CELEX: 62012CJ0167
Præjudiciel forelæggelse
socialpolitik
direktiv 92/85/EØF
foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer
artikel 8
den sociale mor til et barn, som hun har fået via en surrogataftale
afslag på at give hende barselsorlov
direktiv 2006/54/EF
ligebehandling af mandlige og kvindelige arbejdstagere
artikel 14
ringere behandling af nævnte sociale mor for så vidt angår tildeling af barselsorlov

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 1, stk. 1, artikel 2, litra c), artikel 8, stk. 1, og artikel 11, nr. 2), litra b), i Rådets direktiv 92/85/EØF af 19. oktober 1992 om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer (tiende særdirektiv i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv 89/391/EØF) (
EFT L 348, s. 1
), samt af artikel 2, stk. 1, litra a) og b), artikel 2, litra c), og artikel 14 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/54/EF af 5. juli 2006 om gennemførelse af princippet om lige muligheder for og ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med beskæftigelse og erhverv (
EUT L 204, s. 23
).
Anmodningen er indgivet i forbindelse med en tvist mellem C.D., den sociale mor til et barn, som hun har fået via en surrogataftale, og dennes arbejdsgiver, S.T., en trust under National Health Service (det nationale sundhedsvæsen), vedrørende et afslag på at give hende orlov med løn efter barnets fødsel.
Retsforskrifter
EU-retten
Direktiv 92/85
1., 8., 9., 14. og 17. betragtning til direktiv 92/85 har følgende ordlyd:
»Ifølge […] artikel 118A [EF] vedtager Rådet ved udstedelse af direktiver minimumsforskrifter med henblik på at forbedre navnlig arbejdsmiljøet for at beskytte arbejdstagernes sikkerhed og sundhed.
[…]
[A]rbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer, må i mange henseender betragtes som en særlig risikogruppe, og der må træffes foranstaltninger til beskyttelse af deres sikkerhed og sundhed.
[F]oranstaltninger til beskyttelse af sikkerheden og sundheden for arbejdstagere, som er gravide, som ammer, eller som lige har født, må ikke føre til forringelse af kvindernes stilling på arbejdsmarkedet og må ikke berøre bestemmelserne i direktiverne om ligebehandling af mænd og kvinder.
[…]
[S]årbarheden hos arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer, nødvendiggør en ret til barselsorlov i mindst 14 sammenhængende uger fordelt før og/eller efter fødslen og en obligatorisk barselsorlov på mindst to uger fordelt før og/eller efter fødslen.
[…]
[B]estemmelserne om barselsorlov vil ligeledes være virkningsløse, hvis de ikke knyttes sammen med bevarelse af rettighederne i henhold til arbejdsaftalen og bevarelse af lønnen og/eller oppebærelse af en passende ydelse.«
Direktivets artikel 1, stk. 1, bestemmer følgende:
»Dette direktiv, som er tiende særdirektiv i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv 89/391/EØF, har til formål at iværksætte foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer.«
Direktivets artikel 2 indeholder følgende definitioner:
»I dette direktiv forstås ved:
a)
gravid
arbejdstager
: enhver arbejdstager, som er gravid, og som underretter arbejdsgiveren om sin tilstand i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis
b)
arbejdstager, som lige har født
: enhver arbejdstager, som lige har født som defineret efter national lovgivning og/eller praksis, og som underretter arbejdsgiveren om sin tilstand i overensstemmelse med denne lovgivning og/eller praksis
c)
ammende arbejdstager
: enhver arbejdstager, som ammer som defineret i national lovgivning og/eller praksis, og som underretter arbejdsgiveren om sin tilstand i overensstemmelse med denne lovgivning og/eller praksis.«
Samme direktivs artikel 8, der har overskriften »Barselsorlov«, fastsætter følgende:
»1.   Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger til at sikre arbejdstagere som defineret i artikel 2 barselsorlov i mindst 14 sammenhængende uger fordelt før og/eller efter fødslen i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis.
