CELEX: 62008TJ0588
Kilpailu
Kartellit tai muut yhteistoimintajärjestelyt
Banaanimarkkinat
Päätös, jolla todetaan EY 81 artiklan rikkominen
Kilpailua rajoittavan yhdenmukaistetun menettelytavan käsite
Tietojenvaihtojärjestelmä
Perusteluvelvollisuus
Puolustautumisoikeudet
Sakkojen määrän laskennasta annetut suuntaviivat
Rikkomisen vakavuus

Tuomion perustelut
Tosiseikat
1. Dole Food Company, Inc. (jäljempänä Dole) on amerikkalainen yhtiö, joka tuottaa tuoreita hedelmiä ja vihanneksia sekä esipakattuja ja pakastettuja hedelmiä. Dole Germany OHG on Dolen tytäryhtiö (jäljempänä yhdessä kantajat), jonka kotipaikka on Hampurissa (Saksa) ja jonka nimi oli aiemmin Dole Fresh Fruit Europe OHG (jäljempänä DFFE).
2. Chiquita Brands International, Inc. (jäljempänä Chiquita) toimitti 8.4.2005 komissiolle sakkoimmuniteettia koskevan pyynnön sakkojen määräämättä jättämisestä tai lieventämisestä kartelleja koskevissa asioissa annetun komission tiedonannon nojalla (EUVL 2002, C 45, s. 3; jäljempänä yhteistyötiedonanto).
3. Sen jälkeen, kun Chiquita oli toimittanut uusia ilmoituksia ja lisäasiakirjoja, Euroopan yhteisöjen komissio myönsi sille 3.5.2005 ehdollisen sakkoimmuniteetin yhteistyötiedonannon 8 kohdan a alakohdan mukaisesti.
4. Toteutettuaan 2. ja 3.6.2005 [EY] 81 ja [EY] 82 artiklassa vahvistettujen kilpailusääntöjen täytäntöönpanosta 16.12.2002 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 1/2003 (EYVL 2003, L 1, s. 1) 20 artiklan 4 kohdan mukaisia tarkastuksia eri yritysten ja erityisesti DFFE:n toimitiloissa ja lähetettyään helmikuun 2006 ja toukokuun 2007 välisenä aikana useita asetuksen N:o 1/2003 18 artiklan 2 kohdan mukaisia tietojensaantipyyntöjä, komissio osoitti 20.7.2007 väitetiedoksiannon seuraaville yrityksille: Chiquita, Chiquita International Ltd, Chiquita International Services Group NV, Chiquita Banana Company BV, Dole, DFFE, Fresh Del Monte Produce, Inc. (jäljempänä Del Monte), Del Monte Fresh Produce International, Inc., Del Monte (Germany) GmbH, Del Monte (Holland) BV, Fyffes plc (jäljempänä Fyffes), Fyffes International, Fyffes Group Ltd, Fyffes BV, FSL Holdings NV, Firma Leon Van Parys NV (jäljempänä Van Parys) ja Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert & Co. KG (jäljempänä Weichert).
5. Edellä 4 kohdassa mainitut yritykset saivat oikeuden tutustua komission tarkastukseen liittyvään asiakirja-aineistoon DVD:lle tallennetun kopion muodossa, lukuun ottamatta immuniteetin hakijan suullisesti esittämien lausuntojen tallenteita ja transkriptioita ja niihin liittyviä asiakirjoja, joihin annettiin mahdollisuus tutustua komission tiloissa (riidanalaisen päätöksen 49 perustelukappale).
6. Sen jälkeen, kun kyseessä olevia yrityksiä oli kuultu 4. ja 6.2.2008 välisenä aikana, Weichert toimitti komissiolle 28.2.2008 kirjeen, joka sisälsi huomautuksia ja liitteitä.
7. Komissio teki [EY] 81 artiklan soveltamismenettelystä 15.10.2008 päätöksen C (2008) 5955 lopullinen (asia COMP/39 188 ‐ Banaanit) (jäljempänä riidanalainen päätös), joka annettiin tiedoksi DFFE:lle ja Dolelle 21. ja 22.10.2008.
Riidanalainen päätös
8. Komissio toteaa, että riidanalaisen päätöksen adressaatit osallistuivat yhdenmukaistettuun menettelytapaan, jonka avulla koordinoitiin niiden Pohjois-Euroopassa eli Itävallassa, Belgiassa, Tanskassa, Suomessa, Saksassa, Luxemburgissa, Alankomaissa ja Ruotsissa myytävien banaanien viitehintoja 1.1.2000 ja 31.12.2002 (Chiquitan osalta 1.12.2002) välisenä aikana (riidanalaisen päätöksen 1–3 perustelukappale).
9. Tosiseikkojen tapahtuessa banaanien tuontia Euroopan yhteisöön säänneltiin banaanialan yhteisestä markkinajärjestelystä 13.2.1993 annetulla asetuksella (ETY) N:o 404/93 (EYVL L 47, s. 1), jossa säädettiin tuontikiintiöihin ja tariffeihin perustuvasta järjestelmästä. Komissio toteaa, että vaikka banaanien tuontikiintiöt vahvistettiin vuosittain ja myönnettiin kolmen kuukauden jaksoille siten, että tietyn kalenterivuoden kolmen kuukauden jaksojen välillä oli tiettyä rajoitettua joustavuutta, banaanikuljetukset Pohjois-Euroopan satamiin ja tällä alueella myydyt määrät määritettiin viikoittain tuottajien, maahantuojien ja välittäjien tekemillä tuotanto-, kuljetus- ja myyntipäätöksillä (riidanalaisen päätöksen 36, 131, 135 ja 137 perustelukappale).
10. Banaanialalla niin kutsuttujen kolmansien maiden banaanien osalta erotettiin toisistaan kolme tavaramerkkitasoa: ensiluokkaiset tavaramerkillä Chiquita varustetut banaanit, (tavaramerkeillä Dole ja Del Monte varustetut) toisen luokan banaanit ja kolmannen luokan banaanit, jotka käsittivät useita muita banaanimerkkejä. Tämä tavaramerkkien mukaan tehty jaottelu heijastui banaanien hinnoitteluun (riidanalaisen päätöksen 32 perustelukappale).
11. Kyseisellä ajanjaksolla Pohjois-Euroopan banaanisektori oli järjestetty viikon jaksoihin. Banaanien kuljetus laivalla Latinalaisen Amerikan satamista Eurooppaan kesti noin kaksi viikkoa. Banaaneja saapui Pohjois-Euroopan satamiin yleensä joka viikko säännöllisen lähetysaikataulun mukaisesti (riidanalaisen päätöksen 33 perustelukappale).
12. Banaanit lähetettiin vihreinä ja ne saapuivat satamiin vihreinä. Tämän jälkeen ne joko toimitettiin välittömästi ostajille (vihreät banaanit) tai kypsytettiin ja toimitettiin noin viikon kuluttua (keltaiset banaanit). Kypsyttämisen toteutti joko maahantuoja tai joku muu sen nimissä taikka ostaja. Maahantuojien asiakkaat olivat yleensä kypsyttäjiä tai vähittäiskauppaketjuja (riidanalaisen päätöksen 34 perustelukappale).
13. Chiquita, Dole ja Weichert vahvistivat tavaramerkkinsä viitehinnan viikoittain, yleensä torstaiaamuisin, ja ilmoittivat sen asiakkailleen. Ilmaisu ”viitehinnat” vastasi yleensä vihreiden banaanien viitehintoja, ja keltaisten banaanien viitehinnat muodostuivat normaalisti lisäämällä vihreiden banaanien hintaan kypsytysmaksu (riidanalaisen päätöksen 104 ja 107 perustelukappale).
14. Vähittäismyyjien ja jälleenmyyjien banaaneista maksamat hinnat (niin kutsutut ”todelliset hinnat” tai ”kauppahinnat”) olivat seurausta joko viikoittaisista torstai-iltapäivisin tai perjantaisin (tai myöhemmin kuluvalla viikolla tai seuraavan viikon alussa) käydyistä neuvotteluista tai sellaisten toimitussopimusten täytäntöönpanosta, jotka sisälsivät ennalta vahvistettuja hinnoittelulausekkeita, joissa mainitaan kiinteä hinta tai joissa hinta sidotaan myyjän tai kilpailijan viitehintaan tai muuhun viitehintaan, kuten niin kutsuttuun Aldi-hintaan. Komissio täsmentää, että vähittäiskauppaketju Aldi vastaanotti joka torstai kello 11.00 ja 11.30 välillä tarjouksia tavarantoimittajiltaan ja esitti tämän jälkeen vastatarjouksen eli tavarantoimittajille maksettavan niin kutsutun Aldi-hinnan, joka vahvistettiin yleensä noin kello 14. Vuoden 2002 loppupuoliskosta lähtien nk. Aldi-hintaa alettiin käyttää yhä enemmän banaanin hinnan laskennan indikaattorina tietyissä muissa, erityisesti merkkibanaaneja koskevissa liiketoimissa (riidanalaisen päätöksen 34 ja 104 perustelukappale).
15. Komissio selittää, että riidanalaisen päätöksen adressaatteina olevat yritykset kävivät hinnoittelua edeltäviä kahdenvälisiä keskusteluja, joiden kuluessa ne keskustelivat banaanien hinnoittelutekijöistä eli tekijöistä, jotka liittyvät seuraavan viikon viitehintoihin, tai ilmaisivat hintojen kehityssuuntauksia ja suuntaa-antavia tietoja seuraavan viikon viitehinnoista tai keskustelivat niistä. Nämä keskustelut käytiin ennen kuin kyseessä olevat yritykset vahvistivat viitehintansa, yleensä keskiviikkoisin, ja ne koskivat kaikkia tulevia viitehintoja (riidanalaisen päätöksen 51 perustelukappale ja sitä seuraavat perustelukappaleet).
16. Dole keskusteli siis kahdenvälisesti sekä Chiquitan että Weichertin kanssa. Chiquita oli tietoinen Dolen ja Weichertin välisistä hinnoittelua edeltävistä kahdenvälisistä keskusteluista tai ainakin oletti niiden käyneen tällaisia keskusteluja (riidanalaisen päätöksen 57 perustelukappale).
17. Näillä kahdenvälisillä keskusteluilla oli tarkoitus vähentää yritysten käyttäytymiseen liittyvää epävarmuutta niiden torstai-aamuisin vahvistamien viitehintojen osalta (riidanalaisen päätöksen 54 perustelukappale).
18. Komissio toteaa, että vahvistettuaan viitehintansa torstai-aamuisin kyseessä olevat yritykset vaihtoivat kahdenvälisesti tietoja viitehinnoistaan. Tämän jälkikäteen toteutetun tietojenvaihdon ansiosta ne saattoivat valvoa yksittäisiä hinnoittelupäätöksiä aiemmin käytyihin hinnoittelua edeltäviin kahdenvälisiin keskusteluihin nähden, ja tämä tietojenvaihto vahvisti niiden yhteistyösuhdetta (riidanalaisen päätöksen 198–208, 227, 247, 273 perustelukappale ja sitä seuraavat perustelukappaleet).
19. Komission mukaan viitehinnat palvelivat ainakin viitteinä, suuntauksina ja/tai suuntaa-antavina tietoina markkinoille banaanien ennakoidun hinnankehityksen osalta ja ne olivat tärkeitä banaanikaupan ja toteutuneiden hintojen kannalta. Lisäksi tietyissä liiketoimissa hinta oli sidottu suoraan viitehintoihin niihin perustuvien laskukaavojen mukaisesti (riidanalaisen päätöksen 115 perustelukappale).
20. Komissio katsoo, että kyseessä olevien yritysten, jotka ovat osallistuneet yhdenmukaistamiseen ja jotka harjoittavat edelleen banaanikauppaa, on välttämättä pitänyt ottaa huomioon kilpailijoilta saadut tiedot määrittäessään markkinakäyttäytymistään, ja että Chiquita ja Dole ovat jopa nimenomaisesti myöntäneet tämän (riidanalaisen päätöksen 228 ja 229 perustelukappale).
21. Komissio toteaa, että Dolen ja Chiquitan sekä Dolen ja Weichertin väliset hinnoittelua edeltävät kahdenväliset keskustelut saattoivat vaikuttaa toimijoiden käyttämiin hintoihin ja liittyivät hintojen vahvistamiseen ja muodostivat yhdenmukaistetun menettelytavan, jonka tarkoituksena on rajoittaa kilpailua EY 81 artiklassa tarkoitetulla tavalla (riidanalaisen päätöksen 54 ja 271 perustelukappale).
22. Komissio katsoo, että kaikki riidanalaisessa päätöksessä kuvatut yhteistoimintasopimukset muodostavat yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun kilpailusääntöjen rikkomisen, jonka tarkoituksena on rajoittaa kilpailua yhteisössä EY 81 artiklassa tarkoitetulla tavalla. Chiquitan ja Dolen katsottiin olevan vastuussa yhtenä kokonaisuutena pidettävästä jatketusta kilpailusääntöjen rikkomisesta kokonaisuudessaan, kun taas Weichertin katsottiin olevan vastuussa ainoastaan rikkomisen siitä osasta, johon se osallistui, eli rikkomisen siitä osasta, joka koskee Dolen kanssa tehtyjä yhteistoimintasopimuksia (riidanalaisen päätöksen 258 perustelukappale).
23. Kun otetaan huomioon se, että Pohjois-Euroopan banaanimarkkinoille oli ominaista jäsenvaltioiden välisen kaupan huomattava määrä ja että yhteistoimintamenettelyt kattoivat yhteisön merkittävän osan, komissio katsoo, että kyseiset sopimukset vaikuttivat merkittävästi jäsenvaltioiden väliseen kauppaan (riidanalaisen päätöksen 333 perustelukappale ja sitä seuraavat perustelukappaleet).
24. Komissio toteaa, ettei EY 81 artiklan 3 kohdan nojalla voida myöntää poikkeusta, koska yritykset eivät ole ilmoittaneet sopimuksista tai menettelytavoista, mikä on kyseisen artiklan soveltamisedellytys 6.2.1962 annetun neuvoston asetuksen N:o 17 ([EY 81] ja [EY 82] artiklan ensimmäinen täytäntöönpanoasetus) (EYVL 1962, 13, s. 204) 4 artiklan 1 kohdan nojalla, eivätkä seikoista, joiden perusteella voitaisiin todeta, että poikkeuksen myöntämisen edellytykset täyttyivät nyt käsiteltävässä asiassa (riidanalaisen päätöksen 339 perustelukappale ja sitä seuraavat perustelukappaleet).
25. Komissio täsmensi, että tiettyjen kilpailusääntöjen soveltamisesta maataloustuotteiden tuotantoon ja kauppaan 4.4.1962 annetun asetuksen (ETY) N:o 26 (EYVL 30, s. 993), joka oli voimassa tosiseikkojen tapahtuma-aikana ja jossa säädettiin, että EY 81 artiklaa sovellettiin kaikkiin sopimuksiin, päätöksiin ja menettelytapoihin, jotka liittyvät eri tuotteiden, mukaan lukien hedelmät, tuotantoon tai kauppaan, 2 artiklassa säädettiin poikkeuksista EY 81 artiklan soveltamiseen. Koska näiden poikkeusten soveltamisedellytykset eivät täyty nyt käsiteltävässä asiassa, komissio toteaa, ettei riidanalaisessa päätöksessä kuvatulle menettelytavalle voida myöntää poikkeusta asetuksen N:o 26 2 artiklan nojalla (riidanalaisen päätöksen 344 perustelukappale ja sitä seuraavat perustelukappaleet).
26. Sakkojen määrän laskemiseksi komissio sovelsi riidanalaisessa päätöksessä asetuksen N:o 1/2003 23 artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaisesti määrättävien sakkojen laskennasta annettujen suuntaviivojen (EUVL 2006, C 210, s. 2; jäljempänä suuntaviivat) ja yhteistyötiedonannon määräyksiä.
27. Komissio määritti sakon perusmäärän, joka muodostuu määrästä, joka on 0–30 prosenttia yrityksen kyseessä olevan myynnin arvosta kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuuden asteen mukaan ja joka kerrotaan niiden vuosien määrällä, joiden ajan yritys osallistui kilpailusääntöjen rikkomiseen, ja lisäsummasta, joka on 15–25 prosenttia myynnin arvosta ja jolla yrityksiä varoitetaan toteuttamasta lainvastaisia menettelytapoja (riidanalaisen päätöksen 448 perustelukappale).
