CELEX: 62011CJ0218
Directiva 2004/18/CE
Contracte de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii
Articolul 44 alineatul (2), articolul 47 alineatul (1) litera (b) și alineatele (2) și (5)
Capacitatea economică și financiară a candidaților sau a ofertanților
Nivel minim de capacitate stabilit pe baza unui indicator unic din bilanț
Informație contabilă susceptibilă de a fi influențată de diferențe între legislațiile naționale în materia conturilor anuale ale societăților

Cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare privește interpretarea articolului 44 alineatul (2) și a articolului 47 alineatul (1) litera (b) și alineatele (2) și (5) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (
JO L 134, p. 114
, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116).
Această cerere a fost formulată de Fővárosi Ítélőtábla (Curtea de Apel Budapesta) sesizată, în apel, cu o acțiune împotriva unei decizii a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (Comisia arbitrală a Consiliului Achizițiilor Publice), instanță administrativă arbitrală. Această decizie a fost adoptată în cadrul unui litigiu între Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, devenită Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe (denumită în continuare „Hochtief Ungaria”), sucursală maghiară a Hochtief Solutions AG, societate de drept german, pe de o parte, și Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig) (Direcția pentru protecția mediului și gospodărirea apelor pentru transdanubia septentrională), pe de altă parte, având ca obiect o procedură restrânsă de atribuire a unui contract de achiziții publice inițiată de aceasta din urmă. În cadrul acțiunii menționate, formulată de Hochtief Ungaria, această instanță arbitrală este pârâtă, iar Édukövízig, la rândul ei, este considerată ca fiind reclamantă alături de Hochtief Ungaria.
Cadrul juridic
Dreptul Uniunii
Directiva 2004/18
Directiva 2004/18 conține, printre altele, următoarele considerente:
„[...]
(2)
Atribuirea contractelor încheiate în statele membre în numele statului, al colectivităților teritoriale și al altor organisme de drept public trebuie să respecte principiile prevăzute de tratat, în special principiul liberei circulații a mărfurilor, principiul libertății de stabilire și principiul libertății de a presta servicii, precum și principiile care decurg din acestea, precum egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoașterea reciprocă, proporționalitatea și transparența. Cu toate acestea, în ceea ce privește contractele de achiziții publice care depășesc o anumită valoare, se recomandă elaborarea unor dispoziții de coordonare comunitară a procedurilor interne de atribuire a contractelor fondate pe aceste principii pentru a le putea garanta efectele și pentru a asigura un mediu concurențial în ceea ce privește achizițiile publice. Prin urmare, aceste dispoziții de coordonare trebuie interpretate în conformitate cu normele și principiile menționate anterior și în conformitate cu celelalte norme prevăzute de tratat.
[...]
(39)
Verificarea îndeplinirii cerințelor de către ofertanți, în cazul procedurilor deschise, respectiv de către candidați, în cazul procedurilor restrânse și de negociere cu publicarea unui anunț de participare și în cazul dialogului competitiv, precum și selectarea acestora trebuie efectuate în condiții de transparență. În acest scop, trebuie precizate criteriile nediscriminatorii pe care autoritățile contractante le pot utiliza în vederea selectării concurenților și mijloacele pe care le pot utiliza operatorii economici pentru a dovedi că îndeplinesc respectivele criterii. În același spirit de transparență, autorității contractante trebuie să i se solicite să indice, în momentul lansării unei invitații de participare la o procedură de achiziții publice, criteriile de selectare pe care le va folosi în vederea selectării, precum și nivelul capacităților specifice pe care le poate eventual solicita din partea operatorilor economici pentru a-i accepta în procedura de atribuire a contractului de achiziții publice.
(40)
O autoritate contractantă poate limita numărul de candidați la procedurile restrânse și de negociere cu publicarea unui anunț de participare, precum și la dialogul competitiv. Limitarea numărului de candidați trebuie să se realizeze pe baza unor criterii obiective, precizate în anunțul de participare. [...]
[...]”
Potrivit articolului 2 din Directiva 2004/18, intitulat: „Principii de atribuire a contractelor”:
„Autoritățile contractante tratează operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează potrivit principiului transparenței.”
