CELEX: 62010CJ0366
Verzoek om prejudiciële beslissing
Richtlijn 2003/87/EG
Regeling voor handel in broeikasgasemissierechten
Richtlijn 2008/101/EG
Opneming van luchtvaartactiviteiten in deze regeling
Geldigheid
Verdrag van Chicago
Protocol van Kyoto
Luchtvaartovereenkomst Europese Unie-Verenigde Staten
Beginselen van internationaal gewoonterecht
Rechtsgevolgen
Inroepbaarheid
Extraterritoriaal karakter van recht van Unie
Begrippen ‚kosten en lasten’ en ‚heffingen’

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft enerzijds de voorwaarden waaronder de beginselen van het internationale
gewoonterecht en de bepalingen van internationale overeenkomsten kunnen worden ingeroepen in het kader van een prejudiciële
verwijzing ter beoordeling van de geldigheid, en anderzijds de geldigheid ten aanzien van de internationale overeenkomsten
en het internationale gewoonterecht van richtlijn 2008/101/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 tot
wijziging van richtlijn 2003/87/EG teneinde ook luchtvaartactiviteiten op te nemen in de regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten
binnen de Gemeenschap (PB 2009, L 8, blz. 3).
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Air Transport Association of America, American Airlines Inc.,
Continental Airlines Inc. en United Airlines Inc. (hierna samen: „ATA e.a.”) en de Secretary of State for Energy and Climate
Change over de geldigheid van de maatregelen die het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland ter uitvoering
van richtlijn 2008/101 heeft getroffen.
I –
Toepasselijke bepalingen
A –
Internationaal recht
1.     Verdrag van Chicago
Het Verdrag inzake de internationale burgerluchtvaart, ondertekend te Chicago (Verenigde Staten) op 7 december 1944 (hierna:
„Verdrag van Chicago”), is geratificeerd door alle lidstaten van de Europese Unie, doch deze laatste is zelf geen partij bij
dit verdrag. Bij dit verdrag is de Internationale Burgerluchtvaartorganisatie (ICAO) ingesteld, die volgens artikel 44 van
dit verdrag tot doel heeft, de beginselen en techniek van de internationale luchtvaart te ontwikkelen en het ontwikkelen en
uitbreiden van internationaal luchtvervoer aan te moedigen.
Artikel 1 van het Verdrag van Chicago bepaalt:
„De Verdragsluitende Staten erkennen dat elke Staat de volledige en uitsluitende soevereiniteit heeft over de luchtruimte
boven zijn grondgebied.”
Artikel 11, „Toepasselijkheid van luchtvaartvoorschriften”, van dit verdrag bepaalt:
„Met inachtneming van de bepalingen van dit Verdrag dienen de wetten en voorschriften van een Verdragsluitende Staat betreffende
de toelating tot of het vertrek uit zijn grondgebied van luchtvaartuigen gebruikt in de internationale luchtvaart of betreffende
de exploitatie van en het vliegen met zulke luchtvaartuigen, zolang zij zich binnen zijn grondgebied bevinden, zonder onderscheid
van nationaliteit, van toepassing te zijn op de luchtvaartuigen van alle Verdragsluitende Staten; deze wetten en voorschriften
moeten door deze luchtvaartuigen worden nagekomen bij het binnenvliegen of verlaten van het grondgebied of gedurende het verblijf
binnen het grondgebied van die Staat.”
Artikel 12, „Luchtverkeersregels”, van dit verdrag bepaalt:
„Elke Verdragsluitende Staat verbindt zich maatregelen te treffen teneinde te verzekeren dat elk luchtvaartuig dat over zijn
grondgebied vliegt of zich binnen zijn grondgebied beweegt en elk luchtvaartuig dat zijn nationaliteitskenmerk draagt, waar
het zich ook bevindt, de aldaar van kracht zijnde regels en voorschriften inzake het vliegen en het zich bewegen van luchtvaartuigen
in acht neemt. Elke Verdragsluitende Staat verbindt zich zijn eigen voorschriften op dit gebied zo veel mogelijk in overeenstemming
te brengen met die, welke van tijd tot tijd uit hoofde van dit Verdrag worden vastgesteld. Boven volle zee zijn de krachtens
dit Verdrag vastgestelde bepalingen van kracht. Elke Verdragsluitende Staat verbindt zich de vervolging van allen die de toepasselijke
voorschriften overtreden te verzekeren.”
In artikel 15, „Luchthavenrechten en soortgelijke heffingen”, van dit verdrag wordt bepaald:
„Elke luchthaven in een Verdragsluitende Staat, opengesteld voor openbaar gebruik door zijn eigen luchtvaartuigen, is eveneens
[...] onder gelijke voorwaarden opengesteld voor de luchtvaartuigen van alle andere Verdragsluitende Staten. [...]
De heffingen opgelegd door of met toestemming van een Verdragsluitende Staat voor het gebruik van zodanige luchthavens en
luchtverkeersfaciliteiten door de luchtvaartuigen van een andere Verdragsluitende Staat mogen niet hoger zijn:
[...]
(b)      ten aanzien van op geregelde internationale luchtdiensten gebruikte luchtvaartuigen, dan die welke zouden moeten worden betaald
door zijn eigen luchtvaartuigen gebruikt in soortgelijke internationale luchtdiensten.
Al deze heffingen worden openbaar gemaakt en medegedeeld aan de [ICAO], met dien verstande dat, op verzoek van een belanghebbende
Verdragsluitende Staat, de heffingen in rekening gebracht voor het gebruik van luchthavens en andere faciliteiten, onderworpen
worden aan een onderzoek door de Raad, die daarover verslag uitbrengt en aanbevelingen doet ter overweging van de daarbij
betrokken Staat of Staten. Geen tarieven, rechten of andere heffingen mogen door een Verdragsluitende Staat worden opgelegd
voor het enkele recht van het vliegen over, het binnenvliegen in of het vertrek uit zijn grondgebied door een luchtvaartuig
van een Verdragsluitende Staat of van daarmede vervoerde personen of eigendommen.”
Artikel 17 van het Verdrag van Chicago bepaalt dat „[l]uchtvaartuigen [...] de nationaliteit [hebben] van de Staat waar zij
zijn ingeschreven”.
Artikel 24, sub a, van dit verdrag luidt als volgt:
„Luchtvaartuigen op een vlucht naar, van of over het grondgebied van een andere Verdragsluitende Staat, moeten met inachtneming
van de douanevoorschriften van die staat tijdelijk vrij van rechten worden toegelaten. Brandstoffen, smeeroliën, reserveonderdelen,
gewone uitrustingsstukken en voorraden, welke zich aan boord van een luchtvaartuig van een Verdragsluitende Staat bevinden
bij aankomst op het grondgebied van een andere Verdragsluitende Staat en welke zich nog aan boord bevinden bij het vertrek
van het grondgebied van die Staat worden vrijgesteld van douanerechten, inspectiekosten of soortgelijke nationale of plaatselijke
rechten en kosten. [...]”
2.     Protocol van Kyoto
Op 9 mei 1992 is te New York het Raamverdrag van de Verenigde Naties inzake klimaatverandering (hierna: „Raamverdrag”) aangenomen.
Het Raamverdrag heeft als einddoel de concentratie van broeikasgassen in de atmosfeer te stabiliseren op een niveau waarbij
een gevaarlijke ontregeling van het klimaatsysteem door de mens wordt voorkomen. Op 11 december 1997 hebben de partijen bij
dit raamverdrag uit hoofde van dit verdrag het Protocol van Kyoto bij het Raamverdrag van de Verenigde Naties inzake klimaatverandering
(hierna: „Protocol van Kyoto”) aangenomen. Dit protocol is op 16 februari 2005 in werking getreden. De Unie is partij bij
het Raamverdrag en bij het Protocol van Kyoto.
Het Protocol van Kyoto heeft tot doel de totale emissie van zes broeikasgassen, waaronder koolstofdioxide (hierna: „CO
”), tijdens de periode van 2008 tot 2012 met ten minste 5 % te verminderen ten opzichte van de emissie in 1990. De in bijlage I
bij het Raamverdrag bedoelde partijen verbinden zich ertoe, ervoor te zorgen dat hun emissie van broeikasgassen niet hoger
is dan een percentage dat hun door het Protocol van Kyoto wordt toegekend. Deze partijen kunnen hun verplichtingen gezamenlijk
vervullen. De Unie en haar lidstaten zijn in het Protocol van Kyoto de algemene verplichting aangegaan, hun totale emissie
van broeikasgassen in bovenvermelde periode met 8 % te verminderen ten opzichte van het niveau van die emissie in 1990.
Artikel 2, lid 2, van het Protocol van Kyoto bepaalt:
„De in Bijlage I opgenomen Partijen streven naar beperking of reductie van emissies van niet krachtens het Protocol van Montreal
beheerste broeikasgassen uit de in de lucht- en zeevaart gebruikte bunkerbrandstoffen, waarbij zij werken via respectievelijk
de [ICAO] en de Internationale Maritieme Organisatie.”
3.     Overeenkomst inzake luchtvervoer tussen de Europese Gemeenschap en de Verenigde Staten
Op 25 en 30 april 2007 hebben de Europese Gemeenschap en haar lidstaten, enerzijds, en de Verenigde Staten van Amerika, anderzijds,
een overeenkomst inzake luchtvervoer gesloten, die onder meer tot doel heeft de uitbreiding van de mogelijkheden voor het
internationale luchtvervoer te bevorderen door de toegang tot markten te openen en de voordelen voor consumenten, luchtvaartmaatschappijen,
werknemers en gemeenschappen aan beide zijden van de Atlantische Oceaan zo groot mogelijk te maken. Daartoe hebben de Raad
van de Europese Unie en de vertegenwoordigers van de regeringen van de lidstaten van de Unie, in het kader van de Raad bijeen,
op 25 april 2007 besluit 2007/339/EG inzake de ondertekening en voorlopige toepassing van deze overeenkomst vastgesteld (PB
L 134, blz. 1).
Later hebben de Raad en de vertegenwoordigers van de regeringen van de lidstaten van de Unie, in het kader van de Raad bijeen,
besluit 2010/465/EU van 24 juni 2010 inzake de ondertekening en voorlopige toepassing van het Protocol tot wijziging van de
luchtvervoersovereenkomst tussen de Verenigde Staten van Amerika, enerzijds, en de Europese Gemeenschap en haar lidstaten,
anderzijds, vastgesteld (PB L 223, blz. 1). De punten 1 tot en met 6 van de considerans van dat besluit luiden als volgt:
„(1)      De luchtvervoersovereenkomst [...] bevatte een verplichting voor beide partijen om onderhandelingen van de tweede fase aan
te knopen.
(2)      Door de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 is de Europese Unie in de plaats getreden van de
Europese Gemeenschap, die door de Europese Unie is opgevolgd.
(3)      De Commissie heeft namens de Unie en de lidstaten onderhandeld over een protocol om de [overeenkomst inzake luchtvervoer]
te wijzigen (hierna het ‚Protocol’ genoemd), zoals voorzien bij artikel 21 van die overeenkomst.
(4)      Het Protocol is op 25 maart 2010 geparafeerd.
(5)      Het Protocol is volledig in overeenstemming met de wetgeving van de Unie, en met name met de EU-regeling voor de emissiehandel
[hierna: ‚regeling voor de handel in emissierechten’].
(6)      Onder voorbehoud van eventuele sluiting op een later tijdstip dient het Protocol waarover de Commissie heeft onderhandeld,
te worden ondertekend en voorlopig te worden toegepast door de Unie en de lidstaten, in de mate dat dit uit hoofde van de
nationale wetgeving is toegestaan”.
Volgens artikel 1, lid 3, van besluit 2010/465 „[wordt in] afwachting dat het Protocol van kracht wordt, [...] het vanaf de
datum van ondertekening voorlopig toegepast door de Unie en haar lidstaten, in de mate dat dit uit hoofde van de nationale
wetgeving is toegestaan.”
Volgens artikel 1, punt 9, van de Overeenkomst inzake luchtvervoer, zoals gewijzigd bij het Protocol (hierna: „‚Open Sky’-overeenkomst”),
wordt in deze overeenkomst, tenzij anders vermeld, verstaan onder „grondgebied”, „voor de Verenigde Staten de landgebieden
(vasteland en eilanden), binnenwateren en binnenzeeën onder haar soevereiniteit of rechtsbevoegdheid, en voor de Europese
Gemeenschap en haar lidstaten de landgebieden (vasteland en eilanden), binnenwateren en territoriale wateren waar het Verdrag
tot oprichting van de Europese Gemeenschap wordt toegepast onder de voorwaarden die in dat Verdrag en ieder later instrument
zijn neergelegd; [...]”
Artikel 2, „Eerlijke en gelijke gelegenheid [tot mededinging]”, van de „Open Sky”-overeenkomst bepaalt:
„Elke partij geeft de luchtvaartmaatschappijen van de andere partij eerlijke en gelijke gelegenheid tot mededinging bij het
aanbieden van het internationaal luchtvervoer waarop deze Overeenkomst betrekking heeft.”
In artikel 3, leden 2, 4 en 5, van die overeenkomst wordt bepaald:
„2.      Iedere luchtvaartmaatschappij kan bij een vlucht of alle vluchten en naar keuze:
a)      vluchten in één van beide of beide richtingen exploiteren;
b)      verschillende vluchtnummers combineren binnen de exploitatie van één luchtvaartuig;
c)      achterliggende, tussenliggende en verder gelegen punten en punten op de grondgebieden van de partijen bedienen in elke combinatie
en in iedere volgorde;
d)      landingen op een punt of punten overslaan;
e)      op ieder willekeurige punt transfer van verkeer van een van haar luchtvaartuigen naar een ander doen plaatsvinden;
f)      punten achter enige punt op haar grondgebied bedienen, met of zonder verandering van luchtvaartuig of vluchtnummer, en deze
diensten aanbieden en bij het publiek bekendmaken als doorgaande diensten;
g)      een tussenlanding maken op iedere punt binnen of buiten het grondgebied van elk van beide partijen;
h)      doorvoervluchten verrichten via het grondgebied van de andere partij;
en
i)      verkeer op hetzelfde luchtvaartuig combineren ongeacht de herkomst van dit verkeer,
zonder richtings- of geografische beperking en zonder verlies van enig recht om verkeer te verrichten dat anderszins toelaatbaar
is krachtens deze Overeenkomst.
[...]
4.      Elke partij laat iedere luchtvaartmaatschappij vrij in de bepaling van frequentie en capaciteit van het internationaal luchtvervoer
dat zij op basis van commerciële overwegingen op de markt aanbiedt. Overeenkomstig dit recht legt geen van beide partijen
eenzijdig beperkingen op met betrekking tot verkeersvolume, frequentie of regelmaat van de diensten dan wel ten aanzien van
het vliegtuigtype of de vliegtuigtypen die door de luchtvaartmaatschappijen van de andere partij wordt, c.q. worden gebruikt,
noch eist zij indiening van dienstregelingen, programma’s voor chartervluchten of operationele plannen door luchtvaartmaatschappijen
van de andere partij, tenzij dit mag worden geëist in verband met de douane of om technische, bedrijfs- of milieu- (overeenkomstig
artikel 15) redenen onder gelijke voorwaarden overeenkomstig artikel 15 van het Verdrag [van Chicago].
