основание член 6, параграф 1, буква в) от Регламент № 139/2004, тя трябва да извърши сложни икономически преценки и в това отношение разполага с известна свобода на преценка, която Общият съд трябва да отчита (Решение на Общия съд от 3 април 2003 г. по дело Royal Philips Electronics/Комисия, T‑119/02, Recueil, стр. II‑1433, точка 77).
50. Следователно по отношение на решенията, приети както на основание член 6, така и на основание член 8 от Регламент № 139/2004, съдебната практика предвижда еднаква степен на съдебен контрол. Както посочва Комисията, и в двата случая упражняваният от съда на Съюза контрол върху направените от Комисията сложни икономически преценки трябва да се сведе до проверка на това дали са спазени процесуалните правила и изискването за мотивиране, дали фактите установяват действителното положение и дали не е налице явна грешка в преценката или злоупотреба с власт. В това отношение трябва да се припомни, че съдът на Съюза трябва да провери не само дали представените доказателства установяват действителното положение и дали същите са достоверни и съгласувани, но и дали тези доказателства включват всички релевантни данни, които трябва да бъдат взети предвид, за да се прецени дадена сложна ситуация, както и дали са от такъв характер, че да подкрепят изведените от тях заключения (относно решенията, приети на основание член 8 от Регламент № 139/2004, вж. Решение на Съда от 15 февруари 2005 г. по дело Комисия/Tetra Laval, C‑12/03 P, Recueil, стр. I‑987, точка 39, а относно решенията, приети на основание член 6 от същия регламент, вж. Решение по дело Sun Chemical Group и др./Комисия, посочено по-горе, точка 60).
По първото правно основание, свързано с хоризонталните последици от концентрацията за пазара на битовите комуникации
51. Съгласно обжалваното решение дейността на Skype в областта на битовите комуникации се припокрива с дейността, извършвана от Microsoft с WLM. Това припокриване засягало по-специално видеокомуникациите, осъществявани чрез функциониращи с Windows PC, което именно представлява тесният пазар. На този тесен пазар WLM притежавала пазарен дял между 30 % и 40 %, а Skype — между 40 % и 50 %, поради което концентрацията щяла да доведе до формирането на комбиниран пазарен дял между 80 % и 90 % (съображения 97—102 и 109 от обжалваното решение).
52. Комисията обаче счита, че това комбиниране не поражда сериозни съмнения относно съвместимостта на концентрацията с вътрешния пазар. Първо, в това отношение тя счита, че пазарните дялове не са много показателни за конкурентната мощ на бързо разрастващ се пазар и че доколкото видеокомуникационните услуги се предлагат безплатно, всеки опит за въвеждане на цена би накарал потребителите да сменят доставчика си. Това щяло да се случи и ако полученият в резултат на концентрацията субект би спрял да прави нововъведения, тъй като потребителите придавали голямо значение на нововъведенията в продуктите. Второ, новият субект щял да бъде подложен на конкурентен натиск от страна както на новите оператори, предлагащи продукти с нововъведения, така и на множеството съществуващи оператори, между които по-специално Google и Facebook. Трето, търсенето на предлаганите от WLM видеокомуникации значително намалявало. Освен това присъствието на WLM в таблетите и интелигентните телефони (смартфони) било твърде ограничено, въпреки че това били приложни платформи, чието използване бързо се разраства. Четвърто, мрежовите ефекти, които можела да породи концентрацията, щели да бъдат отслабени, тъй като ползвателите все повече комуникирали в малки ограничени групи и използвали най-различни оператори. Тези обстоятелства показвали лекотата, с която групите от потребители се прехвърлят към други комуникационни услуги.
53. Според жалбоподателите, макар Комисията да прилага правилно Насоките относно оценката на хоризонталните сливания съгласно Регламента на Съвета относно контрола върху концентрациите между предприятия (ОВ C 31, 2004 г., стр. 5; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 56, наричани по-нататък „Насоките относно хоризонталните концентрации“) и да следва предходната си практика по вземане на решения, тя трябвало по-задълбочено да анализира антиконкурентните последици от концентрацията. Жалбоподателите считат, че Комисията е трябвало да провери дали решаването на тези проблеми е възможно чрез налагането на условия за осигуряване на оперативната съвместимост между комуникационните услуги, предлагани от новия субект, и тези, които се предлагат от конкурентните доставчици. С одобряването на сделката на първия етап, без да изисква поемането на ангажименти в този смисъл, Комисията допуснала редица явни грешки в преценката, тъй като не изразила сериозни съмнения по отношение на разглежданата сделка.
54. В подкрепа на това първо правно основание жалбоподателите по същество излагат три оплаквания.
55. На първо място, жалбоподателите упрекват Комисията, че не е взела предвид мрежовите ефекти на пазарите на битовите комуникации, и по-специално тези, които щели да се породят на тесния пазар. Според жалбоподателите извършеният от Комисията анализ на мрежовите ефекти бил в противоречие с предходната ѝ практика по вземане на решения и Комисията нарушила задължението си за мотивиране, тъй като не разяснила причините, поради които се отклонила от тази практика.
56. На второ място, жалбоподателите уточняват, че комбинирането на твърде голям пазарен дял и ниво на концентрация 7 340 по индекса на Херфиндал-Хиршман (наричан по-нататък „ИХХ“) най-малкото е сигурен знак за наличието на проблеми за конкуренцията и това обосновава започването на допълнителна проверка, като изтъкнатите в обжалваното решение доводи не засягат доказателствената стойност на тези два елемента. Накрая, обжалваното решение не съдържало никакво доказателство за възможността на потребителите да сменят доставчика си, ако новият субект спре да прави нововъведения или да осигурява оперативна съвместимост с конкурентните услуги.
57. На трето място, жалбоподателите считат, че Комисията преценила неправилно конкурентния натиск, на който щял да бъде подложен новият субект.
58. Според Комисията и встъпилата страна доводите на жалбоподателите са неоснователни.
59. Съгласно член 2 от Регламент № 139/2004 единствено концентрациите, възпрепятстващи съществено ефективната конкуренция в рамките на вътрешния пазар или на значителна част от него, в частност в резултат на създаването или засилването на господстващо положение, трябва да се обявяват за несъвместими с вътрешния пазар.
60. Що се отнася до хоризонталните концентрации, в Насоките относно хоризонталните концентрации се описват критериите, които Комисията смята да използва, за да определи дали дадена концентрация отговаря на условията за налагане на предвидената в член 2 от Регламент № 139/2004 забрана. Съгласно параграф 22 от тези насоки условията може да са налице, когато концентрацията води до премахване на значителна част от конкурентния натиск, оказван върху страните в концентрацията, което съответно би довело до увеличаване на пазарната им мощ, без да се използва координирано поведение.
