CELEX: 62013CJ0549
Řízení o předběžné otázce
Článek 56 SFEU
Volný pohyb služeb
Omezení
Směrnice 96/71/ES
Postupy při zadávání veřejných zakázek na služby
Vnitrostátní právní předpisy, které ukládají uchazečům a jejich subdodavatelům, aby přijali závazek vyplácet zaměstnancům poskytujícím služby, které jsou předmětem veřejné zakázky, minimální mzdu
Subdodavatel se sídlem v jiném členském státě

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu článku 56 SFEU a čl. 3 odst. 1 směrnice Evropského parlamentu a Rady 96/71/ES ze dne 16. prosince 1996 o vysílání pracovníků v rámci poskytování služeb (
Úř. věst. 1997, L 18, s. 1
; Zvl. vyd. 05/02, s. 431).
Tato žádost byla předložena v rámci sporu mezi společností Bundesdruckerei GmbH (dále jen „Bundesdruckerei“) a Stadt Dortmund (město Dortmund, Německo) ve věci povinnosti obsažené v zadávací dokumentaci týkající se veřejné zakázky na služby Stadt Dortmund, zajistit pracovníkům subdodavatelů uchazečů výplatu minimální mzdy stanovené právními předpisy spolkové země, z níž pochází veřejný zadavatel, i když má dotyčný subdodavatel sídlo v jiném členském státě a veškeré služby související s plněním dotyčné zakázky budou poskytovány v uvedeném jiném členském státě.
Právní rámec
Unijní právo
Směrnice 96/71 v článku 1, nazvaném „Oblast působnosti“, stanoví:
„1.   Tato směrnice se vztahuje na podniky usazené v některém členském státě, které vysílají v rámci nadnárodního poskytování služeb v souladu s odstavcem 3 pracovníky na území jiného členského státu.
[...]
3.   Tato směrnice se použije, pokud podniky uvedené v odstavci 1 učiní některé z následujících nadnárodních opatření:
a)
vyšlou pracovníka na území členského státu na vlastní účet a pod svým vedením na základě smlouvy uzavřené mezi podnikem pracovníky vysílajícím a stranou, pro kterou jsou služby určeny, činnou v tomto členském státě, jestliže po dobu vyslání existuje pracovní poměr mezi vysílajícím podnikem a pracovníkem,
nebo
b)
vyšlou pracovníka do provozovny nebo podniku náležejícího ke skupině podniků na území členského státu, jestliže po dobu vyslání existuje pracovní poměr mezi vysílajícím podnikem a pracovníkem,
nebo
c)
jako podnik pro dočasnou práci či podnik poskytující pracovníky vyšlou pracovníka do podniku, který jej využije, se sídlem nebo vykonávajícího činnost na území některého členského státu, jestliže po dobu vyslání existuje pracovní poměr mezi podnikem pro dočasnou práci či podnikem poskytujícím pracovníky na straně jedné a pracovníkem na straně druhé.
[...]“
Článek 3 této směrnice, nadepsaný „Pracovní podmínky“, v odstavci 1 stanoví:
„Členské státy zajistí, aby podniky uvedené v čl. 1 odst. 1 zaručovaly bez ohledu na právo rozhodné pro pracovní poměr pracovníkům vyslaným na jejich území pracovní podmínky týkající se dále uvedených záležitostí, které jsou v členském státě, ve kterém je práce vykonávána, stanoveny:
—
které jsou vyžadovány právními a správními předpisy;
nebo
—
kolektivními smlouvami nebo rozhodčími nálezy, které byly prohlášeny za všeobecně použitelné ve smyslu odstavce 8, jestliže se týkají činností uvedených v příloze:
[...]
c)
minimální mzda, včetně sazeb za přesčasy; tento bod se nevztahuje na doplňkové podnikové systémy zaopatření v důchodu,
[...]
