CELEX: 62011CJ0218
Richtlinie 2004/18/EG
Öffentliche Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge
Art. 44 Abs. 2, 47 Abs. 1 Buchst. b und 47 Abs. 2 und 5
Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der Bewerber oder Bieter
Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit nach Maßgabe einer einzigen Bilanzangabe
Rechnungslegungsangabe, die durch Unterschiede in den nationalen Rechten auf dem Gebiet der Jahresabschlüsse der Gesellschaften beeinflusst sein kann

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung der Art. 44 Abs. 2 und 47 Abs. 1 Buchst. b, 2 und 5 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (
ABl. L 134, S. 114
).
Dieses Ersuchen ist vom Fővárosi Ítélőtábla (Apellationsgerichtshof Budapest) vorgelegt worden, das als Berufungsgericht mit der Klage gegen eine Entscheidung der Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (Schiedsstelle des Rates für die Vergabe öffentlicher Aufträge), einer behördlichen Schiedsstelle, befasst wurde. Diese Entscheidung erging im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, nunmehr Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe (im Folgenden: Hochtief Ungarn), der ungarischen Zweigniederlassung der Gesellschaft deutschen Rechts Hochtief Solutions AG, und der Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Direktion Umweltschutz und Wasserbaufragen für Nordtransdanubien, im Folgenden: Édukövízig) über ein von dieser eingeleitetes nichtoffenes Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge. Im Verfahren über die Klage von Hochtief Ungarn ist diese Schiedsstelle Beklagte; die Édukövízig gilt neben Hochtief Ungarn als Klägerin.
Rechtlicher Rahmen
Unionsrecht
Richtlinie 2004/18
Die Richtlinie 2004/18 enthält u. a. folgende Erwägungsgründe:
„…
(2)
Die Vergabe von Aufträgen in den Mitgliedstaaten auf Rechnung des Staates, der Gebietskörperschaften und anderer Einrichtungen des öffentlichen Rechts ist an die Einhaltung der im Vertrag niedergelegten Grundsätze gebunden, insbesondere des Grundsatzes des freien Warenverkehrs, des Grundsatzes der Niederlassungsfreiheit und des Grundsatzes der Dienstleistungsfreiheit sowie der davon abgeleiteten Grundsätze wie z. B. des Grundsatzes der Gleichbehandlung, des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung, des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung, des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und des Grundsatzes der Transparenz. Für öffentliche Aufträge, die einen bestimmten Wert überschreiten, empfiehlt sich indessen die Ausarbeitung von auf diesen Grundsätzen beruhenden Bestimmungen zur gemeinschaftlichen Koordinierung der nationalen Verfahren für die Vergabe solcher Aufträge, um die Wirksamkeit dieser Grundsätze und die Öffnung des öffentlichen Beschaffungswesens für den Wettbewerb zu garantieren. Folglich sollten diese Koordinierungsbestimmungen nach Maßgabe der genannten Regeln und Grundsätze sowie gemäß den anderen Bestimmungen des Vertrags ausgelegt werden.
…
(39)
Die Prüfung der Eignung der Bieter im Rahmen von offenen Verfahren und der Bewerber im Rahmen von nichtoffenen Verfahren und von Verhandlungsverfahren mit Veröffentlichung einer Bekanntmachung sowie im Rahmen des wettbewerblichen Dialogs und deren Auswahl sollten unter transparenten Bedingungen erfolgen. Zu diesem Zweck sind nichtdiskriminierende Kriterien festzulegen, anhand deren die öffentlichen Auftraggeber die Bewerber auswählen können, sowie die Mittel, mit denen die Wirtschaftsteilnehmer nachweisen können, dass sie diesen Kriterien genügen. Im Hinblick auf die Transparenz sollte der öffentliche Auftraggeber gehalten sein, bei einer Aufforderung zum Wettbewerb für einen Auftrag die Eignungskriterien zu nennen, die er anzuwenden gedenkt, sowie gegebenenfalls die Fachkompetenz, die er von den Wirtschaftsteilnehmern fordert, um sie zum Vergabeverfahren zuzulassen.