61. Съгласно параграф 8 от Насоките относно хоризонталните концентрации обстоятелството, че едно или няколко предприятия разполагат с увеличена пазарна мощ, може да доведе до увреждане на конкуренцията, ако тази мощ позволява на получения в резултат на концентрацията субект, осигурявайки си печалба, да увеличава цени, да намалява производителността, да ограничава избора или качеството на предлаганите стоки или услуги и да намалява нововъведенията или по друг начин да въздейства върху елементите на конкуренцията.
62. Съгласно съдебната практика тежестта за доказване на подобно увреждане на конкуренцията от дадена концентрация лежи върху Комисията (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 21 септември 2005 г. по дело EDP/Комисия, T‑87/05, Recueil, стр. II‑3745, точка 61). Трябва да се припомни също, че ако Комисията се позовава на бъдещо поведение, което според нея ще бъде възприето от слетия в резултат на концентрацията субект, тя трябва да докаже убедително и с голяма степен на вероятност, че това поведение действително ще бъде възприето (Решение на Общия съд от 14 декември 2005 г. по дело General Electric/Комисия, T‑210/01, Recueil, стр. II‑5575, точка 464).
63. Тъй като по този начин Комисията трябва да извърши анализ, който се отнася до бъдещето и за който е необходимо да се вземат предвид множество икономически фактори, тя се ползва със свобода на преценка, която Общия съд трябва да отчете при упражняването на своя контрол. Както бе констатирано в точка 50 по-горе, това обаче не означава, че Общият съд не трябва проверява извършеното от Комисията тълкуване на данни с икономически характер.
64. Именно предвид тези съображения трябва да се разгледат изтъкнатите от жалбоподателите доводи в подкрепа на първото правно основание. Този анализ обаче ще бъде направен в поредност, различна от тази, в която жалбоподателите са изложили доводите си. Всъщност най-напред трябва да се разгледат доводите, свързани с пазарния дял, за да може след това да се преценят тези, които се отнасят до мрежовите ефекти. Най-накрая трябва да се анализират доводите относно увреждането, което оспорваната концентрация може да нанесе на конкуренцията.
– По пазарния дял
65. На първо място, що се отнася до твърде големия пазарен дял на тесния пазар, съгласно параграф 17 от Насоките относно хоризонталните концентрации и съгласно посочената в същия параграф съдебна практика пазарни дялове, равни на или по-големи от 50 %, сами по себе си може да представляват сериозно доказателство за наличието на господстващо положение. Трябва обаче да се направи уточнението, че пазарните дялове може да се използват единствено като белези за наличието на проблеми за конкуренцията, ако пазарът, за който тези дялове се отнасят, е бил предварително определен. Същото се отнася и за ИХХ, на който жалбоподателите също се позовават.
66. Така в разглеждания случай Комисията е извършила единствено разграничение между битовите и търговските комуникации (вж. точка 7 по-горе). От друга страна обаче, тя не се произнася по въпроса дали вътре в категорията на битовите комуникации трябва да се идентифицира наличието на по-ограничени референтни пазари в зависимост от функциите, платформите или експлоатационните системи при тези комуникации, тъй като е приела, че концентрацията, за която е изпратено уведомление, не поражда проблеми за конкуренцията дори и на най-тесните пазари. Комисията по-специално констатира, че дори да се вземе предвид тесният пазар, върху новия субект ще продължи да се оказва значителен конкурентен натиск.
67. Следователно жалбоподателите основават оплакването си, свързано с притежавана пазарна мощ от новия субект на тесния пазар, на неточна отправна хипотеза, тъй като Комисията не е установила наличието на специфичен пазар на битови видеокомуникации чрез функциониращи с Windows PC. Поради това в обжалваното решение Комисията не доказва, че наличните оператори на тесния пазар могат да действат независимо от конкурентния натиск, оказван от другите средства за битови комуникации, като например услугите, предлагани чрез други платформи или други експлоатационни системи. Освен това самите жалбоподатели не представят каквото и да било доказателство или изследване, позволяващо да се направи извода, че такъв тесен пазар съществува. Напротив, те единствено отправят критики по отношение на обстоятелствата, изтъкнати в обжалваното решение с цел да се намали относителната тежест на пазарни дялове (вж. точка 56 по-горе). Впрочем тези критики са неоснователни.
68. Първо, що се отнася до показателите, свързани с използването на WLM, достатъчно е да се отбележи, че посочените в обжалваното решение показатели разкриват сериозна нестабилност на пазарния дял на WLM в сравнително ограничен седеммесечен период от време. Независимо дали загубите на пазарни дялове са в полза на Skype или на други доставчици на видеокомуникационни услуги, със сигурност тези показатели свидетелстват за нестабилността на пазарните дялове на тесния пазар, който Комисията разглежда единствено за нуждите на анализа си.
69. Освен това, както се подчертава от Комисията в обжалваното решение и в писмената защита, както и от встъпилата страна, главното е, че секторът на битовите комуникации е нов бързо развиващ се сектор, който се характеризира с кратки цикли на нововъведенията и на който наличието на големи пазарни дялове може да се окаже краткотрайно. В този динамичен контекст големите пазарни дялове не са непременно показател за пазарна мощ и съответно за трайното увреждане на конкуренцията, чието недопускане се цели с Регламент № 139/2004.
70. Второ, въпреки че PC остават най-използваната платформа за битовите в идеокомуникации, съществена и нарастваща част от новото търсене при тези услуги идва от страна на ползвателите на таблети и интелигентни телефони, като съгласно съображение 32 от обжалваното решение продажбите на тези апарати надхвърлят продажбите на PC в западната част на Европа. Комисията и встъпилата страна основателно изтъкват значението на това нарастване, което не се оспорва от жалбоподателите, тъй като всеки опит от страна на новия субект да упражни каквато и да било пазарна мощ върху тесния пазар може да доведе до засилване на тази тенденция в ущърб на новия субект. Всъщност новият субект е по-слабо представен при тези други платформи и трябва да се изправи срещу силна конкуренция от страна на останалите оператори, и по-специално Apple и Google.
