CELEX: 62011CJ0100
Appel
EF-varemærker
forordning (EF) nr. 40/94
artikel 8, stk. 5
EF-ordmærkerne BOTOLIST og BOTOCYL
EF-figur- og ordmærkerne BOTOX og de nationale figur- og ordmærker BOTOX
ugyldighedserklæring
relative registreringshindringer
skade på renomméet

I appelskriftet har Helena Rubinstein SNC (herefter »Helena Rubinstein«) og L’Oréal SA (herefter »L’Oréal«) nedlagt påstand om ophævelse af den dom, der blev afsagt af Den Europæiske Unions Ret den 16. december 2010, Rubinstein og L’Oréal mod KHIM – Allergan (BOTOLIST og BOTOCYL) (forenede sager T-345/08 og T-357/08, herefter »den appellerede dom«), hvorved Retten i sag T-345/08 frifandt Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«) i en sag anlagt af Helena Rubinstein med påstand om annullation af afgørelse truffet den 28. maj 2008 af Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret (sag R 863/2007-1) vedrørende en ugyldighedssag mellem Allergan Inc. og Helena Rubinstein SNC og i sag T-357/08 frifandt Harmoniseringskontoret i en sag anlagt af L’Oréal med påstand om annullation af afgørelse truffet den 5. juni 2008 af Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret (sag R 865/2007-1) vedrørende en ugyldighedssag mellem Allergan Inc. og L’Oréal SA (herefter samlet »de omtvistede afgørelser«).
Retsforskrifter
Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (
EFT 1994 L 11, s. 1
) blev ophævet og erstattet ved Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker (
EUT L 78, s. 1
), som trådte i kraft den 13. april 2009. Henset til tidspunktet for de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag, er denne dog reguleret af forordning nr. 40/94.
Artikel 8 i forordning nr. 40/94 med overskriften »Relative hindringer for registrering« bestemmer i stk. 5:
»Hvis indehaveren af et ældre varemærke efter stk. 2 rejser indsigelse, er det varemærke, der søges registreret, […] udelukket fra registrering, hvis det er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og det søges registreret for varer eller tjenesteydelser af anden art end dem, for hvilke det ældre varemærke er registreret, når der, hvis det drejer sig om et ældre EF-varemærke, er tale om et i Fællesskabet velkendt varemærke, og der, hvis det drejer sig om et ældre nationalt varemærke, er tale om et i den pågældende medlemsstat velkendt varemærke, og brugen af det varemærke, der søges registreret, uden rimelig grund ville medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé, eller sådan brug ville skade dette særpræg eller renommé.«
Forordningens artikel 52, der har overskriften »Relative ugyldighedsgrunde«, bestemmer i stk. 1, litra a), at et EF-varemærke erklæres ugyldigt efter indgivelse af begæring herom til Harmoniseringskontoret, »når der findes et af de i artikel 8, stk. 2, omhandlede ældre varemærker, og betingelserne i artikel 8, stk. 1 eller 5, er opfyldt«.
Artikel 63 i forordning nr. 40/94 med overskriften »Indbringelse af klager for Domstolen« bestemmer i stk. 1-3:
»1.   Appelkamrenes afgørelser om klager kan indbringes for Domstolen.
2.   Indbringelse af klager kan ske under påberåbelse af inkompetence, væsentlige formmangler eller overtrædelse af traktaten, af denne forordning eller af retsregler vedrørende deres gennemførelse eller under påberåbelse af magtfordrejning.
3.   Domstolen har kompetence til at ophæve eller omgøre den indklagede afgørelse.«
Forordningens artikel 73 bestemmer, at Harmoniseringskontorets afgørelser skal begrundes, og at de kun må støttes på grunde, som parterne har haft lejlighed til at udtale sig om.
Artikel 115, stk. 2, i forordning nr. 40/94, bestemmer, at Harmoniseringskontorets sprog er engelsk, fransk, italiensk, spansk og tysk. Samme artikels stk. 5 bestemmer, at indsigelse eller begæring om et EF-varemærkes fortabelse eller ugyldighed indgives på et af Harmoniseringskontorets sprog.
Regel 38, stk. 2, i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 40/94 (
EFT L 303, s. 1
) har følgende ordlyd:
»Dersom beviserne til støtte for begæringen ikke er indgivet på det sprog, der benyttes under sagen om fortabelse eller ugyldighed, skal den begærende part tilvejebringe en oversættelse af beviserne til det pågældende sprog inden for en frist på to måneder efter forelæggelse af bevislighederne.«
Sagens baggrund
Den 6. maj 2002 indgav Helena Rubinstein i medfør af forordning nr. 40/94 en EF-varemærkeansøgning om ordmærket »BOTOLIST« til Harmoniseringskontoret. Den 19. juli 2002 indgav L’Oréal en lignende ansøgning vedrørende ordmærket »BOTOCYL«.
De varer, som registreringsansøgningen vedrørte, henhører under klasse 3 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »Parfumer; eau de toilette; badegeléer og -salte til kar- og brusebad, ikke til medicinsk brug; toiletsæbe; deodoranter til personlig brug; kosmetiske præparater, bl.a. cremer, mælke, lotioner, geléer og pudder til ansigt, krop og hænder og sol- og aftersunmælke, -geléer og -olier; makeuppræparater; shampoer; geléer, skum og balsam, produkter i form af aerosoler til sætning og pleje af hår; hårlak, hårfarver og produkter til affarvning af håret; præparater til hårondulering og hårpermanent; æteriske olier«.
EF-varemærkerne BOTOLIST og BOTOCYL (herefter samlet »de omtvistede varemærker«) blev registreret henholdsvis den 14. oktober og den 19. november 2003.
Den 2. februar 2005 indgav Allergan Inc. (herefter »Allergan«) en begæring om, at registreringerne af de omtvistede varemærker for de varer, der er nævnt i denne doms præmis 10, blev erklæret ugyldige.
Ugyldighedsbegæringerne var støttet på flere ældre EF- og nationale figur- og ordmærker, der bærer tegnet »BOTOX«, som bl.a. var registreret for varer i klasse 5 i ovennævnte Nicearrangement, og som svarer til følgende beskrivelse: »Farmaceutiske præparater til behandling af neurologiske sygdomme, muskeldystoni, sygdomme i de glatte muskler, sygdomme i det autonome nervesystem, hovedpine, rynker, hyperhidrose, sportsskader, hjernelammelse, spasmer, rystelser og smerte«. Det ældste af disse varemærker blev registreret den 12. april 1991, og det yngste blev registreret den 7. august 2003.
De grunde, der blev påberåbt til støtte for de nævnte ugyldighedsbegæringer, var dem, der er nævnt i artikel 52, stk. 1, litra a), i forordning nr. 40/94, sammenholdt med denne forordnings artikel 8, stk. 1, litra b), og artikel 8, stk. 4 og 5.
Ved afgørelser af 28. marts og 4. april 2007 afslog annullationsafdelingen de to ugyldighedsbegæringer.
Den 1. juni 2007 indgav Allergan en klage til Harmoniseringskontoret over annullationsafdelingens to afgørelser.
Ved de omtvistede afgørelser tog Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret de to klager til følge. Appelkammeret fandt navnlig – selv om der ikke forelå en risiko for forveksling mellem de omtvistede varemærker og »det ældre varemærke« – at ugyldighedsbegæringerne i henhold til artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94 var begrundede.