2.   Den i stk. 1 nævnte barselsorlov skal omfatte en obligatorisk barselsorlov på mindst to uger fordelt før og/eller efter fødslen i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis.«
Artikel 10 i direktiv 92/85 med overskriften »Forbud mod afskedigelse« bestemmer følgende:
»For at sikre, at arbejdstagere som defineret i artikel 2 kan udøve den ret til beskyttelse af sikkerhed og sundhed, som er anerkendt i nærværende artikel, fastsættes følgende:
1)
Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger til at forbyde afskedigelse af arbejdstagere som defineret i artikel 2 i perioden fra graviditetens indtræden til udløbet af den i artikel 8, stk. 1, fastsatte barselsorlov, undtagen i særlige tilfælde, som ikke har forbindelse med deres tilstand, hvor afskedigelse er tilladt efter national lovgivning og/eller praksis, eventuelt med den kompetente myndigheds samtykke.
[...]«
Dette direktivs artikel 11 med overskriften »Rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen« bestemmer følgende:
»For at sikre, at arbejdstagere som defineret i artikel 2 kan udøve den ret til beskyttelse af sikkerhed og sundhed, som er anerkendt i nærværende artikel, fastsættes følgende:
[…]
2)
I det tilfælde, der er omhandlet i artikel 8:
[…]
b)
skal bevarelse af lønnen og/eller oppebærelse af en passende ydelse sikres de i artikel 2 definerede arbejdstagere.
[…]«
Direktiv 2006/54
Artikel 1 i direktiv 2006/54 bestemmer følgende:
»Dette direktiv har til formål at sikre gennemførelsen af princippet om lige muligheder for og lige behandling af mænd og kvinder i forbindelse med beskæftigelse og erhverv.
I det øjemed indeholder det bestemmelser til gennemførelse af princippet om ligebehandling for så vidt angår:
[…]
b)
arbejdsvilkår, herunder løn
[…]«
Dette direktivs artikel 2 bestemmer følgende:
»1.   I dette direktiv forstås ved:
a)
»direkte forskelsbehandling«: at en person behandles ringere på grund af køn, end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation
b)
»indirekte forskelsbehandling«: at en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis stiller personer af det ene køn særlig ufordelagtigt i forhold til personer af det andet køn, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige
[…]
2.   I dette direktiv omfatter forskelsbehandling:
[…]
c)
enhver form for dårligere behandling af en kvinde i forbindelse med graviditet eller barselsorlov som defineret i direktiv 92/85/EØF.«
Direktivets artikel 14, stk. 1, litra c), har følgende ordlyd:
»Der må i den offentlige eller den private sektor, herunder offentlige organer, ikke finde direkte eller indirekte forskelsbehandling sted på grund af køn for så vidt angår:
[…]
c)
ansættelses- og arbejdsvilkår, herunder afskedigelse, samt løn, som omhandlet i artikel [157 TEUF].«
Det Forenede Kongeriges lovgivning
Det fremgår af section 54 i Human Fertilisation and Embryology Act 2008 (lov om human befrugtning og embryologi af 2008), at en ret på anmodning af to personer kan afsige kendelse (såkaldt »parental order«) om, at et barn i retlig henseende skal behandles som ansøgernes barn, såfremt
—
barnet er født af en kvinde, der ikke er en af ansøgerne, men som har fået sat et embryon eller sæd og æg op eller er blevet kunstigt insemineret
—
der er anvendt kønsceller fra mindst en af ansøgerne til at skabe embryonet, og
—
visse andre betingelser er opfyldt, herunder at ansøgerne er gift med hinanden eller indgår i et lignende forhold.
Section 47C i Employment Rights Act 1996 (lov af 1996 om arbejdstageres rettigheder) bestemmer, at en arbejdstager har ret til ikke at blive påført skade som følge af arbejdsgiverens handlinger eller bevidste undladelser, der vedrører nærmere fastsatte forhold. Et nærmere fastsat forhold er et forhold som defineret i bestemmelserne vedtaget af Secretary of State, der bl.a. vedrører graviditet, fødsel eller moderskab, almindelig, obligatorisk eller supplerende barselsorlov og almindelig eller supplerende adoptionsorlov.