Pro účely této směrnice vymezují pojem ‚minimální mzda‘ uvedený v odst. 1 druhé odrážce písm. c) vnitrostátní právní předpisy a/nebo zvyklosti členského státu, na jehož území je pracovník vyslán.“
Článek 26 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (
Úř. věst. 134, s. 114
; Zvl. vyd. 06/07, s. 132), nadepsaný „Podmínky plnění zakázky“, před svým zrušením směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18 (
Úř. věst. L 94, s. 65
) stanovil:
„Veřejní zadavatelé mohou stanovit zvláštní podmínky pro plnění zakázky za předpokladu, že jsou slučitelné s právem Společenství a jsou uvedeny v oznámení o zakázce nebo v zadávací dokumentaci. Podmínky, kterými se řídí plnění zakázky, se mohou týkat zejména sociálních faktorů a životního prostředí.“
Německé právo
Zákon postihující omezení hospodářské soutěže (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen), ve znění zveřejněném dne 26. června 2013 (BGBl. 2013 I, s. 1750 a 3245), naposledy pozměněný § 2 odst. 78 zákona ze dne 7. srpna 2013 (BGBl. 2013 I, s. 3154, dále jen „GWB“), obsahuje v § 102 až § 124 soubor pravidel upravujících opravné prostředky v oblasti postupů při zadávání veřejných zakázek, mezi nimi pravidla týkající se opravných prostředků u Vergabekammern jednotlivých spolkových zemí pro účely přezkumu veřejných zakázek zadaných veřejnými zadavateli spolkových zemí.
Ustanovení § 4 zákona spolkové země Severní Porýní – Vestfálsko o zárukách dodržování kolektivních smluv, sociálních norem a spravedlivé hospodářské soutěže při zadávání veřejných zakázek (Gesetz über die Sicherung von Tariftreue und Sozialstandards sowie fairen Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge) ze dne 10. ledna 2012 (dále jen „TVgG ‐ NRW“) stanoví:
„Veřejné zakázky, jejichž plnění spadá do působnosti zákona o vysílání pracovníků, [...].
(2)   Veřejné zakázky [...] v oblasti silniční a železniční veřejné dopravy osob [...].
(3)   Veřejné zakázky na služby, na které se nevztahují odstavce 1 a 2, lze zadat pouze podnikům, které při podání nabídky převezmou prostřednictvím prohlášení vůči veřejnému zadavateli písemný závazek, že svým zaměstnancům [...] vyplatí za poskytování služeb minimální hodinovou mzdu ve výši 8,62 eura. Podniky musejí ve svém prohlášení o závazku uvést povahu závazku přijatého jejich podnikem v rámci kolektivní smlouvy, jakož i výši minimální hodinové mzdy, která bude vyplácena zaměstnancům přiděleným k poskytování služeb. Výše minimální hodinové mzdy může být upravena v souladu s § 21 nařízením ministerstva práce.“
Spor v původním řízení a předběžná otázka
V květnu 2013 zahájilo Stadt Dortmund zadávací řízení na unijní úrovni, jehož předmětem bylo zadání veřejné zakázky týkající se digitalizace dokumentů a konverze dat pro oddělení urbanistické koncepce tohoto města. Zakázka měla hodnotu přibližně 300000 eur.
Bod 2 zvláštních podmínek zadávací dokumentace, který se týkal dodržování ustanovení TVgG – NRW, obsahoval vzor prohlášení, které měl uchazeč podepsat a prohlásit, že se zavazuje vyplatit svým zaměstnancům minimální hodinovou mzdu ve výši 8,62 eura a že bude od svých subdodavatelů požadovat přijetí závazku k dodržování této minimální mzdy.
Dopisem ze dne 24. června 2013 společnost Bundesdruckerei informovala Stadt Dortmund, že pokud jí bude zakázka zadána, budou plnění, která jsou předmětem zakázky, poskytována výlučně v jiném členském státě, v projednávané věci v Polsku, subdodavatelem se sídlem v témže státě. Společnost Bundesdruckerei ve svém dopise uvedla, že se tento dodavatel nemůže zavázat k dodržování minimální mzdy stanovené ustanoveními TVgG – NRW, neboť taková minimální mzda není stanovena v kolektivních smlouvách ani právních předpisech tohoto členského státu, a že výplata takové minimální mzdy není s ohledem na životní podmínky v uvedeném státě obvyklá.