Articolul 44 din această directivă, intitulat „Verificarea respectării cerințelor și selecția participanților, atribuirea contractelor”, prevede:
„(1)   Contractele se atribuie pe baza criteriilor prevăzute la articolele 53 și 55, [...] după verificarea respectării cerințelor pentru operatorii economici [...] realizată de autoritățile contractante conform criteriilor referitoare la capacitatea economică și financiară, la cunoștințele sau capacitățile profesionale și tehnice prevăzute la articolele 47-52 și, după caz, în conformitate cu normele și criteriile nediscriminatorii prevăzute la alineatul (3).
(2)   Autoritățile contractante pot solicita candidaților și ofertanților să îndeplinească niveluri minime de capacități, în conformitate cu articolele 47 și 48.
Amploarea informațiilor prevăzute la articolele 47 și 48, precum și nivelurile minime de capacități necesare pentru un anumit contract trebuie raportate la și trebuie să fie proporționale cu obiectul contractului.
Aceste niveluri minime sunt menționate în anunțul de participare.
(3)   În procedurile restrânse, procedurile de negociere cu publicarea unui anunț de participare și dialogul competitiv autoritățile contractante pot limita numărul candidaților corespunzători pe care îi vor invita să depună oferte, să negocieze sau să poarte un dialog, cu condiția să fie disponibil un număr suficient de candidați. Autoritățile contractante indică în anunțul de participare criteriile sau normele obiective și nediscriminatorii pe care estimează că le vor utiliza [...]
[...]”
Articolul 47 din directiva menționată, intitulat „Capacitate economică și financiară”, prevede:
„(1)   Dovada capacității economice și financiare a operatorului economic poate fi făcută, ca regulă generală, prin una sau mai multe dintre următoarele referințe:
(a)
declarații bancare corespunzătoare sau, după caz, dovada unei asigurări a riscului profesional;
(b)
prezentarea bilanțurilor sau a extraselor de bilanț, în cazul în care publicarea bilanțurilor este prevăzută de legislația țării în care este stabilit operatorul economic;
(c)
o declarație privind cifra totală de afaceri și, după caz, cifra de afaceri din domeniul de activitate care face obiectul contractului, pentru cel mult ultimele trei exerciții financiare, disponibile în funcție de data înființării sau începerii activităților operatorului economic, în măsura în care informațiile privind cifrele de afaceri sunt disponibile.
(2)   După caz, un operator economic poate pune în evidență, pentru un contract determinat, capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a relațiilor dintre acesta și respectivele entități. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorității contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entități în acest sens.
(3)   În aceleași condiții, un grup de operatori economici prevăzut la articolul 4 poate menționa capacitățile membrilor grupului sau ale altor entități.
(4)   Autoritățile contractante precizează, în anunțul de participare sau în invitația ofertantului, ce referință sau referințe au ales, dintre cele prevăzute la alineatul (1), precum și celelalte referințe justificative care trebuie prezentate.
(5)   În cazul în care, din motive întemeiate, operatorul economic nu poate prezenta referințele solicitate de autoritatea contractantă, este autorizat să facă dovada capacității sale economice și financiare prin orice alt document pe care autoritatea contractantă îl consideră corespunzător.”
Directiva 78/660/CEE
Astfel cum rezultă din primul său considerent, A patra Directivă 78/660/CEE a Consiliului din 25 iulie 1978 în temeiul articolului [44 alineatul (2) litera (g)] din tratat privind conturile anuale ale anumitor forme de societăți comerciale (
JO L 222, p. 11
, Ediție specială, 17/vol. 1, p. 21) a efectuat o armonizare a dispozițiilor de drept intern privind în special structura și conținutul conturilor anuale, precum și metodele de evaluare și publicitatea acestor documente în ceea ce privește societățile comerciale pe acțiuni și societățile comerciale cu răspundere limitată. Articolul 1 alineatul (1) din această directivă, care enumeră tipurile de societăți vizate, menționează printre altele, în ceea ce privește Republica Federală Germania, „Aktiengesellschaft”.
Cu toate acestea, armonizarea efectuată de directiva menționată nu este decât parțială. Astfel, la articolul 6 se prevede, printre altele, că statele membre pot autoriza sau impune adaptarea structurii bilanțului și a contului de profit și pierderi pentru a include alocarea profitului și a pierderilor.
