CELEX: 62011TJ0251
Auxílios de Estado
Eletricidade
Auxílio a favor das empresas com utilização intensiva de energia
Lei austríaca relativa à eletricidade verde
Decisão que declara o auxílio incompatível com o mercado interno
Conceito de auxílio de Estado
Recursos estatais
Imputabilidade ao Estado
Caráter seletivo
Regulamento geral de isenção por categoria
Abuso de poder
Igualdade de tratamento

Antecedentes do litígio
Por força da Diretiva 2009/28/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de abril de 2009, relativa à promoção da utilização de energia proveniente de fontes renováveis que altera e subsequentemente revoga as Diretivas 2001/77/CE e 2003/30/CE (
JO L 140, p. 16
, a seguir «diretiva relativa às fontes de energia renováveis»), os Estados‑Membros da União Europeia ficam obrigados a alcançar até 2020 objetivos nacionais vinculativos, respeitantes à quota da energia produzida a partir de fontes de energia renováveis no consumo final bruto de energia. A referida diretiva define o objetivo a alcançar, sendo a escolha dos meios para o fazer deixada à discricionariedade dos Estados‑Membros. Em conformidade com o anexo I desta diretiva, intitulado «Objetivos globais nacionais para a quota de energia proveniente de fontes renováveis no consumo final de energia em 2020», previa‑se que a República da Áustria atingisse o objetivo de 34%.
A República da Áustria decidiu atingir o seu objetivo nacional através da Ökostromgesetz, conforme modificada (lei austríaca relativa à eletricidade verde, BGBl.I, 114/2008, a seguir «ÖSG modificada»). A este respeito, foram adotadas duas medidas fundamentais. Em primeiro lugar, a ÖSG modificada prevê incentivar a produção de eletricidade verde garantindo a cada produtor de eletricidade verde a compra, a um preço fixo, da quantidade total dessa eletricidade. Esta compra é efetuada por um centro de liquidação da eletricidade verde, cujas missões eram objeto de uma concessão atribuída a uma sociedade anónima de direito privado, a saber, a Abwicklungsstelle für Ökostrom AG (a seguir «ÖMAG»). De acordo com a lei, o preço firme garantido, que é superior ao preço da eletricidade no mercado, é fixado anualmente por via regulamentar pelo Ministro Federal da Economia e do Emprego austríaco (que passou a Ministro Federal da Economia, da Família e da Juventude austríaco, e, seguidamente, a Ministro federal da Ciência, da Investigação e da Economia austríaco, a seguir «ministro federal austríaco competente»).
Em segundo lugar, a ÖSG modificada prevê uma transferência dos custos assim incorridos para os consumidores de eletricidade. Por um lado, cada consumidor final ligado à rede pública paga uma cotização anual, independente do seu consumo, que pode variar entre 15 e 15 000 euros em função do nível da sua ligação à rede, como previsto no § 22, n.
o
1, e no § 22a, n.
o
1, da ÖSG modificada. Por outro lado, os distribuidores de eletricidade têm a obrigação de comprar à ÖMAG toda a eletricidade verde na sua posse, e isto igualmente a um preço fixo previsto por via regulamentar (a seguir «preço de transferência»). Os referidos distribuidores estão autorizados a repercutir, seguidamente, nos seus clientes, no âmbito do preço de refaturação, os custos adicionais em que incorreram por esse motivo. Todavia, na aceção do § 22c da ÖSG modificada, que ainda não entrou em vigor, a República da Áustria pretende instituir um regime de compensação específico para as empresas com utilização intensiva de energia, que limita os pagamentos por elas devidos a um montante especial, calculado, para cada empresa beneficiária deste regime, em função do valor da sua produção anual líquida (a seguir «montante compensatório»).
Em 27 de junho de 2008, a República da Áustria transmitiu à Comissão das Comunidades Europeias, através de uma notificação prévia, a sua intenção de alterar a lei austríaca relativa à eletricidade verde então em vigor e que a Comissão tinha aprovado, na sua versão da época, por decisão de 4 de julho de 2006, relativa à sua compatibilidade com o mercado interno [Auxílios de Estado, processos NN 162a/2003 e N 317a/2006: «Förderung der Elektrizitätserzeugung aus erneuerbaren Energieträgern im Rahmen des österreichischen Ökostromgesetzes (Einspeisetarife)»].
Em 4 de setembro de 2008, a República da Áustria notificou à Comissão a totalidade da ÖSG modificada. Na sequência de diversas comunicações e encontros entre a Comissão e as autoridades austríacas relativos a essa notificação, a partir de 28 de outubro de 2008, bem como na sequência de uma denúncia de 9 de julho de 2009 e apresentada à Comissão pela Bundesarbeitskammer (câmara federal austríaca do trabalho), que tinha por objeto, nomeadamente, «a isenção» prevista pela ÖSG modificada a favor das empresas com utilização intensiva de energia, a Comissão notificou os interessados, em 22 de julho de 2009, para apresentarem as suas observações sobre a medida em causa (
JO C 217, p. 12
, a seguir «notificação»).
Como decorre, designadamente, do n.
o
78 da notificação, a Comissão, por um lado, considerou que a ÖSG modificada era compatível com o artigo 87.
o
, n.
o
3, alínea c), do Tratado CE, quanto às medidas previstas a favor dos produtores de eletricidade verde. A este respeito, embora tenha considerado que se tratava de auxílios de Estado, a Comissão entendeu que eram compatíveis com as orientações relativas aos auxílios estatais a favor do ambiente (
JO 2008, C 82, p. 1
, a seguir «orientações»).
Por outro lado, contudo, no que respeita aos «auxílios» para as empresas com utilização intensiva de energia, a Comissão expressou dúvidas quanto à sua compatibilidade com as regras relativas aos auxílios de Estado (n.
o
78 da notificação). Considerou, no essencial, que, face às regras segundo as quais haviam sido organizados, os referidos auxílios tinham por efeito conferir uma vantagem indevida às referidas empresas. Na sua opinião, a medida em causa correspondia, a este respeito, aos critérios estabelecidos no artigo 87.
o
, n.
o
1, do Tratado CE e devia ser considerada um auxílio estatal, que nada indicava ser eventualmente compatível com as regras que regulam o mercado comum. Nomeadamente, a Comissão entendeu que nada permitia concluir que o ponto 4 das orientações era aplicável ou que estavam respeitadas as condições para o auxílio em causa ser considerado compatível. Além disso, segundo a Comissão, a avaliação da referida medida devia ter em conta os seus efeitos negativos no ambiente, pois reduzia o preço da eletricidade para os grandes consumidores de energia.
Consequentemente, a Comissão decidiu dar início ao procedimento formal de investigação (n.
os
83 a 85 da notificação), nos termos do artigo 4.
o
, n.
o
4, do Regulamento (CE) n.
o
659/1999 do Conselho, de 22 de março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.
o
do Tratado CE (
JO L 83, p. 1
). Essa decisão foi acompanhada do convite feito à República da Áustria no sentido de esta tomar posição e comunicar à Comissão todas as informações relevantes para efeitos da apreciação da medida em causa, bem como uma cópia da notificação dos potenciais beneficiários da medida em causa. Por último, a Comissão recordou à República da Áustria o efeito suspensivo do artigo 88.
o
, n.
o
3, do Tratado CE e referiu igualmente o artigo 14.
o
do Regulamento n.
o
659/1999, salientando que a totalidade dos auxílios ilegais podia ser recuperada junto dos respetivos beneficiários.
Por carta de 8 de outubro de 2009, a República da Áustria apresentou as suas observações sobre a decisão de dar início ao procedimento formal de investigação. As autoridades austríacas eram de opinião que a medida em causa não constituía um auxílio de Estado, nomeadamente em razão da inexistência de seletividade e da não utilização de recursos estatais. As referidas autoridades salientaram igualmente a lógica inerente à medida em causa, que, segundo elas, permite uma diferenciação objetiva entre as empresas abrangidas por essa medida e as que não podiam beneficiar dela, sublinhando que essa diferenciação não constituía um auxílio de Estado. Em especial, sustentaram que a referida medida apresentava importantes analogias com a Erneuerbare‑Energien‑Gesetz (Lei alemã relativa à energia verde, BGBl. 2008 I 2074, a seguir «EEG»).
A Bundesarbeitskammer transmitiu à Comissão, por carta de 7 de outubro de 2009, observações relativas à medida a favor das empresas com utilização intensiva de energia. Por carta de 22 de dezembro de 2009, a República da Áustria respondeu à tomada de posição, que lhe tinha sido comunicada por carta da Comissão, de 23 de novembro de 2009, e forneceu esclarecimentos adicionais sobre a medida em causa, em 22 de abril de 2010.
Por cartas de 21 de junho e, na sequência de uma reunião com as autoridades austríacas em 9 de julho, de 19 de julho de 2010, a Comissão convidou a República da Áustria a fornecer‑lhe informações complementares, o que esta fez em 13 de setembro de 2010.
Por carta de 24 de novembro de 2010 dirigida à Comissão, a República da Áustria sublinhou a importância da ÖSG modificada e pediu que fosse adotada uma decisão nesse procedimento antes do início do mês de dezembro de 2010. Foi realizada outra reunião entre os representantes da Comissão e da República da Áustria, em 9 de dezembro de 2010.
Por carta de 30 de dezembro de 2010, a República da Áustria reiterou os argumentos que tinha avançado a favor da medida no decurso do procedimento e pediu à Comissão que aprovasse o mecanismo de isenção previsto para as empresas com utilização intensiva de energia. A Comissão respondeu a esta carta em 25 de janeiro de 2011.
Em 8 de março de 2011, a Comissão adotou a Decisão 2011/528/UE, relativa ao auxílio estatal C 24/09 (ex N 446/08) — Auxílio estatal para empresas com utilização intensiva de energia, Lei relativa à eletricidade verde, Áustria (
JO L 235, p. 42
, a seguir «decisão recorrida»). Considerou, no essencial, que o mecanismo em causa constituía uma vantagem seletiva, que consistia em isentar parcialmente as empresas com utilização intensiva de energia de um encargo que deveriam normalmente suportar. Segundo ela, tal mecanismo implicava perdas de receitas para o Estado e era‑lhe imputável. A Comissão considerou igualmente que o referido mecanismo podia falsear a concorrência e as condições das trocas comerciais numa medida contrária ao interesse comum. Assim, por entender que, na parte em que dizia respeito à isenção parcial prevista a favor das empresas com utilização intensiva de energia, a medida em causa constituía um auxílio de Estado que reduzia os custos de funcionamento das referidas empresas e que não podia ser justificada pela natureza e a economia do sistema, declarou‑a incompatível com o mercado interno.
O dispositivo da decisão recorrida tem a seguinte redação:
«Artigo 1.
o
O auxílio estatal sob a forma de uma isenção parcial da obrigação de comprar eletricidade verde que a Áustria prevê conceder às empresas com utilização intensiva de energia é incompatível com o mercado interno.
Em consequência, este auxílio não pode ser concedido.
Artigo 2.
o
No prazo de dois meses a contar da notificação da presente decisão, a República da Áustria informará a Comissão das medidas tomadas para lhe dar cumprimento.
Artigo 3.
o
A República da Áustria é a destinatária da presente decisão.»
Tramitação processual e pedidos
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 18 de maio de 2011, a República da Áustria interpôs o presente recurso. Em 4 de agosto de 2011, a Comissão apresentou contestação. Em 19 de outubro de 2011, a República da Áustria apresentou réplica e, em 5 de dezembro de 2011, a Comissão apresentou tréplica. Em 26 de setembro de 2011, o Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte apresentaram um pedido de intervenção em apoio dos pedidos da recorrente. Por despacho de 11 de novembro de 2011, o presidente da Segunda Secção do Tribunal Geral admitiu essa intervenção. Em 3 de fevereiro de 2012, o Reino Unido apresentou alegações de intervenção. A Comissão apresentou as suas observações sobre este último articulado em 2 de abril de 2012.
Tendo a composição das secções do Tribunal Geral sido alterada, o juiz‑relator foi afetado à Quinta Secção, à qual o presente processo foi, por conseguinte, atribuído. Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal Geral decidiu dar início à fase oral e, no âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.
o
do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, colocou por escrito questões às partes, a que estas responderam no prazo fixado.
Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal na audiência de 27 de fevereiro de 2014.
A República da Áustria conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
anular a decisão recorrida;
—
condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
declarar o primeiro e o segundo fundamentos inadmissíveis;
—
a título subsidiário, julgar o primeiro e o segundo fundamentos improcedentes;
—
julgar o terceiro e o quarto fundamentos improcedentes;
—
condenar a República da Áustria nas despesas.
O Reino Unido conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
julgar o primeiro fundamento procedente e, partindo do princípio que é admissível, anular a decisão recorrida.
Questão de direito
A República da Áustria invoca quatro fundamentos de recurso. Em primeiro lugar, a decisão recorrida viola o artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, visto a Comissão ter cometido um erro de direito ao concluir que o regime previsto no § 22c da ÖSG modificada constituía um auxílio de Estado. Em segundo lugar, a referida decisão viola esta mesma disposição, visto a Comissão ter cometido um erro de direito ao concluir que a referida medida era seletiva. Em terceiro lugar, a Comissão aplicou de forma errada o artigo 107.
o
, n.
o
3, TFUE e cometeu um abuso de poder. Em quarto lugar, a Comissão tratou de forma diferente situações comparáveis quanto aos seus efeitos económicos e concorrenciais.
Quanto à admissibilidade do primeiro e do segundo fundamentos
A Comissão alega que a República da Áustria não examina, no âmbito do primeiro e do segundo fundamentos, os motivos da decisão recorrida e também não especifica os considerandos em que a Comissão teria cometido um erro de direito. Na sua opinião, a República da Áustria limitou‑se a expor as razões pelas quais o regime instituído pelo § 22c da ÖSG modificada não é um auxílio de Estado, repetindo, no essencial, as alegações apresentadas durante o procedimento administrativo. Por conseguinte, estes fundamentos devem ser rejeitados, nos termos do artigo 44.
o
, n.
o
1, do Regulamento de Processo, por serem inadmissíveis. A este respeito, a Comissão refere os acórdãos de 15 de dezembro de 1961, Fives Lille Cail e o./Alta Autoridade (19/60, 21/60, 2/61 e 3/61, Recueil; Colet. 1954‑1961,
EU:C:1961:30
, n.
os
617 e 644), e de 31 de março de 1992, Comissão/Dinamarca (C‑52/90, Colet.,
EU:C:1992:151
, n.
o
17). Qualquer ampliação dos argumentos no âmbito da réplica é igualmente inadmissível.
Na tréplica, a Comissão alega ainda que o facto de reproduzir, na petição, o teor integral da reclamação não satisfaz os requisitos do artigo 44.
o
, n.
o
1, do Regulamento de Processo. A este respeito, refere o despacho de 28 de abril de 1993, De Hoe/Comissão (T‑85/92, Colet.,
EU:T:1993:39
, n.
o
23), sublinhando que, no plano funcional, a reclamação no domínio do direito da função pública é comparável ao procedimento administrativo no direito aplicável aos auxílios de Estado.
Segundo a República da Áustria, verifica‑se claramente na petição que a acusação de violação do Tratado FUE assenta, ao mesmo tempo, numa violação do artigo 107.
o
, n.
os
1 e 3, TFUE (para os primeiro, segundo e terceiro fundamentos) e numa violação do princípio da igualdade de tratamento (para o quarto fundamento). Em seu entender, é demasiado formalista exigir que se indique exatamente na petição ou no resumo dos fundamentos os pontos da decisão recorrida contra os quais os fundamentos são dirigidos.
O Tribunal Geral recorda, a este respeito, que, nos termos do artigo 44.
o
, n.
o
1, do Regulamento de Processo, a petição inicial deve conter uma exposição sumária dos fundamentos invocados. Esta exposição deve ser suficientemente clara e precisa para permitir à parte demandada preparar a sua defesa e ao Tribunal decidir o recurso, eventualmente, sem mais informações (acórdão de 11 de julho de 2007, Asklepios Kliniken/Comissão, T‑167/04, Colet.,
EU:T:2007:109
, n.
o
39).
Segundo jurisprudência constante, a fim de garantir a segurança jurídica e uma boa administração da justiça, é necessário, para que um recurso seja admissível, que os elementos essenciais de facto e de direito em que aquele se baseia resultem, pelo menos sumariamente, mas de forma coerente e compreensível, do texto da própria petição. Ainda que o corpo da petição possa ser escorado e completado, em pontos específicos, por remissões para passagens de documentos que a ela foram anexados, uma remissão global para outros documentos, mesmo anexos à petição, não pode suprir a falta dos elementos essenciais da argumentação jurídica, os quais, por força da disposição atrás recordada, devem constar da petição (v. acórdão Asklepios Kliniken/Comissão, já referido no n.
o
26
supra
,
EU:T:2007:109
, n.
o
40 e jurisprudência aí referida).
No que diz respeito, mais especialmente, aos dois fundamentos que a Comissão considera inadmissíveis, há que salientar, desde logo, que resulta do texto da petição que, no âmbito do primeiro fundamento, a República da Áustria sustenta, baseando‑se em alegações suficientemente precisas e compreensíveis, relativas tanto às circunstâncias factuais do caso concreto como às referências jurisprudenciais e doutrinais, que os recursos financeiros utilizados no âmbito do mecanismo em causa não tinham origem estatal e que também não se tratava, no âmbito desse mecanismo, de um auxílio imputável ao Estado. A sua argumentação permitiu à Comissão preparar a sua defesa e permite ao Tribunal decidir o recurso, eventualmente, sem mais informações, em conformidade com a jurisprudência Asklepios Kliniken/Comissão, já referida no n.
o
26
supra
,
EU:T:2007:215
. Por outro lado, impõe‑se observar que, contrariamente às alegações da Comissão, a parte correspondente da fundamentação da decisão recorrida é facilmente identificável.
Seguidamente, resulta do texto da petição, que, no âmbito do segundo fundamento, a República da Áustria critica a apreciação da Comissão segundo a qual, ao isentar parcialmente as empresas com utilização intensiva de energia de certos pagamentos previstos pela ÖSG modificada, a medida em causa era seletiva. Para a República da Áustria, não havia nem seletividade de facto nem seletividade de direito. A este respeito, avança explicações suficientemente precisas sobre a natureza e a lógica do sistema previsto pela ÖSG modificada, colocando, a título preliminar, a questão de saber se o § 22c desta lei devia realmente ser analisado como uma exceção relativamente ao «sistema de referência». A seguir, a recorrente avança alegações suficientemente precisas segundo as quais, mesmo que se entendesse ser esse o caso, deveria considerar‑se o sistema justificado pela sua lógica e a sua conceção interna. Para contestar a existência de uma qualquer seletividade, baseia‑se ainda, por um lado, na própria letra da ÖSG modificada e, por outro, em elementos concretos, nomeadamente em quadros dos quais resulta que qualquer empresa, independentemente da sua dimensão ou do seu domínio de atividade, podia beneficiar da regra prevista na referida disposição. Assim, a República da Áustria procurou manifestamente responder a algumas afirmações da Comissão contidas na decisão recorrida, contrariamente ao que esta alega perante o Tribunal Geral. Por conseguinte, no que respeita ao segundo fundamento, deve considerar‑se que a argumentação da República da Áustria, que, além disso, assenta em certas referências jurisprudenciais e remissões para a prática decisória anterior da Comissão, permitia a esta última preparar a sua defesa e ao Tribunal decidir o recurso, eventualmente, sem mais informações.
A conclusão apresentada nos n.
os
28 e 29
supra
não é invalidada pela referência feita pela Comissão ao despacho De Hoe/Comissão, já referido no n.
o
24
supra
(
EU:T:1993:39
). Por um lado, esse despacho diz respeito a um domínio diferente daquele que está em causa neste caso, a saber, o direito da função pública, cujo procedimento administrativo de reclamação não é, contrariamente às alegações da Comissão, equiparável ao procedimento previsto para a apreciação da compatibilidade dos auxílios de Estado com o mercado interno. Por outro lado, como resulta, nomeadamente, do n.
o
23 do referido despacho, o mesmo tem por objeto a apreciação de um caso particular no qual o conteúdo integral de uma reclamação tinha sido integrado no próprio corpo da petição, o que se assemelhava a uma simples remissão para um anexo. Ora, essa remissão global para outros escritos difere do caso vertente, em que a República da Áustria desenvolveu, na petição, alegações suficientemente precisas e compreensíveis (v. n.
os
28 e 29
supra
).
Tendo em consideração o exposto, há que julgar improcedentes as alegações da Comissão relativas ao caráter inadmissível dos dois primeiros fundamentos.
Quanto ao mérito
Apresentação preliminar de alguns aspetos principais da medida em causa e da posição adotada pela Comissão na decisão recorrida
Como resulta dos n.
os
1 a 3
supra
, com a ÖSG modificada, a República da Áustria pretendia alcançar o seu objetivo nacional vinculativo relativo à quota de energia produzida a partir de fontes de energia renováveis no consumo final bruto de energia, conforme previsto pela diretiva relativa às fontes de energia renováveis. A Comissão apenas se tinha oposto, através da decisão recorrida, à isenção prevista no § 22c desta lei, a favor das empresas com utilização intensiva de energia, a qual, por si só, constitui o objeto do presente recurso. Contudo, o Tribunal Geral considera que a referida disposição deve ser analisada no seu contexto, ou seja, no quadro da estrutura de conjunto prevista pela ÖSG modificada.
A este respeito, antes de proceder à análise dos diferentes fundamentos da República da Áustria, é oportuno salientar determinados aspetos adicionais pertinentes da estrutura de conjunto prevista pela ÖSG modificada. Em primeiro lugar, embora, de acordo com a terceira parte desta lei, a República da Áustria atribua a uma ou a várias empresas uma concessão para a execução das missões que incumbem ao centro de liquidação da eletricidade verde, acontece que à data da decisão recorrida, a ÖMAG, sociedade anónima de direito privado, era a única empresa a beneficiar dessa concessão de âmbito nacional atribuída pelas autoridades austríacas. Além disso, como decorre do considerando 15 da decisão recorrida, a Comissão não dispunha de dados que indicassem que os acionistas sob controlo público, que detinham 49,6% das ações da ÖMAG, podiam exercer um controlo ou, pelo menos, um controlo conjunto sobre esta última, uma vez que os acionistas sob controlo privado detinham, por sua vez, 50,4% das suas ações. Contudo, existe um desacordo entre as partes, tanto durante o procedimento administrativo como durante o processo no Tribunal Geral, quanto à importância a dar ao facto de a ÖMAG estar sujeita a um certo controlo
a posteriori
por parte do Estado ou de entidades administrativas.
Em segundo lugar, como foi mencionado a título de introdução nos n.
os
2 e 3
supra
, outro elemento fundamental do mecanismo em causa e, mais especificamente, da isenção prevista no seu § 22c da ÖSG modificada consiste no facto de as regras concretas da execução, tal como as regras de distribuição de eletricidade aos distribuidores de eletricidade ou o preço a pagar pelos distribuidores e, consequentemente, a contribuição dos consumidores finais, serem fixadas antecipadamente pelas autoridades austríacas por lei ou despacho.
Em terceiro lugar, nos termos do § 15, n.
o
1, ponto 3, da ÖSG modificada, a quantidade total de eletricidade verde produzida, que os distribuidores de eletricidade têm a obrigação de comprar à ÖMAG, é repartida de modo a que a quota de eletricidade verde seja a mesma para todos os distribuidores relativamente à quantidade total de energia elétrica de que dispõem. É pacífico que, em princípio, os distribuidores de eletricidade estão autorizados a repercutir sobre os consumidores finais os custos adicionais em que incorrem por esse motivo, refaturando‑lhes um custo de eletricidade mais elevado. Todavia, o regime supramencionado, previsto como princípio, não se aplica às empresas com utilização intensiva de energia que preenchem as condições previstas no § 22c da ÖSG modificada.
Em quarto lugar, no que diz respeito à isenção das empresas com utilização intensiva de energia que preenchem as condições previstas no § 22c da ÖSG modificada, dois elementos essenciais devem ser sublinhados.
O primeiro elemento é que qualquer empresa que preencha as condições previstas pela legislação austríaca tem direito a que, a seu pedido, lhe seja concedida uma isenção pelo regulador da energia austríaco, não dispondo este último, de resto, qualquer poder de apreciação nesse domínio. Na sequência da concessão da isenção em causa, a ÖSG modificada proíbe os distribuidores de faturarem às referidas empresas com utilização intensiva de energia os custos adicionais da eletricidade verde. O § 22c, n.
