CELEX: 62012CJ0425
Procedury udzielania zamówień publicznych w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji
Dyrektywa 93/38/EWG
Brak transpozycji do prawa wewnętrznego
Możliwość powołania się przez państwo na tę dyrektywę wobec podmiotu posiadającego koncesję na świadczenie usług publicznych w braku transpozycji tego aktu prawnego do prawa wewnętrznego

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni dyrektywy Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (
Dz.U. L 199, s. 84
), zmienionej dyrektywą 98/4/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 lutego 1998 r. (
Dz.U. L 101, s. 1
) (zwanej dalej „dyrektywą 93/38”).
Wniosek ten został złożony w ramach sporu między Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA (zwaną dalej „Portgásem”) a Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território (ministerstwem rolnictwa, gospodarki morskiej, środowiska i zagospodarowania przestrzennego, zwanym dalej „Ministério”) w przedmiocie decyzji nakazującej zwrot pomocy finansowej przyznanej Portgásowi w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na tej podstawie, że przy nabywaniu liczników gazowych od innej spółki Portgás nie przestrzegał zasad prawa Unii dotyczących zamówień publicznych.
Ramy prawne
Prawo Unii
Przepis art. 2 ust. 1 dyrektywy 93/38 stanowi:
„Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do podmiotów zamawiających, które:
a)
są instytucjami publicznymi lub przedsiębiorstwami publicznymi i wykonują jedną z działalności, o których mowa w ust. 2;
b)
jeżeli nie są instytucjami publicznymi lub przedsiębiorstwami publicznymi, prowadzą jeden lub więcej [rodzajów] działalności spośród tych, o których mowa w ust. 2, oraz działają na podstawie praw specjalnych lub wyłącznych przyznanych im przez właściwy organ państwa członkowskiego”.
Pośród działalności, o których mowa w art. 2 ust. 2 dyrektywy 93/38, znajduje się udostępnianie lub eksploatowanie stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług dla ludności w zakresie produkcji, transportu lub dystrybucji gazu.
Artykuł 4 ust. 1 i 2 owej dyrektywy stanowi:
„1.   Udzielając zamówienia na dostawy, roboty budowlane lub usługi lub organizując konkurs na projekt, podmioty zamawiające są zobowiązane stosować procedury dostosowane do przepisów niniejszej dyrektywy.
2.   Podmioty zamawiające są zobowiązane zagwarantować, że nie ma dyskryminacji pomiędzy różnymi dostawcami, wykonawcami lub usługodawcami”.
Zgodnie z postanowieniami art. 14 ust. 1 lit. c) ppkt (i) tej dyrektywy ma ona zastosowanie do zamówień udzielanych przez podmioty zamawiające prowadzące działalność w dziedzinie transportu lub dystrybucji gazu, jeśli wartość szacunkowa tych zamówień, bez podatku od wartości dodanej, nie jest mniejsza niż 400000 EUR.
Zgodnie z przepisami art. 15 dyrektywy 93/38 zamówienia na dostawy i roboty budowlane oraz zamówienia, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku XVI A, są udzielane zgodnie z przepisami tytułów III, IV i V tej dyrektywy.
Na mocy art. 45 ust. 2 dyrektywy 93/38 Republika Portugalska była zobowiązana przyjąć niezbędne środki w celu zastosowania się do dyrektywy i zastosować je najpóźniej od dnia 1 stycznia 1998 r. Natomiast zmiany wprowadzone do tej dyrektywy dyrektywą 98/4 miały być transponowane do portugalskiego porządku prawnego najpóźniej w dniu 16 lutego 2000 r.
Prawo portugalskie
Na mocy dekretu z mocą ustawy nr 223/2001 z dnia 9 sierpnia 2001 r. (
Diário da República
I, seria A, nr 184 z dnia 9 sierpnia 2001 r., s. 5002) dokonano transpozycji dyrektywy 93/38 do portugalskiego porządku prawnego. Na mocy art. 53 ust. 1 dekretu z mocą ustawy nr 223/2001 wszedł on w życie 120 dni po dacie jego ogłoszenia.
Postępowanie główne i pytanie prejudycjalne
Portgás jest spółką akcyjną prawa portugalskiego, która prowadzi działalność w sektorze produkcji i dystrybucji gazu ziemnego.
W dniu 7 lipca 2001 r. Portgás zawarł ze spółką Soporgás – Sociedade Portuguesa de Gás Lda umowę na dostawę liczników gazowych. Wartość tego zamówienia wyniosła 532736,92 EUR.