Sagen for Retten og den appellerede dom
Ved stævninger indleveret til Rettens Justitskontor henholdsvis den 22. august og den 1. september 2008 anlagde Helena Rubinstein og L’Oréal sag med påstand om annullation af henholdsvis afgørelsen, der var blevet truffet af Harmoniseringskontoret den 28. maj 2008, og afgørelsen, der var blevet truffet af Harmoniseringskontoret den 5. juni 2008.
Ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Tredje Afdeling den 11. maj 2010 blev sagerne T-345/08 og T-357/08 forenet med henblik på den mundtlige forhandling og dommen.
Til støtte for deres søgsmål har appellanterne gjort to identiske anbringender gældende i hver af sagerne. Det første anbringende vedrører en tilsidesættelse af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94, og det andet vedrører en tilsidesættelse af samme forordnings artikel 73.
Hvad angår det første anbringende bemærkede Retten i den appellerede doms præmis 38-41 i forbindelse med de indledende bemærkninger, at ugyldighedsbegæringerne var støttet på tilstedeværelsen af flere EF- og nationale figur- og ordmærker, der bar tegnet »BOTOX«, og som for størstedelens vedkommende var blevet registreret, inden ansøgningerne om registrering af varemærkerne BOTOLIST og BOTOCYL var blevet indgivet henholdsvis den 6. maj og den 19. juli 2002.
Retten anførte, at appelkammeret »havde valgt en anden tilgang end annullationsafdelingen, som alene havde støttet sine afgørelser på registreringen af det ældre EF-varemærke nr. 2015832 for figurtegnet BOTOX, ved at fastslå, at renomméet var opnået såvel for figurmærkerne som for ordmærkerne BOTOX, der var blevet registreret inden den 6. maj 2002, hvad enten disse var EF-varemærker eller nationale varemærker«. Ifølge Retten kunne appelkammerets tilgang illustreres af den omstændighed, at appelkammeret ikke i de omtvistede afgørelser henviste til EF-varemærket BOTOX’ figurbestanddel.
I denne sammenhæng fastslog Retten i den appellerede doms præmis 40, at dens undersøgelse kunne begrænse sig til de to ældre nationale varemærker, der blev registreret den 14. december 2000 i Det Forenede Kongerige for behandling af rynker, og som omfattede tegnet »BOTOX« (herefter »de ældre varemærker«), idet der var tale om det område, for hvilket Allergan havde fremlagt de fleste beviser, og for så vidt som den omstændighed, at en relativ registreringshindring konstateres i en medlemsstat, alene er tilstrækkelig til at begrunde en anvendelse af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94.
Retten fastslog således i den appellerede doms præmis 41, at der skulle foretages en undersøgelse af, om betingelserne for at anvende denne bestemmelse var opfyldt i det foreliggende tilfælde, dvs. for det første, »om disse [ældre varemærker«] har et renommé i Det Forenede Kongerige«, for det andet, »om de [omtvistede] varemærker ligner disse ældre varemærker«, og endelig for det tredje, »om en brug uden rimelig grund af [de omtvistede] varemærker ville medføre en utilbørlig udnyttelse af de ældre varemærkers særpræg eller renommé, eller sådan brug ville skade dette særpræg eller renommé«. Retten tilføjede, at eftersom disse betingelser er kumulative, er den omstændighed, at en enkelt af disse ikke er opfyldt, tilstrækkelig til, at bestemmelserne i artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94 ikke finder anvendelse.
Hvad for det første angår de ældre varemærkers renommé foretog Retten i den appellerede doms præmis 46-63 en undersøgelse af de forskellige beviser, som Allergan havde fremlagt til støtte for ugyldighedsbegæringerne og klagerne for appelkammeret, dvs. salgstallene for varer markedsført under varemærket BOTOX i årene 1999-2003 i 14 medlemsstater, markedsføringen af det pågældende varemærke i artikler offentliggjort på engelsk i videnskabelige tidsskrifter i årene 1999 og 2001, den væsentlige mediedækning siden 2001 af præparater markedsført under det nævnte varemærke, navnlig i den engelske presse, optagelsen af ordet »BOTOX« i flere engelsksprogede ordbøger, som anerkender dette ord som et varemærke, en afgørelse af 26. april 2005 truffet af United Kingdom Intellectual Property Office om en begæring om ugyldighed af registreringen af varemærket BOTOMASK i Det Forenede Kongerige for kosmetik og en erklæring fra en direktør i Allergan samt en markedsundersøgelse foretaget i september og oktober måned 2004 i Det Forenede Kongerige.
Hvad nærmere bestemt angår spørgsmålet om, hvorvidt avisartiklerne på engelsk kunne antages til realitetsbehandling, hvilket blev bestridt af appellanterne for Retten med den begrundelse, at offentliggørelsen af disse lå efter tidspunktet for indgivelsen af ansøgningerne om registrering af de omtvistede varemærker, henviste Retten i den appellerede doms præmis 52 til retspraksis, hvoraf fremgår, at »selv om et ældre varemærkes renommé skal være godtgjort på tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om registrering af det anfægtede varemærke, er dokumenter, der er dateret efter dette tidspunkt, imidlertid ikke uden bevisværdi, såfremt de gør det muligt drage konklusioner vedrørende den situation, der forelå på samme tidspunkt«.
Tilsvarende forkastede Retten i dommens præmis 54 appellanternes argumenter om, at de artikler, der var offentliggjort i videnskabelige tidsskrifter og i den almindelige presse, ikke kunne antages til realitetsbehandling, fordi de ikke var blevet oversat til fransk, der var processproget for Harmoniseringskontoret. Retten fastslog, at tilstedeværelsen af disse artikler udgjorde »et relevant forhold, når det skal fastslås, om der foreligger et renommé for varemærket BOTOX hos den brede offentlighed, uanset om indholdet [af disse artikler] er af positiv eller negativ karakter«.
Hvad angår appellanternes argument om, at afgørelsen af 26. april 2005 truffet af United Kingdom Intellectual Property Office ikke kunne antages til realitetsbehandling, fordi denne afgørelse lå efter tidspunktet for indgivelsen af ansøgningerne om registrering af de omtvistede varemærker, forkastede Retten dette under henvisning til den retspraksis, der er nævnt i den appellerede doms præmis 52.
Hvad endvidere angår appellanternes argument om, at den erklæring, der blev afgivet af direktøren i Allergan, og markedsundersøgelsen ikke kunne antages til realitetsbehandling, fordi disse oplysninger var blevet fremlagt for første gang for appelkammeret, bemærkede Retten i dommens præmis 62, at Harmoniseringskontoret i henhold til artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 »kan se bort fra kendsgerninger og beviser, som ikke er påberåbt eller fremført rettidigt af de pågældende parter«, således at appelkammeret råder over vid en skønsbeføjelse. Retten fastslog, at appelkammeret ved ikke udtrykkeligt at udtale sig om, hvorvidt disse beviser kunne antages til realitetsbehandling, implicit, men nødvendigvis havde vurderet, at de kunne antages til realitetsbehandling.
I den appellerede doms præmis 64 fastslog Retten, at appelkammeret, henset til samtlige de af Allergan fremlagte beviser, ikke havde tilsidesat artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94 ved at fastslå, at varemærket BOTOX på tidspunktet for indgivelsen af ansøgningerne om registrering af de omtvistede varemærker havde et renommé for så vidt angår »farmaceutiske præparater til behandling af rynker« i Det Forenede Kongerige.