Za těchto podmínek požádala společnost Bundesdruckerei Stadt Dortmund, aby jí potvrdilo, že povinnosti stanovené v bodě 2 zvláštních podmínek zadávací dokumentace, týkající se dodržování ustanovení TVgG – NRW, se neuplatní na subdodavatele, kterého má v úmyslu přizvat k plnění zakázky. Společnost Bundesdruckerei dodala, že podle ní jsou tyto povinnosti v rozporu s právem o veřejných zakázkách.
Dopisem ze dne 5. srpna 2013 Stadt Dortmund odpovědělo, že nemůže žádosti společnosti Bundesdruckerei vyhovět, neboť jako veřejný zadavatel spolkové země Severní Porýní – Vestfálsko má povinnost dodržovat ustanovení TVgG – NRW a že je toho názoru, že tato ustanovení nemohou být vykládána ve smyslu, který zastává společnost Bundesdruckerei.
Společnost Bundesdruckerei se obrátila na Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg (komora pro veřejné zakázky krajského úřadu Arnsberg), aby Stadt Dortmund mimo jiné uložila upravit zadávací dokumentaci v tom smyslu, že povinnosti stanovené v bodě 2 zvláštních podmínek se neuplatní na subdodavatele, kteří mají sídlo v jiném členském státě a jejichž pracovníci působí za účelem provedení veřejné zakázky pouze v tomto státě. Na podporu svého opravného prostředku společnost Bundesdruckerei tvrdí, že tyto povinnosti představují neodůvodněné omezení volného pohybu služeb zakotveného v článku 56 SFEU, protože znamenají dodatečnou hospodářskou zátěž, která dotčenému podniku může bránit v přeshraničním poskytování služeb nebo je může činit méně atraktivním.
Stadt Dortmund tvrdí, že povinnost přijmout závazek ze strany subdodavatelů k výplatě minimální mzdy stanovené v § 4 odst. 3 TVgG – NRW je v souladu s unijním právem. V projednávané věci jsou totiž splněny požadavky vyplývající z rozsudku Rüffert (C‑346/06,
EU:C:2008:189
), neboť tato povinnost spočívá na zákonném základě, a sice TVgG – NRW. Uvedená povinnost tak může být podle něj v souladu s článkem 26 směrnice 2004/18 uložena jako zvláštní podmínka týkající se plnění zakázky. Mimoto je tato zákonná povinnost odůvodněná, neboť jak připomněl vnitrostátní zákonodárce v odůvodnění TVgG – NRW, zaručuje, aby zaměstnancům vyčleněným k provedení veřejných zakázek byla vyplacena přiměřená odměna, což snižuje rovněž zátěž systémů sociálního zabezpečení.
Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg na úvod tvrdí, že musí být kvalifikována jako „soud“ ve smyslu článku 267 SFEU, takže je příslušná k podání žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce Soudnímu dvoru. V této souvislosti se odvolává na rozsudek Forposta (dříve Praxis) a ABC Direct Contact (C‑465/11,
EU:C:2012:801
).
Dále má za to, že ze znění § 4 odst. 3 TVgG – NRW nevyplývá, že se povinnost, kterou obsahuje toto ustanovení, použije na uchazeče o veřejnou zakázku, kteří mají v úmyslu pověřit poskytováním plnění, které jsou předmětem této zakázky, subjekty se sídlem výlučně v jiném členském státě Unie, protože uvedené ustanovení neposkytuje žádné údaje týkající se jeho územní působnosti. Z účelu TVgG – RNW, jímž je zajištění výplaty přiměřené mzdy pracovníkům pověřeným provedením veřejné zakázky zadané ve spolkové zemi Severní Porýní – Vestfálsko by bylo možné nanejvýše vyvodit, že § 4 odst. 3 TVgG-NRW se použije na celém území Německa.