o
5, dessa lei indica, designadamente, que os contratos celebrados entre os distribuidores de eletricidade e os grandes consumidores de eletricidade devem imperativamente prever que, a partir do momento em que estes últimos beneficiem da isenção em causa, os distribuidores não lhes fornecem eletricidade verde atribuída pelo centro de liquidação da eletricidade verde nem lhes faturam custos adicionais pela eletricidade verde. Qualquer disposição em contrário é considerada nula.
O segundo elemento consiste em que qualquer empresa com utilização intensiva de energia a quem tenha sido concedida uma isenção da obrigação de compra está obrigada, por força do § 22c, n.
o
2, da ÖSG modificada, a pagar diretamente à ÖMAG, e não aos distribuidores de eletricidade, um «montante compensatório» correspondente a 0,5% do valor líquido da produção do ano civil anterior.
Em quinto lugar, devido à importância especial desta consideração na lógica seguida pela Comissão na decisão recorrida, importa referir que no considerando 58 da referida decisão, aquela afirmou que o mecanismo em causa implicava, a partir de um certo montante, uma «limitação» da contribuição das empresas com utilização intensiva de energia para as receitas da ÖMAG. Segundo ela, por força das disposições da ÖSG modificada, as referidas empresas estavam, portanto, isentas de um imposto que, em princípio, deveriam ter pago em condições normais de mercado. Daqui resulta, segundo a Comissão, que as empresas que têm a possibilidade de beneficiar do referido mecanismo de isenção eram beneficiadas.
Para chegar à conclusão referida no n.
o
39, a Comissão, após ter evocado, no considerando 55 da decisão recorrida, a jurisprudência sobre as vantagens resultantes de uma isenção total ou parcial de um imposto regulador, procedeu, no considerando 56 dessa decisão, à apreciação da medida em causa e considerou que se destinava à realização de receitas junto dos consumidores de eletricidade, com o objetivo de financiar a produção de energia verde. Segundo ela, as empresas com utilização intensiva de energia eram
de facto e de jure
equiparadas a todos os outros consumidores, dado que todos consumiam eletricidade que obtinham junto dos distribuidores de eletricidade, estando estes últimos, por sua vez, obrigados a adquirir uma determinada quantidade de eletricidade verde ao preço de transferência. Prosseguiu alegando que, na inexistência do mecanismo em causa, as empresas com utilização intensiva de energia pagavam aos distribuidores de eletricidade os custos adicionais da eletricidade verde, figurando esses custos na sua fatura de eletricidade. Com efeito, recordou que os distribuidores de eletricidade repercutiam nos seus clientes, que não tinham a possibilidade de beneficiar da isenção em causa, os custos adicionais resultantes da sua obrigação de comprar a eletricidade verde à ÖMAG.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo a uma violação do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, em razão do erro de direito cometido pela Comissão ao concluir que o regime previsto no artigo 22.
o
‑C da ÖSG modificada constituía um auxílio de Estado
O presente fundamento divide‑se em duas partes. A primeira parte consiste na alegação de que os fundos utilizados para o financiamento do regime previsto no § 22c da ÖSG modificada não eram recursos estatais. A segunda parte consiste na alegação de que, em qualquer caso, os referidos fundos não eram imputáveis ao Estado.
– Quanto à primeira parte do primeiro fundamento
A República da Áustria contesta que o regime de compensação para as empresas com utilização intensiva de energia, previsto no § 22c da ÖSG modificada, seja financiado por recursos de origem estatal. Considera os factos do caso concreto comparáveis aos factos na origem do processo que deu lugar ao acórdão de 13 de março de 2001, PreussenElektra (C‑379/98, Colet.,
EU:C:2001:160
). Salienta, nomeadamente, que, nesse processo, o elemento decisivo era o facto de que o pagamento de fundos havia sido efetuado unicamente entre empresas privadas, nunca tendo os referidos fundos saído do setor privado e nunca tendo estado sob o controlo do Estado. Foi por estes motivos que o Tribunal de Justiça declarou que o facto de um movimento de fundos determinado se basear numa lei e conceder vantagens a certas empresas não é suficiente para conferir a esses recursos natureza estatal.
A este respeito, a República da Áustria sustenta ainda que, tanto no sistema alemão como no sistema austríaco de apoio à eletricidade verde, os operadores autorizados pelo Estado, que não dispõem de prerrogativas de poder público, servem de pontos de receção, bem como pontos de pagamento e de revenda da eletricidade verde, não prevendo nenhum dos dois sistemas de auxílio a cobertura das perdas através de recursos orçamentais. As obrigações de revenda, de compra e de pagamento são definidas por lei. Assim, segundo a República da Áustria, nos dois regimes, o Estado não participa na liquidação, mas fixa unicamente regras de aplicação geral, sem que tal constitua um encargo para o orçamento público. A este respeito, refere os acórdãos de 17 de março de 1993, Sloman Neptun (C‑72/91 e C‑73/91, Colet.,
EU:C:1993:97
), e de 15 de julho de 2004, Pearle e o. (C‑345/02, Colet.,
EU:C:2004:448
, n.
os
36 e segs.).
O Reino Unido apoia a posição da República da Áustria segundo a qual a medida em causa não implicava a concessão de um auxílio «através de recursos estatais». Por um lado, segundo ele, é pacífico que se pode considerar que o auxílio é concedido através de recursos estatais quando, em vez de ser concedido diretamente pelo Estado, é recolhido e pago por um organismo encarregado da distribuição e da administração desse auxílio (acórdão de 22 de março de 1977, Steinike & Weinlig, 78/76, Colet.,
EU:C:1977:52
, n.
os
21 e 22). Por outro lado, alega que o Tribunal de Justiça confirmou que uma medida não era considerada um auxílio concedido através de recursos estatais pelo simples facto de o pagamento ao beneficiário ter sido prescrito pelo Estado. Assim, se o Estado ordenasse a um terceiro que efetuasse um pagamento ao beneficiário, através dos seus próprios recursos, este pagamento não constituía um auxílio de Estado na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE. A este respeito, refere os acórdãos PreussenElektra, já referido no n.
o
42
supra
,
EU:C:2001:160
, n.
os
59 e 61, e de 17 de julho de 2008, Essent Netwerk Noord e o., C‑206/06, Colet.,
EU:C:2008:413
, n.
os
40, 47, 66, 69, 70, 72 e 74).
O Reino Unido observa, nomeadamente, que, embora tenha considerado, no acórdão Essent Netwerk Noord e o., n.
o
44
supra
(
EU:C:2008:413
), que os recursos utilizados podiam ser qualificados de recursos estatais, o Tribunal de Justiça se baseou em três elementos de facto. Primeiro, os montantes em causa no processo que conduziu ao referido acórdão tinham origem num suplemento de preço imposto pela legislação aos consumidores de eletricidade. Esse suplemento de preço era uma medida fiscal e, portanto, um recurso estatal desde o início. Segundo, o organismo responsável pela gestão dos fundos recebidos estava encarregado da exploração de um serviço económico de interesse geral, independentemente do seu direito de reter uma parte das receitas. Terceiro, o organismo em causa não tinha o direito de utilizar o produto do suplemento de preço para afetações diferentes das previstas na lei e era estritamente controlado na sua tarefa. O Tribunal de Justiça também frisou que os fundos em causa se mantinham sob controlo público e, portanto, à disposição das autoridades nacionais até à sua distribuição final. Ora, segundo o Reino Unido, a ÖSG modificada não preenche, no seu todo, as condições acima referidas, em especial a primeira e a terceira.
O Tribunal observa que a Comissão afirmou, no considerando 61 da decisão recorrida, em substância, que o mecanismo em causa reduzia as receitas da ÖMAG, dado que os distribuidores de eletricidade já não eram obrigados a comprar eletricidade verde para as empresas que beneficiavam de uma isenção e que os pagamentos diretos destas últimas à ÖMAG eram mais baixos do que os que a ÖMAG teria recebido não havendo isenção.
Seguidamente, no considerando 62 da decisão recorrida, a Comissão sublinhou que, consequentemente, devia determinar se os fundos controlados pelo ÖMAG, com base na ÖSG modificada, constituíam ou não recursos estatais. Em caso afirmativo, a medida em causa conduzia, segundo ela, a perdas de receitas estatais e, portanto, era financiada por fundos do Estado.
A este respeito, primeiro, após ter analisado os acórdãos PreussenElektra, já referido no n.
o
42
supra
(
EU:C:2001:160
), e Essent Netwerk Noord e o., já referido no n.
o
44
supra
(
EU:C:2008:413
), para deles retirar consequências quanto à apreciação do presente processo, a Comissão avaliou, no considerando 68 da decisão recorrida, se o regime austríaco em causa previa a existência de um imposto. Concluiu que era esse o caso, na medida em que a ÖSG modificada obrigava os distribuidores de eletricidade a comprarem uma certa quantidade de eletricidade ao preço de transferência, que era superior ao preço de mercado e fixado anualmente pelo ministro federal austríaco competente, limitando‑se a referida lei a indicar os valores de referência. A diferença entre o preço do mercado da eletricidade e o preço de transferência, estabelecido por um ato de autoridade pública, constitui, em sua opinião, uma «imposto sobre a eletricidade». A Comissão sublinhou também que, diversamente do processo que deu lugar ao acórdão PreussenElektra, já referido no n.
o
42
supra
(
EU:C:2001:160
), no caso vertente, os fundos em causa não eram pagos a outros operadores de mercado que exercessem atividades comerciais normais, mas a um órgão especificamente encarregado pelo Estado de cobrar e de distribuir os fundos, e isto exclusivamente para fins de utilidade pública. Nos considerandos 69 a 71 da decisão recorrida, a Comissão acrescentou que a ÖMAG beneficiava de uma concessão para a execução das missões que incumbiam ao centro de liquidação da eletricidade verde e que, por este motivo, estava encarregada da gestão de um serviço de interesse geral, que consistia em receber junto de todos os distribuidores de eletricidade o imposto em causa.
Segundo, a Comissão indicou, nos considerandos 72 e seguintes da decisão recorrida, que os fundos em causa se destinavam a um objetivo fixado por lei, que era controlado estritamente. Sublinhou que, por força do §23 da ÖMAG, a ÖSG estava obrigada a gerir as receitas em causa numa conta bancária específica, utilizada unicamente para a compra da eletricidade verde, devendo permitir, a todo o tempo, que o Ministério federal austríaco competente, bem como o Tribunal de Contas austríaco, analisassem todos os documentos relativos a essa conta.
Atendendo a todos estes elementos, a Comissão chegou à conclusão, no considerando 74 da decisão recorrida, de que, «em consonância com os casos [que deram lugar aos acórdãos Essent e o. (
EU:C:2008:413
) e Steinike & Weinlig (
EU:C:1977:52
), n.
o
42
supra
], as verbas cobradas e administradas pelo [ÖMAG] constituem recursos estatais».
Terceiro, nos considerandos 75 e seguintes da decisão recorrida, a Comissão recusou a existência de analogias entre o presente processo e o processo que deu lugar ao acórdão PreussenElektra, já referido no n.
o
42 (
EU:C:2001:160
). Constatou, no essencial, que não era pertinente, no caso em apreço, avaliar a legislação alemã, quer se trate da sua versão anterior ou atual, e que, de qualquer modo, a legislação austríaca divergia dela bastante. Tal acontecia, nomeadamente, dado que o regime alemão, que tinha sido objeto da apreciação do Tribunal de Justiça no âmbito do processo que deu lugar ao acórdão PreussenElektra, já referido no n.
o
42
supra
(
EU:C:2001:160
), constituía apenas um sistema de obrigação de fornecimento existente entre empresas privadas que operam no mercado, ao passo que o sistema austríaco, que podia ser caracterizado como medida de tributação da eletricidade, previa a presença de um organismo intermediário, designado e controlado pelo Estado. Segundo a Comissão, o regime austríaco também podia permitir pagamentos diretos do Estado à ÖMAG (considerando 76 da decisão recorrida).
Quarto, a Comissão sublinhou ainda que não era pertinente o facto de a ÖMAG ser um organismo privado, uma vez que tinha sido designado para cobrar e gerir um imposto, pelo que os fundos em causa eram, assim, estatais (considerandos 79 e 80 da decisão recorrida). Por fim, a Comissão considerou irrelevante o facto de o montante total pago pelos distribuidores de eletricidade à ÖMAG não ser afetado pelo mecanismo em causa, uma vez que só mudava a repartição desse montante entre as diferentes categorias de consumidores. Afirmou, a este respeito, que o elemento determinante consistia em saber se uma vantagem obtida por uma empresa conduz a perdas de receitas do Estado, o que era o caso do regime austríaco em causa. Segundo ela, era, além disso, evidente que, em última instância, o Estado tinha de encontrar outras fontes de receitas para compensar as perdas assim incorridas (considerandos 81 a 85 da decisão recorrida).
A este respeito, há que recordar que, segundo jurisprudência constante, a qualificação de «auxílio» na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE requer que todas as condições mencionadas nessa disposição estejam preenchidas (v., neste sentido, acórdão Essent Netwerk Noord e o., já referido no n.
o
44
supra
,
EU:C:2008:413
, n.
o
63 e jurisprudência aí referida). Primeiro, deve tratar‑se de uma intervenção do Estado ou através de recursos estatais. Segundo, essa intervenção deve ser suscetível de afetar as trocas comerciais entre os Estados‑Membros. Terceiro, deve conceder uma vantagem ao seu beneficiário. Quarto, deve falsear ou ameaçar falsear a concorrência (v., neste sentido, acórdão Essent Netwerk Noord e o., já referido no n.
o
44
supra
,
EU:C:2008:413
, n.
o
64 e jurisprudência aí referida).
No que toca à primeira condição, importa, em primeiro lugar, salientar que, de acordo com jurisprudência constante, apenas as vantagens concedidas direta ou indiretamente através de recursos estatais devem ser consideradas auxílios na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, do TFUE. Com efeito, resulta dos próprios termos dessa disposição e das normas processuais instituídas pelo artigo 108.
o
TFUE que as vantagens concedidas através de meios distintos dos recursos estatais não estão abrangidas pelo âmbito de aplicação das disposições em causa. A distinção entre auxílios concedidos pelo Estado e auxílios concedidos através de recursos estatais destina‑se a incluir no conceito de auxílio não só os auxílios atribuídos diretamente pelo Estado, mas também os auxílios concedidos por organismos públicos ou privados, designados ou instituídos pelo Estado (v., neste sentido, acórdãos Steinike & Weinlig, já referido no n.
o
44
supra
,
EU:C:1977:52
, n.
o
21, e Sloman Neptun, já referido no n.
o
43
supra
,
EU:C:1993:97
, n.
o
19 e jurisprudência aí referida). Com efeito, o direito comunitário não pode admitir que o simples facto de criar instituições autónomas encarregadas da distribuição de auxílios permita contornar as regras relativas aos auxílios de Estado (acórdão de 16 de maio de 2002, França/Comissão, C‑482/99, Colet.,
EU:C:2002:294
, n.
o
23).
Em segundo lugar, deve recordar‑se que não é necessário provar, em todos os casos, que houve uma transferência de recursos estatais para que a vantagem concedida a uma ou mais empresas possa ser considerada um auxílio de Estado na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE (v. acórdão França/Comissão, já referido no n.
o
54
supra
,
EU:C:2002:294
, n.
o
36 e jurisprudência aí referida).
Em terceiro lugar, cabe sublinhar que já decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE abrange todos os meios pecuniários que as autoridades públicas podem efetivamente utilizar para apoiar empresas, não sendo relevante que tais meios pertençam ou não de modo permanente ao património do Estado. Consequentemente, mesmo que os montantes correspondentes à medida em causa não se encontrem de modo permanente na posse do Tesouro Público, o facto de se manterem sob controlo público, e portanto à disposição das autoridades nacionais competentes, é suficiente para que sejam qualificadas de recursos estatais (v. acórdão França/Comissão, já referido no n.
o
54
supra
,
EU:C:2002:294
, n.
o
37 e jurisprudência aí referida).
No caso em apreço, a República da Áustria e o Reino Unido sublinham que, em momento algum, o dinheiro estatal entra em jogo no âmbito da medida em causa. Procuram apoio, em particular, no acórdão PreussenElektra, já referido no n.
o
42
supra
(
EU:C:2001:160
). A Comissão, pelo contrário, invoca principalmente os processos que deram lugar aos acórdãos Essent Netwerk Noord e o., já referido no n.
o
44
supra
,
EU:C:2008:413
, e Steinike & Weinlig, já referido no n.
o
44
supra
,
EU:C:1977:52
, n.
o
21). Além disso, não se pode deixar de observar que, enquanto, na decisão recorrida, a Comissão analisa pormenorizadamente os três acórdãos acima referidos, no processo perante o Tribunal Geral, procura, em contrapartida, valorizar o acórdão Steinike & Weinlig, já referido no n.
o
44
supra
(
EU:C:1977:52
), enquanto acórdão «de princípio», por considerar que os acórdãos PreussenElektra, já referido no n.
o
42
supra
(
EU:C:2001:160
), e Essent Netwerk Noord e o., já referido no n.
o
44
supra
(
EU:C:2008:413
), são meras decisões «
ad hoc
» das quais não se pode deduzir as condições geralmente aplicáveis que devem ser seguidas para considerar que uma medida utiliza, direta ou indiretamente, recursos públicos.
Há que observar, relativamente aos acórdãos PreussenElektra, já referido no n.
o
42
supra
(
EU:C:2001:160
), e Essent Netwerk Noord e o., já referido no n.
o
44
supra
(
EU:C:2008:413
), que não podem ser analisados no sentido de que as conclusões retiradas no acórdão mais recente tornam as soluções enunciadas no mais antigo caducas. Pelo contrário, importa analisá‑los na perspetiva de que reagem a circunstâncias factuais diferentes (v. igualmente, neste sentido, acórdão de 19 de dezembro de 2013, Vent De Colère e o., C‑262/12, Colet.,
EU:C:2013:851
, n.
os
34 e 35).
No que respeita ao acórdão PreussenElektra, já referido no n.
o
42
supra
(
EU:C:2001:160
), há que salientar que, para excluir a qualificação de auxílio de Estado na aceção do artigo 87.
o
, n.
o
1, CE (atual artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE), o Tribunal de Justiça se baseou, no essencial, no facto de a regulamentação alemã, em causa no referido processo, que, por um lado, impunha às empresas privadas de fornecimento de eletricidade que comprassem a eletricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis a preços mínimos superiores ao valor económico, e, por outro, repartia o encargo financeiro daí resultante entre as empresas de fornecimento de eletricidade e os exploradores privados das redes de eletricidade situados a montante, não apresentar elementos dos quais se pudesse ter deduzido que havia uma transferência direta ou indireta de recursos estatais. Nestas circunstâncias, considerou que o facto de a referida regulamentação conferir uma vantagem incontestável às empresas produtoras de eletricidade obtida a partir de fontes renováveis e de essa vantagem ser a consequência da intervenção dos poderes públicos não bastava para qualificar de auxílio a medida em causa. Além disso, considerou como um dos elementos essenciais o facto de os sujeitos passivos dos encargos adicionais impostos pela legislação alemã em causa serem de natureza privada (v. parte decisória bem como n.
os
55 e 56 do acórdão). Resulta também da análise do quadro factual do processo que deu lugar ao acórdão acima referido que, contrariamente à medida austríaca objeto do presente processo, o mecanismo previsto pela lei alemã não previa a intervenção de intermediários encarregados da cobrança ou da gestão dos montantes constitutivos do auxílio e, portanto, não previa entidades comparáveis, na sua estrutura ou no seu papel, à ÖMAG. Assim, contrariamente ao caso em apreço, a vantagem analisada pelo Tribunal de Justiça no acórdão PreussenElektra, já referido no n.
o
42
supra
(
EU:C:2001:160
), que consistia tanto na garantia, a favor das empresas beneficiárias, da possibilidade de revender a totalidade da energia produzida a partir de fontes de energia renováveis, como no facto de o preço de venda ultrapassar o preço do mercado, era concedida no momento da celebração dos contratos de fornecimento e do pagamento da contrapartida.
Ao invés, no que respeita ao processo que deu lugar ao acórdão Essent Netwerk Noord e o., já referido no n.
o
44
supra
(
EU:C:2008:413
), que tinha por objeto uma medida que consistia numa regulamentação nacional que autorizava a cobrança de um suplemento sobre o preço do transporte de eletricidade em benefício de uma sociedade designada pela lei (a seguir «SEP»), obrigada ao pagamento dos custos ditos «não recuperáveis», há que recordar que o Tribunal de Justiça concluiu pela utilização de recursos estatais, na aceção do artigo 87.
o
, n.
o
1, CE. A este respeito, como resulta dos n.
os
65 e seguintes do referido acórdão, o Tribunal de Justiça tinha‑se baseado, primeiro, na constatação de que os montantes financeiros em causa, atribuídos à SEP, tinham por origem um suplemento de preço imposto pelo Estado aos compradores de eletricidade por força da lei, e que tinha sido provado que se tratava de um imposto. De acordo com a Comissão, os referidos montantes tinham, portanto, origem num recurso estatal.
Segundo, como resulta dos n.
os
67 a 69 do acórdão Essent Netwerk Noord e o., já referido no n.
o
44
supra
(
EU:C:2008:413
), o Tribunal de Justiça sublinhou que o imposto em causa era pago aos gestores de rede ou aos titulares de autorizações, que deviam cedê‑lo à SEP, a qual conservava um montante previsto por lei [400 milhões de florins neerlandeses (NLG)] e cedia o remanescente ao ministro competente nos Países Baixos. Afirmou igualmente que a SEP, cujo capital era integralmente detido pelas empresas produtoras de eletricidade, tinha, à época, sido incumbida por lei da gestão de um serviço económico de interesse geral. Além disso, a SEP não dispunha de nenhuma possibilidade de utilizar o produto do imposto para afetações diferentes das previstas na lei e era também estritamente controlada nessa tarefa, uma vez que a lei a obrigava a fazer certificar por um contabilista o saldo dos montantes recebidos e transferidos.
Terceiro, como resulta do n.
o
70 do acórdão Essent Netwerk Noord e o., já referido no n.
o
44
supra
(
EU:C:2008:413
), o Tribunal de Justiça declarou que «[p]ouco importa[va] que essa sociedade designada seja simultaneamente o centralizador da imposição cobrada, o gestor dos fundos obtidos e o beneficiário de parte desses fundos. Com efeito, os mecanismos previstos por lei, em especial, a certificação das contas por um contabilista, permit[iam] distinguir esses diferentes papéis e controlar a utilização dos fundos. Daqui decorr[ia] que, enquanto essa sociedade designada não atribui[sse] a si própria o montante de 400 milhões de NLG, momento a partir do qual pod[ia] dispor livremente desse montante, este quantitativo permanec[ia] sob controlo público e, portanto, à disposição das autoridades nacionais, o que basta[va] para que seja qualificado de recurso estatal».
No n.
o
71 do acórdão Essent Netwerk Noord e o., já referido no n.
o
44
supra
(
EU:C:2008:413
ainda), o Tribunal de Justiça salientou o objetivo da lei em causa, que era permitir às empresas produtoras de eletricidade recuperar, por intermédio da sua filial, a SEP, alguns custos não conformes com o mercado em que tinham incorrido no passado.
Por estes motivos, o Tribunal de Justiça concluiu igualmente, nos n.
os
72 e 73 do acórdão Essent Netwerk Noord e o., já referido no n.
o
44
supra
(
EU:C:2008:413
), que o processo que deu lugar a esse acórdão se distinguia da medida em causa no acórdão Pearle e o., já referido no n.
o
43
supra
(
EU:C:2004:448
). O Tribunal de Justiça sublinhou que, no processo que tinha dado lugar a esse acórdão, os fundos utilizados numa campanha publicitária haviam sido recolhidos por um organismo profissional, junto dos seus membros beneficiários da campanha, através de contribuições afetadas obrigatoriamente à organização da referida campanha. Segundo ele, não se tratava, portanto, nem de um encargo para o Estado nem de fundos que permaneciam sob o controlo do Estado. Sublinhou igualmente o facto de a campanha publicitária ser organizada por uma associação privada de comerciantes de produtos óticos, ter um objetivo puramente comercial e não se inscrever, de forma alguma, no âmbito de uma política definida pelas autoridades, contrariamente ao que foi o caso no processo Essent Netwerk Noord e o., já referido no n.
o
44
supra
(
EU:C:2008:413
), no qual a atribuição do montante financeiro em causa à sociedade designada tinha sido decidida pelo legislador nacional.