5.      Een luchtvaartmaatschappij mag internationaal luchtvervoer verrichten zonder enige beperking met betrekking tot het op enig
punt veranderen van type of aantal gebruikte luchtvaartuigen [...]”
Artikel 7, „Toepassing van wetgeving”, lid 1, van deze overeenkomst bepaalt:
„De wetten en voorschriften van een partij betreffende de toelating tot of het vertrek uit haar grondgebied van aan de internationale
luchtvaart deelnemende luchtvaartuigen of betreffende de exploitatie van en het besturen van deze luchtvaartuigen zolang ze
zich binnen haar grondgebied bevinden, dienen te worden toegepast op de door de luchtvaartmaatschappijen van de andere partij
gebruikte luchtvaartuigen en moeten door deze luchtvaartuigen worden nageleefd bij hun binnenkomst in of hun vertrek uit,
dan wel gedurende hun verblijf binnen het grondgebied van eerstgenoemde partij.”
Artikel 10 van de „Open Sky”-overeenkomst bepaalt met name dat de luchtvaartmaatschappijen van elke partij het recht hebben
om op het grondgebied van de andere partij kantoren te vestigen voor de promotie en verkoop van luchtvervoer en aanverwante
activiteiten. Zij mogen zich ook op het grondgebied van de andere partij rechtstreeks en/of indirect, naar goeddunken via
verkoopagenten of andere door hun aangestelde tussenpersonen, bezighouden met de verkoop van luchtvervoer in vrij inwisselbare
valuta. Verder is het volgens hetzelfde artikel de luchtvaartmaatschappijen van iedere partij op grond van deze bepaling toegestaan
op het grondgebied van de andere partij gedane uitgaven, met name brandstofaankopen, in vrij inwisselbare munteenheden te
betalen. Bovendien mogen zij op marketinggebied samenwerkingsovereenkomsten sluiten, zoals blocked-space- of code-sharingovereenkomsten,
alsmede, onder bepaalde voorwaarden, franchise- of brandingovereenkomsten en overeenkomsten voor de levering van luchtvaartuigen
met bemanning voor internationaal luchtvervoer.
Artikel 11 van de „Open Sky”-overeenkomst, betreffende douanerechten en ‑heffingen, bepaalt:
„1.      Luchtvaartuigen die door de luchtvaartmaatschappijen van de andere partij voor internationaal luchtvervoer worden gebruikt,
alsook hun normale uitrustingsstukken, gronduitrusting, motorbrandstof, smeermiddelen, verbruikbare technische voorraden,
reserveonderdelen (motoren inbegrepen), boordvoorraden (met inbegrip van maar niet beperkt tot artikelen als voedingsmiddelen,
dranken, tabaksartikelen en andere producten die bestemd zijn voor verkoop aan of gebruik door passagiers in beperkte hoeveelheden
gedurende de vlucht) en andere zaken die uitsluitend bestemd zijn voor of gebruikt worden in verband met de exploitatie of
het onderhoud van voor het internationaal luchtvervoer gebruikte luchtvaartuigen zijn bij binnenkomst op het grondgebied van
een partij op basis van wederkerigheid vrijgesteld van alle invoerbeperkingen, onroerendgoed- en vermogensbelasting, douanerechten,
accijnzen en soortgelijke kosten en lasten die a) worden opgelegd door de nationale autoriteiten van de Europese Gemeenschap
en b) niet gebaseerd zijn op de kosten van de dienstverlening, mits deze uitrusting en voorraden aan boord van het luchtvaartuig
blijven.
2.      Eveneens vrijgesteld op basis van wederkerigheid van de belastingen, heffingen, rechten, kosten en lasten als bedoeld in lid 1
van dit artikel, met uitzondering van de lasten die gebaseerd zijn op de kosten van de dienstverlening, zijn:
[...]
c)      motorbrandstof, smeermiddelen en verbruikbare technische voorraden die worden ingevoerd of geleverd op het grondgebied van
een partij voor gebruik door een voor internationaal luchtvervoer gebruikt luchtvaartuig van een luchtvaartmaatschappij van
de andere partij, zelfs wanneer deze voorraden zullen worden gebruikt tijdens het deel van de reis dat wordt gemaakt over
het grondgebied van de partij waar zij aan boord zijn genomen;
[...]”
Artikel 15, „Milieu”, van de „Open Sky”-overeenkomst, luidt als volgt:
„1.      De partijen erkennen dat het belangrijk is het milieu te beschermen bij de ontwikkeling en tenuitvoerlegging van internationaal
luchtvaartbeleid, waarbij de kosten en baten van milieubeschermingsmaatregelen zorgvuldig tegen elkaar moeten worden afgewogen
en, waar nodig, samen moet worden gestreefd naar effectieve mondiale oplossingen. De partijen zijn voornemens samen te werken
om, op economisch redelijke wijze, het effect van de internationale luchtvaart op het milieu te beperken of terug te dringen.
2.      Wanneer een partij voorgestelde milieumaatregelen overweegt op regionaal, nationaal of lokaal niveau, dient zij de mogelijke
nadelige gevolgen daarvan voor de uitoefening van de in deze Overeenkomst vervatte rechten te evalueren, en indien bedoelde
maatregelen worden aangenomen, passende stappen te ondernemen om dergelijke nadelige gevolgen te verzachten. Op verzoek van
een partij geeft de andere partij een beschrijving van deze evaluatie en van de verzachtende maatregelen.
3.      Bij de vaststelling van milieumaatregelen moeten de door de [ICAO] in de bijlagen bij het Verdrag [van Chicago] vastgestelde
milieunormen voor de luchtvaart worden gevolgd, tenzij mededeling is gedaan van verschillen. De partijen passen milieumaatregelen
toe die van invloed zijn op de onder deze Overeenkomst vallende luchtdiensten overeenkomstig artikel 2 en artikel 3, lid 4,
van deze Overeenkomst.
4.      De partijen bevestigen nogmaals de verbintenis van de lidstaten en de Verenigde Staten van Amerika om het beginsel van de
evenwichtige benadering toe te passen.
[...]
6.      De partijen onderschrijven en stimuleren de uitwisseling van informatie en regelmatig overleg tussen deskundigen, met name
via bestaande communicatiekanalen, teneinde, overeenkomstig de toepasselijke wetten en regels, beter samen te werken bij het
aanpakken van het milieueffect van de internationale luchtvaart en het vaststellen van verzachtende maatregelen, zoals:
[...]
e)      uitwisseling van standpunten over kwesties en opties op internationale fora inzake het milieueffect van de luchtvaart, inclusief
het in overeenstemming brengen van standpunten, voor zover van toepassing.
7.      Indien de partijen dit vragen, ontwikkelt het Gemengd Comité, bijgestaan door deskundigen, beleidsaanbevelingen met betrekking
tot de mogelijke overlapping van en samenhang tussen marktgebaseerde maatregelen inzake luchtvaartemissies die door de partijen
worden toegepast, teneinde duplicatie van maatregelen en kosten te vermijden en de administratieve rompslomp voor luchtvaartmaatschappijen
zoveel mogelijk te beperken. De tenuitvoerlegging van dergelijke aanbevelingen moet door de partijen worden goedgekeurd en
geratificeerd, overeenkomstig hun interne voorschriften.
8.      Indien een Partij van mening is dat een zaak met betrekking tot milieubescherming in de luchtvaartsector, inclusief voorgestelde
nieuwe maatregelen, bezwaarlijk is voor de toepassing of tenuitvoerlegging van deze Overeenkomst, kan zij vragen om een bijeenkomst
van het Gemengd Comité, overeenkomstig het bepaalde in artikel 18, om de kwestie te bespreken en passende antwoorden te formuleren
voor terecht bevonden bezwaren.”
Volgens artikel 19, lid 1, van de „Open Sky”-overeenkomst kunnen geschillen met betrekking tot de toepassing of uitlegging
van deze overeenkomst, onder bepaalde voorwaarden en wanneer zij niet door een bijeenkomst van het Gemengd Comité worden opgelost,
indien de partijen dit overeenkomen voor beslechting worden verwezen naar een persoon of orgaan. Indien de partijen geen overeenstemming
bereiken, wordt het geschil op verzoek van één van beide partijen aan arbitrage onderworpen overeenkomstig de in ditzelfde
artikel 19 omschreven procedures.
B –
Recht van de Unie
De Raad heeft enerzijds besluit 94/69/EG van 15 december 1993 betreffende de sluiting van het Raamverdrag van de Verenigde
Naties inzake klimaatverandering (PB 1994, L 33, blz. 11), en anderzijds beschikking 2002/358/EG van 25 april 2002 betreffende
de goedkeuring, namens de Europese Gemeenschap, van het Protocol van Kyoto bij het Raamverdrag van de Verenigde Naties inzake
klimaatverandering en de gezamenlijke nakoming van de in dat kader aangegane verplichtingen (PB L 130, blz. 1) vastgesteld.
Ingevolge artikel 2, eerste alinea, van deze beschikking komen de Unie en haar lidstaten hun verplichtingen uit hoofde van
het Protocol van Kyoto gezamenlijk na.
Van oordeel dat de handel in broeikasgasemissierechten samen met andere maatregelen een integrerend en belangrijk deel zal
uitmaken van de strategie van de Gemeenschap in de strijd tegen klimaatverandering, heeft de Commissie op 8 maart 2000 het
Groenboek over de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Europese Unie [COM(2000) 87 def.] gepresenteerd.
1.     Richtlijn 2003/87/EG
Richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 2003 tot vaststelling van een regeling voor de handel
in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van richtlijn 96/61/EG van de Raad (PB L 275, blz. 32)
is vastgesteld op grond van artikel 175, lid 1, EG.
Volgens punt 5 van haar considerans heeft deze richtlijn tot doel, ertoe bij te dragen dat de Unie en haar lidstaten overeenkomstig
beschikking 2002/358 door middel van een efficiënte Europese markt voor broeikasgasemissierechten (hierna: „emissierechten”)
doeltreffender en met een zo gering mogelijke teruggang van de economische ontwikkeling en de werkgelegenheid voldoen aan
hun in het kader van het Protocol van Kyoto aangegane verplichtingen betreffende de reductie van de antropogene broeikasgasemissies.
Volgens punt 23 van de considerans van die richtlijn zou de handel in emissierechten „deel moeten uitmaken van een alomvattend,
samenhangend pakket van beleidslijnen en maatregelen die door de lidstaten en op Gemeenschapsniveau worden uitgevoerd”. Aldus
wordt in de eerste zin van punt 25 van de considerans van die richtlijn verklaard dat „[de beleidslijnen en maatregelen] door
de lidstaten en op Gemeenschapsniveau [...] moeten worden uitgevoerd in alle economische sectoren, en niet alleen in de sectoren
industrie en energie, teneinde substantiële emissiereducties te bewerkstelligen”.
In artikel 1 van richtlijn 2003/87 wordt het onderwerp van deze richtlijn omschreven als volgt:
„Bij deze richtlijn wordt een gemeenschapsregeling vastgesteld voor de handel in [...]emissierechten, [...], teneinde de emissies
van broeikasgassen op een kosteneffectieve en economisch efficiënte wijze te verminderen.”
Richtlijn 2003/87 is overeenkomstig artikel 2, lid 1, ervan van toepassing op emissies uit de in bijlage I genoemde activiteiten
en op de zes in bijlage II genoemde broeikasgassen, waaronder CO
.
2.     Richtlijn 2008/101
Richtlijn 2003/87 bepaalt in artikel 30, lid 2, dat de Commissie, uitgaande van de ervaring met de toepassing van deze richtlijn,
uiterlijk op 30 juni 2006 een verslag, zo nodig vergezeld van voorstellen, over de toepassing van deze richtlijn opstelt,
waarin zij met name onderzoekt „hoe en of bijlage I dient te worden gewijzigd om andere relevante sectoren, o.a. de chemische,
de aluminium‑ en de vervoerssector, activiteiten en de emissies van andere in bijlage II vermelde broeikasgassen op te nemen,
met het oogmerk de economische efficiëntie van de regeling verder te vergroten”.
In dit verband heeft de wetgever van de Unie richtlijn 2008/101 vastgesteld, houdende wijziging van richtlijn 2003/87 teneinde
ook luchtvaartactiviteiten op te nemen in de regeling voor de handel in emissierechten.
De punten 8 tot en met 11, 14, 17 en 21 van de considerans van richtlijn 2008/101 luiden als volgt:
„(8) Het Protocol van Kyoto bij het [Raamverdrag] [...], schrijft voor dat de geïndustrialiseerde landen streven naar beperking
of reductie van emissies van niet krachtens het Protocol van Montreal [betreffende stoffen die de ozonlaag afbreken] beheerste
broeikasgassen door de luchtvaart, waarbij zij werken via de [ICAO].
(9)      De Gemeenschap is weliswaar geen verdragsluitende partij bij het Verdrag van Chicago [...], maar alle lidstaten zijn partij
bij dat verdrag en lid van de ICAO. Samen met andere staten blijven de lidstaten in het kader van de ICAO samenwerken bij
de ontwikkeling van maatregelen, waaronder marktgebaseerde instrumenten, om de bijdrage aan de klimaatverandering van de luchtvaart
aan te pakken. Tijdens de zesde vergadering van het Comité milieubescherming en luchtvaart van de ICAO in 2004 werd men het
erover eens dat een luchtvaartspecifieke regeling voor de handel in emissierechten op basis van een nieuw juridisch instrument
onder auspiciën van de ICAO dermate onaantrekkelijk leek dat die toen niet verder hoefde te worden nagestreefd. In haar Resolutie
A35‑5 heeft de 35e Algemene Vergadering van de ICAO in september 2004 dan ook, in plaats van een nieuw juridisch instrument
voor te stellen, een open handel in emissierechten onderschreven, alsmede de mogelijkheid voor staten om de emissies door
de internationale luchtvaart op te nemen in hun regelingen voor de handel in emissierechten. In bijlage L bij Resolutie A36‑22
van de 36e Algemene Vergadering van de ICAO van september 2007 worden de verdragsluitende partijen opgeroepen geen systeem
voor handel in emissierechten op vliegtuigexploitanten van andere verdragsluitende partijen toe te passen, tenzij in onderlinge
overeenstemming tussen de betrokken staten. Onder verwijzing naar het feit dat in het Verdrag van Chicago uitdrukkelijk wordt
erkend dat elke verdragsluitende partij het recht heeft om op niet-discriminerende wijze haar eigen wet- en regelgeving inzake
luchtvaart toe te passen op de vliegtuigen van alle staten, hebben de lidstaten van de Europese Gemeenschap en vijftien andere
Europese staten bij deze resolutie een voorbehoud gemaakt en zich op basis van het Verdrag van Chicago het recht voorbehouden
om op niet-discriminerende wijze marktinstrumenten aan te nemen en toe te passen op alle vliegtuigexploitanten van alle staten
die naar, vanuit of op hun grondgebied diensten leveren.