Nakonec má Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg za to, že rozšíření této minimální mzdy na pracovníky pověřené provedením veřejných zakázek mimo německé území představuje omezení volného pohybu služeb a nepřímou diskriminaci ve vztahu k uchazečům, kteří poskytují své služby v jiných členských státech, jež mají velmi odlišnou strukturu nákladů.
Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg má za to, že toto omezení nemůže být odůvodněno naléhavým důvodem obecného zájmu, jakým je ochrana pracovníků. Vzhledem k výrazně odlišným životním nákladům v různých členských státech Unie, není totiž stanovení této minimální mzdy pro uvedené pracovníky způsobilé umožnit dosažení legitimního cíle, kterým je záruka přiměřeného odměňování v rámci plnění veřejných zakázek veřejných zadavatelů spolkové země Severní Porýní – Vestfálsko a není pro tyto účely nezbytné. Hodinová sazba odpovídající této minimální mzdě by v řadě členských států značně převyšovala sazbu, která je vyžadována pro zajištění přiměřeného odměňování s ohledem na životní náklady existující v těchto zemích. Navíc pokud jde o veřejné zakázky, které jsou plněny zcela mimo německé území, nelze vyloučit, že obecný zájem na ochraně pracovníků je již zohledněn prostřednictvím právních předpisů členského státu, ve kterém je plnění poskytováno.
Za těchto podmínek se Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:
„Brání článek 56 SFEU a čl. 3 odst. 1 směrnice 96/71 ustanovení vnitrostátního práva nebo zadávací podmínce veřejné zakázky, podle níž uchazeč, který chce získat vypsanou veřejnou zakázku, (1) musí převzít závazek, že pracovníkům přijatým za účelem provedení veřejné zakázky vyplatí přiměřenou mzdu nebo minimální mzdu stanovenou tímto ustanovením, a (2) musí stanovit stejnou povinnost určenému nebo zamýšlenému subdodavateli a veřejnému zadavateli předloží závazek subdodavatele v tomto smyslu, pokud a) toto ustanovení stanoví takovou povinnost jen při zadávání veřejných zakázek, avšak nikoliv při zadávání soukromých zakázek, a b) subdodavatel má sídlo v jiném členském státu Evropské unie a pracovníci subdodavatele poskytují plnění, která jsou předmětem zakázky, výlučně v zemi jejich původu?“
K předběžné otázce
K přípustnosti
Na úvod je třeba ověřit, zda je Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg „soudem“ ve smyslu článku 267 SFEU, a zda je tedy žádost o rozhodnutí o předběžné otázce přípustná.
Podle ustálené judikatury Soudního dvora pro posouzení toho, zda je předkládající orgán svojí povahou „soudem“ ve smyslu článku 267 SFEU, což je otázka, která je upravena výlučně unijním právem, bere Soudní dvůr v úvahu všechny skutečnosti, jako je zákonný základ orgánu, jeho trvalost, závaznost jeho jurisdikce, kontradiktorní povaha řízení, použití právních předpisů orgánem, jakož i jeho nezávislost [rozsudky HI, C‑92/00,
EU:C:2002:379
, bod 25, jakož i Forposta (dříve Praxis) a ABC Direct,
EU:C:2012:801
, bod 17].
V této souvislosti z § 104 a § 105 GWB, ustanovení upravujících opravné prostředky v oblasti postupů při zadávání veřejných zakázek u Vergabekammern, zjevně vyplývá, že tyto orgány, které mají výlučnou pravomoc rozhodovat o sporech mezi hospodářskými subjekty a veřejnými zadavateli v prvém stupni, odpovídají, pokud jsou vyzvány k výkonu uvedené pravomoci, kritériím připomenutým v bodě 21 tohoto rozsudku [obdobně, pokud jde o kontrolní orgány veřejných zakázek, viz rozsudky HI,
EU:C:2002:379
, body 26 a 27, a Forposta (dříve Praxis) a ABC Direct Contact,
EU:C:2012:801
, bod 18].