Dreptul german și dreptul maghiar
Din decizia de trimitere rezultă că reglementarea germană și cea maghiară în materia conturilor anuale ale societăților prevăd, ambele, că postul din bilanț referitor la rezultat trebuie să raporteze distribuirea de dividende. Cu toate acestea, în timp ce reglementarea maghiară nu autorizează acest lucru decât în măsura în care nu face ca respectivul post din bilanț să fie negativ, reglementarea germană nu prevede o limitare asemănătoare, cel puțin în ceea ce privește transferul profitului unei filiale către societatea-mamă.
Acțiunea principală și întrebările preliminare
Printr-un anunț publicat în
Jurnalul Oficial al Uniunii Europene
din 25 iulie 2006, Édukövízig a inițiat o procedură restrânsă în vederea atribuirii unui contract de achiziții publice având ca obiect realizarea de lucrări de infrastructuri de transport. Rezultă din dosar că valoarea estimată a acestor lucrări se situează într-un interval cuprins între 7,2 și 7,5 miliarde HUF, adică între aproximativ 23300000 și 24870000 de euro.
În ceea ce privește capacitatea economică și financiară a candidaților, autoritatea contractantă a solicitat prezentarea unui document uniform, stabilit conform regulilor contabile, și a fixat un nivel minim care consta în aceea că rezultatul redat în bilanț trebuia să nu fi fost negativ pentru mai mult de unul dintre ultimele trei exerciții financiare încheiate (denumită în continuare „cerința economică”).
Hochtief AG este societatea-mamă a unui grup căruia îi aparține Hochtief Solutions AG, filială deținută în proporție de 100 % de prima societate. Este vorba despre societăți de drept german. Hochtief Ungaria este sucursala maghiară a celei de a doua societăți. Rezultă din decizia de trimitere că Hochtief Ungaria are cel puțin posibilitatea de a se referi în mod exclusiv la situația Hochtief Solutions AG în ceea ce privește cerința economică.
În conformitate cu un contract de transfer al profitului, profitul realizat de Hochtief Solutions AG trebuie să fie transferat în fiecare an societății-mamă, astfel că rezultatul menționat în bilanțul Hochtief Solutions AG este în mod sistematic egal cu zero sau este negativ.
Hochtief Ungaria a pus în discuție legalitatea cerinței economice, pentru motivul că aceasta ar fi discriminatorie și ar încălca anumite dispoziții din legea maghiară de transpunere a Directivei 2004/18.
Instanța de trimitere arată, în această privință, că, prin aplicarea regulilor în materia conturilor anuale aplicabile societăților de drept german sau cel puțin grupurilor de societăți de drept german, este posibil ca o societate să aibă un rezultat financiar pozitiv după impozitare, însă bilanțul să fie negativ, ca urmare a unei distribuiri de dividende sau a unui transfer al profitului care excede profitul după impozitare, în timp ce reglementarea maghiară interzice o distribuire de dividende care ar face ca rezultatul potrivit bilanțului să fie negativ.
Hochtief Ungaria a contestat legalitatea cerinței economice în fața Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság. Decizia acesteia din urmă a făcut obiectul unei acțiuni formulate de Hochtief Ungaria în fața unei instanțe de fond, iar ulterior în fața instanței de trimitere.
În fața instanței de trimitere, Hochtief Ungaria a arătat că cerința economică nu permite efectuarea unei comparații nediscriminatorii și obiective între candidați, în măsura în care normele privind conturile anuale ale societăților în ceea ce privește plata dividendelor în cadrul grupurilor de întreprinderi pot să varieze de la un stat membru la altul. Acest lucru ar fi valabil în orice caz în privința Ungariei și a Republicii Federale Germania. Cerința economică ar fi discriminatorie în mod indirect, deoarece ar defavoriza candidații care nu pot să o îndeplinească sau nu ar putea să o facă decât cu dificultate, întrucât sunt supuși, în statul membru în care sunt stabiliți, unei legislații diferite de cea aplicabilă în statul membru al autorității contractante.
Instanța de trimitere constată, pe de o parte, că rezultă din articolul 44 alineatul (2) și din articolul 47 alineatul (1) litera (b) din Directiva 2004/18 că o autoritate contractantă poate stabili un nivel minim de capacitate economică și financiară prin referire la bilanț și, pe de altă parte, că acest articol 47 ține cont de diferențele care pot să existe între reglementările naționale referitoare la conturile anuale ale societăților. Prin urmare, instanța de trimitere ridică problema modului în care este posibil să se definească un nivel minim al capacității economice și financiare care să fie comparabil indiferent de locul unde societatea își are sediul, atunci când acest nivel trebuie să fie atestat prin documente care constituie referințe prevăzute la articolul 47 alineatul (1) litera (b) menționat, dar al căror conținut și indicații oferite pot să difere de la un stat membru la altul.