(40)
Ein öffentlicher Auftraggeber kann die Zahl der Bewerber im nichtoffenen Verfahren und im Verhandlungsverfahren mit Veröffentlichung einer Bekanntmachung sowie beim wettbewerblichen Dialog begrenzen. Solch eine Begrenzung sollte auf der Grundlage objektiver Kriterien erfolgen, die in der Bekanntmachung anzugeben sind. …
…“
Art. 2 („Grundsätze für die Vergabe von Aufträgen“) der Richtlinie 2004/18 lautet:
„Die öffentlichen Auftraggeber behandeln alle Wirtschaftsteilnehmer gleich und nichtdiskriminierend und gehen in transparenter Weise vor.“
Art. 44 („Überprüfung der Eignung und Auswahl der Teilnehmer, Vergabe des Auftrags“) der Richtlinie bestimmt:
„(1)   Die Auftragsvergabe erfolgt aufgrund der in den Artikeln 53 und 55 festgelegten Kriterien …, nachdem die öffentlichen Auftraggeber die Eignung der Wirtschaftsteilnehmer … geprüft haben; diese Eignungsprüfung erfolgt nach den in den Artikeln 47 bis 52 genannten Kriterien der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit sowie der beruflichen und technischen Fachkunde und gegebenenfalls nach den in Absatz 3 genannten nichtdiskriminierenden Vorschriften und Kriterien.
(2)   Die öffentlichen Auftraggeber können Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit gemäß den Artikeln 47 und 48 stellen, denen die Bewerber und Bieter genügen müssen.
Der Umfang der Informationen gemäß den Artikeln 47 und 48 sowie die für einen bestimmten Auftrag gestellten Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit müssen mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen und ihm angemessen sein.
Die Mindestanforderungen werden in der Bekanntmachung angegeben.
(3)   Bei den nichtoffenen Verfahren, beim Verhandlungsverfahren mit Veröffentlichung einer Bekanntmachung und beim wettbewerblichen Dialog können die öffentlichen Auftraggeber die Zahl an Bewerbern, die sie zur Abgabe von Angeboten auffordern bzw. zu Verhandlungen oder zum wettbewerblichen Dialog einladen werden, begrenzen, sofern geeignete Bewerber in ausreichender Zahl zur Verfügung stehen. Die öffentlichen Auftraggeber geben in der Bekanntmachung die von ihnen vorgesehenen objektiven und nicht diskriminierenden Kriterien oder Vorschriften … an.
…“
Art. 47 („Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“) der Richtlinie lautet:
„(1)   Die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Wirtschaftsteilnehmers kann in der Regel durch einen oder mehrere der nachstehenden Nachweise belegt werden:
a)
entsprechende Bankerklärungen oder gegebenenfalls Nachweis einer entsprechenden Berufshaftpflichtversicherung;
b)
Vorlage von Bilanzen oder Bilanzauszügen, falls deren Veröffentlichung in dem Land, in dem der Wirtschaftsteilnehmer ansässig ist, gesetzlich vorgeschrieben ist;
c)
eine Erklärung über den Gesamtumsatz und gegebenenfalls den Umsatz für den Tätigkeitsbereich, der Gegenstand der Ausschreibung ist, höchstens in den letzten drei Geschäftsjahren, entsprechend dem Gründungsdatum oder dem Datum der Tätigkeitsaufnahme des Wirtschaftsteilnehmers, sofern entsprechende Angaben verfügbar sind.
(2)   Ein Wirtschaftsteilnehmer kann sich gegebenenfalls für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmen ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen stützen. Er muss in diesem Falle dem öffentlichen Auftraggeber gegenüber nachweisen, dass ihm die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen, indem er beispielsweise die diesbezüglichen Zusagen dieser Unternehmen vorlegt.
(3)   Unter denselben Voraussetzungen können sich Gemeinschaften von Wirtschaftsteilnehmern nach Artikel 4 auf die Kapazitäten der Mitglieder der Gemeinschaften oder anderer Unternehmen stützen.
(4)   Die öffentlichen Auftraggeber geben in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe an, welche der in Absatz 1 genannten Nachweise sowie welche anderen Nachweise vorzulegen sind.