71. Трето, встъпилата страна също основателно отбелязва, че зачестилото използване на таблети и интелигентни телефони за видеокомуникации предполага, че нарастващ брой ползватели очакват осъществяването на тези комуникации да стане възможно чрез всички видове платформи. Слабото присъствие на WLM при таблетите и интелигентните телефони не ѝ позволява да отговори на новото търсене и съответно намалява търговската му привлекателност. Следователно Комисията основателно се позовава на това ограничено присъствие, за да намали относителната тежест на установените големи пазарни дялове на тесния пазар, който възприема за отправна точка при своя анализ на конкуренцията в обжалваното решение.
72. Четвърто, доводът на жалбоподателите, че Facebook не е ефективен конкурент на получения в резултат на концентрацията субект, не може да се приеме. Всъщност единственият елемент, който жалбоподателите изтъкват в подкрепа на този довод, е обстоятелството, че Facebook е лицензополучател и стратегически съюзник на Skype, който не може да използва софтуера на Skype, за да предлага конкурентни на платените услуги на Skype, носещи наименованието „SkypeOut“ и даващи по-специално възможност за избиране на стационарни или мобилни телефони и за осъществяване на видеокомуникации между повече от две лица. Жалбоподателите обаче не твърдят, че това споразумение не позволява на Facebook да предлага своите видеокомуникационни услуги на потребители, които биха решили да се отдръпнат от новия субект, ако той реши да упражни някаква пазарна мощ. В това отношение Комисията и встъпилата страна основателно твърдят, че използването на една и съща технология от две предприятия не се отразява непременно на техните конкурентни отношения.
73. Пето, противно на твърдението на жалбоподателите, безплатният характер на услугите е важен фактор за преценката на пазарната мощ на новия субект. На практика, тъй като ползвателите очакват да получават безплатно битовите комуникационни услуги, възможността на новия субект за свободно определяне на ценовата му политика е значително ограничена. Комисията основателно отбелязва, че всеки опит за въвеждане на заплащане за ползвателите създава опасност от намаляване на привлекателността на тези услуги и от пренасочване на ползвателите към други доставчици, които продължават да предлагат услугите си безплатно. Аналогично, ако новият субект реши вече да не прави нововъведения в комуникационните си услуги, той отново рискува да намали привлекателността им предвид нивото на извършваните нововъведения на съответния пазар. В това отношение трябва да се припомни, че не съществуват технически или икономически ограничения, които да попречат на ползвателите да сменят доставчиците си (вж. точка 79 по-долу).
74. Следователно твърде големите пазарни дялове и твърде голямата степен на концентрация на тесния пазар, който Комисията възприема само като работна хипотеза, не са показателни за наличието на пазарна мощ, позволяваща на новия субект да възпрепятства в значителна степен ефективната конкуренция на вътрешния пазар.
– По мрежовите ефекти
75. Що се отнася до мрежовите ефекти, произтичащи от разглежданата концентрация и възпрепятстващи достъпа до пазара, жалбоподателите посочват, че мрежови ефекти се пораждат на всичките пазари на битови комуникации. В съдебното заседание те обаче уточняват, че тези мрежови ефекти допълнително укрепват господстващото положение на новия субект на тесния пазар.
76. Най-напред трябва да се отбележи, че наличието на мрежови ефекти не предоставя непременно конкурентно предимство на новия субект. Всъщност в сегментите на пазара на битовите комуникации, различни от видеокомуникациите чрез функциониращи с Windows PC, конкурентните оператори имат достатъчно големи пазарни дялове за създаването на други мрежи. Така съгласно съображения 103—105 от обжалваното решение, чието съдържание не се оспорва от жалбоподателите, мрежата от ползватели на мигновени съобщения на Facebook е по-голяма от тази на получения в резултат на концентрацията субект. Освен това съгласно съображения 106—108 от обжалваното решение, чието съдържание също не се оспорва от жалбоподателите, в сегмента на гласовата телефония концентрацията не би трябвало да промени съществуващото положение, тъй като пазарният дял на WLM е твърде малък.
77. Що се отнася до мрежовите ефекти на самия тесен пазар, жалбоподателите изобщо не твърдят, нито доказват, че степента на използване на предлаганите от WLM и софтуера Skype видеокомуникационни услуги чрез функциониращи с Windows PC би се увеличила в резултат на концентрацията. Всъщност жалбоподателите отправят критики към извършения от Комисията анализ на мрежовите ефекти, но не представят данни за това как тези ефекти биха засегнали конкуренцията на тесния пазар (вж. точка 55 по-горе).
78. Във всички случаи изведеното от мрежовите ефекти оплакване е неоснователно.
79. Първо, за разлика от случаите, по които Комисията е приела изтъкнатите от жалбоподателите предходни нейни решения — и както отбелязва встъпилата страна, — не съществуват технически или икономически ограничения, възпрепятстващи ползвателите да изтеглят на своите компютърни платформи няколко приложения за комуникация, още повече че това е безплатен софтуер, които е лесен за изтегляне и заема малко място върху твърдите им дискове.
80. Второ, доводът на жалбоподателите, че прехвърлянето на потребителите към алтернативни доставчици щяло да бъде трудно поради принадлежността им към множество малки и свързани помежду си групи, се основава на погрешната презумпция, че прехвърлянето трябва да обхване всички групи в една-единствена операция. Комисията и встъпилата страна обаче основателно отбелязват, че няма никаква икономическа или техническа пречка прехвърлянето да се извърши на малки групи и ползвателите да продължат да си служат едновременно с няколко софтуера за комуникация.
81. Противно на неподкрепените твърдения на жалбоподателите, в обжалваното решение Комисията посочва конкретни доказателства за съществуването на явлението „мултихоуминг“. Всъщност Комисията не се позовава само на подобно съвместно съществуване между WLM и Skype преди концентрацията. В цитирания в бележка под линия 52 от обжалваното решение доклад се посочват редица други примери за многостранно използване, включващи Skype и алтернативни доставчици като Yahoo!, AIM и Gmail. Освен това в съображение 93 от обжалваното решение, чието съдържание не се оспорва от жалбоподателите, се отбелязва неотдавнашната поява на конкуренти като Facebook, Viber, Fring и Tango, с което се цели да се покаже, че във всички случаи мрежовите ефекти не възпрепятстват достъпа до пазара.
82. Трето, жалбоподателите освен това не оспорват направената в съображения 73—74 от обжалваното решение констатация, че нарастването на търсенето при видеокомуникационните услуги за широкия кръг потребители до голяма степен ще засегне другите, различни от PC платформи, като например таблетите и интелигентните телефони. Ако се приеме, че привлекателността на софтуер за комуникация се увеличава в зависимост от броя на ползвателите, мрежовите ефекти могат да бъдат значителни само ако този софтуер позволява свързване и с потребителите, които си служат с тези други платформи за осъществяване на своите видеокомуникации. В разглеждания случай обаче присъствието на WLM на платформи, различни от функциониращите с Windows PC, не е значително, поради което концентрацията не променя състоянието на конкуренцията.