Finalmente, no n.
o
74 do acórdão Essent Netwerk Noord e o., já referido no n.
o
44
supra
(
EU:C:2008:413
), o Tribunal de Justiça diferenciou explicitamente a medida analisada daquela que estava em causa no acórdão PreussenElektra, já referido no n.
o
42
supra
(
EU:C:2001:160
), sublinhando que, neste último processo, não tinha havido transferência, direta ou indireta, de recursos estatais para as empresas produtoras de eletricidade a partir de fontes de energia renováveis, mas apenas tinha sido fixada uma obrigação de fornecimento dessa eletricidade, e a preços mínimos. O Tribunal de Justiça sublinhou o facto de que, neste último caso, as empresas não eram mandatadas pelo Estado‑Membro para gerir um recurso estatal, mas estavam vinculadas por uma obrigação de compra através dos seus recursos financeiros próprios.
Ao contrário das alegações da República da Áustria e do Reino Unido, a ÖSG modificada apresenta elementos que a aproximam fortemente da medida objeto do processo que deu lugar ao acórdão Essent Netwerk Noord e o., já referido no n.
o
44
supra
(
EU:C:2008:413
).
Com efeito, em primeiro lugar, cabe salientar que, à semelhança da situação da SEP no processo que deu lugar ao acórdão Essent Netwerk Noord e o., já referido no n.
o
44
supra
(
EU:C:2008:413
), no caso em apreço, a ÖMAG está encarregada pela ÖSG modificada de gerir o sistema de ajuda à produção de eletricidade a partir de fontes de energia renováveis. A este respeito, a Comissão remete, a justo título, para o facto de a ÖMAG ter sido criada em 2006 com o objetivo expresso de solicitar uma concessão para efeitos da execução das missões que incumbiam ao centro de liquidação da eletricidade verde nos termos da §§ 14 a 14d da referida lei. Como sustenta a Comissão, o sistema previsto por esta lei pode ser definido como uma concessão estatal, visto que os fundos em causa são pagos exclusivamente para fins de utilidade pública, definidos pelo legislador austríaco. Esses fundos, que consistem nos custos adicionais pagos pelos distribuidores de eletricidade à ÖMAG pela eletricidade verde, cujo preço excede o da eletricidade adquirida no mercado, não transitam diretamente das empresas pagantes para os produtores de eletricidade verde, ou seja, para outros operadores de mercado que exercem atividades comerciais normais, mas necessitam da intervenção de um intermediário encarregado da sua cobrança e da sua gestão. Contrariamente às circunstâncias do processo que deu lugar ao acórdão PreussenElektra, já referido no n.
o
42
supra
(
EU:C:2001:160
), não pode estar aqui em causa uma simples obrigação de compra, fixada por lei, em que a vantagem seja atribuída automaticamente no momento da celebração dos contratos de fornecimento e no momento do pagamento da contrapartida.
Em segundo lugar, é forçoso concluir que, à semelhança do processo que deu lugar ao acórdão Essent Netwerk Noord e o., já referido no n.
o
44
supra
(
EU:C:2008:413
), o presente processo diz respeito a recursos destinados ao financiamento da medida em causa, obtidos graças aos encargos impostos aos sujeitos privados pela ÖSG modificada, que prevê um suplemento tarifário obrigatório para a compra de eletricidade verde. Ora, por analogia com os n.
os
43 a 47 do acórdão Essent Netwerk Noord e o., já referido no n.
o
44
supra
(
EU:C:2008:413
), há que considerar que o referido suplemento tarifário ou custo acrescido é equiparável a uma imposição parafiscal sobre a eletricidade na Áustria, que é fixada por uma autoridade pública, e isto para fins de utilidade pública e segundo um critério objetivo, em função do montante dos kilowatt/hora (kWh) de eletricidade transportados. Como sublinha a Comissão no considerando 68 da decisão recorrida, quer a quantidade de eletricidade verde a comprar quer o preço são previstos por lei, precisando o § 22b da ÖSG modificada que o nível do preço de transferência é fixado anualmente pelo ministro federal austríaco competente. Além disso, não foi alegado pela República da Áustria ou pelo Reino Unido, e também não há qualquer indicação nesse sentido nos autos, que a iniciativa de tributação através da medida em causa proviesse de entidades devedoras, nem que a ÖMAG se limitasse a agir como um mero instrumento num esquema que elas próprias tivessem previsto nem que tivessem decidido elas próprias da utilização dos recursos financeiros. Portanto, e por analogia com o n.
o
66 do acórdão Essent Netwerk Noord e o., já referido no n.
o
44
supra
(
EU:C:2008:413
), é possível qualificar os montantes em causa como fundos que têm origem num recurso estatal, equiparável a uma imposição parafiscal. No que respeita à questão específica da existência de uma vantagem resultante do auxílio sob a forma de isenções de pagamentos de uma imposição parafiscal e da seletividade de tal vantagem (v., neste sentido, acórdão de 7 de março de 2012, British Aggregates/Comissão, T‑210/02 RENV,
EU:T:2012:110
, n.
os
46 a 49 e jurisprudência aí referida), será objeto de apreciação no âmbito do exame do segundo fundamento da República da Áustria (v. n.
os
94 e segs.).
Em terceiro lugar, embora seja pacífico que a ÖMAG é uma sociedade anónima de direito privado, e não um organismo público, e que os acionistas do ÖMAG que estão sob controlo público detêm menos de metade das ações e não podem exercer um controlo ou mesmo um controlo conjunto sobre aquela (v. n.
os
33 e 45
supra
), isso não pode ser considerado suficiente, nas circunstâncias do caso concreto, para afastar a conclusão da presença de recursos estatais no âmbito da medida em causa.
Com efeito, como foi salientado nos n.
os
67 e 68 do
supra
, a ÖMAG está encarregada de gerir o sistema de ajuda à produção de eletricidade a partir de fontes de energia renováveis, sendo, de resto, cuidadosamente controlada nessa missão, como sublinha a Comissão na decisão recorrida e nos seus articulados no Tribunal Geral, pelo que não pode utilizar os fundos recebidos no âmbito da medida em causa, que lhe são obrigatoriamente fornecidos pelas empresas visadas por esta medida, para fins diversos dos previstos pelo legislador austríaco. Nessas circunstâncias, embora a ÖMAG seja um organismo que se apresenta sob a forma de uma sociedade anónima de direito privado, cabe, porém, constatar que, no âmbito da concessão para a execução das missões que incumbem ao centro de liquidação da eletricidade verde, a ação deste organismo não é a de uma entidade económica que atua livremente no mercado a fim de obter lucros, mas uma ação delimitada pelo legislador austríaco, que a circunscreveu quanto à execução da concessão em causa.
A este respeito, importa acrescentar que a ÖMAG está sujeita à obrigação de gerir os montantes financeiros, obtidos em aplicação da medida em causa, numa conta específica, que está sujeita ao controlo por entidades estatais, como resulta, nomeadamente, dos §§ 15, 21 e 23 da ÖSG modificada. Isto constitui um indício adicional, quando analisado em conjunto com as competências e as obrigações específicas atribuídas à ÖMAG, de que não se trata de fundos correspondentes a recursos normais pertencentes ao setor privado que estejam à inteira disposição da empresa que as gere, mas de recursos especiais, cuja utilização para fins estritamente determinados foi prevista antecipadamente pelo legislador austríaco (v., por analogia, acórdão de 27 de janeiro de 1998, Ladbrook Racing/Comissão, T‑67/94, Colet.,
EU:T:1998:7
, em especial n.
os
105 e segs.).
Em particular, no que respeita ao controlo da ÖMAG por instâncias estatais, recordado nos n.
os
70 e 71
supra
, o mesmo é exercido a múltiplos níveis. Primeiro, é efetuado um controlo pelo ministro federal austríaco competente, que, em conformidade com o § 21,
in fine
, da ÖSG modificada, deve, no âmbito das suas funções de vigilância, controlar as despesas do ÖMAG e decidir, mediante parecer, o seu reconhecimento, bem como, nos termos do § 23 da referida lei, conjugado com o § 15, n.
o
2, da mesma lei, ter acesso, em qualquer momento, a todos os documentos relativos às contas específicas da ÖMAG e aos recursos em causa. Por outro lado, como resulta do § 24 da lei em causa, o referido ministro federal austríaco competente deve também ser imediatamente informado das evoluções contrárias à realização de determinados objetivos previstos pela lei em causa, e isto pelo regulador da energia austríaco, encarregado de vigiar regularmente à realização dos referidos objetivos.
Segundo, em conformidade com o § 23 da ÖSG modificada, a ÖMAG deve apresentar anualmente um relatório circunstanciado à autoridade reguladora austríaca competente em matéria de eletricidade.
Terceiro, nos termos do § 15, n.
o
5, da ÖSG modificada, e como salientou acertadamente a Comissão no considerando 72 da decisão recorrida, não obstante a estrutura de propriedade da ÖMAG, o Tribunal de Contas austríaco deve, igualmente, proceder a controlos
a posteriori
desta última.
Ora, a existência desse controlo estrito à conformidade das atuações do ÖMAG com o quadro legislativo previsto, mesmo efetuado
a posteriori
, sem ser decisivo enquanto tal, inscreve‑se na lógica geral da estrutura de conjunto prevista pela ÖSG modificada e corrobora assim a conclusão, retirada das competências exercidas por aquele organismo e adotada à luz das suas obrigações, de que a ÖMAG não atua por sua própria conta e livremente, mas sim na qualidade de gestor, executante de uma concessão, de um auxílio concedido através de fundos estatais. É irrelevante, a este respeito, a alegação da República da Áustria, apresentada na audiência, segundo a qual o controlo pelo Tribunal de Contas austríaco não tem nenhuma influência na forma como a ÖMAG utiliza esses fundos. Com efeito, mesmo admitindo que o controlo acima referido não tem efeito direto sobre a gestão diária dos financiamentos em causa pela ÖMAG, não é menos verdade que se trata efetivamente de um elemento adicional destinado a assegurar que a ação do ÖMAG se mantém circunscrita no quadro previsto na ÖSG modificada.
Nestas circunstâncias, há que concluir que a Comissão teve razão ao afirmar, nos considerandos 61 e 62 da decisão recorrida, lidos em conjunto com os considerandos 82 a 86 dessa decisão, que a vantagem prevista pela disposição do § 22c da ÖSG modificada em benefício das empresas com utilização intensiva de energia se assemelha, no caso em apreço, a um encargo suplementar para o Estado, na medida em que se pode considerar que qualquer redução do montante do imposto de que são devedoras conduz a perdas de receitas do Estado, as quais são todavia recuperadas, posteriormente, junto de outras empresas, compensando as perdas deste modo incorridas. Com efeito, em contrapartida da «fixação de um limite» para a contribuição das empresas com utilização intensiva de energia, um fornecedor de eletricidade está dispensado, nos termos do § 15, n.
o
1a, da ÖSG modificada, de comprar eletricidade verde à ÖMAG na quantidade de eletricidade que vende ao consumidor final isento da obrigação de compra de eletricidade verde.
Estas conclusões não são invalidadas pelas outras alegações da República da Áustria e do Reino Unido.
Desde logo, não procede a alegação segundo a qual o Estado não prevê a cobertura das perdas através de recursos orçamentais, nem aquela segundo a qual todos os riscos de insolvência que pudessem, eventualmente, resultar do facto de a ÖMAG agir em violação das disposições da ÖSG modificada seriam suportados por ela mesma e não pelo Estado.
Com efeito, importa sublinhar que apenas a situação que decorreria de uma aplicação da medida em causa, tal como foi notificada, é relevante no caso em apreço, e não uma eventual atividade do ÖMAG não conforme com o quadro legislativo previsto. Ora, as partes estão de acordo quanto ao facto de que, ao atuar em estrita conformidade e dentro dos limites da referida medida, a ÖMAG não tinha, em princípio, necessidade de ser suportada pelo Estado, uma vez que, nos termos dos §§ 21 e seguintes da ÖSG modificada, o preço de transferência, juntamente com a taxa anual devida por cada consumidor final ligado à rede pública, deviam também cobrir as despesas da ÖMAG. Como indicou a República da Áustria, em resposta a uma questão do Tribunal Geral no âmbito das medidas de organização do processo, essa cobertura incluía um eventual lucro cessante da ÖMAG durante um ano anterior, devido, por exemplo, à fixação de um limite máximo para a contribuição de determinadas empresas com utilização intensiva de energia. Por conseguinte, como refere acertadamente a República da Áustria, ou a ÖMAG não sofreu em momento algum lucros cessantes, ou, quando muito, esse lucro cessante era apenas temporário, sendo compensado no ano seguinte. Além disso, como sustenta a Comissão na sua resposta às questões do Tribunal Geral no âmbito das medidas de organização do processo, relativamente ao § 22b, da ÖSG modificada e ao relatório de atividade da ÖMAG no ano de 2006, anexo à contestação, foram autorizadas adaptações do preço da transferência mesmo ao longo do ano. A este respeito, há que remeter, também, para as explicações dadas pela República da Áustria nas respostas às questões do Tribunal sobre o facto de o ministro federal austríaco competente estar habilitado, em conformidade com o § 22c da ÖSG modificada, a alterar o montante compensatório que devia ser pago ao ÖMAG, e isto depois de ponderados diferentes dados económicos pertinentes. Nestas circunstâncias, cabe ainda concluir que a República da Áustria se contradisse ao sustentar, na audiência, que a ÖMAG tinha de assumir os riscos associados à sua atividade, e isto, designadamente, no que dizia respeito aos problemas de insolvência ou de falta de liquidez.
De qualquer modo, resulta da análise da ÖSG modificada que, em princípio, a medida em causa prevê um acesso ininterrupto da ÖMAG aos financiamentos necessários para executar as tarefas de interesse público que lhe foram atribuídas no âmbito da concessão para a execução das missões que incumbem ao centro de liquidação da eletricidade verde, minimizando assim os referidos riscos de liquidez, ou mesmo de insolvência, suscetíveis de serem suportados neste contexto. Ora, isso mais não faz do que reforçar a conclusão, enunciada n.
os
70, 71 e 75, segundo a qual a ÖMAG não atuava como uma empresa típica no mercado, que suporte todos os riscos e imprevistos habituais, incluindo os riscos financeiros, mas sim como uma entidade especial, cuja missão era estritamente delimitada pela legislação em causa. Face ao exposto, não é necessário avaliar, além disso, a pertinência da afirmação da Comissão, em resposta às perguntas do Tribunal Geral colocadas no âmbito das medidas de organização do processo, segundo a qual «o § 23, n.
o
2, ponto 5, da ÖSG modificada previa a possibilidade de ‘outras prestações’, sem mais precisões, e sem que a base jurídica dessas prestações, mesmo fora da ÖSG modificada, tenha sido precisada pela República da Áustria durante o procedimento administrativo», ou a pertinência da remissão, efetuada pela Comissão nesse mesmo âmbito, para uma eventual ação de indemnização proposta pela ÖMAG contra a República da Áustria, no caso de o Ministro federal austríaco competente não fixar o preço de transferência de modo a cobrir todas as despesas suplementares da ÖMAG reembolsáveis na aceção da lei em causa. Com efeito, a República da Áustria não contesta que, em princípio, se o quadro legal for respeitado, prevê um mecanismo de compensação integral dos custos adicionais impostos à ÖMAG em razão da obrigação de compra de eletricidade verde aos produtores na Áustria a um preço superior ao preço de mercado.
Seguidamente, são também inoperantes as alegações da República da Áustria segundo as quais, primeiro, a medida em causa não previa pagamentos «orçamentais» diretos do Estado à ÖMAG, segundo, os fundos em causa nunca deixavam o setor privado, terceiro, os referidos fundos não estavam «à disposição do Estado», quarto, a ÖMAG «não dispunha de prerrogativas de poder público» e eventuais processos a seu respeito seguiam, em conformidade com a medida em causa, o processo judicial normal civil, e não administrativo, bem como, por último, a ÖMAG era «neutra e independente» relativamente a diversos operadores do mercado.
Com efeito, já foi referido, por um lado, que os fundos em causa deviam ser qualificados, desde o início, de financiamentos estatais, nomeadamente devido ao caráter obrigatório dos pagamentos previstos para fins de utilidade pública e, por outro, que a ÖMAG atuava, no que dizia respeito à concessão para a execução das missões que incumbiam ao centro de liquidação da eletricidade verde, num quadro claramente delimitado pelo legislador austríaco, que prosseguia esses mesmos fins, sendo, aliás, estritamente controlada pelas instâncias austríacas competentes. Ora, a este respeito, o Tribunal de Justiça confirmou recentemente que os fundos alimentados por contribuições obrigatórias impostas pela legislação de um Estado‑Membro, geridas e repartidas de acordo com essa legislação, podem ser considerados recursos estatais na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, mesmo que geridos por entidades distintas da autoridade pública (v., neste sentido, acórdão Vent De Colère, já referido no n.
o
58
supra
,
EU:C:2013:851
, n.
o
25 e jurisprudência aí referida, e, por analogia, n.
o
26). Segundo o Tribunal de Justiça, um mecanismo de compensação integral dos custos adicionais impostos às empresas em razão de uma obrigação de compra da eletricidade de origem eólica a um preço superior ao preço de mercado e cujo financiamento era suportado por todos os consumidores finais de eletricidade no território nacional, como estava previsto pela legislação francesa analisada, constituía uma intervenção através de recursos estatais.
Atendendo a todas as considerações precedentes, há que concluir que a Comissão não cometeu um erro ao considerar que a medida em causa implicava a utilização de recursos estatais.
Por conseguinte, há que julgar improcedente a primeira parte do primeiro fundamento.
– Quanto à segunda parte do primeiro fundamento
A República da Áustria alega que, no caso em apreço, a medida em causa não é um auxílio imputável ao Estado. A este respeito, refere a jurisprudência França/Comissão (já referida no n.
o
54
supra
,
EU:C:2002:294
, n.
os
55 e segs.), e PreussenElektra (já referida no n.
o
42
supra
,
EU:C:2001:160
, n.
o
20), e sustenta que se deve ter em conta um conjunto de indícios como a integração do organismo que adota a medida nas estruturas da Administração Pública, a natureza das suas atividades e o exercício dessas atividades no mercado, o estatuto jurídico de organismo, a intensidade da tutela exercida pelas autoridades públicas sobre a gestão do organismo, e outros. Ora, segundo afirma, primeiro, quem executa, através de uma concessão, as missões do centro de liquidação da energia verde instituído pela ÖSG modificada é uma empresa privada. Refere,
a contrario
, o acórdão de 12 de dezembro de 1996, Air France/Comissão (T‑358/94, Colet.,
EU:T:1996:194
, n.
o
38). Segundo, nenhum órgão da pessoa coletiva acima referida tem de ser aprovado ou designado pelo Estado, não estando também este último representado nos seus órgãos. Terceiro, nem a forma da pessoa coletiva acima referida nem os seus acionistas são regulados pela lei. Quarto, o Estado não dispõe de direitos de aquiescência sobre as suas atividades. Quinto, a pessoa coletiva acima referida não está sujeita a um regulamento submetido à aprovação do Estado e também não está sujeita a autorizações de Estado ou a sanções específicas. Sexto, os litígios entre a pessoa coletiva acima referida e os distribuidores de eletricidade devem ser submetidos aos órgãos jurisdicionais ordinários.
A este respeito, importa recordar que, segundo jurisprudência constante, no que se refere à condição relativa à imputabilidade da medida, importa examinar se se deve considerar que as autoridades públicas estiveram implicadas na adoção dessa medida (v., neste sentido, acórdão Vent De Colère, já referido no n.
o
58
supra
,
EU:C:2013:851
, n.
o
17 e jurisprudência aí referida).
No caso vertente, impõe‑se constatar que o mecanismo de apoio à energia verde, bem como o de isenção a favor das empresas com utilização intensiva de energia, foram instituídos por lei, concretamente a ÖSG modificada, e, por conseguinte, devem ser considerados imputáveis ao Estado. Nestas circunstâncias, contrariamente ao que sustenta a República da Áustria, não é necessário proceder a uma análise mais avançada da eventual integração da ÖMAG nas estruturas da Administração Pública, da natureza das suas atividades e do exercício destas atividades no mercado, do estatuto jurídico do organismo ou da intensidade da tutela exercida pelas autoridades públicas sobre a sua gestão. Em todo o caso, já se concluiu, no âmbito do exame da primeira parte do presente fundamento, que a ÖMAG estava integrada numa estrutura regulamentada pelo legislador austríaco que prevê não só a natureza das suas atividades e o exercício concreto das mesmas, mas também uma tutela de controlo efetuada,
a posteriori
, pelos organismos estatais competentes e que, além disso, predetermina detalhadamente a margem de manobra da ÖMAG na execução da sua concessão, pelo que esta entidade não pode ser considerada um operador privado que atue livremente, com fins lucrativos, num mercado que funcione de forma concorrencial.
Por conseguinte, há que julgar igualmente improcedente a segunda parte do primeiro fundamento e, consequentemente, o referido fundamento na íntegra.
Quanto ao segundo fundamento, relativo a uma violação do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, em razão do erro de direito cometido pela Comissão ao concluir que a medida em causa era seletiva
A República da Áustria alega que o critério de seletividade distingue as medidas gerais de política económica dos auxílios de Estado. Estes últimos são caracterizados quando uma medida nacional é suscetível de favorecer certas empresas ou certas produções relativamente a outras que se encontram, à luz do objetivo prosseguido pelo referido regime, numa situação factual e jurídica comparável (acórdão de 29 de abril de 2004, GIL Insurance e o., C308/01, Colet.,
EU:C:2004:252
, n.
o
68). Segundo a República da Áustria, a apreciação da seletividade de uma medida suscetível de constituir um auxílio de Estado efetua‑se em várias etapas. Desde logo, importa identificar um sistema de referência, seguidamente, constatar uma divergência relativamente a este sistema e, por fim, examinar a possibilidade de justificar essa divergência pela natureza e a lógica do sistema.
Assim, segundo a República da Áustria, em primeiro lugar, importa perguntar se o §22c da ÖSG modificada pode efetivamente ser considerado uma «exceção» relativamente ao «sistema de referência». Baseia a sua argumentação, designadamente, no acórdão de 10 de abril de 2008, Países Baixos/Comissão (T‑233/04, Colet.,
EU:T:2008:102
).
Em segundo lugar, de acordo com a República da Áustria, mesmo que o Tribunal Geral venha a considerar que o regime estabelecido pelo § 22c da ÖSG modificada conduz a uma divergência relativamente ao sistema de referência, tal divergência é justificada pela lógica e a conceção interna do sistema. Com efeito, este sistema visa repartir de forma equilibrada o encargo de financiamento da eletricidade verde entre os grupos de consumidores, tendo em conta a lógica decorrente da Diretiva 2003/96/CE do Conselho, de 27 de outubro de 2003, que reestrutura o quadro comunitário de tributação dos produtos energéticos e da eletricidade (
JO L 283, p. 51
, a seguir, também, «diretiva relativa à tributação da energia»). A República da Áustria remete, nomeadamente, para procedimentos anteriores comparáveis perante a Comissão (N 271/2006, relativo à «Tax Relief for Supply of surplus Heating» na Dinamarca, e N 820/2006, relativo «reduções fiscais para processos grandes consumidores de energia» na Alemanha).
Em terceiro lugar, a República da Áustria sustenta que o § 22c da ÖSG modificada não é seletivo «de direito», dado que o regime das compensações é aplicável a todas as empresas, independentemente da sua dimensão ou do setor de atividade. Também não existe seletividade «de facto». Alega que, uma vez que não existe seletividade, a medida em causa não constitui um auxílio de Estado (refere‑se ao acórdão de 8 de novembro de 2001, Adria‑Wien Pipeline e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, C‑143/99, Colet.,
EU:C:2001:598
, n.
o
36).
A título preliminar, há que salientar que, mesmo que certos argumentos da República da Áustria possam ser entendidos no sentido de que visam a questão da própria existência de uma vantagem decorrente da aplicação da isenção prevista no § 22c da ÖSG modificada, o argumento principal do seu segundo fundamento diz respeito, no essencial, à inexistência de seletividade de tal vantagem. Em todo o caso, o Tribunal Geral considera oportuno examinar estas duas questões em conjunto.