Hvad for det andet angår de omhandlede varemærkers lighed efterprøvede Retten i den appellerede doms præmis 69-79 om appelkammeret begik en retlig fejl ved at fastslå, at der mellem de ældre varemærker og de omtvistede varemærker forelå en sådan grad af lighed, at kundekredsen skabte en sammenhæng mellem disse varemærker.
Retten stadfæstede i det væsentlige argumentationen fra appelkammeret, som ved bedømmelsen af de omhandlede varemærkers lighed havde taget hensyn til den omstændighed, at præfikset »boto« er fælles for varemærkerne. Ifølge appelkammeret har stavelsen »bot« ingen særlig betydning, og i modsætning til hvad appellanterne har gjort gældende, henviser den ikke til det aktive stof i det farmaceutiske præparat, som sælges af Allergan, nemlig botulinumtoksin. Retten fastslog yderligere, at der ikke var blevet fremført nogen begrundelse, der gjorde det muligt at forstå, hvorfor denne stavelse skulle foretrækkes i stedet for præfikset »boto«, som appelkammeret tog hensyn til.
Retten fastslog, at selv om det blev antaget, at tegnet »BOTOX« kan opdeles i »bo« for botulium og »tox« for »toksin« som en henvisning til det anvendte aktive stof, har tegnet fornødent særpræg, enten iboende eller opnået ved brug, i det mindste i Det Forenede Kongerige.
Retten fastslog også i den appellerede doms præmis 76, at »omfanget af BOTOX’ markedsandel i Det Forenede Kongerige, 74,3% i 2003, ligesom bekendthedsgraden for varemærket på 75% inden for den specialiserede kundekreds, som er fortrolig med lægelig behandling af rynker, er tilstrækkelige til at godtgøre tilstedeværelsen af en betydelig genkendelsesgrad på markedet«.
Ifølge Retten var det med rette, at appelkammeret fastslog, at de varer, der er omfattet af de pågældende varemærker, på trods af deres forskelligheder, eftersom Allergan markedsfører farmaceutiske præparater til behandling af rynker, og appellanterne markedsfører kosmetiske produkter, henhører under »beslægtede markedssektorer«.
Retten konkluderede følgelig, at appelkammeret med rette havde fastslået, at den relevante kundekreds naturligt ville skabe en sammenhæng mellem de omtvistede varemærker og det renommerede BOTOX-varemærke, inden den forbandt de omtvistede varemærker med »botulium«.
Hvad for det tredje angår bedømmelsen af virkningerne af brugen af de omtvistede varemærker på de ældre varemærker fastslog Retten i den appellerede doms præmis 81, at der i denne forbindelse findes tre forskellige former for risici. For det første kan en brug uden rimelig grund af et varemærke, der er søgt registreret, skade det ældre varemærkes særpræg. Dernæst kan en sådan brug ligeledes skade det ældre varemærkes renommé. Endelig kan indehaveren af et ansøgt varemærke gennem brugen af sit varemærke utilbørligt udnytte det ældre varemærkes særpræg eller renommé. Det er tilstrækkeligt, at der alene foreligger en af disse tre former for risici for, at artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94 finder anvendelse.
I den appellerede doms præmis 87 medgav Retten ganske vist, at appelkammeret havde udtrykt sig ret kortfattet, da det fastslog virkningerne af brugen af de omtvistede varemærker, men den bemærkede, at den begrundelse, som appelkammeret havde givet for denne utilstrækkelighed – dvs. den omstændighed, at den relevante kundekreds nødvendigvis ville opfatte en sammenhæng mellem de omtvistede varemærker – havde været genstand for omfattende drøftelser under den administrative procedure og for Retten.
Retten henviste i den appellerede doms præmis 88 til Allergans argument om, at de omtvistede varemærker konkret ønskede at udnytte det særpræg og renommé, som varemærket BOTOX havde opnået på området for behandling af rynker, hvilket havde til følge, at dette varemærkes værdi formindskedes. Ifølge Retten var disse risici tilstrækkeligt væsentlige og reelle til at begrunde anvendelsen af artikel 8, stk. 5, i forordning 40/94. Retten understregede, at appellanterne under retsmødet havde medgivet, at de, selv om deres produkter ikke indeholdt botuliumtoksin, ikke desto mindre ønskede at udnytte det dermed forbundne image ved varemærket BOTOX, der i denne forbindelse er et unikt varemærke.
Retten forkastede således det første anbringende i sin helhed.
Hvad angår det andet anbringende fastslog Retten i den appellerede doms præmis 93, at appelkammeret i de omtvistede afgørelser gav en begrundelse, der gjorde det muligt at forstå grundene til, at varemærket BOTOX har et renommé.
Retten fastslog ligeledes i den appellerede doms præmis 94, at de omtvistede afgørelser indeholdt en tilstrækkelig begrundelse for så vidt angår virkningerne af brugen uden rimelig grund af de omtvistede varemærker, der kunne gøre det muligt for appellanterne at råde over alle de oplysninger, der var relevante for at anfægte de grunde, som appelkammeret havde anført, for Retten.
Retten forkastede følgelig det andet anbringende og søgsmålet i sin helhed.
Påstandene for Domstolen
Appellanterne har nedlagt følgende påstande for Domstolen:
—
Den appellerede dom ophæves.
—
Harmoniseringskontoret frifindes i de af Allergan anlagte søgsmål til prøvelse af annullationsafdelingens afgørelser af 28. marts og 4. april 2007.
—
Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale de omkostninger, der er afholdt i forbindelse med appelsagen, sagen for Retten samt sagen for Harmoniseringskontorets appelkammer.
Harmoniseringskontoret og Allergan har nedlagt påstand om at appellen forkastes, og at appellanterne tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Appellen
Til støtte for deres appel har appellanterne gjort fire anbringender gældende. Det første anbringende vedrører en tilsidesættelse af artikel 52, stk. 1, og artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94. Med det andet anbringende har appellanterne gjort gældende, at Retten har tilsidesat artikel 115 i forordning nr. 40/94, sammenholdt med regel 38, stk. 2, i forordning nr. 2868/95. Det tredje og fjerde anbringende vedrører en tilsidesættelse af henholdsvis artikel 63 og 73 i forordning nr. 40/94.
Det første anbringende
Det første anbringende er opdelt i fire led.
Om det første led
– Parternes argumenter
Med det første anbringendes første led har appellanterne gjort gældende, at Retten ved at vurdere, at undersøgelsen af ugyldighedsbegæringen kunne ske på grundlag af to ældre varemærker, der er registreret i Det Forenede Kongerige, som ikke udgjorde grundlaget for de omtvistede afgørelser, begik en retlig fejl. Appelkammeret ved Harmoniseringskontoret støttede udelukkende sine afgørelser på det ældre EF-varemærke nr. 2015832, der bestod af figurtegnet »BOTOX«.
Harmoniseringskontoret og Allergan har gjort gældende, at det første anbringendes første led må forkastes som ugrundet, fordi appelkammeret i de omtvistede afgørelser ikke udtrykkeligt henviste til registreringen af dette ældre EF-figurmærke.