(10)      In het zesde milieuactieprogramma van de Gemeenschap, dat werd vastgesteld bij besluit nr. 1600/2002/EG van het Europees Parlement
en de Raad [...] werd bepaald dat de Gemeenschap specifieke maatregelen zou vaststellen en invoeren ter beperking van broeikasgasemissies
van de luchtvaart, indien daarover in 2002 binnen de ICAO nog geen overeenstemming zou zijn bereikt. In zijn conclusies van
oktober 2002, december 2003 en oktober 2004 heeft de Raad de Commissie herhaaldelijk opgeroepen om maatregelen voor te stellen
om het effect van het internationale luchtvervoer op de klimaatverandering terug te dringen.
(11)      Er moeten op lidstaat- en Gemeenschapsniveau in alle sectoren van de economie van de Gemeenschap beleidsmaatregelen worden
uitgevoerd om de aanmerkelijke verminderingen die nodig zijn, te bewerkstelligen. Als het effect van de luchtvaartsector op
de klimaatverandering in het huidige tempo blijft toenemen, zal dit de verminderingen die in andere sectoren zijn bereikt
om de klimaatverandering tegen te gaan, in aanzienlijke mate tenietdoen.
[...]
(14)      De wijzigingen van richtlijn 2003/87/EG, aangebracht bij deze richtlijn, beogen de bijdrage van de luchtvaart aan de klimaatverandering
aan te pakken door de emissies als gevolg van de luchtvaart op te nemen in de Gemeenschapsregeling.
[...]
(17)      De Gemeenschap en haar lidstaten moeten blijven ijveren om een akkoord te bereiken over algemene maatregelen met het oog op
het verminderen van de uitstoot van broeikasgassen door de luchtvaart. De Gemeenschapsregeling kan daarbij als blauwdruk dienen
voor het gebruik van emissiehandel op mondiaal niveau. De Gemeenschap en haar lidstaten moeten bij de uitvoering van deze
richtlijn in contact blijven met derden en derde landen verder aanmoedigen om equivalente maatregelen te nemen. Indien een
derde land maatregelen vaststelt met minstens aan deze richtlijn gelijkwaardige gevolgen voor het milieu, om het klimaatveranderingseffect
van vluchten naar de Gemeenschap te verminderen, bekijkt de Commissie na overleg met dat land, welke mogelijkheden er zijn
om in een optimale interactie tussen de Gemeenschapsregeling en de maatregelen van dat land te voorzien. De regelingen voor
handel in emissierechten die in derde landen worden ontworpen, worden, wat de luchtvaart betreft, gaandeweg door optimale
interactie met de Gemeenschapsregeling gekenmerkt. Bilaterale akkoorden die betrekking hebben op een koppeling van de Gemeenschapsregeling
aan andere verhandelingsstelsels om een gemeenschappelijk stelsel te vormen of waarbij rekening wordt gehouden met gelijkwaardige
maatregelen om dubbele regelgeving te voorkomen, kunnen een stap in de richting van een mondiaal akkoord zijn. Waar dergelijke
bilaterale akkoorden worden gesloten, kan de Commissie de soorten van luchtvaartactiviteiten die in de Gemeenschapsregeling
zijn opgenomen, wijzigen, inclusief overeenkomstige wijzigingen in de totale hoeveelheid aan vliegtuigexploitanten te vergeven
rechten.
[...]
(21)      Volledige harmonisatie van het recht dat kosteloos wordt toegewezen aan alle vliegtuigexploitanten die aan de Gemeenschapsregeling
deelnemen, is een goed middel om gelijke voorwaarden te creëren voor vliegtuigexploitanten, omdat iedere vliegtuigexploitant
zal worden gereguleerd door één lidstaat wat betreft alle vluchten naar, vanuit en binnen de Europese Unie en gezien de antidiscriminatiebepalingen
in bilaterale luchtdienstovereenkomsten met derde landen.”
Volgens artikel 1, punt 4, van richtlijn 2008/101 bevat richtlijn 2003/87 voortaan een hoofdstuk II dat luidt als volgt:
„Hoofdstuk II
Luchtvaart
Artikel 3 bis
Toepassingsgebied van hoofdstuk II
De bepalingen van dit hoofdstuk zijn van toepassing op het toewijzen en verlenen van emissierechten voor de in bijlage I genoemde
luchtvaartactiviteiten.
[...]
Artikel 3 quater
Totale hoeveelheid emissierechten voor de luchtvaart
1.      Voor de periode van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 is de totale hoeveelheid aan vliegtuigexploitanten toe te wijzen
emissierechten gelijk aan 97 % van de historische luchtvaartemissies.
2.      Voor de in artikel 11, lid 2, bedoelde periode die ingaat op 1 januari 2013, en, indien er na de in artikel 30, lid 4, bedoelde
evaluatie geen wijzigingen zijn aangebracht, voor iedere volgende periode, is de totale hoeveelheid aan vliegtuigexploitanten
toe te wijzen emissierechten gelijk aan 95 % van de historische luchtvaartemissies vermenigvuldigd met het aantal jaren in
de periode.
[...]
Artikel 3 quinquies
Toewijzingsmethode voor emissierechten voor de luchtvaart middels veiling
1.      Voor de in artikel 3 quater, lid 1, bedoelde periode wordt 15 % van de rechten geveild.
2.      Vanaf 1 januari 2013 wordt 15 % van de rechten geveild. Dit percentage kan worden verhoogd, als onderdeel van de algehele
evaluatie van deze richtlijn.
3.      Er wordt een verordening vastgesteld met gedetailleerde voorschriften voor de veiling door lidstaten van emissierechten die
niet kosteloos behoeven te worden verleend in overeenstemming met de leden 1 en 2 van dit artikel of artikel 3 septies, lid 8.
Voor alle lidstaten geldt dat het aantal in elke periode te veilen emissierechten evenredig is met het aandeel van de betreffende
lidstaat in de totale hoeveelheid aan de luchtvaart toegewezen emissies voor de referentiejaren [...]
[...]
4.      De lidstaten bepalen hoe de opbrengsten van de veiling van emissierechten worden gebruikt. De opbrengsten zouden moeten worden
gebruikt om de klimaatverandering in de Europese Unie en in derde landen aan te pakken, onder meer om de emissie van broeikasgassen
terug te dringen, om de aanpassing aan het effect van de klimaatverandering in de Europese Unie en derde landen, met name
ontwikkelingslanden te bevorderen, om onderzoek en ontwikkeling te financieren op het gebied van beperking en aanpassing,
inclusief met name in de luchtvaart en het luchtvervoer, om de emissies terug te dringen via transport met een lage emissie
en om de beheerskosten van de Gemeenschapsregeling te dekken. De veilingopbrengsten moeten ook worden gebruikt voor de financiering
van bijdragen aan het Wereldfonds voor energie-efficiency en hernieuwbare energie, alsmede van maatregelen ter voorkoming
van ontbossing.
[...]
Artikel 3 sexies
Toewijzing en verlening van emissierechten aan vliegtuigexploitanten
1.      Voor elke in artikel 3 quater bedoelde periode kan elke vliegtuigexploitant een aanvraag indienen voor een toewijzing van
kosteloos toe te wijzen emissierechten. Een aanvraag kan worden ingediend door aan de bevoegde instantie in de administrerende
lidstaat geverifieerde tonkilometergegevens over te leggen over de in bijlage I vermelde luchtvaartactiviteiten die door die
vliegtuigexploitant zijn uitgevoerd in het jaar waarop de bewaking betrekking heeft.
[...]”
Artikel 1, punt 10, sub b, van richtlijn 2008/101 bepaalt dat aan artikel 12 van richtlijn 2003/87 een lid 2 bis wordt toegevoegd,
dat luidt als volgt:
„De administrerende lidstaten dragen er zorg voor dat elke vliegtuigexploitant uiterlijk 30 april van elk jaar een hoeveelheid
emissierechten inlevert die gelijk is aan de totale emissies, gedurende het voorgaande kalenderjaar, van in bijlage I genoemde
luchtvaartactiviteiten waarvoor deze de vliegtuigexploitant is, als geverifieerd overeenkomstig artikel 15. De lidstaten dragen
er zorg voor dat de overeenkomstig dit lid ingeleverde rechten vervolgens worden geannuleerd.”
Volgens artikel 1, punt 14, sub b, van richtlijn 2008/101 worden de leden 2 en 3 van artikel 16 van richtlijn 2003/87 vervangen
door de volgende tekst:
„2.      De lidstaten dragen er zorg voor dat de namen worden bekendgemaakt van de exploitanten en vliegtuigexploitanten die zich niet
houden aan de voorschriften van deze richtlijn inzake het inleveren van voldoende emissierechten.
3.      De lidstaten dragen er zorg voor dat een boete wegens overmatige emissie wordt opgelegd aan elke exploitant of vliegtuigexploitant
die uiterlijk 30 april van elk jaar niet voldoende emissierechten heeft ingeleverd ter dekking van zijn emissies in het voorgaande
jaar. De boete wegens overmatige emissie bedraagt 100 EUR voor elke ton uitgestoten kooldioxide-equivalent waarvoor de exploitant
geen emissierechten heeft ingeleverd. De betaling van de boete wegens overmatige emissie ontslaat de exploitant niet van de
verplichting bij de inlevering van emissierechten in verband met het volgende kalenderjaar een hoeveelheid emissierechten
in te leveren die gelijk is aan die emissieoverschrijding.”
Voorts bepaalt artikel 1, punt 14, sub c, van richtlijn 2008/101 met name dat aan artikel 16 van richtlijn 2003/87 een lid 5
wordt toegevoegd, dat luidt als volgt:
„De administrerende lidstaat kan de Commissie verzoeken een exploitatieverbod op te leggen aan een vliegtuigexploitant die
niet aan de eisen van deze richtlijn voldoet, indien zulks niet met andere dwangmaatregelen kon worden gewaarborgd.”
Volgens artikel 1, punt 18, van richtlijn 2008/101 wordt in richtlijn 2003/87 een artikel 25 bis, „Maatregelen van derde landen
om het effect van de luchtvaart op de klimaatverandering te verminderen”, ingelast, dat luidt als volgt:
„1.      Indien een derde land maatregelen vaststelt om het klimaatveranderingseffect van vluchten die vanuit dat land vertrekken en
in de Gemeenschap aankomen, te verminderen, bekijkt de Commissie na overleg met dat derde land en met de lidstaten in het
comité, bedoeld in artikel 23, lid 1, welke mogelijkheden er zijn om in een optimale interactie tussen de Gemeenschapsregeling
en de maatregelen van dat land te voorzien.
Indien nodig kan de Commissie wijzigingen aannemen om vluchten vanuit het betreffende derde land van de in bijlage I genoemde
luchtvaartactiviteiten uit te sluiten, of met het oog op andere wijzigingen van de in bijlage I genoemde luchtvaartactiviteiten
ingevolge overeenkomsten uit hoofde van de vierde alinea. Deze maatregelen, die bedoeld zijn om niet-essentiële onderdelen
van deze richtlijn te wijzigen, worden vastgesteld volgens de in artikel 23, lid 3, bedoelde regelgevingsprocedure met toetsing.
De Commissie kan aan het Europees Parlement en de Raad andere wijzigingen van deze richtlijn voorstellen.
De Commissie kan ook, indien passend, overeenkomstig artikel 300, lid 1, van het Verdrag aanbevelingen aan de Raad doen om
onderhandelingen te openen met het oog op het sluiten van een overeenkomst met het betrokken derde land.
2.      De Gemeenschap en haar lidstaten blijven ijveren om een akkoord te bereiken over algemene maatregelen met het oog op het verminderen
van de uitstoot van broeikasgassen door de luchtvaart. In het licht van dat akkoord gaat de Commissie na of wijzigingen van
deze richtlijn nodig zijn wat betreft de toepassing ervan op vliegtuigexploitanten.”
Volgens de bijlage bij richtlijn 2008/101 draagt bijlage I bij richtlijn 2003/87 voortaan het opschrift „Categorieën activiteiten
waarop deze richtlijn van toepassing is” en wordt de in deze bijlage I opgenomen tabel voorafgegaan door een inleiding waarvan
het punt 2 wordt aangevuld met de volgende alinea:
„Vanaf 1 januari 2012 vallen alle vluchten die vertrekken van of aankomen op een luchtvaartterrein dat gelegen is op het grondgebied
van een lidstaat waarop het Verdrag van toepassing is, onder de luchtvaartactiviteit.”
De bijlage bij richtlijn 2008/101 voorziet ook in wijziging van bijlage IV bij richtlijn 2003/87 door toevoeging van een deel
B met als opschrift „Bewaking van en rapportage over emissies door luchtvaartactiviteiten”, waarin wordt bepaald:
„Bewaking van kooldioxide-emissies
De emissies moeten door middel van berekeningen worden bewaakt. De emissies worden met behulp van de volgende formule berekend:
Brandstofverbruik × emissiefactor
Het brandstofverbruik omvat tevens de brandstof die wordt verbruikt door het hulpaggregaat. Waar mogelijk wordt het daadwerkelijke
brandstofverbruik voor elke vlucht gebruikt, dat met behulp van de volgende formule wordt berekend:
Hoeveelheid brandstof in de brandstoftanks van het luchtvaartuig na het tanken voor de vlucht – hoeveelheid brandstof in de
brandstoftanks van het luchtvaartuig na het tanken voor de volgende vlucht + hoeveelheid getankte brandstof voor die volgende
vlucht.
[...]
Voor iedere vlucht en voor iedere brandstof wordt een aparte berekening gemaakt.
Rapportage over emissies
Elke vliegtuigexploitant dient de volgende informatie op te nemen in zijn verslag uit hoofde van artikel 14, lid 3:
A.      Gegevens voor het identificeren van de vliegtuigexploitant, waaronder:
–        naam van de vliegtuigexploitant;
–        zijn administrerende lidstaat;
[...]
B.      Voor ieder type brandstof waarvoor de emissies worden berekend:
–        brandstofverbruik
–        emissiefactor
–        het totaal van de cumulatieve emissies van alle vluchten die zijn uitgevoerd gedurende de periode waarop het verslag betrekking
heeft, en die vallen onder de in bijlage I genoemde luchtvaartactiviteiten waarvoor hij de exploitant is;
–        de cumulatieve emissies van:
–        alle vluchten die zijn uitgevoerd gedurende de periode waarop het verslag betrekking heeft, en die vallen onder de in bijlage I
genoemde luchtvaartactiviteiten waarvoor hij de exploitant is, en die zijn vertrokken van een luchtvaartterrein op het grondgebied
van een lidstaat en zijn aangekomen op een luchtvaartterrein op het grondgebied van dezelfde lidstaat;
–        alle andere vluchten die zijn uitgevoerd gedurende de periode waarop het verslag betrekking heeft, en die vallen onder de
in bijlage I genoemde luchtvaartactiviteiten waarvoor hij de exploitant is;
–        de cumulatieve emissies van alle vluchten die zijn uitgevoerd gedurende de periode waarop het verslag betrekking heeft, en
die vallen onder de in bijlage I genoemde luchtvaartactiviteiten waarvoor hij de exploitant is, en die:
–              zijn vertrokken vanuit elke lidstaat, en
–              zijn aangekomen in elke lidstaat vanuit een derde land;
–        onzekerheid.