I overensstemmelse med The Maternity and Parental Leave etc. Regulations 1999 (forskrifter om barsels- og forældreorlov mv. af 1999, herefter også »Regulations 1999«) har en arbejdstager ret til almindelig og supplerende barselsorlov, når visse betingelser er opfyldt, ligesom kvindens ansættelsesvilkår er beskyttet under barselsorloven. Regulations 1999 giver ligeledes arbejdstageren ret til at vende tilbage til arbejdet efter endt barselsorlov og beskyttelse mod uretmæssig afskedigelse.
I medfør af artikel 19 i Regulations 1999 har en arbejdstager – i overensstemmelse med section 47C i Employment Rights Act 1996 – ret til ikke at blive påført skade som følge af arbejdsgiverens handlinger eller bevidste undladelser, der bl.a. følger af, at arbejdstageren opnåede eller forsøgte at opnå almindelig barselsorlov eller supplerende barselsorlov.
Equality Act 2010 (lov om ligebehandling af 2010) bestemmer bl.a., at en kvinde forskelsbehandles, hvis hun behandles ringere i forhold til personer af det andet køn på grund af graviditet eller barselsorlov.
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at C.D. siden den 7. juli 2001 har været ansat hos S.T. på et hospital, der administreres af S.T.
C.D. indgik en surrogataftale med henblik på at få et barn i overensstemmelse med Human Fertilisation and Embryology Act 2008. Sæden kom fra C.D.’s partner, men ægget var ikke fra C.D. C.D. har på intet tidspunkt selv været gravid.
S.T. har en barselsorlovs- og lønpolitik såvel som en adoptionsorlovs- og lønpolitik, der svarer til orlov med løn som fastsat i lovbestemmelserne. Ordningerne giver hverken orlov eller godtgørelse til den sociale mor i tilfælde af surrogatmoderskab. S.T. har ligeledes vedtaget en særlig orlovspolitik, som ikke omfatter surrogatmoderskab. Den 15. oktober 2009 præciserede S.T.’s personalechef i en besvarelse af en fagforenings forespørgsel vedrørende den retlige ordning for sådanne sociale mødre, at »såfremt behovet måtte opstå, behandles kravene ud fra ordningerne om barsels- eller adoptionsorlov i hvert enkelt tilfælde«.
C.D. anmodede sin arbejdsgiver om orlov med løn i henhold til arbejdsgiverens adoptionsorlovsordning. Ved skrivelse af 14. marts 2011 oplyste S.T. til C.D., at den surrogataftale, som hun havde indgået, ikke opfyldte betingelserne i denne ordning, idet C.D. ikke kunne fremskaffe et såkaldt »matching certificate«, som udstedes af et adoptionsbureau og viser, at adoptivforældrene og adoptivbarnet er egnet for hinanden.
Efter modtagelsen af brevet indgav C.D. samme dag en formel anmodning om surrogatorlov, som efter hendes opfattelse skulle sidestilles med adoptionsorlov, bortset fra, at hun ikke kunne fremlægge et »matching certificate«, eftersom der ikke var nogen adoptionsproces. Den 11. april 2011 svarede S.T., at hvis C.D. indledte en adoptionsproces, ville hun have ret til orlov med løn, men hvis dette ikke var tilfældet, havde hun »ingen ret til fravær med løn i forbindelse med [moderskab som følge af en surrogataftale]«.
C.D. anlagde sag den 7. juni 2011 ved Employment Tribunal, Newcastle upon Tyne, med påstand om ulovlig forskelsbehandling på grund af køn og/eller graviditet og moderskab i henhold til Equality Act 2010. Hun gjorde endvidere gældende, at Employment Rights Act 1996 og The Maternity and Parental Leave etc. Regulations 1999 var blevet tilsidesat. Ligeledes hævdede hun, at hun havde lidt skade relateret til graviditet og moderskab og som følge af, at hun havde ansøgt om almindelig barselsorlov eller supplerende barselsorlov. C.D. påstod endvidere, at artikel 8 og 14 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950, var blevet tilsidesat.