Z výše uvedeného vyplývá, že Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg musí být kvalifikována jako „soud“ ve smyslu článku 267 SFEU, takže její žádost o rozhodnutí o předběžné otázce je přípustná.
K věci samé
Pokud jde o dosah předběžné otázky, je nutné konstatovat, že na rozdíl od situace, která byla předmětem jiných věcí, jako například situace ve věci, ve které byl vydán rozsudek Rüffert (
EU:C:2008:189
), není směrnice 96/71 na věci v původním řízení použitelná.
Je totiž nesporné, že uchazeč, který podal opravný prostředek ve věci v původním řízení, nemá v úmyslu plnit veřejnou zakázku prostřednictvím vyslání pracovníků svého subdodavatele, který je 100% dceřinou společností se sídlem v Polsku, na německé území.
Naopak podle samotného znění předběžné otázky se tato otázka týká situace, ve které „subdodavatel má sídlo v jiném unijním členském státě [než je Německo] a pracovníci subdodavatele vykonávají svou činnost v rámci plnění, která jsou předmětem zakázky, výlučně v zemi původu tohoto subdodavatele“.
Na takovou situaci se nevztahuje ani jedno ze tří nadnárodních opatření uvedených v čl. 1 odst. 3 směrnice 96/71, takže tato směrnice není použitelná na spor v původním řízení.
Kromě toho, i když je, jak tvrdí Evropská komise, patrné, že zakázka dotčená v původním řízení spadá s přihlédnutím ke svému předmětu a výši zakázky do působnosti směrnice 2004/18 a za předpokladu, že požadavky v oblasti minimální mzdy stanovené § 4 odst. 3 TVgG – NRW mohou být kvalifikovány jako „zvláštní podmínky pro plnění zakázky“, zejména „sociální faktory“, které jsou „jsou uvedeny v oznámení o zakázce nebo v zadávací dokumentaci“ ve smyslu článku 26 této směrnice, nemění to nic na tom, že podle tohoto posledně uvedeného ustanovení lze takové požadavky stanovit pouze za předpokladu, že jsou „slučitelné s právem Společenství“.
Z toho vyplývá, že podstatou předběžné otázky Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg je, zda v takové situaci, jako je situace dotčená v původním řízení, ve které má uchazeč v úmyslu provést veřejnou zakázku výlučně za pomoci pracovníků zaměstnaných dodavatelem se sídlem v členském státě odlišném od státu, z něhož pochází veřejný zadavatel, brání článek 56 SFEU použití právních předpisů členského státu, ze kterého pochází tento veřejný zadavatel, jež tohoto subdodavatele zavazují, aby uvedeným pracovníkům vyplácel minimální mzdu stanovenou těmito právními předpisy.
V této souvislosti z judikatury Soudního dvora vyplývá, že stanovení povinnosti vyplácet minimální mzdu na základě vnitrostátních právních předpisů pro subdodavatele uchazeče, kteří mají sídlo v jiném členském státě, než je stát, ze kterého pochází veřejný zadavatel a ve kterém je minimální mzda nižší, představuje dodatečnou hospodářskou zátěž, která může znemožnit, ztížit nebo učinit méně atraktivním poskytování jejich služeb v hostitelském státě. Takové opatření, jako je opatření dotčené v původním řízení, může tudíž představovat omezení ve smyslu článku 56 SFEU (v tomto smyslu viz rozsudek Rüffert,
EU:C:2008:189
, bod 37).
Takové vnitrostátní opatření může být v zásadě odůvodněno cílem ochrany pracovníků, na který výslovně odkazuje zákonodárce spolkové země Severní Porýní – Vestfálsko v návrhu zákona, na jehož základě došlo k přijetí TVgG – NRW, a sice cíl zajistit, aby byla pracovníkům vyplácena přiměřená mzda, a byl tak vyloučen „sociální dumping“ a znevýhodnění konkurenčních podniků, které poskytují svým zaměstnancům přiměřenou mzdu.
