CELEX: 62009CJ0251
Συμβάσεις δημοσίων προμηθειών και δημοσίων έργων
Τομέας του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών
Οδηγία 93/38/ΕΟΚ
Προκήρυξη διαγωνισμού
Κριτήρια αναθέσεως
Ίση μεταχείριση των διαγωνιζομένων
Αρχή της διαφάνειας
Οδηγία 92/13/ΕΟΚ
Διαδικασία προσφυγής
Υποχρέωση αιτιολογήσεως αποφάσεως περί απορρίψεως διαγωνιζομένου

Με το δικόγραφο της προσφυγής της, η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ζητεί από το Δικαστήριο να διαπιστώσει ότι η Κυπριακή
Δημοκρατία, παραλείποντας να εφαρμόσει ομοιόμορφα, κατά τη διάρκεια διαδικασίας συνάψεως δημόσιας συμβάσεως, τα οριζόμενα
στην προκήρυξη διαγωνισμού για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως, ιδίως δε απορρίπτοντας προσφορά βάσει κριτηρίου το οποίο δεν
προβλεπόταν σαφώς στην προκήρυξη διαγωνισμού, καθώς και παραλείποντας να παράσχει στον καταγγέλλοντα τις αναγκαίες πληροφορίες
ως προς τους λόγους απορρίψεώς του, ούτως ώστε να είναι σε θέση να τύχει πλήρους δικονομικής προστασίας, παρέβη τις υποχρεώσεις
που υπέχει από το άρθρο 4, παράγραφος 2, και από τις συναφείς γενικές αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχειρίσεως των
υποψηφίων οι οποίες διατυπώνονται στο άρθρο 31, παράγραφος 1, της οδηγίας 93/38/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993,
περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών
(ΕΕ L 199, σ. 84), καθώς και στο άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 25ης Φεβρουαρίου 1992, για
τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων σχετικά με την εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων στις
διαδικασίες σύναψης των συμβάσεων φορέων οι οποίοι λειτουργούν στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των
τηλεπικοινωνιών (ΕΕ L 76, σ. 14).

Το νομικό πλαίσιο
Κατά το άρθρο 4, παράγραφος 2, της οδηγίας 93/38:
«Οι αναθέτοντες φορείς μεριμνούν ώστε να μην γίνονται διακρίσεις μεταξύ προμηθευτών, εργοληπτών, ή παρεχόντων υπηρεσίες.»
Το άρθρο 31, παράγραφος 1, της εν λόγω οδηγίας προβλέπει τα εξής:
«Οι αναθέτοντες φορείς οι οποίοι επιλέγουν τους υποψήφιους που θα υποβάλουν προσφορά σε μια κλειστή διαδικασία ή που θα συμμετάσχουν
σε μια διαδικασία με διαπραγματεύσεις οφείλουν να προβαίνουν στην επιλογή σύμφωνα με τα αντικειμενικά κριτήρια και τους αντικειμενικούς
κανόνες που έχουν ορίσει και που βρίσκονται στη διάθεση των ενδιαφερομένων προμηθευτών, εργοληπτών ή παρεχόντων υπηρεσίες.»
Το άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 92/13 ορίζει τα εξής:
«Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα για να εξασφαλίσουν ότι κατά των αποφάσεων που λαμβάνουν οι αναθέτοντες φορείς
είναι δυνατόν να ασκηθούν προσφυγές, αποτελεσματικές και, ιδιαιτέρως, με όσο το δυνατόν ταχύτερες διαδικασίες [...]».

Το ιστορικό της διαφοράς και η προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασία
Η Αρχή Ηλεκτρισμού Κύπρου (στο εξής: ΑΗΚ) αποτελεί δημόσια επιχείρηση της οποίας η δραστηριότητα συνίσταται στη διάθεση ή
στην εκμετάλλευση σταθερών δικτύων προοριζομένων για την παροχή δημοσίων υπηρεσιών στον τομέα της παραγωγής, της μεταφοράς
και της διανομής ηλεκτρισμού.
Η ΑΗΚ δημοσίευσε προκήρυξη διαγωνισμού στο πλαίσιο ανοικτής διαδικασίας συνάψεως δημόσιας συμβάσεως, αφορώσας τη μελέτη, την
παράδοση και την κατασκευή της τέταρτης μονάδας του θερμοηλεκτρικού σταθμού του Βασιλικού, τύπου συνδυασμένου κύκλου, καθώς
και τη σύναψη της συμβάσεως μακροχρόνιας συντηρήσεως του συστήματος αεροστροβίλων, προϋπολογιζόμενης αξίας 170 000 000 ευρώ.