(5)   Kann ein Wirtschaftsteilnehmer aus einem berechtigten Grund die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Nachweise nicht beibringen, so kann er den Nachweis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch Vorlage jedes anderen vom öffentlichen Auftraggeber für geeignet erachteten Belegs erbringen.“
Richtlinie 78/660/EWG
Mit der Vierten Richtlinie 78/660/EWG des Rates vom 25. Juli 1978 aufgrund von Artikel [44 Absatz 2 Buchstabe g] des Vertrages über den Jahresabschluss von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen (
ABl. L 222, S. 11
) wurde ihrem ersten Erwägungsgrund zufolge eine Harmonisierung der einzelstaatlichen Vorschriften insbesondere über die Gliederung und den Inhalt des Jahresabschlusses sowie über die Bewertungsmethoden und die Offenlegung dieser Unterlagen bei Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung vorgenommen. Art. 1 Abs. 1 dieser Richtlinie, der die betroffenen Gesellschaftsformen aufzählt, führt hinsichtlich der Bundesrepublik Deutschland u. a. die Aktiengesellschaft auf.
Mit der Richtlinie 78/660 wurde jedoch nur eine teilweise Harmonisierung vorgenommen. So sieht ihr Art. 6 insbesondere vor, dass die Mitgliedstaaten gestatten oder vorschreiben können, dass die Gliederung der Bilanz und der Gewinn-und-Verlust-Rechnung für den Ausweis der Verwendung der Ergebnisse angepasst werden kann.
Deutsches und ungarisches Recht
Aus der Vorlageentscheidung ergibt sich, dass sowohl die deutsche als auch die ungarische Regelung im Bereich des Jahresabschlusses von Gesellschaften vorsehen, dass der das Geschäftsergebnis betreffende Bilanzposten über die Ausschüttung von Dividenden Rechnung legen muss. Während die ungarische Regelung jedoch Dividendenausschüttungen nur zulässt, soweit durch sie dieser Bilanzposten keinen negativen Wert erhält, sieht die deutsche Regelung zumindest für den Fall der Abführung der Gewinne einer Tochtergesellschaft an deren Muttergesellschaft keine entsprechende Begrenzung vor.
Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
Mit einer im
Amtsblatt der Europäischen Union
vom 25. Juli 2006 veröffentlichten Bekanntmachung leitete die Édukövízig ein nichtoffenes Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags über die Erbringung von Verkehrsinfrastruktur-Bauleistungen ein. Den Akten zufolge lag der geschätzte Wert dieser Arbeiten zwischen 7,2 und 7,5 Mrd. HUF, was etwa 23300000 bzw. 24870000 Euro entspricht.
Zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit der Bewerber verlangte die öffentliche Auftraggeberin die Vorlage eines nach den Vorschriften über die Rechnungslegung erstellten einheitlichen Dokuments und legte Mindestanforderungen dahin gehend fest, dass das in der Bilanz ausgewiesene Geschäftsergebnis nicht für mehr als eines der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre negativ sein dürfe (im Folgenden: wirtschaftliche Anforderung).
Die Hochtief AG ist die Muttergesellschaft einer Unternehmensgruppe, zu der ihre hundertprozentige Tochtergesellschaft Hochtief Solutions AG gehört. Es handelt sich um Gesellschaften deutschen Rechts. Hochtief Ungarn ist die ungarische Zweigniederlassung der Hochtief Solutions AG. Nach der Vorlageentscheidung besteht für Hochtief Ungarn zumindest die Möglichkeit, wegen der wirtschaftlichen Anforderung allein auf die Situation der Hochtief Solutions AG zu verweisen.
Aufgrund eines Gewinnabführungsvertrags ist die Hochtief Solutions AG verpflichtet, ihre Gewinne jährlich an ihre Muttergesellschaft abzuführen, so dass das in ihrer Bilanz ausgewiesene Ergebnis systematisch null oder negativ ist.
Hochtief Ungarn hat die Rechtmäßigkeit der wirtschaftlichen Anforderung mit der Begründung in Frage gestellt, sie sei diskriminierend und verstoße gegen einige Bestimmungen des ungarischen Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2004/18.