În aceste condiții, Fővárosi Ítélőtábla a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare:
„1)
Dispoziția potrivit căreia nivelul minim de capacitate prevăzut la articolul 44 alineatul (2) din Directiva 2004/18 [...] este impus în conformitate cu articolul 47 alineatul (1) litera (b) din aceeași directivă poate fi interpretată în sensul că autoritatea contractantă are dreptul să raporteze nivelul minim de capacitate la un «indicator» unic din documentul contabil (bilanțul) ales de aceasta pentru verificarea capacității economice și financiare?
2)
În cazul unui răspuns afirmativ la prima întrebare, informația selectată pentru a aprecia nivelul minim de capacitate (rezultatul exercițiului financiar), care prezintă un conținut diferit în funcție de reglementările contabile din fiecare stat membru, respectă cerința de conformitate prevăzută la articolul 44 alineatul (2) din directiva [menționată]?
3)
Pentru a ține cont de diferențele care, fără îndoială, există între statele membre, este suficient ca autoritatea contractantă, pe lângă documentele alese pentru verificarea capacității economice și financiare, să asigure posibilitatea recurgerii la referințe exterioare (articolul 47 alineatul [(2) din Directiva 2004/18]) sau, în vederea respectării cerinței de conformitate cu privire la toate documentele indicate de autoritatea contractantă, trebuie să fie asigurată posibilitatea de a dovedi în alt mod respectiva capacitate (articolul 47 alineatul (5) [din această directivă])?”
Cu privire la admisibilitatea cererii de pronunțare a unei hotărâri preliminare
Édukövízig susține, cu titlu introductiv, că cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare este inadmisibilă din două motive. Pe de o parte, aceasta s-ar referi la elemente juridice care, nefiind discutate în cursul procedurii anterioare celei pendinte în fața instanței de trimitere, ar fi lipsite de relevanță în privința litigiului înaintat acestei instanțe. Pe de altă parte, exigența economică nu ar ridica nicio dificultate reală, în măsura în care Hochtief Ungaria ar fi putut fie să prezinte propriul bilanț, care ar fi permis îndeplinirea cerinței menționate, fie să acționeze în numele Hochtief Solutions AG, care, având în vedere contractul de transfer al profitului cu societatea-mamă, Hochtief AG, ar fi trebuit, în temeiul legislației care îi este aplicabilă, să pună în evidență capacitatea economică și financiară a acesteia din urmă, responsabilă din punct de vedere legal, ceea ce ar fi fost de asemenea suficient pentru a îndeplini cerința economică.
În ceea ce privește primul motiv de inadmisibilitate invocat, trebuie să se constate că acesta se referă la întinderea sesizării instanței de trimitere, astfel cum rezultă din aplicarea normelor de procedură naționale, chestiune a cărei examinare nu este de competența Curții.
Cu privire la al doilea motiv de inadmisibilitate, acesta este întemeiat pe presupuse consecințe care decurg din aprecierea unor elemente de fapt în legătură fie cu dreptul maghiar, și anume imposibilitatea Hochtief Ungaria de a îndeplini ea însăși cerința economică, fie cu dreptul german al societăților, și anume posibilitatea Hochtief Solutions AG de a îndeplini aceeași cerință prin obligația de a pune în evidență capacitatea economică a societății-mamă, elemente cu privire la care nu este de competența Curții să se pronunțe.
De altfel, trebuie amintit că, în cadrul cooperării dintre Curte și instanțele naționale, instituită prin articolul 267 TFUE, numai instanța națională are competența să aprecieze, luând în considerare particularitățile fiecărei cauze, atât necesitatea unei hotărâri preliminare pentru a fi în măsură să pronunțe propria hotărâre, cât și pertinența întrebărilor pe care le adresează Curții. Aceasta din urmă poate respinge o întrebare adresată de o instanță națională numai dacă este evident că interpretarea solicitată a dreptului Uniunii nu are nicio legătură cu realitatea sau cu obiectul acțiunii principale sau atunci când problema este de natură generală ori ipotetică (a se vedea în special Hotărârea din 28 octombrie 2010, Volvo Car Germany,
C-203/09, Rep., p. I-10721
, punctul 23 și jurisprudența citată).