28. Näiden laskelmien seurauksena määrättiin seuraavat sakon perusmäärät:
– 208 000 000 euroa Chiquitalle;
– 114 000 000 euroa Dolelle;
– 49 000 000 euroa Del Montelle ja Weichertille.
29. Määrättävän sakon perusmäärää alennettiin 60 prosentilla riidanalaisen päätöksen kaikkien adressaattien osalta, kun otetaan huomioon banaanialan erityinen lakisääteinen järjestelmä ja se, että koordinointi koski viitehintoja (riidanalaisen päätöksen 467 perustelukappale). 10 prosentin alennus myönnettiin Weichertille, jolle ei annettu tietoja Dolen ja Chiquitan välisistä hinnoittelua edeltävistä keskusteluista (riidanalaisen päätöksen 476 perustelukappale).
30. Alennuksen jälkeen sakkojen perusmäärät olivat seuraavat:
– 83 200 000 euroa Chiquitalle;
– 45 600 000 euroa Dolelle;
– 14 700 000 euroa Del Montelle ja Weichertille.
31. Chiquita sai sakkoimmuniteetin yhteistyötiedonannon nojalla (riidanalaisen päätöksen 483–488 perustelukappale). Dolen tai Del Monten ja Weichertin osalta ei tehty muita muutoksia, joten niille määrätyn sakon lopullinen määrä vastaa edellä 30 kohdassa mainittuja sakkojen perusmääriä.
32. Riidanalainen päätös sisältää muun muassa seuraavat määräykset:
”1 artikla
Seuraavat yritykset rikkoivat [EY] 81 artiklaa osallistumalla yhdenmukaistettuun menettelytapaan, jonka avulla yhtenäistettiin banaanien viitehintoja:
– [Chiquita] 1 päivästä tammikuuta 2000 1 päivään joulukuuta 2002;
– Chiquita International Ltd. 1 päivästä tammikuuta 2000 1 päivään joulukuuta 2002;
– Chiquita International Services Group N.V. 1 päivästä tammikuuta 2000 1 päivään joulukuuta 2002;
– Chiquita Banana Company B.V. 1 päivästä tammikuuta 2000 1 päivään joulukuuta 2002;
– [Dole] 1 päivästä tammikuuta 2000 31 päivään joulukuuta 2002;
– [DFFE] 1 päivästä tammikuuta 2000 31 päivään joulukuuta 2002;
– [Weichert] 1 päivästä tammikuuta 2000 31 päivään joulukuuta 2002;
– [Del Monte] 1 päivästä tammikuuta 2000 31 päivään joulukuuta 2002.
Rikkominen koski seuraavia jäsenvaltioita: Alankomaat, Belgia, Itävalta, Luxemburg, Ruotsi, Saksa, Suomi ja Tanska.
2 artikla
Tässä kuvatusta rikkomisesta määrätään seuraavat sakot:
– [Chiquita], Chiquita International Ltd, Chiquita International Services Group NV ja Chiquita Banana Company BV, yhteisvastuullisesti 0 euron sakko;
– [Dole] ja [DFFE], yhteisvastuullisesti 45 600 000 euron sakko;
– [Weichert] ja [Del Monte], yhteisvastuullisesti 14 700 000 euron sakko;
– –”
Oikeudenkäyntimenettely ja asianosaisten vaatimukset
33. Kantajat nostivat nyt käsiteltävän kanteen unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 24.12.2008 toimittamallaan kannekirjelmällä.
34. Unionin yleinen tuomioistuin (kahdeksas jaosto) päätti esittelevän tuomarin kertomuksen perusteella aloittaa suullisen käsittelyn ja kehotti unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 64 artiklan mukaisena prosessinjohtotoimena komissiota toimittamaan tiettyjä asiakirjoja.
35. Komissio toimitti 10.11.2011 pyydetyt asiakirjat, joista ilmoitettiin kantajille 18.11.2011. Kantajat eivät esittäneet kirjallisia tai suullisia huomautuksia.
36. Asianosaisten lausumat ja vastaukset unionin yleisen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin kuultiin 25.1.2012 pidetyssä istunnossa.
37. Istunnossa kantajat esittivät erään asiakirjan ja pyysivät sen lisäämistä oikeudenkäyntimenettelyn asiakirja-aineistoon, mitä komissio vastusti.
38. Kantajat vaativat, että unionin yleinen tuomioistuin
– kumoaa riidanalaisen päätöksen
– kumoaa määrätyn sakon tai alentaa sen määrää
– velvoittaa komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
39. Komissio vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
– hylkää kanteen
– velvoittaa kantajat korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Oikeudellinen arviointi
I Kantajien istunnossa esittämän asiakirjan tutkittavaksi ottaminen
40. On muistutettava, että työjärjestyksen 48 artiklan 1 kohdan mukaan asianosaiset voivat vedota lisänäyttöön vastauskirjelmissään esittämiensä väitteiden tueksi, mutta asianosaisten on kuitenkin ilmoitettava syy, miksi näyttöön ei ole vedottu aikaisemmin.
41. Oikeuskäytännöstä ilmenee, että näytön esittäminen vastaajan vastauskirjelmän jälkeen on mahdollista, jos näytön esittäneellä asianosaisella ei ollut kyseisiä todisteita käytettävissään ennen kirjallisen käsittelyn päättymistä tai jos vastapuoli on esittänyt omaa aineistoaan liian myöhään ja asiakirja-aineiston täydentäminen on sallittava kontradiktorisen periaatteen noudattamisen turvaamiseksi (asia T-172/01, M v. tuomioistuin, tuomio 21.4.2004, Kok., s. II-1075, 44 kohta, joka on vahvistettu muutoksenhaussa asia C-243/04 P, Gaki-Kakouri v. tuomioistuin, tuomio 14.4.2005, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa, ja asia T-51/07, Agrar-Invest-Tatschl v. komissio, tuomio 8.10.2008, Kok., s. II-2825, 57 kohta).
42. On todettava unionin tuomioistuimen tapaan, että koska työjärjestyksen 48 artiklan 1 kohta on poikkeus näytön esittämistä koskevista säännöistä, siinä velvoitetaan asianosaiset perustelemaan, miksi ne esittävät näyttönsä liian myöhään. Tällainen velvollisuus merkitsee, että tuomioistuimilla on katsottava olevan toimivalta valvoa näytön myöhästyneen esittämisen perustelujen ja – tilanteen mukaan – näytön sisällön pätevyys sekä toimivalta hylätä näyttö, jos näytön esittämistä koskevaa pyyntöä ei ole perusteltu oikeudellisesti riittävällä tavalla. Tämä koskee varsinkin näyttöä, johon vedotaan vastaajan vastauskirjelmän esittämisen jälkeen (edellä 41 kohdassa mainittu asia Gaki-Kakouri v. tuomioistuin, tuomion 33 kohta).
43. Nyt käsiteltävässä asiassa kantajat pyysivät istunnossa, että oikeudenkäyntimenettelyn asiakirja-aineistoon lisätään asiakirja, jossa Chiquita lausuu kypsyttäjä-jälleenmyyjä Atlantan toimituksista Aldille ja niistä – myös ajallisista – olosuhteista, joissa tämä vähittäismyyjä esitti tarjouksensa banaanimarkkinoilla.
44. Yhtäältä on kiistatonta, että nämä Chiquitan lausunnot on vastaanotettu hallinnollisen menettelyn aikana ja ne sisältyvät komission tutkinta-aineistoon.
45. Toisaalta kantajat ovat väittäneet ainoastaan, että kyseisen asiakirjan toimittaminen selittyi tarpeella vastata komission vastauskirjelmän 49 kohtaan, joka koskee keskustelua vihreiden ja keltaisten banaanien erottamisesta toisistaan.
46. Tästä on riittävää todeta, että vastauskirjelmän kyseisessä kohdassa komissio ainoastaan toistaa riidanalaisen päätöksen sanamuodon, jonka mukaan maahantuojan viittaus keltaiseen hintaan tai vihreään hintaan riippuu siitä, miten se järjestää banaanien myynnin, ja korostaa kantajien kannekirjelmässä esittämiä omia toteamuksia siitä, että keltaisten banaanien hankintaan liittyvä Aldi-hinta oli erittäin merkittävä tekijä vihreiden banaanien myynnissä.
47. Kantajien ehdottama näyttö ei siis koske mitään uutta seikkaa vaan kantajien riita-asian alusta saakka esittämää väitettä, jonka mukaan vihreät banaanit ja keltaiset banaanit on erotettava toisistaan ja nk. Aldi-tarjous vaikuttaa kauppahintoihin.
48. Näin ollen kantajien istunnossa liian myöhään esittämä asiakirja on jätettävä tutkimatta.
II Riidanalaisen päätöksen kumoamisvaatimukset
49. Kantajat ovat esittäneet yhden ainoan kanneperusteen, jonka mukaan komissio on virheellisesti todennut sellaisen yhdenmukaistetun menettelytavan olemassaolon, jonka tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen.
50. Kantajien kirjelmistä ilmenee, että kyseisen kanneperusteen puitteissa kantajat vetoavat yhtäältä siihen, että EY 81 ja EY 253 artiklaa on rikottu, ja toisaalta siihen, että puolustautumisoikeuksia on loukattu ja EY 253 artiklaa on rikottu.
A EY 81 ja EY 253 artiklan rikkominen
1. Mahdollisuus luokitella tietojenvaihto yhdenmukaistetuksi menettelytavaksi, jonka tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen
51. Ensimmäiseksi kantajat väittävät, että kyseessä oleva toiminta oli pelkkää tietojenvaihtoa, joka ei sisälly laajempaan kartelliin, eikä se näin ollen merkitse tarkoitukseen perustuvaa kilpailunrajoitusta. Ne väittävät, että oikeuskäytännön mukaan pelkästään se, että tietojenvaihto voi mahdollisesti vähentää epävarmuutta tulevista hinnoittelukäytännöistä, ei ole riittävä peruste luokitella se tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi.
52. Kantajat esittävät, että komissio tukeutuu virheellisesti useisiin asioihin, joissa on kyse laajempiin yhteistoimintasopimuksiin kuuluvista tietojenvaihdoista, vaikkei se väitä, kuten riidanalaisen päätöksen useista kohdista ilmenee, että nyt käsiteltävässä asiassa kyseessä olevat yritykset olisivat osallistuneet sopimukseen tai yhdenmukaistettuun menettelytapaan, jolla vahvistetaan todellisia hintoja, tai viitehintoja koskevaan sopimukseen taikka sopimukseen tai yhdenmukaistettuun menettelytapaan, jolla vahvistetaan näiden hintojen tietyt korotukset tai alennukset.
53. Ensinnäkin riidanalaisessa päätöksessä tarkoitetun kilpailusääntöjen rikkomisen osalta riidanalaisen päätöksen sanamuodosta ilmenee yksiselitteisesti, että komissio moittii kantajia hinnoittelua edeltävien kahdenvälisten keskustelujen avulla toteutetusta banaanien viitehintojen koordinoimisesta, joka merkitsee hintojen vahvistamista koskevaa yhdenmukaistettua menettelytapaa, jonka tarkoituksena on siis kilpailun rajoittaminen EY 81 artiklassa tarkoitetulla tavalla (ks. mm. riidanalaisen päätöksen 1, 54, 261, 263 ja 271 perustelukappale), mikä ei ole ristiriidassa sen kanssa, ettei komissio ole nyt käsiteltävässä asiassa todennut todellisten hintojen vahvistamista koskevaa sopimusta tai yhdenmukaistettua menettelytapaa eikä viitehintoja koskevaa sopimusta eikä edes näiden hintojen tiettyjen korotusten tai alennusten vahvistamista koskevaa sopimusta tai yhdenmukaistettua menettelytapaa.
54. Näin ollen kyseessä oleva tietojenvaihto muodostaa komission mukaan kartellin, jota luonnehditaan oikeudellisesti tarkemmin yhdenmukaistetuksi menettelytavaksi.
55. Tältä osin on muistutettava, että käsitteet ”sopimus”, ”yritysten yhteenliittymien päätökset” ja ”yhdenmukaistettu menettelytapa” kattavat subjektiiviselta kannalta samankaltaisia salaisen yhteistyön muotoja, jotka eroavat toisistaan ainoastaan voimakkuutensa ja ilmenemismuotojensa osalta (ks. vastaavasti asia C-49/92 P, komissio v. Anic Partecipazioni, tuomio 8.7.1999, Kok., s. I-4125, 131 kohta).
56. Unionin tuomioistuin on jo todennut yhdenmukaistetun menettelytavan määritelmästä, että sillä tarkoitetaan yritysten välistä yhteistoiminnan muotoa, jolla korvataan tietoisesti kilpailun riskit yritysten välisellä käytännön yhteistyöllä, ilman että tehtäisiin varsinaista sopimusta (yhdistetyt asiat 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 ja 114/73, Suiker Unie ym. v. komissio, tuomio 16.12.1975, Kok., s. 1663, 26 kohta ja yhdistetyt asiat C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 ja C-125/85–C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö ym. v. komissio, tuomio 31.3.1993, Kok., s. I-1307, Kok. Ep. IX, s. 671, 63 kohta ja asia C-8/08, T-Mobile Netherlands ym., tuomio 4.6.2009, Kok. s. I-4529, 26 kohta).
57. Yhdenmukaistetun menettelytavan käsite edellyttää paitsi kyseisten yritysten välistä yhdenmukaistamista, myös tätä yhdenmukaistamista seuraavaa markkinakäyttäytymistä ja näiden kahden seikan välistä syy-yhteyttä. Tältä osin on syytä olettaa, elleivät asianomaiset toimijat esitä niille kuuluvan näyttövelvollisuuden mukaisesti vastakkaista näyttöä, että yhdenmukaistamiseen osallistuvat ja edelleen markkinoilla toimivat yritykset ottavat markkinakäyttäytymisestään päättäessään huomioon kilpailijoidensa kanssa vaihtamansa tiedot. Näin on etenkin siinä tapauksessa, että yhdenmukaistaminen jatkuu pitkän ajanjakson kuluessa säännöllisenä (ks. asia C-199/92 P, Hüls v. komissio, tuomio 8.7.1999, Kok. I-4287, 161–163 kohta ja edellä 56 kohdassa mainittu asia T-Mobile Netherlands ym., tuomion 51 kohta).
58. Nyt käsiteltävässä asiassa kantajat eivät voi vedota riidanalaisen päätöksen tiettyihin kohtiin, joissa erotetaan toisistaan yhdenmukaistettujen menettelytapojen ja sopimusten käsitteet, perustellakseen väitteitään, joiden mukaan kyseisessä päätöksessä ei esitetä hintojen vahvistamista koskevia väitteitä.
59. Toiseksi on todettava, että väite, jonka mukaan tietojenvaihto voi muodostaa tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen vain, jos se ”sisältyy laajempaan kartelliin, kuten todellisten hintojen tai markkinaosuuksien vahvistamista koskevaan kartelliin”, on oikeudellisesti täysin perusteeton.
60. Kilpailijoiden välillä tapahtuvan tietojenvaihdon osalta on muistutettava siitä, että perusteita, jotka koskevat yhteensovittamista ja yhteistyötä, jotka ovat yhdenmukaistetun menettelytavan edellytyksiä, on tarkasteltava sellaisesta perustamissopimuksen kilpailua koskeville määräyksille ominaisesta näkökulmasta, jonka mukaan jokaisen yrityksen on itsenäisesti päätettävä toimintalinjasta, jota se aikoo noudattaa yhteismarkkinoilla (ks. edellä 56 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat Suiker Unie ym. v. komissio, tuomion 173 kohta; asia 172/80, Züchner, tuomio 14.7.1981, Kok., s. 2021, Kok. Ep. VI, s. 187, 13 kohta; edellä 56 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat Ahlström Osakeyhtiö ym. v. komissio, tuomion 63 kohta; asia C-7/95 P, Deere v. komissio, tuomio 28.5.1998, Kok., s. I-3111, 86 kohta ja edellä 56 kohdassa mainittu asia T-Mobile Netherlands ym., tuomion 32 kohta).