Dazu führt das vorlegende Gericht aus, nach den auf die Gesellschaften deutschen Rechts oder zumindest die Unternehmensgruppen deutschen Rechts anwendbaren Vorschriften über den Jahresabschluss sei es möglich, dass eine Gesellschaft wegen einer Dividendenausschüttung oder Gewinnabführung, die den Gewinn nach Steuern übersteige, zwar ein positives Nachsteuerergebnis, jedoch ein negatives Bilanzergebnis aufweise; die ungarische Regelung verbiete dagegen eine Dividendenausschüttung, die zu einem negativen Bilanzergebnis führen würde.
Hochtief Ungarn rügte die Rechtswidrigkeit der wirtschaftlichen Anforderung vor der Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság. Deren Entscheidung focht sie vor einem erstinstanzlichen und sodann vor dem vorlegenden Gericht an.
Vor dem vorlegenden Gericht hat Hochtief Ungarn geltend gemacht, die wirtschaftliche Anforderung erlaube es nicht, einen nichtdiskriminierenden und objektiven Vergleich der Bewerber anzustellen, da die Vorschriften über den Jahresabschluss von Gesellschaften in Bezug auf die Zahlung von Dividenden innerhalb von Unternehmensgruppen in den einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedlich ausgestaltet sein könnten. Jedenfalls treffe dies auf Ungarn und die Bundesrepublik Deutschland zu. Die wirtschaftliche Anforderung sei mittelbar diskriminierend, da sie diejenigen Bewerber, die ihr nicht oder nur unter Schwierigkeiten genügen könnten, benachteilige, weil diese Bewerber in ihrem Niederlassungsmitgliedstaat anderen Rechtsvorschriften als den im Mitgliedstaat des öffentlichen Auftraggebers geltenden unterlägen.
Das vorlegende Gericht stellt fest, zum einen ergebe sich aus den Art. 44 Abs. 2 und 47 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18, dass ein öffentlicher Auftraggeber Mindestanforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit unter Bezugnahme auf die Bilanz stellen könne; zum anderen trage Art. 47 etwaigen Unterschieden zwischen den nationalen Regelungen über den Jahresabschluss von Gesellschaften Rechnung. Daher sei fraglich, wie vergleichbare Mindestanforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Kapazität unabhängig vom Niederlassungsort einer Gesellschaft festgelegt werden könnten, wenn diesen Anforderungen durch schriftliche Nachweise entsprochen werden müsse, auf die zwar Art. 47 Abs. 1 Buchst. b verweise, deren Inhalt und Indikatoren jedoch in den einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedlich ausgestaltet sein könnten.
Das Fővárosi Ítélőtábla hat daher das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1.
Kann die Regelung, dass die nach Art. 44 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18 erforderlichen Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit Art. 47 Abs. 1 Buchst. b dieser Richtlinie entsprechen müssen, dahin ausgelegt werden, dass der öffentliche Auftraggeber das Recht hat, die Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit von einem einzigen Indikator in dem Dokument der Rechnungslegung (Bilanz) abhängig zu machen, das er zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit ausgewählt hat?
2.
Für den Fall der Bejahung der ersten Frage: Entspricht eine zur Feststellung der Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit geforderte Angabe (Ergebnis des Geschäftsjahrs), deren Inhalt je nach den Rechnungslegungsvorschriften des jeweiligen Mitgliedstaats unterschiedlich ist, dem in Art. 44 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18 niedergelegten Erfordernis des Zusammenhangs?
3.
Reicht es für die Korrektur der zwischen den Mitgliedstaaten zweifellos bestehenden Unterschiede aus, dass der öffentliche Auftraggeber neben den zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit ausgewählten Dokumenten die Möglichkeit des Rückgriffs auf externe Nachweise gewährleistet (Art. 47 Abs. [2] der Richtlinie 2004/18), oder muss er, damit das Erfordernis des Zusammenhangs im Hinblick auf sämtliche von ihm festgelegten Nachweise erfüllt ist, gewährleisten, dass die Leistungsfähigkeit auf andere Weise nachgewiesen werden kann (Art. 47 Abs. 5 dieser Richtlinie)?