– Domstolens bemærkninger
I den appellerede doms præmis 38 fastslog Retten, at de ugyldighedsbegæringer, som Allergan havde fremsat, var støttet på registreringen af flere EF- og nationale figur- og ordmærker, som bærer tegnet »BOTOX«, og som for størstedelens vedkommende var blevet registreret inden indgivelsen af ansøgningerne om registrering af de omtvistede varemærker BOTOLIST og BOTOCYL, henholdsvis den 6. maj og den 19. juli 2002. Retten henviste i denne forbindelse til de omtvistede afgørelsers punkt 2, der opregner disse varemærker.
I den appellerede doms præmis 39 fastslog Retten, at appelkammeret ikke havde anlagt den samme tilgang som annullationsafdelingen, der alene havde støttet sine afgørelser på registreringen af det ældre EF-figurmærke nr. 2015832, og at appelkammeret havde fastslået, at renomméet var opnået for såvel figurmærkerne som for BOTOX-ordmærkerne, der var registreret inden den 6. maj 2002, hvad enten disse var EF-varemærker eller nationale varemærker. Retten anførte ligeledes, at denne tilgang fra appelkammeret kunne illustreres af den omstændighed, at appelkammeret ikke i de omtvistede afgørelser henviste til figurbestanddelen i det ældre EF-varemærke nr. 2015832.
Henset til disse forskellige synspunkter, kunne Retten lovligt begrænse sin undersøgelse til de ældre nationale varemærker, der var registreret i Det Forenede Kongerige den 14. december 2000 for behandling af rynker, eftersom der var tale om det område, for hvilket der var tilvejebragt flest beviser af Allergan.
Det skal endvidere fastslås, at appellanterne har begrænset sig til helt generelt at gøre gældende, at appelkammeret i lighed med annullationsafdelingen alene støttede sin bedømmelse på det ældre EF-figurmærke uden på nogen måde at fremføre grunde, der kunne støtte deres argumentation.
Det følger heraf, at det første anbringendes første led skal forkastes.
Om det andet led
– Parternes argumenter
Med det første anbringendes andet led har appellanterne gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at de ældre varemærker havde et renommé.
Hvad angår den relevante kundekreds har appellanterne, selv om de ikke har anfægtet Rettens bedømmelse i den henseende – nemlig at denne kundekreds udgøres af den brede offentlighed og af sundhedsfaglige personer – gjort gældende, at Retten ikke foretog en specifik undersøgelse af, om der forelå et renommé for de pågældende varemærker for hver enkelt af de to personkategorier, som udgjorde den relevante kundekreds.
Hvad angår det relevante område indeholder den appellerede dom ingen angivelse af det område, inden for hvilket de ældre varemærker blev anset for at have et renommé.
Hvad angår beviset for renomméet har appellanterne anfægtet bevisværdien af visse af de af Allergan fremlagte beviser, nemlig salgsmængden af de præparater, der blev markedsført under varemærket BOTOX, der er angivet i den appellerede doms præmis 46 og 47, samt den markedsføring af varemærket BOTOX i videnskabelige tidsskrifter, der er omtalt i dommens præmis 48 og 49. Hvad angår den betydelige mediedækning af de pågældende præparater, der er nævnt i den appellerede doms præmis 50-54, har appellanterne gjort gældende, at Retten gengav dette bevis urigtigt, for så vidt som det ikke var understøttet af et bevis for distributionen i Det Forenede Kongerige af aviser eller magasiner, hvor artiklerne om de præparater, der blev markedsført under varemærket BOTOX, blev offentliggjort. Appellanterne er af den opfattelse, at den bedømmelse, som Retten foretog i den appellerede doms præmis 55 og 56, og som vedrører optagelsen af ordet »BOTOX« i flere ordbøger, hviler på en fordrejet gengivelse af de faktiske omstændigheder. Appellanterne er ligeledes af den opfattelse, at Retten i den appellerede doms præmis 60-63 gengav beviserne urigtigt for så vidt angår den markedsundersøgelse, der blev foretaget i løbet af september og oktober måned 2004 i Det Forenede Kongerige. De har i den forbindelse anfægtet relevansen af denne undersøgelse, for så vidt som den ikke indeholder oplysninger, som det påhvilede Allergan at tilvejebringe, der kunne godtgøre, at der forelå en sammenhæng mellem de i undersøgelsen indeholdte oplysninger og den situation, der forelå på tidspunktet for indgivelsen af ansøgningerne om registrering af de omtvistede varemærker.
Hvad angår afgørelsen, der blev truffet den 26. april 2005 af United Kingdom Intellectual Property Office, er appellanterne af den opfattelse, at dette bevis skulle have været afvist fra realitetsbehandling af Retten, for så vidt som det vedrører en anden tvist, som appellanterne ikke var part i.
Harmoniseringskontoret er af den opfattelse, at det første anbringendes andet led delvist må afvises fra realitetsbehandling, delvist må forkastes som ugrundet.
Hvad for det første angår bekendthedsgraden af de ældre varemærker i forhold til hver enkelt personkategori, der udgør den relevante kundekreds, har Harmoniseringskontoret gjort gældende, at ethvert varemærke, der har et renommé i den brede offentlighed, skal anses for at være kendt af fagfolk.
Hvad for det andet angår det relevante geografiske område er Harmoniseringskontoret af den opfattelse, at Retten ved at begrænse sin undersøgelse til de to ældre varemærker, der er registreret i Det Forenede Kongerige, klart angav, at det relevante geografiske område var Det Forenede Kongerige.
Hvad for det tredje angår beviset for renomméet har Harmoniseringskontoret og Allergan gjort gældende, at appellanternes argumenter i denne forbindelse dels er fejlagtige, fordi de tilsigter at rejse tvivl om bevisværdien af hver enkelt af beviserne, selv om disse beviser skal bedømmes i deres helhed, dels ikke kan antages til realitetsbehandling, eftersom de vedrører faktuelle spørgsmål.
– Domstolens bemærkninger
Det skal for det første fastslås, at appellanternes argument om en påstået retlig fejl fra Rettens side for så vidt angår de ældre varemærkers renommé med hensyn til de to personkategorier, der udgør den relevante kundekreds, hviler på en fejlagtig fortolkning af den appellerede dom.
Det fremgår nemlig af den appellerede doms præmis 48, 49 og 54, at Retten undersøgte den markedsføring af varemærket BOTOX, som bl.a. blev foretaget ved offentliggørelsen af artikler på engelsk fra både videnskabelige tidsskrifter, der netop er beregnet for praktikere, og fra den almindelige presse, som beviser, der tilsigtede at godtgøre, at de ældre varemærker havde et renommé.
Endvidere skal et varemærke, som har et renommé i den brede offentlighed – som Harmoniseringskontoret har anført – principielt anses for at være kendt af erhvervsdrivende. Det kan derfor ikke med gyldighed gøres gældende, at varemærket BOTOX’ renommé, som fulgte af den betydelige mediedækning i den brede offentlighed af de præparater, der markedsføres under dette varemærke, eller af optagelsen af ordet »BOTOX« i engelsksprogede ordbøger, har kunnet være ukendt for sundhedsfaglige personer.
Retten, som foretog disse konstateringer, hvoraf det fremgår, at den tog hensyn til både den brede offentlighed og sundhedsfaglige personer, begik således ikke en retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 64 at fastslå, at varemærket BOTOX på tidspunktet for indgivelsen af ansøgningerne om registrering af de omtvistede varemærker, dvs. den 6. maj og den 19. juli 2002, havde et renommé i Det Forenede Kongerige for så vidt angår »farmaceutiske præparater til behandling af rynker« i forhold til hver enkelt af de kategorier, som udgør den relevante kundekreds.