W dniu 21 grudnia 2001 r. Portgás wystąpił z wnioskiem o współfinansowanie z funduszy wspólnotowych w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, który to wniosek został zatwierdzony. Umowa o przyznaniu pomocy finansowej mającej pokryć wydatki kwalifikowalne projektu POR/3.2/007/DREN, który obejmował nabycie liczników gazowych, została podpisana w dniu 11 października 2002 r.
W dniu 29 października 2009 r., po audycie projektu przeprowadzonym przez służby Inspecção‑Geral das Finanças (generalnej inspekcji finansów), jednostka zarządzająca Programa Operacional Norte (programu operacyjnego północ) nakazała zwrot pomocy finansowej przyznanej Portgásowi w ramach wskazanego projektu na tej podstawie, że w odniesieniu do nabycia rzeczonych liczników gazowych Portgás naruszył zasady prawa Unii dotyczące udzielania zamówień publicznych, przez co wydatki będące przedmiotem współfinansowania publicznego są w całości niekwalifikowalne.
Portgás wniósł skargę w specjalnym trybie do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, żądając stwierdzenia nieważności wspomnianej decyzji w sprawie zwrotu pomocy. Przed sądem tym spółka podnosiła, że państwo portugalskie nie może wymagać od niej jako przedsiębiorstwa prywatnego zastosowania się do przepisów dyrektywy 93/38. Zdaniem spółki w chwili zawarcia przez nią umowy z Soporgás – Sociedade Portuguesa de Gás Lda przepisy omawianej dyrektywy nie zostały jeszcze bowiem wprowadzone do portugalskiego porządku prawnego, a zatem nie mogą być w stosunku do niej bezpośrednio skuteczne.
Ministério podniosło przed sądem odsyłającym, że dyrektywa 93/38 jest skierowana nie tylko do państw członkowskich, ale również do wszystkich podmiotów zamawiających określonych w jej przepisach. Zdaniem Ministério, jako podmiot posiadający wyłączną koncesję na świadczenie usług publicznych w strefie objętej koncesją, Portgás podlega obowiązkom ustanowionym przez omawianą dyrektywę.
Wobec powziętych wątpliwości co do wykładni przepisów prawa Unii powołanych w sporze w postępowaniu głównym Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:
„Czy art. 4 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 lit. c) ppkt (i) [dyrektywy 93/38], jak również pozostałe przepisy [tej dyrektywy] lub właściwe ogólne zasady prawa wspólnotowego mogą być interpretowane w ten sposób, że tworzą one obowiązki wobec podmiotów posiadających koncesję na świadczenie usług publicznych – w szczególności wobec podmiotu objętego art. 2 ust. 1 lit. b) [dyrektywy 93/38] – jeżeli dyrektywa ta nie została transponowana do prawa krajowego przez państwo portugalskie, [a] brak przestrzegania owych obowiązków może zostać podniesiony przeciwko owemu podmiotowi będącemu koncesjonariuszem przez samo państwo portugalskie, za pomocą decyzji ministerstw tego państwa?”.
W przedmiocie pytania prejudycjalnego
Przez swoje pytanie sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy na art. 4 ust. 1, art. 14 ust. 1 lit. c) ppkt (i) i art. 15 dyrektywy 93/38 można powoływać się wobec prywatnego przedsiębiorstwa wyłącznie dlatego, że jest ono podmiotem posiadającym wyłączną koncesję na świadczenie usług publicznych objętym zakresem podmiotowym tej dyrektywy, a jeśli tak, to czy organy władzy danego państwa członkowskiego mogą powoływać się na te przepisy, mimo że wspomniana dyrektywa nie została jeszcze transponowana do wewnętrznego porządku prawnego tego państwa członkowskiego.
Na wstępie przypomnieć należy, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału we wszystkich wypadkach, gdy przepisy dyrektywy są z punktu widzenia ich treści bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne, jednostki mogą powoływać się na nie przed sądami krajowymi przeciwko państwu, jeśli państwo to nie transponowało dyrektywy do prawa krajowego w wyznaczonym terminie lub jeśli dokonało niewłaściwej transpozycji (zob. w szczególności wyroki: z dnia 19 stycznia 1982 r. w sprawie
8/81 Becker, Rec. s. 53
, pkt 25; a także z dnia 24 stycznia 2012 r. w sprawie C‑282/10 Dominguez, pkt 33 i przytoczone tam orzecznictwo).