83. Четвърто, що се отнася до изявленията с търговски характер на ръководителите на страните в концентрацията, според които изявления стойността на Skype се увеличава с броя на неговите ползватели, трябва да се направи уточнението, че Комисията не оспорва наличието на мрежови ефекти. Всъщност съгласно съображения 91—94 от обжалваното решение Комисията счита единствено че тези мрежови ефекти не създават прегради на входа. Освен това посочените изявления по-скоро потвърждават, а не оборват защитаваната от Комисията позиция. Всъщност изявленията може да се тълкуват като отражение на желанието на встъпилата страна чрез придобиването на Skype да се установи върху платформите, до които WLM не ѝ е осигурила достъп.
84. Следователно оплакването, изведено от мрежовите ефекти и от бариерите на входа, които биха произтекли от тях, е неоснователно.
– По увреждането на конкуренцията
85. Въпреки че концентрацията би увеличила пазарната мощ на встъпилата страна, жалбоподателите не представят никакви конкретни релевантни данни относно начина, по който тази предполагаема пазарна мощ би позволила на новия субект да навреди значително на конкуренцията.
86. Първо, що се отнася до цените, жалбоподателите не оспорват, че видеокомуникационните услуги се предлагат безплатно на ползвателите, но твърдят, че увеличения на цените биха могли да засегнат услугите на Skype към други мрежи, приходите от реклама и приходите, получавани от свързани пазари. В съдебното заседание жалбоподателите също така твърдят, че Skype би могло да се опита да направи платени някои услуги, които в момента се предлагат безплатно.
87. Тези доводи не може да се приемат.
88. Най-напред, платените услуги на Skype, и по-специално услугите му SkypeOut, в твърде ограничена степен засягат видеокомуникациите. Всъщност минимален процент от приходите от SkypeOut се формира от видеокомуникациите в група, включващи едновременно двама или повече ползватели. Освен това, както подчертава Комисията, нито един оператор за момента не е успял да направи платени услугите си за видеокомуникации между двама участници. Потребителите очакват тези услуги да им бъдат предоставяни безплатно. Жалбоподателите обаче не са доказали как концентрацията би могла да позволи на Skype да промени тези пазарни условия, без потребителите да сменят оператора си.
89. Жалбоподателите също така не обясняват как евентуална пазарна мощ на тесния пазар на видеокомуникациите чрез функциониращи с Windows PC би позволила да се наложи повишение на цените на различните комуникационни услуги. Освен това жалбоподателите напълно пренебрегват конкурентния натиск, който биха упражнили операторите на традиционна телефония и различните от Skype доставчици на онлайн гласова телефония, ако новият субект се опита да увеличи цените на гласовите комуникации на SkypeOut.
90. По-нататък, жалбоподателите също така не обясняват как новият субект би могъл да наложи увеличение на цените по отношение на рекламодателите. Те нито твърдят, нито доказват, че съществува рекламен пазар, свързан конкретно с услугите за битови видеокомуникации чрез функциониращи с Windows PC. При липсата на такъв пазар обаче рекламодателите лесно могат да заобиколят всеки опит за повишаване, преориентирайки разходите си за реклама към други медии, било в интернет или другаде.
91. Накрая, жалбоподателите също така не предоставят информация относно възможността новият субект да наложи повишаване на цените на свързаните пазари, като например тези на комуникационните услуги за предприятия. Те само препращат към второто правно основание, което ще бъде разгледано по-нататък.
92. Второ, твърденията на жалбоподателите относно последиците от концентрацията за качеството на видеокомуникационните услуги и свързаните с тях нововъведения са още по-абстрактни, като освен това жалбоподателите не оспорват констатациите, направени от Комисията в съображения 81—84 от обжалваното решение, съгласно които комуникационните услуги за широкия кръг потребители зависят от нововъведенията. Всеки опит на новия субект да влоши качеството на своите услуги на тесния пазар само ще ускори загубата на относителна тежест, от която са засегнати неблагоприятно видеокомуникационните услуги чрез функциониращи с Windows PC (вж. точка 70 по-горе).
93. Трето, жалбоподателите не биха могли да запълнят пропуските в тезата си относно причиненото от оспорваната концентрация увреждане на конкуренцията, препращайки към покупната цена от 8,5 милиарда щатски долара (USD). В това отношение Комисията основателно твърди, че предвид големия брой възможни търговски модели и липсата на достоверни пазарни данни относно тяхното предлагане на прохождащите пазари, преценката на дадена концентрация не може да има за цел да предскаже кой ще е моделът, който на практика ще рентабилизира видеотелефонията и съответно ще продължи да се използва занапред. Всъщност правомощията, които Регламент № 139/2004 предоставя на Комисията, се ограничават до проверка относно значителното възпрепятстване на конкуренцията, което е възможно да произтече от дадена концентрация. Тези правомощия обаче не ѝ позволяват да спекулира с размера на покупната цена или да замества гледната точка на съответните страни относно стойността на сделката със своята гледна точка, като освен това се има предвид, че обосноваващите тази стойност съображения невинаги имат прагматичен и чисто икономически характер.
94. От гореизложеното е видно, че жалбоподателите не са доказали как концентрацията може да навреди на конкуренцията на пазара на битовите комуникации.
95. Следователно жалбоподател ите не са доказали, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката, като е приела, че концентрацията не поражда сериозни съмнения относно съвместимостта си с вътрешния пазар на битови комуникационни услуги.
96. Освен това, тъй като жалбоподателите упрекват Комисията, че не е разяснила причините, които са я накарали да се отклони от предходната си практика по вземане на решения, достатъчно е да се припомни, че за разлика от предходните решения, в разглеждания случай не са налице технически или икономически пречки, възпрепятстващи ползвателите да изтеглят едновременно няколко софтуера за комуникация (вж. точка 79 по-горе). Следователно не може да става въпрос за каквато и да било промяна в политиката, която промяна Комисията е трябвало да мотивира в обжалваното решение. Поради това доводът, изтъкнат от жалбоподателите в подкрепа на първото им правно основание относно нарушението на член 296 ДФЕС, трябва да се отхвърли.
97. При това положение първото правно основание следва да се отхвърли в неговата цялост.