Nefiind întâlnită aici niciuna dintre aceste situații, este necesară examinarea întrebărilor preliminare adresate de instanța de trimitere.
Cu privire la întrebările preliminare
Cu privire la prima și la a doua întrebare
Prin intermediul primei și al celei de a doua întrebări, care trebuie analizate împreună, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă articolul 44 alineatul (2) și articolul 47 alineatul (1) litera (b) din Directiva 2004/18 trebuie interpretate în sensul că o autoritate contractantă este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică și financiară prin referire la un anumit post din bilanț, cu toate că pot să existe diferențe cu privire la acest post între legislațiile diferitor state membre și, în consecință, între bilanțurile societăților, în funcție de legislația la care acestea sunt supuse în privința întocmirii conturilor lor anuale.
În temeiul articolului 44 alineatul (2) primul paragraf din Directiva 2004/18, o autoritate contractantă este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică și financiară în conformitate cu articolului 47 din această directivă. Acest din urmă articol prevede la alineatul (1) litera (b) că autoritatea contractantă poate, printre altele, să solicite candidaților și ofertanților să justifice această capacitate prin prezentarea bilanțului.
Totodată, trebuie să se constate că nu ar putea să fie formulat un nivel minim de capacitate economică și financiară prin referire la bilanț în general. În consecință, facultatea prevăzută la articolul 44 alineatul (2) primul paragraf din Directiva 2004/18 nu poare fi pusă în aplicare, în ceea ce privește articolul 47 alineatul (1) litera (b) menționat, decât prin referire la unul sau la mai multe elemente individuale ale bilanțului.
În ceea ce privește alegerea acestor elemente, articolul 47 din Directiva 2004/18 acordă o libertate destul de mare autorităților contractante. Astfel, contrar articolului 48 din această directivă, care, referindu-se la capacitățile tehnice și profesionale, stabilește un sistem închis care limitează modurile de evaluare și de verificare de care dispun autoritățile menționate și, prin urmare, posibilitatea acestora de a formula cerințe (a se vedea, în ceea ce privește dispoziții analoage din directive anterioare Directivei 2004/18, Hotărârea din 10 februarie 1982, Transporoute et travaux,
76/81, Rec., p. 417
, punctele 8-10 și 15), alineatul (4) al articolului 47 autorizează în mod expres autoritățile contractante să aleagă referințele justificative care trebuie prezentate de candidați sau de ofertanți pentru a-și dovedi capacitatea economică și financiară. Având în vedere că articolul 44 alineatul (2) din Directiva 2004/18 se referă la articolul 47 menționat, există aceeași libertate de alegere în ceea ce privește nivelurile minime de capacitate economică și financiară.
Totuși, această libertate nu este nelimitată. Astfel, conform articolului 44 alineatul (2) al doilea paragraf din Directiva 2004/18, un nivel minim de capacități trebuie raportat la și trebuie să fie proporțional cu obiectul contractului. Rezultă de aici că elementul sau elementele din bilanț selectate de o autoritate contractantă pentru a formula un nivel minim de capacitate economică și financiară trebuie să fie în mod obiectiv apte să ofere informații cu privire la această capacitate în privința unui operator economic și că pragul stabilit astfel trebuie să fie adaptat la importanța contractului în cauză, în sensul că constituie în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenței unei baze economice și financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract, fără a depăși totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop.
Întrucât legislațiile statelor membre în privința conturilor anuale ale societăților nu au făcut obiectul unei armonizări complete, nu poate fi exclus faptul că există diferențe între aceste legislații cu privire la un element individual al bilanțului prin referire la care o autoritate contractantă a formulat un nivel minim de capacități. Totuși, trebuie să se sublinieze că, astfel cum rezultă din articolul 47 alineatul (1) literele (b) și (c) și alineatul (5), Directiva 2004/18 conține ideea că, în ceea ce privește justificarea capacității economice și financiare a candidaților sau a ofertanților, o referință poate în mod legitim să fie solicitată de o autoritate contractantă chiar dacă, în mod obiectiv, niciun candidat sau ofertant potențial nu este în măsură să o prezinte, chiar și, în cazul alineatului (1) litera (b) menționat, din cauza unei diferențe de legislație. Prin urmare, nu se poate considera că o astfel de cerință constituie prin ea însăși o discriminare.