Στο πλαίσιο της διαδικασίας αυτής υπέβαλαν προσφορά δύο όμιλοι, ο όμιλος Babcock Hitachi Europe/Itochu Corporation & J&P Avax,
καθώς και ο όμιλος Ansaldo Energia SpA & METKA SA. Η προσφορά του ομίλου Ansaldo Energia SpA & METKA SA απορρίφθηκε κατά το
δεύτερο στάδιο της διαδικασίας αξιολογήσεως των τεχνικών προσφορών.
Εκτιμώντας ότι τόσο η απόρριψη της προσφοράς του όσο και η αποδοχή της προσφοράς του ετέρου διαγωνιζομένου αντιβαίνουν στο
κοινοτικό δίκαιο, ο όμιλος Ansaldo Energia SpA & METKA SA υπέβαλε καταγγελία ενώπιον της Επιτροπής.
Η Επιτροπή απηύθυνε έγγραφο οχλήσεως στις 18 Οκτωβρίου 2006 στις κυπριακές αρχές, οι οποίες απάντησαν, κατά μεν την Επιτροπή,
στις 14 Μαΐου 2007, κατά δε την Κυπριακή Κυβέρνηση, στις 29 Ιανουαρίου 2007.
Επειδή δεν πείσθηκε από τις παρασχεθείσες εξηγήσεις, η Επιτροπή απηύθυνε στην Κυπριακή Δημοκρατία αιτιολογημένη γνώμη, στις
26 Ιουνίου 2008, με την οποία κάλεσε το εν λόγω κράτος μέλος να λάβει τα αναγκαία μέτρα για τη συμμόρφωση προς τη γνώμη αυτή
εντός δίμηνης προθεσμίας από της παραλαβής της. Οι κυπριακές αρχές απάντησαν με έγγραφο της 8ης Αυγούστου 2008.
Κρίνοντας ως μη ικανοποιητική την απάντηση αυτή, η Επιτροπή άσκησε την υπό κρίση προσφυγή.

Επί της προσφυγής

Επί του παραδεκτού
Η Κυπριακή Δημοκρατία προέβαλε ένσταση απαραδέκτου στηριζόμενη σε δύο λόγους.
Η Κυπριακή Δημοκρατία υποστηρίζει, πρώτον, ότι η Επιτροπή δεν απέδειξε ότι τηρήθηκε η αρχή της συλλογικότητας κατά τη λήψη
τόσο της αποφάσεως περί διατυπώσεως αιτιολογημένης γνώμης, όσο και της αποφάσεως περί ασκήσεως προσφυγής λόγω παραβάσεως.
Το κράτος μέλος αυτό προσάπτει ιδίως στην Επιτροπή ότι δεν του διαβίβασε, κατόπιν γραπτής αιτήσεώς του την οποία υπέβαλε στις
15 Σεπτεμβρίου 2009, αντίγραφο των αποφάσεων του Σώματος των Επιτρόπων περί διατυπώσεως αιτιολογημένης γνώμης.
Το άρθρο 1 του εσωτερικού κανονισμού της Επιτροπής (ΕΕ 2005, L 347, σ. 83) ορίζει ότι «Η Επιτροπή ενεργεί συλλογικά σύμφωνα
με τις διατάξεις του παρόντος κανονισμού».
Κατά την Επιτροπή, οι αποφάσεις περί αποστολής αιτιολογημένης γνώμης και περί ασκήσεως προσφυγής στην υπό κρίση υπόθεση ελήφθησαν
στο πλαίσιο έγγραφης διαδικασίας, σύμφωνα με τον εν λόγω εσωτερικό κανονισμό. Η διαδικασία αυτή, η οποία είναι η συνήθης διαδικασία
λήψεως αποφάσεων του Σώματος των Επιτρόπων, προβλέπει ότι το σχέδιο αποφάσεως υποβάλλεται σε όλα τα μέλη της Επιτροπής, στη
συνέχεια δε θεωρείται εγκριθέν εφόσον, εντός ορισμένης προθεσμίας, κανένα μέλος δεν διατυπώσει παρατηρήσεις ή επιφυλάξεις.