По второто правно основание, свързано с конгломератните ефекти на концентрацията за пазара на търговските комуникации
98. Съгласно обжалваното решение в хода на административното производство трети лица са изразили опасения, че концентрацията може да породи конгломератни ефекти за пазара на търговските комуникации. Една от нежеланите последици се отнася до създаването от страна на новия субект на привилегирована връзка между базата ползватели на софтуера Skype и продукта Lync на Microsoft. Това преференциално интегриране щяло да осигури на новия субект конкурентно предимство по отношение на ползвателите търговци, и по-специално по отношение на тези, които експлоатират телефонни центрове.
99. В обжалваното решение Комисията приема, че тези опасения са неоснователни. Най-напред, новият субект нямало да има капацитета да следва такава стратегия, тъй като програмата Skype не била продукт, адаптиран към нуждите на предприятията, експлоатиращи телефонни центрове. По-нататък, този субект също така нямало да бъде стимулиран да възпрепятства предприятия, използващи други търговски комуникационни услуги, да се свързват с ползвателите на софтуера Skype. Тези предприятия щели да си запазят възможността за изтегляне на приложението Skype безплатно. Освен това софтуерът Skype не бил абсолютно необходим продукт за търговците, експлоатиращи телефонни центрове, тъй като съществували множество други решения, позволяващи осъществяването на връзка с потребителите. Накрая, малко вероятно било в следващите три години да настъпят антиконкурентни последици, тъй като Lync се конкурира с други големи участници на пазара, като например Cisco и IBM.
100. Жалбоподателите твърдят, че Комисията не е отчела стратегията за отстраняване, която новият субект можел да следва на пазара на търговските комуникации, създавайки изключителна или преференциална оперативна съвместимост между продуктите Lync и голямата база клиенти на Skype. Тази стратегия щяла да позволи на новия субект да постави Lync в положението на единствен продукт, който може да отговори на нарастващо търсене от страна на големи ползватели търговци, желаещи да комуникират с клиентите си и други делови партньори. В това отношение, подобно на предходните практики на изключване от страна на Microsoft, новият субект можел да затвърди силната си позиция на пазари, свързани с този на търговските комуникации, както и да комбинира предлагането на Lync с други продукти Microsoft. Тъй като не анализирала тази стратегия по-задълбочено и пренебрегнала нарастващото търсене, Комисията мотивирала неправилно решението си и допуснала редица грешки в преценката на съществуващата връзка между битовия и търговския пазар, като впрочем Skype определено присъствало на последния.
101. На първо място, жалбоподателите оспорват това, че новият субект не разполага с капацитет за затваряне на пазара. Релевантно било не да се установи дали софтуерът Skype е продукт за телефонни центрове, а да се определи капацитетът на новия субект за промяна на степента на оперативна съвместимост в полза на собствените си услуги и продукти. Впрочем в съображение 143 от обжалваното решение Комисията признала, че това е така.
102. На второ място, според жалбоподателите Комисията пренебрегнала и стимулите за новия субект за затваряне на пазара. Комисията основала анализа си на тези стимули на погрешни отправни хипотези. Въпросът бил не дали софтуерът Skype е абсолютно необходим продукт, а дали интегрирането на софтуера Skype и на софтуера Lync ще превърне последния в абсолютно необходим продукт за достъп до огромната потребителска база на софтуера Skype и съответно абсолютно необходим продукт за задоволяване на очакванията на ползвателите на търговски комуникации, желаещи да комуникират с ползвателите на софтуера Skype. При липса на оперативна съвместимост със софтуера Skype конкурентите на Lync нямало да разполагат с други реални възможности. Така обстоятелството, че софтуерът Skype продължава да бъде достъпен безплатно като приложение, което може да се изтегли, нямало да реши проблема, предизвикан от преференциална оперативна съвместимост между софтуера Skype и Lync. Освен това в контекста на други случаи, свързани с встъпилата страна, самата Комисията констатирала, че ползвателите по принцип се въздържат да изтеглят няколко софтуерни приложения за една и съща функция. Накрая, жалбоподателите твърдят, че Комисията не обърнала никакво внимание на причините, които накарали встъпилата страна да предложи 8,5 милиарда щатски долара за придобиването на Skype и които били свързани именно с привилегированата връзка между софтуера Skype и Lync, пренебрегвайки по-специално изявленията на някои представители на встъпилата страна. Този пропуск бил още по-изненадващ предвид поведението на посочената страна в миналото. Същото предприятие вече многократно било осъждано за практики на изключване и продължавало да блокира оперативната съвместимост на своите продукти с тези на неговите конкуренти.
103. На трето място, според жалбоподателите анализът на последиците от стратегията за изключване е опорочен от грешки в преценката. Комисията не само подценила значимостта на Lync на пазара на търговските комуникации към момента на провеждане на административното производство, но също така пренебрегнала обстоятелството, че Lync се предлага в комбинация с операционната система Windows Server и други продукти Microsoft, по отношение на които новият субект заемал силна позиция. Накрая, въвеждането на преференциална или изключителна оперативна съвместимост между Lync и софтуера Skype било изключително вредно за пазари, за които са характерни мрежовите ефекти.
104. Според Комисията и встъпилата страна доводите на жалбоподателите са неоснователни.
105. В подкрепа на своето второ правно основание жалбоподателите по същество излагат две оплаквания.
106. Първото оплакване е изведено от неизпълнение на произтичащото от член 296 ДФЕС неизпълнение на задължението за мотивиране. Според жалбоподателите обжалваното решение не дава отговор на доводите, изтъкнати от Cisco и други заинтересовани страни в хода на административно производство, относно стратегията за изключване, която новият субект щял да бъде склонен да следва.
107. Второто оплакване е свързано с допуснатата от Комисията явна грешка в преценката, тъй като отхвърлила посочените в предходната точка опасения за конкуренцията. Според жалбоподателите Комисията не е взела предвид произтичащите от концентрацията конгломератни ефекти. Комисията по-специално пренебрегнала капацитета и стимулите на новия субект да използва своето положение на пазара на битовите комуникации като средство за нарушаване на конкуренцията на пазара на търговските комуникации.