Bewaking van de tonkilometergegevens voor de toepassing van artikel 3 sexies en artikel 3 septies
Voor het aanvragen van een toewijzing van emissierechten overeenkomstig artikel 3 sexies, lid 1, of artikel 3 septies, lid 2,
wordt de omvang van de luchtvaartactiviteit in tonkilometers berekend met de volgende formule:
tonkilometers = afstand × vracht
waarbij:
‚afstand’: de orthodromische afstand tussen het luchtvaartterrein van vertrek en het luchtvaartterrein van aankomst, plus
een extra vaste component van 95 km, en
‚vracht’: de totale massa aan vracht, post en passagiers die wordt vervoerd.
[...]”
C –
Nationaal recht
Richtlijn 2008/101 is in nationaal recht omgezet bij de verordening uit 2009 betreffende de regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten
in de luchtvaart (Aviation Greenhouse Gas Emissions Trading Scheme Regulations 2009, SI 2009, nr. 2301) en bij een aantal
andere teksten die in de loop van 2010 zouden worden vastgesteld.
II –
Feiten van het hoofdgeding en prejudiciële vragen
Volgens de verwijzende rechter is Air Transport Association of America, een vereniging zonder winstoogmerk, de grootste handels-
en dienstenassociatie van de geregelde luchtvaart in de Verenigde Staten. De luchtvaartmaatschappijen American Airlines Inc.,
Continental Airlines Inc. en United Airlines Inc. exploiteren luchtverbindingen in de Verenigde Staten, in Europa en in de
rest van de wereld. Zij hebben het Verenigd Koninkrijk als administrerende lidstaat in de zin van richtlijn 2003/87, zoals
gewijzigd bij richtlijn 2008/101.
Op 16 december 2009 hebben ATA e.a. bij de verwijzende rechter een beroep ingesteld strekkende tot nietigverklaring van de
maatregelen die in het Verenigd Koninkrijk ter omzetting van richtlijn 2008/101 in nationaal recht waren getroffen. Die maatregelen
vielen onder de bevoegdheid van de Secretary of State for Energy and Climate Change. Ter ondersteuning van hun beroep hebben
zij aangevoerd dat deze richtlijn in strijd is met internationale verdragen en met het internationale gewoonterecht.
Op 28 mei 2010 heeft de verwijzende rechter enerzijds International Air Transport Association (IATA) en National Airlines
Council of Canada toegelaten tot interventie aan de zijde van ATA e.a., en anderzijds vijf milieuorganisaties, te weten Aviation
Environment Federation, WWF-UK, European Federation for Transport and Environment, Environmental Defense Fund en Earthjustice,
toegelaten tot interventie aan de zijde van de Secretary of State for Energy and Climate Change.
In die omstandigheden heeft de High Court of Justice of England and Wales, Queen’s Bench Division (Administrative Court),
de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1)      Kan in deze zaak op een of alle volgende regels van internationaal recht een beroep worden gedaan om op te komen tegen de
geldigheid van richtlijn 2003/87/EG, zoals gewijzigd bij richtlijn 2008/101/EG, teneinde ook luchtvaartactiviteiten onder
de regeling van de Unie voor de handel in broeikasgasemissierechten te brengen [...]:
a)      het beginsel van internationaal gewoonterecht dat elke staat de volledige en uitsluitende soevereiniteit heeft over zijn luchtruim;
b)      het beginsel van internationaal gewoonterecht dat geen enkele staat rechtsgeldig enig deel van de volle zee aan zijn soevereiniteit
kan onderwerpen;
c)      het beginsel van internationaal gewoonterecht inzake de vrijheid om over volle zee te vliegen;
d)      het beginsel van internationaal gewoonterecht (waarvan het bestaan door verweerder niet wordt erkend) dat luchtvaartuigen
die over volle zee vliegen, uitsluitend onder de jurisdictie vallen van het land waar zij zijn ingeschreven, tenzij bij internationaal
verdrag uitdrukkelijk anders is bepaald;
e)      het Verdrag van Chicago (met name de artikelen 1, 11, 12, 15 en 24);
f)      de ‚Open Sky’-overeenkomst (met name de artikelen 7, 11, lid 2, sub c, en 15, lid 3);
g)      het Protocol van Kyoto (met name artikel 2, lid 2)?
Voor zover de eerste prejudiciële vraag bevestigend wordt beantwoord:
2)      Is [...] richtlijn [2008/101] ongeldig indien en voor zover de regeling van de Unie voor de handel in broeikasgasemissierechten
daarin wordt toegepast op die delen van vluchten (hetzij in het algemeen hetzij door in derde landen geregistreerde luchtvaartuigen)
die plaatsvinden buiten het luchtruim van lidstaten van de Unie, omdat dat in strijd is met een of meer van de [in vraag 1]
genoemde beginselen van internationaal gewoonterecht?
3)      Is [...] richtlijn [2008/101] ongeldig indien en voor zover de regeling van de Unie voor de handel in broeikasgasemissierechten
daarin wordt toegepast op die delen van vluchten (hetzij in het algemeen hetzij door in derde landen geregistreerde luchtvaartuigen)
die plaatsvinden buiten het luchtruim van lidstaten van de Unie:
a)      omdat dat in strijd is met de artikelen 1, 11 en/of 12 van het Verdrag van Chicago;
b)      omdat dat in strijd is met artikel 7 van de ‚Open Sky’-overeenkomst?
4)      Is [...] richtlijn [2008/101] ongeldig voor zover de regeling van de Unie daarin wordt toegepast op luchtvaartactiviteiten:
a)      omdat dat in strijd is met artikel 2, lid 2, van het Protocol van Kyoto en artikel 15, lid 3, van de ‚Open Sky’-overeenkomst;
b)      omdat dat in strijd is met artikel 15 van het Verdrag van Chicago, op zichzelf of gelezen in samenhang met de artikelen 3,
lid 4, en 15, lid 3, van de ‚Open Sky’-overeenkomst;
c)      omdat dat in strijd is met artikel 24 van het Verdrag van Chicago, op zichzelf of gelezen in samenhang met artikel 11, lid 2,
sub c, van de ‚Open Sky’-overeenkomst?”
III –
Beantwoording van de prejudiciële vragen
A –
Eerste vraag
Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de door hem genoemde beginselen en bepalingen van
het internationale recht in het kader van de onderhavige prejudiciële verwijzing kunnen worden ingeroepen ter beoordeling
van de geldigheid richtlijn 2008/101 voor zover deze de luchtvaart opneemt in de in richtlijn 2003/87 neergelegde regeling
voor de handel in emissierechten.
Er zij meteen aan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de nationale rechterlijke instanties niet bevoegd zijn om handelingen
van de instellingen van de Unie ongeldig te verklaren. De in artikel 267 VWEU aan het Hof toegekende bevoegdheden hebben immers
hoofdzakelijk ten doel, een uniforme toepassing van het recht van de Unie door de nationale rechterlijke instanties te verzekeren.
Deze uniforme toepassing is in het bijzonder geboden wanneer het gaat om de geldigheid van een handeling van de Unie. Verschillen
van inzicht tussen de rechterlijke instanties van de lidstaten over de geldigheid van handelingen van de Unie zouden de eenheid
van de rechtsorde van de Unie zelf in gevaar kunnen brengen en afbreuk kunnen doen aan het fundamentele vereiste van rechtszekerheid
(arrest van 10 januari 2006, IATA en ELFAA, C‑344/04, Jurispr. blz. I‑403, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Alleen het Hof is dus bevoegd om de ongeldigheid van een handeling van de Unie, zoals richtlijn 2008/101, vast te stellen
(zie arresten van 22 oktober 1987, Foto-Frost, 314/85, Jurispr. blz. 4199, punt 17; 21 februari 1991, Zuckerfabrik Süderdithmarschen
en Zuckerfabrik Soest, C‑143/88 en C‑92/89, Jurispr. blz. I‑415, punt 17, en 21 maart 2000, Greenpeace France e.a., C‑6/99,
Jurispr. blz. I‑1651, punt 54; arrest IATA en ELFAA, reeds aangehaald, punt 27, en arrest van 22 juni 2010, Melki en Abdeli,
C‑188/10 en C‑189/10, Jurispr. blz. I‑5667, punt 54).
1.     Aangevoerde internationale verdragen
Om te beginnen mogen de instellingen van de Unie die bevoegd zijn om over een internationale overeenkomst te onderhandelen
en deze te sluiten, overeenkomstig de beginselen van het internationale recht, met de betrokken derde staten overeenkomen
welke werking de bepalingen van de overeenkomst in de interne rechtsorde van de overeenkomstsluitende partijen zullen hebben.
Slechts wanneer deze kwestie in de overeenkomst niet is geregeld, dienen de bevoegde rechterlijke instanties en in het bijzonder
het Hof, deze kwestie evenals alle andere uitleggingskwesties in verband met de toepassing van de overeenkomst in de Unie
te beslechten (zie arresten van 26 oktober 1982, Kupferberg, 104/81, Jurispr. blz. 3641, punt 17, en 23 november 1999, Portugal/Raad,
C‑149/96, Jurispr. blz. I‑8395, punt 34).
Verder dient eraan te worden herinnerd dat volgens artikel 216, lid 2, VWEU de door de Unie gesloten internationale overeenkomsten
verbindend zijn voor de instellingen van de Unie en bijgevolg van hogere rang zijn dan de handelingen van de Unie (zie in
die zin arresten van 10 september 1996, Commissie/Duitsland, C‑61/94, Jurispr. blz. I‑3989, punt 52; 12 januari 2006, Algemene
Scheeps Agentuur Dordrecht, C‑311/04, Jurispr. blz. I‑609, punt 25; 3 juni 2008, Intertanko e.a., C‑308/06, Jurispr. blz. I‑4057,
punt 42, en 3 september 2008, Kadi en Al Barakaat International Foundation/Raad en Commissie, C‑402/05 P en C‑415/05 P, Jurispr.
blz. I‑6351, punt 307).
Daaruit volgt dat de geldigheid van een handeling van de Unie kan worden aangetast wegens onverenigbaarheid ervan met dergelijke
internationaalrechtelijke regels. Wanneer deze ongeldigheid voor een nationale rechterlijke instantie wordt ingeroepen, onderzoekt
het Hof dus, zoals de verwijzende rechter met zijn eerste vraag verzoekt, of in het kader van de bij hem aanhangige zaak aan
een aantal voorwaarden is voldaan, om uit te maken of overeenkomstig artikel 267 VWEU de geldigheid van de betrokken handeling
van de Unie aan de aangevoerde regels van het internationale recht kan worden getoetst (zie in die zin arrest Intertanko e.a.,
reeds aangehaald, punt 43).
Allereerst is namelijk vereist dat de Unie door die regels is gebonden (zie arrest van 12 december 1972, International Fruit
Company e.a., 21/72–24/72, Jurispr. blz. 1219, punt 7, en arrest Intertanko e.a., reeds aangehaald, punt 44).
Vervolgens kan het Hof de geldigheid van een handeling van de Unie slechts aan een internationaal verdrag toetsen wanneer
de aard en de opzet van dat verdrag zich daar niet tegen verzetten (zie arrest van 9 september 2008, FIAMM e.a./Raad en Commissie,
C‑120/06 P en C‑121/06 P, Jurispr. blz. I‑6513, punt 110).
Ten slotte dienen, wanneer de aard en de opzet van het betrokken verdrag niet in de weg staan aan toetsing van de geldigheid
van de handeling van de Unie aan de bepalingen van dit verdrag, de voor de toetsing van de geldigheid van de handeling van
de Unie aangevoerde bepalingen van dit verdrag inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn (zie reeds
aangehaalde arresten IATA en ELFAA, punt 39, en Intertanko e.a., punt 45).
Die voorwaarde is vervuld wanneer de aangevoerde bepaling een duidelijke en nauwkeurig omschreven verplichting bevat, voor
de uitvoering of werking waarvan geen verdere handeling is vereist (zie arresten van 30 september 1987, Demirel, 12/86, Jurispr.
blz. 3719, punt 14; 15 juli 2004, Pêcheurs de l’étang de Berre, C‑213/03, Jurispr. blz. I‑7357, punt 39, en arrest van 8 maart
2011, Lesoochranárske zoskupenie, C‑240/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bijgevolg dient te worden nagegaan of de door de verwijzende rechter genoemde bepalingen van internationale overeenkomsten
daadwerkelijk voldoen aan de in de punten 52 tot en met 54 van het onderhavige arrest genoemde voorwaarden.
a)     Verdrag van Chicago
Het Verdrag van Chicago bevat, zoals uit de derde alinea van de preambule ervan blijkt, „bepaalde beginselen en regelingen,
opdat de internationale burgerluchtvaart zich kan ontwikkelen op een veilige en ordelijke wijze en internationale luchtvervoersdiensten
ingesteld kunnen worden op basis van gelijke kansen en geëxploiteerd kunnen worden op een gezonde en economische wijze”.
Dit verdrag heeft een ruime werkingssfeer doordat het onder meer een regeling bevat van de rechten van de luchtvaartuigen
die geen geregelde luchtdienst verzekeren, met inbegrip van het recht om over het grondgebied van de verdragsluitende staten
te vliegen, de beginselen inzake cabotage in het luchtvervoer, de voorwaarden waaronder een vliegtuig dat zonder bestuurder
kan vliegen, zonder bestuurder over het grondgebied van een verdragsluitende staat mag vliegen, de afbakening door de verdragsluitende
staten van de gebieden waarboven om redenen van militaire noodzaak of openbare veiligheid niet mag worden gevlogen, de landing
van luchtvaartuigen op een douaneluchthaven, de toepasselijkheid van de luchtvaartvoorschriften, de luchtverkeersregels, de
toepassing van luchthavenrechten en soortgelijke heffingen, de nationaliteit van luchtvaartuigen en de maatregelen ter vergemakkelijking
van de luchtvaart, zoals de vergemakkelijking van formaliteiten, de vaststelling van douane- en immigratiebepalingen, alsmede
de luchtverkeersfaciliteiten en de standaardsystemen.
Het Verdrag van Chicago bepaalt ook de voorwaarden waaraan luchtvaartuigen moeten voldoen, met name die betreffende de in
luchtvaartuigen mee te voeren bescheiden, de radio-uitrusting van luchtvaartuigen, de bewijzen van luchtwaardigheid, de erkenning
van bewijzen van luchtwaardigheid en van bevoegdheid of de beperkingen betreffende de lading. Verder wordt in dit verdrag
bepaald dat de ICAO internationale normen en aanbevolen werkwijzen vaststelt.