61. Vaikka tämä itsenäisyysvaatimus ei suljekaan pois talouden toimijoiden oikeutta sopeutua järkevästi kilpailijoidensa todettuun tai odotettuun markkinakäyttäytymiseen, sen kanssa on kuitenkin ehdottomasti ristiriidassa se, että tällaiset toimijat olisivat keskenään minkäänlaisessa suorassa tai epäsuorassa yhteydessä, mikä voi joko vaikuttaa jonkin tosiasiallisen tai mahdollisen kilpailijan markkinakäyttäytymiseen tai paljastaa tällaiselle kilpailijalle sen, kuinka itse on päättänyt käyttäytyä tai aikoo käyttäytyä markkinoilla, kun yhteydenpidon tarkoituksena tai vaikutuksena on sellaisten kilpailuolosuhteiden muodostuminen, jotka eivät vastaisi tavanomaisia olosuhteita kyseisillä markkinoilla, kun otetaan huomioon tarjottujen tavaroiden tai palveluiden luonne, yritysten merkittävyys ja lukumäärä sekä kyseisten markkinoiden laajuus (ks. vastaavasti edellä 56 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat Suiker Unie ym. v. komissio, tuomion 174 kohta; edellä 60 kohdassa mainittu asia Züchner, tuomion 14 kohta, edellä 60 kohdassa mainittu asia Deere v. komissio, tuomion 87 kohta ja edellä 56 kohdassa mainittu asia T-Mobile Netherlands ym., tuomion 33 kohta).
62. Tästä seuraa, että kilpailijoiden välillä tapahtuva tietojenvaihto voi olla kilpailusääntöjen vastaista, jos se alentaa kyseessä olevien markkinoiden toimintaan liittyvän epävarmuuden astetta tai poistaa tämän epävarmuuden kokonaan ja tämän vuoksi rajoittaa yritysten välistä kilpailua (ks. edellä 60 kohdassa mainittu asia Deere v. komissio, tuomion 90 kohta; asia C-194/99 P, Thyssen Stahl v. komissio, tuomio 2.10.2003, Kok., s. I-10821, 81 kohta ja edellä 56 kohdassa mainittu asia T-Mobile Netherlands ym., tuomion 35 kohta).
63. Komissio katsoo, että hinnoittelua edeltävät kahdenväliset keskustelut vähensivät epävarmuutta kyseessä olevien yritysten tulevista päätöksistä, jotka koskevat viitehintoja, jotka muodostuvat ilmoitetuista hinnoista, ja toteaa lisäksi perustellusti, että näiden hintojen yhdenmukaistaminen voi myös merkitä tarkoitukseen perustuvaa kilpailusääntöjen rikkomista (riidanalaisen päätöksen 284 perustelukappale).
64. Siitä kysymyksestä, voidaanko yhdenmukaistetulla menettelytavalla katsoa olevan kilpailunvastainen tarkoitus, vaikka sillä ei ole välitöntä yhteyttä kuluttajahintoihin, on todettava, että EY 81 artiklan 1 kohdan sanamuodon perusteella ei voida katsoa, että ainoastaan sellaiset yhdenmukaistetut menettelytavat olisivat kiellettyjä, jotka vaikuttaisivat välittömästi kuluttajien maksamiin hintoihin. EY 81 artiklan 1 kohdan a alakohdasta käy päinvastoin ilmi, että yhdenmukaistettu menettelytapa voi olla tarkoitukseltaan kilpailunvastainen, jos sillä ”suoraan tai välillisesti vahvistetaan osto- tai myyntihintoja taikka muita kauppaehtoja” (edellä 56 kohdassa mainittu asia T-Mobile Netherlands ym., tuomion 36 ja 37 kohta).
65. Joka tapauksessa on niin, että EY 81 artikla, sen enempää kuin muutkaan perustamissopimuksen kilpailusäännöt, ei ole yksinomaan tarkoitettu kilpailijoiden tai kuluttajien intressien suojelemiseen, vaan sillä pyritään myös suojelemaan markkinoiden rakennetta ja siten kilpailua sinänsä. Sen toteamiseksi, että yhdenmukaistetun menettelytavan tarkoitus on kilpailunvastainen, ei näin ollen vaadita sitä, että kyseisellä menettelytavalla on välitön yhteys kuluttajahintoihin (edellä 56 kohdassa mainittu asia T-Mobile Netherlands ym., tuomion 38 ja 39 kohta).
66. Riippumatta siitä, onko riidanalaisessa päätöksessä tehdyillä viittauksilla tiettyihin tuomioihin merkitystä, unionin yleisen tuomioistuimen asiana on tarkastaa, saattoiko komissio nyt käsiteltävän asian olosuhteissa todeta perustellusti, että yhtäältä Dolen ja Chiquitan ja toisaalta Dolen ja Weichertin väliset tietojenvaihdot muodostivat yhdenmukaistetun menettelytavan, jonka tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen.
67. Toiseksi kantajat väittävät, että komissio totesi virheellisesti, että kyseessä olevat tietojenvaihdot muodostivat tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen, ja että tällöin se laiminlöi velvollisuutensa tutkia, oliko niillä jokin kilpailunvastainen vaikutus.
68. Siltä osin kuin kysymys on jaottelusta sellaisiin yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin, joiden tarkoitus on kilpailunvastainen, ja niihin, joiden vaikutus on kilpailunvastainen, on palautettava mieliin, että kilpailunvastainen tarkoitus ja vaikutus eivät ole kumulatiivisia edellytyksiä, vaan ne ovat vaihtoehtoisia sen arvioimiseksi, kuuluuko menettelytapa EY 81 artiklan 1 kohdassa todetun kiellon piiriin vai ei. Asiassa 56/65, LTM, 30.6.1966 annetusta tuomiosta (Kok., s. 337 ja 359, Kok. Ep. I, s. 251) lähtien vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tämän edellytyksen vaihtoehtoisuus, joka osoitetaan konjunktion ”tai” käyttämisellä, johtaa siihen, että on tarkasteltava ensiksi yhdenmukaistetun menettelytavan tarkoitusta ottaen huomioon se taloudellinen asiayhteys, jossa sitä on sovellettava. Jos kuitenkaan tämän yhdenmukaistetun menettelytavan sisällön tarkastelusta ei ilmene riittävää vahingollisuutta kilpailulle, on tutkittava menettelytavan vaikutuksia, ja jotta kielto koskisi menettelytapaa, on edellytettävä niiden eri seikkojen olemassaoloa, jotka osoittavat, että kilpailu on tosiasiallisesti estynyt, rajoittunut tai vääristynyt tuntuvasti (ks. vastaavasti asia C-209/07, Beef Industry Development Society ja Barry Brothers, tuomio 20.11.2008, Kok., s. I-8637, 15 kohta ja edellä 56 kohdassa mainittu asia T-Mobile Netherlands ym., tuomion 28 kohta).
69. Arvioitaessa sitä, onko yhdenmukaistettu menettelytapa EY 81 artiklan 1 kohdan nojalla kielletty, sen konkreettisten vaikutusten huomioon ottaminen on tarpeetonta, kun on ilmeistä, että sen tarkoituksena on estää kilpailu yhteismarkkinoilla tai rajoittaa tai vääristää sitä (ks. vastaavasti yhdistetyt asiat 56/64 ja 58/64, Consten ja Grundig v. komissio, tuomio 13.7.1966, Kok., s. 429, 496, Kok. Ep. I, s. 275; asia C-105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied v. komissio, tuomio 21.9.2006, Kok., s. I-8725, 125 kohta ja em. asia Beef Industry Development Society ja Barry Brothers, tuomion 16 kohta). Erottelu ”tarkoitukseen perustuvan rikkomisen” ja ”vaikutuksiin perustuvan rikkomisen” välillä liittyy siihen, että tiettyjen yritysten välisten yhteistoimintamuotojen voidaan jo luonteensa puolesta katsoa haittaavan kilpailun normaalia toimintaa (edellä 68 kohdassa mainittu asia Beef Industry Development Society ja Barry Brothers, tuomion 17 kohta ja edellä 56 kohdassa mainittu asia T-Mobile Netherlands ym., tuomion 29 kohta).
70. Siihen, että yhdenmukaistetun menettelytavan tarkoitus on kilpailunvastainen, riittää se, että yhdenmukaistettu menettelytapa on omiaan vaikuttamaan kielteisesti kilpailuun. Yhdenmukaistetun menettelytavan on toisin sanoen ainoastaan oltava sen oikeudellisen ja taloudellisen asiayhteyden perusteella konkreettisesti omiaan estämään kilpailu yhteismarkkinoilla tai rajoittamaan tai vääristämään sitä. Sillä, onko tällainen vaikutus todellisuudessa olemassa ja missä määrin niin on, voi enintään olla merkitystä laskettaessa mahdollisten sakkojen suuruutta ja arvioitaessa vahingonkorvausvaatimusta (edellä 56 kohdassa mainittu asia T-Mobile Netherlands ym., tuomion 31 kohta).
71. Koska komissio totesi nyt käsiteltävässä asiassa, että kyseessä olevien yritysten väliset hinnoittelua edeltävät kahdenväliset keskustelut merkitsivät yhdenmukaistettua menettelytapaa, jonka tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen, sen ei edellä mainitun oikeuskäytännön mukaisesti tarvinnut tutkia moititun käyttäytymisen vaikutuksia voidakseen todeta, että EY 81 artiklaa on rikottu.
72. Kolmanneksi kantajat väittävät, että poiketakseen oikeuskäytännöstä, jonka mukaan tietojenvaihdot eivät ole yleensä ”riittävän haitallisia”, jotta ne ansaitsisivat tulla pidetyiksi tarkoitukseen perustuvina kilpailunrajoituksina edes tilanteissa, joissa vaihdetuilla tiedoilla pyritään vaikuttamaan tosiasiallisesti hintojen vahvistamiseen, komissio erotteli riidanalaisen päätöksen 315 perustelukappaleessa keinotekoisesti toisistaan ”hinnoittelua edeltävät” keskustelut ja ”jälkikäteen toteutetut” keskustelut ja katsoi nyt käsiteltävän asian koskevan ensiksi mainittuja keskusteluja, joita pidetään vakavampina. Mikään oikeuskäytännön päätös ei kantajien mukaan tue tätä erottelua, ja tämä erottelu on jopa ristiriidassa sen oikeuskäytännön kanssa, jossa edellytetään markkinarakenteen ja keskustelujen ominaispiirteiden huomioon ottamista.
73. Kuten komissio perustellusti toteaa, tämä kantajien väite johtuu riidanalaisen päätöksen osittaisesta lukemisesta, koska 315 perustelukappaletta on tulkittava komission kyseisessä päätöksessä esittämän analyysin kokonaisuuden valossa.
74. Tältä osin on korostettava, että komissio käyttää riidanalaisen päätöksen 259–272 perustelukappaleessa toteutetun analyysin päätteeksi yleistä ilmaisua ”hinnoittelua edeltävät keskustelut” kuvatakseen viitehintojen koordinointia koskevaa yhdenmukaistettua menettelytapaa, jonka tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen EY 81 artiklassa tarkoitetulla tavalla. Hinnoittelua edeltävät keskustelut määritellään riidanalaisen päätöksen 51, 148 ja 182 perustelukappaleessa keskusteluiksi, joiden kuluessa kyseessä olevat yritykset keskustelivat banaanin hinnoittelutekijöistä eli tekijöistä, jotka liittyvät seuraavan viikon viitehintoihin, tai keskustelivat hintojen kehityssuuntauksista tai ilmaisivat niitä taikka esittivät suuntaa-antavia tietoja seuraavan viikon viitehinnoista. Nämä keskustelut käytiin ennen kuin kyseessä olevat yritykset vahvistivat viitehintansa ja ne koskivat kaikkia tulevia viitehintoja.
75. Komissio mainitsee myös ”viitehintoja koskevien tietojen vaihdot”, joiden sisältöä täsmennettiin samassa riidanalaisen päätöksen 51 perustelukappaleessa seuraavasti:
”– – Vahvistettuaan viitehintansa torstai-aamuisin osapuolet vaihtoivat kahdenvälisesti tietoja hinnoistaan tai ainakin käyttivät mekanismia, jonka avulla ne saattoivat vaihtaa kahdenvälisesti tietoja vahvistetuista viitehinnoista – –”
76. Riidanalaisen päätöksen 51, 198, 227, 248, 250 ja 257 perustelukappaleesta ilmenee, että komission mukaan tämä viitehintoja koskevien tietojen vaihto oli yritysten yhteistoimintajärjestelyjen osatekijä, sillä sen avulla oli mahdollista valvoa hinnoittelua edeltävissä keskusteluissa vaihdettujen tietojen perusteella tehtyjä hintojen vahvistamista koskevia yksittäispäätöksiä, eikä se näin ollen merkinnyt erillistä kilpailusääntöjen rikkomista vaan samaan tavoitteeseen myötävaikuttavaa valvontamekanismia.
77. Riidanalaisen päätöksen 315 perustelukappaleella pyritään ainoastaan vastaamaan väitetiedoksiannon adressaattien väitteeseen, jonka mukaan hinnoittelua edeltävät keskustelut ovat pelkkää tietojenvaihtoa, joka voi olla EY 81 artiklan vastaista ainoastaan, jos todetaan kilpailunvastaisia vaikutuksia. Komissio erottaa toisistaan nyt käsiteltävän asian ja sen näiden yritysten mainitseman asian, jossa komissio teki 17.2.1992 päätöksen 92/157/ETY [EY 81] artiklan soveltamismenettelystä (IV/31.370 ja 31.446 – Yhdistyneen kuningaskunnan maataloustraktoreiden rekisteröintitietojen vaihto) (EYVL L 68, s. 19) ja joka koski tietojenvaihtojärjestelmää, joka merkitsi EY 81 artiklan rikkomista markkinoille kohdistuvien kilpailunvastaisten vaikutustensa vuoksi.
78. Komissio ainoastaan korostaa, että hinnoittelua edeltävät keskustelut eivät olleet jälkikäteen toteutettua tietojenvaihtoa, joka koskee jo toteutettuja liiketoimia, kuten Yhdistyneen kuningaskunnan maataloustraktoreiden rekisteröintitietojen vaihtoa koskevassa asiassa, vaan niissä paljastettiin toimintalinja, jota kilpailijat aikoivat noudattaa markkinoilla viitehintojensa tulevan vahvistamisen suhteen.
79. Toisin kuin kantajat väittävät, komissio ei tällöin vertaile tai luokittele tietojenvaihtotyyppejä kilpailuun kohdistuvan haitan osalta sen mukaan, toteutettiinko ne ennen kauppahintojen vahvistamista vai sen jälkeen, eikä totea, että ensiksi mainitut ovat vakavimpia ja että niiden perusteella voidaan ilman muita arviointeja todeta tarkoitukseen perustuva kilpailunrajoitus.
80. Ainoa erottelu, johon komissio tukeutuu riidanalaisen päätöksen 315 perustelukappaleessa, on oikeuskäytännössä hyväksytty erottelu niiden kartellien, joiden tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen, ja niiden kartellien välillä, joiden vaikutuksena on kilpailun rajoittaminen.
81. Komissio viittaa riidanalaisen päätöksen 263–271 perustelukappaleeseen ja täsmentää, että Doleen liittyvän yhdenmukaistetun menettelytavan tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen EY 81 artiklassa tarkoitetulla tavalla ja että ”tämän vuoksi [sen] ei ole tarpeen analysoida markkinarakennetta” tai ”keskustelujen tai ilmoitettujen tietojen ominaispiirteitä Yhdistyneen kuningaskunnan maataloustraktoreiden rekisteröintitietojen vaihtoa koskevassa asiassa määritettyjen kriteerien valossa”.
82. Viimeksi mainittua mainintaa ei voida, kuten kantajat tekevät, tulkita todisteeksi siitä, ettei komissio nyt käsiteltävässä asiassa noudattanut oikeuskäytännön vaatimuksia arvioidessaan sitä, olivatko kilpailijoiden väliset tietojenvaihdot kilpailusääntöjen mukaisia. Se koskee tosiasiallisesti ainoastaan sitä, että nyt käsillä oleva tilanne on erotettava tilanteesta, jossa EY 81 artiklan rikkominen on todettu tietojenvaihtojärjestelmän kilpailua rajoittavien vaikutusten huomioon ottamisen perusteella.
83. Riidanalaisen päätöksen 263–271 perustelukappaleessa, joissa komissio muistuttaa kyseessä olevien yritysten välisen tietojenvaihtojärjestelmän tietyistä ominaispiirteistä ja siitä, että se ottaa huomioon järjestelmän asiayhteyden, tehty nimenomainen viittaus riittää kumoamaan kantajien tulkinnan.