Argumentet, hvorefter Retten ikke foretog nogen specifik undersøgelse af, om de ældre varemærker havde et renommé med hensyn til hver enkelt af de to personkategorier, som udgør den relevante kundekreds, skal følgelig forkastes.
Hvad for det andet angår den manglende angivelse af området, inden for hvilket de ældre varemærker blev anset for at have et renommé, bemærkes for det første, at det klart kan udledes af den omstændighed, at Retten begrænsede sin undersøgelse til de to nationale varemærker, der var blevet registreret i Det Forenede Kongerige den 14. december 2000, at den anså det relevante geografiske område for at være Det Forenede Kongerige.
For det andet fremgår det af forskellige beviser, som Retten tog hensyn til, såsom avisartiklerne på engelsk, der blev offentliggjort i videnskabelige tidsskrifter eller engelske dagblade, optagelsen af ordet »BOTOX« i engelsksprogede ordbøger og afgørelsen fra United Kingdom Intellectual Property Office, at undersøgelsen af de ældre varemærkers renommé blev foretaget med hensyn til hele Det Forenede Kongeriges område.
Argumentet om, at Retten begik en retlig fejl ved afgrænsningen af det relevante geografiske område, skal følgelig forkastes.
Hvad for det tredje angår beviset for, at varemærket BOTOX har et renommé, bemærkes indledningsvis, at Retten i denne forbindelse foretog en helhedsvurdering af de beviser, som Allergan havde fremlagt, således som det fremgår af den appellerede doms præmis 64. Appellanternes argumenter, som tilsigter at anfægte, at der foreligger bevis for dette renommé, vedrører hver enkelt af disse beviser vurderet særskilt. Som følge heraf ville der – som generaladvokaten anførte i punkt 20 i forslaget til afgørelse – derved alligevel ikke, selv om Domstolen skulle tage visse af de af appellanterne fremførte argumenter til følge, blive stillet spørgsmålstegn ved Rettens vurdering, idet det stadig skulle fastlægges, hvilken vægt det bevis, der skal ses bort fra, blev tillagt ved Rettens helhedsvurdering. Appellanterne har imidlertid ikke fremført noget argument i den henseende under appelsagen.
For så vidt som appellanterne har anfægtet bevisværdien af beviserne, såsom salgsmængden af de præparater, der blev markedsført under varemærket BOTOX samt markedsføringen af dette varemærke i videnskabelige tidsskrifter, er det tilstrækkeligt at fastslå, at appellanterne med denne argumentation i realiteten tilsigter at opnå en fornyet bedømmelse af disse beviser for Domstolen.
Det følger imidlertid af fast retspraksis, at Domstolen ikke har kompetence til at fastlægge de faktiske omstændigheder og i princippet heller ikke til at bedømme de beviser, Retten har lagt til grund ved fastlæggelsen af de faktiske omstændigheder. Når disse beviser er blevet forskriftsmæssigt tilvejebragt, og de almindelige retsgrundsætninger og de processuelle regler om bevisbyrde og bevisførelse er blevet overholdt, er det alene Retten, der har kompetence til at vurdere, hvilken bevisværdi der skal tillægges de oplysninger, den har fået forelagt. Rettens vurdering heraf udgør derfor ikke et retsspørgsmål, der som sådant er undergivet Domstolens prøvelsesret, medmindre disse oplysninger er forkert gengivet (dom af 8.5.2008, sag
C-304/06 P, Eurohypo mod KHIM, Sml. I, s. 3297
, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis).
Det følger heraf, at eftersom det i det foreliggende tilfælde ikke er blevet gjort gældende, at der foreligger en urigtig gengivelse af beviserne, må appellanternes argument, der tilsigter at anfægte bevisværdien af visse beviser, afvises fra realitetsbehandling.
For så vidt som appellanterne har gjort gældende, at Retten har gengivet beviserne vedrørende betydningen af mediedækningen af de præparater, der blev markedsført under varemærket BOTOX, og den markedsundersøgelse, der blev foretaget i september og oktober måned 2004 i Det Forenede Kongerige, urigtigt, og at den støttede sin bedømmelse vedrørende optagelsen af ordet »BOTOX« i adskillige ordbøger på en fordrejet gengivelse af de faktiske omstændigheder, skal det fastslås, at appellanterne – selv om de påberåber sig en urigtig gengivelse af disse beviser eller en fordrejet gengivelse af de faktiske omstændigheder – har begrænset sig til at anfægte relevansen af disse ved generelle og ikke-understøttede påstande og i realiteten tilsigter at opnå en fornyet bedømmelse af disse beviser for Domstolen.
Som det fremgår af Domstolens faste praksis, der er nævnt i denne doms præmis 74, skal sådanne argumenter afvises fra realitetsbehandling.
Hvad endelig angår appellanternes påstand om, at afgørelsen, der blev truffet den 26. april 2005 af United Kingdom Intellectual Property Office, ikke kan antages til realitetsbehandling, fordi den vedrører en anden tvist, bemærkes, at de konstateringer, der står i denne afgørelse, i sig selv udgør et faktum, der, såfremt det er relevant, kan tages hensyn til af Retten inden for rammerne af dens uindskrænkede beføjelse til at bedømme de faktiske omstændigheder med henblik på at fastslå, om de ældre varemærker har et renommé i Det Forenede Kongerige. Som det fremgår af den appellerede doms præmis 58, har appellanterne i øvrigt hverken for Harmoniseringskontoret eller for Retten fremført noget argument, der kan anfægte rigtigheden af afgørelsens konstateringer.
Appellanternes argument om, at afgørelsen, der blev truffet den 26. april 2005 af United Kingdom Intellectual Property Office, angiveligt ikke kunne antages til realitetsbehandling, skal derfor forkastes som ugrundet.
Det følger heraf, at det første anbringendes andet led skal forkastes, dels fordi det ikke kan antages til realitetsbehandling, dels fordi det er ugrundet.
Om det tredje led
– Parternes argumenter
Med det første anbringendes tredje led har appellanterne gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at bekræfte, at der på grund af den fælles bestanddel »bot« eller »boto« forelå en sammenhæng mellem de ældre BOTOX-varemærker og de omtvistede varemærker, for så vidt som denne fælles bestanddel er beskrivende eller generisk, idet den henviser til »botuliumtoksin«. En sådan sammenhæng må ikke skabes, da ansøgeren om et varemærke skal have lov til at optage en sådan beskrivende bestanddel i sit varemærke.
Ifølge Harmoniseringskontoret og Allergan må dette tredje led afvises fra realitetsbehandling, idet det vedrører en faktisk omstændighed, som det alene tilkommer Retten at bedømme.
– Domstolens bemærkninger
For så vidt som appellanterne med det første anbringendes tredje led har til hensigt at anfægte den analyse, som Retten foretog i den appellerede doms præmis 70-73 med henblik på at fastslå, at præfikset »bot« eller »boto« ikke er beskrivende, må det fastslås, at en sådan bedømmelse er af faktisk karakter.