Η Επιτροπή διευκρίνισε ότι, προκειμένου να ληφθεί απόφαση περί αποστολής αιτιολογημένης γνώμης ή ασκήσεως προσφυγής λόγω παραβάσεως,
διαβιβάζεται στα μέλη του Σώματος των Επιτρόπων το «ενημερωτικό δελτίο για την παράβαση», το οποίο συνοψίζει τα πραγματικά
περιστατικά, την προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασία, τις κύριες αιτιάσεις κατά του κράτους μέλους, τα αμυντικά επιχειρήματα
του τελευταίου, καθώς και τη νομική βάση της προς έκδοση αιτιολογημένης γνώμης ή προσφυγής.
Υπό το πρίσμα των στοιχείων που προσκόμισε η Επιτροπή και ιδίως του «ενημερωτικού δελτίου για την παράβαση» βάσει του οποίου
αποφασίστηκε η αποστολή της αιτιολογημένης γνώμης, του εγγράφου της Γενικής Γραμματείας της Επιτροπής που βεβαιώνει την περάτωση
της έγγραφης διαδικασίας η οποία κατέληξε στην αποστολή της αιτιολογημένης γνώμης, του «ενημερωτικού δελτίου για την παράβαση»
βάσει του οποίου αποφασίστηκε η άσκηση της προσφυγής, καθώς και του εγγράφου της Γενικής Γραμματείας της Επιτροπής που βεβαιώνει
την περάτωση της έγγραφης διαδικασίας η οποία κατέληξε στην άσκηση της προσφυγής, κρίνεται ότι οι αποφάσεις αυτές ελήφθησαν
σύμφωνα με την αρχή της συλλογικότητας, όπως προβλέπεται στο άρθρο 1 του εσωτερικού κανονισμού της Επιτροπής.
Η Κυπριακή Δημοκρατία υποστηρίζει, δεύτερον, ότι η Επιτροπή δεν τήρησε τον κανόνα κατά τον οποίο το αντικείμενο της προσφυγής
λόγω παραβάσεως οριοθετείται από την αιτιολογημένη γνώμη. Συγκεκριμένα, η παράβαση του άρθρου 31, παράγραφος 1, στοιχείο α΄,
της οδηγίας 93/38 δεν περιλαμβάνεται στο διατακτικό της αιτιολογημένης γνώμης της 26ης Ιουνίου 2008.
Συναφώς, επισημαίνεται ότι, κατά πάγια νομολογία, το αντικείμενο της προσφυγής η οποία ασκείται δυνάμει του άρθρου 226 ΕΚ
οριοθετείται από την προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασία που προβλέπει η διάταξη αυτή και ότι, κατά συνέπεια, η αιτιολογημένη
γνώμη της Επιτροπής και η προσφυγή πρέπει να στηρίζονται στις αυτές αιτιάσεις (βλ. αποφάσεις της 17ης Νοεμβρίου 1992, C-105/91,
Επιτροπή κατά Ελλάδας, Συλλογή 1992, σ. I-5871, σκέψη 12, της 18ης Ιουλίου 2007, C-490/04, Επιτροπή κατά Γερμανίας, Συλλογή
2007, σ. I-6095, σκέψη 36, και της 22ας Ιανουαρίου 2009, C-150/07, Επιτροπή κατά Πορτογαλίας, σκέψη 20).
Η απαίτηση αυτή ανταποκρίνεται στον σκοπό της προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασίας ο οποίος, κατά πάγια νομολογία, έγκειται
στο να παρασχεθεί στο οικείο κράτος μέλος η δυνατότητα, αφενός, να συμμορφωθεί προς τις υποχρεώσεις του που απορρέουν από
το δίκαιο της Ένωσης και, αφετέρου, να προβάλει λυσιτελώς τους αμυντικούς του ισχυρισμούς κατά των αιτιάσεων που διατυπώνει
η Επιτροπή (βλ. αποφάσεις της 15ης Ιανουαρίου 2002, C-439/99, Επιτροπή κατά Ιταλίας, Συλλογή 2002, σ. I-305, σκέψη 10, και
Επιτροπή κατά Πορτογαλίας, προπαρατεθείσα, σκέψη 20).
Εν προκειμένω, η Επιτροπή ομολόγησε ότι η μνεία, στο διατακτικό της αιτιολογημένης γνώμης, του άρθρου 33 της οδηγίας 93/38
αντί του άρθρου 31 της οδηγίας αυτής οφειλόταν σε παραδρομή/τυπογραφικό λάθος. Πάντως, διευκρίνισε ότι τόσο στο έγγραφο οχλήσεως
όσο και στην επιχειρηματολογία που προηγείται του διατακτικού της αιτιολογημένης γνώμης γίνεται αναφορά στο άρθρο 31, παράγραφος
1, στοιχείο α΄, της εν λόγω οδηγίας.