84. Joka tapauksessa on todettava, että kuten jäljempänä esitetään, komissio arvioi kyseessä olevaa käytäntöä ottaen huomioon kahdenvälisten keskustelujen sisällön, tiheyden ja keston sekä näiden keskustelujen oikeudellisen ja taloudellisen asiayhteyden.
85. Tämän vuoksi edellä 72 kohdassa mainittu kantajien väite on hylättävä.
2. Sellaisen yhdenmukaistetun menettelytavan, jonka tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen, olemassaolo
a) Chiquitan epäluotettavuus
86. Kantajat väittävät, että komission toteamus, jonka mukaan kyseessä oleva tietojenvaihto muodostaa hintojen vahvistamista koskevan yhdenmukaistetun menettelytavan ja näin ollen tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen, perustuu käytännössä yksinomaan siihen, miten Chiquita kuvasi tätä käyttäytymistä hallinnollisen menettelyn aikana, vaikka kyseinen yritys on täysin epäluotettava.
87. Kantajat vetoavat tällöin Chiquitan henkilökohtaiseen intressiin katsoa kyseessä oleva käyttäytyminen kilpailusääntöjen rikkomiseksi, hallinnollisen menettelyn kulkuun, joka on erittäin merkityksellinen, ja ilmeisten ristiriitaisuuksien olemassaoloon.
88. Aluksi on korostettava, että kantajien väite, jolla pyritään Chiquitan todistuksen yleiseen hylkäämiseen, perustuu virheelliseen olettamaan sikäli kuin Chiquitan ilmoitukset ovat vain yksi komission toteamustensa perustelemiseksi huomioon ottamista seikoista, joita ovat myös Dolen ja Weichertin omat ilmoitukset ja asiakirjatodisteet, kuten puhelutiedot ja sähköpostit, ja jotka kaikki on tutkittu ja joita on vertailtu siten, että niistä ilmenisivät sekä ristiriitaiset seikat että yhtäpitävät seikat, joilla pyritään osoittamaan yhdenmukaistetun menettelytavan olemassaolo.
89. Kyseessä olevan käytännön erityislaatu eli se, että kyseessä olevat kahdenväliset keskustelut on käyty suullisesti ja että asianosaiset ovat ilmoittaneet komissiolle, ettei niillä ollut näistä keskusteluista muistiinpanoja eikä pöytäkirjoja, selittää kuitenkin yritysten hallinnollisen menettelyn aikana tekemien ilmoitusten merkityksellisyyden.
90. Ensinnäkin Chiquitan henkilökohtaisesta intressistä katsoa kyseessä oleva menettely kilpailusääntöjen rikkomiseksi kantajat toteavat sen, että Chiquita jätti 8.4.2005 yhteistyötiedonantoon perustuvan immuniteettihakemuksen, liittyvän kuusi viikkoa aiemmin ilmoitettuun Performance Food Groupin ”Fresh Express” -sektorin hankintaan. Kantajien mukaan Chiquita ei voinut viimeistellä ”Fresh Express” -sektorin hankintaansa, joka oli sille strategisesti huomattavan tärkeä, rauhoittelematta hanketta rahoittavien pankkien Chiquitan toiminnan etukäteisvalvonnan seurauksena ilmaisemia huolia ja Chiquita ilmoitti hankintaa koskevan liiketoimen toteutumisesta vasta 28.6.2005 saatuaan ehdollisen immuniteetin 3.5.2005.
91. On todettava, ettei kantajien väite vastaa yhteistyötiedonannossa tarkoitetun menettelyn sisäistä logiikkaa. Se, että niiden soveltamista pyydetään sakon määrän alentamiseksi, ei nimittäin välttämättä kannusta esittämään tutkittavana olevan yhteistoimintajärjestelyn muihin osanottajiin nähden vääristeltyjä todisteita. Jokainen yritys johtaa komissiota harhaan voisi näet kyseenalaistaa pyynnön esittäjän yhteistyön vilpittömyyden ja kattavuuden ja näin ollen vaarantaa tämän mahdollisuuden hyötyä täysimääräisesti yhteistyötiedonannosta (asia T-120/04, Peróxidos Orgánicos v. komissio, tuomio 16.11.2006, Kok., s. II-4441, 70 kohta).
92. Vaikka Chiquitan esittämän immuniteettihakemuksen motiivia koskevien kantajien väitteiden oletettaisiin pitävän paikkansa, ne eivät ole omiaan tekemään tämän yrityksen ilmoituksista täysin epäluotettavia. Henkilökohtainen intressi ilmiantamiseen ei välttämättä merkitse sitä, että ilmiantaja olisi epäluotettava.
93. Chiquitan hankinnan rahoittavien toimijoiden huolia ja niiden tarvetta rajoittaa mahdollisimman hyvin lainaajan tilanteeseen liittyvää riskiä voidaan kuitenkin pitää konkreettisena aihetodisteena, joka vahvistaa Chiquitan ilmoitusten todistusvoimaa kartellin olemassaolon suhteen.
94. Lisäksi ja ennen kaikkea on todettava, että Chiquitan 8.4.2005 toteuttaman toimenpiteen esittäminen yksinomaan edullisessa valossa on harhaanjohtavaa sikäli kuin siinä ei oteta huomioon siihen, että Chiquita myöntää osallistuneensa kartelliin, liittyvää varmaa ja mahdollisesti kielteistä seurausta. Vaikka immuniteettihakemuksen ansiosta Chiquita saattoi toivoa välttyvänsä kokonaan komission asettamalta seuraamukselta, Chiquita altistuu kyseisen myöntämisen ja tätä seuraavan komission päätöksen, jossa todetaan EY 81 artiklan rikkominen, vuoksi nimittäin kolmansien vahingonkorvauskanteille sen vahingon korvaamiseksi, joka on aiheutunut kyseessä olevasta kilpailunvastaisesta käyttäytymisestä, minkä taloudelliset seuraukset saattavat osoittautua raskaiksi.
95. Tämä toteamus on myös omiaan suhteuttamaan kantajien väitettä Chiquitan oletetusta odotuksesta sen suhteen, että kilpailijayritykset ovat hallinnollisen menettelyn päätteeksi rahoituksellisesti heikommassa asemassa.
96. Toiseksi kantajat vetoavat hallinnollisen menettelyn kulkuun ja väittävät komission itse todenneen, ettei Chiquita ollut luotettava, sillä komissio hylkäsi käytännössä kaikki tämän yhtiön väitteet perusteettomina, mukaan lukien väitteet Fyffesin ja Van Parysin osallistumisesta kartelliin, ja sen piti järjestää Chiquitan kanssa kokous ”asian tilasta”. Chiquita ei kantajien mukaan yksilöinyt kyseessä olevia kahdenvälisiä keskusteluja ja paljasti niiden kilpailunvastaisen tarkoituksen vasta tämän kokouksen jälkeen.
97. Kantajat huomauttavat, että Chiquitan 8.4.2005 tekemä immuniteettihakemus sisälsi seuraavan kohdan:
”Tämä hakemus koskee maahantuotujen banaanien sekä ananaksen ja muiden tuoreiden hedelmien jakelua ja myyntiä. Suurimmat banaaneja Eurooppaan, myös Sveitsiin ja Norjaan, toimittavat yritykset ovat [Chiquita], [Dole], Del Monte, [Fyffes], Ireland ja Grupo Noboa SA Ecuador, jäljempänä Noboa.
[EY] 81 artiklan vastaiset banaanituojien välisiä yhdenmukaistettuja menettelytapoja toteutettiin suunnilleen 90-luvun alusta (tai jo aiemmin) huhtikuuhun 2005 saakka. Neljän tai viiden viime vuoden aikana Chiquita, Dole, Del Monte, Fyffes ja Noboa osallistuivat näihin yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin ja kenties ne kokoontuvat vieläkin tai niiden joukossa on ollut Durbeckin kaltaisia pienempiä banaanintoimittajia. Edellä mainitut yhtiöt ovat toteuttaneet banaanialalla säännöllistä tietojenvaihtoa Euroopan tulevien toimitusten määristä ja hinnoista sekä niiden omista eurooppalaisista asiakkaista.
Yhtiöt ovat toteuttaneet myös yhdenmukaistettuja menettelytapoja, jotka koskevat välittömästi hintoja, nimittäin tiettyihin eurooppalaisiin asiakkaisiin sovellettavia Euroopan yleisiä viitehintoja.”
98. Immuniteettihakemus koski siis erityisesti ”banaanintuojia” ja niiden osallistumista yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin ”viiden viime vuoden kuluessa”.
99. Riidanalaisen päätöksen sisältö osoittaa, että komissio on ottanut, toisin kuin kantajat väittävät, suurimmaksi osaksi huomioon Chiquitan ilmoitukset. Ensinnäkin on kiistatonta, että riidanalainen päätös on osoitettu viidestä mainitusta maahantuojasta kolmelle. Toiseksi määriä koskevien tietojen vaihto on tosiasiallisesti todettu ilman, että sitä olisi lopulta pidetty rikkomisen osatekijänä (ks. riidanalaisen päätöksen 136 ja 272 perustelukappale). Kolmanneksi riidanalaisessa päätöksessä tietojenvaihto maahantuojien ja tavarantoimittajien viitehintoihin liittyvien, hinnoittelua edeltävien kahdenvälisten keskustelujen muodossa on todettu ominaisena yhdenmukaiselle menettelytavalle, jonka tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen ja joka kesti kolme vuotta, joka aika sisältyy immuniteettihakemuksessa nimenomaisesti tarkoitettuun rajattuun ajanjaksoon.
100. Missään tapauksessa toteamus, jonka mukaan riidanalaisessa päätöksessä lopulta todettu rikkominen ei kaikilta osin vastaa immuniteettihakemuksessa esitettyjä tietoja kilpailusääntöjen rikkomista merkitsevän käyttäytymisen tarkoituksen, keston ja niiden kyseessä olevien yritysten osalta, joille on määrätty seuraamus, ei ole omiaan osoittamaan, että kyseisen hakemuksen esittäjä ja sen ilmoitukset, joihin EY 81 artiklan rikkomista koskevat komission toteamuksen osittain perustuvat, olisivat epäluotettavia.
101. Komission hallinnollisen menettelyn lopputulos, jota kantajat korostavat, jopa kumoaa viimeksi mainittujen toteamuksen, jonka mukaan ”komissio hyväksyi liian helposti Chiquitan toteamuksen, jonka mukaan banaaneja Pohjois-Eurooppaan tuovien maahantuojien välillä toimi tietynlainen kartelli” eikä komissio ”tarkastellut kriittisesti” tämän yhtiön ilmoituksia
102. Kantajien halu kiistää Chiquitan todistuksen luotettavuus sai ne kehittämään ristiriitaiset perustelut, joilla arvostellaan komissiota tukeutumisesta lähes yksinomaan Chiquitan ilmoituksiin harkitsemattomasti ja analysoimatta niitä kriittisesti ja samanaikaisesti korostetaan näiden ilmoitusten ja riidanalaisen päätöksen sisällön välisiä eroja.
103. Komission kirjeestä, jolla se pyysi Chiquitaa esittämään huomautuksensa alkuperäisen immuniteettihakemuksen ja myöhempien ilmoitusten välisistä ”mahdollisista” ristiriitaisuuksista, sekä siitä, että 20.10.2006 pidettiin kokous, jonka aikana komissio ja Chiquita vaihtoivat näkemyksiä immuniteettihakemuksen sisältämien tietojen ja tarkastusten ja tietojensaantipyyntöjen tuloksena saatujen tietojen ristiriitaisuuksista, ei voida päätellä, että Chiquitan todistus olisi kokonaisuudessaan hylättävä.
104. On todettava, että kantajat, jotka saivat tutustua tutkinta-aineistoon, väittävät ainoastaan, että Chiquita mainitsi hinnoittelua edeltävät keskustelut 20.10.2006 pidetyn tilannekokouksen jälkeen eikä esittänyt mitään tietoa, joka kumoaisi komission huomion, jonka mukaan Chiquita viittasi näihin hinnoittelua edeltäviin keskusteluihin ensimmäisen kerran heinä–elokuussa 2005 (ilmoitukset nro 11 ja 12) eli yli vuosi ennen tämän kokouksen pitämistä.
105. Riidanalaisen päätöksen 149 perustelukappaleessa, jossa todetaan, että ”kun Chiquita ilmoitti komissiolle Dolen kanssa käymistään hinnoittelua edeltävistä keskusteluista, se mainitsi, että niiden aiheina olivat olleet banaaneja koskevat myynnin ja markkinoiden olosuhteet ja hinnoittelutekijät sekä viralliset hintatarjoukset”, viitataan komission asiakirja-aineiston sivuun 9 227 ja sitä seuraaviin sivuihin, jotka vastaavat Chiquitan 25.8.2005 tekemää ilmoitusta nro 12. Lisäksi kannekirjelmän liite A 6 vastaa Chiquitan ilmoitusta nro 28, jossa se selvensi kilpailijayritysten kanssa käytyihin keskusteluihin osallistuneen aiemman työntekijänsä B:n käyttäytymistä ja muistutti kuvanneensa sitä, minkä se tiesi näistä keskusteluista, aiemmissa ilmoituksissaan eli 4.7.2005 päivätyssä ilmoituksessa nro 11, 25.8.2005 päivätyssä ilmoituksessa nro 12 ja 20.1.2006 päivätyssä ilmoituksessa nro 13.
106. Kolmanneksi Dole väittää, että Chiquitan työntekijän B:n todistajanlausunto, joka koskee Dolen työntekijän H:n kanssa käytyjä kahdenvälisiä keskusteluja, sisältää useita sisäisiä ristiriitaisuuksia, jotka herättävät vakavia epäilyjä todistajanlausunnon paikkansapitävyydestä ja luotettavuudesta, ja on myös ristiriidassa Dolen työntekijän todistajanlausunnon kanssa.
107. Ensinnäkin on todettava, että kantajat ottavat esiin Chiquitan ilmoituksissa keskusteluaikataulun osalta esiintyneen vaihtelun, jonka mukaan ensin keskusteluja väitettiin käydyn maanantaisin ja tiistaisin ja sitten keskiviikkoisin ja torstaisin.
108. Tätä tilannetta selitetään selvästi riidanalaisen päätöksen 71–74 ja 156 perustelukappaleessa, josta ilmenee, että haastateltuaan sekä entisiä että nykyisiä työntekijöitä ja tarkasteltuaan entisen työntekijänsä B:n puhelutietoja Chiquita täsmensi alkuperäistä ilmoitustaan todeten, että puhelut soitettiin yleensä keskiviikkoisin loppuiltapäivästä ja tämän jälkeen toinen puhelu soitettiin yleensä torstaiaamuisin ennen, ja joskus jopa välittömästi ennen, sisäistä puhelinkokousta, joka pidettiin ennen sen hinnoittelupäätöstä.
109. On korostettava, että Dole myönsi johdonmukaisesti vastauksissaan tietojensaantipyyntöihin, että puhelinkeskustelut käytiin keskiviikkoiltapäivisin ja – vaikkakin sen mukaan erittäin harvoin – torstaiaamuisin (riidanalaisen päätöksen 73 perustelukappale) ja että yritysten ilmoituksia tukevat saatavilla olevat B:n puhelutiedot, joista näkyvät B:n puhelut H:lle ja joista kantajat eivät esittäneet huomautuksia.
110. Toiseksi puhelujen alkuperän osalta kantajat mainitsevat Chiquitan ensimmäisen ilmoituksen, jonka mukaan ”Dolen H soitti joskus B:lle ensimmäiseksi ja joskus Chiquita soitti Dolelle ensimmäiseksi”, ja toisen ilmoituksen, jonka mukaan ”useimmiten H soitti B:lle”, ja lisäksi sen, että H kiisti viimeksi mainitun väitteen.
111. Edellä mainituista Chiquitan ilmoituksista ei ilmene todellista ristiriitaa vaan täsmennys siihen, mistä puhelut olivat enimmäkseen peräisin, eikä sen perusteella, että Dole kiistää tämän, voida pätevästi väittää, että Chiquitan todistus olisi täysin epäluotettava, ja lisäksi tätä todistusta tukee Dole, joka ilmoitti, että sen työntekijät H ja G keskustelivat Chiquitan työntekijän B:n kanssa ja että ”harvoin H saattoi ottaa yhteyttä B:hen keskiviikkona iltapäivällä, jos Dole ei ollut kuullut hänestä keskiviikkona iltapäivällä ja erityisesti jos markkinakehityksessä tapahtui jotain erityistä” (riidanalaisen päätöksen 60 ja 61 perustelukappale).