Som det fremgår af artikel 256 TEUF og artikel 58 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, er appel imidlertid begrænset til retsspørgsmål, og det er derfor alene Retten, der har kompetence til at fastlægge sagens faktiske omstændigheder, når bortses fra tilfælde, hvor den faktiske urigtighed af Rettens konstateringer fremgår af de aktstykker, den har fået forelagt, og til at tage stilling til disse faktiske omstændigheder. Bedømmelsen af de faktiske omstændigheder udgør således ikke et retsspørgsmål, der er undergivet Domstolens prøvelsesret, medmindre der er tale om en urigtig gengivelse af de for Retten fremlagte beviser (jf. bl.a. dom af 5.6.2003, sag
C-121/01 P, O’Hannrachain mod Parlamentet, Sml. I, s. 5539
, præmis 35, og dom af 2.4.2009, sag
C-431/07 P, Bouygues og Bouygues Télécom mod Kommissionen, Sml. I, s. 2665
, præmis 137).
Da det ikke med hensyn til den i den appellerede doms præmis 70-73 nævnte bedømmelse er blevet gjort gældende, at de faktiske omstændigheder eller de for Retten fremlagte beviser er blevet urigtigt gengivet, må dette tredje led afvises fra realitetsbehandling, for så vidt som det tilsigter at anfægte denne bedømmelse.
Appellanterne har derimod med det nævnte led ligeledes gjort gældende, at ansøgeren om et varemærke i det varemærke, der søges registreret, skal kunne optage en bestanddel, der udgør en del af en tredjemands ældre varemærke, for så vidt som denne fælles bestanddel har en beskrivende karakter. Det må fastslås, at en sådan argumentation rejser et retsspørgsmål, som er underlagt Domstolens prøvelse i en appelsag.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at denne argumentation hviler på den forudsætning, at den fælles bestanddel »bot« eller »boto« er beskrivende.
Det fremgår imidlertid for det første af den appellerede doms præmis 70-73, at Retten fastslog, at præfikset »bot« eller »boto« ikke er beskrivende. For det andet – og som det fremgår af nærværende doms præmis 83-85 – kan de argumenter, som appellanterne har påberåbt sig, og som tilsigter at rejse tvivl om denne bedømmelse, ikke fremføres for Domstolen i en appelsag.
Under disse omstændigheder er det første anbringendes tredje led ugrundet, for så vidt som appellanterne har gjort gældende, at de var berettigede til i de omtvistede varemærker at optage en bestanddel, som disse havde til fælles med et ældre varemærke, for så vidt som denne bestanddel er beskrivende.
Det følger af det ovenstående, at det første anbringendes tredje led skal forkastes.
Om det fjerde led
– Parternes argumenter
Med det første anbringendes fjerde led har appellanterne gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at anse det for godtgjort, at der forelå risiko for, at de ældre varemærkers renommé blev påført skade. Rettens bedømmelse i den appellerede doms præmis 88, hvorefter de omtvistede varemærker konkret tilsigtede at udnytte det særpræg og renommé, som de ældre BOTOX-varemærker havde opnået på området for behandling af rynker, er ikke understøttet af noget bevis. De har ligeledes gjort gældende, at de, selv om de omtvistede varemærker eventuelt indeholder en henvisning til botuliumtoksin, hverken tilsigtede, ønskede eller ville forbindes med varemærket BOTOX, som er registreret for farmaceutiske præparater, der udelukkende udleveres mod recept.
Ifølge Harmoniseringskontoret og Allergan må dette led forkastes som ugrundet. Sammenhængen mellem de ældre varemærker og de omtvistede varemærker kan nemlig indebære en uberettiget tilegnelse af de ældre varemærkers renommé, for så vidt som den antyder, at appellanternes kosmetiske produkter har en virkning, der kan sammenlignes med den, der opnås med præparatet BOTOX. Dette vil medføre, at værdien af de ældre varemærker formindskes.
– Domstolens bemærkninger
Det bemærkes, at indehaveren af det ældre varemærke for at nyde godt af den beskyttelse, der er indført ved artikel 8, stk. 5, i direktiv 40/94, skal føre bevis for, at brugen af det varemærke, der er ansøgt registreret, ville medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé, eller sådan brug ville skade dette særpræg eller renommé. I den forbindelse er indehaveren af det ældre varemærke ikke forpligtet til at påvise, at der foreligger en faktisk og aktuel krænkelse af den pågældendes varemærke som omhandlet i nævnte artikel 8, stk. 5. Når det kan forudsiges, at en sådan krænkelse vil følge af den brug, som indehaveren af det yngre varemærke kan tænkes at gøre af sit varemærke, er indehaveren af det ældre varemærke ikke forpligtet til at afvente den faktiske iværksættelse heraf for at kunne forbyde nævnte brug. Indehaveren af det ældre varemærke skal imidlertid godtgøre, at der foreligger oplysninger, der gør det muligt at fastslå, at der er en alvorlig risiko for, at en sådan krænkelse indtræder i fremtiden (jf. analogt dom af 27.11.2008, sag
C-252/07, Intel Corporation, Sml. I, s. 8823
, præmis 37 og 38).
For at afgøre, om brugen af tegnet drager utilbørlig fordel af varemærkets særpræg eller renommé, skal der desuden foretages en samlet vurdering, der inddrager alle sagens relevante forhold (dom af 18.6.2009, sag
C-487/07, L’Oréal m.fl., Sml. I, s. 5185
, præmis 44).
Det var således med rette, at Retten i den appellerede doms præmis 82 fastslog, at indehaveren af det ældre varemærke ikke er forpligtet til at påvise, at der foreligger en faktisk og aktuel krænkelse af den pågældendes varemærke, men at denne indehaver skal fremkomme med oplysninger, der gør det muligt prima facie at fastslå, at der foreligger en fremtidig, ikke-hypotetisk risiko for utilbørlig udnyttelse eller skade, og at en sådan konklusion navnlig kan fastslås på grundlag af logiske udledninger, som følger af en sandsynlighedsanalyse og under hensyntagen til sædvanlig praksis inden for den relevante erhvervssektor samt til alle sagens øvrige omstændigheder.
Det skal ligeledes fastslås, at det var efter en analyse af forskellige oplysninger, at Retten fastslog, at der forelå en sammenhæng mellem de ældre varemærker og de omtvistede varemærker. Den lagde således bl.a. i den appellerede doms præmis 70-72 vægt på varemærkernes fælles karakter som følge af præfikset »boto«, som ikke kan anses for at være en forkortelse af »botulinsk« eller »botulinum«, i dommens præmis 73 og 74 på tegnet »BOTOX«’ opnåelse af særpræg, i dommens præmis 76 på betydningen af de ældre varemærkers renommé og i samme doms præmis 78 på den omstændighed, at de omhandlede produkter er omfattet af »beslægtede markedssektorer«. Retten præciserede ligeledes, at den relevante kundekreds vil skabe denne sammenhæng, selv inden den vil forbinde de omtvistede varemærker med »botulium«. Retten anførte yderligere i den appellerede doms præmis 88, at appellanterne under retsmødet havde medgivet, at de, selv om deres produkter ikke indeholdt botulinumtoksin, ikke desto mindre ønskede at udnytte det dermed forbundne image ved varemærket BOTOX.
På denne baggrund var det, som anført af generaladvokaten i punkt 36 i forslaget til afgørelse, efter at Retten havde foretaget en helhedsvurdering af de relevante forhold i sagen, at den i den appellerede doms præmis 88 konkluderede, at de omtvistede varemærker tilsigtede at udnytte det særpræg og renommé, som de ældre BOTOX-varemærker havde opnået. Appellanternes argument om, at konstateringen af, at der forelå en snyltningshensigt, ikke er understøttet af nogen beviser, er følgelig ugrundet.