Den 10. juni 2011 svarede S.T. som følge af en ny anmodning fra C.D., at denne havde en »skønsmargin« i forbindelse med anmodningen om orlov med løn, og under anvendelse heraf var det blevet besluttet at anvende betingelserne i adoptionsorlovsordningen til fordel for C.D., hvilket bl.a. indebar fremlæggelse af visse dokumenter. C.D. fik derfor tildelt orlov med løn i henhold til adoptionsorlovsordningen på betingelser, som blev fastsat i en skrivelse af 29. juni 2011.
Den 8. juli 2011 bekræftede S.T. for Employment Tribunal, Newcastle upon Tyne, at C.D. ikke havde ret til en barselsydelse med den begrundelse, at retten til en sådan ydelse tilkommer barnets biologiske mor.
Barnet blev født den 26. august 2011. C.D. havde til hensigt at være til stede ved fødslen, men fødslen fandt sted pludseligt. Inden for en time efter fødslen begyndte C.D. at tage sig af barnet og at amme det. Hun fortsatte med at amme barnet i tre måneder.
C.D. og dennes partner anmodede den kompetente ret om en »parental order« i henhold til section 54 i Human Fertilisation and Embryology Act 2008. Ved kendelse af 19. december 2011 tildelte retten dem permanent og fuld forældremyndighed over barnet. C.D. og dennes partner betragtes derfor juridisk set som barnets forældre.
Under disse omstændigheder har Employment Tribunal, Newcastle upon Tyne, besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»I hvert af følgende spørgsmål:
—
[henviser] [u]dtrykket »[den sociale] mor, der får sit barn via en surrogataftale« […], til omstændigheder, hvor den pågældende [sociale] mor er arbejdstager og ikke selv på noget tidspunkt har været gravid eller har født det pågældende barn
—
[henviser] [u]dtrykket »rugemor« […] til omstændigheder, hvor en kvinde har været gravid og født et barn på vegne af [den sociale] mor.
1)
Giver artikel 1, stk. 1 og/eller artikel 2, litra c), og/eller artikel 8, stk. 1, og/eller artikel 11, nr. 2), litra b), i direktiv 92/85[…] [den sociale] mor, der har fået sit barn via en surrogataftale, ret til barselsorlov?
2)
Giver direktiv 92/85[…] ret til barselsorlov til [den sociale] mor, der får sit barn via en surrogataftale, under omstændigheder, hvor hun:
a)
kan amme efter fødslen og/eller
b)
ammer efter fødslen?
3)
Udgør en arbejdsgivers afvisning af at give barselsorlov til [den sociale] mor, der har fået sit barn via en surrogataftale, en tilsidesættelse af artikel 14, sammenholdt med artikel 2, stk. 1, litra a), og/eller litra b), og/eller artikel 2, stk. 2, litra c), i direktiv 2006/54[…]?
4)
Udgør en afvisning af at give barselsorlov til [den sociale] mor, der får sit barn via en surrogataftale, på grund af arbejdstagerens forhold til rugemoren, en potentiel tilsidesættelse af artikel 14, sammenholdt med artikel 2, stk. 1, litra a), og/eller litra b), og/eller artikel 2, stk. 2, litra c), i direktiv 2006/54[…]?
5)
Udgør det, som følge af den [sociale] mors forhold til rugemoren, en potentiel tilsidesættelse af artikel 14, sammenholdt med artikel 2, stk. 1, litra a), og/eller litra b), og/eller artikel 2, stk. 2, litra c), i direktiv 2006/54[…], at underkaste [den sociale] mor, der får sit barn via en surrogataftale, en mindre gunstig behandling?
6)
Såfremt spørgsmål 4 besvares bekræftende, er den [sociale] mors status som [social] mor tilstrækkelig til at give hende ret til barselsorlov på grundlag af hendes forhold til rugemoren?