112. Näiden seikkojen perusteella komissio saattoi perustellusti todeta ilman, että kantajat olisivat sitä kiistäneet, että Chiquita ja Dole olivat todellakin käyneet keskusteluja, vaikka asianosaiset muistavat eri tavalla sen, kuka otti ”useimmiten” yhteyttä, ja että molemmat asianosaiset myöntävät lisäksi, että niiden omat työntekijät ovat myös ottaneet joskus yhteyttä toiseen asianosaiseen (riidanalaisen päätöksen 62 perustelukappale).
113. Kolmanneksi kantajat huomauttavat B:n väittäneen, että Dole ilmoitti ”todennäköisestä aikomuksestaan – – sen osalta, miten se vahvistaa hinnat seuraavalla viikolla”, ja väittäneen samassa ilmoituksessa, että puhelujen tarkoituksena oli saada ”Dolelta lopullinen suuntaa-antava tieto hinnan vahvistamista koskevasta aikomuksestaan”.
114. Dole esitti saman väitteen vastauksessaan väitetiedoksiantoon, minkä seurauksena komissio vastasi riidanalaisen päätöksen 169 perustelukappaleessa seuraavaa:
”Komissio huomauttaa yleisesti, että koska nämä keskustelut olivat hinnoitteluja edeltäviä keskusteluja, on selvää, että kilpailijoille ilmoitetut hintoja koskevat suuntaa-antavat tiedot tai aikomukset eivät voineet olla lopullinen viitehinta, sillä se vahvistettin vasta seuraavana päivänä. Lisäksi Chiquita toteaa yrityksen ilmoituksessaan, että sen mukaan keskustelujen tarkoituksena oli saada Dolelta ’lopullinen suuntaa-antava tieto hinnan vahvistamista koskevasta aikomuksestaan’. Tämä osoittaa selvästi, ettei Chiquita väittänyt Dolen ilmoittaman hinnan olleen lopullinen hinta. Chiquita toteaa lisäksi, että B:n hinnoittelusuositus perustui ’Dolen todennäköiseen aikomukseen’, josta se sai tiedon Dolen kanssa käymissään hinnoittelua edeltävissä keskusteluissa. Komissio arvioi, etteivät nämä ilmoitukset ole epäjohdonmukaisia ja että ne osoittavat selvästi näiden keskustelujen päämäärän Chiquitan kannalta.”
115. Pelkkä kannekirjelmässä esitetty huomautus, että H muisti pelkästään ”viitehintojen suuntaa-antavia suuntauksia” koskevat keskustelut, ei voi kumota edellä mainittua komission toteamusta eikä sillä voida perustella väitteitä, joiden mukaan Chiquitan todistus on epäjohdonmukainen ja tämän vuoksi epäluotettava.
116. Neljänneksi Chiquitan ja Dolen eri näkemykset keskustelujen täsmällisestä tiheydestä eivät välttämättä merkitse sitä, kuten kantajat katsovat, että Chiquitan todistus olisi epäluotettava.
117. Chiquitan ja Dolen kahdenvälisten keskustelujen tiheyttä tutkitaan riidanalaisen päätöksen 76–86 perustelukappaleessa, ja komissio otti huomioon Dolen vastaukset, joissa tämä myönsi, että näitä kahdenvälisiä keskusteluja käytiin noin 20 kertaa vuodessa (riidanalaisen päätöksen 83 perustelukappale).
118. Kaiken edellä esitetyn perusteella on hylättävä kantajien väitteet, joilla pyritään Chiquitan todistuksen hylkäämiseen yleisesti sillä perusteella, ettei se väitteen mukaan ole luotettava.
b) Chiquitan ja Dolen toimintatapojen yhteensoveltumattomuus moititun yhteistoiminnan kanssa
119. Kantajat väittävät, että komission väite, jonka mukaan asianosaisten välisten kahdenvälisten keskustelujen tarkoituksena oli koordinoida niiden viitehintoja, on ristiriidassa sen kanssa, että Chiquita ja Dole vahvistivat viitehinnat eri tuotteille, eri asiakkaille ja banaanimarkkinoiden kolmen viikon syklin eri viikoille. Näin ollen kantajien mukaan ei ole edes teoriassa mahdollista koordinoida viitehintoja vaihdettujen tietojen perusteella, koska Chiquitan ja Dolen myymät tuotteet olivat kaksi täysin erilaista tuotetta, jotka eivät kilpaile toistensa kanssa samoilla markkinoilla.
120. Chiquitan vahvistama viitehinta koski kypsiä banaaneja, jotka toimitetaan vähittäismyyjille, kun taas Dolen vahvistama viitehinta koski raakoja banaaneja, jotka toimitetaan kypsyttäjä-jälleenmyyjille. Kantajien mukaan Chiquita vahvisti keltaisen viitehintansa Pohjois-Eurooppaan edeltävällä viikolla saapuneille ja vähittäismyyjille seuraavalla viikolla toimitettaville banaaneille, kun taas Dole vahvisti vihreän viitehintansa Pohjois-Eurooppaan seuraavalla viikolla saapuville ja vähittäismyyjille vasta kaksi viikkoa myöhemmin toimitettaville banaaneille.
121. Tilanne oli erilainen Saksassa, jossa Chiquita ilmoitti yksinomaan asiakkailleen ulkoisia tarkoituksia varten keltaisen viitehinnan, koska sen tytäryhtiö Atlanta toimi kypsyttäjä-jälleenmyyjänä. Chiquita oli nimittäin ilmoittanut komissiolle, että torstaisin Pohjois-Euroopan maiden osalta tehdyt hintojen vahvistamispäätökset koskivat myös jo kypsytettävänä olevia banaaneja.
122. Kantajat arvostelevat lopuksi komissiota siitä, ettei se selittänyt selvästi ja yksiselitteisesti kantaansa ja rikkoi siten EY 253 artiklaa, koska erityisesti se ei selittänyt ”pätevästi, miten tietojenvaihdolla seikoista, joilla väitteen mukaan on merkitystä vihreiden banaanien viitehintoja vahvistettaessa, voi olla minkäänlaista merkitystä vahvistettaessa keltaisten banaanien hintoja”.
EY 253 artiklan väitetty rikkominen
123. Edeltävässä kohdassa mainitun kanneperusteen muotoilusta ja tarkemmin adverbin ”pätevästi” käytöstä sekä kantajien esittämien väitteiden sisällöstä seuraa, ettei tämä kanneperuste koske varsinaisesti EY 230 artiklassa tarkoitettua olennaisten menettelymääräysten rikkomista. Kyseessä oleva kanneperuste sulautuu tosiasiallisesti riidanalaisen päätöksen pätevyyden ja näin ollen tämän toimen aineellisen lainmukaisuuden arvosteluun, ja tämä toimi on väitteen mukaan lainvastainen, kun otetaan huomioon se, ettei komissio osoittanut Dolen ja Chiquitan välisen lainvastaisen yhteistoiminnan olemassaoloa eikä edes olemassaolon mahdollisuutta.
124. Vaikka oletettaisiin, että EY 253 artiklan rikkomista koskeva väite voitaisiin ottaa huomioon, se olisi perusteeton.
125. On syytä muistuttaa, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan EY 253 artiklan mukainen perusteluvelvollisuus määräytyy kyseisen säädöksen, päätöksen tai muun toimen luonteen mukaan, ja perusteluista on selkeästi ja yksiselitteisesti ilmettävä toimen tehneen yhteisön toimielimen päättely siten, että niille, joita toimi koskee, selviävät sen syyt, ja että toimivaltainen tuomioistuin voi tutkia toimen laillisuuden. Perusteluvelvollisuuden täyttymistä on arvioitava asiaan liittyvien olosuhteiden perusteella, joita ovat muun muassa toimenpiteen sisältö, esitettyjen perustelujen luonne ja se tarve, joka niillä, joille toimenpide on osoitettu tai joita se koskee suoraan ja erikseen, voi olla saada selvennystä tilanteeseen. Perusteluissa ei tarvitse esittää kaikkia asiaan liittyviä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja koskevia yksityiskohtia, sillä tutkittaessa sitä, täyttävätkö toimenpiteen perustelut mainitun EY 253 artiklan vaatimukset, on otettava huomioon sen sanamuodon lisäksi myös asiayhteys ja kaikki asiaa koskevat oikeussäännöt (ks. asia C-367/95 P, komissio v. Sytraval ja Brink’s France, tuomio 2.4.1998, Kok., s. I-1719, 63 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
126. Vaikka komission ei vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarvitse kilpailusääntöjen soveltamisesta tekemiensä päätösten perusteluissa ottaa kantaa kaikkiin tosiseikkoihin, oikeudellisiin seikkoihin ja perusteisiin, jotka ovat johtaneet kyseiseen päätökseen, sen on EY 253 artiklan mukaisesti kuitenkin mainittava ainakin päätökseensä olennaisesti vaikuttaneet tosiseikat ja perusteet, jotta yhteisöjen tuomioistuimilla ja niillä, joita asia koskee, on mahdollisuus saada tietää, millä tavoin perustamissopimusta on sovellettu (ks. vastaavasti yhdistetyt asiat T-374/94, T-375/94, T-384/94 ja T-388/94, European Night Services ym. v. komissio, tuomio 15.9.1998, Kok., s. II-3141, 95 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
127. Nyt käsiteltävässä asiassa komissio selitti riidanalaisen päätöksen 4, 5, 32, 34, 104, 141 à 143, 182, 196 ja 287 perustelukappaleessa riittävän tarkasti ja selvästi kantansa siitä, että kyseessä on vain yksi tuote eli tuore banaani; kyseisen tuotteen erityisyydestä, koska hedelmä maahantuodaan vihreänä ja tarjotaan yleisön kulutettavaksi, kun se on kypsyttämisen jälkeen muuttunut keltaiseksi; kypsyttämisen ja tätä seuraavan banaanien myynnin organisoimisen yksityiskohdista; kauppaneuvotteluprosessista viitehintojen avulla sekä vihreiden ja keltaisten banaanien viitehintojen välisestä yhteydestä.
128. On lisäksi korostettava, ettei kantajien väitteitä, joilla lähinnä esitetään, että Dolen ja Chiquitan toiminnot ovat erillisiä ja eriaikaisia, minkä vuoksi viitehintoja koskeva kahdenvälisten keskustelujen avulla toteutettava yhteistoiminta ei ole mahdollista, ole esitetty hallinnollisen menettelyn aikana.
129. On kuitenkin kiistatonta, että väitetiedoksiannossa todettiin nimenomaisesti, että kyseessä oleva tuote oli banaani (tuore hedelmä), ja mainittiin kolme yhteistoiminnan muotoa eli:
– Pohjois-Eurooppaan saapuvia banaanimääriä koskevien tietojen vaihto (määriä koskeva tietojenvaihto)
– kahdenväliset keskustelut banaanimarkkinoiden olosuhteista, hintasuuntauksista tai viitehintoja koskevista suuntaa-antavista tiedoista ennen viitehintojen vahvistamista
– banaanien viitehintoja koskevien tietojen vaihto (viitehintoja koskeva tietojenvaihto).
130. Väitetiedoksiannon 429 kohdassa komissio totesi yksiselitteisesti, että ”kukin kahdenvälisten järjestelyjen joukko” ja näiden järjestelyjen kokonaisuus muodostivat kilpailusääntöjen rikkomisen, jonka tavoitteena on kilpailun rajoittaminen yhteisössä ja Euroopan talousalueella (ETA) EY 81 artiklassa ja ETA-sopimuksen 53 artiklassa tarkoitetulla tavalla.
131. Väitetiedoksiantoon antamassaan vastauksessa Dole kiisti kilpailusääntöjen rikkomisen, muttei tällöin väittänyt lainkaan, että sen banaanien myyntitapa poikkeaisi olennaisesti Chiquitan myyntitavasta. Vaikka Dole totesi, että toisin kuin Dole ja alan muut toimijat, Chiquita käytti viitehintoja tietyillä erittäin rajoitetuilla ja huomaamattomilla tavoilla sen toiminnan erityisluonteen vuoksi, tämä huomautus koskee yksinomaan ”Dole plus” -sopimuksia, joissa Chiquita-merkkisten banaanien myyntihinta riippui tosiasiallisesti Dolen vahvistamasta viikottaisesta viitehinnasta.
132. Edellä mainitussa väitetiedoksiantoon antamassaan vastauksessa Dole jopa korosti selvästi banaanintuojien ja ”erityisesti Dolen ja Chiquitan” välistä jatkuvaa kilpailua ja piti Chiquitaa Dolen ”suurimpana kilpailijana”.
133. Tässä vaiheessa on muistutettava, että selityksiä tai tarkennuksia, joilla selvennetään riidanalaisen toimen sisältöä, voidaan toimittaa oikeudenkäyntimenettelyn kuluessa (ks. vastaavasti yhdistetyt asiat 36/59–38/59 ja 40/59, Präsident ym. v. korkea viranomainen, tuomio 15.7.1960, Kok., s. 857, 892; tuomio C-310/93 P, BPB Industries ja British Gypsum v. komissio, tuomio 6.4.1995, Kok., s. I-865, 11 kohta, julkisasiamies Légerin ratkaisuehdotus ko. asiassa, Kok., s. I-867, 24 kohta). Unionin tuomioistuin on todennut, että tarkennukset, joita kanteen kohteena olevan päätöksen tekijä tekee ja joilla täydennetään jo sinänsä riittäviä perusteluja, eivät varsinaisesti kuulu perusteluvelvollisuuden noudattamiseen, vaikka niistä saattaa olla hyötyä siinä päätöksen perustelujen sisällön tutkimisessa, jonka unionin tuomioistuimet suorittavat, siinä mielessä, että niiden avulla toimielin voi selventää päätöksen perustana olevia syitä (ks. vastaavasti asia C-286/98 P, Stora Kopparbergs Bergslags v. komissio, tuomio 16.11.2000, Kok., s. I-9925, 61 kohta).
134. Nyt käsiteltävässä asiassa komission oikeudenkäyntimenettelyn kuluessa vastauksena kantajien oikeudenkäyntimenettelyn kuluessa ensimmäistä kertaa esittämään erityiseen perusteeseen esittämät tarkennukset ainoastaan selventävät riidanalaisessa päätöksessä, joka käsittää mm. Dolen ja Chiquitan Pohjois-Eurooppaan tuomien banaanien eri jakelutavat, jo esitettyjä perusteluja.
135. Tästä seuraa, ettei komissiota voida missään tapauksessa arvostella EY 253 artiklan rikkomisesta.
Asiakysymys
136. On todettava, ettei kantajien perustetta voida hyväksyä, koska se perustuu perustelemattomaan ja virheelliseen olettamaan, jonka mukaan vihreät banaanit ja keltaiset banaanit muodostavat täysin eri tuotteet, jotka kuuluvat kaksille erillisille markkinoille, joista yksillä toimii yksinomaan Dole ja toisilla yksinomaan Chiquita.
137. Kantajien olettama ei vastaa kyseessä olevien markkinoiden todellisuutta, sellaisena kuin se ilmenee komission riidanalaisessa päätöksessä esittämistä toteamuksista, Dolen ja Chiquitan hallinnollisen menettelyn aikana antamista ilmoituksista ja kantajien omista kirjelmistä.
138. Kuten jäljempänä esitetyistä perusteluista ilmenee, nämä toteamukset ja ilmoitukset, joita asiakirjatodisteet tukevat, osoittavat sen, että on olemassa banaanien (tuore hedelmä) markkinat, joilla Dole ja Chiquita harjoittavat vihreiden ja keltaisten banaanien myyntitoimintaa ja ne harjoittavat sitä samanaikaisesti, sen, että molemmat yritykset ilmoittivat täydessä yhteisymmärryksessä vihreiden banaanien hinnat Pohjois-Euroopan osalta, ja sen, että keltaisten banaanien hinta vahvistettiin vihreiden banaanien hinnan perusteella.
139. Ensimmäiseksi on korostettava, että komissio määrittelee riidanalaisessa päätöksessä selvästi merkityksellisen alan ja erityisesti merkityksellisen tuotteen tuoreiksi banaaneiksi sekä määrittelee kyseessä olevien markkinoiden toiminnan.
140. Komissio täsmentää, että riidanalainen päätös kattaa sekä raa'at (vihreät) banaanit että kypsät (keltaiset) banaanit ja että tuoreiden banaanien myynti määritellään muuksi banaanien myynniksi kuin kuivattujen banaanien ja keittobanaanien myynniksi (riidanalaisen päätöksen 4 perustelukappale).