Należy zauważyć, że przepisy art. 4 ust. 1, art. 14 ust. 1 lit. c) ppkt (i) i art. 15 dyrektywy 93/38 nakładają na podmioty zamawiające prowadzące w szczególności działalność w sektorach transportu lub dystrybucji gazu bezwarunkowy i dokładnie określony obowiązek udzielania zamówień na dostawy, których szacunkowa wartość bez podatku od wartości dodanej wynosi co najmniej 400000 EUR, zgodnie z przepisami tytułów III, IV i V tej dyrektywy, i niedopuszczania do dyskryminacji pomiędzy różnymi dostawcami, wykonawcami lub usługodawcami.
Wynika z tego, że wskazane przepisy dyrektywy 93/38 są bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne, by powołać się na nie przed sądami krajowymi.
W tych okolicznościach należy ustalić, czy na rzeczone przepisy można powołać się przed sądami krajowymi wobec prywatnego przedsiębiorstwa, takiego jak Portgás, jako podmiotu posiadającego wyłączną koncesję na świadczenie usług publicznych.
W tym względzie należy przypomnieć, że na mocy art. 288 akapit trzeci TFUE prawnie wiążący charakter dyrektywy, na którym opiera się możliwość powołania się na nią, istnieje wyłącznie w stosunku do „każdego państwa członkowskiego, do którego jest ona skierowana”. Wynika z tego, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, że sama dyrektywa nie może tworzyć obowiązków dla jednostki, a zatem nie można powoływać się na nią samą w sobie wobec takiej osoby przed sądem krajowym (wyroki: z dnia 8 października 1987 r. w sprawie
80/86 Kolpinghuis Nijmegen, Rec. s. 3969
, pkt 9; z dnia 14 lipca 1994 r. w sprawie
C-91/92 Faccini Dori, Rec. s. I-3325
, pkt 20; a także ww. wyrok w sprawie Dominguez, pkt 37 i przytoczone tam orzecznictwo).
Gdy mowa jest o podmiotach, przeciwko którym dopuszczalne jest powołanie się na przepisy dyrektywy, to z orzecznictwa Trybunału wynika, że można się na nie powoływać wobec państwa, niezależnie od charakteru, w jakim ono występuje, czy to jako pracodawca, czy też organ władzy publicznej. W jednym i drugim przypadku należy bowiem uniknąć sytuacji, w której państwo odnosić będzie korzyści z naruszenia przez siebie prawa Unii (zob. podobnie wyroki: z dnia 26 lutego 1986 r. w sprawie
152/84 Marshall, Rec. s. 723
, pkt 49; z dnia 12 lipca 1990 r. w sprawie
C-188/89 Foster i in., Rec. s. I-3313
, pkt 17; a także ww. wyrok w sprawie Dominguez, pkt 38).
I tak, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wśród podmiotów, przeciwko którym dopuszczalne jest powołanie się na dyrektywę, która może być bezpośrednio skuteczna, figuruje również podmiot, któremu – niezależnie od jego formy prawnej – na podstawie aktu władzy publicznej i pod jej kontrolą powierzono wykonywanie usług użyteczności publicznej i który w tym celu dysponuje uprawnieniami wykraczającymi poza normy obowiązujące w stosunkach między jednostkami (ww. wyrok w sprawie Foster i in., pkt 20; wyroki: z dnia 14 września 2000 r. w sprawie
C-343/98 Collino i Chiappero, Rec. s. I-6659
, pkt 23; z dnia 5 lutego 2004 r. w sprawie
C-157/02 Rieser Internationale Transporte, Rec. s. I-1477
, pkt 24; z dnia 19 kwietnia 2007 r. w sprawie
C-356/05 Farrell, Zb.Orz. s. I-3067
, pkt 40; a także ww. wyrok w sprawie Dominguez, pkt 39).
Z przytoczonego orzecznictwa wynika, że nawet jeśli podmiot jest objęty zakresem podmiotowym dyrektywy, to nie można powoływać się wobec niego przed sądami krajowymi na przepisy tej dyrektywy jako takie. Tym samym, jak stwierdził rzecznik generalny w pkt 41 opinii, sam fakt, iż przedsiębiorstwo prywatne posiadające wyłączną koncesję na świadczenie usług publicznych należy do podmiotów wyraźnie objętych zakresem podmiotowym dyrektywy 93/38, nie powoduje, że wobec tego przedsiębiorstwa można się powoływać na przepisy tej dyrektywy.
Konieczne jest bowiem jeszcze, by dana usługa użyteczności publicznej była realizowana pod kontrolą organu władzy publicznej, a omawiane przedsiębiorstwo dysponowało uprawnieniami wykraczającymi poza normy obowiązujące w stosunkach między jednostkami (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Rieser Internationale Transporte, pkt 25–27).