No que respeita, em primeiro lugar, à existência de uma vantagem, foi reconhecido por jurisprudência constante que o conceito de auxílio era mais geral que o de subvenção, dado que englobava não apenas prestações positivas, como as próprias subvenções, mas também as intervenções do Estado que, sob diversas formas, atenuavam os encargos que normalmente oneravam o orçamento de uma empresa e que, sem serem subvenções na aceção estrita do termo, tinham a mesma natureza e efeitos idênticos. Além disso, no que respeita ao domínio fiscal, o Tribunal de Justiça precisou que uma medida através da qual as autoridades públicas concediam a certas empresas uma isenção fiscal que colocava os beneficiários numa situação financeira mais favorável que a dos outros contribuintes constituía um auxílio de Estado na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE. Do mesmo modo, pode constituir um auxílio de Estado uma medida que conceda a certas empresas uma redução de imposto ou um adiamento do pagamento do imposto normalmente devido (v., neste sentido, acórdão British Aggregates/Comissão, já referido no n.
o
68
supra
,
EU:T:2012:110
, n.
o
46 e jurisprudência aí referida).
Em segundo lugar, no que se refere ao caráter seletivo da vantagem, há que analisar se, no quadro de um dado regime jurídico, uma medida estatal é suscetível de favorecer «certas empresas ou certas produções», na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, relativamente a outras empresas que se encontram numa situação factual e jurídica comparável à luz do objetivo prosseguido pela medida em causa (v., neste sentido, acórdão British Aggregates/Comissão, já referido no n.
o
68
supra
,
EU:T:2012:110
, n.
o
47 e jurisprudência aí referida).
De acordo com jurisprudência constante, o conceito de auxílio de Estado não visa as medidas estatais que introduzem uma diferenciação entre empresas, e que, portanto, são
a priori
seletivas, quando essa diferenciação resulte da natureza ou da economia do sistema em que se inscrevem (v., neste sentido, acórdão de 22 de dezembro de 2008, British Aggregates/Comissão, C‑487/06 P, Colet.,
EU:C:2008:757
, n.
o
83 e jurisprudência aí referida). O Tribunal de Justiça precisou que o Estado‑Membro em causa podia demonstrar que uma medida resultava diretamente dos princípios fundadores ou diretores do seu sistema fiscal, e que, a esse respeito, se devia fazer uma distinção entre, por um lado, os objetivos de um dado regime fiscal, que lhe são exteriores, e, por outro, os mecanismos inerentes ao próprio sistema fiscal, que eram necessários para a realização de tais objetivos. Com efeito, as isenções fiscais que resultem de um objetivo estranho ao sistema fiscal em que se inscrevem não podem eludir as exigências decorrentes do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE (v., neste sentido, acórdão British Aggregates/Comissão, já referido no n.
o
68
supra
,
EU:T:2012:110
, n.
o
48 e jurisprudência aí referida).
Além disso, segundo a jurisprudência, a fim de apreciar o caráter seletivo da vantagem concedida pela medida em causa, a determinação do quadro de referência reveste importância acrescida, dado que a própria existência de uma vantagem só pode ser demonstrada em relação a uma imposição dita «normal». É em relação a este regime fiscal comum ou «normal» que se deve, num segundo momento, apreciar e estabelecer o eventual caráter seletivo da vantagem concedida pela medida fiscal em causa, demonstrando que derroga o referido regime comum, dado que introduz diferenciações entre operadores económicos que se encontram, à luz do objetivo prosseguido pelo sistema fiscal desse Estado‑Membro, numa situação factual e jurídica comparável (v., neste sentido, acórdão British Aggregates/Comissão, já referido no n.
o
68
supra
,
EU:T:2012:110
, n.
o
49 e jurisprudência aí referida).
Importa igualmente sublinhar que o Tribunal de Justiça declarou reiteradamente que a finalidade prosseguida pelas intervenções estatais não bastava para as fazer escapar liminarmente à qualificação de «auxílios» na aceção do artigo 107.
o
TFUE (v., neste sentido, acórdão British Aggregates/Comissão, já referido no n.
o
96
supra
,
EU:C:2008:757
, n.
o
84 e jurisprudência aí referida). Com efeito, o artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE não distingue consoante as causas ou os objetivos das intervenções estatais, antes definindo essas intervenções em função dos respetivos efeitos (v., neste sentido, acórdão British Aggregates/Comissão, já referido no n.
o
96
supra
,
EU:C:2008:757
, n.
o
85 e jurisprudência aí referida). Assim, a referida disposição define as intervenções estatais independentemente das técnicas utilizadas pelos Estados‑Membros da União para as executar (v., neste sentido, acórdão British Aggregates/Comissão, já referido no n.
o
96
supra
,
EU:C:2008:757
, n.
o
89 e jurisprudência aí referida).
Por último, resulta igualmente de jurisprudência constante que o facto de o número de empresas que podem beneficiar de uma medida ser muito significativo, ou de estas empresas pertencerem a setores de atividade diferentes, não basta para pôr em causa o caráter seletivo dessa medida e, portanto, para afastar a sua qualificação de auxílio de Estado (v. acórdão AdriaWien Pipeline e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, já referido no n.
o
92
supra
,
EU:C:2001:598
, n.
o
48 e jurisprudência aí referida). Nos casos em que a medida em causa é regulada por critérios objetivos de aplicação horizontal, esta circunstância não põe igualmente em causa o seu caráter seletivo, uma vez que apenas é suscetível de demonstrar que os auxílios controvertidos fazem parte de um regime de auxílios, e não de um auxílio individual (v., neste sentido, acórdão de 13 de fevereiro de 2003, Espanha/Comissão, C‑409/00, Colet.,
EU:C:2003:92
, n.
o
49).
No caso em apreço, após ter recordado a parte pertinente da decisão recorrida, importa identificar os critérios que determinam o regime «normal» previsto pela ÖSG modificada.
A este respeito, como resulta da parte da decisão recorrida relativa à «vantagem» e da parte que analisa os «recursos estatais e a imputabilidade ao Estado», a Comissão equipara toda a ÖSG modificada, conforme notificada, a um regime fiscal, no quadro do qual o benefício resulta, no essencial, de uma isenção total ou parcial de uma taxa reguladora (v., neste sentido, designadamente, considerandos 55, 64 e 68 a 70 da decisão recorrida).
Seguidamente, na parte relativa à seletividade da vantagem, ou seja, nos considerandos 88 a 103 da decisão recorrida, a Comissão afirma, essencialmente, que, no que toca à vantagem prevista § 22c da ÖSG modificada, a medida em causa é seletiva, porque, embora seja acessível a qualquer empresa que, na sequência da sua contribuição para a promoção da eletricidade verde, assuma custos superiores ao limite máximo de 0,5% do valor líquido da sua produção, está, de facto, reservada apenas a uma determinada categoria de empresas, a saber, as empresas com utilização intensiva de energia, que operam prioritariamente no setor da produção de mercadorias. Por este motivo, essa medida está vedada a outras empresas situadas no território austríaco.
Em particular, no que respeita à concentração da vantagem resultante da medida em causa em certas empresas, a Comissão indica, no considerando 101 da decisão recorrida, o seguinte:
«Na sua investigação, a Comissão verificou que o regime notificado se concentra principalmente num número muito reduzido de empresas, na sua maior parte dedicadas à produção de mercadorias. Neste contexto, a [República da] Áustria apresentou, em 9 de setembro de 2010, dados recolhidos com base no regime tal como atualmente aplicado, ou seja, com intensidades de auxílio inferiores ao limiar de notificação. De acordo com esses dados, só cerca de 2000 das 300000 empresas da Áustria requereram a aplicação do regime (ou seja, menos de 1% de todas as empresas austríacas). Além disso, aproximadamente 66% das verbas concedidas no âmbito do regime foram atribuídas a empresas ativas na ‘produção de mercadorias’ [referência ao facto de que neste sector económico há uma certa concentração em determinados subsectores, como a produção de madeira, papel, produtos alimentares, vidro, cerâmica, metais e produtos químicos]. A Comissão observa ainda que, se a [República da] Áustria aumentasse a intensidade do auxílio para valores superiores aos limiares de minimis, abaixo dos quais o regime é agora provisoriamente aplicado, a medida concentrar‑se‑ia muito provavelmente ainda mais nas empresas ativas na produção de mercadorias. A demonstrá‑lo está o facto de que, com base nas informações fornecidas pela [República da] Áustria, só 12 empresas poderiam beneficiar de intensidades de auxílio mais elevadas do que ao abrigo da versão do regime atualmente aplicada, e que apenas duas destas empresas operam no sector dos transportes, ao passo que 10 estão envolvidas na produção de mercadorias [referência a uma carta da República da Áustria de 9 de setembro de 2010 em resposta a um pedido de informações da Comissão de 19 de julho de 2010 (p. 17 e quadro 5 na p. 17)]».
No considerando 102 da decisão recorrida, a Comissão concluiu que o regime notificado poucas ou nenhumas vantagens trará para a maior parte dos sectores da economia austríaca e que os benefícios reverterão principalmente para as empresas ativas num dos ramos económicos, o da produção de mercadorias.
A este respeito, importa, antes de mais, examinar as alegações da República da Áustria, segundo as quais, em substância, o § 22c da ÖSG modificada não pode ser considerado uma «exceção» relativamente ao «sistema de referência» constituído pelo resto da referida lei ou, em todo o caso, está justificado pela natureza do sistema.
Todavia, há que considerar, à semelhança da Comissão, que não existe unidade de objeto e de finalidade entre o regime geral previsto pela ÖSG modificada analisado no seu conjunto e a disposição específica do § 22c desta lei para se poder considerar que esta disposição faz parte integrante do regime geral e não constitui uma isenção especial prevista no âmbito desse regime.
Com efeito, como foi recordado no n.
o
32
supra
, com a ÖSG modificada, a República da Áustria pretendia alcançar o seu objetivo nacional vinculativo relativo à quota de energia produzida a partir de fontes de energia renováveis no consumo final bruto de energia, conforme estabelecido pela diretiva relativa às fontes de energia renováveis. Para esse efeito, estava previsto um mecanismo destinado a escoar a totalidade da energia verde produzida na Áustria, que consistia na obrigação, instituída nos §§ 19 a 22b da ÖSG modificada, de todos os distribuidores de eletricidade adquirirem à ÖMAG a totalidade de eletricidade a um preço de transferência superior ao preço de mercado. A referida obrigação conduz a que, para repercutirem os custos adicionais assim ocasionados, correspondentes à diferença entre o preço de transferência e o preço da eletricidade no mercado, esses distribuidores exijam de todas as empresas consumidoras de energia na Áustria, não isentas, que paguem um suplemento sobre os preços da eletricidade, a saber, «o custo adicional da eletricidade verde» (v., igualmente, considerando 107 da decisão recorrida).
Ora, importa observar que esse regime geral previsto pela ÖSG modificada, que, aliás, não é objeto, enquanto tal, do presente processo, dado que a Comissão não considerou o auxílio aos produtores de eletricidade verde incompatível com o mercado interno (v. n.
os
6, 14 e 15
supra
), difere, quanto ao seu objetivo ecológico inerente, daquele que foi invocado pela República da Áustria para justificar a isenção prevista no § 22c da ÖSG modificada.
Com efeito, a este último respeito, a República da Áustria sustentou várias vezes, tanto no procedimento administrativo como perante o Tribunal Geral, que a medida que prevê um limite máximo para a contribuição das empresas com utilização intensiva de energia visava «tornar os encargos que [o sistema de apoio à eletricidade verde] gera[va] suportáveis do ponto de vista […] económico e industrial» e proteger as empresas particularmente afetadas pelo sistema instituído. Mais concretamente, a Comissão considerava que as empresas com utilização intensiva de energia estavam particularmente expostas à concorrência internacional e que os encargos adicionais de eletricidade verde implicavam uma desvantagem concorrencial em relação aos Estados terceiros ou aos outros Estados‑Membros da União que não impunham contribuições financeiras aos consumidores de eletricidade para financiar a eletricidade verde ou que tinham igualmente previsto um limite máximo para a contribuição das empresas com utilização intensiva de energia. A República da Áustria remetia, além disso, para os regimes existentes na Alemanha, na Suíça e em França. Portanto, em seu entender, apesar de o regime geral previsto pela ÖSG modificada implicar uma desvantagem concorrencial que afetava todas as empresas austríacas, algumas delas eram mais afetadas do que outras. Foi para reagir a este facto que a limitação das contribuições prevista no § 22c da ÖSG modificada se destinava a reduzir a desvantagem concorrencial «desproporcionada» sofrida pelas empresas com utilização intensiva de energia. Por último, segundo a República da Áustria, não se tratava de uma vantagem concorrencial para estas empresas, mas unicamente de uma compensação ou da redução de uma desvantagem concorrencial existente (v., igualmente, considerandos 106 e 107,
in fine
, da decisão recorrida). Face ao exposto, há que considerar que a isenção em causa visava um objetivo diferente do objetivo da ÖSG modificada, como tal, e isso não obstante o facto de o «montante compensatório», previsto na referida isenção em benefício das empresas com utilização intensiva de energia e destinado a cofinanciar o auxílio à eletricidade verde, poder produzir certos efeitos indiretos positivos no ambiente.
Assim, o quadro de referência que constitui a tributação normal, à luz do qual a existência de eventuais vantagens seletivas em benefício de determinados operadores deve ser determinada, em conformidade com a jurisprudência British Aggregates/Comissão (já referido no n.
o
68
supra
,
EU:T:2012:110
, nomeadamente o seu n.
o
49), é formado pela ÖSG modificada enquanto tal, que instituiu um regime de auxílios à produção de eletricidade verde, o qual prevê obrigações aplicáveis a todos os distribuidores de eletricidade e a todas as empresas consumidoras de eletricidade na Áustria e em relação ao qual o § 22c da ÖSG modificada constitui uma exceção.
No que respeita a esta exceção, importa, em primeiro lugar, rejeitar as alegações gerais da República da Áustria segundo as quais aquela não constitui uma vantagem, limitando‑se a reduzir uma «desvantagem concorrencial» sofrida pelas empresas austríacas e, ainda mais particularmente, as empresas austríacas com utilização intensiva de energia.
Com efeito, primeiro, na medida em que é pacífico que a ÖSG modificada constitui uma regulamentação que produz efeitos suscetíveis de criar um encargo que onera normalmente o orçamento de uma empresa consumidora de energia na Áustria, há que concluir que, para a República da Áustria, o facto de renunciar à exigência de uma parte dos custos adicionais da compra de eletricidade verde, fixando um limite máximo para a contribuição das empresas austríacas com utilização intensiva de energia, reduz o encargo que onera normalmente o orçamento destas últimas. Por conseguinte, trata‑se efetivamente de uma vantagem de que essas empresas beneficiam relativamente às outras empresas consumidoras de eletricidade na Áustria (v., neste sentido, acórdão de 3 de março de 2005, Heiser, C‑172/03, Colet.,
EU:C:2005:130
, n.
o
38).
Por outro lado, a este respeito, há que referir que, embora tenha sublinhado, em resposta às questões do Tribunal Geral no âmbito das medidas de organização do processo, que a limitação fixa mencionada no n.
o
112
supra
, ou, por outras palavras, o montante compensatório pago pelas empresas com utilização intensiva de energia, podia variar na medida em que o Ministro federal austríaco competente estava habilitado, em certas condições, a proceder ao aumento do referido montante compensatório para lá de 0,5% do valor líquido da sua produção do ano precedente, a República da Áustria nem por isso alega que uma variação dessa natureza reduziria a vantagem concedida em benefício das referidas empresas de modo a eliminá‑la inteiramente, nomeadamente, anulando ou tornando mínima a diferença entre o referido montante compensatório e os pagamentos de que as referidas empresas seriam devedoras, nos termos da ÖSG modificada, caso não existisse a isenção prevista pelo § 22c desta lei. Além disso, também não é despiciente acrescentar, neste contexto, que, como resulta desta disposição e das respostas da República da Áustria às questões do Tribunal, a isenção em benefício das empresas com utilização intensiva de energia pode ter até consequências negativas para os grupos de contribuidores para a promoção da energia verde constituídos por consumidores de energia que não podem beneficiar da referida isenção, e isso devido ao encargo financeiro mais importante que têm de suportar. Ora, tal reforça o efeito de vantagem concedida às empresas com utilização intensiva de energia.
Segundo, importa constatar que, mesmo admitindo que a medida de limitação da contribuição em causa tenha tido por objetivo compensar a desvantagem a que se referia a República da Áustria nas suas explicações, tal medida não pode, em qualquer caso, ser justificada pelo facto de se destinar a corrigir as distorções de concorrência existentes no mercado comunitário da eletricidade.
A este respeito, basta recordar que, segundo jurisprudência constante, a circunstância de um Estado‑Membro da União Europeia pretender aproximar, através de medidas unilaterais, as condições de concorrência existente num determinado setor económico que prevalecem noutros Estados‑Membros da União não pode retirar a essas medidas o carácter de auxílios (v. acórdão Heiser, já referido no n.
o
112
supra
,
EU:C:2005:130
, n.
o
54 e jurisprudência aí referida).
No mesmo sentido, deve considerar‑se não demonstrada a alegação da República da Áustria segundo a qual a isenção em causa era indispensável à criação de um regime equilibrado entre as diferentes empresas participantes, e isto com obrigações «suportáveis» para elas, nomeadamente quanto ao seu peso económico e industrial. Com efeito, a República da Áustria não apresentou elementos suficientemente concretos para demonstrar que a aplicação generalizada, a todas as empresas consumidoras de eletricidade, de uma taxa equivalente de custo adicional da eletricidade verde, proporcional aos volumes consumidos, devia ser considerada injusta ou impossível de suportar pelas entidades em causa. A este respeito, embora resulte de algumas cartas da República da Áustria dirigidas à Comissão durante o procedimento administrativo, como as de 8 de outubro e 22 de dezembro de 2009, bem como as de 22 de abril, 13 de setembro ou 30 de dezembro de 2010, que considerava que os objetivos visados pela ÖSG modificada só podiam ser alcançados se os custos fossem repartidos de modo a serem sustentáveis social, economicamente e do ponto de vista da sua política industrial, impõe‑se concluir que se trata de declarações que não podem, por si só, tornar compatível com o direito da União uma estrutura legislativa que coloca em desvantagem uma parte importante das empresas ativas na Áustria. O mesmo aconteceria se certas alegações da República da Áustria fossem entendidas no sentido de que se referem à possibilidade de facilitar a adoção da ÖSG modificada no quadro do processo legislativo interno, em razão da existência da isenção prevista no seu § 22c em causa no presente processo.
Assim, não pode tratar‑se de uma situação como a visada no n.
o
48 do acórdão British Aggregates/Comissão, já referido no n.
o
68
supra
(
EU:T:2012:110
), segundo o qual não preenche o requisito de seletividade uma medida que, embora constitutiva de uma vantagem para o seu beneficiário, se justifica pela natureza ou pela economia geral do sistema fiscal em que se inscreve. Em especial, não está demonstrado que a medida de isenção em causa resulte diretamente dos princípios fundadores ou diretores do sistema fiscal austríaco ou que seja indispensável para garantir a equidade desse sistema. Ora, a este respeito, constitui jurisprudência constante que é ao Estado‑Membro que introduziu uma diferenciação entre empresas em matéria de encargos que cabe demonstrar que a mesma está efetivamente justificada pela natureza e pela economia do sistema em causa (v., neste sentido, acórdão de 8 de setembro de 2011, Comissão/Países Baixos, C‑279/08 P, Colet.,
EU:C:2011:551
, n.
o
62 e jurisprudência aí referida). Neste contexto, o Tribunal Geral também não pode considerar suficientes as diferentes alegacões de ordem geral da República da Áustria, feitas na audiência, que, referindo‑se ao dossiê administrativo e aos autos, realçam o facto de a isenção em causa fazer parte de um pacote legislativo necessário para a reforma legislativa que teve lugar em 2008 na Áustria.
Por fim, importa ainda sublinhar que, em conformidade com o acórdão British Aggregates/Comissão, já referido no n.
o
96
supra
(
EU:C:2008:757
, n.
o
86), constitui uma violação do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE declarar que os Estados‑Membros a União são livres, na ponderação dos diversos interesses em causa, para definir as suas prioridades em matéria de proteção do ambiente e determinar, consequentemente, os bens ou serviços que pretendem sujeitar a um imposto ecológico, de modo que o facto de esse imposto não ser aplicável a todas as atividades semelhantes que exercem um impacto comparável sobre o ambiente não permite considerar que as atividades semelhantes que não estão sujeitas a esse imposto ecológico beneficiam de uma vantagem seletiva.
Em segundo lugar, há que julgar improcedentes as alegações da República da Áustria, apoiadas por alguns elementos factuais, destinadas a demonstrar a inexistência de seletividade,
de facto
, da medida em causa. Desde logo, como foi recordado no n.
o
99
supra
, a circunstância de o número de empresas que podem beneficiar de uma medida ser muito significativo ou a de estas empresas pertencerem a setores de atividades diversos não podem ser suficientes para pôr em causa o caráter seletivo desta medida e, portanto, para afastar a sua qualificação de auxílio de Estado. Do mesmo modo, o facto de a medida em causa ser regida por critérios «objetivos» de aplicação horizontal também não pode ser decisivo a este respeito.
Seguidamente, não se pode deixar de observar que os elementos factuais apresentados pela República da Áustria durante o procedimento administrativo na Comissão e, posteriormente, perante o Tribunal Geral, mais não fazem do que confirmar o caráter seletivo da medida em causa. Com efeito, embora seja possível admitir, à semelhança do que faz a República da Áustria, que, em princípio, qualquer empresa sem exceção, independentemente da sua dimensão e da sua atividade, pode, de forma hipotética, tornar‑se uma empresa com utilização intensiva de energia na aceção do § 22c da ÖSG modificada, resulta das informações apresentadas sob a forma de tabelas que, na realidade, só uma pequena parte das empresas ativas na Áustria parecem poder efetivamente beneficiar da isenção em causa, ainda que pertençam a diferentes setores de atividades.
Assim, o Tribunal Geral conclui que, embora das tabelas apresentadas pela República da Áustria resulte, efetivamente, que estavam em causa mais de 19 setores, é igualmente possível deduzir das mesmas tabelas que, na sua grande maioria, as empresas com utilização intensiva de energia se concentram em certos setores, como as atividades de manufatura, o comércio e a reparação de veículos automóveis, os hotéis e os restaurantes ou o setor da água, dos esgotos e do tratamento de resíduos. Seguidamente, mesmo no âmbito do setor de atividades de manufatura, é possível delimitar certos ramos que concentram mais particularmente as referidas empresas de forte intensidade energética.
Atendendo a todas as considerações precedentes, a Comissão teve razão em considerar que a medida em causa era seletiva na medida em que introduzia diferenciações entre empresas que se encontram, à luz do objetivo prosseguido, numa situação factual e jurídica comparável, sem que essa diferenciação resulte da natureza e da economia do sistema de encargos em causa. Com efeito, só as empresas austríacas com utilização intensiva de energia beneficiam de uma vantagem que consiste no facto de poderem limitar os seus encargos relacionados com a compra da eletricidade verde a 0,5% do valor líquido da sua produção, ao passo que as outras empresas austríacas consumidoras de eletricidade não têm estas possibilidades.
Esta conclusão não pode, além disso, ser invalidada pelas diversas referências feitas pela República da Áustria à prática decisória anterior da Comissão.
A este respeito, há que sublinhar, primeiro, que com estas alegações a República da Áustria remete, no essencial, para o princípio da igualdade de tratamento. De acordo com jurisprudência constante, o respeito deste princípio exige que situações comparáveis não sejam tratadas de modo diferente e que situações diferentes não sejam tratadas de modo igual, exceto se esse tratamento for objetivamente justificado (v., neste sentido, acórdão de 18 de janeiro de 2012, Djebel — SGPS/Comissão, T‑422/07, Colet.,