141. Riidanalaisesta päätöksestä ilmenee, että Pohjois-Eurooppaan tuodut banaanit kasvatetaan yleensä Karibialla, Keski-Amerikassa ja tietyissä Afrikan maissa (riidanalaisen päätöksen 5 perustelukappale). Kyseessä olevalla ajanjaksolla Pohjois-Euroopan banaanisektori oli järjestetty viikon jaksoihin. Banaanien kuljetus laivalla latinalaisen Amerikan satamista Eurooppaan kesti noin kaksi viikkoa. Banaaneja saapui Pohjois-Euroopan satamiin yleensä joka viikko säännöllisen lähetysaikataulun mukaisesti (riidanalaisen päätöksen 33 perustelukappale). Banaanit lähetettiin vihreinä ja ne saapuivat satamiin vihreinä. Ennen kuluttamista ne oli kypsytettävä (riidanalaisen päätöksen 34 perustelukappale).
142. Komissio toteaa, että banaanit joko toimitettiin välittömästi ostajille (vihreät banaanit) tai kypsytettiin ja tämän jälkeen toimitettiin noin viikon kuluttua (keltaiset banaanit), mikä selitti sen, että kypsyttämisen toteutti joko ostaja tai maahantuoja taikka joku muu sen nimissä (riidanalaisen päätöksen 34 perustelukappale).
143. Komission mukaan Chiquita, Dole ja Weichert vahvistivat viitehintansa tavaramerkeillään varustetuille banaaneille viikoittain, yleensä torstai-aamuisin, ja ilmoittivat ne asiakkailleen (riidanalaisen päätöksen 34 ja 104 perustelukappale). Käsite ”viitehinnat” vastasi yleensä vihreiden banaanien viitehintoja (vihreä tarjous). Keltaisten banaanien viitehinnat (keltainen tarjous) muodostuivat normaalisti lisäämällä vihreiden banaanien hintaan kypsytysmaksu (riidanalaisen päätöksen 104 perustelukappale), ja vihreiden banaanien viitehinnat määrittivät keltaisten banaanien viitehinnat (riidanalaisen päätöksen 287 perustelukappale).
144. Asianosaisten viikoittain vahvistamia viitehintoja käytettiin Pohjois-Euroopan osalta. Komission mukaan Chiquita oli todennut, että ”’Pohjois-Eurooppaan’ liittyvät viitehinnat liittyivät Saksaan (mukaan lukien Itävalta, Ruotsi, Suomi ja Tanska) ja Benelux-maihin” ja että kun se keskusteli Dolen kanssa Saksan ”vihreästä hinnasta”, ”se kattoi muihin Pohjois-Euroopan maihin liittyvät hinnat” (riidanalaisen päätöksen 104 ja 141 perustelukappale).
145. Tarkastuksessa Dolen luota löydetyt asiakirjat osoittavat komission mukaan, että tällä yrityksellä oli viitehinta, joka kutsuttiin nimellä ”EU15:n Pohjois-Eurooppa” -hinta, ja eri hinnat Norjan, ”EU10:n Pohjois-Euroopan” maiden, Ranskan, Italian ja Yhdistyneen kuningaskunnan osalta. Dole totesi vastauksessaan väitetiedoksiantoon, että tämä hinta oli Saksan hinta. Komission mukaan Dole oli myös selittänyt selvästi, että sen ”vihreä myynti perustui yleensä viikoittaiseen hintaan” ja että ”joka tapauksessa kaikki kilpailijat tiesivät, että viitehinnat [joista keskusteltiin hinnoittelua edeltävissä keskusteluissa] koskivat EU 15:n [salassa pidettävä tieto] markkinoita” (riidanalaisen päätöksen 104, 142 ja 143 perustelukappale).
146. Komissio täsmentää, että torstai-iltapäivisin tai perjantaisin (tai myöhemmin kuluvalla viikolla tai seuraavan viikon alussa) banaanituojat neuvottelivat banaanin hinnoista asiakkaiden kanssa, kun liiketoimet perustuivat viikoittain neuvoteltaviin hintoihin. Maahantuojien asiakkaat olivat yleensä kypsyttäjiä tai vähittäiskauppaketjuja. Keltainen hinta oli kypsien banaanien hinta, kun taas vihreä hinta oli raakojen banaanien hinta (riidanalaisen päätöksen 34 perustelukappale).
147. Komissio selittää myös, että tiettyjä eroja oli tavaramerkkien suosittuuden perusteella. Kolmansien maiden banaanien osalta erotettiin toisistaan kolme tavaramerkkitasoa: ensiluokkaiset tavaramerkillä Chiquita varustetut banaanit, tavaramerkeillä Dole ja Del Monte varustetut toisen luokan banaanit ja kolmannen luokan banaanit (jotka käsittivät useita muita banaanimerkkejä). Tämä tavaramerkin mukaan tehty jaottelu heijastui banaanien hinnoitteluun siten, että Chiquita-merkkiset banaanit olivat kalleimpia, minkä jälkeen tulivat Dole- ja Del Monte -merkkiset banaanit ja halvimpina kolmannen luokan banaanit (riidanalaisen päätöksen 32 perustelukappale).
148. Komission mukaan näin kuvatun banaanimarkkinoiden toiminnan puitteissa Dole ja Chiquita kävivät hinnoittelua edeltäviä eri keskusteluja, joiden kuluessa nämä yritykset keskustelivat tarjonta- ja kysyntäolosuhteista tai toisin sanoen hinnoittelutekijöistä eli seuraavan viikon viitehintojen vahvistamisen kannalta tärkeistä tekijöistä, ja ilmaisivat hintojen kehityssuuntauksia ja suuntaa-antavia tietoja seuraavan viikon viitehinnoista tai keskustelivat niistä ennen näiden viitehintojen vahvistamista (riidanalaisen päätöksen 148, 182 ja 196 perustelukappale).
149. Toiseksi on todettava, että sen perusteen tueksi, jonka mukaan Dolen ja Chiquitan välinen viitehintoja koskeva yhteistoiminta ei ollut edes mahdollista, ja vastauksena siihen kukin asianosainen esitti toimintatapojaan koskevia tarkennuksia.
150. Komissio toteaa ensinnäkin Dolen osalta, että sen saksalainen tytäryhtiö DFFE myi ”pääasiassa” vihreitä banaaneja saksalaisille vähittäismyyjille, joilla oli omaa kypsytyskapasiteettia, ja eurooppalaisille kypsyttäjille (riidanalaisen päätöksen 12 perustelukappale).
151. Asiakirja-aineistosta ja kantajien kirjelmistä ilmenee, että Dole myi myös keltaisia banaaneja.
152. Hallinnollisen menettelyn aikana Dole toi esiin niiden vähittäismyyjien tilanteen, jotka pyytävät DFFE:tä ilmoittamaan vihreän tarjouksen '8liite B 9).
153. Kantajat selittivät myös, että Dolella oli useita Pohjois-Euroopassa kypsyttäjä-jälleenmyyjänä toimivia tytäryhtiöitä, eli yhtiöt Kempowski, Saba ja VBH. Saba ja VBH myivät Dole-merkkisiä keltaisia banaaneja, jotka oli ostettu lähinnä Dolelta. Lisäksi Dolen vuonna 2002 Belgiassa ja Luxemburgissa toteuttamasta keltaisten banaanien myynnistä pienen osan toteutti sen ranskalainen tytäryhtiö.
154. Kantajien ilmoittamista tiedoista ilmenee, että Dolen tytäryhtiöt myivät vuonna 2002 keltaisia banaaneja 98 177 616 eurolla, kun taas Dolen tuoreiden banaanien myynnin kokonaismäärä vuonna 2002 oli 198 331 150 euroa, joka tarkistettiin 190 581 150 euroon riidanalaisen päätöksen muilta adressaateilta ostettujen banaanien määrän vähentämisen jälkeen (riidanalaisen päätöksen 451–453 perustelukappale).
155. Saba myi vuonna 2002 banaaneja Pohjois-Euroopassa 64,4 miljoonalla eurolla ja VBH 13,9 miljoonalla eurolla, joista määristä 29,4 ja 8,3 miljoonaa euroa tuli Dole-merkkisten banaanien myynnistä. Saksalainen tytäryhtiö Kempowski, joka osti banaaninsa Cobanalta eikä Dolelta, myi vuonna 2002 banaaneja Pohjois-Euroopassa 16,8 miljoonalla eurolla, josta noin 2,9 miljoonaa euroa tuli Dole-merkkisten banaanien myynnistä. Kypsyttäjinä toimivien Dolen tytäryhtiöiden vuonna 2002 Pohjois-Euroopassa toteuttaman Dole-merkkisten banaanien myynnin kokonaismäärä on 40,6 miljoonaa euroa eli vähän alle puolet DFFE:n toteuttaman vihreiden banaanien myynnin arvosta, joksi hallinnollisen menettelyn aikana arvioitiin 99 451 555 euroa ja tämän oikeudenkäynnin aikana 98 997 663 euroa.
156. Lisäksi on todettava, että eräs niistä perusteista, joita kantajat esittivät siitä, miten komissio määritti myynnin arvon sakon määrän laskemista varten, on nimenomaan Dolen myymien keltaisten banaanien myynnin määrä.
157. Edellä mainituista toteamuksista ilmenee, että Chiquitan määräysvaltaa Atlantassa koskevan kantajien oman päättelyn mukaan Dole kehitti keltaisten banaanien myyntitoimintaa sellaisten vähittäismyyjien hyväksi, joilla ei ole omaa kypsytyskapasiteettia, ja sillä oli kyseistä toimintaa koskeva todellinen intressi. Vaikka kantajien keskusteluissa toimittamista asiakirjoista ilmenee Atlantan konkreettinen kuuluminen Chiquitaan ennen vuotta 2003, jonka aikana Chiquita lisäsi alun perin vain 5 prosentin omistusosuuttaan ottaakseen virallisesti määräysvallan Atlantassa, siitä, että Kemposwki, Saba, VBH ja Dole France olivat tytäryhtiöitä koko rikkomisajan, ei ole mitään epäselvyyttä, sillä kantajat ovat myöntäneet tämän täysin.
158. Toiseksi Chiquitan osalta asiakirja-aineistosta ilmenee, että kantajien itsensä kannekirjelmän 31 kohdassa käyttämän muotoilun mukaan ilmaisu ”viitehinnat” voi ”merkitä vihreitä tai keltaisia viitehintoja”.
159. Komissio esitti keskusteluissa Chiquitan sisäiset hintaraportit, joiden otsikkona on ”Euroopan hinnan päivitys”.
160. Nämä raportit sisältävät kalenterivuoden kunkin viikon osalta taulukot, joissa mainitaan yhtäältä Chiquitan banaanien saapuneet määrät, sen kilpailijoiden ja banaaniyritysten yhteenlasketut määrät ja toisaalta Chiquitan hinnat ja sen kilpailijoiden hinnat. Näiden taulukoiden avulla tietoja voidaan myös verrata edeltävää viikkoa ja edeltävän vuoden vastaavaa viikkoa koskeviin tietoihin.
161. Chiquitan hintojen osalta raporteissa on systemaattisesti maininta ”Saksa (euro) keltainen”, jonka jälkeen esitetään hinta, ja samalla rivillä toinen, 2 euroa alempi hinta, joka vastaa ”eurooppalaista kurssia”, jonka jälkeen viitataan Saksan markkaan ja mainitaan 4 Saksan markan (DEM) ero kahden hinnan välillä.
162. Näihin raportteihin on usein liitetty sisäisiä sähköposteja, joissa toistetaan tietojen olennainen osa ja erityisesti tietyn viikon osalta edellä mainittu Chiquitan ”vihreä hinta” ja ”keltainen hinta”, jolloin jälkimmäinen on systemaattisesti 2 euroa suurempi kuin edellinen.
163. Nämä asiakirjat heijastelevat Chiquitan ilmoitusta, jonka mukaan ”pääpiirteittäin vihreä viitehinta on keltainen viitehinta vähennettynä 2 eurolla”, ja näin ollen kyseisten hintojen muunnettavuutta.
164. Chiquita ilmoitti ilmoituksessaan nro 1 seuraavaa:
”Torstaiaamuisin Chiquita vahvisti sisäisesti vihreän viitehintansa seuraavalle viikolle. Listahinta on harvoin Chiquitan asiakkailta pyydettävä todellinen hinta. Viitehinnat ovat tukkuhintoja ennen paljousalennuksia ja muita alennuksia. Tämän sisäisen päätöksen perusteella Chiquitan kansalliset vastuuhenkilöt ilmoittivat asiakkailleen seuraavan viikon tarjouksesta.”
165. On todettava, että hallinnollisen menettelyn aikana Chiquita ilmoitti, että ”Euroopassa hedelmät jaellaan joko Atlantan (Saksa) kaltaisille kypsyttäjä-jälleenmyyjille tai välittömästi vähittäismyyjille (jotka toteuttavat kypsyttämisen itse)”. Erityisesti Saksassa harjoittamansa toiminnan osalta Chiquita totesi myyvänsä banaaneja Atlantalle, tukkumyyjille ja välittömästi vähittäismyyjille täsmentäen aloittaneensa viime vuosina sopimusten tekemisen jatkuvasti vähittäismyyjien kanssa.
166. Vihreä myynti ei siis kohdistunut pelkästään kypsyttäjä-jälleenmyyjä Atlantaan, johon Chiqiuta oli tiukasti sidoksissa, ja Dolella ja Chiquitalla oli yhteinen asiakaskunta.
167. M:n P:lle (Chiquitan kaksi johtajaa) 30.4.2001 lähettämä sähköpostiviesti, joka mainitaan riidanalaisen päätöksen 107 perustelukappaleessa, vahvistaa sen, että Chiquita myy vihreitä banaaneja. Sähköpostin sanamuoto on seuraava:
”On osoitettu, että heti kun [Dole/Del Monte/Tuca] saavuttavat 36,00 DEM:n hinnan, niiden asiakkaat (vähittäismyyjät) vastustavat, sillä tarjouksen tällä tasolla kuluttajahinta ylittää rajan 3,00 DEM/kg. Ei ole epäilystäkään siitä, että tämä ’ilmiö’ vaikuttaa meihin tietyn ajan. Tämä merkitsee sitä, että meidän kattotarjouksemme on 40,00 DEM (vihreä tarjous).”
168. Edellä mainitun sähköpostin nimenomainen sisältö osoittaa, että toisin kuin kantajat väittävät, Chiquitan vihreä hinta oli vain pelkkä teoreettinen käsite, jonka tarkoituksena oli helpottaa yhtiön sisällä vertailua kilpaileviin tarjouksiin.
169. Dolen omat ilmoitukset vahvistavat sen, että Chiquitalla oli banaaneilleen vihreä tarjous.
170. Kannekirjelmässä täsmennetään, että Dolen ruotsalainen tytäryhtiö Saba, joka toimii kypsyttäjä-jälleenmyyjänä, hankki vihreitä banaaneja eri maahantuojilta, Chiquita mukaan lukien.
171. Vastauksessaan väitetiedoksiantoon Dole arvosteli sitä, että komissio oli määrittänyt sen markkinaosuuden ottamalla huomioon keltaisten banaanien myynnin, vaikka tutkimus koski vihreiden banaanien maahantuontia. Dole lisäsi, että kaksinkertainen huomioonottaminen ei rajoittunut sen tilanteeseen, ja korosti, että ”Chiquita toteutti vihreää myyntiä vähittäismyyntiä ja tukkumyyntiä harjoittaville asiakkailleen sekä keltaisten banaanien myyntiä, jolloin jakelun toteuttivat sen kypsyttäjäverkostot Benelux-maissa, Saksassa ja Itävallassa”.
172. Tästä ilmoituksesta, jossa Chiquitan vihreiden banaanien myyntitoiminta on samalla viivalla kuin keltaisten banaanien myynti, ilmenee myös, että Chiquitan keltaisten banaanien jälleenmyynti ei ole pelkästään Atlantan toimien varassa.
173. Tältä osin on todettava, että Chiquita oli Euroopan suurin banaanien toimittaja (riidanalaisen päätöksen 8 perustelukappale) ja että sen tuoreiden banaanien myynnin kokonaismäärä vuonna 2001 oli 347 631 700 euroa (riidanalaisen päätöksen 451–453 perustelukappale).