– По мотивите
108. Съгласно постоянната съдебна практика изискваните по член 296 ДФЕС мотиви трябва да са съобразени с естеството на съответния акт и по ясен и недвусмислен начин да излагат съображенията на институцията, която издава акта, така че да дадат възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията за взетата мярка, а на компетентната юрисдикция — да упражни своя контрол (Решение по дело Bertelsmann и Sony Corporation of America/Impala, посочено по-горе, точка 166). В това отношение Комисията не е длъжна в мотивите на решенията, които приема, за да осигури прилагането на правилата на конкуренцията, да отговаря на всички доводи, изтъкнати от заинтересованите страни в подкрепа на искането им. Достатъчно е да изложи фактите и правните съображения, които имат основно значение в структурата на решението (вж. Решение на Общия съд от 24 януари 1995 г. по дело BEMIM/Комисия, T‑114/92, Recueil, стр. II‑147, точка 41 и цитираната съдебна практика). Въпросът дали мотивите на определен акт отговарят на изискванията на посочения член 296 следва да се преценява с оглед не само на текста, но и на контекста, както и на съвкупността от правни норми, уреждащи съответната материя (Решение на Съда от 2 април 1998 г. по дело Комисия/Sytraval и Brink’s France, C‑367/95 P, Recueil, стр. I‑1719, точка 63, Решение на Съда от 22 юни 2004 г. по дело Португалия/Комисия, C‑42/01, Recueil, стр. I‑6079, точка 66 и Решение на Съда от 15 април 2008 г. по дело Nuova Agricast, C‑390/06, Сборник, стр. I‑2577, точка 79).
109. Аналогично, степента на прецизност на мотивите на едно решение трябва да бъде съразмерна с действителните възможности, техническите условия и сроковете, при които то трябва да бъде прието (Решение на Съда от 1 декември 1965 г. по дело Schwarze, 16/65, Recueil, стр. 1081, 1096 и 1097, Решение на Съда от 14 февруари 1990 г. по дело Delacre и др./Комисия, C‑350/88, Recueil, стр. I‑395, точка 16 и Решение по дело Bertelsmann и Sony Corporation of America/Impala, посочено по-горе, точка 167). Следователно Комисията не нарушава задължението си за мотивиране, когато не включва в решението точни мотиви за преценката на някои аспекти на концентрацията, които ѝ се струват явно ирелевантни, лишени от значение или с очевидно второстепенен характер за тази преценка (Решение по дело Комисия/Sytraval и Brink’s France, посочено по-горе, точка 64 и Решение по дело Bertelsmann и Sony Corporation of America/Impala, посочено по-горе, точка 167). Такова изискване би било трудно да се съобрази с нуждата за бързина и с кратките срокове, които Комисията е задължена да спазва при упражняване на правомощието си за контрол върху концентрациите и които са част от особените обстоятелства в производството за контрол върху тези концентрации (Решение по дело Bertelsmann и Sony Corporation of America/Impala, посочено по-горе, точка 167).
110. Следователно Комисията не е длъжна до отговаря на всички доводи, изтъкнати от страните и третите лица в хода на административно производство, нито да посочва конкретни мотиви относно преценката си на тези доводи.
111. В разглеждания случай в съображения 213—221 от обжалваното решение Комисията е отговорила на изложените от Cisco и другите заинтересовани страни доводи. Въпреки че тези мотиви наистина са кратки, те не противоречат на изискванията на член 296 ДФЕС предвид специфичния контекст в разглеждания случай.
112. Всъщност трябва да се обърне внимание на забележката на Комисията, че е получила сравнително голям брой становища от трети лица, които е трябвало да разгледа в относително кратък период от време. Освен това тезата за конгломератните ефекти, изложена от Cisco в хода на административно производство, е сложна и абстрактна (вж. точки 124—127 по-нататък), като се има предвид, че концентрациите, водещи до създаване на конгломерати, по принцип не пораждат проблеми за конкуренцията (вж. точки 115 и 116 по-нататък).
113. При това положение би било прекомерно да се иска по-подробно описание на всеки от елементите, подкрепящи анализа на тезата за конгломератните ефекти в обжалваното решение. Ето защо Комисията е могла да се задоволи с обобщен отговор на доводите на Cisco, още повече че последното е могло отлично да разбере съображенията ѝ, за което свидетелства настоящата жалба.
114. Следователно първото оплакване от второто правно основание трябва да се отхвърли като неоснователно.
– По наличието на явна грешка в преценката
115. С цел уточняване на критериите за преценка, въведени с член 2 от Регламент № 139/2004 в областта на концентрациите, пораждащи конгломератни ефекти, Комисията публикува Насоки за оценяването на нехоризонтални сливания, извършвано съгласно Регламента на Съвета относно контрола върху концентрациите между предприятия (ОВ C 265, 2008 г., стр. 6). Съгласно параграфи 11 и 92 от тези насоки този вид концентрация не включва конкурентни предприятия, поради което е по-малко вероятно тези концентрации да създадат проблеми за конкуренцията в сравнение с хоризонталните концентрации. Освен това нехоризонталните концентрации могат да позволят на съответните страни да постигнат повишаване на ефективността.
116. При определени обстоятелства обаче концентрациите, пораждащи конгломератни ефекти, могат да създадат проблеми за конкуренцията. До това може да се стигне по-специално когато концентрацията дава възможност на новия субект да следва стратегия на затваряне на пазара. Всъщност съгласно параграф 93 от Насоките за оценяването на нехоризонтални сливания, извършвано съгласно Регламента на Съвета относно контрола върху концентрациите между предприятия, до затваряне на пазара може да се стигне, ако комбинацията от продукти на свързаните пазари дава на слятото предприятие възможността и стимула чрез лостов ефект да продължи да експлоатира заеманата от него силна позиция на даден пазар, за да изключи конкуренцията на друг пазар. Съгласно съдебната практика този ефект върху другия пазар трябва да бъде предвидим в относително близко бъдеще, за да се приеме, че концентрацията поражда проблеми за конкуренцията по смисъла на Регламент № 139/2004 (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 25 октомври 2002 г. по дело Tetra Laval/Комисия, T‑5/02, Recueil, стр. II‑4381, точки 148—153).
117. Що се отнася до доказването на такива конгломератни ефекти, в съдебната практика се посочва, че особено важно е качеството на представените от Комисията доказателства за установяване на необходимостта от решение за обявяване на тази концентрация за несъвместима с общия пазар. Всъщност преценката на концентрация от тип конгломерат се основава на прогнозен анализ, в който вземането предвид на простиращ се в бъдещето период от време, от една страна, и нужният лостов ефект за значителното възпрепятстване на дадена ефективна конкуренция, от друга с трана, предполагат трудно различими, несигурни и трудни за установяване причинно-следствени връзки (Решение по дело Bertelsmann и Sony Corporation of America/Impala, посочено по-горе, точка 50; вж. в този смисъл Решение по дело Комисия/Tetra Laval, посочено по-горе, точка 44).