Rezultă de aici că cerința unui nivel minim de capacitate economică și financiară nu poate fi, în principiu, înlăturată pentru simplul motiv că acest nivel trebuie să fie justificat prin referire la un element din bilanț în legătură cu care pot să existe diferențe între reglementările diferitor state membre.
În consecință, trebuie să se răspundă la prima și la a doua întrebare că articolul 44 alineatul (2) și articolul 47 alineatul (1) litera (b) din Directiva 2004/18 trebuie interpretate în sensul că o autoritate contractantă este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică și financiară prin referire la unul sau la mai multe elemente individuale din bilanț, cu condiția ca acestea să fie în mod obiectiv apte să ofere informații cu privire la această capacitate în privința unui operator economic și ca acest nivel să fie adaptat la importanța contractului în cauză, în sensul de a constitui în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenței unei baze economice și financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract, fără a depăși totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop. Cerința unui nivel minim de capacitate economică și financiară nu poate fi, în principiu, înlăturată pentru simplul motiv că acest nivel se referă la un element din bilanț în legătură cu care pot să existe diferențe între legislațiile diferitor state membre.
Cu privire la a treia întrebare
Prin intermediul celei de a treia întrebări, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă articolul 47 din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că, atunci când un operator economic nu poate să îndeplinească un nivel minim de capacitate economică și financiară din cauza unei diferențe între legislațiile statelor membre în care acesta și, respectiv, autoritatea contractantă sunt stabiliți, cu privire la postul din bilanț prin referire la care a fost stabilit acest nivel minim de capacitate, este suficient ca acest operator să poată pune în evidență capacitatea unei alte entități, în conformitate cu alineatul (2) al acestui articol, sau trebuie să fie autorizat să își demonstreze capacitatea economică și financiară prin orice document corespunzător, în conformitate cu alineatul (5) al articolului menționat.
Totuși, trebuie subliniat că, astfel cum rezultă din decizia de trimitere, diferența de reglementare din acțiunea principală nu privește conținutul postului din bilanț vizat de cerința economică, și anume rezultatul potrivit bilanțului. Astfel, legislațiile maghiară și germană prevăd, ambele, că acest post ține cont de rezultatul exercițiului financiar și de distribuirea de dividende. În schimb, aceste legislații diferă prin aceea că legea maghiară interzice ca în urma distribuirii de dividende sau a transferului profitului acest post să fie negativ, în timp ce legea germană nu interzice acest lucru, în orice caz, nu în situația unei filiale precum Hochtief Solutions AG, care este legată de societatea-mamă printr-un contract de transfer al profitului.
Prin urmare, diferența de reglementare menționată se referă la faptul că legea germană, contrar legii maghiare, nu limitează posibilitatea unei societăți-mamă de a decide să îi fie transferat profitul filialei sale, chiar dacă acest transfer determină pentru filială un rezultat negativ potrivit bilanțului, fără a impune totuși un astfel de transfer al profitului.
Prin urmare, trebuie să se considere că, prin intermediul întrebării formulate, instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă articolul 47 din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că, atunci când un operator economic se află în imposibilitatea de a îndeplini un nivel minim de capacitate economică și financiară, astfel cum este solicitat prin cerința economică, din cauza unei convenții în temeiul căreia acest operator economic își transferă în mod sistematic profitul către societatea-mamă, este suficient ca acest operator să pună în evidență capacitățile unei alte entități, potrivit alineatului (2) al acestui articol, sau dacă trebuie să fie autorizat să își demonstreze capacitatea economică și financiară prin orice document corespunzător, în conformitate cu alineatul (5) al articolului menționat, având în vedere că o astfel de convenție este autorizată fără limitări de legislația statului membru în care este stabilit operatorul economic menționat, în timp ce, potrivit legislației statului membru în care este stabilită autoritatea contractantă, aceasta nu ar fi autorizată decât cu condiția ca transferul profitului să nu determine un rezultat negativ potrivit bilanțului.