EU:T:2012:11
, n.
o
202).
Além disso, de um modo mais geral, cabe recordar que o conceito de auxílio de Estado corresponde a uma situação objetiva que é apreciada à data em que a Comissão adota a sua decisão. Assim, as razões pelas quais a Comissão havia apreciado diversamente a situação numa decisão anterior não devem ter incidência na apreciação da legalidade da decisão recorrida (v., neste sentido, acórdãos de 20 de maio de 2010, Todaro Nunziatina & C., Colet.,
EU:C:2010:291
, n.
o
21, e Djebel — SGPS/Comissão, já referido no n.
o
124
supra
,
EU:T:2012:11
, n.
o
199). Importa ainda salientar que a Comissão não pode ser privada da possibilidade de fixar condições de compatibilidade mais rigorosas se a evolução do mercado interno e o objetivo de uma concorrência não falseada assim o exigirem (v. acórdão Djebel, já referido no n.
o
124
supra
,
EU:T:2012:11
, n.
o
200 e jurisprudência aí referida).
No presente caso, há que observar, antes de mais, que as duas decisões da Comissão referidas pela República da Áustria, a saber, a decisão relativa ao regime dinamarquês datada de 20 de dezembro de 2006, em causa no processo N 271/2006, e a decisão relativa ao regime alemão, datada de 7 de fevereiro de 2007, em causa no processo N 820/2006, foram adotadas antes de o Tribunal de Justiça ter proferido o acórdão British Aggregates/Comissão, já referido no n.
o
96
supra
(
EU:C:2008:757
), que introduziu importantes elementos de interpretação no domínio da fiscalidade relacionada com o setor do ambiente. Assim, as duas decisões acima referidas da Comissão não podem afetar a validade da decisão recorrida na medida em que esta aplica os elementos de interpretação adotados pelo Tribunal de Justiça sobre as questões controvertidas.
Nestas circunstâncias, é puramente a título acessório que o Tribunal Geral declara que os referidos regimes dinamarquês e alemão não são comparáveis, em todos os pontos pertinentes, à situação ora em causa.
Em particular, no que respeita ao regime dinamarquês objeto da decisão da Comissão no processo N 271/2006, importa salientar que o mesmo se destinava, como foi sublinhado pela Comissão, nomeadamente, no considerando 109 da decisão recorrida, a neutralizar uma vantagem que resultava, para as empresas com utilização intensiva de energia na Dinamarca, do facto de pagarem menos impostos sobre as fontes de energia, de forma a assegurar a coerência do sistema fiscal. Assim, através da tributação da energia excedentária gerada pelas empresas industriais, a Dinamarca pretendia garantir que estas últimas não possam oferecer a energia produzida a um preço inferior ao preço oferecido pelas centrais de cogeração de elevada eficiência energética. Além disso, na réplica, a República da Áustria não apresentou qualquer argumento que invalidasse a posição da Comissão segundo a qual o facto de o regime dinamarquês abranger, sem exceção, contrariamente ao presente caso, todas as empresas industriais que produzem e vendem um certo tipo de energia, a saber, a energia ligada à utilização da energia excedentária gerada, constituía uma diferença adicional. A Comissão sublinhou, designadamente, a este respeito que era possível a todas as empresas optarem entre pagar um imposto fixo ou pagar uma percentagem fiscal, em função do preço de venda.
Quanto ao regime alemão, que foi objeto da decisão da Comissão no processo N 820/2006, deve salientar‑se que a República da Áustria não reagiu à alegação da Comissão de que «a redução fiscal» em causa nesse processo, referente aos produtos energéticos de dupla utilização e usados para fins que não o de carburante ou combustível, bem como para processos mineralógicos, respeitava a uma derrogação fiscal diretamente baseada no artigo 2.
o
, n.
o
4, da diretiva relativa à tributação da energia, o qual excluía esses produtos energéticos do âmbito de aplicação desta diretiva (v., neste sentido, considerando 109 da decisão recorrida). Além disso, a Comissão sublinhou, acertadamente, que o quadro de referência, a saber, a transposição daquela diretiva, prosseguia o objetivo de tributar os produtos energéticos utilizados como combustíveis ou carburantes. A Comissão teve igualmente razão ao afirmar, no sentido de que constituía uma diferença relativamente ao presente processo, que tinha seguido o considerando 22 da referida diretiva ao proceder às isenções em causa, justificadas pela lógica inerente e pela própria natureza do sistema fiscal em questão.
Por conseguinte, e em qualquer caso, nenhum dos processos N 271/2006 e N 820/2006 da Comissão pode ser considerado comparável ao presente processo. Não se pode, pois, criticar a Comissão por não ter tratado esses processo de modo igual.
Atendendo a todas as considerações anteriores, há que julgar improcedente o segundo fundamento.
Quanto ao terceiro fundamento, relativo a uma aplicação errada do artigo 87.
o
, n.
o
3, TFUE e a um excesso de poder
Segundo a República da Áustria, mesmo que se considere que a medida em causa constitui um auxílio de Estado, convém ainda avaliar se a mesma não é conforme com o direito da União ao abrigo de uma exceção discricionária nos termos do artigo 107.
o
, n.
o
3, TFUE. Neste contexto, importa, nomeadamente, avaliar se a referida medida está abrangida pelo âmbito de aplicação de uma ou de várias orientações ou comunicações da Comissão.
– Quanto à primeira parte do terceiro fundamento
A República da Áustria sustenta que, se a medida em causa for considerada um auxílio de Estado, está abrangida pelo âmbito de aplicação das orientações, conjugadas com o artigo 107.
o
, n.
o
3, TFUE.
A República da Áustria alega que tal resulta da aplicação dos n.
os
151 e seguintes das orientações, uma vez que o § 22c da ÖSG modificada preenche a condição de melhoria «indireta» da proteção do ambiente. Com efeito, por um lado, o montante compensatório previsto de, pelo menos, 0,5% do valor líquido da produção do ano civil anterior assegura inclusivamente uma contribuição direta para a promoção de eletricidade verde. Por outro lado, quanto à limitação dos encargos na aceção da referida disposição, mais não faz do que conter as desvantagens concorrenciais, desproporcionados para certas empresas, que são causadas pela ÖSG modificada. Além disso, esta disposição constitui um elemento necessário de um conjunto de medidas e não pode ser considerada individualmente.
A República da Áustria alega que, consequentemente, importa apreciar se o § 22c da ÖSG modificada deve ser analisado por analogia com o ponto 4 das orientações, mais particularmente os seus n.
os
152 e 153. Os dois requisitos essenciais a este respeito, a saber, primeiro, que as disposições aplicáveis ao caso em apreço sejam largamente comparáveis àquelas cuja aplicação por analogia é pedida e, segundo, que exista uma omissão incompatível com o direito da União, estão preenchidos. Quanto ao caráter comparável das disposições em causa, a República da Áustria sustenta, nomeadamente, que o mecanismo em causa é análogo aos sistemas orçamentais, em particular porque a Comissão tinha considerado que eram utilizados «recursos estatais» no seu quadro e porque, anteriormente, a aconselhara, a título de solução alternativa, a recorrer a uma taxa ou a um imposto sobre a energia para financiar a eletricidade verde, se necessário juntamente com uma redução do referido imposto ou da referida taxa a favor das empresas com utilização intensiva de energia, que é admitida nos termos do artigo 17.
o
da diretiva relativa à tributação da energia.
A República da Áustria sustenta que a Comissão está a exceder os limites do seu poder de apreciação quando aplica a um sistema de financiamento extraorçamental critérios mais estritos do que a um sistema de financiamento através de impostos que prossegue os mesmos objetivos e produz os mesmos efeitos económicos e concorrenciais, intervindo assim na escolha dos sistemas de financiamento e contradizendo as intenções que resultam da sua comunicação de 31 de janeiro de 2011. Segundo a República da Áustria, quer exista ou não uma taxa mínima fixada pelo direito da União, o efeito do preço da transferência, visado pelo § 22c da ÖSG modificada, é comparável ao sistema dos impostos sobre a energia. Os dois sistemas preveem a cobrança de um montante em função do consumo e têm, assim, os mesmos efeitos do ponto de vista do encargo com que oneram o consumo de eletricidade. Os referidos sistemas são concordantes no que respeita aos objetivos, que consiste em prever uma taxa mínima aplicada em toda a Europa aos mesmos produtos, e nos seus efeitos concorrenciais e económicos.
A título preliminar, importa referir que decorre da decisão recorrida que, após ter concluído que a medida em causa constituía um auxílio de Estado na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, pois implicava uma perda de recursos estatais que conferia uma vantagem seletiva às empresas com utilização intensiva de energia e, consequentemente, era suscetível de influenciar negativamente as trocas comerciais entre os Estados‑Membros da União e falsear a concorrência no mercado interno (considerando 113), a Comissão procedeu à apreciação da compatibilidade da medida em causa com o referido mercado, nos termos do artigo 107.
o
, n.
o
3, TFUE (considerandos 115 e segs.).
A este respeito, a Comissão concluiu, no considerando 116 da decisão recorrida, que, em matéria de auxílios de Estado abrangidos pelo artigo 107.
o
, n.
o
3, TFUE, dispunha de um amplo poder de apreciação. A este respeito, a Comissão referiu ainda os acórdãos de 21 de março de 1990, Bélgica/Comissão (C‑142/87, Colet.,
EU:C:1990:125
, n.
o
56) e de 11 de julho de 1996, SFEI e o. (C‑39/94, Colet.,
EU:C:1996:285
, n.
o
36). Afirmou que, no exercício desse poder, tinha publicado orientações e comunicações que estabeleciam os critérios para declarar certos tipos de auxílios compatíveis com o mercado interno nos termos da referida disposição do TFUE. Segundo ela, de acordo com jurisprudência constante, estava obrigada a observar as orientações e comunicações que tinha publicado no domínio do controlo dos auxílios estatais, desde que não se afastem das disposições do TFUE e sejam aceites pelos Estados‑Membros no âmbito do exercício desse poder. A este respeito faz referência aos acórdãos de 24 de março de 1993, CIFRS e o./Comissão (C‑313/90, Colet.,
EU:C:1993:111
, n.
o
36), de 15 de outubro de 1996, IJssel‑Vliet (C‑311/94, Colet.,
EU:C:1996:383
, n.
o
43), e de 26 de setembro de 2002, Espanha/Comissão (C‑351/98, Colet.,
EU:C:2002:530
, n.
o
53).
No caso em apreço, a Comissão analisou, primeiro, se o auxílio em causa estava abrangido pelas orientações, nomeadamente o seu n.
o
4, segundo, se o referido auxílio estava abrangido pelo Regulamento (CE) n.
o
800/2008 da Comissão, de 6 de agosto de 2008, que declara certas categorias de auxílios compatíveis com o mercado comum, em aplicação dos artigos 87.° e 88.° do Tratado (Regulamento geral de isenção por categoria) (
JO L 214, p. 3
), e, terceiro, se esse auxílio não podia ser considerado compatível com o mercado interno nos termos do artigo 107.
o
, n.
o
3, TFUE.
Em primeiro lugar, no que respeita às orientações, a Comissão concluiu, antes de mais, que o mecanismo em causa não estava abrangido pelo seu âmbito de aplicação.
No essencial, a Comissão considerou que, embora resultasse do n.
o
151 das orientações que o seu âmbito de aplicação cobria igualmente as medidas que contribuíam, pelo menos «indiretamente», para melhorar o nível de proteção do ambiente, nenhum dos argumentos apresentados pela República da Áustria demonstrava que era esse o caso em apreço.
Com efeito, por um lado, a Comissão considerou que não era fundado o argumento da República da Áustria de que a isenção em causa constituía uma condição essencial que permitia garantir o apoio político a um aumento do preço da transferência, que, por sua vez, era indispensável para financiar o desenvolvimento da produção de eletricidade a partir de fontes de energia renováveis. Em seu entender, não existia nenhuma relação «necessária» entre o preço de transferência e o aumento da produção de eletricidade a partir de fontes de energia renováveis. A este respeito, realçou, designadamente, a liberdade de que dispunha a República da Áustria para decidir sobre a forma como queria financiar o aumento da sua produção de eletricidade a partir de fontes de energia renováveis, por exemplo através de receitas fiscais (v. considerandos 122 e 123 da decisão recorrida).
Por outro lado, a Comissão considerou que também não era fundado o argumento da República da Áustria de que a isenção em causa conduzia a preços mais elevados para o consumo de eletricidade, incentivando a ações mais eficazes no plano energético. Na opinião da Comissão, o mecanismo em causa funcionava, pelo contrário, como um limite máximo, de modo que o preço médio da eletricidade pago pelas empresas com utilização intensiva de energia diminuía por cada kWh suplementar consumido para lá do limiar fixado (considerando 124 da decisão recorrida).
Em segundo lugar, a Comissão entendeu, nos considerandos 126 e seguintes da decisão recorrida que, mesmo se a medida de isenção em causa estivesse abrangida pelo âmbito de aplicação das orientações,
quod non
, não podia ser declarado compatível com o mercado interno, uma vez que não preenchia as condições referidas no n.
o
4 das referidas orientações.
Primeiro, a Comissão sublinhou que as orientações fazem uma distinção, no âmbito da apreciação de um auxílio, entre impostos harmonizados e não harmonizados. Ora, «a imposição parafiscal» representada pelo preço de transferência não era um imposto ambiental «objeto de harmonização» a nível da União (considerando 127 da decisão recorrida). Como tal, o mecanismo de isenção deveria ser apreciado de acordo com base nas regras aplicáveis aos impostos ambientais «não harmonizados», no âmbito do capítulo 4 das referidas orientações.
Segundo, a Comissão afirmou que, neste contexto, competia ao Estado‑Membro em causa fornecer informações precisas sobre os diferentes setores ou categorias de beneficiários abrangidos pelas isenções ou as reduções, bem como sobre a situação dos principais beneficiários de cada setor em causa e a forma como a fiscalidade pode contribuir para a proteção do ambiente (considerando 129 da decisão recorrida). Segundo ela, estas informações deviam permitir‑lhe avaliar se as reduções ou isenções em causa eram necessárias e proporcionadas, na aceção da definição dada a estes termos pelas orientações. Ora, no considerando 130 da decisão recorrida, a Comissão afirmou que, apesar de várias solicitações da sua parte, a Áustria não lhe tinha prestado essas informações. Referiu‑se, nomeadamente, às suas cartas de 21 de junho e 19 de julho de 2010. Portanto, não lhe tinha sido possível analisar se o auxílio era necessário e proporcionado e de que forma contribuía para a proteção do ambiente.
Terceiro, de acordo com a Comissão, como o mecanismo em causa não contribuía para efeitos da proteção do ambiente, nem mesmo indiretamente, analisou então se era possível autorizá‑lo por analogia com o ponto 4 das orientações (considerandos 131 a 142 da decisão recorrida).
A este propósito, a Comissão recordou que o ponto 4 das orientações previa, para a redução dos impostos ambientais, dois tipos de exames. Por um lado, no que diz respeito às reduções de impostos «harmonizados», no âmbito da diretiva relativa à tributação da energia, afirmou que as referidas reduções podiam ser declaradas compatíveis com o mercado interno, sem uma análise complementar, desde que respeitassem a taxa mínima de imposto estabelecida na referida diretiva. Por outro lado, no que diz respeito ao exame das reduções de impostos ambientais «não harmonizados» e dos impostos «harmonizadas» sobre a energia situados abaixo dos níveis mínimos da taxa estabelecida por essa diretiva, indicou que tinham sido fixadas regras mais precisas no âmbito do referido ponto (considerando 132 da decisão recorrida).
Em resposta ao argumento da República da Áustria segundo o qual podia autorizar o mecanismo em causa pelo facto de as empresas beneficiárias pagarem, pelo menos, o montante do mínimo imposto austríaco sobre a energia, a Comissão acrescentou que não existia nenhum precedente em que as regras de exame previstas para os impostos sobre a energia harmonizados estabelecidas no ponto 4 das orientações tivessem sido aplicadas, por analogia, a imposições parafiscais.
Seguidamente, após se ter referido à jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à aplicação de normas jurídicas por analogia, a Comissão alegou, por um lado, que os regimes em causa não eram comparáveis (considerandos 135 e 136 da decisão recorrida) e, por outro, que não existia qualquer lacuna incompatível com o direito da União (considerandos 137 a 141 da decisão recorrida).
No que respeita ao primeiro aspeto, a Comissão afirmou, no essencial, que a medida em causa era diferente do regime previsto para os impostos ambientais na medida em que, embora nenhuma disposição do direito da União previsse regras específicas para as imposições parafiscais, o referido regime previa‑as para a cobrança dos impostos ambientais, designadamente quanto aos montantes mínimos de tributação estabelecidos na diretiva relativa à tributação da energia, e quanto às isenções concedidas no ponto 4 das orientações bem como no artigo 25.
o
do Regulamento n.
o
800/2008.
Quanto ao segundo aspeto, a Comissão afirmou, no essencial, que não existia qualquer lacuna incompatível com o direito da União, uma vez que todas as medidas não abrangidas pelas orientações podiam ser objeto de um exame nos termos do artigo 107.
o
, n.
o
3, TFUE. Além disso, segundo ela, a aplicação analógica das disposições em vigor segundo o direito da União para as reduções das taxas energéticas não podia suprir a falta de normas em matéria de isenção das imposições parafiscais. A abordagem que consiste em considerar que o nível mínimo de tributação previsto para os impostos harmonizados era igualmente aplicável às imposições parafiscais conduziria à utilização do referido critério de referência fora do quadro previsto. As taxas mínimas não tinham claramente sido estabelecidas com o objetivo de definir o encargo total que as empresas com utilização intensiva de energia deviam suportar como resultado de medidas regulatórias sobre o ambiente, como as que decorrem, em especial, de mecanismos de financiamento para tarifas de alimentação (considerandos 138 e 139 da decisão recorrida).
Por conseguinte, segundo a Comissão, não era possível estabelecer analogias entre o mecanismo em causa e as regras relativas ao exame das reduções dos impostos ambientais harmonizados.
Desde logo, importa salientar que a Comissão sustentou, na tréplica, que a República da Áustria apenas tinha contestado, na petição, a não de aplicação por analogia das isenções previstas nas orientações. A este respeito, não se pode deixar de observar que, apesar de a alegação geral da República da Áustria, que versa sobre o facto de que a medida em causa está abrangida pelo âmbito de aplicação das orientações e, «consequentemente, é compatível com o mercado comum», poder ser entendida como um pedido de aplicação direta das referidas orientações, pelo contrário, as pretensões concretas da República da Áustria relativamente à aplicação dos n.
os
152 e 153 das referidas orientações estão redigidas de uma forma que apenas visa, efetivamente, a aplicação por analogia das isenções previstas nessas orientações. Todavia, nas circunstâncias do caso vertente, sem que seja sequer necessário apreciar a admissibilidade da argumentação da República da Áustria na parte que diz respeito à aplicação direta das orientações, apresentada na réplica, há que rejeitá‑la pelas razões que se seguem, as quais permanecem válidas tanto para uma aplicação direta como para uma aplicação por analogia.
A este respeito, há que observar que, embora, no âmbito da sua apreciação da questão de saber se a medida em causa era imputável ao Estado, da questão de saber se eram utilizados recursos estatais e da questão de saber se a vantagem conferida pela referida medida era seletiva, a Comissão tenha tomado em consideração, acertadamente, antes de mais, a ÖSG modificada no seu conjunto e, em seguida, enquanto isenção em relação ao quadro normal de referência, o § 22c desta lei (v. primeiro e segundo fundamentos e, nomeadamente, n.
os
97 e segs.
supra
), pelo contrário, na sua apreciação da aplicabilidade das orientações, a Comissão examinou unicamente a isenção prevista pela referida disposição. Ora, impõe‑se constatar que era efetivamente em relação ao conjunto da estrutura prevista pela ÖSG modificada para a ajuda à produção de eletricidade verde que se devia avaliar a aplicabilidade das orientações (v., a este respeito, n.
os
156 a 165
infra
) e, seguidamente, apenas na hipótese de uma resposta afirmativa, era necessário apreciar se a isenção em causa, constituída por essa disposição, preenchia as condições aí previstas para ser considerada compatível com o mercado interno. Contudo, atendendo às considerações expostas nos n.
os
166 e seguintes
infra
, importa concluir que o erro da Comissão acima referido, relativo ao âmbito de aplicação das orientações, não afeta a legalidade da decisão recorrida.
Primeiro, importa sublinhar que o âmbito de aplicação das orientações é definido, nos seus n.
os
58 e 59, do seguinte modo:
«O presente enquadramento aplica‑se aos auxílios estatais a favor do ambiente e a sua aplicação respeitará as outras políticas comunitárias relativas aos auxílios estatais, as outras disposições do Tratado que institui a Comunidade Europeia e do Tratado da União Europeia e a legislação adotada ao abrigo desses tratados.
O presente enquadramento aplica‑se aos auxílios estatais [o presente enquadramento não analisa o conceito de auxílio estatal, que decorre do n.
o
1 do artigo 87.
o
do Tratado CE e da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias] destinados a apoiar a proteção do ambiente em todos os sectores regidos pelo Tratado CE. Aplica‑se igualmente aos sectores objeto de regras comunitárias específicas em matéria de auxílios estatais (sectores siderúrgico, da construção naval, dos veículos automóveis, das fibras sintéticas, dos transportes, do carvão, da agricultura e das pescas), salvo disposição em contrário dessas regras específicas.»
Segundo, por força do n.
o
70, n.
o
1, das diretrizes, citado no considerando 121 da decisão recorrida, a expressão «proteção do ambiente» abrange «qualquer medida destinada a sanar ou impedir danos ao meio físico ou aos recursos naturais provocados pelas próprias atividades do beneficiário, a reduzir o risco desses danos ou a incentivar uma utilização mais racional dos recursos naturais, nomeadamente através de medidas de poupança de energia e da utilização de fontes de energia renováveis».
Terceiro, por força do n.
o
70, n.
o
2 das orientações, a expressão «medidas de poupança de energia» abrange «as ações que permitem às empresas reduzir o consumo de energia utilizada, nomeadamente durante o seu ciclo de produção».
Quarto, o n.
o
151 das orientações, que figura no ponto 4 destas, intitulado «Auxílios sob forma de reduções ou de isenções dos impostos ambientais», tem a seguinte redação:
«Os auxílios sob forma de reduções ou isenções dos impostos ambientais serão considerados compatíveis com o mercado comum nos termos do n.
o
3, alínea c), do artigo 87.
o
do Tratado CE, desde que contribuam, pelo menos indiretamente, para uma melhoria significativa da proteção do ambiente e na condição de as reduções ou isenções fiscais não comprometerem o objetivo geral prosseguido.»
Tendo em consideração os n.
os
155 a 158
supra
, deve considerar‑se que a medida em causa está abrangida pelo âmbito de aplicação das orientações, uma vez que estas dizem respeito, designadamente, a medidas de auxílios estatais como a ÖSG modificada, a qual, considerada no seu conjunto, visava claramente preencher um objetivo de proteção do ambiente na aceção da definição dada nas referidas orientações. Com efeito, através da ÖSG modificada, a República da Áustria pretendia atingir o seu objetivo nacional vinculativo relativo à quota de energia produzida a partir de fontes de energia renováveis no consumo final bruto de energia, conforme previsto pela diretiva relativa às fontes de energia renováveis (v., designadamente, n.
o
32
supra
). Decorre, aliás, da leitura dos considerandos 4 e 171 da decisão recorrida, conjugados com a notificação para cumprir, que a Comissão considerava a ÖSG modificada, no seu conjunto, uma medida de auxílio instituída a favor do ambiente, tendo, além disso, aprovado a parte dessa medida que previa pagamentos a favor dos produtores de eletricidade verde, e isto porque eram compatíveis com essas orientações (v. n.
o
6
supra
).
É neste quadro que importa analisar a isenção prevista pelo § 22c da ÖSG modificada, que, embora tivesse por objetivo principal estabelecer um limite máximo da contribuição das empresas com utilização intensiva de energia de modo a tornar suportáveis, do ponto de vista económico e industrial, os encargos que o sistema de auxílios à eletricidade verde implicava, e a proteger as empresas particularmente afetadas pelo sistema instituído (v. n.