118. Трябва да се припомни също, че Комисията може да обяви дадена концентрация за несъвместима с вътрешния пазар само ако значителното възпрепятстване на конкуренцията е пряка и непосредствена последица от концентрацията. Такова възпрепятстване, което би произтекло от бъдещите решения на сливащия се субект, може да се счита за пряка и непосредствена последица от концентрацията, ако това бъдещо поведение е станало възможно и икономически рационално вследствие на причиненото от концентрацията изменение в характеристиките и структурата на пазара (Решение на Общия съд от 6 юни 2002 г. по дело Airtours/Комисия, T‑342/99, Recueil, стр. II‑2585, точка 58; вж. в този смисъл Решение по дело Gencor/Комисия, посочено по-горе, точка 94).
119. В разглеждания случай жалбоподателите по-специално изтъкват възможността, която новия субект би имал за нарушаване на условията на конкуренция на пазара на търговските комуникации в полза на Lync, осигурявайки преференциална оперативна съвместимост на този продукт със софтуера Skype и съответно с голямата потребителска база на посочения софтуер за комуникация.
120. Безспорно е, че към момента на приемане на обжалваното решение тази оперативна съвместимост все още не е била осигурена и че тя освен това е изисквала извършването на сравнително дълга и сложна работа, свързана с нововъведения. Съгласно информацията, предоставена от встъпилата страна и неоспорена от жалбоподателите, създаването на мрежов мост между Lync и софтуера Skype би трябвало да приключи едва през 2013 г. Освен това, дори да се допусне, че работата по него приключи в предвидените срокове, новият субект ще трябва да положи усилия, свързани с търговското предлагане на новия продукт на клиентите търговци, които биха се заинтересували от него. Следователно тази търговска дейност би трябвало да се осъществи през 2014 г. Накрая, за да може антиконкурентните последици, от които се опасяват жалбоподателите, да се породят в същата година — като Комисията се позовава на тригодишен период след момента на приемане на решението, — посочената дейност трябва да пожъне толкова мащабен търговски успех, че почти веднага условията на пазара на търговските комуникации да се променят в полза на Lync и на новия субект да се позволи да затвори този пазар. Този търговски успех предполага настъпването на голяма промяна в положението на операторите на пазара, и по-специално означава пазарният дял на Lync на пазара на търговските комуникации, който е 16 % през 2011 г., значително да нарасне в сравнение с този на Cisco, който е 32 % през същата година.
121. Следователно последиците от затварянето, от които се опасяват жалбоподателите, зависят от поредица събития, като не е сигурно, че всички ще могат да настъпят в достатъчно близко бъдеще, така че прогнозният анализ на последиците от концентрацията да не придобие чисто спекулативен характер (вж. точка 116 по-горе). В това отношение, както бе посочено в предходната точка, Комисията се позовава на тригодишен период след момента на приемане на решението. Този период, който жалбоподателите впрочем не оспорват, е относително дълъг, когато, както в разглеждания случай, става въпрос за сектор, свързан с нови технологии, характеризиращ се със сравнително кратки цикли на нововъведенията. Накрая, съображенията на жалбоподателите не само се основават на бъдещи и несигурни събития, но и пренебрегват възможността конкурентите на новия субект да приемат свои търговски и технологични политики с цел предвиждане и противодействие на евентуална стратегия на затваряне.
122. Поради това трябва да се заключи, че последиците от изтъкнатото от жалбоподателите затваряне на пазара са твърде несигурни, за да се приемат за пряка и непосредствена последица от концентрацията.
123. Освен това, макар да е възможно отрицателните последици, от които се опасяват жалбоподателите, да се приемат за последица от концентрацията, поради изложените по-горе причини не може да се направи изводът, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката, отричайки, че са налице сериозни съмнения относно съвместимостта на концентрацията с вътрешния пазар.
124. На първо място, що се отнася до капацитета на новия субект за затваряне на пазара, първо, трябва да се отбележи, че дадените от жалбоподателите разяснения относно конкурентното предимство, с което разполага новия субект, остават неясни. Изглежда се предполага, че с интегрирането на Lync и потребителската база на софтуера Skype новият субект ще разполага с голямо търговско предимство на пазара на търговските комуникации. Всъщност това интегриране би позволило на ползвателите търговци да комуникират, по-специално визуално, със своите клиенти и други делови партньори, като например доставчици и дистрибутори, използващи същия софтуер, който се използва за комуникациите вътре в предприятието.
125. Жалбоподателите обаче не представят нито едно ясно доказателства за наличието, мащаба или промените в търсенето на такъв продукт. Те препращат към информацията, предоставена от Cisco на Комисията в хода на административно производство, в която се посочват само наименованията на няколко големи предприятия или сектори, които биха желали да комуникират с ползвателите на софтуера Skype, без при това да се уточнява дали това желание се отнася за бъдещия продукт, интегриращ Lync и софтуера Skype. От друга страна обаче, встъпилата страна представя конкретни доказателства за липсата на интерес от страна на клиенти на Lync към средство за комуникация чрез мигновени съобщения.
126. Второ, дори и да имаше реално и значително търсене на средство за комуникация като полученото в резултат на интегрирането на Lync и софтуера Skype, жалбоподателите не разясняват причините, поради които ползвателите търговци биха желали да комуникират именно с ползвателите на софтуера Skype. Жалбоподателите само твърдят, че съществува голяма потребителска база на софтуера Skype и господстващо положение на новия субект на пазара на битовите комуникации, по-специално при видеокомуникациите чрез функциониращи с Windows PC. Както Комисията основателно отбелязва, предприятията, които евентуално биха били заинтересовани от интегрирано средство за комуникация, искат преди всичко да комуникират с потребителите на своите стоки и услуги, а не с ползвателите на софтуера Skype. Не е ясно обаче дали тези ползватели са също така настоящи или потенциални клиенти на предприятията, които е възможно да закупят получения в резултат на интеграцията на Lync и софтуера Skype продукт, а още по-малко дали ползвателите желаят да комуникират визуално със същите предприятия.