Gelijk in punt 3 van het onderhavige arrest is gezegd, staat vast dat de Unie geen partij is bij dit verdrag, maar dat integendeel
alle lidstaten van de Unie partij bij dit verdrag zijn.
Ofschoon artikel 351, eerste alinea, VWEU voor de instellingen de Unie de verplichting inhoudt om de nakoming van de uit een
vóór 1 januari 1958 daterende overeenkomst, zoals het Verdrag van Chicago, voortvloeiende verplichtingen van de lidstaten
niet te belemmeren, dient er in dit verband niettemin aan te worden herinnerd dat deze verplichting van de instellingen erop
is gericht, de betrokken lidstaten in staat te stellen de krachtens de eerdere overeenkomst op hen rustende verplichtingen
na te komen, zonder daardoor de Unie te binden jegens derde staten die partij zijn bij die overeenkomst (zie in die zin arrest
van 14 oktober 1980, Burgoa, 812/79, Jurispr. blz. 2787, punten 8 en 9).
In het hoofdgeding kunnen de bepalingen van dat verdrag de Unie dus slechts binden indien en voor zover de Unie krachtens
het EU-Verdrag en het VWEU de voordien door de lidstaten van de Unie uitgeoefende bevoegdheden op het gebied van de toepassing
van dat internationale verdrag, zoals die in de punten 57 tot en met 59 van het onderhavige arrest zijn beschreven, heeft
uitgeoefend (zie in die zin arrest International Fruit Company e.a., reeds aangehaald, punt 18, en arresten van 14 juli 1994,
Peralta, C‑379/92, Jurispr. blz. I‑3453, punt 16, en 22 oktober 2009, Bogiatzi, C‑301/08, Jurispr. blz. I‑10185, punt 25).
De Unie is immers slechts gebonden indien haar alle voorheen door de lidstaten uitgeoefende bevoegdheden in verband met de
betrokken overeenkomst zijn overgedragen, en zij die bevoegdheden heeft uitgeoefend (zie in die zin reeds aangehaalde arresten
Intertanko e.a., punt 49, en Bogiatzi, punt 33). Dat een of meer handelingen van de Unie tot doel of tot gevolg kunnen hebben
dat een aantal bepalingen van een internationale overeenkomst die de Unie zelf niet heeft goedgekeurd, in het recht van de
Unie worden opgenomen, volstaat dus niet om aan te nemen dat het Hof bevoegd is om de rechtmatigheid van die handeling of
handelingen van de Unie aan die overeenkomst te toetsen (zie in die zin arrest Intertanko e.a., reeds aangehaald, punt 50).
Zoals de Zweedse regering, zakelijk weergegeven, in haar schriftelijke opmerkingen heeft verklaard, voorzien zowel artikel 80,
lid 2, EG als artikel 100, lid 2, VWEU in de mogelijkheid voor de Unie om passende bepalingen voor de luchtvaart vast te stellen.
In dit verband zijn bepaalde onder het Verdrag van Chicago vallende aspecten met name op grond van artikel 80, lid 2, EG op
het niveau van de Unie geregeld. Wat de luchtvaart betreft, gaat het daarbij bijvoorbeeld, zoals het Hof in punt 23 van zijn
arrest van 25 januari 2011, Neukirchinger (C‑382/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), heeft opgemerkt, om verordening
(EG) nr. 1592/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2002 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels op
het gebied van burgerluchtvaart en tot oprichting van een Europees Agentschap voor de veiligheid van de luchtvaart (PB L 240,
blz. 1) en om verordening (EEG) nr. 3922/91 van de Raad van 16 december 1991 inzake de harmonisatie van technische voorschriften
en administratieve procedures op het gebied van de burgerluchtvaart (PB L 373, blz. 4), zoals gewijzigd bij verordening (EG)
nr. 1900/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 20 december 2006 (PB L 377, blz. 176).
De wetgever van de Unie heeft ook richtlijn 2006/93/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende
de regulering van de exploitatie van de vliegtuigen van bijlage 16 van het Verdrag inzake de internationale burgerluchtvaart,
boekdeel I, deel II, hoofdstuk 3, tweede uitgave (1988) (PB L 374, blz. 1) vastgesteld.
Wat het heffen van belasting over de aan boord genomen brandstof betreft, heeft de Raad ook richtlijn 2003/96/EG van 27 oktober
2003 tot herstructurering van de communautaire regeling voor de belasting van energieproducten en elektriciteit (PB L 283,
blz. 51) vastgesteld. Artikel 14, lid 1, sub b, van deze richtlijn voorziet in belastingvrijstelling voor energieproducten
die worden geleverd voor gebruik als brandstof voor andere luchtvaart dan particuliere plezierluchtvaart, teneinde ervoor
te zorgen, zoals uit punt 23 van de considerans van deze richtlijn blijkt, dat de Unie met name een aantal internationale
verplichtingen nakomt, waaronder die betreffende de belastingvrijstellingen voor energieproducten voor de burgerluchtvaart
die luchtvaartmaatschappijen genieten op basis van het Verdrag van Chicago en van bilaterale internationale akkoorden over
luchtvaartdiensten tussen de Unie en/of haar lidstaten en derde staten (zie arrest van 1 december 2011, Systeme Helmholz,
C‑79/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 24 en 25).
Verder dient erop te worden gewezen dat de Unie met de vaststelling van besluit 2011/530/EU van de Raad van 31 maart 2011
inzake de ondertekening namens de Unie en de voorlopige toepassing van een Memorandum van samenwerking tussen de Europese
Unie en de Internationale Burgerluchtvaartorganisatie tot vaststelling van een kader voor versterkte samenwerking (PB L 232,
blz. 1) een kader voor samenwerking betreffende beveiligingsaudits/-inspecties ten aanzien van de regels van bijlage 17 bij
het Verdrag van Chicago heeft willen vaststellen.
Ofschoon de Unie verder bepaalde uitsluitende bevoegdheden heeft verkregen om met derde staten verbintenissen aan te gaan
die binnen de werkingssfeer van de regeling van de Unie inzake internationaal luchtvervoer, en dus binnen de werkingssfeer
van het Verdrag van Chicago, vallen (zie in die zin arrest van 5 november 2002, Commissie/Duitsland, C‑476/98, Jurispr. blz. I‑9855,
punt 124), betekent dit nog niet dat zij een uitsluitende bevoegdheid op het gehele gebied van de onder dit verdrag vallende
internationale burgerluchtvaart bezit.
Zoals de Franse en de Zweedse regering hebben opgemerkt, hebben de lidstaten immers bepaalde onder dat verdrag vallende bevoegdheden
behouden, zoals die betreffende de toewijzing van verkeersrechten, de vaststelling van luchthavenrechten of de afbakening
van de gebieden van hun grondgebied waarover niet mag worden gevlogen.
Geconcludeerd dient dus te worden dat, aangezien niet alle voorheen door de lidstaten uitgeoefende bevoegdheden op het gebied
van de toepassing van het Verdrag van Chicago thans door de Unie worden uitgeoefend, deze laatste niet is gebonden door dit
verdrag.
Mitsdien kan het Hof in het kader van de onderhavige prejudiciële verwijzing de geldigheid van richtlijn 2008/101 niet aan
het Verdrag van Chicago als zodanig toetsen.
b)     Protocol van Kyoto
Uit besluit 94/69 en beschikking 2002/358 blijkt dat de Unie het Protocol van Kyoto heeft goedgekeurd. Bijgevolg vormen de
bepalingen van dit protocol, vanaf de inwerkingtreding ervan, een integrerend bestanddeel van rechtsorde van de Unie (zie
arrest van 30 april 1974, Haegeman, 181/73, Jurispr. blz. 449, punt 5).
Om uit te maken of het Hof de geldigheid van richtlijn 2008/101 aan dit protocol kan toetsen, dient te worden vastgesteld
of de aard en de opzet van dit protocol zich niet tegen een dergelijke toetsing verzetten, en verder of de bepalingen van
dit protocol, in het bijzonder artikel 2, lid 2, ervan, inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn,
zodat de justitiabelen van de Unie zich voor de rechter daarop kunnen beroepen om de rechtmatigheid van een handeling van
de Unie zoals deze richtlijn te betwisten.
In dit verband hebben de partijen bij het Protocol van Kyoto door de goedkeuring van dit protocol doelstellingen van vermindering
van de broeikasgasemissies vastgesteld en zich ertoe verbonden de maatregelen te treffen die noodzakelijk zijn om deze doelstellingen
te bereiken. Aan bepaalde partijen bij dit protocol, die een overgang naar een markteconomie doormaken, staat dit protocol
een zekere flexibiliteit bij de nakoming van hun verplichtingen toe. Verder staat dit protocol bepaalde partijen toe, hun
verplichtingen tot vermindering van de broeikasgasemissies gezamenlijk na te komen, en is de bij het Raamverdrag opgerichte
Conferentie van Partijen ermee belast, passende en doeltreffende procedures en mechanismen goed te keuren teneinde gevallen
van niet-naleving van de bepalingen van dit protocol vast te stellen en te bestrijden.
Opgemerkt dient aldus te worden dat, ook al voorziet het Protocol van Kyoto in becijferde verplichtingen tot vermindering
van de broeikasgasemissies in de verbintenisperiode 2008‑2012, de partijen bij dit protocol hun verplichtingen kunnen nakomen
op de wijze en volgens het ritme dat hun past.
Met name het door de verwijzende rechter genoemde artikel 2, lid 2, van het Protocol van Kyoto bepaalt dat de partijen bij
dit protocol streven naar beperking of reductie van emissies van broeikasgassen uit de in de luchtvaart gebruikte bunkerbrandstoffen,
waarbij zij werken via de ICAO. Die bepaling van het Protocol van Kyoto kan, inhoudelijk gezien, in elk geval niet onvoorwaardelijk
en voldoende nauwkeurig worden geacht, zodat de justitiabelen van de Unie zich voor de rechter daarop niet kunnen beroepen
om de geldigheid van richtlijn 2008/101 te betwisten.
Mitsdien kan het Protocol van Kyoto in het kader van de onderhavige prejudiciële verwijzing niet worden ingeroepen om de geldigheid
van richtlijn 2008/101 te beoordelen.
c)     „Open Sky”‑overeenkomst
De „Open Sky”‑overeenkomst is namens de Unie goedgekeurd bij de besluiten nrs. 2007/339 en 2010/465. Bijgevolg vormen de bepalingen
van deze overeenkomst, vanaf de inwerkingtreding ervan, een integrerend bestanddeel van de rechtsorde van de Unie (arrest
Haegeman, reeds aangehaald, punt 5).
Aldus rijst allereerst de vraag of de aard en de opzet van de „Open Sky”-overeenkomst toetsing van de geldigheid van richtlijn
2008/101 aan deze overeenkomst toestaat.
Dienaangaande zij erop gewezen dat deze overeenkomst volgens de derde en de vierde alinea van de preambule ervan tot doel
heeft, het de luchtvaartmaatschappijen van de overeenkomstsluitende partijen mogelijk te maken om reizigers en vervoerders
concurrerende prijzen en diensten aan te bieden op open markten. Deze overeenkomst beoogt ook, alle sectoren van het luchtvervoer,
met inbegrip van het personeel van de luchtvaartmaatschappijen, het voordeel te geven van een dergelijke liberaliseringsovereenkomst.
De partijen bij de overeenkomst hebben aldus hun voornemen ter kennis gebracht, een wereldwijd precedent te scheppen ter volle
benutting van de voordelen van de liberalisering in deze cruciale economische sector.
Zoals de advocaat-generaal in punt 91 van haar conclusie heeft opgemerkt, ziet de „Open Sky”-overeenkomst specifiek op de
op het grondgebied van de partijen bij deze overeenkomst gevestigde luchtvaartmaatschappijen. Bijzonder veelzeggend in dit
verband zijn de artikelen 3, leden 2 en 5, en 10 van deze overeenkomst, waarbij rechtstreeks rechten worden verleend aan deze
maatschappijen, terwijl andere bepalingen van de overeenkomst deze maatschappijen verplichtingen opleggen.
Wat de omstandigheid betreft dat de partijen in artikel 19 van de „Open Sky”-overeenkomst zijn overeengekomen, dat geschillen
met betrekking tot de toepassing of de uitlegging van deze overeenkomst kunnen worden onderworpen aan een procedure die op
voorlegging aan een scheidsgerecht kan uitlopen, dient eraan te worden herinnerd, dat het enkele feit dat de overeenkomstsluitende
partijen een bijzonder institutioneel kader voor onderlinge raadplegingen en onderhandelingen over de uitvoering van de overeenkomst
hebben voorzien, niet voldoende is om elke toepassing van de overeenkomst door de rechter uit te sluiten (zie in die zin arrest
Kupferberg, reeds aangehaald, punt 20).
Aangezien de „Open Sky”-overeenkomst een aantal regels bevat die rechtstreeks en onmiddellijk van toepassing zijn op de luchtvaartmaatschappijen
en deze aldus rechten of vrijheden verlenen die jegens de partijen bij deze overeenkomst kunnen worden ingeroepen, en de aard
en de opzet van deze overeenkomst niet eraan in de weg staan, kan worden geconcludeerd dat het Hof de geldigheid van een handeling
van de Unie zoals richtlijn 2008/101 aan de bepalingen van een dergelijke overeenkomst kan toetsen.
Bijgevolg dient te worden onderzocht of de door de verwijzende rechter genoemde bepalingen van deze overeenkomst inhoudelijk
gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn om het Hof in staat te stellen de geldigheid van richtlijn 2008/101 aan
deze specifieke bepalingen te toetsen.
i)     Artikel 7 van de „Open Sky”-overeenkomst
Zoals de advocaat-generaal in punt 103 van haar conclusie heeft opgemerkt, voorziet artikel 7, „Toepassing van wetgeving”,
van de „Open Sky”-overeenkomst in een nauwkeurige en onvoorwaardelijke verplichting met betrekking tot de luchtvaartuigen
die door de luchtvaartmaatschappijen van de partijen bij deze overeenkomst worden gebruikt. Volgens dit artikel dienen, bij
binnenkomst in of vertrek uit, dan wel gedurende het verblijf van aan de internationale luchtvaart deelnemende luchtvaartuigen
binnen het grondgebied van een de overeenkomstsluitende partijen zowel de wetten en voorschriften van die partij betreffende
toelating tot of vertrek uit haar grondgebied als die betreffende de exploitatie en het besturen van luchtvaartuigen te worden
toegepast op die luchtvaartuigen en door deze luchtvaartuigen te worden nageleefd.
Mitsdien kan dit artikel 7 door de luchtvaartmaatschappijen in het kader van de onderhavige prejudiciële verwijzing ter beoordeling
van de geldigheid van richtlijn 2008/101 worden ingeroepen.
ii)  Artikel 11 van de „Open Sky”-overeenkomst
In omstandigheden als die van het hoofdgeding is van de in artikel 11, lid 1 en lid 2, van de „Open Sky”-overeenkomst bedoelde
producten alleen de motorbrandstof als zodanig relevant, en is bovendien de distributie van een dergelijk product in de zin
van lid 7 van dit artikel niet aan de orde.