174. Edellä esitetystä ilmenee, että markkinanäkemykset, joiden mukaan Dole myi ainoastaan vihreitä banaaneja ja Chiquita ainoastaan keltaisia banaaneja ja Chiquitalla ja Atlantalla oli yksinoikeudellinen suhde, ovat perusteettomia.
175. Sekä Dole että Chiquita myivät yhtäältä vihreitä banaaneja kypsyttäjille ja vähittäismyyjille, jotka huolehtivat itse hedelmien kypsyttämisestä, ja toisaalta keltaisia banaaneja tytäryhtiöiden ja sidoksissa olevan yhtiön välityksellä tai Chiquitan tapauksessa järjestäen kypsytyksen ulkoisten kypsyttäjien avulla.
176. Dolen esittämä ote 10.4.2007 laaditusta taloustutkimuksesta vahvistaa banaanimarkkinoiden eri toimijoiden välisten sopimusjärjestelyjen vaihtelevuuden, kun siinä todetaan, että ”joskus maahantuojat myyvät vihreitä banaaneja suoraan valintamyymälöille, jotka maksavat tämän jälkeen maksun kypsyttäjän palveluista”, että ”joskus taas kypsyttäjät ostavat vihreitä banaaneja banaanintuojilta ja myyvät jälleenmyyjille omaan lukuunsa” ja että ”vaikka tietyillä maahantuojilla on omat kypsyttäjänsä, toiset käyttävät kolmansia tahoja tuotteensa kypsyttämiseen”. Chiquita tarkensi myös, että joskus maahantuojat kypsyttivät hedelmät itse ja ”myivät keltaisina” ja että tietyillä vähittäismyyjillä oli omia kypsyttämöjä ja ne ”ostivat vihreinä”.
177. Kuten komissio toteaa perustellusti, maahantuojan viittaus keltaiseen tai vihreään hintaan riippuu siis yksikertaisesti siitä, miten se järjestää banaaninmyynnin: jos se myy ne vihreinä kypsyttäjille tai vähittäismyyjille, jotka hoitavat itse hedelmien kypsyttämisen, se ilmoittaa vihreän viitehinnan, ja jos se järjestää kypsyttämisen itse käyttäen ulkoista kypsyttäjää tai tytäryhtiöidensä tai sidoksissa olevien yhtiöiden laitoksia ja myy ne tämän jälkeen kypsinä vähittäismyyjille, se käyttää keltaista viitehintaa.
178. Kolmanneksi on korostettava, että kaikki edellä mainittu toiminta sisältyi yhteen ja ainoaan ajalliseen ”kaavaan”, jota Dole ja Chiquita kuvasivat lähes samalla tavoin hallinnollisen menettelyn aikana.
179. Dole ja Chiquita kuvaavat banaanien myynnin kulkua kolmen viikon jaksossa, joka jakautuu seuraaviin osiin:
– ensimmäisen viikon torstaiaamu: maahantuojat vahvistavat banaaniensa viitehinnat ja ilmoittavat ne asiakkailleen
– ensimmäisen viikon torstai-iltapäivästä tämän viikon loppuun tai jopa toisen viikon maanantaihin: maahantuojat neuvottelevat kauppahinnoista ostajien kanssa
– toisen viikon maanantai (joskus ensimmäisen viikon loppu): laivat saapuvat Euroopan satamiin, banaanit puretaan ja kuljetetaan kypsyttämöihin
– kolmannen viikon alku (joskus toisen viikon loppu): kypsät banaanit myydään kulutettaviksi.
180. Tämä aikataulu vastaa komission riidanalaisen päätöksen 34 perustelukappaleessa esittämää toteamusta, jonka mukaan banaanit toimitettiin suoraan ostajille (vihreät banaanit), kypsytettiin ja toimitettiin noin viikon kuluttua (keltaiset banaanit) ja jossa esitetään tiivistetysti jakeluprosessi ja korostetaan kaikkien banaanien kypsyttämisen kestoa, jota ei voida juurikaan lyhentää.
181. Kantajat toistivat kannekirjelmän 34 kohdassa edellä mainitun ajallisen ”kaavan” ja totesivat, että ”banaanimarkkinat” seurasivat perinteisesti erittäin tiukkaa ennalta määrättyä viikkoaikataulua sen osalta, miten ja milloin ”maahantuojien ja niiden asiakkaiden” väliset neuvottelut käytiin. Tämän kaikki maahantuojat käsittävien yksien ainoiden markkinoiden toimintaa koskevan yleisen toteamuksen lisäksi kantajat täsmensivät, että tällaisen aikataulun saneli objektiivinen ja pakottava syy eli se, että banaani on erittäin pilaantuva tuote, mikä edellytti kauppahinnan nopeaa vahvistamista, jotta kullakin viikolla saapuvat banaanierät saatiin tehokkaasti pois varastosta.
182. On korostettava, että tavaramerkeillä Dole ja Chiquita varustettujen keltaisten banaanien myynti kypsyttäjä-jälleenmyyjinä toimivien tytäryhtiöiden tai sidoksissa olevan yhtiön välityksellä vähittäismyyjille toisen viikon torstai-aamuna ilmoitettavalla keltaisella viitehinnalla tapahtui näin kuvatun kolmen viikon syklin puitteissa.
183. Kuten kantajien vastauskirjelmän liitteenä C 5 olevasta, tietyissä Pohjois-Euroopan maissa toteutettuja liiketoimia koskevasta Chiquitan ilmoituksesta ja Atlantan työntekijän Chiquitan työntekijälle 2.1.2003 lähettämästä sähköpostista ilmenee, tämä keltainen viitehinta vahvistettiin, kun banaanit olivat kypsytettävinä eli toisen viikon aikana, ja banaanit toimitettiin keltaisina vähittäismyyjille seuraavalla viikolla eli kolmannen viikon alussa.
184. Dolen omien ilmoitusten mukaan Saban ja VBH:n keltaisten banaanien jakelun ajallinen ”kaava” vastasi Atlantan ”kaavaa”, jonka mukaan keltainen hinta ilmoitettiin asiakkaille toisen viikon torstaina edeltävällä viikolla vihreinä ostettujen ja kypsytettävinä olevien hedelmien osalta ja keltaiset banaanit toimitettiin vähittäismyyjille seuraavan viikon alussa.
185. Kolmanneksi on huomautettava, että markkinoiden rakenne, jolle on ominaista Dolen ja Chiquitan harjoittaman vihreiden ja keltaisten banaanien myyntitoiminnan samanaikaisuus, on yhteensopiva sen komission toteamuksen kanssa, jonka mukaan nämä kaksi yritystä ovat harjoittaneet lainvastaista yhteistoimintaa.
186. Tältä osin Dolen ja Chiquitan ilmoituksia ja näiden yritysten toimintaan liittyviä asiakirjatodisteita on arvioitava kahden seikan valossa.
187. Ensinnäkin asiakirja-aineistosta ilmenee, että Dole ja Chiquita keskustelivat eri hinnoittelua edeltävien keskustelujensa aikana tarjonta- ja kysyntäolosuhteista tai toisin sanoen hinnoittelutekijöistä eli seuraavan viikon viitehintojen vahvistamisen kannalta tärkeistä tekijöistä ja ilmaisivat hintojen kehityssuuntauksia ja suuntaa-antavia tietoja seuraavan viikon viitehinnoista tai keskustelivat niistä ennen näiden viitehintojen vahvistamista (riidanalaisen päätöksen 148, 182 ja 196 perustelukappale).
188. Suullisessa ilmoituksessaan nro 28, jossa kuvataan Chiquitan keskusteluja Dolen kanssa, Chiquita totesi, että ”Chiquita ja Dole viittasivat eurooppalaisiin kursseihin eli vihreiden banaanien saksalaiseen ’viralliseen hintaan’”. On muistutettava, että Chiquitan hintoja koskevat sisäiset raportit sisältävät systemaattisesti maininnan ”Saksa (euro) keltainen”, jonka jälkeen mainitaan hinta ja myöhemmin samalla rivillä toinen hinta, joka on kaksi euroa alempi ja vastaa eurooppalaista kurssia eli Chiquitan vihreää hintaa.
189. Chiquita totesi lisäksi, että puhuessaan Dolen kanssa Saksan ”vihreästä hinnasta” ”se kattoi Pohjois-Euroopan muihin maihin liittyvät hinnat”.
190. Komissio korostaa, että Dolen tiloista tarkastuksen aikana löydetyt asiakirjat osoittavat, että sillä oli ”EU15:n Pohjois-Eurooppa” -hinta, jota Dole kutsui Saksan hinnaksi, mikä ei ole ristiriidassa Chiquitan selityksen kanssa (riidanalaisen päätöksen 143 perustelukappale). Dole toteaa vastauksessaan tietojensaantipyyntöön, että ”joka tapauksessa kaikki kilpailijat tiesivät, että viitehinnat [joista keskusteltiin hinnoittelua edeltävissä keskusteluissa] koskivat EU 15:n [salassa pidettävä tieto] markkinoita” (riidanalaisen päätöksen 143 perustelukappale).
191. Dole, jolta tietojensaantipyynnössä kysyttiin hinnoista, joista Dole ja Chiquita keskustelivat tai joita ne paljastivat ”hinnoittelua edeltävissä keskusteluissa”, vastasi, että ”viitehinta koski EU15:n Pohjois-Euroopan markkinoita”.
192. On muistutettava Dolen todenneen väitetiedoksiantoon antamansa vastauksen sivulla 130, että ”[H] selitti, että hän ja [B] saattoivat joskus sanoa odottavansa hintojen nousevan eurolla tai 50 sentillä mutta hinnankorostuksesta ei koskaan tehty sopimusta,” ja että ”miehet korkeintaan vaihtoivat henkilökohtaisia mielipiteitä siitä, miten Chiquitan ja Dolen viitehinnat voisivat kehittyä” (riidanalaisen päätöksen 158 ja 170 perustelukappale, alaviite nro 217).
193. Suuntaa-antavia viitehintoja tai hintasuuntauksia koskevien keskustelujen Dole arvioi itse ”tapahtuneen suunnilleen Chiquitan kanssa keskiviikkoiltapäivällä käytyjen keskustelujen puolivälissä” (riidanalaisen päätöksen 153 perustelukappale).
194. Dolen ja Chiquitan ilmoitukset ja komission toteamukset paljastavat tilanteen, jossa kaksi yritystä keskustelee täydellisessä yhteisymmärryksessä vihreiden banaanien hinnasta Pohjois-Euroopan osalta.
195. On todettava, etteivät kantajat kiistä sitä, että kahdenvälisiä keskusteluja on käyty, eivätkä komission toteamuksia, mutta ne pyrkivät vähättelemään moitittujen keskustelujen sisältöä pelkkänä jutusteluna yleisistä markkinaolosuhteista, jotka myös kuuluvat pysyvästi banaanimarkkinoiden toimijoiden ”banaaniradioksi” kutsuman tietojenvaihdon piiriin.
196. Kahdenvälisten keskustelujen sisältö Dole itsensä kertomana ei kuitenkaan sovi yhteen tämän kantajien näkemyksen kanssa eikä myöskään sen näkemyksen kanssa, jonka mukaan banaanimarkkinoille on ominaista Dolen ja Chiquitan toiminnan eriytyminen ja eriaikaisuus.
197. Toiseksi asiakirja-aineistosta ilmenee, että vihreiden banaanien viitehinta määrittää keltaisten banaanien viitehinnan.
198. Kuten edellä 157–161 kohdasta seuraa, Chiquitan sisäisistä hintaraporteista ilmenee, että keltainen hinta vastaa vihreää tarjousta korotettuna kahden euron suuruisella kypsytysmaksulla.
199. Dole myönsi selvästi vihreiden banaanien hinnan ja keltaisten banaanien hinnan välisen yhteyden ja selitti sitä.
200. Aluksi Dole totesi hallinnollisen menettelyn aikana (liite B 9), että vihreän ostohinnan perusteella määritettiin Saban, Kempowskin ja Dolen ranskalaisen tytäryhtiön myymien keltaisten banaanien hinta. Kuvatessaan viimeksi mainitun yhtiön toimintaa Dole selitti myös, että vihreillä ostohinnoilla valmisteltiin keltaisia viitehintoja, jotka lähetettiin tämän jälkeen asiakkaille sähköpostitse tai faksitse taikka ilmoitettiin puhelimitse.
201. Dole selitti, että sen belgialainen tytäryhtiö VBH lähetti tietyille asiakkaille (Metro, Delhaize, Carrefour) keltaisina toimitettavien banaanien viikoittaisen hintansa, joka perustui DFFE:n lähettämään vihreään viitehintaan, johon lisättiin VBH:n asiakkaansa kanssa tehdyssä sopimuksessa täsmennetty määrä. Dole totesi, että ”tämä keltainen hinta sisäl[si] kypsyttämisen, toimittamisen [ja] jakelun, pussittamisen ja tuotteen muun pakkaamisen, jota kukin asiakas [saattoi] pyytää,” ja että ”hinta vaihtel[i] siis viikoittaisen vihreän hinnan ja korotusten perusteella”. Dole täsmensi vielä, että ”vähittäismyyjien kanssa tehdyt sopimukset – – sisäl[sivät] hinnan laskentakaavan (eli keltainen hinta = DFFE:n ilmoittama vihreä hinta + tuotteen pakkaamisesta ja logistiikkakustannuksista aiheutuvat korotukset – alennukset”.
202. Katsottuaan kannekirjelmässä, että Dolen tytäryhtiöt vahvistivat keltaisten banaanien hinnan ”viittaamatta mihinkään vihreään tarjoukseen”, kantajat väittivät vastauskirjelmässään (alaviite nro 5), että vaikka on totta, että VBH vahvisti hintansa kolmen asiakkaan osalta edeltävässä kohdassa kuvatulla tavalla, se teki näin vasta väitetyn kilpailusääntöjen rikkomisen päättymisen ”jälkeen”. Kantajien mukaan VBH käytti tätä hintojen vahvistamistapaa muun muassa Delhaizen ja Carrefourin osalta vuosina 2004 ja 2005 ja Metron osalta vuosina 2004–2006. Ne totesivat, että nämä sopimukset mainittiin 10.2.2006 päivättyyn komission tietojensaantipyyntöön annetussa vastauksessa, joka kattoi ajanjakson ”vuodesta 2000 tähän päivään saakka”. Kun komissio päätti todeta riidanalaisessa päätöksessä kilpailusääntöjen rikkomisen vain ajanjakson 2000–2002 osalta, se ei kantajien mukaan ollut tarkastanut, koskivatko toimitetut tiedot tätä ajanjaksoa.
203. On todettava, ettei vastineen liitteistä ilmene mitään aihetodistetta, jolla voitaisiin perustella kantajien väitteitä, jotka koskevat kyseessä olevan hintojen vahvistamistavan ajallista soveltamisalaa. Kantajat eivät myöskään esitä mitään konkreettista ja objektiivista seikkaa, jolla voitaisiin osoittaa niiden lausuntojen paikkansapitävyys, eikä edes suuntaa-antavia tietoja siitä, miten VBH määritti hintansa ajanjaksolla 2000–2002. Oli selvää, että 10.2.2006 päivätyssä komission tietojensaantipyynnössä tarkoitettu ajanjakso alkoi 1.1.2000. Koska Dolen vastaus ei sisältänyt mitään rajoittavaa täsmennystä VBH:n ja sen asiakkaiden Metron, Delhaizen ja Carrefourin välisissä sopimuksissa kyseessä olevien hintojen vahvistamistavan toimeenpanopäivämäärän osalta, millään perusteella ei voida kumota sitä, että tämä vastaus voi kattaa koko tarkoitetun ajanjakson, ajanjakso 2000–2002 mukaan lukien.
204. Riippumatta ajallisesta kysymyksestä, nämä Dolen hallinnollisen menettelyn aikana tekemät ilmoitukset joka tapauksessa tukevat Chiquitan ilmoituksia ja kantajien itsensä kannekirjelmässä antamia tietoja vihreiden ja keltaisten banaanien hintojen välisestä yhteydestä, ja nämä käsitteet tunnettiin markkinoilla ennen riidanalaisessa päätöksessä tarkoitettua rikkomisajanjaksoa, sen aikana ja sen jälkeen.