Η Επιτροπή προσέθεσε επίσης ότι, όπως διαπίστωσε το Δικαστήριο, η Κυπριακή Δημοκρατία υπέβαλε, με την απάντησή της στην αιτιολογημένη
γνώμη, παρατηρήσεις αφορώσες την παράβαση που της προσάπτεται βάσει του άρθρου 31, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας
93/38 και όχι βάσει του άρθρου 33 της οδηγίας αυτής.
Από τα στοιχεία αυτά προκύπτει ότι η Κυπριακή Δημοκρατία είχε τη δυνατότητα να προβάλει λυσιτελώς τους αμυντικούς της ισχυρισμούς
κατά των αιτιάσεων που διατυπώνει η Επιτροπή.
Κατά συνέπεια, η ένσταση απαραδέκτου πρέπει να απορριφθεί.

Επί της ουσίας
Επί της πρώτης αιτιάσεως της Επιτροπής
–       Επιχειρηματολογία των διαδίκων
Η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι η ΑΗΚ, απορρίπτοντας την προσφορά του καταγγέλλοντος με την αιτιολογία ότι δεν παρέθεσε εγγυημένες
αποδόσεις υπό συνθήκες ασταθούς συχνότητας, ενώ το κριτήριο αυτό δεν προβλεπόταν ρητώς και αδιαμφισβητήτως στην προκήρυξη
του διαγωνισμού, παρέβη τα άρθρα 4, παράγραφος 2, και 31, παράγραφος 1, της οδηγίας 93/38.
Η Επιτροπή φρονεί συγκεκριμένα ότι η ΑΗΚ παραβίασε τις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως των διαγωνιζομένων και της διαφάνειας,
την τήρηση των οποίων διασφαλίζουν οι προπαρατεθείσες διατάξεις και η νομολογία του Δικαστηρίου, τροποποιώντας, μετά τη διαδικασία
του διαγωνισμού, τα κριτήρια αναθέσεως της εκτελέσεως της συμβάσεως.
Επικουρικώς, η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι η ΑΗΚ παραβίασε την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως των διαγωνιζομένων, δεδομένου ότι
ο επιλεγείς διαγωνιζόμενος προσδιόρισε τις επιδόσεις που μπορούσε να εγγυηθεί υπό συνθήκες ασταθούς συχνότητας μόνο με τις
απαντήσεις που έδωσε στις προφορικές αιτήσεις διευκρινίσεων της αναθέτουσας αρχής και ότι εξήρτησε τα μεγέθη τα οποία παρέθεσε
από ορισμένες προϋποθέσεις οι οποίες αντέβαιναν στα προβλεφθέντα από την αναθέτουσα αρχή στην προκήρυξη του διαγωνισμού. Η
Επιτροπή προσάπτει επίσης ότι η ΑΗΚ επέλεξε υποψήφιο ο οποίος δεν πληρούσε την προϋπόθεση συμμετοχής στον διαγωνισμό που αφορούσε
την απαιτούμενη κατασκευαστική πείρα.
Η Κυπριακή Δημοκρατία εκτιμά ότι η απαίτηση παραθέσεως εγγυημένων αποδόσεων διατυπώθηκε σαφώς.
Το κράτος μέλος αυτό υποστηρίζει ότι υπέβαλε στην Επιτροπή, με την απάντησή του στο έγγραφο οχλήσεως, γνωμοδοτήσεις πραγματογνωμόνων
οι οποίες βεβαιώνουν ότι, στο πλαίσιο της επίδικης διαδικασίας διαγωνισμού, η επιβολή της προϋποθέσεως αυτής ήταν αυτονόητη
για τον έμπειρο διαγωνιζόμενο. Εξάλλου, η προσφορά του επιλεγέντος διαγωνιζομένου περιείχε τις εγγυηθείσες αποδόσεις.
Η Κυπριακή Δημοκρατία βάλλει επίσης κατά της εκτιμήσεως της κτηθείσας πείρας του διαγωνιζομένου στην οποία προβαίνει η Επιτροπή.