o
109
supra
, bem como considerando 124 da decisão recorrida), também podia contribuir, de forma indireta, é certo, e apenas em certa medida, para melhorar o nível de proteção do ambiente, e isto sem prejudicar o objetivo geral prosseguido pela ÖSG modificada.
Esta conclusão decorre, primeiro, do facto de que o mecanismo em causa previa um «montante compensatório» que, apesar de funcionar como um limite máximo da contribuição das empresas com utilização intensiva de energia, se destinava, no entanto, claramente a ajudar a promover a produção de eletricidade verde, contribuindo para o seu financiamento. Com efeito, como resulta do §22c da ÖSG modificada, o referido «montante compensatório», cujo pagamento é imposto pelo regulador da energia austríaca às empresas com utilização intensiva de energia que beneficiam da isenção, será pago diretamente ao centro de liquidação da energia verde. Por conseguinte, trata‑se efetivamente de um elemento pertinente no âmbito do regime geral destinado a apoiar a produção de eletricidade renovável, a fim de melhorar o nível de proteção do ambiente. Além disso, esta conclusão é confirmada pelas respostas da Comissão às questões do Tribunal Geral colocadas no âmbito das medidas de organização do processo, visto que a mesma afirmou, por um lado, que, «o montante compensatório previsto […] tinha por consequência que a ÖMAG recebia, além das receitas inalteradas provenientes dos preços de transferência, outras receitas provenientes dos montantes compensatórios, que não receberia sem a entrada em vigor do §22c da ÖSG modificada» e, por outro, que, «nos termos do [§ 22b] da ÖSG modificada, esse recurso suplementar devia permitir baixar o preço de transferência durante os anos seguintes, ou aumentá‑lo em menor medida, contrariamente ao que teria sido o caso na inexistência das receitas provenientes do montante compensatório».
Por outro lado, contrariamente ao que a Comissão deixa subentender nas explicações avançadas no considerando 123 da decisão recorrida, segundo as quais o mecanismo em causa não era «necessário» para aumentar a produção de eletricidade a partir de fontes de energia renováveis, uma vez que, segundo ela, a República da Áustria tinha liberdade para decidir a forma como financiava esse aumento, importa salientar que, de acordo com as orientações, não era de modo algum preciso demonstrar que uma medida concreta era «necessária», ou mesmo que era a única possível para alcançar o objetivo pretendido, mas unicamente que as condições gerais, recordadas nos n.
os
156 a 159
supra
, e as condições específicas, que são objeto dos seguintes considerações tecidas nos n.
os
165 e seguintes, estavam efetivamente preenchidas. Esta mesma conclusão aplica‑se, por analogia, à questão de saber se a isenção em causa constituía uma «condição essencial» que permitia garantir um apoio político a um aumento do preço da transferência na Áustria e à questão de saber se existia uma «relação necessária» entre o preço de transferência e o aumento da produção de eletricidade a partir de fontes de energia renováveis (v., neste sentido, considerandos 122 e 123 da decisão recorrida).
Segundo, não se pode considerar, à semelhança da Comissão, que a própria existência do § 22c da ÖSG modificada e do limite máximo das contribuições das empresas com utilização intensiva de energia que resultava dessa disposição tinha tido necessariamente como consequência prejudicar, de forma global, o objetivo geral prosseguido pela ÖSG modificada. A constatação da Comissão, feita no considerando 124 da decisão recorrida, segundo a qual o mecanismo em causa, em vez de incitar a uma utilização mais eficiente da energia, conduzia, pelo contrário, à diminuição dessa eficácia, devido ao facto de que o preço médio da eletricidade pago pelas empresas com utilização intensiva de energia diminuía por cada kWh suplementar consumido, não invalida, por si só, as considerações segundo as quais existia, pelo menos, um certo efeito positivo indireto da medida em causa na proteção do ambiente, em razão do destino do «montante compensatório».
Nestas circunstâncias, a aplicabilidade das orientações não pode ser diretamente excluída com base na constatação de que a medida em causa não estava abrangida pelo seu âmbito de aplicação e não preenchia as exigências previstas nos seus n.
os
58 e 59, lidos em conjunto com o seu n.
o
70, ou apenas com base numa aplicação direta do seu n.
o
151.
Por conseguinte, importa avaliar se a Comissão teve razão ao concluir, nos considerandos 126 e seguintes da decisão recorrida, respeitantes à hipótese de, na realidade, a medida em causa estar abrangida pelo âmbito de aplicação das orientações, que a isenção em causa, prevista no § 22c da ÖSG modificada, não estava abrangida pelo n.
o
4 das referidas orientações e não era, portanto, em todo caso, compatível com o mercado interno nesta base.
A este respeito, desde logo, importa observar que a Comissão teve razão ao afirmar que resulta dos n.
os
152 e seguintes das orientações que estas últimas previam duas situações diferentes, nomeadamente em função da existência ou não de harmonização dos impostos em causa e da observância do nível mínimo comunitário de tributação (v. n.
o
148
supra
).
A este respeito, mesmo admitindo que se possa equiparar o regime previsto pela ÖSG modificada, no seu conjunto, a um regime fiscal e o § 22c desta lei a uma disposição que prevê uma redução ou uma isenção no quadro desse regime, como sustenta a República da Áustria ao referir‑se, nomeadamente, às apreciações da Comissão na parte da decisão recorrida relativa à vantagem, assim como na parte relativa à presença de financiamentos estatais na medida em causa [v., designadamente, considerandos 55, 58 e 64, alínea a), da decisão recorrida, lidos em conjunto com os considerandos 68, 69 e 82 da mesma decisão], no presente caso, não pode, em todo o caso, tratar‑se de uma equiparação a um imposto «harmonizado» a nível da União.
Com efeito, em primeiro lugar, há que observar que nenhum elemento resultante da diretiva relativa à tributação da energia permite ao Tribunal Geral deduzir que, ao adotá‑la, o legislador da União tinha a intenção, direta ou indireta, de regular, reforçando‑os, circunscrevendo‑os ou limitando‑os, os sistemas extraorçamentais estruturados como o que está em discussão no caso vertente, isto é, destinados a objetivos de afetação especiais ou, por outras palavras, com uma finalidade específica direta e predeterminada. Assim, deve considerar‑se que a Comissão não errou ao indicar que, mesmo que o fim da ÖSG modificada consistisse em repercutir os custos adicionais gerados pela promoção das fontes de energia renováveis sobre os consumidores finais de eletricidade, fora do orçamento, o objetivo da diretiva relativa à tributação da energia era, em contrapartida, a harmonização da tributação geral dos produtos designados, incluindo a eletricidade, em benefício do orçamento geral e sem afetação específica (v., igualmente, por analogia, acórdão de 27 de fevereiro de 2014, Transportes Jordi Besora, C‑82/12,
EU:C:2014:108
, nomeadamente n.
os
23 e 27 a 32 e jurisprudência aí referida). Como já se concluiu, resulta da ÖSG modificada que a mesma visava garantir o financiamento da eletricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis, uma vez que o produto da imposição parafiscal em causa, que consistia nos custos adicionais da eletricidade verde e dependia dos volumes de consumo dessa eletricidade onerada pela imposição parafiscal, devia obrigatoriamente ser utilizado de forma específica de modo a suportar o desenvolvimento dessas fontes de energia, pelo que existia uma relação direta entre a utilização das receitas e a finalidade da estrutura extraorçamental em causa.
Em especial, importa ainda salientar, por um lado, que a diretiva relativa à tributação da energia se refere a regimes «fiscais» de tributação, o que remete para a ligação orçamental, e não a esquemas
ad hoc
, com uma finalidade específica, tal como visados no n.
o
169
supra
. Por outro lado, a referida diretiva prevê, nomeadamente, como sustenta acertadamente a Comissão (v. n.
o
151
supra
), quais eram os montantes mínimos de tributação no domínio da energia, bem como as isenções que podiam ser adotadas neste contexto. Contrariamente ao regime previsto pela ÖSG modificada, esta diretiva não previa um limite máximo das contribuições adicionais instituídas para apoiar a energia renovável, mas antes taxas reduzidas de tributação, que, no entanto, eram aplicáveis, em princípio, na proporção dos volumes de eletricidade efetivamente entregues, nomeadamente de modo a garantir, na medida do possível, uma igualdade de tratamento. Além disso, como afirma a Comissão no considerando 139 da decisão recorrida, se se considerasse que as disposições da diretiva acima referida, relativas aos impostos harmonizados, eram aplicáveis, por analogia, às regras estruturadas como «custos adicionais de financiamentos» destinados à ajuda à energia renovável, seria possível respeitar os níveis mínimos harmonizados de tributação aí previstos mediante o simples pagamento dos montantes dos referidos «custos adicionais», e isto, de resto, mesmo que fossem limitados para certas empresas, não obstante eventuais distorções da concorrência que tal criaria. Ora, não resulta da diretiva em causa que esta tenha sido uma eventualidade prevista, ou mesmo pretendida, pelo legislador da União.
Por outro lado, importa acrescentar, como a República da Áustria confirmou na audiência em resposta a uma questão do Tribunal Geral, que a diretiva relativa à tributação da energia tinha sido transposta para o direito austríaco pela Energieabgabenvergütungsgesetz (Lei relativa ao reembolso dos impostos sobre a energia), ou seja, por um ato legislativo diferente da ÖSG modificada. Ora, este elemento constitui um indício adicional de que a regulamentação que harmoniza, ao nível da União, a tributação da energia já tinha sido transposta para o direito austríaco mesmo antes da adoção da ÖSG modificada, devendo esta última, por conseguinte, ser considerada um conjunto de normas adicionais não previstas a nível europeu. É o que, além disso, resulta indiretamente das alegações da República da Áustria apresentadas no Tribunal Geral, segundo as quais, na Áustria, se tem de pagar «duas vezes uma taxa mínima» prevista pela diretiva acima referida, por um lado, pelo consumo normal de eletricidade e, por outro, de forma adicional, no âmbito do estabelecimento de um limite máximo à contribuição das empresas com utilização intensiva de energia no financiamento da eletricidade verde. Neste mesmo sentido, na audiência, a Comissão sustentou, com razão, que, no caso em apreço, se tratava de um imposto cobrado pela República da Áustria por iniciativa própria, e não a fim de dar cumprimento a uma obrigação decorrente do direito europeu relativo a uma tributação mínima da energia e que prevê isenções a este respeito.
Nestas circunstâncias, importa igualmente rejeitar as alegações da República da Áustria segundo as quais o sistema previsto pela ÖSG modificada é conforme com a diretiva relativa à tributação da energia, na medida em que, tal como no caso do imposto sobre a energia na aceção da referida diretiva, o montante da imposição depende do consumo. Com efeito, esse não é, precisamente, o caso das empresas que beneficiam da isenção prevista no § 22c da ÖSG modificada, uma vez que podem comprar eletricidade, sem qualquer custo adicional, para lá do limite máximo previsto (v., neste sentido, considerando 124 da decisão recorrida). Nesta medida, também não se pode considerar que os efeitos concorrenciais e económicos do regime notificado são comparáveis aos que resultam de um sistema que aplica esta diretiva. Pelo contrário, a diferença entre o preço pago por kWh pelas empresas com utilização intensiva de energia, que podem beneficiar da isenção em causa, e pelas outras empresas, que não estão abrangidas por esta categoria, aumenta em função do consumo total de kWh pelas primeiras.
Em segundo lugar, no que se refere à diretiva relativa às fontes de energia renováveis, a Comissão teve igualmente razão ao concluir, designadamente no considerando 127 da decisão recorrida, bem como nos seus articulados no Tribunal Geral, que a referida diretiva fixava aos Estados‑Membros da União unicamente objetivos nacionais vinculativos respeitantes à quota da energia produzida a partir de fontes de energia renováveis no consumo final bruto de energia, deixando‑lhes, no entanto, a liberdade de escolherem a forma de os atingir. Assim, a República da Áustria também não se pode basear nesta diretiva para considerar que a medida em causa, designadamente o § 22c da ÖSG modificada, refletia uma harmonização a nível europeu quanto à tributação no domínio da energia renovável.
Em terceiro lugar, as considerações expostas nos n.
os
168 e seguintes
supra
também não podem ser invalidadas pelas referências da República da Áustria a determinados conselhos que tinha obtido da Comissão, por ocasião de várias reuniões, bem como na carta desta última de 21 de junho de 2010, em preparação de uma reunião que se devia realizar em 9 de julho de 2010, designadamente sobre a possibilidade de recorrer, como solução alternativa à ÖSG modificada, a uma taxa ou a um imposto sobre a energia para financiar a eletricidade verde, eventualmente em conjugação com uma redução do referido imposto ou da referida taxa a favor das empresas com utilização intensiva de energia, que é admitida ao abrigo do artigo 17.
o
da diretiva relativa à tributação da energia.
Com efeito, a este respeito, basta referir que, com essa proposta, a Comissão não se tinha exprimido positivamente sobre o caráter comparável da medida em causa aos sistemas fiscais regulados pela diretiva relativa à tributação da energia. Pelo contrário, a Comissão tinha explicitamente afirmado, na sua carta de 21 de junho de 2010 referida pela República da Áustria, que não lhe parecia que a obrigação de compra, prevista pela ÖSG modificada, fosse um imposto sobre a energia na aceção daquela diretiva. Seguidamente, a Comissão tinha pedido à República da Áustria que se manifestasse acerca da viabilidade de um sistema fiscal «alternativo», como acabara de propor, e convidou‑a a fornecer os contornos desse sistema. Assim, a referida carta não pode ser interpretada nem no sentido de que declara existir uma analogia entre o regime austríaco notificado e os sistemas fiscais «harmonizados» previstos pela diretiva em causa, nem mesmo como uma expressão definitiva do parecer da Comissão segundo o qual um sistema fiscal austríaco alternativo seria necessariamente compatível com a mesma diretiva. Por outro lado, como resulta, nomeadamente, do ponto 1.7 da sua carta de 13 de setembro de 2010, dirigida à Comissão, a República da Áustria não considerou necessário alterar a estrutura do auxílio, por considerar que, na sua versão notificada, o mesmo preenchia os critérios para ser isento e considerado compatível com o mercado interno.
Em quarto lugar, também não pode ser acolhido o reenvio pela República da Áustria para comunicação da Comissão de 31 de janeiro de 2011, de onde resulta que, dadas as dificuldades orçamentais crescentes dos Estados‑Membros da União, o financiamento das energias renováveis devia, antes de mais, ser garantido de forma extraorçamental.
Com efeito, cabe sublinhar que, na sua comunicação de 31 de janeiro de 2011, a Comissão não se refere a um modelo particular de estrutura «extraorçamental» da sua preferência e,
a fortiori
, essa comunicação não contém nenhum exemplo de modelo de financiamento da eletricidade renovável que inclua uma isenção equiparável à prevista pelo § 22c da ÖSG modificada. Em todo o caso, devido à sua posição na hierarquia das normas e do seu próprio conteúdo, a referida comunicação não pode ser interpretada nem no sentido de que «harmoniza» o direito da União em matéria de sistemas «extraorçamentais» de ajuda ao financiamento da eletricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis, nem no sentido de que preenche uma «lacuna» a este respeito, nomeadamente em relação à diretiva relativa à tributação da energia. Por conseguinte, a referida comunicação não é decisiva na apreciação da compatibilidade da medida em causa com o mercado interno. Além disso, importa recordar que, no caso em apreço, a Comissão não considerou que a estrutura «extraorçamental» de auxílio aos produtores prevista pela ÖSG modificada era, enquanto tal, incompatível com o referido mercado. A Comissão apenas tomou a decisão de que o sistema de isenções, mencionado pelo § 22c dessa lei, é que era incompatível com o referido mercado.
Face ao exposto, coloca‑se, unicamente, a questão da possibilidade de considerar a estrutura em causa análoga a uma estrutura abrangida pela fiscalidade «não harmonizada», objeto dos n.
os
154 e seguintes das orientações. O primeiro destes números refere‑se, nomeadamente, às reduções ou isenções de impostos não abrangidas pela legislação comunitária ou inferiores ao nível comunitário de tributação. De resto, foi neste mesmo sentido que a República da Áustria sustentou, na audiência, que não era contestado que a isenção prevista no § 22c da ÖSG modificada não constituía um imposto harmonizado, mas que a lei acima referida instituía um sistema de imposições parafiscais.
A este respeito, como resulta dos n.
os
154 a 159 das orientações, a Comissão baseia‑se nas informações fornecidas pelos Estados‑Membros da União para avaliar os regimes fiscais que contêm elementos de auxílios de Estado sob a forma de reduções ou de isenções de impostos como os acima referidos, a fim de analisar, em particular, a «necessidade» e a «proporcionalidade» do auxílio e os seus efeitos ao nível dos setores económicos em causa.
Ora, no caso em apreço, importa observar que, embora lhe tivesse sido colocada uma questão nesse sentido no âmbito das medidas de organização do processo, a República da Áustria não apresentou perante o Tribunal Geral referências exatas ou outros elementos concretos suficientemente precisos que permitissem invalidar a conclusão da Comissão, nos considerandos 129, 130 e 167 da decisão recorrida, de que, na falta de informações transmitidas pela República da Áustria na sequência dos pedidos da Comissão a esse respeito ao longo do procedimento administrativo, esta última não podia examinar se a isenção em causa era «necessária» e «proporcionada» ou de que modo contribuía para a proteção do ambiente. Além disso, na audiência, após ter referido o considerando 129 da decisão recorrida, a Comissão sublinhou, entre os elementos decisivos de que não tinha tido conhecimento, nomeadamente, os montantes dos custos de produção para cada categoria de destinatários do auxílio, as informações relativas ao facto de os custos adicionais não serem repercutidos sobre os consumidores e, consequentemente, os efeitos sobre eventuais reduções das vendas. Seguidamente, a Comissão recordou, acertadamente, que era ao Estado‑Membro em causa que incumbia o ónus da prova de que o auxílio em causa devia ser isento. Com efeito, não cabia à Comissão recolher, em tais circunstâncias, elementos adicionais que provassem a necessidade e a proporcionalidade do auxílio em causa. Para demonstrar que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação no exame dos factos, suscetível de justificar a anulação da decisão recorrida, os elementos de prova fornecidos pela República da Áustria devem ser suficientes para retirar plausibilidade às apreciações dos factos tomados em consideração na decisão em causa (v. acórdão de 6 de outubro de 2009, FAB/Comissão, T‑8/06,
EU:T:2009:386
, n.
o
78 e jurisprudência aí referida). Ora, como resulta das considerações precedentes, a República da Áustria não demonstrou que a Comissão não havia tomado em conta elementos relevantes para fundamentar a sua conclusão de que não se podia considerar que o auxílio em causa tinha caráter necessário e proporcionado na aceção dos n.
os
158 e 159 das orientações.
Além disso, a alegação da República da Áustria, suscitada na audiência, segundo a qual a Comissão tinha adotado uma linha muito dura durante o procedimento administrativo, exigindo sempre informações suplementares que a primeira não estava em condições de facultar e que, de resto, não deviam ser exigidas a um Estado‑Membro da União quando estavam preenchidos os requisitos de aplicação de uma exceção prevista pelo direito da União, pode ser entendida, no essencial, no sentido de que diz respeito a uma violação do princípio da boa administração pela Comissão (v., em matéria de auxílios de Estado, acórdãos de 11 de dezembro de 1973, Lorenz, 120/73, Colet.,
EU:C:1973:152
.°, n.
os
4 e 5, e de 24 de novembro de 1987, RSV/Comissão, 223/85, Colet.,
EU:C:1987:502
, n.
os
12 a 17). No entanto, na medida em que esta alegação foi apresentada pela primeira vez na audiência, sem que se possa considerar que constitui uma ampliação de um fundamento enunciado antes, direta ou implicitamente, na petição inicial e que apresenta uma relação estreita com esse fundamento, ou sem que tenha sido sustentado que a referida alegação se baseava em elementos de direito e de facto novos, há que julga‑la inadmissível (v., neste sentido, acórdão A Djebel — SGPS/Comissão, já referido no n.
o
124
supra
,
EU:T:2012:11
, n.
os
142 e 143 e jurisprudência aí referida).
Além disso, a referência da República da Áustria, na audiência, a documentos apresentados pela Bundesarbeitskammer e que demostravam a forma como as diferentes medidas afetam as empresas em diversos setores, não pode ser considerada suficiente para satisfazer as exigências dos n.
os
158 e 159 das orientações. Por um lado, além de a República da Áustria não ter apresentado os referidos documentos ao Tribunal Geral a fim de precisar os argumentos factuais aduzidos, importa recordar que a Bundesarbeitskammer era denunciante perante a Comissão (v. n.
o
5
supra
) e que as suas alegações não se destinavam a obter a declaração de que a medida em causa constituía um auxílio suscetível de ser isentado pela Comissão por ser conforme com as orientações (v., designadamente, considerandos 47 a 51 da decisão recorrida). Por outro lado, como resulta das afirmações da República da Áustria apresentadas na audiência, apesar de ter sido fornecido à Comissão um certo número de documentos, ainda se colocava a questão de saber qual era o detalhe necessário das informações a fornecer. Ora, embora a República da Áustria tenha sustentado, na audiência, que os pedidos da Comissão a este respeito eram «desproporcionados», estas alegações são inadmissíveis (v. n.
o
181
supra
). Importa igualmente referir o n.
o
180
supra
, no qual se concluiu que, ainda na fase da resposta às medidas de organização do processo do Tribunal Geral, e apesar de este ter feito uma pergunta concreta a este respeito, a República da Áustria não alegou ter enviado à Comissão os elementos necessários para a análise da medida em causa à luz dos n.
os
158 e 159 das orientações nem criticou uma qualquer falta de proporcionalidade dos pedidos da Comissão a este respeito.
Nestas circunstâncias, não há que considerar que a Comissão cometeu um erro de apreciação ao entender que a isenção em causa também não preenchia os requisitos previstos nos n.
os
154 a 159 das orientações.
Por último, sem que seja sequer necessário examinar o caráter tardio do argumento da República da Áustria, apresentado pela primeira vez na réplica (v., por analogia, acórdão Djebel — SGPS/Comissão, já referido no n.
o
124
supra
,
EU:T:2012:11
, n.
os
142 a 144 e jurisprudência aí referida), segundo o qual a Comissão falseia a concorrência pelo facto de verificar apenas o sistema austríaco de promoção da eletricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis, quando noutros Estados‑Membros da União existem sistemas «extraorçamentais» equivalentes, basta constatar, à semelhança da Comissão, que esta alegação é inoperante na apreciação da legalidade da estrutura criada pela República da Áustria e notificada no presente caso. Por outro lado, há que referir que a República da Áustria dispunha de outras vias processuais para incitar a Comissão a agir contra outros Estados‑Membros da União que preveem estruturas comparáveis, se tivesse sido essa a sua intenção.
Nestas circunstâncias, deve também reconhecer‑se que nenhuma das alegações da República da Áustria permite concluir que a Comissão abusou do seu poder ao recusar aplicar por analogia as orientações. Importa recordar, a este respeito, por um lado, que a Comissão procedeu a uma análise, a título subsidiário, à luz dessas orientações (considerandos 127 e segs. da decisão recorrida), que visava mais especificamente os impostos não harmonizados. Por outro lado, a República da Áustria não apresenta, perante o Tribunal Geral, nenhuma prova que diga diretamente respeito a este alegado «abuso de poder».
Por conseguinte, também se deve rejeitar a alegação da República da Áustria segundo a qual os efeitos económicos e concorrenciais da medida notificada eram comparáveis aos sistemas fiscais regulados pela diretiva relativa à tributação da energia, bem como a alegação de que a Comissão ultrapassava os limites do seu poder de apreciação quando aplicava a um sistema de financiamento extraorçamental critérios mais estritos do que a um sistema de financiamento através de impostos, interferindo assim na escolha dos sistemas de pagamentos.