In dit verband wordt in artikel 11, lid 1 en lid 2, sub c, van de „Open Sky”-overeenkomst met name bepaald dat op basis van
wederkerigheid van de rechten, heffingen, kosten en lasten is vrijgesteld de motorbrandstof die wordt ingevoerd of geleverd
op het grondgebied van de Unie voor gebruik aan boord van een voor internationaal luchtvervoer gebruikt luchtvaartuig van
een in de Verenigde Staten gevestigde luchtvaartmaatschappij, zelfs wanneer deze zal worden gebruikt tijdens het deel van
de reis dat over het grondgebied van de Unie wordt gemaakt.
Wat de voor internationale vluchten aan boord genomen motorbrandstof betreft, dient erop te worden gewezen dat de Unie uitdrukkelijk
heeft voorzien in belastingvrijstelling voor energieproducten die worden geleverd voor gebruik als brandstof voor de luchtvaart,
met name om te voldoen aan de uit het Verdrag van Chicago voortvloeiende internationale verplichtingen en aan de verplichtingen
die op de Unie rusten krachtens de bilaterale internationale akkoorden over luchtvaartdiensten die deze met bepaalde derde
staten heeft gesloten, en die, wat dit aspect betreft, van dezelfde aard zijn als de „Open Sky”-overeenkomst (zie arrest Systeme
Helmholz, reeds aangehaald, punten 24 en 25).
Vaststaat bovendien dat met betrekking tot de commerciële internationale vluchten deze vrijstelling reeds bestond vóór de
vaststelling van richtlijn 2003/96 (zie over dit aspect arrest Systeme Helmholz, reeds aangehaald, punt 22) en dat, door in
artikel 11, lid 1 en lid 2, sub c, van de „Open Sky”-overeenkomst te voorzien in een verplichting om de aan boord genomen
motorbrandstof van belastingheffing vrij te stellen, de partijen bij deze overeenkomst, zowel de Unie als haar lidstaten als
de Verenigde Staten, wat de aan boord genomen motorbrandstof betreft, slechts een verplichting hebben herhaald die uit internationale
overeenkomsten, met name uit het Verdrag van Chicago, voortvloeide.
Ten slotte hebben noch de lidstaten noch de instellingen van de Unie die opmerkingen hebben ingediend, aangevoerd dat in het
kader van de „Open Sky”-overeenkomst de handelspartner van de Unie de aan boord van luchtvaartuigen van in een lidstaat gevestigde
luchtvaartmaatschappijen genomen motorbrandstof niet vrijstelde.
Hieruit volgt dat, wat in het bijzonder de motorbrandstof betreft, de in artikel 11, lid 1 en lid 2, sub c, van de „Open Sky”-overeenkomst
gestelde voorwaarde van wederkerigheid, met name in omstandigheden als die van de onderhavige zaak waar de overeenkomstsluitende
partijen de betrokken verplichting over en weer zijn nagekomen, niet eraan in de weg staat dat de in die bepaling geformuleerde
verplichting tot het van rechten, heffingen, kosten en lasten vrijstellen van de aan boord genomen motorbrandstof, rechtstreeks
kan worden ingeroepen met het oog op de toetsing van de geldigheid van richtlijn 2008/101.
Gelet op het voorgaande, dient te worden aangenomen dat artikel 11, lid 1 en lid 2, sub c, van de „Open Sky”-overeenkomst
met betrekking tot de verplichting tot het van rechten, heffingen, kosten en lasten – met uitzondering van de lasten die gebaseerd
zijn op de kosten van de dienstverlening – vrijstellen van de motorbrandstof die aan boord is genomen van de luchtvaartuigen
waarmee de internationale luchtdiensten tussen de Unie en de Verenigde Staten worden verricht, in het kader de onderhavige
prejudiciële procedure kan worden ingeroepen met het oog op de toetsing van de geldigheid van richtlijn 2008/101 aan deze
bepaling.
iii)  Artikel 15, lid 3, van de „Open Sky”-overeenkomst, gelezen in samenhang met de artikelen 2 en 3, lid 4, van deze overeenkomst
De eerste zin van lid 3 van artikel 15 van de „Open Sky”-overeenkomst legt de overeenkomstsluitende partijen de verplichting
op om de in de bijlagen bij het Verdrag van Chicago opgenomen milieunormen in acht te nemen, tenzij er mededeling is gedaan
van verschillen. Dit laatste is geen voorwaarde voor de verplichting van de Unie om die normen in acht te nemen, maar een
mogelijkheid van opheffing van die verplichting.
Deze zin is dus onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zodat het Hof de geldigheid van richtlijn 2008/101 aan een dergelijke
bepaling kan toetsen (zie met betrekking tot de inachtneming van de milieunormen van een verdrag, arrest Pêcheurs de l’étang
de Berre, reeds aangehaald, punt 47).
Volgens de tweede zin van dit lid 3 moeten de partijen de milieumaatregelen die van invloed zijn op de onder de „Open Sky”-overeenkomst
vallende luchtdiensten, toepassen overeenkomstig de artikelen 2 en 3, lid 4, van deze overeenkomst.
Ofschoon de Unie aldus in het kader van de toepassing van haar milieumaatregelen bepaalde maatregelen kan treffen die een
eenzijdige beperking van het verkeersvolume of ook nog van de frequentie of de regelmaat van de diensten in de zin van artikel 3,
lid 4, van de „Open Sky”-overeenkomst tot gevolg kunnen hebben, moet zij dergelijke maatregelen toepassen onder gelijke voorwaarden
die in overeenstemming zijn met artikel 15 van het Verdrag van Chicago. Dit laatste artikel bepaalt, zakelijk weergegeven,
dat de luchthavenrechten die zijn of kunnen worden opgelegd ten aanzien van op geregelde internationale luchtdiensten gebruikte
luchtvaartuigen niet hoger mogen zijn dan die welke zouden moeten worden betaald door de eigen luchtvaartuigen die op soortgelijke
internationale luchtdiensten worden gebruikt.
Hieruit volgt dat, gelet op artikel 2 van de „Open Sky”-overeenkomst, volgens hetwelk elke partij de luchtvaartmaatschappijen
van de andere partij eerlijke en gelijke gelegenheid tot mededinging bij het aanbieden van het internationaal luchtvervoer
geeft, artikel 15, lid 3, van deze overeenkomst, gelezen in samenhang met de artikelen 2 en 3, lid 4, ervan, aldus moet worden
uitgelegd dat indien de Unie milieumaatregelen in de vorm van luchthavenrechten vaststelt die een beperking van het verkeersvolume
of ook nog van de frequentie of de regelmaat van de trans-Atlantische luchtdiensten tot gevolg hebben, dergelijke aan de in
de Verenigde Staten gevestigde luchtvaartmaatschappijen opgelegde luchthavenrechten niet hoger mogen zijn dan die welke aan
de luchtvaartmaatschappijen van de Unie worden opgelegd, en dat de Unie deze twee categorieën van luchtvaartmaatschappijen
daarbij, uit het oogpunt van hun eventuele onderwerping aan dergelijke luchthavenrechten, eerlijke en gelijke gelegenheid
tot mededinging moet geven.
Artikel 15, lid 3, van de „Open Sky”-overeenkomst, gelezen in samenhang met de artikelen 2 en 3, lid 4, ervan, bevat aldus
een onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige verplichting die kan worden ingeroepen met het oog op de toetsing van de geldigheid
van richtlijn 2008/101 aan deze bepaling.
2.     Internationaal gewoonterecht
Er zij aan herinnerd dat, zoals uit artikel 3, lid 5, VEU blijkt, de Unie bijdraagt tot de strikte eerbiediging en ontwikkeling
van het internationale recht. Wanneer zij een handeling vaststelt, is zij dus gehouden het gehele internationale recht in
acht te nemen, daaronder begrepen het internationale gewoonterecht dat de instellingen van de Unie bindt (zie in die zin arresten
van 24 november 1992, Poulsen en Diva Navigation, C‑286/90, Jurispr. blz. I‑6019, punten 9 en 10, en 16 juni 1998, Racke,
C‑162/96, Jurispr. blz. I‑3655, punten 45 en 46).
Aldus dient allereerst te worden onderzocht of de door de verwijzende rechter genoemde beginselen als onderdeel van het internationale
gewoonterecht worden erkend. Indien dat het geval is, dient vervolgens te worden uitgemaakt of en in hoeverre die beginselen
door de justitiabelen kunnen worden ingeroepen om de geldigheid van een handeling van de Unie, zoals richtlijn 2008/101, in
een situatie als die in het hoofdgeding te betwisten.
a)     Erkenning van de aangevoerde beginselen van het internationale gewoonterecht
De verwijzende rechter heeft het in dit verband over een beginsel volgens hetwelk elke staat de volledige en uitsluitende
soevereiniteit over zijn eigen luchtruim heeft, en over een ander beginsel volgens hetwelk geen enkele staat rechtmatig soevereiniteit
over een deel van de volle zee kan claimen. Ten slotte noemt hij ook het beginsel inzake de vrijheid om over de volle zee
te vliegen.
Deze drie beginselen worden geacht de huidige stand van het internationale gewoonterecht van de zee en de lucht tot uitdrukking
te brengen en zij zijn bovendien gecodificeerd in respectievelijk artikel 1 van het Verdrag van Chicago [zie, over de erkenning
van een dergelijk beginsel, arrest van het Internationaal Gerechtshof van 27 juni 1986, zaak militaire en paramilitaire activiteiten
in en tegen Nicaragua (Nicaragua/Verenigde Staten)
Recueil des arrêts, avis consultatifs et ordonnances
1986, blz. 392, punt 212], en artikel 2 van het Verdrag van Genève van 29 april 1958 inzake de volle zee (
Recueil des traités des Nations unies
, boekdeel 450, blz. 11) (zie ook, over de erkenning van dit beginsel, arrest van het Permanent Hof van Internationale Justitie
van 7 september 1927, zaak „Lotus”,
Recueil CPJI
1927, serie A, nr. 10, blz. 25), alsmede artikel 87, lid 1, derde zin, van het Verdrag van de Verenigde Naties inzake het
recht van de zee, ondertekend te Montego Bay op 10 december 1982, in werking getreden op 16 november 1994 en namens de Europese
Gemeenschap gesloten en goedgekeurd bij besluit 98/392/EG van de Raad van 23 maart 1998 (PB L 179, blz. 1).
Het bestaan van deze beginselen van het internationale recht is overigens noch door de lidstaten, noch door de instellingen
van de Unie, noch door de Republiek IJsland en het Koninkrijk Noorwegen in hun schriftelijke opmerkingen of ter terechtzitting
betwist.
Wat het vierde door de verwijzende rechter genoemde beginsel betreft, te weten het beginsel dat luchtvaartuigen die over de
volle zee vliegen, uitsluitend onder de rechtsbevoegdheid vallen van de staat waar zij zijn geregistreerd, dient daarentegen
te worden vastgesteld dat, nog afgezien van het feit dat de regering van het Verenigd Koninkrijk en in zekere mate ook de
Duitse regering het bestaan van een dergelijk beginsel betwisten, er niet voldoende elementen zijn om aan te nemen dat het
als zodanig erkende beginsel van het internationale gewoonterecht dat een vaartuig dat zich op volle zee bevindt, in beginsel
uitsluitend aan de wet van de vlaggestaat is onderworpen (zie arrest Poulsen en Diva Navigation, reeds aangehaald, punt 22),
van overeenkomstige toepassing is op luchtvaartuigen die over de volle zee vliegen.
b)     Mogelijkheid om de betrokken beginselen in te roepen en voorwaarden waaronder dat kan gebeuren
Opgemerkt zij dat de in punt 103 van het onderhavige arrest genoemde beginselen van het internationale gewoonterecht door
een justitiabele kunnen worden ingeroepen om de geldigheid van een handeling van de Unie door het Hof te laten toetsen, voor
zover enerzijds die beginselen de bevoegdheid van de Unie om die handeling vast te stellen op losse schroeven kunnen zetten
(zie arresten van 27 september 1988, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie, 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 en 125/85–129/85,
Jurispr. blz. 5193, punten 14‑18, en 24 november 1993, Mondiet, C‑405/92, Jurispr. blz. I‑6133, punten 11‑16), en anderzijds
de betrokken handeling de rechten kan aantasten die de justitiabele aan het recht van de Unie ontleent, of voor hem verplichtingen
naar dit recht kan doen ontstaan.
In het hoofdgeding worden die beginselen van het internationale gewoonterecht echter in wezen ingeroepen om door het Hof te
doen onderzoeken of de Unie volgens deze beginselen bevoegd was om richtlijn 2008/101 vast te stellen voor zover deze de toepassing
van richtlijn 2003/87 uitbreidt tot de exploitanten van luchtvaartuigen van derde staten waarvan de vluchten naar of vanuit
een op het grondgebied van een lidstaat van de Unie gelegen luchtvaartterrein ten dele over de volle zee en over het grondgebied
van die derde staten worden uitgevoerd.
Dus ook al lijken de betrokken beginselen slechts verplichtingen tussen staten te doen ontstaan, kan in omstandigheden als
die van de bij de verwijzende rechter aanhangige zaak, waar richtlijn 2008/101 voor verzoeksters in het hoofdgeding verplichtingen
naar het recht van de Unie kan doen ontstaan, niet worden uitgesloten dat laatstgenoemden die beginselen kunnen inroepen,
en dat het Hof de geldigheid van deze richtlijn aan dergelijke beginselen kan toetsen.
Aangezien een beginsel van het internationale gewoonterecht echter niet even nauwkeurig is als een bepaling van een internationale
overeenkomst, moet de rechterlijke toetsing beperkt blijven tot de vraag of de instellingen van de Unie door vaststelling
van de betrokken handeling blijk hebben gegeven van een kennelijk onjuiste beoordeling van de voorwaarden voor toepassing
van die beginselen (zie in die zin arrest Racke, reeds aangehaald, punt 52).
Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord dat, in omstandigheden als die van het hoofdgeding, van de door de verwijzende
rechter genoemde beginselen en bepalingen van het internationale recht, met het oog op de beoordeling van de geldigheid van
richtlijn 2008/101, alleen kunnen worden ingeroepen:
–        enerzijds, binnen de grenzen van het onderzoek of de Unie blijk heeft gegeven van een kennelijk onjuiste beoordeling van haar
bevoegdheid, naar die beginselen, om die richtlijn vast te stellen:
–        het beginsel dat elke staat de volledige en uitsluitende soevereiniteit over zijn eigen luchtruim heeft;
–        het beginsel volgens hetwelk geen enkele staat rechtmatig soevereiniteit over een deel van de volle zee kan claimen, en
–        het beginsel inzake de vrijheid om over de volle zee te vliegen,
–        anderzijds:
–        de artikelen 7 en 11, lid 1 en lid 2, sub c, van de „Open Sky”-overeenkomst, en
–        artikel 15, lid 3, van de „Open Sky”-overeenkomst, gelezen in samenhang met de artikelen 2 en 3, lid 4, ervan.