Zur Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens
Die Édukövízig macht vorab geltend, dass das Vorabentscheidungsersuchen aus zwei Gründen unzulässig sei. Zum einen betreffe es rechtliche Gesichtspunkte, die für den Rechtsstreit, mit dem das vorlegende Gericht tatsächlich befasst sei, nicht relevant seien, da sie in dem Verfahren, das dem beim vorlegenden Gericht anhängigen Verfahren vorausgegangen sei, nicht erörtert worden seien. Zum anderen sei das Kriterium der wirtschaftlichen Anforderung nicht wirklich problematisch, da sich Hochtief Ungarn entweder auf ihre eigene Bilanz, mit der diesen Anforderungen hätte entsprochen werden können, hätte stützen oder im Namen der Hochtief Solutions AG hätte auftreten können, die unter Berücksichtigung des Gewinnabführungsvertrags mit ihrer Muttergesellschaft Hochtief AG nach den auf sie anwendbaren Rechtsvorschriften die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der letztgenannten, rechtlich verantwortlichen Gesellschaft hätte geltend machen können, was ebenfalls genügt hätte, um der wirtschaftlichen Anforderung zu entsprechen.
Der erste damit angeführte Unzulässigkeitsgrund betrifft den Umfang der Anrufung des vorlegenden Gerichts, wie er sich aus der Anwendung der nationalen Verfahrensvorschriften ergibt; die Prüfung dieser Frage unterliegt nicht der Zuständigkeit des Gerichtshofs.
Der zweite Unzulässigkeitsgrund wird auf behauptete Konsequenzen aus der Beurteilung tatsächlicher Gesichtspunkte gestützt, die entweder mit dem ungarischen Recht zusammenhängen, nämlich der Möglichkeit für Hochtief Ungarn, selbst der wirtschaftlichen Anforderung zu entsprechen, oder aber mit dem deutschen Gesellschaftsrecht, nämlich der Möglichkeit für die Hochtief Solutions AG, dieser Anforderung aufgrund der Verpflichtung zu entsprechen, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ihrer Muttergesellschaft geltend zu machen; diese Gesichtspunkte hat der Gerichtshof nicht zu beurteilen.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass es im Rahmen der durch Art. 267 AEUV geschaffenen Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten allein Sache des nationalen Gerichts ist, im Hinblick auf die Besonderheiten der jeweiligen Rechtssache sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung zum Erlass seines Urteils als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof von ihm vorgelegten Fragen zu beurteilen. Der Gerichtshof kann das Ersuchen eines nationalen Gerichts nur zurückweisen, wenn offensichtlich ist, dass die erbetene Auslegung des Unionsrechts in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht oder dass die Frage allgemeiner oder hypothetischer Natur ist (vgl. u. a. Urteil vom 28. Oktober 2010, Volvo Car Germany,
C-203/09, Slg. 2010, I-10721
, Randnr. 23 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Da keiner dieser Fälle hier vorliegt, sind die vom vorlegenden Gericht gestellten Fragen zu prüfen.
Zu den Vorlagefragen
Zur ersten und zur zweiten Frage
Mit seiner ersten und seiner zweiten Frage, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Art. 44 Abs. 2 und 47 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen sind, dass ein öffentlicher Auftraggeber auch dann befugt ist, Mindestanforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit durch Bezugnahme auf einen bestimmten Bilanzposten aufzustellen, wenn in Bezug auf ihn möglicherweise Unterschiede in den Rechtsvorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten und damit in den Bilanzen der Gesellschaften bestehen, die nach den Rechtsvorschriften erstellt werden, denen diese Gesellschaften für die Aufstellung ihres Jahresabschlusses unterliegen.
Nach Art. 44 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 2004/18 kann der öffentliche Auftraggeber Mindestanforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit gemäß Art. 47 dieser Richtlinie stellen. Dieser Artikel sieht in Abs. 1 Buchst. b vor, dass der öffentliche Auftraggeber von den Bewerbern und Bietern u. a. verlangen kann, die Leistungsfähigkeit durch Vorlage ihrer Bilanz nachzuweisen.
Es ist jedoch festzustellen, dass Mindestanforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit nicht unter Bezugnahme auf die Bilanz im Allgemeinen festgelegt werden können. Die Befugnis aus Art. 44 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 2004/18 kann daher, soweit es sich um Art. 47 Abs. 1 Buchst. b handelt, nur unter Bezugnahme auf ein oder mehrere bestimmte Elemente der Bilanz ausgeübt werden.