7)
Såfremt spørgsmål 1, 2, 3 eller 4 besvares bekræftende:
a)
Har direktiv 92/85[…] direkte virkning i de relevante henseender?
b)
Har direktiv 2006/54[…] direkte virkning i de relevante henseender?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Det første og det andet spørgsmål
Med sit første og andet spørgsmål, som skal behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om direktiv 92/85 skal fortolkes således, at den sociale mor til et barn, som hun har fået via en surrogataftale, har ret til barselsorlov som fastsat i direktivets artikel 8, og navnlig i tilfælde, hvor den sociale mor kan amme efter fødslen, eller hvor hun faktisk ammer barnet.
Det bemærkes indledningsvis, at formålet med direktiv 92/85, som blev vedtaget med hjemmel i artikel 118A EF, som artikel 153 TEUF svarer til, er en forbedring af sikkerheden og sundheden for arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer (dom af 11.10.2007, sag
C-460/06, Paquay, Sml. I, s. 8511
, præmis 27, og af 11.11.2010, sag
C-232/09, Danosa, Sml. I, s. 11405
, præmis 58).
I ottende betragtning til direktivet anføres det, at arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer, må betragtes som en særlig risikogruppe, og der må træffes foranstaltninger til beskyttelse af deres sikkerhed og sundhed.
Inden for disse rammer fastsætter artikel 8, stk. 1, i direktiv 92/85, at medlemsstaterne skal træffe de nødvendige foranstaltninger til at sikre arbejdstagere en barselsorlov i mindst 14 sammenhængende uger fordelt før og/eller efter »fødslen« i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis.
Ifølge Domstolens praksis skal gravide arbejdstageres ret til barselsorlov anses for et middel til beskyttelse af en social rettighed af særlig betydning. EU-lovgiver har således været af den overbevisning, at væsentlige ændringer i den berørtes levevilkår i løbet af den periode, der er begrænset til mindst 14 uger før og efter en fødsel, er en begrundet årsag til at afbryde udøvelsen af dennes erhvervsaktivitet, uden at der på nogen måde kan rejses tvivl om årsagens rimelighed af de offentlige myndigheder eller af arbejdsgiverne (dom af 20.9.2007, sag
C-116/06, Kiiski, Sml. I, s. 7643
, præmis 49, og af 19.9.2013, sag C-5/12, Betriu Montull, præmis 48).
EU-lovgiver har i 14. betragtning til direktiv 92/85 nemlig anerkendt, at arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer, er i en særlig sårbar situation, der nødvendiggør, at de får ret til barselsorlov, men som, særligt under orloven, ikke kan sidestilles med mænds situation eller med den situation, som kvinder, der har sygeorlov, befinder sig i (jf. dom af 27.10.1998, sag
C-411/96, Boyle m.fl., Sml. I, s. 6401
, præmis 40, og Betriu Montull-dommen, præmis 49).
Denne barselsorlov, som en kvindelig arbejdstager har ret til, har for det første til hensigt at beskytte kvindens fysiske tilstand under graviditeten såvel som efter fødslen, og for det andet at beskytte det særlige forhold mellem moren og barnet i perioden efter graviditeten og fødslen ved at undgå, at forholdet forstyrres ved, at moren samtidig udøver sit erhvervsarbejde og derved udsættes for en dobbeltbelastning (jf. bl.a. dom af 12.7.1984, sag
184/83, Hofmann, Sml. s. 3047
, præmis 25, Kiiski-dommen, præmis 46, og Betriu Montull-dommen, præmis 50).
Som følge heraf kan det udledes af formålet med direktiv 92/85, af ordlyden af artikel 8, som udtrykkeligt henviser til fødslen, og af Domstolens praksis, der er citeret i denne doms præmis 32-34, at barselsorloven som fastsat i direktivets artikel 8 har til formål at beskytte barnets mors helbred i den særligt sårbare situation, hun befinder sig i som følge af hendes graviditet.
I denne henseende skal det tilføjes, at selv om Domstolen har fastslået, at barselsorloven også har til hensigt at sikre beskyttelsen af det særlige forhold mellem moren og hendes barn, vedrører dette formål kun perioden »efter graviditeten og fødslen«, hvilket også fremgår af formuleringerne i de domme, som er nævnt i denne doms præmis 34.