Resulta das considerações precedentes que há que julgar improcedente a primeira parte do presente fundamento.
– Quanto à segunda parte do terceiro fundamento
A República da Áustria sustenta que, além da aplicação das orientações por analogia, a do artigo 25.
o
do Regulamento n.
o
800/2008 era admissível. Sustenta, referindo‑se às versões alemã, inglesa e francesa do referido regulamento, que está formulado de forma mais ampla do que as referidas orientações, uma vez que, contrariamente ao n.
o
152 destas últimas, segundo o qual as reduções dos impostos ambientais pressupõem que se trate de impostos sobre a energia «harmonizados», o referido artigo apenas dispõe que estas reduções estão isentas da obrigação de notificação quando preencham as condições enunciadas na diretiva relativa à tributação da energia. A República da Áustria alega igualmente que decorre do documento intitulado «Joint paper on the revision of the Community guidelines on State aid for environmental protection and Energy Tax Directive» (Documento conjunto relativo à revisão das orientações comunitárias sobre os auxílios de Estado para a proteção do ambiente e à diretiva tributação da energia), de 7 de dezembro de 2006, que os Estados‑Membros da União precisam de flexibilidade para poder efetuar distinções sensatas, que incluam, na lógica dos impostos ambientais, isenções e taxas diferenciadas. Assim, o regime de compensação deveria ter sido autorizado também ao abrigo do referido regulamento.
Na réplica, a República da Áustria sustenta, nomeadamente, que o artigo 25.
o
do Regulamento n.
o
800/2008 constitui uma disposição adotada mais tarde do que as orientações e que o seu teor é manifestamente mais amplo do que o do n.
o
152 das referidas orientações, que preveem que as reduções de impostos ambientais pressupõem a harmonização total dos impostos sobre a energia. Ora, se, como afirma a Comissão, o referido artigo apenas fosse aplicável à diretiva relativa à tributação da energia, seria supérfluo, na medida em que a possibilidade de aceitar uma redução de imposto resulta diretamente da referida diretiva.
Segundo a República da Áustria, não basta afirmar que o sistema austríaco de promoção da eletricidade verde não é um imposto sobre a energia na aceção da diretiva relativa à tributação da energia. Na medida em que o seu efeito vai no sentido do artigo 17.
o
, n.
o
1, alínea a), da referida diretiva, o referido sistema está, em seu entender, abrangido pelo artigo 25.
o
do Regulamento n.
o
800/2008. Sublinha igualmente que a definição dos beneficiários e das condições a preencher para beneficiar do § 22c da ÖSG modificada reproduz as normas da diretiva acima referida.
Além disso, a República da Áustria considera que, apesar de o Regulamento n.
o
800/2008 enunciar, no âmbito do seu artigo 25.
o
, regras específicas em matéria de redução de impostos no domínio do ambiente, essas regras não existem em matéria de reduções no âmbito de um financiamento «extraorçamental» comparável, que prossegue exatamente os mesmos objetivos que os impostos ambientais ou os impostos sobre a energia e que tem os mesmos efeitos económicos e concorrenciais. A desigualdade de tratamento injustificada e incompatível com o direito da União é tanto maior quando a Comissão considera que, no caso vertente, se trata de recursos estatais sob a forma de imposição parafiscal. A República da Áustria afirma que essa imposição parafiscal não difere, em substância, dos mecanismos de financiamento orçamentais. O § 22c da ÖSG modificada preenche os requisitos de melhoria direta e, em todo o caso, indireta da proteção do ambiente, em especial porque prevê expressamente que um montante compensatório de, pelo menos, 0,5% do valor líquido da produção do ano civil anterior deve ser pago ao centro para a eletricidade verde. Por fim, sustenta que a margem de apreciação de que dispõe a Comissão lhe permitia aplicar, diretamente ou por analogia, o referido regulamento a fim de evitar que duas situações comparáveis sejam tratadas de maneira diferente.
Cumpre recordar, antes de mais, que o considerando 46 do Regulamento n.
o
800/2008 tem a seguinte redação:
«Tendo em conta a experiência suficiente adquirida com a aplicação do enquadramento comunitário dos auxílios estatais a favor do ambiente, os auxílios ao investimento que permitem às empresas ultrapassar os níveis das normas comunitárias para a proteção do ambiente ou, na sua ausência, que melhorem o nível de proteção do ambiente, os auxílios à aquisição de novos veículos de transporte que superem as normas comunitárias ou, na sua ausência, que melhorem o nível de proteção do ambiente, […] os auxílios ao ambiente para investimentos em poupança de energia, os auxílios ao investimento a favor da cogeração de elevada eficiência, os auxílios ao ambiente para investimentos destinados a promover fontes de energia renováveis, incluindo auxílios ao investimento relativos a biocombustíveis sustentáveis, auxílios para estudos ambientais e certos auxílios sob a forma de reduções aos impostos ambientais devem ser isentos da obrigação de notificação.»
Em seguida, importa assinalar que o artigo 25.
o
do Regulamento n.
o
800/2008, intitulado «Auxílios sob a forma de reduções dos impostos ambientais», dispõe:
«1.   Os regimes de auxílios no domínio do ambiente sob a forma de reduções dos impostos ambientais que satisfaçam as condições enunciadas na [diretiva relativa à tributação da energia] são compatíveis com o mercado comum na aceção do n.
o
3, do artigo 87.
o
do Tratado e isentos do requisito de notificação previsto no n.
o
3 do artigo 88.
o
do Tratado, desde que preencham as condições estabelecidas nos n.
os
2 e 3 do presente artigo.
2.   Os beneficiários da redução do imposto pagarão pelo menos o nível mínimo comunitário de tributação fixado na [diretiva relativa à tributação da energia].
3.   As reduções de impostos serão concedidas por períodos que não podem exceder dez anos. Decorrido um tal período de 10 anos, os Estados‑Membros reapreciarão a adequação das medidas de auxílio em causa.»
Importa ainda salientar que o artigo 26.
o
da diretiva relativa à tributação da energia e da eletricidade enuncia o seguinte:
«1.   Os Estados‑Membros devem informar a Comissão das medidas tomadas nos termos do artigo 5.
o
, do n.
o
2 do artigo 14.
o
, e dos artigos 15.° e 17.°
2.   Medidas como isenções e reduções fiscais, taxas diferenciadas e reembolsos de impostos na aceção da presente diretiva são suscetíveis de constituir auxílios estatais, devendo, nesses casos, a Comissão ser delas notificada nos termos do n.
o
3 do artigo 88.
o
do Tratado.
As informações fornecidas à Comissão com base na presente diretiva não dispensam os Estados‑Membros da obrigação de notificação nos termos do n.
o
3 do artigo 88.
o
do Tratado.
3.   A obrigação de informar a Comissão nos termos do n.
o
1 sobre as medidas adotadas ao abrigo do artigo 5.
o
não dispensa os Estados‑Membros das obrigações de notificação previstas na Diretiva 83/189/CEE.»
Nos considerandos 143 a 148 da decisão recorrida, a Comissão afirmou, essencialmente, que, no caso em apreço, não existia nenhuma margem de manobra para aplicar o artigo 25.
o
do Regulamento n.
o
800/2008 por analogia. Por um lado, em seu entender, os regimes aplicáveis não eram comparáveis, nomeadamente tendo em conta o facto de que o referido artigo apenas se aplicava aos impostos ambientais regulados pela diretiva relativa à tributação da energia. Neste sentido, a qualificação de «imposto sobre a energia» constitui, consequentemente, uma condição para a aplicação desse artigo. Esta interpretação é corroborada pela lógica do sistema do regulamento, donde resulta que o seu âmbito de aplicação não pode exceder as orientações a que se refere. Assim sendo, aquela disposição só se aplica aos impostos sobre a energia regulados pela diretiva relativa à tributação da energia.
Ora, a Comissão afirmou que as contribuições fornecidas no quadro da ÖSG modificada não constituíam impostos ambientais, de modo que não estavam abrangidos pelo âmbito de aplicação das disposições relativas à tributação da energia. Por conseguinte, as regras relativas aos impostos sobre a energia e as normas relativas às tarifas de alimentação austríacas não são estreitamente comparáveis.
Em segundo lugar, a Comissão salientou que o regime aplicável ao caso vertente não continha nenhuma omissão incompatível com o direito da União que a aplicação por analogia permitisse colmatar. Com efeito, na sua opinião, as reduções de impostos ou medidas similares, que não estavam abrangidas pelo Regulamento n.
o
800/2008, não eram, em si mesmas, incompatíveis com o direito da União, mas requeriam apenas uma notificação nos termos do artigo 108.
o
TFUE, e, consequentemente, uma análise à luz das orientações ou, no caso de estas não serem aplicáveis, com base no artigo 107.
o
, n.
o
3, alínea c), TFUE.
A Comissão concluiu daqui que não podia estabelecer uma analogia entre o regime notificado e os impostos sobre a energia harmonizados visados no artigo 25.
o
do Regulamento n.
o
800/2008, pelo que também não podia autorizar o mecanismo em causa com base nessa analogia (considerando 147 da decisão recorrida).
Importa salientar, antes de mais, que a Comissão sustenta que a alegação da República da Áustria relativa à aplicabilidade direta do artigo 25.
o
do Regulamento n.
o
800/2008 era inadmissível em razão do seu caráter tardio, uma vez que a referida alegação foi apresentada pela primeira vez na réplica. A este respeito, não se pode deixar de observar que resulta efetivamente da petição inicial, designadamente do seu n.
o
64, conjugado com os seus n.
os
63 e 59, que a República da Áustria tinha por objetivo demonstrar uma aplicabilidade por analogia da disposição acima referida, em relação ao § 22c da ÖSG modificada. Nas circunstâncias do caso vertente, por razões idênticas, há que rejeitar a alegação da República da Áustria relativa à aplicabilidade «direta» do artigo 25.
o
do referido regulamento, designadamente enquanto ampliação dos argumentos relativos à conformidade do auxílio notificado com a referida disposição devido a uma analogia, sem que seja sequer necessário questionar mais a sua admissibilidade.
A este respeito, cabe concluir, como foi declarado nos n.
os
168 a 178
supra
, que, mesmo que se devesse analisar a ÖSG modificada como equiparável a uma medida fiscal e o seu § 22c como uma isenção no quadro daquela lei, não é menos verdade que, quando muito, estaríamos perante um imposto que devia ser tratado por analogia com os regimes fiscais não harmonizados a nível europeu. Com efeito, a ÖSG modificada não foi adotada no contexto específico de transposição da diretiva relativa à tributação da energia, e não estava prevista, enquanto tal, por esta diretiva.
Em seguida, no que respeita, especificamente, à eventual aplicação do Regulamento n.
o
800/2008, diretamente ou por analogia, importa constatar que a legislação prevê, designadamente no âmbito das isenções fiscais no domínio do ambiente, circunstâncias precisas em que não é necessário proceder à notificação de uma isenção à Comissão (v. considerando 46 e artigo 25.
o
do referido regulamento).
Ora, contrariamente ao que sustenta a República da Áustria, na interpretação do artigo 25.
o
do Regulamento n.
o
800/2008 não é possível dissociar o critério do «preenchimento das condições enunciadas pela [diretiva relativa à tributação da energia]» do critério segundo o qual se deve tratar de impostos ambientais previstos pela referida diretiva, ou seja, impostos harmonizados a nível europeu. Com efeito, o objetivo do referido regulamento consiste em isentar da obrigação de notificação certas categorias de isenções fiscais, tal como tinham sido reguladas por aquela diretiva, considerada no seu todo. Neste contexto, o referido regulamento também não pode ser considerado um documento acessório em relação às orientações, uma vez que, designadamente, em determinados casos precisos, permite não proceder a uma notificação prévia de um regime de auxílio ao ambiente.
Nestas circunstâncias, devido à diferença das situações visadas e, consequentemente, ao caráter não comparável da situação prevista no artigo 25.
o
do Regulamento n.
o
800/2008 e da medida notificada (v., igualmente, n.
o
172
supra
), esta disposição não pode ser aplicada ao caso concreto, nem diretamente nem por analogia. A este respeito, importa ainda concluir, como sustenta a Comissão, que o facto de um regime concreto de tributação ou um regime equiparável não estar abrangido pelo âmbito de aplicação do referido regulamento também não tem por consequência automática que o mesmo se encontra numa «lacuna» jurídica ou que existe uma omissão incompatível com os princípios que regem o direito da União. Com efeito, nesse caso, um regime dessa natureza está sujeito às orientações e, eventualmente, às suas disposições relativas aos impostos «não harmonizados», ou diretamente a uma análise da compatibilidade de um auxílio com o mercado interno, na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
3, TFUE.
Tendo em conta as considerações precedentes, não é necessário apreciar as condições concretas de aplicação do artigo 25.
o
, n.
os
2 e 3, do Regulamento n.
o
800/2008. Por conseguinte, só a título meramente acessório se deve ainda salientar o facto de que não foi alegado pela República da Áustria e também não resulta, de resto, do regime notificado que este último tivesse limitado a duração de aplicação da isenção prevista no § 22c da ÖSG modificada a um período máximo de dez anos.
Por outro lado, cabe sublinhar que as conclusões sobre a não aplicabilidade do Regulamento n.
o
800/2008 no caso em apreço não podem ser invalidadas pelas alegações da República da Áustria relativas ao «Documento conjunto relativo à revisão das orientações comunitárias sobre os auxílios de Estado para a proteção do ambiente e à diretiva tributação da energia» (v. n.
o
188
supra
). Com efeito, como alega a Comissão, trata‑se de um mero documento preparatório, assinado, de resto, apenas por alguns Estados‑Membros da União, nomeadamente pelo Reino da Dinamarca, a República Federal da Alemanha, o Reino dos Países Baixos, a República da Áustria, a República da Finlândia e o Reino da Suécia, que, nessa medida, não pode prevalecer na interpretação da versão final do regulamento em causa conforme foi adotada pela Comissão, interpretação que teve em conta o texto preciso das disposições deste diploma visadas pelas alegações da República da Áustria e o contexto em que o referido regulamento se situa. Além disso, esta última interpretação tem em conta o historial da adoção do seu artigo 25.
o
do regulamento, relacionado com as orientações, e, nomeadamente, o facto de esta disposição se destinar a aproveitar a experiência acumulada pela Comissão em razão da sua aplicação das referidas orientações (v., designadamente, n.
o
192
supra
). Nesse contexto, designadamente, a Comissão teve razão ao sublinhar, na audiência, que o regulamento em causa devia ser interpretado de forma estrita, na medida em que apenas visava as situações relativamente às quais tinha muita experiência e podia, portanto, adotar uma isenção de princípio.
Por último, ainda no âmbito desta parte do terceiro fundamento, há que referir que as alegações da República da Áustria não permitem concluir que a Comissão abusou do seu poder ao recusar aplicar, diretamente ou por analogia, o Regulamento n.
o
800/2008, nomeadamente o seu artigo 25.
o
Importa, além disso, recordar que, nos considerandos 143 a 148 da decisão recorrida, a Comissão procedeu a uma análise concreta das alegações da República da Áustria apresentadas durante o procedimento administrativo no que respeita ao referido regulamento e considerou, sem cometer um erro de direito, que a referida disposição remetia para os impostos sobre a energia conforme regulados pela diretiva relativa à tributação da energia.
Por conseguinte, há que julgar improcedente a segunda parte do terceiro fundamento.
Na medida em que, primeiro, a despeito da epígrafe do seu fundamento, relativo a «uma aplicação errada do artigo 107.
o
, n.
o
3, TFUE e a um abuso de poder», a República da Áustria não apresentou outros argumentos concretos que o Tribunal Geral devesse agora analisar e que dissessem diretamente respeito à aplicação deste artigo, ou seja, em especial, na falta de alegações da República da Áustria destinadas a criticar as considerações desenvolvidas pela Comissão nos considerandos 149 e seguintes da decisão recorrida, nos quais esta avaliou a compatibilidade da medida em causa diretamente à luz da referida disposição colocando, nomeadamente, a questão de saber se o auxílio em causa tinha um objetivo de interesse comum, tinha um efeito de incentivo e era necessário e proporcionado, e, segundo, na medida em que, de qualquer modo, as afirmações da Comissão apresentadas nos considerandos 165 a 167 da decisão recorrida não podem ser postas em causa, o terceiro fundamento deve ser julgado improcedente na sua totalidade.
Quanto ao quarto fundamento, relativo a tratamentos desiguais, pela Comissão, de situações comparáveis quanto aos seus efeitos económicos e concorrenciais
A República da Áustria alega que, durante o procedimento de exame, evocou por diversas vezes, em especial nas suas observações escritas de 8 de outubro de 2009, a analogia com o sistema alemão, nomeadamente quanto às questões do financiamento através de um «preço de faturação» (refaturação dos custos adicionais de eletricidade verde) e do limite máximo da contribuição das empresas com utilização intensiva de energia. Desde 2004, a lei alemã relativa às energias renováveis prevê igualmente um limite máximo comparável. Por consequência, devido à sobreposição estrita dos mercados alemão e austríaco de eletricidade desde a sua liberalização, e atendendo à semelhança dos dois sistemas, a República da Áustria sustenta que os mesmos são próximos quanto aos seus efeitos económicos e concorrenciais.
Nestas circunstâncias, a República da Áustria afirma que a Comissão não se podia recusar a avaliar as eventuais analogias entre os regimes austríaco e alemão, contentando‑se em indicar que ainda não tinha apreciado este último regime. Do mesmo modo, segundo a República da Áustria, não é clara a razão pela qual a Comissão adotou uma decisão diferente no processo N 271/2006 (relativo à «Tax Relief for Supply of surplus Heating» na Dinamarca), apesar de se tratar de um sistema comparável, quanto aos efeitos económicos e concorrenciais, ao que está em causa no presente processo. Por conseguinte, uma vez que situações comparáveis estão a ser tratadas de formas desiguais, o princípio da igualdade de tratamento foi violado (com referência ao acórdão de 30 de abril de 1998, Vlaamse Gewest/Comissão, T‑214/95, Colet.,
EU:T:1998:77
, n.
o
89).
Na réplica, em resposta ao argumento da Comissão de que não havia analisado a EEG, que não lhe tinha sido notificada, a República da Áustria alega que a qualificação de um regime como auxílio de Estado não pode estar subordinada a essa notificação, uma vez que a Comissão se deve pronunciar sobre auxílios estatais suscetíveis de serem ilícitos. Do mesmo modo, a República da Áustria contesta o argumento da Comissão segundo o qual o acórdão Vlaamse Gewest/Comissão, já referido no n.
o
210
supra
(
EU:T:1998:77
) não é pertinente no caso em apreço, e salienta que importa ter em conta que desse acórdão resulta que a Comissão se tinha comprometido a respeitar as orientações. O mesmo se deve dizer quanto ao Regulamento n.
o
800/2008. Por conseguinte, se uma situação está abrangida pelas referidas orientações ou pelo referido regulamento, há que aplicá‑los e autorizar a medida notificada, sem se entrincheirar por detrás de argumentos formalistas.
Por último, a República da Áustria considera incompreensíveis as observações da Comissão sobre o acórdão Vlaamse Gewest/Comissão, já referido no n.
o
210
supra
(
EU:T:1998:77
), em especial as de que o referido acórdão não implica, de forma alguma, que a Comissão estivesse obrigada a tratar de maneira idêntica situações comparáveis. Segundo a República da Áustria, quando, por razões formalistas, se recusa a aplicar, por analogia, as orientações ou o Regulamento n.
o
800/2008, a Comissão está a afirmar que situações comparáveis quanto aos seus efeitos concorrenciais «podem estar sujeitas ao regime do direito da União» em certos casos sem estar noutros casos. A República da Áustria refere‑se, nomeadamente, aos exemplos da Comissão que demonstram que situações comparáveis quanto aos seus efeitos concorrenciais podem ser geradas com ou sem a concessão de auxílios de Estado.
A título preliminar, deve observar‑se que certas alegações da República da Áustria sobre a igualdade de tratamento tinham sido incluídas no âmbito do segundo fundamento e tratadas nesse contexto (v. n.
os
124 e segs.
supra
).
Como foi acima recordado no n.
o
124, em referência a jurisprudência constante, o respeito do princípio da igualdade de tratamento exige que situações comparáveis não sejam tratadas de modo diferente e que situações diferentes não sejam tratadas de modo igual, exceto se esse tratamento for objetivamente justificado.
No âmbito da apreciação da disposição do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, foi igualmente recordado que o conceito de auxílio de Estado corresponde a uma situação objetiva que é apreciada à data em que a Comissão adota a sua decisão. Assim, as razões pelas quais a Comissão havia apreciado diversamente a situação numa decisão anterior não devem ter incidência na apreciação da legalidade da decisão recorrida (v. n.
o
125
supra
).
Em seguida, há que referir que, segundo jurisprudência constante, é apenas no âmbito do artigo 107.
o
, n.
o
3, alínea c), TFUE que deve ser apreciada a legalidade de uma decisão da Comissão que declara que um auxílio novo não obedece às condições de aplicação dessa derrogação, e não à luz de uma prática decisória anterior da Comissão, admitindo que esteja demonstrada (acórdão de 8 de julho de 2010, Freistaat Sachsen e Land Sachsen‑Anhalt/Comissão, T‑396/08,
EU:T:2010:297
, n.
o
54). Esta jurisprudência é aplicável, por analogia, no que se refere à apreciação de regimes de auxílios.
Por outro lado, já foi declarado que a Comissão não pode ser privada da possibilidade de fixar condições de compatibilidade mais rigorosas se a evolução do mercado interno e o objetivo de uma concorrência não falseada nesse mercado o exigissem (v., neste sentido, acórdão Freistaat Sachsen e Land Sachsen‑Anhalt/Comissão, já referido no n.
o
210
supra
,
EU:T:2010:297
, n.
o
53 e jurisprudência aí referida).
De resto, como foi acima recordado nos n.
os
126 e seguintes, as decisões da Comissão a que a República da Áustria se refere no caso vertente não são pertinentes para a resolução do presente litígio, por um lado, devido à evolução jurisprudencial e, por outro, em razão da inexistência de caráter comparável direto com a situação ora em causa. Portanto, as suas alegações sobre as decisões da Comissão N 271/2006 ou N 820/2006 não podem ser consideradas procedentes. O mesmo se diga, pelas razões analisadas no âmbito do primeiro e do segundo fundamentos, quanto a eventuais analogias com o «antigo» sistema alemão que regula a promoção da eletricidade a partir de fontes de energia renováveis e que deu lugar ao acórdão PreussenElektra, já referido no n.
o
42
supra
(
EU:C:2001:160
).
No que diz respeito à referência à EEG (v., nomeadamente, n.
os
211 e segs.
supra
), primeiro, a Comissão teve razão em alegar que, na medida em que o regime alemão acima referido não foi objeto de notificação nem sequer, portanto, de uma análise por parte da Comissão, ou,
a fortiori
, de uma análise na sequência da qual tivesse sido adotada uma decisão sobre a sua compatibilidade com o mercado comum, não pode prevalecer sobre a análise da legalidade do regime austríaco feita à luz das circunstâncias particulares previstas pela ÖSG modificada. Segundo, a Comissão teve igualmente razão em alegar, perante o Tribunal Geral, que a República da Áustria dispunha de outras vias processuais para incitar a Comissão, se necessário, a proceder a avaliações de outros regimes noutros Estados‑Membros.
Por fim, cabe concluir, à semelhança da Comissão, que em nenhum dos quatro fundamentos a República da Áustria demonstrou que, através da sua ação, a Comissão tinha cometido qualquer «abuso de poder de apreciação».
Por conseguinte, há que julgar improcedente o quarto fundamento e, portanto, negar provimento ao recurso na sua totalidade.
Quanto às despesas
Nos termos do artigo 87.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Por outro lado, em conformidade com o n.
o
4 do referido artigo, os Estados‑Membros e as instituições que intervenham no processo devem suportar as respetivas despesas.
Uma vez que a República da Áustria foi vencida, há que condená‑la nas despesas, em conformidade com o pedido da Comissão.
O Reino Unido suportará as suas próprias despesas.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Quinta Secção)
decide:

1)
É negado provimento ao recurso.

2)
A República da Áustria é condenada nas despesas.

3)
O Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte suportará as suas próprias despesas.

Dittrich
Schwarcz
Tomljenović
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 11 de dezembro de 2014.
Assinaturas
Índice

Antecedentes do litígio

Tramitação processual e pedidos

Questão de direito

Quanto à admissibilidade do primeiro e do segundo fundamentos

Quanto ao mérito

Apresentação preliminar de alguns aspetos principais da medida em causa e da posição adotada pela Comissão na decisão recorrida

Quanto ao primeiro fundamento, relativo a uma violação do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, em razão do erro de direito cometido pela Comissão ao concluir que o regime previsto no artigo 22.
o
‑C da ÖSG modificada constituía um auxílio de Estado

— Quanto à primeira parte do primeiro fundamento

— Quanto à segunda parte do primeiro fundamento

Quanto ao segundo fundamento, relativo a uma violação do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, em razão do erro de direito cometido pela Comissão ao concluir que a medida em causa era seletiva

Quanto ao terceiro fundamento, relativo a uma aplicação errada do artigo 87.
o
, n.
o
3, TFUE e a um excesso de poder

— Quanto à primeira parte do terceiro fundamento

— Quanto à segunda parte do terceiro fundamento

Quanto ao quarto fundamento, relativo a tratamentos desiguais, pela Comissão, de situações comparáveis quanto aos seus efeitos económicos e concorrenciais

Quanto às despesas
(
*1
)	Língua do processo: alemão.