Bei der Wahl dieser Elemente belässt Art. 47 der Richtlinie 2004/18 den öffentlichen Auftraggebern verhältnismäßig viel Freiheit. Im Gegensatz zu Art. 48 dieser Richtlinie, mit dem hinsichtlich der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit ein geschlossenes System eingeführt wird, das die Bewertungs- und Prüfungsmethoden, über die diese Auftraggeber verfügen, und damit ihre Möglichkeiten zum Aufstellen von Anforderungen begrenzt (vgl. zu den entsprechenden Bestimmungen der der Richtlinie 2004/18 vorausgegangenen Richtlinien Urteil vom 10. Februar 1982, Transporoute et travaux,
76/81, Slg. 1982, 417
, Randnrn. 8 bis 10 und 15), gestattet es Art. 47 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18 den öffentlichen Auftraggebern ausdrücklich, zu bestimmen, welche Nachweise für ihre wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit die Bewerber oder Bieter vorzulegen haben. Da Art. 44 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18 auf deren Art. 47 Bezug nimmt, besteht die gleiche Wahlfreiheit auch bei der Bestimmung der Mindestanforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit.
Die Wahlfreiheit ist jedoch nicht unbegrenzt. Nach Art. 44 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2004/18 müssen nämlich die Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen und ihm angemessen sein. Daraus folgt, dass die von einem öffentlichen Auftraggeber zur Festlegung von Mindestanforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit gewählten Elemente der Bilanz objektiv geeignet sein müssen, über diese Leistungsfähigkeit eines Wirtschaftsteilnehmers Auskunft zu geben, und dass die in dieser Weise festgelegte Schwelle der Bedeutung des betreffenden Auftrags in dem Sinne angepasst sein muss, dass sie objektiv einen konkreten Hinweis auf das Bestehen einer zur erfolgreichen Ausführung dieses Auftrags ausreichenden wirtschaftlichen und finanziellen Basis ermöglicht, ohne jedoch über das hierzu vernünftigerweise erforderliche Maß hinauszugehen.
Da die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Jahresabschluss der Gesellschaften nicht vollständig harmonisiert worden sind, kann nicht ausgeschlossen werden, dass zwischen ihnen Unterschiede hinsichtlich eines bestimmten Elements der Bilanz bestehen, unter Bezugnahme auf das ein öffentlicher Auftraggeber Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit festgelegt hat. Es ist jedoch festzustellen, dass in die Richtlinie 2004/18, wie sich aus dem Wortlaut ihres Art. 47 Abs. 1 Buchst. b und c und 5 ergibt, auch der Gedanke eingeflossen ist, dass ein öffentlicher Auftraggeber auch dann berechtigt ist, einen Nachweis für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der Bewerber oder Bieter zu verlangen, wenn nicht jeder potenzielle Bewerber oder Bieter zu seiner Erbringung objektiv in der Lage ist, sei es auch – im Fall des Abs. 1 Buchst. b – wegen unterschiedlicher Rechtsvorschriften. Eine solche Anforderung kann somit für sich genommen nicht als diskriminierend angesehen werden.
Das Kriterium der Mindestanforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit kann infolgedessen grundsätzlich nicht allein deshalb außer Betracht bleiben, weil diesen Anforderungen durch Nachweise bezüglich eines Elements der Bilanz entsprochen werden muss, das in den Regelungen der einzelnen Mitgliedstaaten möglicherweise unterschiedlich ausgestaltet ist.
Demgemäß ist auf die erste und die zweite Vorlagefrage zu antworten, dass die Art. 44 Abs. 2 und 47 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen sind, dass ein öffentlicher Auftraggeber befugt ist, Mindestanforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit durch Bezugnahme auf eines oder mehrere spezielle Elemente der Bilanz aufzustellen, sofern sie objektiv geeignet sind, über diese Leistungsfähigkeit eines Wirtschaftsteilnehmers Auskunft zu geben, und die Mindestanforderungen der Bedeutung des betreffenden Auftrags in dem Sinne angepasst sind, dass sie objektiv einen konkreten Hinweis auf das Bestehen einer zur erfolgreichen Ausführung dieses Auftrags ausreichenden wirtschaftlichen und finanziellen Basis ermöglichen, ohne jedoch über das hierzu vernünftigerweise erforderliche Maß hinauszugehen. Das Kriterium der Mindestanforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit kann grundsätzlich nicht allein deshalb außer Betracht bleiben, weil diese Anforderungen ein Element der Bilanz betreffen, das in den Rechtsvorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten möglicherweise unterschiedlich ausgestaltet ist.