Endvidere skal appellanternes argument om, at de omtvistede varemærker i det tilfælde, at de eventuelt indeholder en henvisning til botuliumtoksin, ikke tilsigtede at blive forbundet med varemærket BOTOX, forkastes. Dette argument tilsigter nemlig, at der rejses tvivl om Rettens bedømmelse, hvorefter præfikset »boto« ikke er beskrivende og ikke kan anses for at være en henvisning til botuliumtoksin, og som Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 88 støttes på. Da en sådan bedømmelse er af faktisk karakter, er den i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 84, ikke omfattet af Domstolens kontrol i en appelsag.
Det følger heraf, at det første anbringendes fjerde led skal forkastes. Følgelig skal det første anbringende forkastes i sin helhed.
Det andet anbringende
Parternes argumenter
Med det andet anbringende har appellanterne foreholdt Retten at have tilsidesat artikel 115 i forordning nr. 40/94 og regel 38, stk. 2, i forordning nr. 2868/95 med den begrundelse, at den forkastede det anbringende, der var rettet mod appelkammerets afgørelse, hvorved det erklæredes, at avisartiklerne på engelsk kunne antages til realitetsbehandling, selv om de skulle have været oversat til processproget for appelkammeret, dvs. til fransk.
Harmoniseringskontoret, der støttes af Allergan, er af den opfattelse, at det andet anbringende må forkastes som ugrundet, for så vidt som regel 38, stk. 2, i forordning nr. 2868/95, der vedrører ugyldighedssager, ikke fastsætter sanktioner, såfremt indgiveren af ugyldighedsbegæringen ikke fremlægger en oversættelse til processproget af de beviser, der er indgivet til støtte for begæringen.
Domstolens bemærkninger
Det bemærkes, at det følger af retspraksis, at reglen om, at beviserne, der indgives til støtte for indsigelsen eller begæringen om ugyldighed eller fortabelse, skal fremlægges på processproget eller være vedlagt en oversættelse til det pågældende sprog, er berettiget af hensyn til overholdelsen af kontradiktionsprincippet og princippet om ligestilling af parterne i inter partes-procedurer (jf. i denne retning Rettens dom af 30.6.2004, sag
T-107/02, GE Betz mod KHIM - Atofina Chemicals (BIOMATE), Sml. II, s. 1845
, præmis 72, og af 6.11.2007, sag
T-407/05, SAEME mod KHIM - Racke (REVIAN’s), Sml. II, s. 4385
, præmis 35).
I det foreliggende tilfælde kan det ikke antages, at den manglende oversættelse af avisartiklerne, der blev fremlagt på engelsk, har påvirket appellanterne i deres udøvelse af ret til forsvar, idet de var i stand til for Retten at anfægte disse artiklers bevisværdi, idet de i punkt 112 i deres appelskrift medgav at have forstået indholdet af disse artikler, og idet engelsk var processproget for Retten.
Som Retten anførte i den appellerede doms præmis 54, må det endvidere fastslås, at appellanterne hverken for annullationsafdelingen eller for appelkammeret fremkom med nogen indsigelser eller anfægtede disse instansers hensyntagen til de beviser, der blev fremlagt på engelsk sammen med begæringen om, at de omtvistede varemærker blev erklæret ugyldige.
Følgelig skal det andet anbringende forkastes som ugrundet.
Det fjerde anbringende
Ud fra retsplejehensyn skal det fjerde anbringende behandles inden det tredje anbringende.
Parternes argumenter
Med det fjerde anbringende har appellanterne foreholdt Retten at have tilsidesat artikel 73 i forordning nr. 40/94 ved at forkaste deres anbringende om manglende begrundelse af de omtvistede afgørelser for så vidt angår konklusionen om, at de ældre BOTOX-varemærker har et renommé, og om, at der foreligger en risiko for, at disse påføres skade.
Harmoniseringskontoret har gjort gældende, at det fjerde anbringende må afvises fra realitetsbehandling, for så vidt som appellanterne har begrænset sig til at gentage det anbringende, de allerede gjorde gældende for Retten.
Dette anbringende må ifølge Harmoniseringskontoret og Allergan under alle omstændigheder forkastes som ugrundet, da appelkammeret hverken har pligt til udtrykkeligt at begrunde sine bedømmelser vedrørende værdien af hvert enkelt af de beviser, som er blevet fremlagt for det, eller til at understøtte sin begrundelse med faktiske omstændigheder.
Domstolens bemærkninger
Det skal først bemærkes, at appellanterne ved at gøre gældende, at Retten tilsidesatte artikel 73 i forordning nr. 40/94 ved at forkaste deres anbringende om manglende begrundelse af de omtvistede afgørelser anfægter den fortolkning eller anvendelse af EU-retten, som Retten har foretaget. Retsspørgsmål, som Retten har behandlet, kan således diskuteres på ny under en appelsag. Hvis en appellant nemlig ikke således kunne basere sin appel på anbringender og argumenter, som allerede havde været fremført for Retten, ville appelproceduren blive berøvet en del af sin mening (jf. bl.a. dom af 6.3.2003, sag
C-41/00 P, Interporc mod Kommissionen, Sml. I, s. 2125
, præmis 17, og af 18.12.2008, sag
C-16/06 P, Les Éditions Albert René mod KHIM, Sml. I, s. 10053
, præmis 110). Det fjerde anbringende kan således antages til realitetsbehandling.
Det skal dernæst, som Retten med rette anførte i den appellerede doms præmis 92, bemærkes, at den forpligtelse til at begrunde Harmoniseringskontorets afgørelser, der er omhandlet i artikel 73 i forordning nr. 40/94, har det dobbelte formål dels at gøre det muligt for de berørte personer at få kendskab til begrundelsen for den trufne foranstaltning, således at de kan forsvare deres rettigheder, dels at gøre det muligt for Unionens retsinstanser at efterprøve afgørelsens lovlighed.
En sådan forpligtelse kan opfyldes, uden at det er nødvendigt udtrykkeligt og udtømmende at besvare alle de argumenter, som en sagsøger har fremført.
I det foreliggende tilfælde anførte Retten i den appellerede doms præmis 93, at appelkammeret i de omtvistede afgørelser havde angivet grundene til, at varemærket BOTOX havde et renommé. Retten anførte i denne forbindelse, at disse »grunde nemlig både fremgår af sammenfatningen af de faktiske omstændigheder, der har relevans for analysen, og af den egentlige retlige analyse, som appelkammeret foretog i de [omtvistede] afgørelser«.
Det skal yderligere fastslås, at de detaljerede argumenter, som appellanterne fremførte for Retten, der er sammenfattet i den appellerede doms præmis 27, og som havde til formål at anfægte bevisværdien af de forskellige beviser for det nævnte varemærkes renommé, eller at disse beviser kunne antages til realitetsbehandling, beviser, at appellanterne var i stand til at gøre deres ret til forsvar gældende.
Retten kunne følgelig uden at begå en retlig fejl forkaste anbringendet om utilstrækkelig begrundelse af de omtvistede afgørelser for så vidt angår eksistensen af varemærket BOTOX’ renommé.