B –
Tweede tot en met vierde vraag
Met zijn tweede tot en met vierde vraag en gelet op het antwoord van het Hof op de eerste vraag wenst de verwijzende rechter
in wezen te vernemen of, ingeval en voor zover richtlijn 2008/101 erop gericht is de regeling voor de handel in emissierechten
toe te passen op de buiten het luchtruim van de lidstaten uitgevoerde delen van vluchten, daaronder begrepen de vluchten die
worden uitgevoerd door in derde staten geregistreerde luchtvaartuigen, die richtlijn geldig is, gelet op de in het antwoord
van het Hof op de eerste vraag genoemde beginselen van het internationale gewoonterecht en op de artikelen 7 en 11, lid 1
en lid 2, sub c, van de „Open Sky”-overeenkomst en artikel 15, lid 3, van deze overeenkomst, gelezen in samenhang met de artikelen 2
en 3, lid 4, ervan.
Gelet op de formulering van die vragen en op de omstandigheid dat verzoeksters in het hoofdgeding in een derde staat geregistreerde
luchtvaartmaatschappijen zijn, dient eerst te worden uitgemaakt of en in hoeverre richtlijn 2008/101 van toepassing is op
de buiten het luchtruim van de lidstaten uitgevoerde delen van de internationale vluchten van dergelijke luchtvaartmaatschappijen.
Vervolgens dient de geldigheid van deze richtlijn in die context te worden onderzocht.
1.     Werkingssfeer ratione loci van richtlijn 2008/101
Richtlijn 2003/87 is, volgens artikel 2, lid 1, ervan, van toepassing op emissies uit de in bijlage I genoemde activiteiten
en op de zes in bijlage II genoemde broeikasgassen, waaronder CO
.
In dit verband heeft richtlijn 2008/101 bijlage I bij richtlijn 2003/87 gewijzigd door invoeging van een categorie activiteiten
„Luchtvaart” en door aan punt 2 van de inleiding van deze bijlage een tweede alinea toe te voegen, die luidt als volgt: „Vanaf
1 januari 2012 vallen alle vluchten die vertrekken van of aankomen op een luchtvaartterrein dat gelegen is op het grondgebied
van een lidstaat waarop het Verdrag van toepassing is, onder de luchtvaartactiviteit.”
Dienaangaande zij erop gewezen dat de in deze bijlage I genoemde uitsluitingen geen criteria bevatten die voor luchtvaartuigen
die vertrekken van een luchtvaartterrein van de Unie verband houden met het luchtvaartterrein van bestemming en voor luchtvaartuigen
die aankomen op een luchtvaartterrein van de Unie verband houden met het luchtvaartterrein van vertrek. Bijgevolg is richtlijn
2008/101 zonder onderscheid van toepassing op vluchten naar of vanaf het grondgebied van de Unie, daaronder begrepen vluchten
vanaf of naar luchtvaartterreinen die buiten dit grondgebied zijn gelegen. Dit blijkt overigens uit punt 16 van de considerans
van richtlijn 2008/101.
Die richtlijn is als zodanig dus niet van toepassing op internationale vluchten die over het grondgebied van de lidstaten
van de Unie of van derde staten worden uitgevoerd, doch niet vertrekken vanaf of aankomen op een op het grondgebied van een
lidstaat gelegen luchtvaartterrein.
Wanneer een vlucht vanaf een op het grondgebied van een derde staat gelegen luchtvaartterrein aankomt op een op grondgebied
van een lidstaat van de Unie gelegen luchtvaartterrein, of wanneer een vlucht vanaf een dergelijk luchtvaartterrein een in
een derde staat gelegen luchtvaartterrein als aankomstplaats heeft, moeten de exploitanten van de luchtvaartuigen waarmee
dergelijke vluchten worden uitgevoerd, echter volgens deel B van bijlage IV bij richtlijn 2003/87, zoals gewijzigd bij richtlijn
2008/101, hun emissies rapporteren met het oog op de vaststelling, overeenkomstig artikel 12, lid 2 bis, van richtlijn 2003/87,
zoals ingevoegd bij richtlijn 2008/101, van de hoeveelheid emissierechten die zij voor het voorafgaande kalenderjaar moeten
inleveren en die overeenkomt met de geverifieerde emissies, welke emissies worden berekend op basis van gegevens betreffende
de gehele vlucht.
In het bijzonder voor de berekening van de „tonkilometers” wordt rekening gehouden met het brandstofverbruik, dat wordt bepaald
door middel van een berekeningsprocedure die erop is gericht, waar mogelijk, het daadwerkelijke brandstofverbruik voor de
onder richtlijn 2008/101 vallende vluchten vast te stellen.
Tegen de achtergrond van dit aspect, dat verband houdt met de inaanmerkingneming van het brandstofverbruik voor de gehele
internationale vluchten naar of vanaf een op het grondgebied van de lidstaten gelegen luchtvaartterrein, dient de geldigheid
van richtlijn 2008/101 in het kader van het hoofdgeding te worden onderzocht.
2.     Bevoegdheid van de Unie – naar de regels van het internationale gewoonterecht die in het kader van het hoofdgeding kunnen
worden ingeroepen – om de richtlijn 2008/101 vast te stellen
Zoals in punt 108 van het onderhavige arrest is opgemerkt, houden de drie beginselen van het internationale gewoonterecht
die in de onderhavige zaak voor de beoordeling door het Hof van de geldigheid van richtlijn 2008/101 kunnen worden ingeroepen,
grotendeels verband met de territoriale werkingssfeer van richtlijn 2003/87, zoals gewijzigd bij richtlijn 2008/101.
Meteen dient erop te worden gewezen dat het recht van de Unie, in het bijzonder richtlijn 2008/101, richtlijn 2003/87 niet
als zodanig toepasselijk kan verklaren op in derde staten geregistreerde luchtvaartuigen die over die derde staten of over
de volle zee vliegen.
De bevoegdheden van de Unie moeten immers worden uitgeoefend met inachtneming van het internationale recht, zodat richtlijn
2008/101 moet worden uitgelegd en de werkingssfeer ervan moet worden afgebakend tegen de achtergrond van de relevante regels
van het internationale zeerecht en luchtrecht (zie in die zin arrest Poulsen en Diva Navigation, reeds aangehaald, punt 9).
De regeling van de Unie kan daarentegen op een exploitant van een luchtvaartuig worden toegepast wanneer diens luchtvaartuig
zich op het grondgebied van een van de lidstaten, in het bijzonder op een op dat grondgebied gelegen luchtvaartterrein bevindt,
aangezien in dat geval dat luchtvaartuig onder de volledige rechtsbevoegdheid van deze lidstaat en van de Unie valt (zie naar
analogie arrest Poulsen en Diva Navigation, reeds aangehaald, punt 28).
In dit verband gaat richtlijn 2008/101, door te voorzien in een criterium voor de toepasselijkheid van richtlijn 2008/101
op de exploitanten van in een lidstaat of in een derde staat geregistreerde luchtvaartuigen dat is gebaseerd op de omstandigheid
dat die luchtvaartvaartuigen een vlucht vanaf of naar een op het grondgebied van een van de lidstaten gelegen luchtvaartterrein
uitvoeren, voor zover de regeling van richtlijn 2003/87 daardoor ook van toepassing wordt verklaard op de luchtvaart, niet
voorbij aan het territorialiteitsbeginsel en ook niet aan de soevereiniteit van de derde staten van waaruit of waarnaar die
vluchten door het luchtruim boven het grondgebied van die staten worden uitgevoerd, wanneer die luchtvaartuigen zich feitelijk
op het grondgebied van een van de lidstaten van de Unie bevinden en uit dien hoofde onder de volle rechtsbevoegdheid van de
Unie vallen.
Een dergelijke toepassing van het recht van de Unie doet ook geen afbreuk aan het beginsel van de vrijheid om over de volle
zee te vliegen, aangezien een luchtvaartuig dat over de volle zee vliegt, in zoverre niet aan de regeling voor de handel in
emissierechten is onderworpen. Een dergelijk luchtvaartuig kan overigens onder omstandigheden het luchtruim van een van de
lidstaten doorkruisen zonder dat de exploitant van dat luchtvaartuig uit dien hoofde aan die regeling wordt onderworpen.
Slechts indien de exploitant van een dergelijk luchtvaartuig een commerciële luchtlijn naar of vanaf een op het grondgebied
van een lidstaat van de Unie gelegen luchtvaartterrein exploiteert, zal hij immers aan de regeling voor de handel in emissierechten
onderworpen zijn, omdat zijn luchtvaartuig zich op het grondgebied van deze lidstaat van de Unie bevindt.
Met betrekking tot de omstandigheid dat de exploitant van een luchtvaartuig in een dergelijke situatie emissierechten moet
inleveren die worden berekend over de gehele internationale vlucht die hij met zijn luchtvaartuig vanaf of naar een dergelijk
luchtvaartterrein heeft uitgevoerd of zal uitvoeren, dient eraan te worden herinnerd dat, aangezien volgens artikel 191, lid 2,
VWEU de Unie in haar milieubeleid naar een hoog niveau van bescherming streeft, de wetgever van de Unie er in beginsel voor
kan opteren om de uitoefening van een commerciële activiteit op zijn grondgebied, in het onderhavige geval luchtvervoer, slechts
toe te staan op voorwaarde dat de betrokken marktdeelnemers zich houden aan de door de Unie vastgestelde criteria, die erop
gericht zijn de doelstellingen te bereiken die de Unie zich ter zake van milieubescherming heeft gesteld, met name wanneer
deze doelstellingen voortvloeien uit een internationale overeenkomst die de Unie heeft goedgekeurd, zoals de Raamovereenkomst
en het Protocol van Kyoto.
De omstandigheid dat in het kader van de toepassing van de milieuregeling van de Unie bepaalde elementen die bijdragen tot
de vervuiling van de lucht, de zee of het landterritorium van de lidstaten, hun oorsprong vinden in een gebeurtenis die zich
ten dele buiten het grondgebied van de lidstaten afspeelt, staat overigens, uit het oogpunt van de beginselen van het internationale
gewoonterecht die in het hoofdgeding kunnen worden ingeroepen, niet in de weg aan de volle toepassing van het recht van de
Unie op dat grondgebied (zie in die zin, met betrekking tot de toepassing van het mededingingsrecht, arrest Ahlström Osakeyhtiö
e.a./Commissie, reeds aangehaald, punten 15‑18, en met betrekking tot olie die ten gevolge van een ongeval buiten de territoriale
wateren van een lidstaat in zee is weggelekt, arrest van 24 juni 2008, Commune de Mesquer, C‑188/07, Jurispr. blz. I‑4501,
punten 60‑62).
Mitsdien was de Unie, naar de beginselen van het internationale gewoonterecht die in het kader van het hoofdgeding kunnen
worden ingeroepen, bevoegd om richtlijn 2008/101 vast te stellen voor zover deze de in richtlijn 2003/87 vervatte regeling
voor de handel in emissierechten van toepassing verklaart op alle vluchten naar of vanaf een op het grondgebied van een lidstaat
gelegen luchtvaartterrein.
3.     Geldigheid van richtlijn 2008/101 ten aanzien van de „Open Sky”-overeenkomst
a)     Geldigheid van richtlijn 2008/101 ten aanzien van artikel 7 van de „Open Sky”-overeenkomst
ATA e.a. betogen, zakelijk weergegeven, dat richtlijn 2008/101 in strijd is met artikel 7 van de „Open Sky”-overeenkomst voor
zover dit artikel, wat hen betreft, slechts bepaalt dat de aan de internationale luchtvaart deelnemende luchtvaartuigen slechts
bij het binnenkomen of verlaten van het grondgebied van de lidstaten de desbetreffende wetten en voorschriften van de Unie
in acht moeten nemen, en slechts wanneer hun luchtvaartuigen zich op dit grondgebied bevinden, de wetten en voorschriften
van de Unie betreffende de exploitatie en het besturen van deze luchtvaartuigen moeten naleven. Deze richtlijn zou de in richtlijn
2003/87 vervatte regeling voor de handel in emissierechten echter niet alleen beogen toe te passen bij het binnenkomen of
verlaten van het grondgebied van de lidstaten door een luchtvaartuig, maar ook op de delen van de vlucht die boven de volle
zee of boven het grondgebied van derde staten worden uitgevoerd.
Dienaangaande behoeft er slechts aan te worden herinnerd dat richtlijn 2008/101 richtlijn 2003/87 niet als zodanig van toepassing
verklaart op in derde staten geregistreerde luchtvaartuigen die over die staten of over de volle zee vliegen.
Het is immers slechts wanneer de exploitanten van dergelijke luchtvaartuigen ervoor opteren een commerciële luchtlijn naar
of vanaf een op het grondgebied van de lidstaten gelegen luchtvaartterrein te exploiteren, dat zij aan de regeling voor de
handel in emissierechten zijn onderworpen, omdat hun luchtvaartuigen gebruikmaken van dergelijke luchtvaartterreinen.
Richtlijn 2008/101 bepaalt dat richtlijn 2003/87 van toepassing is op vluchten naar of vanaf een op het grondgebied van een
lidstaat gelegen luchtvaartterrein. Voor zover deze regeling aldus de toelating tot of het vertrek uit het grondgebied van
de lidstaten van aan de – Europese of trans-Atlantische – internationale luchtvaart deelnemende luchtvaartuigen regelt, is
een dergelijke regeling, zoals in artikel 7, lid 1, van de „Open Sky”-overeenkomst uitdrukkelijk wordt bepaald, van toepassing
op elk door de luchtvaartmaatschappijen van de andere partij bij deze overeenkomst gebruikt luchtvaartuig, en moet zij door
een dergelijk luchtvaartuig worden nageleefd.
Mitsdien staat artikel 7, lid 1, van de „Open Sky”-overeenkomst niet in de weg aan de toepassing van de bij richtlijn 2003/87
ingevoerde regeling voor de handel in emissierechten op exploitanten van luchtvaartuigen zoals de in de Verenigde Staten gevestigde
luchtvaartmaatschappijen, wanneer de luchtvaartuigen van deze exploitanten vluchten naar of vanaf een op het grondgebied van
een lidstaat gelegen luchtvaartterrein uitvoeren.
b)     Geldigheid van richtlijn 2008/101 ten aanzien van artikel 11, lid 1 en lid 2, sub c, van de „Open Sky”-overeenkomst
ATA e.a. en IATA betogen, zakelijk weergegeven, dat richtlijn 2008/101, voor zover zij de in richtlijn 2003/87 vervatte regeling
voor de handel in emissierechten van toepassing verklaart op de internationale luchtvaart, in strijd is met de krachtens artikel 11,
lid 1 en lid 2, sub c, van de „Open Sky”-overeenkomst op de Unie rustende verplichting om de aan boord genomen motorbrandstof
vrij te stellen van rechten, heffingen, kosten en lasten. Deze partijen in het hoofdgeding betogen in het bijzonder dat de
Unie alleen de lasten die gebaseerd zijn op de kosten van de dienstverlening, mag toepassen, maar dat de regeling van richtlijn
2003/87 niet onder deze uitzondering valt.