Zur dritten Frage
Die dritte Frage des vorlegenden Gerichts geht dahin, ob Art. 47 der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen ist, dass es, wenn ein Wirtschaftsteilnehmer wegen Unterschieden in den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten, in denen er bzw. der öffentliche Auftraggeber ansässig ist, einer Mindestanforderung an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit hinsichtlich eines Bilanzpostens nicht entsprechen kann, unter Bezugnahme auf den diese Mindestanforderung an die Leistungsfähigkeit festgelegt wurde, ausreicht, dass sich dieser Wirtschaftsteilnehmer im Sinne von Abs. 2 dieses Artikels auf die Kapazitäten eines anderen Unternehmens stützen kann, oder ob ihm gestattet werden muss, den Nachweis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit im Sinne von Abs. 5 dieses Artikels durch Vorlage jedes anderen geeigneten Belegs zu erbringen.
Zu beachten ist allerdings, dass, wie sich aus der Vorlageentscheidung ergibt, der Regelungsunterschied, der im Mittelpunkt des Ausgangsverfahrens steht, nicht die Tragweite des Bilanzpostens betrifft, auf den sich die wirtschaftliche Anforderung bezieht, nämlich das Bilanzergebnis. Sowohl die deutschen als auch die ungarischen Rechtsvorschriften sehen nämlich vor, dass bei diesem Posten das Ergebnis des Geschäftsjahrs und die Dividendenausschüttungen berücksichtigt werden. Dagegen weichen diese Rechtsvorschriften insofern voneinander ab, als es das ungarische Recht verbietet, dass dieser Bilanzposten aufgrund der Dividendenausschüttung oder der Gewinnabführung negativ wird, während das deutsche Recht dies jedenfalls nicht für den Fall einer Tochtergesellschaft wie der Hochtief Solutions AG verbietet, die mit ihrer Muttergesellschaft durch einen Gewinnabführungsvertrag verbunden ist.
Bei diesem Regelungsunterschied geht es somit darum, dass das deutsche im Gegensatz zum ungarischen Recht nicht die Möglichkeit für eine Muttergesellschaft beschränkt, zu bestimmen, dass die Gewinne ihrer Tochtergesellschaft auch dann an sie abgeführt werden, wenn diese Gewinnabführung bewirkt, dass das Bilanzergebnis der Tochtergesellschaft negativ wird; es schreibt allerdings eine solche Gewinnabführung auch nicht vor.
Deshalb ist davon auszugehen, dass das vorlegende Gericht mit seiner Frage wissen möchte, ob Art. 47 der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen ist, dass es, wenn ein Wirtschaftsteilnehmer wegen eines Vertrags, nach dem er systematisch seine Gewinne an seine Muttergesellschaft abführt, nicht in der Lage ist, Mindestanforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit, wie der wirtschaftlichen Anforderung, zu entsprechen, unter Berücksichtigung des Umstands, dass ein solcher Vertrag nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats der Niederlassung dieses Wirtschaftsteilnehmers unbeschränkt zulässig ist, während der Vertrag nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem der öffentliche Auftraggeber ansässig ist, nur unter der Bedingung zulässig wäre, dass die Abführung der Gewinne nicht zu einem negativen Bilanzergebnis führt, ausreicht, dass sich der Wirtschaftsteilnehmer im Sinne von Abs. 2 dieses Artikels auf die Kapazitäten eines anderen Unternehmens stützen kann, oder ob ihm gestattet werden muss, den Nachweis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit im Sinne von Abs. 5 dieses Artikels durch Vorlage jedes anderen geeigneten Belegs zu erbringen.
In einem solchen Fall resultiert das Unvermögen einer Tochtergesellschaft, Mindestanforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit zu genügen, die unter Bezugnahme auf eine bestimmte Angabe in der Bilanz festgelegt wurden, letztlich nicht aus einer Divergenz der Rechtsvorschriften, sondern aus einer Entscheidung der Muttergesellschaft, aufgrund deren die Tochtergesellschaft verpflichtet ist, systematisch alle Gewinne an die Muttergesellschaft abzuführen.