Κατά το κράτος μέλος αυτό, η Επιτροπή δεν απέδειξε ότι η ΑΗΚ μεταχειρίστηκε διαφορετικά τους δύο διαγωνιζομένους, κατά παράβαση
του άρθρου 4, παράγραφος 2, της οδηγίας 93/38.
Η Επιτροπή αντιτείνει ότι η Κυπριακή Δημοκρατία συγχέει τις γνώσεις που απαιτούνται για την εκτέλεση της συμβάσεως με την
προηγούμενη προϋπόθεση της σαφήνειας στη διατύπωση εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής, ιδίως οσάκις πρόκειται περί κριτηρίου
αποφασιστικού για την ανάθεση της εκτελέσεως της συμβάσεως.
Κατά την Επιτροπή, η υποχρέωση παραθέσεως των εγγυημένων μεγεθών υπό συνθήκες αυξομειώσεως της συχνότητας του δικτύου ανέκυψε
εκ των υστέρων, κατά τις προφορικές αιτήσεις διευκρινίσεων της αναθέτουσας αρχής. Η ερώτηση την οποία υπέβαλε η αναθέτουσα
αρχή, καθώς και η απάντηση την οποία έδωσε ο επιλεγείς διαγωνιζόμενος, αποδεικνύουν ότι ο τελευταίος δεν είχε αντιληφθεί ότι
έπρεπε να παραθέσει εγγυημένα μεγέθη σε λειτουργία προσαρμοσμένη στις αυξομειώσεις της συχνότητας.
Η Επιτροπή διαθέτει τέσσερις γνωμοδοτήσεις, καταρτισθείσες από διεθνείς πραγματογνώμονες, κατά τις οποίες η προκήρυξη του
διαγωνισμού δεν προέβλεπε την υποχρέωση παραθέσεως εγγυημένων μεγεθών υπό συνθήκες αυξομειώσεως της συχνότητας του δικτύου.
Κατά την άποψη του εν λόγω θεσμικού οργάνου, αν γίνει δεκτό ότι η υποχρέωση αυτή προβλεπόταν από την προκήρυξη του διαγωνισμού,
δεν αναγραφόταν σαφώς στην προκήρυξη αυτή, ακόμη και για άτομα με πείρα.
–       Εκτίμηση του Δικαστηρίου
Κατ’ αρχάς και όσον αφορά την εφαρμογή του άρθρου 31 της οδηγίας 93/38 στην επίμαχη διαδικασία διαγωνισμού, πρέπει να ληφθεί
υπόψη ότι η διαδικασία αυτή ήταν ανοικτή. Όπως υπογράμμισε η Κυπριακή Δημοκρατία, το εν λόγω άρθρο αφορά αποκλειστικώς τις
κλειστές ή κατά διαπραγμάτευση διαδικασίες και όχι τις ανοικτές διαδικασίες.
Η Επιτροπή δήλωσε, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ότι παραιτείται της αιτιάσεώς της περί παραβάσεως του άρθρου 31 της
οδηγίας 93/38.
Υπό τις συνθήκες αυτές, συνάγεται ότι η Επιτροπή στηρίζει την πρώτη της αιτίαση μόνο στην παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως
των διαγωνιζομένων, την τήρηση της οποίας διασφαλίζει το άρθρο 4, παράγραφος 2, της οδηγίας 93/38.
Η αρχή αυτή, η οποία αποτελεί τη βάση των οδηγιών που αφορούν τις διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, συνεπάγεται υποχρέωση
διαφάνειας προκειμένου να καθίσταται δυνατός ο έλεγχος της τηρήσεώς της (βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 7ης Δεκεμβρίου 2000,
C-324/98, Telaustria και Telefonadress, Συλλογή 2000, σ. I-10745, σκέψη 61, της 12ης Δεκεμβρίου 2002, C-470/99, Universale-Bau
κ.λπ., Συλλογή 2002, σ. I-11617, σκέψη 91, καθώς και της 29ης Απριλίου 2004, C-496/99 P, Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta,
Συλλογή 2004, σ. I-3801, σκέψη 109).
Οι αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της διαφάνειας σημαίνουν, ιδίως, ότι στους διαγωνιζομένους πρέπει να επιφυλάσσεται ίση
μεταχείριση τόσο κατά τον χρόνο που ετοιμάζουν τις προσφορές τους όσο και κατά τον χρόνο που οι προσφορές τους αξιολογούνται
από την αναθέτουσα αρχή (βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 18ης Οκτωβρίου 2001, C-19/00, SIAC Construction, Συλλογή 2001, σ. I-7725,
σκέψη 34, της 16ης Δεκεμβρίου 2008, C-213/07, Μηχανική, Συλλογή 2008, σ. I-9999, σκέψη 45, και της 12ης Νοεμβρίου 2009, C-199/07,
Επιτροπή κατά Ελλάδας, Συλλογή 2009, σ. I-10669, σκέψη 37).