In dit verband dient erop te worden gewezen dat die bepalingen van de „Open Sky”-overeenkomst een aantal aspecten betreffende
de economische kosten van het luchtvervoer beogen te regelen en daarbij beogen te waarborgen dat voor alle luchtvaartmaatschappijen
dezelfde voorwaarden gelden. Onder voorbehoud van wederkerigheid verbieden deze bepalingen met name bepaalde vormen van douanerechten
bij invoer, heffingen en kosten en lasten over motorbrandstof.
Richtlijn 2008/101 verklaart de in richtlijn 2003/87 vervatte regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten van toepassing
op de exploitanten van luchtvaartuigen. Zij streeft aldus met name een betere milieubescherming na.
Verder dient eraan te worden herinnerd dat, ofschoon de regeling voor de handel in emissierechten als einddoel de bescherming
van het milieu door een vermindering van de emissie van broeikasgassen heeft, deze regeling als zodanig niet zorgt voor terugdringing
van die uitstoot, maar de mogelijkheden bevordert om een bepaalde emissiereductie tegen de laagste kosten te realiseren. Het
voordeel voor het milieu spruit voort uit de begrenzing van de totale hoeveelheid van de toegewezen emissierechten, en zodoende
van de totale uitstoot die deze regeling toestaat (arrest van 16 december 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e.a., C‑127/07,
Jurispr. blz. I‑9895, punt 31).
Daaruit blijkt ook dat de economische logica van de regeling voor de handel in emissierechten is, ervoor te zorgen dat de
voor het bereiken van een vooraf bepaalde milieuwinst noodzakelijke reducties van broeikasgasemissies plaatsvinden tegen de
laagste kostprijs. Met name door de mogelijkheid te bieden om de toegewezen emissierechten te verkopen, beoogt die regeling
elke deelnemer ertoe aan te sporen minder broeikasgassen uit te stoten dan de emissierechten die hem aanvankelijk zijn toegekend,
teneinde het overschot te kunnen verkopen aan een andere deelnemer die meer heeft uitgestoten dan op basis van de hem toegewezen
emissierechten mogelijk was (arrest Arcelor Atlantique et Lorraine e.a., reeds aangehaald, punt 32).
Voor de luchtvaart heeft de wetgever van de Unie, zoals uit bijlage IV, deel B, bij richtlijn 2003/87, zoals gewijzigd bij
richtlijn 2008/101, blijkt, ervoor geopteerd om op basis van het brandstofverbruik van de luchtvaartuigen van de exploitanten
een formule op te stellen voor de berekening van de emissies die de luchtvaartuigen van die exploitanten in verband met de
onder die bijlage vallende vluchten verrichten. De exploitanten van luchtvaartuigen moeten aldus een hoeveelheid emissierechten
inleveren die gelijk is aan hun totale emissie gedurende het voorafgaande kalenderjaar, welke emissie wordt berekend op basis
van het brandstofverbruik van deze luchtvaartuigen voor alle onder deze richtlijn vallende vluchten en van een emissiefactor.
Anders dan bij de verplichte heffingen op het bezit of het verbruik van brandstof het geval is, bestaat er echter geen rechtstreekse
en onlosmakelijke band tussen de hoeveelheid brandstof die een luchtvaarttuig aan boord heeft of verbruikt, en de financiële
last die uit de werking van de regeling voor de handel in emissierechten voor de exploitant van een dergelijk luchtvaartuig
voortvloeit. De concrete kosten die voor de exploitant voortvloeien uit de hoeveelheid emissierechten die hij moet inleveren,
hoeveelheid die onder meer op basis van het brandstofverbruik wordt berekend, hangen, aangezien het gaat om een marktgebaseerde
maatregel, niet rechtstreeks af van de hoeveelheid emissierechten die hij moet inleveren, maar van de hoeveelheid emissierechten
die aanvankelijk aan deze exploitant waren toegekend en van de marktprijs van de emissierechten, wanneer deze exploitant aanvullende
emissierechten moet aankopen om zijn emissies te dekken. Verder kan niet worden uitgesloten dat een exploitant van luchtvaartuigen,
ofschoon hij brandstof in bezit heeft gehad of heeft verbruikt, geen uit zijn deelneming aan deze regeling voortvloeiende
financiële last draagt, of zelfs winst maakt doordat hij zijn overtollige emissierechten kan verkopen.
Hieruit volgt dat, anders dan rechten, heffingen en kosten en lasten over het verbruik van brandstof, de bij richtlijn 2003/87,
zoals gewijzigd bij richtlijn 2008/101, ingevoerde regeling niet alleen niet erop is gericht inkomsten te creëren voor de
overheid, maar ook niet van dien aard is dat op basis van vooraf vastgestelde heffingsgrondslagen en tarieven een bedrag kan
worden bepaald dat verschuldigd is voor elke ton verbruikte brandstof voor alle in een bepaald kalenderjaar uitgevoerde vluchten.
Een dergelijke regeling verschilt aldus fundamenteel van de Zweedse regeling die aan de orde was in de zaak die aanleiding
heeft gegeven tot het arrest van 10 juni 1999, Braathens (C‑346/97, Jurispr. blz. I‑3419), in punt 23 waarvan het Hof met
betrekking tot die volledig aan de staat betaalde milieuheffing heeft geoordeeld, dat een dergelijke heffing het brandstofverbruik
zelf trof, met name omdat er een rechtstreeks en onlosmakelijk verband bestond tussen het brandstofverbruik en de vervuilende
stoffen waartegen die heffing gericht was, en dat die heffing aldus een accijnsrecht was dat op de binnenlandse commerciële
luchtvaart drukte in strijd met de vrijstelling waarin de ter zake toepasselijke richtlijnen voorzagen.
Gelet op een en ander kan niet op goede gronden worden gesteld dat richtlijn 2008/101 een vorm van verplichte heffing ten
gunste van de overheid bevat die kan worden beschouwd als een douanerecht, een heffing of kosten en lasten over de brandstof
die de exploitanten van luchtvaartuigen in bezit hebben gehad of hebben verbruikt.
Dat exploitanten van luchtvaartuigen niet alleen bij andere exploitanten, maar ook bij de overheid in het kader van de veiling
van 15 % van de totale hoeveelheid emissierechten, aanvullende emissierechten kunnen verwerven om hun daadwerkelijke emissie
te dekken, kan deze vaststelling geenszins ontkrachten.
Vaststaat dus dat richtlijn 2008/101, door richtlijn 2003/87 van toepassing te verklaren op de luchtvaart, niet is tekortgeschoten
in de in artikel 11, lid 1 en lid 2, sub c, van de „Open Sky”-overeenkomst geformuleerde verplichting tot vrijstelling van
de aan boord genomen motorbrandstof, aangezien de regeling voor de handel in emissierechten, gelet op de specifieke kenmerken
ervan, een marktgebaseerde maatregel is en geenszins een recht, een heffing of kosten en lasten over de aan boord genomen
brandstof.
c)     Geldigheid van richtlijn 2008/101 ten aanzien van artikel 15, lid 3, van de „Open Sky”-overeenkomst, gelezen in samenhang
met de artikelen 2 en 3, lid 4, daarvan
ATA e.a. betogen, zakelijk weergegeven, dat de toepassing van richtlijn 2003/87 op in de Verenigde Staten gevestigde luchtvaartmaatschappijen
artikel 15, lid 3, van de „Open Sky”-overeenkomst schendt, omdat een dergelijke milieumaatregel onverenigbaar is met de normen
die de ICAO ter zake heeft vastgesteld. Verder zou richtlijn 2008/101, voor zover zij de regeling van richtlijn 2003/87 van
toepassing verklaart op de luchtvaart, een maatregel vormen die in strijd met artikel 3, lid 4, van die overeenkomst met name
het verkeersvolume en de frequentie van de diensten beperkt. Ten slotte zou de toepassing van een dergelijke regeling neerkomen
op het opleggen van kosten en lasten die onverenigbaar zijn met artikel 15 van het Verdrag van Chicago, een bepaling tot de
inachtneming waarvan de partijen bij de „Open Sky”-overeenkomst zich volgens artikel 3, lid 4, van die overeenkomst hebben
verbonden.
Allereerst dient erop te worden gewezen dat in elk geval de verwijzende rechter noch ATA e.a. elementen hebben verstrekt die
erop wijzen dat de Unie, door de vaststelling van richtlijn 2008/101 waarbij richtlijn 2003/87 van toepassing wordt verklaard
op de luchtvaart, inbreuk heeft gemaakt op een door de ICAO vastgestelde milieunorm in de zin van artikel 15, lid 3, van de
„Open Sky”-overeenkomst. Verder wordt in resolutie A/37‑19 van de ICAO, waarvan de bijlage richtsnoeren voor de opstelling
en de toepassing van marktgebaseerde maatregelen („Market-Based Measures”; hierna: „MBM”) bevat, niet gezegd dat MBM zoals
de regeling van de Unie voor de handel in emissierechten in strijd zijn met de door de ICAO vastgestelde milieunormen.
Sub b en f van die bijlage wordt gezegd dat dergelijke MBM enerzijds dienen bij te dragen tot de beperking van de broeikasgasemissies
in de internationale luchtvaart en anderzijds de bestaande MBM niet mogen overlappen, zodat de CO
-emissies van de internationale luchtvaart in het kader van dergelijke regelingen slechts eenmaal in aanmerking worden genomen.
Dit komt precies overeen met de in artikel 25 bis van richtlijn 2003/87, zoals gewijzigd bij richtlijn 2008/101, genoemde
doelstelling om in een optimale interactie tussen de regeling van de Unie voor de handel in emissierechten en eventuele MBM
van derde staten te voorzien, zodat niet beide systemen worden toegepast op in een lidstaat of een derde staat geregistreerde
luchtvaartuigen waarmee internationale luchtverbindingen worden uitgevoerd. Verder komt deze doelstelling overeen met het
doel dat ten grondslag ligt aan artikel 15, lid 7, van de „Open Sky”-overeenkomst.
Wat de geldigheid van richtlijn 2008/101 ten aanzien van artikel 15, lid 3, tweede zin, van de „Open Sky”-overeenkomst betreft,
zij erop gewezen dat deze bepaling, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 4, van deze overeenkomst, niet eraan in de weg
staat dat de partijen bij deze overeenkomst maatregelen vaststellen die het verkeersvolume, de frequentie of de regelmaat
van de diensten of de door de op het grondgebied van deze partijen gevestigde luchtvaartmaatschappijen gebruikte vliegtuigtypen
beperken, wanneer deze maatregelen verband houden met de bescherming van het milieu.
Artikel 3, lid 4, van de „Open Sky”-overeenkomst bepaalt immers uitdrukkelijk dat geen van beide partijen dergelijke beperkingen
mag opleggen „tenzij [...] om milieuredenen”. Verder dient erop te worden gewezen dat de regeling voor de handel in emissierechten
in elk geval geen enkele beperking stelt aan de emissies van de luchtvaartuigen die vanaf of naar een op het grondgebied van
een lidstaat gelegen luchtvaartterrein vliegen, en evenmin de frequentie of de regelmaat van de diensten beperkt. De exploitanten
van luchtvaartuigen zijn in wezen slechts verplicht een hoeveelheid emissierechten in te leveren die overeenkomt met de daadwerkelijke
emissies van hun luchtvaartuigen. Om de in de punten 141 tot en met 147 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen kan
een dergelijke verplichting niet als een luchthavenrecht worden aangemerkt.
Artikel 15, lid 3, van de „Open Sky”-overeenkomst, gelezen in samenhang met de artikelen 2 en 3, lid 4, van deze overeenkomst,
bepaalt daarentegen dat wanneer de partijen bij de „Open Sky”-overeenkomst dergelijke milieumaatregelen vaststellen, deze
maatregelen, zoals uit punt 99 van het onderhavige arrest blijkt, op niet-discriminerende wijze op de betrokken luchtvaartmaatschappijen
moeten worden toegepast.
Vaststaat dienaangaande dat, zoals overigens duidelijk wordt verklaard in punt 21 van de considerans van richtlijn 2008/101,
de Unie uitdrukkelijk heeft voorzien in een eenvormige toepassing van de regeling voor de handel in emissierechten op alle
exploitanten van luchtvaartuigen die luchtverbindingen vanuit of naar een op het grondgebied van een lidstaat gelegen luchtvaartterrein
uitvoeren, en, in het bijzonder, de antidiscriminatiebepalingen in de bilaterale luchtdienstovereenkomsten met derde staten,
zoals die welke is neergelegd in de artikelen 2 en 3, lid 4, van de „Open Sky”-overeenkomst, strikt in acht heeft willen nemen.
Mitsdien is richtlijn 2008/101, voor zover zij met name bepaalt dat de regeling voor de handel in emissierechten op niet-discriminerende
wijze wordt toegepast op de exploitanten van luchtvaartuigen, ongeacht of deze in de Unie dan wel in derde staten zijn gevestigd,
niet ongeldig ten aanzien van artikel 15, lid 3, van de „Open Sky”-overeenkomst, gelezen in samenhang met de artikelen 2 en
3, lid 4, daarvan.
Gelet op een en ander dient te worden geconcludeerd dat bij het onderzoek van richtlijn 2008/101 niet is gebleken van feiten
of omstandigheden die de geldigheid van deze richtlijn kunnen aantasten.
IV –
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende
rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten
komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht:
1)
In omstandigheden als die van het hoofdgeding kunnen van de door de verwijzende rechter genoemde beginselen en bepalingen
van het internationale recht, met het oog op de beoordeling van de geldigheid van richtlijn 2008/101/EG van het Europees Parlement
en de Raad van 19 november 2008 tot wijziging van richtlijn 2003/87/EG teneinde ook luchtvaartactiviteiten op te nemen in
de regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap, alleen worden ingeroepen:
–
enerzijds, binnen de grenzen van het onderzoek of de Unie blijk heeft gegeven van een kennelijk onjuiste beoordeling van haar
bevoegdheid, naar die beginselen, om die richtlijn vast te stellen:
–
het beginsel dat elke staat de volledige en uitsluitende soevereiniteit over zijn eigen luchtruim heeft;
–
het beginsel volgens hetwelk geen enkele staat rechtmatig soevereiniteit over een deel van de volle zee kan claimen, en
–
het beginsel inzake de vrijheid om over de volle zee te vliegen,
–
anderzijds:
–
de artikelen 7 en 11, lid 1 en lid 2, sub c, van de op 25 en 30 april 2007 tussen Verenigde Staten van Amerika enerzijds en
de Europese Gemeenschap en haar lidstaten anderzijds gesloten Overeenkomst inzake luchtvervoer, zoals gewijzigd bij het Protocol,
en
–
artikel 15, lid 3, van die overeenkomst, gelezen in samenhang met de artikelen 2 en 3, lid 4, ervan.
2)
Bij het onderzoek van richtlijn 2008/101 is niet gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid van deze richtlijn
kunnen aantasten.
ondertekeningen
*
Procestaal: Engels.