Se pare că, într-o astfel de situație, imposibilitatea în care se găsește o filială de a îndeplini un nivel minim de capacitate economică și financiară, stabilit prin referire la un element individual al bilanțului, nu rezultă în cele din urmă dintr-o diferență de legislație, ci dintr-o decizie a societății-mamă, care obligă această filială să îi transfere în mod sistematic întregul său profit.
În acest context, filiala menționată dispune doar de opțiunea prevăzută la articolul 47 alineatul (2) din Directiva 2004/18, care îi permite să pună în evidență capacitatea economică și financiară a unei alte entități prin prezentarea angajamentului acesteia de a pune la dispoziția sa mijloacele necesare. Trebuie să se constate că această opțiune este în mod special adaptată la un astfel de context, de vreme ce societatea-mamă poate compensa astfel ea însăși imposibilitatea de a îndeplini un nivel minim de capacități în care și-a pus filiala.
În consecință, trebuie să se răspundă la a treia întrebare adresată că articolul 47 din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că, atunci când un operator economic se găsește în imposibilitatea de a îndeplini un nivel minim de capacitate economică și financiară care constă în aceea că rezultatul potrivit bilanțului al candidaților sau al ofertanților trebuie să nu fi fost negativ pentru mai mult de unul dintre ultimele trei exerciții financiare încheiate, din cauza unei convenții în temeiul căreia acest operator economic își transferă în mod sistematic profitul societății-mamă, acesta nu are altă posibilitate pentru a îndeplini acest nivel minim de capacități decât să pună în evidență capacitatea unei alte entități, în conformitate cu alineatul (2) al acestui articol. În această privință, nu este relevant că legislația statului membru în care este stabilit operatorul economic menționat și cea a statului membru în care este stabilită autoritatea contractantă diferă prin aceea că o astfel de convenție este autorizată fără limitări de legislația primului stat membru, în timp ce, potrivit legislației celui de al doilea stat membru, aceasta nu ar fi autorizată decât cu condiția ca transferul profitului să nu determine un rezultat negativ potrivit bilanțului.
Cu privire la cheltuielile de judecată
Întrucât, în privința părților din acțiunea principală, procedura are caracterul unui incident survenit la instanța de trimitere, este de competența acesteia să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată. Cheltuielile efectuate pentru a prezenta observații Curții, altele decât cele ale părților menționate, nu pot face obiectul unei rambursări.

Pentru aceste motive, Curtea (Camera a șaptea) declară:

1)
Articolul 44 alineatul (2) și articolul 47 alineatul (1) litera (b) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii trebuie interpretate în sensul că o autoritate contractantă este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică și financiară prin referire la unul sau la mai multe elemente individuale din bilanț, cu condiția ca acestea să fie în mod obiectiv apte să ofere informații cu privire la această capacitate în privința unui operator economic și ca acest nivel să fie adaptat la importanța contractului în cauză, în sensul de a constitui în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenței unei baze economice și financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract, fără a depăși totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop. Cerința unui nivel minim de capacitate economică și financiară nu poate fi, în principiu, înlăturată pentru simplul motiv că acest nivel se referă la un element din bilanț în legătură cu care pot să existe diferențe între legislațiile diferitor state membre.

2)
Articolul 47 din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că, atunci când un operator economic nu poate să îndeplinească un nivel minim de capacitate economică și financiară care constă în aceea că rezultatul potrivit bilanțului al candidaților sau al ofertanților trebuie să nu fi fost negativ pentru mai mult de unul dintre ultimele trei exerciții financiare încheiate, din cauza unei convenții în temeiul căreia acest operator economic își transferă în mod sistematic profitul societății-mamă, acesta nu are altă posibilitate pentru a îndeplini acest nivel minim de capacități decât să pună în evidență capacitatea unei alte entități, în conformitate cu alineatul (2) al acestui articol. În această privință, nu este relevant că legislația statului membru în care este stabilit operatorul economic menționat și cea a statului membru în care este stabilită autoritatea contractantă diferă prin aceea că o astfel de convenție este autorizată fără limitări de legislația primului stat membru, în timp ce, potrivit legislației celui de al doilea stat membru, aceasta nu ar fi autorizată decât cu condiția ca transferul profitului să nu determine un rezultat negativ potrivit bilanțului.

Semnături
(
*1
)	Limba de procedură: maghiara.