Odnośnie do sytuacji Portgásu, z postanowienia odsyłającego wynika, że przedsiębiorstwu temu państwo portugalskie powierzyło, jako wyłącznemu koncesjonariuszowi, świadczenie usługi użyteczności publicznej, to jest eksploatację sieci dystrybucji gazu w północnym regionie Portugalii.
Jednak na podstawie informacji podanych przez sąd odsyłający Trybunał nie może ustalić, czy w czasie gdy miały miejsce okoliczności faktyczne sporu w sprawie głównej, omawiana usługa użyteczności publicznej była realizowana pod kontrolą państwowych organów władzy i czy Portgás dysponował uprawnieniami wykraczającymi poza normy obowiązujące w stosunkach między jednostkami.
W tym względzie należy stwierdzić, że w odniesieniu do pytania, czy wskazana usługa użyteczności publicznej była realizowana pod kontrolą portugalskich organów władzy, Portgás podniósł, a rząd portugalski temu nie zaprzeczył, że jego kapitał zakładowy nie należy w większości lub w całości do państwa portugalskiego i że państwo to nie może ani wyznaczać członków organów zarządzających i kontrolnych Portgásu, ani wydawać instrukcji dotyczących zarządzania przez niego działalnością polegającą na świadczeniu usługi publicznej. Jednakże z posiadanych przez Trybunał akt sprawy nie wynika jasno, by okoliczności te zachodziły w czasie, gdy miały miejsce okoliczności faktyczne sporu w postępowaniu głównym.
W kwestii tego, czy Portgás dysponował uprawnieniami wykraczającymi poza normy obowiązujące w stosunkach między jednostkami, należy stwierdzić, że o ile przedsiębiorstwo to posiadało na mocy umowy koncesyjnej prawa specjalne i wyłączne, o tyle nie oznacza to, jak zauważył rzecznik generalny w pkt 39 opinii, że dysponowało ono uprawnieniami wykraczającymi poza takie normy. Okoliczność, że Portgás mógł żądać przeprowadzenia wywłaszczeń niezbędnych do umiejscowienia i eksploatacji urządzeń, przy czym sam nie mógł tego dokonywać, sama nie wystarczy, by można było uznać, że Portgás dysponował uprawnieniami wykraczającymi poza normy obowiązujące w stosunkach między jednostkami.
W tych okolicznościach sąd odsyłający powinien sprawdzić, czy w czasie zaistnienia okoliczności faktycznych w sporze w postępowaniu głównym Portgás był podmiotem, któremu powierzono świadczenie, pod kontrolą organu władzy publicznej, usług użyteczności publicznej, i czy przedsiębiorstwo to dysponowało w tym celu tego rodzaju uprawnieniami wykraczającymi poza normy obowiązujące w stosunkach między jednostkami.
Zakładając, że Portgás należał do podmiotów, wobec których zgodnie z przytoczonym w pkt 24 orzecznictwem jednostka może powołać się na przepisy dyrektywy 93/38, należy zbadać, czy portugalskie organy władzy mogły również powołać się wobec Portgásu na te przepisy.
W tym względzie należy stwierdzić, że o ile Trybunał orzekł, iż na bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne przepisy dyrektywy jednostki mogą powoływać się wobec podmiotu, któremu powierzono świadczenie, pod kontrolą organu władzy publicznej, usług użyteczności publicznej i który w tym celu dysponuje uprawnieniami wykraczającymi poza normy obowiązujące w stosunkach między jednostkami (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie Foster i in., pkt 18, 20; a także w sprawie Dominguez, pkt 38, 39 i przytoczone tam orzecznictwo), o tyle kontekst sprawy w postępowaniu głównym jest inny niż kontekst wspomnianego orzecznictwa.
W kontekście niniejszej sprawy należy przypomnieć, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału zobowiązanie państwa członkowskiego do podjęcia wszelkich działań niezbędnych do osiągnięcia rezultatu wyznaczonego w dyrektywie jest wiążącym zobowiązaniem wynikającym z art. 288 akapit trzeci TFUE oraz z samej dyrektywy. Taki obowiązek podjęcia wszelkich ogólnych lub szczególnych środków wiąże wszystkie organy władzy państw członkowskich (zob. wyrok z dnia 18 grudnia 1997 r. w sprawie
C-129/96 Inter-Environnement Wallonie, Rec. s. I-7411
, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo), a także podmioty, którym pod kontrolą tych organów zostało powierzone świadczenie usług użyteczności publicznej i które dysponują w tym celu uprawnieniami wykraczającymi poza normy obowiązujące w stosunkach między jednostkami. Wynika z tego, że organy władzy państw członkowskich powinny być w stanie sprawić, że przepisy dyrektywy 93/38 będą przestrzegane przez tego rodzaju podmioty.