Soudní dvůr však již judikoval, že takové vnitrostátní opatření, pokud se použije pouze na veřejné zakázky, není způsobilé dosáhnout uvedeného cíle, jestliže nic nenasvědčuje tomu, že pracovníci, kteří působí na trhu soukromých zakázek, nepotřebují tutéž ochranu mezd jako pracovníci, kteří působí v rámci veřejných zakázek (v tomto smyslu viz rozsudek Rüffert,
EU:C:2008:189
, body 38 až 40).
V každém případě je patrné, že právní úprava dotčená v původním řízení, za předpokladu, že do její působnosti spadá taková situace, jako je situace dotčená ve sporu v původním řízení, kdy pracovníci plní veřejnou zakázku v jiném členském státě, než je stát, ze kterého pochází veřejný zadavatel a ve kterém je minimální mzda nižší, je nepřiměřená.
Tato právní úprava tím, že v takové situaci stanoví pevnou minimální mzdu, která odpovídá mzdě požadované pro účely zajištění přiměřeného odměňování pracovníků členského státu, ze kterého pochází veřejný zadavatel, s ohledem na životní náklady existující v tomto členském státě, avšak která neodpovídá životním nákladům v členském státě, ve kterém budou služby související s dotčenou veřejnou zakázkou realizovány, takže zbavuje subdodavatele se sídlem v tomto posledně uvedeném členském státě možnosti využít konkurenční výhody plynoucí z rozdílů existujících mezi danou výší mezd, jde totiž nad rámec toho, co je nezbytné k zajištění dosažení cíle ochrany pracovníků.
Opatření na ochranu mezd dotčené v původním řízení nemůže být odůvodněné s ohledem na cíl stability systémů sociálního zabezpečení. Nebylo totiž tvrzeno a ostatně není ani patrné, že by bylo možné tvrdit, že by použití tohoto opatření na dotyčné polské pracovníky bylo nezbytné pro vyloučení rizika vážného zásahu do finanční stability německého systému sociálního zabezpečení (obdobně viz rozsudek Rüffert,
EU:C:2008:189
, bod 42). Pokud by tito pracovníci neobdrželi přiměřenou odměnu, a byli by v důsledku toho nuceni využít systému sociálního zabezpečení, aby si tak zachovali minimální kupní sílu, měli by nárok na polské sociální dávky. Takový důsledek by přitom zjevně nepředstavoval zátěž pro německý systém sociálního zabezpečení.
S ohledem na všechny výše uvedené úvahy je třeba na položenou otázku odpovědět, že v takové situaci, jako je situace dotčená v původním řízení, kdy uchazeč má v úmyslu plnit veřejnou zakázku výlučně za pomoci pracovníků zaměstnaných subdodavatelem se sídlem v členském státě odlišném od státu, z něhož pochází veřejný zadavatel, brání článek 56 SFEU použití právních předpisů členského státu, ze kterého pochází tento veřejný zadavatel, jež tomuto subdodavateli ukládají povinnost, aby uvedeným pracovníkům vyplácel minimální mzdu stanovenou těmito právními předpisy.
K nákladům řízení
Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.

Z těchto důvodů Soudní dvůr (devátý senát) rozhodl takto:

V takové situaci, jako je situace dotčená v původním řízení, kdy uchazeč má v úmyslu plnit veřejnou zakázku výlučně za pomoci pracovníků zaměstnaných subdodavatelem se sídlem v členském státě odlišném od státu, z něhož pochází veřejný zadavatel, brání článek 56 SFEU použití právních předpisů členského státu, ze kterého pochází tento veřejný zadavatel, jež tomuto subdodavateli ukládají povinnost, aby uvedeným pracovníkům vyplácel minimální mzdu stanovenou těmito právními předpisy.

Podpisy.
(
*1
) – Jednací jazyk: němčina.