Hvad angår begrundelsen vedrørende risikoen for, at de ældre varemærker påføres skade, bemærkes, at Retten, selv om den ganske vist anførte, at denne begrundelse var kortfattet, dog fastslog, at de omtvistede afgørelser indeholdt grunde, der gjorde det muligt at fastslå, at appellanterne med de omtvistede varemærker tilsigtede utilbørligt at udnytte de ældre varemærkers særpræg. Retten henviste i denne forbindelse til Helena Rubinstein-afgørelsens punkt 42-44 og til L’Oréal-afgørelsens punkt 43-45, som er gengivet i den appellerede doms præmis 86. Retten tilføjede, at appellanterne rådede over alle de relevante oplysninger til at kunne anfægte denne begrundelse i sagen for Retten.
Det skal endvidere fastslås, at appellanterne har begrænset sig til peremptorisk at gøre gældende, at de omtvistede afgørelser ikke er begrundet i denne henseende, uden at de dog hverken har fremført et argument til støtte herfor eller har bevist, hvorledes denne påståede manglende begrundelse har påvirket udøvelsen af deres appelret.
På denne baggrund begik Retten ikke en retlig fejl ved at forkaste anbringendet om manglende begrundelse af de omtvistede afgørelser for så vidt angår risikoen for, at de ældre varemærker påføres skade.
Det følger heraf, at det fjerde anbringende skal forkastes som ugrundet.
Det tredje anbringende
Parternes argumenter
Med det tredje anbringende har appellanterne gjort gældende, at Retten har tilsidesat artikel 63 i forordning nr. 40/94. Dette anbringende er opdelt i to led.
Med dette anbringendes første led har appellanterne gjort gældende, at Retten i forbindelse med analysen af de ældre varemærkers renommé dels tog hensyn til varemærker, der var forskellige fra dem, som annullationsafdelingen og appelkammeret havde lagt til grund, dels foretog en specifik undersøgelse af de beviser, som Allergan havde fremlagt, og som på ingen måde var blevet behandlet af appelkammeret.
Med samme anbringendes andet led har appellanterne foreholdt Retten, at den med urette tog hensyn til beviser for de ældre BOTOX-varemærkers renommé, der blev fremlagt for første gang for appelkammeret, og hvis antagelse til realitetsbehandling appellanterne havde anfægtet, nemlig en erklæring fra en direktør i Allergan og en markedsundersøgelse. Appelkammeret tog ikke hensyn til disse beviser, idet det udelukkende støttede sig på den indirekte reklame og en intens mediedækning.
Harmoniseringskontoret, der støttes af Allergan, har gjort gældende, at det tredje anbringende må forkastes som ugrundet, da Retten ikke overskred grænserne for sin domstolsprøvelse.
Hvad angår dette anbringendes første led har Harmoniseringskontoret anført, at appelkammeret ikke er forpligtet til udtrykkeligt at begrunde sine bedømmelser for så vidt angår værdien af hvert enkelt bevis, der fremlægges for det. Retten gjorde ikke andet end at behandle hvert enkelt af de af appellanterne fremførte argumenter i sagen.
Hvad angår det nævnte anbringendes andet led må det antages, at appelkammeret vurderede, at erklæringen fra direktøren i Allergan og markedsundersøgelsen var beviser, der kunne antages til realitetsbehandling, idet det, hvis det havde anset disse beviser for at være blevet fremlagt for sent, udtrykkeligt skulle have taget stilling til, om de kunne antages til realitetsbehandling i overensstemmelse med artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94.
Domstolens bemærkninger
Hvad angår det tredje anbringendes første led må klagepunktet om, at Retten begik en retlig fejl ved at støtte sig på nogle andre ældre varemærker end dem, som annullationsafdelingen og appelkammeret lagde til grund – nemlig de to nationale varemærker, der er registreret i Det Forenede Kongerige – forkastes af de grunde, der blev angivet i forbindelse med behandlingen af det første anbringendes første led.
Hvad angår klagepunktet om Rettens specifikke undersøgelse af hvert enkelt af de af Allergan fremlagte beviser for de ældre varemærkers renommé, skal det for det første fastslås, at dette klagepunkt hviler på den forudsætning, at appelkammeret ikke foretog en individuel analyse af sådanne beviser, hvilken forudsætning for sit vedkommende hviler på konstateringen af, at de omtvistede afgørelser ikke er begrundede for så vidt angår bevisværdien af hvert enkelt bevis. Som det fremgår af undersøgelsen af det fjerde anbringende, er de omtvistede afgørelser imidlertid retligt set tilstrækkeligt begrundede for så vidt angår konstateringen af, at de ældre varemærker har et renommé, og appelkammeret var således ikke forpligtet til udtrykkeligt at begrunde sine bedømmelser vedrørende bevisværdien af hvert enkelt bevis.
For det andet blev Retten – for så vidt som appellanterne anfægtede hvert enkelt bevis i relation til dets bevisværdi og/eller, at det kunne antages til realitetsbehandling – foranlediget til at foretage en undersøgelse af appellanternes argumenter og besvare disse. Som generaladvokaten anførte i punkt 50 i forslaget til afgørelse, var det følgelig efter at have foretaget en analyse af disse beviser, at Retten fastslog, at de omtvistede afgørelser ikke var behæftet med nogen retlig fejl. Dette led må derfor forkastes.
Hvad angår det tredje anbringendes andet led bemærkes, at appellanterne har begrænset sig til at gøre gældende, at appelkammeret udelukkende støttede sig på den indirekte reklame og en intens mediekampagne for at fastslå, at varemærket BOTOX havde et renommé. Det er imidlertid tilstrækkeligt at fastslå, at dette varemærkes renommé ifølge appelkammeret navnlig følger af den indirekte reklame for præparatet i medierne. Ved at anvende ordet »navnlig« satte appelkammeret beviset vedrørende den intense mediekampagne, der blev lanceret fra år 2000, i forgrunden med henblik på at fastslå, at varemærket BOTOX havde et renommé, uden dog af den grund at udelukke de øvrige beviser, Allergan havde fremlagt.
Det følger heraf, at appellanterne ikke har fremført noget argument, der kan rejse tvivl om Rettens konstatering om, at appelkammeret tog hensyn til erklæringen fra direktøren i Allergan og markedsundersøgelsen som beviser for varemærket BOTOX’ renommé. Som det fremgår af punkt 44 og 45 i stævningerne, der blev indleveret til Retten, gjorde appellanterne tværtimod gældende for Retten, at appelkammeret med urette havde taget hensyn til disse beviser.
På denne baggrund kan det ikke foreholdes Retten at have tilsidesat artikel 63 i forordning nr. 40/94, og det tredje anbringendes andet led skal derfor forkastes som ugrundet.
Det tredje anbringende skal derfor forkastes som ugrundet.
På baggrund af alle de ovenstående overvejelser skal appellen forkastes i sin helhed.
Sagens omkostninger
I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, der i medfør af samme reglements artikel 118 finder tilsvarende anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Harmoniseringskontoret har nedlagt påstand om, at Helena Rubinstein og L’Oréal pålægges at betale sagens omkostninger, og disse har tabt sagen, bør det pålægges dem at betale sagens omkostninger.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
Domstolen (Første Afdeling):

1)
Appellen forkastes.

2)
Helena Rubinstein SNC og L’Oréal SA betaler sagens omkostninger.

Underskrifter
(
*1
)   Processprog: engelsk.