Τούτο σημαίνει, ειδικότερα, ότι τα κριτήρια αναθέσεως πρέπει να διατυπώνονται, στη συγγραφή υποχρεώσεων ή στην προκήρυξη του
διαγωνισμού, κατά τρόπο που να επιτρέπει σε όλους τους διαγωνιζομένους οι οποίοι είναι καλώς πληροφορημένοι και επιμελείς
να τα ερμηνεύουν κατά τον ίδιο τρόπο (αποφάσεις SIAC Construction, προπαρατεθείσα, σκέψη 42, καθώς και της 4ης Δεκεμβρίου
2003, C-448/01, EVN και Wienstrom, Συλλογή 2003, σ. I-14527, σκέψη 57) και ότι, κατά την αξιολόγηση των προσφορών, τα κριτήρια
αυτά πρέπει να εφαρμόζονται κατά τρόπο αντικειμενικό και ενιαίο για όλους τους διαγωνιζομένους (απόφαση SIAC Construction,
προπαρατεθείσα, σκέψη 44).
Από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτει ότι η μονάδα του θερμοηλεκτρικού σταθμού του Βασιλικού πρέπει να είναι σε θέση να
λειτουργεί σύμφωνα με δύο κύριες επιλογές λειτουργίας, δηλαδή σε «λειτουργία ανταποκρίσεως συχνότητας» και σε «λειτουργία
σταθερού φορτίου».
Μολονότι η Επιτροπή ουδόλως έθεσε υπό αμφισβήτηση τη σαφήνεια της απαιτήσεως ότι η εν λόγω μονάδα του θερμοηλεκτρικού σταθμού
πρέπει να είναι ικανή να ανταποκρίνεται σε αυξομειώσεις της συχνότητας του δικτύου
,
ισχυρίζεται ωστόσο ότι η υποχρέωση παραθέσεως εγγυημένων μεγεθών υπό τις συνθήκες αυτές δεν προβλεπόταν ρητώς στη συγγραφή
υποχρεώσεων. Κατά την Επιτροπή, η υποχρέωση αυτή ανέκυψε μόλις κατά τις προφορικές αιτήσεις διευκρινίσεων της αναθέτουσας
αρχής.
Συναφώς, στον τόμο III της συγγραφής υποχρεώσεων αναγραφόταν ότι οι εγγυημένες αποδόσεις έπρεπε να παρατεθούν υπό συνθήκες
δικτύων συχνότητας 50 Hertz, χωρίς να διευκρινίζεται ότι αυτές οι εγγυημένες ποσότητες αφορούσαν συγκεκριμένο τρόπο λειτουργίας.
Εντούτοις, ο τόμος II της εν λόγω συγγραφής, συγκεκριμένα δε τα άρθρα που αφορούν τα «Plant design criteria», υπογράμμιζαν
την ιδιαιτερότητα του κυπριακού δικτύου, λαμβανομένης υπόψη της ανάγκης διατηρήσεως μιας σταθερής συχνότητας, και διευκρίνιζαν
ότι ο διαγωνιζόμενος έπρεπε να προσδιορίζει κάθε διακύμανση της καμπύλης της θερμοκρασίας καύσεως, από την οποία εξαρτάται
η απόδοση της μονάδας του θερμοηλεκτρικού σταθμού του Βασιλικού.
Από τα στοιχεία της δικογραφίας τα οποία αφορούν τις εγγυημένες ποσότητες σε «λειτουργία ανταποκρίσεως συχνότητας» δεν προκύπτει
ότι η ΑΗΚ τροποποίησε εκ των υστέρων τα κριτήρια αναθέσεως της εκτελέσεως της συμβάσεως.
Επιπλέον, ακόμη και αν υποτεθεί ότι η απαίτηση περί παραθέσεως των εγγυημένων ποσοτήτων σε «λειτουργία ανταποκρίσεως συχνότητας»
θα μπορούσε να έχει προβλεφθεί με μεγαλύτερη σαφήνεια στα έγγραφα του διαγωνισμού, δεν τεκμαίρεται ότι αυτή η προβαλλόμενη
έλλειψη σαφήνειας συνεπάγεται την άνιση μεταχείριση των διαγωνιζομένων.