In einem solchen Kontext verfügt die Tochtergesellschaft nur über die in Art. 47 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18 vorgesehene Möglichkeit, sich auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit eines anderen Unternehmens zu stützen, indem sie dessen Zusage vorlegt, ihr die erforderlichen Mittel zur Verfügung zu stellen. Es ist festzustellen, dass diese Möglichkeit einem solchen Kontext besonders gut angepasst ist, da die Muttergesellschaft auf diese Weise das von ihr verursachte Unvermögen ihrer Tochtergesellschaft, Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit zu entsprechen, selbst beheben kann.
Somit ist auf die dritte Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 47 der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen ist, dass ein Wirtschaftsteilnehmer, der wegen eines Vertrags, nach dem er systematisch seine Gewinne an seine Muttergesellschaft abführt, nicht in der Lage ist, Mindestanforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit zu entsprechen, nach denen das Bilanzergebnis der Bewerber oder Bieter nicht für mehr als eines der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre negativ sein darf, zur Erfüllung der Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit nur die Möglichkeit hat, sich gemäß Abs. 2 dieses Artikels auf die Kapazitäten eines anderen Unternehmens zu stützen. Hierbei spielt es keine Rolle, dass die Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem der Wirtschaftsteilnehmer ansässig ist, und des Mitgliedstaats, in dem der öffentliche Auftraggeber ansässig ist, insofern voneinander abweichen, als ein solcher Vertrag nach den Rechtsvorschriften des erstgenannten Mitgliedstaats unbeschränkt zulässig ist, während er nach den Rechtsvorschriften des letztgenannten Mitgliedstaats nur unter der Bedingung zulässig wäre, dass die Abführung der Gewinne nicht zu einem negativen Bilanzergebnis führt.
Kosten
Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Siebte Kammer) für Recht erkannt:

1.
Die Art. 44 Abs. 2 und 47 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge sind dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber befugt ist, Mindestanforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit durch Bezugnahme auf eines oder mehrere spezielle Elemente der Bilanz aufzustellen, sofern sie objektiv geeignet sind, über diese Leistungsfähigkeit eines Wirtschaftsteilnehmers Auskunft zu geben, und die Mindestanforderungen der Bedeutung des betreffenden Auftrags in dem Sinne angepasst sind, dass sie objektiv einen konkreten Hinweis auf das Bestehen einer zur erfolgreichen Ausführung dieses Auftrags ausreichenden wirtschaftlichen und finanziellen Basis ermöglichen, ohne jedoch über das hierzu vernünftigerweise erforderliche Maß hinauszugehen. Das Kriterium der Mindestanforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit kann grundsätzlich nicht allein deshalb außer Betracht bleiben, weil diese Anforderungen ein Element der Bilanz betreffen, das in den Rechtsvorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten möglicherweise unterschiedlich ausgestaltet ist.

2.
Art. 47 der Richtlinie 2004/18 ist dahin auszulegen, dass ein Wirtschaftsteilnehmer, der wegen eines Vertrags, nach dem er systematisch seine Gewinne an seine Muttergesellschaft abführt, nicht in der Lage ist, Mindestanforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit zu entsprechen, nach denen das Bilanzergebnis der Bewerber oder Bieter nicht für mehr als eines der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre negativ sein darf, zur Erfüllung der Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit nur die Möglichkeit hat, sich gemäß Abs. 2 dieses Artikels auf die Kapazitäten eines anderen Unternehmens zu stützen. Hierbei spielt es keine Rolle, dass die Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem der Wirtschaftsteilnehmer ansässig ist, und des Mitgliedstaats, in dem der öffentliche Auftraggeber ansässig ist, insofern voneinander abweichen, als ein solcher Vertrag nach den Rechtsvorschriften des erstgenannten Mitgliedstaats unbeschränkt zulässig ist, während er nach den Rechtsvorschriften des letztgenannten Mitgliedstaats nur unter der Bedingung zulässig wäre, dass die Abführung der Gewinne nicht zu einem negativen Bilanzergebnis führt.

Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Ungarisch.