Det følger af det ovenstående, at en tildeling af en barselsorlov på grundlag af artikel 8 i direktiv 92/85 forudsætter, at arbejdstageren, som har ret til orloven, har været gravid og har født barnet.
En sådan konstatering støttes af Domstolens svar i dommen af 26. februar 2008, Mayr (sag
C-506/06, Sml. I, s. 1017
), som omhandler forbuddet mod afskedigelse af gravide arbejdstagere som fastsat i artikel 10, nr. 1), i direktiv 92/85. Domstolen bemærker nemlig i den pågældende doms præmis 37, at det fremgår af både ordlyden af artikel 10 i direktiv 92/85 og af hovedformålet med dette direktiv, der er omtalt i nærværende doms præmis 29, at den beskyttelse mod afskedigelse, som bestemmelsen giver, forudsætter, at den pågældende graviditet er påbegyndt.
I den foreliggende sag fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at C.D. på intet tidspunkt var gravid med barnet.
Under sådanne omstændigheder er en arbejdstager i sin egenskab af den sociale mor til et barn, som hun har fået via en surrogataftale, ikke omfattet af anvendelsesområdet for artikel 8 i direktiv 92/85, selv ikke når hun kan amme barnet efter fødslen, eller når hun faktisk ammer barnet. Som følge heraf er medlemsstaterne ikke forpligtet til at give en sådan arbejdstager ret til barselsorlov i henhold til denne artikel.
Det skal ikke desto mindre tilføjes, at direktiv 92/85 har til formål, som det også fremgår af dets første betragtning, at fastsætte visse minimumskrav til beskyttelsen af gravide arbejdstagere og arbejdstagere, der lige har født eller ammer.
Således er direktivet ikke til hinder for, at medlemsstaterne kan anvende eller indføre love og administrative bestemmelser, der er gunstigere med hensyn til beskyttelsen af sikkerheden og sundheden for den sociale mor til et barn, som hun har fået via en surrogataftale, ved at give denne ret til barselsorlov som følge af barnets fødsel.
Henset til ovenstående bemærkninger skal det første og det andet spørgsmål besvares med, at direktiv 92/85 skal fortolkes således, at medlemsstaterne ikke er forpligtet til give barselsorlov på grundlag af direktivets artikel 8 til en arbejdstager i hendes egenskab af den sociale mor til et barn, som hun har fået via en surrogataftale, selv ikke når hun kan amme barnet efter fødslen, eller når hun faktisk ammer barnet.
Det tredje, fjerde og femte spørgsmål
Med sit tredje, fjerde og femte spørgsmål, som skal behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 14 i direktiv 2006/54, sammenholdt med direktivets artikel 2, stk. 1, litra a) og b), og stk. 2, litra c), skal fortolkes således, at en arbejdsgivers afslag på at give barselsorlov til den sociale mor til et barn, som hun har fået via en surrogataftale, udgør forskelsbehandling på grund af køn.
Artikel 14, stk. 1, i direktiv 2006/54 bestemmer, at der ikke må finde nogen direkte eller indirekte forskelsbehandling sted på grund af køn i den offentlige eller den private sektor, herunder offentlige organer, for så vidt angår bl.a. ansættelses- og arbejdsvilkår, herunder afskedigelse samt løn.
Hvad angår forskelsbehandling som omhandlet i direktivets artikel 2, stk. 1, litra a) og b), udgør afslaget på at give barselsorlov i det tilfælde, som er forelagt af den forelæggende ret, direkte forskelsbehandling på grund af køn efter bestemmelsens litra a), hvis den primære begrundelse for afslaget alene anvendes over for arbejdstagere af det ene køn (jf. i denne retning dom af 8.11.1990, sag
C-177/88, Dekker, Sml. I, s. 3941
, præmis 10, og af 5.5.1994, sag
C-421/92, Habermann-Beltermann, Sml. I, s. 1657
, præmis 14, samt Mayr-dommen, præmis 50).