Κατά πάγια νομολογία, στο πλαίσιο της διαδικασίας διαπιστώσεως παραβάσεως δυνάμει του άρθρου 226 ΕΚ, απόκειται στην Επιτροπή,
που φέρει το βάρος αποδείξεως του υποστατού της φερόμενης παραβάσεως, να προσκομίσει στο Δικαστήριο τα αναγκαία για τον έλεγχο
του υποστατού της παραβάσεως στοιχεία, χωρίς να έχει τη δυνατότητα επικλήσεως οποιουδήποτε τεκμηρίου (βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις
της 25ης Μαΐου 1982, 96/81, Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών, Συλλογή 1982, σ. 1791, σκέψη 6, και της 8ης Ιουλίου 2010, C-171/08,
Επιτροπή κατά Πορτογαλίας, που δεν έχει ακόμη δημοσιευθεί στη Συλλογή, σκέψη 19).
Εν προκειμένω, η Επιτροπή δεν ήταν σε θέση να αποδείξει ότι η προβαλλόμενη έλλειψη σαφήνειας κατά τη διατύπωση του κριτηρίου
αυτού αναθέσεως κατέληξε σε παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως των διαγωνιζομένων.
Δεν αμφισβητείται ότι, κατά τις αιτήσεις προφορικών διευκρινίσεων της αναθέτουσας αρχής, όλοι οι διαγωνιζόμενοι ερωτήθηκαν
ως προς τις εγγυημένες ποσότητες σε «λειτουργία ανταποκρίσεως συχνότητας». Ως εκ τούτου, η ΑΗΚ παρέσχε στους δύο διαγωνιζομένους
τη δυνατότητα να διευκρινίσουν την προσφορά τους συναφώς.
Εξάλλου, η Επιτροπή δεν απέδειξε ότι τα στοιχεία που περιέχονταν στο έγγραφο το οποίο ο επιλεγείς υποψήφιος απηύθυνε στην
ΑΗΚ, προκειμένου να συμπληρώσει τις απαντήσεις τις οποίες έδωσε στις αιτήσεις προφορικών διευκρινίσεων της αναθέτουσας αρχής,
δεν ήταν σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στον φάκελο του διαγωνισμού.
Επιπλέον, η Επιτροπή δεν απέδειξε ότι ο επιτυχών διαγωνιζόμενος δεν πληρούσε το κριτήριο περί επαγγελματικής πείρας στον τομέα
των κατασκευών.
Συνεπώς, από τα κατατεθέντα ενώπιον του Δικαστηρίου στοιχεία δεν προκύπτει ότι η αναθέτουσα αρχή παραβίασε την αρχή της ίσης
μεταχειρίσεως των διαγωνιζομένων, την τήρηση της οποίας διασφαλίζει το άρθρο 4, παράγραφος 2, της οδηγίας 93/38.
Κατά συνέπεια, η πρώτη αιτίαση πρέπει να απορριφθεί.
Επί της δεύτερης αιτιάσεως της Επιτροπής
–       Επιχειρηματολογία των διαδίκων
Η Επιτροπή εκτιμά ότι η ΑΗΚ προσέβαλε το δικαίωμα αποτελεσματικής ένδικης προσφυγής, το οποίο εγγυάται το άρθρο 1, παράγραφος
1, της οδηγίας 92/13, όπως έχει ερμηνευθεί από τη νομολογία του Δικαστηρίου. Η αναθέτουσα αρχή δεν γνωστοποίησε εγκαίρως τους
λόγους για τους οποίους απέρριψε την προσφορά του καταγγέλλοντος –τουλάχιστον, δεν διευκρίνισε σε τι συνίστατο η παράβαση
των όρων της προκηρύξεως–, εμποδίζοντάς τον κατά συνέπεια να ασκήσει αποτελεσμαστική προσφυγή κατά της εν λόγω απορριπτικής
αποφάσεως.
Η Κυπριακή Δημοκρατία υποστηρίζει ότι η ΑΗΚ γνωστοποίησε στον διαγωνιζόμενο αυτόν τους λόγους για την απόρριψη της προσφοράς
του, συγκεκριμένα, την παράβαση των όρων της προκηρύξεως.
Η αναθέτουσα αρχή δεν εξέθεσε λεπτομερέστερα τους λόγους απορρίψεως της προσφοράς, διότι ο εν λόγω διαγωνιζόμενος τους γνώριζε.