Byłoby bowiem wewnętrznie sprzeczne orzeczenie, że władze państwowe i podmioty spełniające przesłanki określone w pkt 24 niniejszego wyroku mają obowiązek stosowania dyrektywy 93/38, a jednocześnie odmówienie tym władzom możliwości spowodowania, w razie potrzeby poprzez dochodzenie tego przed sądami krajowymi, by przepisy tej dyrektywy były przestrzegane przez podmiot spełniający owe przesłanki, skoro podmiot ten również musi stosować się do wskazanej dyrektywy.
Ponadto państwa członkowskie mogłyby czerpać korzyści z naruszenia przez siebie prawa Unii poprzez zaniechanie prawidłowej transpozycji dyrektywy do prawa krajowego, gdyby przestrzeganie przepisów dyrektywy 93/38 przez tego rodzaju podmioty nie mogło być zapewnione z inicjatywy organu państwowego.
Wreszcie rozwiązanie to skutkowałoby umożliwieniem prywatnemu konkurentowi powołania się na przepisy dyrektywy 93/38 wobec podmiotu zamawiającego spełniającego kryteria zawarte w pkt 24 niniejszego wyroku, podczas gdy organy państwowe nie mogłyby powołać się wobec tego ostatniego na zobowiązania wynikające z omawianej dyrektywy. Tym samym taki podmiot zamawiający, w zależności od charakteru osób lub podmiotów powołujących się wobec niego na dyrektywę 93/38, musiałby zastosować się do przepisów tej dyrektywy lub nie. Tymczasem w takich okolicznościach omawiana dyrektywa nie znajdowałaby już jednolitego zastosowania w wewnętrznym porządku prawnym danego państwa członkowskiego.
Wynika z tego, że przedsiębiorstwo publiczne, któremu na podstawie aktu organu władzy publicznej powierzono świadczenie pod kontrolą tego organu usług użyteczności publicznej i który w tym celu dysponuje uprawnieniami wykraczającymi poza normy obowiązujące w stosunkach między jednostkami, ma obowiązek przestrzegania przepisów dyrektywy 93/38, a zatem organy władzy państwa członkowskiego mogą powołać się wobec niego na te przepisy.
Z powyższych względów na przedstawione pytanie należy odpowiedzieć w ten sposób, że:
—
art. 4 ust. 1, art. 14 ust. 1 lit. c) ppkt (i) i art. 15 dyrektywy 93/38 należy interpretować w ten sposób, że nie można powoływać się na nie wobec prywatnego przedsiębiorstwa tylko z tego względu, że przedsiębiorstwo to ma status podmiotu posiadającego wyłączną koncesję na świadczenie usług użyteczności publicznej objętego zakresem podmiotowym tej dyrektywy, skoro rzeczona dyrektywa nie została jeszcze transponowana do wewnętrznego porządku prawnego danego państwa członkowskiego;
—
tego rodzaju przedsiębiorstwo, któremu na podstawie aktu organu władzy publicznej powierzono świadczenie pod kontrolą tego organu usług użyteczności publicznej i które w tym celu dysponuje uprawnieniami wykraczającymi poza normy obowiązujące w stosunkach między jednostkami, ma obowiązek przestrzegania przepisów dyrektywy 93/38, a zatem organy władzy państwa członkowskiego mogą powołać się wobec niego na te przepisy.
W przedmiocie kosztów
Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (piąta izba) orzeka, co następuje:

Artykuł 4 ust. 1, art. 14 ust. 1 lit. c) ppkt (i) i art. 15 dyrektywy Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, zmienionej dyrektywą 98/4/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 lutego 1998 r., należy interpretować w ten sposób, że nie można powoływać się na nie wobec prywatnego przedsiębiorstwa tylko z tego względu, że przedsiębiorstwo to ma status podmiotu posiadającego wyłączną koncesję na świadczenie usług użyteczności publicznej objętego zakresem podmiotowym tej dyrektywy, skoro rzeczona dyrektywa nie została jeszcze transponowana do wewnętrznego porządku prawnego danego państwa członkowskiego.

Tego rodzaju przedsiębiorstwo, któremu na podstawie aktu organu władzy publicznej powierzono świadczenie pod kontrolą tego organu usług użyteczności publicznej i które w tym celu dysponuje uprawnieniami wykraczającymi poza normy obowiązujące w stosunkach między jednostkami, ma obowiązek przestrzegania przepisów dyrektywy 93/38, zmienionej dyrektywą 98/4, a zatem organy władzy państwa członkowskiego mogą powołać się wobec niego na te przepisy.

Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: portugalski.