I henhold til den nationale lovgivning, der finder anvendelse på en situation som omhandlet i hovedsagen, behandles den sociale far til et barn, som han har fået via en surrogataftale, imidlertid på samme måde som den sociale mor i en tilsvarende situation, hvilket vil sige, at han heller ikke er berettiget til orlov med løn svarende til en barselsorlov. Det følger heraf, at det afslag, som blev meddelt C.D., ikke beror på en begrundelse, der alene anvendes over for arbejdstagere af det ene køn.
I henhold til Domstolens faste praksis foreligger der i øvrigt indirekte forskelsbehandling på grund af køn, hvis en national bestemmelse – selv om den er udformet kønsneutralt – faktisk indebærer, at et langt større antal arbejdstagere af et køn behandles ringere i forhold til det andet køn (jf. i denne retning dom af 2.10.1997, sag
C-1/95, Gerster, Sml. I, s. 5253
, præmis 30, af 20.10.2011, sag
C-123/10, Brachner, Sml. I, s. 10003
, præmis 56, og af 20.6.2013, sag C-7/12, Riežniece, præmis 39).
For så vidt angår den indirekte forskelsbehandling, som er omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 2006/54, må det imidlertid konstateres, at ingen oplysninger i sagsakterne giver grundlag for at fastslå, at afslaget på den pågældende orlov særligt behandler kvindelige arbejdstagere ringere i forhold til mandlige arbejdstagere.
Afslaget på at give den sociale mor barselsorlov, som i C.D.’s tilfælde, udgør således ikke direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af køn som omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 2006/54.
Direktivets artikel 2, stk. 2, litra c), bestemmer endvidere, at enhver form for ringere behandling af en kvinde i forbindelse med graviditet eller barselsorlov som omhandlet i direktiv 92/85 udgør forskelsbehandling som omhandlet i direktiv 2006/54.
Dels kan den sociale mor til et barn, som hun har fået via en surrogataftale, pr. definition imidlertid ikke blive behandlet ringere i forbindelse med sin graviditet, eftersom hun ikke har været gravid med dette barn.
Dels følger det af det afgivne svar på de to første spørgsmål, at direktiv 92/85 ikke pålægger medlemsstaterne at give barselsorlov til en arbejdstager i hendes egenskab af den sociale mor til et barn, som hun har fået via en surrogataftale. Dermed bliver denne arbejdstager ikke behandlet ringere i forbindelse med barselsorlov som omhandlet i direktiv 92/85.
Herefter kan en sådan arbejdstager ikke anses for at have været udsat for forskelsbehandling på grund af køn som omhandlet i artikel 2, stk. 2, litra c), i direktiv 2006/54.
Henset til ovenstående bemærkninger skal det tredje, fjerde og femte spørgsmål besvares med, at artikel 14 i direktiv 2006/54, sammenholdt med direktivets artikel 2, stk. 1, litra a) og b), og stk. 2, litra c), skal fortolkes således, at en arbejdsgivers afslag på at give barselsorlov til den sociale mor til et barn, som hun har fået via en surrogataftale, ikke udgør forskelsbehandling på grund af køn.
Sjette og syvende spørgsmål
Under hensyn til besvarelsen af det første, andet, tredje, fjerde og femte spørgsmål er det ufornødent at besvare det sjette og syvende spørgsmål.
Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Store Afdeling) for ret:

1)
Rådets direktiv 92/85/EØF af 19. oktober 1992 om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer (tiende særdirektiv i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv 89/391/EØF), skal fortolkes således, at medlemsstaterne ikke er forpligtet til at give barselsorlov i henhold til direktivets artikel 8 til en arbejdstager i hendes egenskab af den sociale mor til et barn, som hun har fået via en surrogataftale, selv ikke når hun kan amme barnet efter fødslen, eller når hun faktisk ammer barnet.

2)
Artikel 14 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/54/EF af 5. juli 2006 om gennemførelse af princippet om lige muligheder for og ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med beskæftigelse og erhverv, sammenholdt med direktivets artikel 2, stk. 1, litra a) og b), og stk. 2, litra c), skal fortolkes således, at en arbejdsgivers afslag på at give barselsorlov til den sociale mor til et barn, som hun har fået via en surrogataftale, ikke udgør forskelsbehandling på grund af køn.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.