Εν πάση περιπτώσει, η έναρξη διαδικασίας ιεραρχικής προσφυγής εξασφάλισε στον απορριφθέντα υποψήφιο πρόσβαση στο σύνολο του
φακέλου της ΑΗΚ, παρέχοντάς του έτσι τη δυνατότητα να λάβει γνώση των λόγων της απορριπτικής αποφάσεως.
–       Εκτίμηση του Δικαστηρίου
Σκοπός της οδηγίας 92/13 είναι να διασφαλίζει ότι οι παράνομες αποφάσεις των αναθετουσών αρχών υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών
και όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών (βλ., υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις Universale-Bau κ.λπ., σκέψη 74, καθώς και της
23ης Δεκεμβρίου 2009, C-455/08, Επιτροπή κατά Ιρλανδίας, σκέψη 26).
Βεβαίως, η οδηγία 92/13, ως είχε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών, δεν περιελάμβανε διατάξεις σχετικές με το περιεχόμενο
της αιτιολογίας η οποία πρέπει να συνοδεύει την κοινοποίηση της αποφάσεως περί απορρίψεως προσφοράς προς τους απορριφθέντες
διαγωνιζομένους.
Ωστόσο, η αιτιολογία της αποφάσεως περί απορρίψεως προσφοράς πρέπει να γνωστοποιείται στους ενδιαφερομένους διαγωνιζομένους
εγκαίρως, ούτως ώστε οι απορριφθέντες διαγωνιζόμενοι να έχουν τη δυνατότητα αποτελεσματικής ασκήσεως προσφυγής (βλ., υπό την
έννοια αυτή, προπαρατεθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Ιρλανδίας, σκέψη 34).
Εν προκειμένω, η αναθέτουσα αρχή γνωστοποίησε την απορριπτική της απόφαση στον απορριφθέντα υποψήφιο με έγγραφο της 1ης Φεβρουαρίου
2006, στο οποίο αναγράφονταν οι προθεσμίες και τα ένδικα βοηθήματα τα οποία αυτός διέθετε. Ο απορριφθείς υποψήφιος ζήτησε
από την αναθέτουσα αρχή, σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία, να εκθέσει την αιτιολογία της απορριπτικής αποφάσεως, με έγγραφο
της 3ης Φεβρουαρίου 2006. Η ΑΗΚ απάντησε με έγγραφο της 8ης Φεβρουαρίου 2006. Δεν αμφισβητείται ότι, κατά την κυπριακή νομοθεσία,
η προθεσμία ασκήσεως προσφυγής άρχισε μόνον από την παραλαβή του τελευταίου αυτού εγγράφου.
Ομοίως δεν αμφισβητείται ότι το έγγραφο της 8ης Φεβρουαρίου 2006 παρέθετε τους όρους της συγγραφής υποχρεώσεων που δεν είχαν
τηρηθεί. Οι όροι αυτοί αφορούσαν τις τεχνικές ρήτρες, δηλαδή τον τόμο II της εν λόγω συγγραφής, ο οποίος αφορά τα «Plant design
criteria», όπως εκτίθενται στη σκέψη 43 της παρούσας αποφάσεως.
Ως εκ τούτου, οι λόγοι για τους οποίους η ΑΗΚ απέρριψε την προσφορά του απορριφθέντος διαγωνιζομένου του γνωστοποιήθηκαν.
Δεδομένου ότι η Επιτροπή δεν απέδειξε ότι η αναθέτουσα αρχή προσέβαλε το δικαίωμα αποτελεσματικής ένδικης προσφυγής, το οποίο
εγγυάται το άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 92/13, η δεύτερη αιτίαση πρέπει ωσαύτως να απορριφθεί.
Κατόπιν των ανωτέρω, η προσφυγή της Επιτροπής πρέπει να απορριφθεί.

Επί των δικαστικών εξόδων
Κατά το άρθρο 69, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα εφόσον υπήρχε
σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου. Επειδή η Κυπριακή Δημοκρατία ζήτησε την καταδίκη της Επιτροπής στα δικαστικά έξοδα
και το όργανο αυτό ηττήθηκε, πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα.
Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (δεύτερο τμήμα) αποφασίζει:
1)
Απορρίπτει την προσφυγή.
2)
Καταδικάζει την Ευρωπαϊκή Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.
(υπογραφές)
*
Γλώσσα διαδικασίας: η ελληνική.