127. Освен това, дори да се допусне, че ползвателите на софтуера Skype представляват интересна от търговска гледна точка група потребители, софтуерът Skype не позволява на предприятията да им отправят активно търговски предложения. Всъщност, както посочват Комисията и встъпилата страна, свързването с ползвателите на софтуера Skype, които по принцип използват псевдоним, не е възможно без предварително разрешение от тяхна страна. И обратно, ако търговският интерес към получения в резултат на интеграцията на Lync и софтуера Skype продукт произтече от възможността за ползвателите на софтуера Skype да се свързват с предприятията, които им продават стоки и услуги, жалбоподателите по никакъв начин не уточняват какво е търговското предимство на този интегриран продукт в сравнение с другите форми на комуникация между предприятията и потребителите, като например традиционната телефония. Всъщност Комисията и встъпилата страна основателно отбелязват, че поради наличието на тези други форми на комуникация е малко вероятно полученият в резултат на интеграцията на Lync и софтуера Skype продукт да стане абсолютно необходим за предприятията, които желаят да комуникират с потребителите си. Трябва да се отбележи също, че след концентрацията приложението Skype продължава да се предлага и може да се изтегли, като съответно за всяко предприятие е напълно възможно да позволи на клиентите си да се свързват с него чрез софтуера Skype, посочвайки своя Skype идентификатор върху продуктите си, в рекламите си или на своя интернет сайт. За да се свърже с ползвателите на софтуера Skype, предприятието не се нуждае от получения в резултат на интеграцията на Lync и Skype продукт.
128. Трето, ако полученият в резултат на интеграция от Lync и Skype продукт предостави на новия субект реално търговско предимство, този субект отново не би разполагал с капацитет да следва стратегия на затваряне на пазара. От една страна, от анализа на първото правно основание следва, че концентрацията не поражда сериозни съмнения относно съвместимостта ѝ с вътрешния пазар по отношение на битовите комуникационни услуги. От друга страна, както бе отбелязано в точка 121 по-горе, конкурентите на Lync, включително Cisco, все още разполагат с достатъчно време, за да разработят търговски политики за противодействие на стратегията на затваряне на пазара, която новият субект евентуално би решил да следва. Всъщност тези конкуренти биха могли да адаптират цените си, качеството или функциите на своите продукти или да прибягнат до услугите на други големи доставчици на битови комуникационни услуги, като например Facebook, Twitter и Google. В това отношение, както твърди встъпилата страна, трябва да се отбележи, че редица предприятия вече са свързани към този вид мрежи.
129. Жалбоподателите не могат да оспорят слабата пазарна мощ на новия субект, като се позовават на съображение 143 от обжалваното решение, съгласно което Комисията признава, че Microsoft има капацитет, с който да започне прилагането на политики на затваряне на други пазари. Всъщност това съображение не се отнася за пазара на търговските комуникации, а за пазара на битовите комуникации, и по-специално за възможността за новия субект да комбинира със Skype други продукти на Microsoft, а именно Windows, Windows Internet Explorer или Microsoft Office.
130. Освен това жалбоподателите не представят каквито и да било данни, позволяващи да се докаже, че новият субект има капацитета да започне прилагането на посочената от тях стратегия за затваряне на пазара.
131. На второ място, що се отнася до стимулите за новия субект да следва такава стратегия, трябва да се припомни, че жалбоподателите не представят никакви конкретни доказателства относно ползите, които тази стратегия би могла да донесе на новия субект. Те само се позовават на големия размер на потребителската база на софтуера Skype, на стойността на сделката в размер на 8,5 милиарда щатски долара, на някои изявления на главния изпълнителен директор на Microsoft и на предходните практики на изключване, прилагани от последното дружество.
132. При липсата обаче на каквато и да било информация относно наличието, мащаба и естеството на търсенето на продукт, интегриращ софтуера Skype и Lync, е трудно, а дори и невъзможно, да се прецени дали дадена стратегия за изключване може да се окаже изгодна за новия субект. Освен това, доколкото все още е възможно софтуерът Skype да се тегли от всички ползватели, включително от предприятията, също така е трудно да се отговори и на въпроса дали тези предприятия ще предпочетат интегрирания продукт пред конкурентна система за търговски комуникации в комбинация с изтегляне на софтуера Skype. Тези недостатъци не могат да се преодолеят с позоваване на предходни търговски практики относно пазари, различни от този на битовите комуникации, на стойността на сделката и на изявления с общ търговски характер на някои представители на Microsoft.
133. Следователно не са налице конкретни доказателства, позволяващи да се заключи, че новият субект ще бъде стимулиран да приложи стратегия на затваряне на пазара.
134. На трето място, що се отнася до възможните общи последици от такава стратегия за цените и избора, трябва да се припомни — както правят Комисията и встъпилата страна, — че присъствието на Lync на пазара на търговските комуникации наистина е значително, но е по-слабо от това на конкурентите му, и по-специално от това на Cisco. Тъй като прилагането на стратегията ще продължи няколко години (вж. точки 120 и 121 по-горе), при приемането на обжалваното решение не е било възможно да се предвиди дали в следващите години такава стратегия може да доведе до сериозна промяна в данните за конкуренцията в полза на Lync.
135. Обстоятелството, че Lync може да се продава в комбинация с други продукти от гамата Microsoft, по никакъв начин не променя тази констатация, тъй като посочената търговска стратегия не зависи от концентрацията, за която се отнася обжалваното решение.
136. Ето защо Комисията не е допуснала явна грешка в преценката си на конгломератните ефекти за пазара на търговските комуникации.
137. Следователно второто оплакване от второто правно основание трябва да се отхвърли като неоснователно, а поради това — и второто правно основание в неговата цялост.
138. Предвид гореизложеното искането за отмяна на обжалваното решение трябва да се отхвърли.
139. Накрая, що се отнася до първото искане, жалбоподателите по същество искат от Общия съд да разпореди извършването на процесуално-организационно действие, като задължи Комисията да предостави на Общия съд всички преговорни документи, които се отнасят до комуникациите между нея и страните по сделката във връзка с евентуалното поемане на ангажименти за оперативна съвместимост. Тъй като съгласно гореизложените съображения Комисията не е допуснала каквато и да било явна грешка в преценката, одобрявайки концентрацията на основание член 6 от Регламент № 139/2004, в рамките на настоящото производство повече не следва да се разглежда въпросът дали Комисията евентуално е имала разговори относно поемането на ангажименти за оперативна съвместимост. Поради това Общият съд счита, че не е необходимо да разпорежда извършването на посоченото в първото искане процесуално-организационно действие.
По съдебните разноски
140. Съгласно член 87, параграф 2 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Тъй като жалбоподателите са загубили делото, те трябва да бъдат осъдени да заплатят разноските в съответствие с исканията на Комис ията и на встъпилата страна.
Диспозитив
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (четвърти състав)
реши:
1) Отхвърля жалбата.
2) Cisco Systems Inc. и Messagenet SpA понасят направените от тях съдебни разноски, както и тези на Европейската комисия и Microsoft Corp.