205. Kantajat nimittäin selittävät kannekirjelmässä (41 kohta), että DFFE myi vihreitä banaaneja viikoittain neuvoteltujen sopimusten tai sellaisten pitkäaikaisten hankintasopimusten perusteella, joissa sovelletaan kiinteää hintakaavaa ja joita kutsutaan ”Aldi plus -sopimuksiksi”. Kantajat toteavat näistä sopimuksista, että ”vaikka nämä sopimukset koskevat vihreiden banaanien myyntiä kypsyttäj[ä–]jälleenmyyjille, hinnat perustuivat Aldin vahvistamaan keltaisten banaanien ostohintaan, joka muunnettiin vihreiden banaanien hinnaksi” ja että ”tämä muuntaminen toteutettiin vähentämällä Aldin (keltaisesta) hinnasta standardikustannukset 3,07 euroa laatikolta, jotka vastaavat (vihreiden) banaanien kuljetuskustannuksia satamasta kypsyttämöön, kypsytyskustannuksia, esipakkauskustannuksia ja kuljetuskustannuksia kypsyttämöstä Aldin jakelukeskukseen”.
206. Tältä osin on huomautettava, että kantajat väittävät, että Pohjois-Euroopan banaanien todellisen hinnan määrittävä tekijä oli Aldin tekemä tarjous; Aldi oli Pohjois-Euroopan suurimmilla markkinoilla eli Saksan markkinoilla toimiva vähittäismyyjä, joka hankki yksinomaan tavaramerkittömiä keltaisia banaaneja. Kantajat väittävät kannekirjelmän 47 kohdassa, että ”keltaisten banaanien ’Aldi-hinta’ toimi viitehintana kaikille Pohjois-Euroopan banaanien ostajille, olivatpa banaanit vihreitä tai keltaisia”. Ne väittävät siis, että keltainen ”Aldi-hinta” toimi viitehintana vihreiden banaanien myynnissä.
207. Lopuksi on todettava, että niiden väitteiden yhteydessä, joiden mukaan vihreät ja keltaiset banaanit on erotettava toisistaan ja joilla tuetaan perustetta, joka koskee Dolen ja Chiquitan toimintatapojen yhteensopimattomuutta väitetyn yhteistoiminnan kanssa, kantajat vetosivat Saban, Kempowskin, VBH:n ja Dole Francen itsemääräämisoikeuteen niiden määrittäessä hinnoittelupolitiikkaansa.
208. Tällä väitteellä ei ole merkitystä, koska komissio totesi, että EY 81 artiklan rikkomiseen syyllistyi Dole, Dole-konsernin holding-yhtiö, ja koska Dole – vaikka se kiisti kilpailua rajoittavan toiminnan – ei tämän oikeudenkäynnin yhteydessä ole kiistänyt vastuutaan Dole-konsernin emoyhtiönä.
209. Lisäksi kantajat ovat toimittaneet ainoastaan Kempowskin ja Saban johtajien ilmoitukset, joissa vahvistetaan näiden yhtiöiden itsemääräämisoikeus ja myönnetään niiden olevan yksinomaan Dolen tytäryhtiöitä, viimeksi mainittu 1.1.2005 alkaen.
210. On korostettava, että hallinnollisen menettelyn aikana (liite B 9) Dole totesi, että Dolen Pohjois-Euroopan myyntitiimi eli DFFR hallinnoi kaikkea Dolen myyntiä Saballe itsenäisesti Dolen Sabassa toimiviin työntekijöihin nähden. Dole täsmensi myös, että VBH hankki banaanit DFFE:ltä ja että torstaisin DFFE ilmoitti vihreän hintansa (tai Dolen viitehinnan) VBH:lle seuraavaa viikkoa varten. Dolen mukaan VBH:lla ei ollut mitään roolia vihreän hinnan vahvistamisessa tai muuttamisessa, sillä se ei toiminut maahantuojana vaan pelkästään kypsyttäjä-jälleenmyyjänä.
211. Joka tapauksessa Dolen tytäryhtiöiden väitetty itsemääräämisoikeus ei voi kyseenalaistaa sitä, että vihreiden banaanien hinta oli keltaisten banaanien hinnan perustana.
212. Tämän jälkeen kantajat totesivat istunnossa, että Dolen vihreiden banaanien viitehinnat, jotka vahvistettiin ensimmäisen viikon torstaina, heijastelivat vähittäismarkkinoiden ennakoituja olosuhteita kolmannella viikolla, kun muistetaan se, että toisen viikon aikana tapahtuvan kypsyttämisen jälkeen keltaiset banaanit toimitettiin vähittäismyyjille kolmannen viikon alussa.
213. Viimeksi mainittu huomio on yhdistettävä Dolen ja Chiquitan välisten hinnoittelua edeltävien keskustelujen sisältöön, sellaisena kuin nämä yritykset ovat siitä kertoneet.
214. Chiquita täsmensi muun muassa arvioineensa Dolen kanssa ”myyntimääriä ja muita seuraavan viikon hinnan määrittämiseksi merkityksellisiä hinnoittelutekijöitä” ja että Chiquita ja Dole ilmoittivat ”toisilleen vähittäismyynnin eli keltaisen myynnin edellytyksensä” (riidanalaisen päätöksen 149 perustelukappale).
215. Dole vahvisti, että sen keskustelut Chiquitan kanssa koskivat ”markkinaolosuhteita” ja että markkinatilanteen arviointiin sisältyivät muun muassa ”kypsyttäjillä oleva keltainen varasto” (riidanalaisen päätöksen 152 perustelukappale).
216. On todettava Dolen ilmoittaneen Weichertin, jonka ei ole väitetty myyneen yksinomaan keltaisia banaaneja, kanssa käymistään keskusteluista, että keskiviikkoiltapäivisin käytiin keskustelu siitä, miten Weichert ja Dole ”näkivät markkinat kuluvalla viikolla ja miten ne ajattelivat markkinoiden mahdollisesti kehittyvän seuraavalla viikolla”. Dole lisäsi, että ”markkinoiden odotettavissa oleva kysyntä arvioitiin keskustelemalla markkinatilanteesta ([eli] siitä, ennakoitiinko satamissa olevan maahantuonnin ylivarastoa, tai siitä, eivätkö valintamyymälät tilanneet kypsyttäjien keltaisten banaanien varastoa kuluttajien heikomman kysynnän vuoksi)” (riidanalaisen päätöksen 183 perustelukappale ja Dolen vastaus 30.3.2006 päivättyyn tietojensaantipyyntöön).
217. Edeltävät huomautukset osoittavat sen toteamuksen merkityksellisyyden, joka koskee Dolen ja Chiquitan välisen sellaisen yhteistoiminnan olemassaoloa, jolla vahvistetaan ensimmäisen viikon kuluessa vihreiden banaanien hinta, joka ilmoitettiin kypsyttäjä-jälleenmyyjille ja vähittäismyyjille, jotka hoitavat itse hedelmien kypsyttämisen, ja joka muodosti keltaisten banaanien hinnan perustan, joka ilmoitettiin vähittäismyyjille ensimmäisellä tai toisella viikolla hedelmien, jotka toimitettiin kolmannen viikon alussa, jakelutavan mukaan.
218. Neljänneksi kahta tärkeintä asiakirjaa, joihin kantajat vetoavat sen väitteen tueksi, jonka mukaan Chiquita ja Dole vahvistivat viitehinnat eri tuotteiden, eri asiakkaiden ja banaanimarkkinoiden kolmen viikon syklin eri viikk ojen osalta, on arvioitava edellä kuvatun banaanimarkkinoiden toiminnan puitteissa.
219. Kantajat vetoavat aluksi vastauskirjelmään liitettyyn Chiquitan ilmoitukseen, joka koskee sen hinnoittelupolitiikkaa tietyissä Pohjois-Euroopan maissa ja jossa todetaan, että ”yleensä hintojen vahvistamispäätökset tehtiin viikolla A viikkoa B varten, eli torstaina myyty hedelmä toimitetaan seuraavalla viikolla” ja että ”hedelmä on jo kypsytettävänä, kun neuvottelut asiakkaiden kanssa käydään”.
220. Kantajat viittaavat tämän jälkeen Atlantan työntekijän Chiquitan työntekijälle 2.1.2003 lähettämän sähköpostiviestin sisältöön, jonka sanamuoto on seuraava:
”Vaikka ymmärrän Chiquitan aina seuranneen Dolen kahden viime viikon aikana vahvistamaa (alempaa) hintaa, tässä tapauksessa Dolen suositusta ei voitu eikä olisi pitänyt seurata. Chiquitan vahvistama hinta on nimittäin keltainen viitehinta, jota sovelletaan seuraavan viikon maanantain toimituksiin. Dolen viitehinta, jota alun perin korotettiin 0,50 eurolla tänä aamuna, on sen sijaan vihreä viitehinta, josta tulee keltainen vasta kahden viikon kuluttua eikä aiemmin.”
221. Viestin koko sisällön tutkinta osoittaa, että viesti liittyy Atlantan jakelemien Chiquita-merkkisten keltaisten banaanien asiakkaille jo ilmoitetun viitehinnan muuttamiseen sen jälkeen, kun Dolen vihreiden banaanien viitehintaa korotettiin viestin lähettämispäivän eli torstain 2.1.2003 aamuna. Tämä päivämäärä seuraa välittömästi rikkomisajanjaksoa ja kyseisellä viestillä, jossa mainitaan myös vuoden 2002 kahden viimeisen viikon hinnanmuutokset, on siis yhä merkitystä kyseessä olevien markkinoiden toiminnan ymmärtämisen kannalta.
222. Kuten edellä 182–184 kohdassa todetaan, kyseessä olevat kaksi asiakirjaa koskevat yhtä banaanien myyntitapaa eli sitä tapausta, jossa maahantuoja myy vihreät banaaninsa tytäryhtiölle tai sidoksissa olevalle yhtiölle, joka toimii kypsyttäjä-jälleenmyyjänä, joka myy tämän jälkeen nämä banaanit toisen viikon torstaina, kun hedelmät ovat kypsytettävinä, vahvistettavalla keltaisella viitehinnalla, ja banaanit toimitetaan vähittäismyyjille keltaisina kolmannen viikon alussa.
223. Toisin kuin kantajat väittävät, tämä tilanne ei merkitse systemaattista yhden viikon viivästymistä Dolen ja Chiquitan banaanien myyntiprosessissa, mikä johtaisi näiden yritysten toiminnan eriaikaisuuteen, joka ei sovi yhteen sen lainvastaisen yhteistoiminnan kanssa, josta niitä moititaan.
224. Edellä mainittu tilanne kuuluu nimittäin väistämättä kantajien itsensä kuvailemaan ja edellä 179 kohdassa mainittuun yhteen ja ainoaan ajalliseen ”kaavaan”.
225. Kyseessä olevassa sähköpostiviestissä mainitaan Atlantan jakelemien Chiquita-merkkisten keltaisten banaanien viitehinnan korottaminen, joka vahvistettiin ja josta ilmoitettiin toisen viikon torstaina kypsytettävinä olevien hedelmien osalta, jotka saapuivat vihreinä toisen viikon maanantaina ja jotka oli tarkoitus toimittaa keltaisina kolmannen viikon alussa, sen jälkeen, kun Dolen vihreiden banaanien viitehintaa oli korotettu, joka vahvistettiin ja josta ilmoitettiin samana toisen viikon torstaina kuljetettavina olevien hedelmien osalta, joiden oli tarkoitus saapua vihreinä kolmannen viikon maanantaina ja jotka oli tarkoitus toimittaa keltaisina kaksi viikkoa myöhemmin neljännen viikon alussa.
226. Tätä tilannetta ei ole arvioitava erillisenä vaan sellaisten markkinoiden yhteydessä, jotka toimivat jatkuvasti siten, että kunkin viikon alussa Pohjois-Euroopan satamiin saapuu Chiquitan ja Dolen maahantuomia vihreitä banaaneja, banaanit sijoitetaan tämän jälkeen kypsyttämöihin noin saman seitsemän päivän ajaksi ja sitten Dole- ja Chiquita- tavaramerkeillä varustetut keltaiset banaanit myydään. Sekä Dole- että Chiquita-merkkiset banaanit ovat aluksi olleet vihreitä ja kypsyttämisen jälkeen niistä tulee keltaisia, minkä jälkeen ne ovat kuluttajien saatavilla valintamyymälöiden tai muiden vähittäismyyjien samoilla hyllyillä ympäri vuoden, ja tämä saman ajallisen ”kaavan” mukaisesti.
227. Atlantan työntekijän sähköpostiviestissä mainitut Chiquitan keltaiset banaanit kuuluivat vihreiden banaanien erään, joka saapui Pohjois-Euroopan satamiin toisen viikon alussa ja joiden osalta vihreä hinta oli vahvistettu ensimmäisen viikon torstaina. Samoihin aikoihin saapuivat Dolen vihreät banaanit ja niille vahvistettiin viitehinta.
228. Kaikki nämä banaanit oli tarkoitus myydä kulutukseen saman ajan kuluttua eli noin viikko niiden purkamisen ja eri tavoin kypsyttämöihin toimittamisen jälkeen ja siis kolmannen viikon alussa.
229. Tämä viimeinen toteamus on yhdistettävä Atlantan työntekijän toiseen huomautukseen.
230. Kyseinen työntekijä arvostelee 2.1.2003 lähettämässään sähköpostiviestissä asiakaskunnalle jo ilmoitetun keltaisen viitehinnan korotusta. Hän korostaa, että tämä päätös on kaupallinen virhe, sillä ”hinnanero markkinoilla on kasvanut” ja että ”tulee olemaan vaikeampaa löytää ja pitää Chiquitan asiakkaita seuraavalla viikolla”.
231. Tämä toteamus osoittaa paitsi eri merkkibanaanien hinnaneroja koskevan kysymyksen merkityksen myös sen, että keltaisten banaanien osalta kolmannella viikolla on olemassa kilpailevaa tarjontaa. Samaan aikaan vähittäismyyntiin tulee Dole-tavaramerkillä varustettuja banaaneja, jotka saapuvat satamiin toisen viikon alussa ja joita kypsyttäjät, itsenäiset yritykset tai Dolen tytäryhtiöt jakelevat keltaisina.
232. Näiden aikataulua koskevien huomioiden, jotka ilmenevät kantajien mainitsemasta asiakirjasta, lisäksi on huomautettava, että tietyn viikon saapuvan banaanierän myynnin ensimmäinen osuus on se, että kaikki maahantuojat vahvistavat torstaina vihreän hinnan, joka edusti samalla kypsyttäjä-jälleenmyyjille tai hedelmien kypsytyksestä huolehtiville vähittäismyyjille osoitettua vihreiden banaanien hintaa ja keltaisen hinnan perustaa, jonka maahantuoja tai kypsyttäjä-jälleenmyyjät ilmoittivat vähittäismyyjinä toimivalle asiakaskunnalle.
233. Lopuksi voidaan huomauttaa, että kyseessä oleva sähköpostiviesti vahvistaa myös Chiquitan toiminnan monimuotoisuuden ja sen vihreän tarjouksen olemassaolon. Atlantan työntekijä esittää, että Dolen viitehinnan korotuksen yhteydessä esitettyä arvostelua ei ole syytä esittää, jos hintaa alennetaan. Hän toteaa, että hinnanalennukset ovat aina voimassa sekä ”vihreän seuraavan viikon” osalta että kypsytettävinä olevien hedelmien osalta.
234. Viidenneksi on korostettava, että kantajat kiistävät sen, että viitehinnat julkaistiin ammattilehdissä, kuten komissio totesi riidanalaisen päätöksen 106 perustelukappaleessa. Sopisco News - nimisen lehden, joka ilmestyi lauantaisin ennen kuin liikeneuvottelut Dolen mukaan päätettiin vuoden 2002 kahden viikon osalta, numeroista ilmenee taulukko, jonka otsikko on ”Seuraavalla viikolla toimitettavien banaanien myyntihinta euroina Hampurin markkinoilla”.
235. Tässä taulukossa mainitaan kunkin maahantuojan viitehinta ja kunkin maahantuojan todellisten hintojen vaihteluväli, lukuun ottamatta Chiquitaa, jonka korkein todellinen hinta vastaa viitehintaa. Sopisco News -nimisessä julkaisussa mainitaan siis kaikkien maahantuojien, myös Dolen ja Chiquitan, osalta yksi ainoa verrattavissa oleva viitehinta.
236. Kantajat väittivät istunnossa, että tässä julkaisussa tarkoitettu virallinen hinta oli Chiquitan osalta keltainen hinta eikä sen osalta mainittu todellisia hintoja, koska Sopisco Newsille ei toimitettu tietoja vihreiden banaanien myynnistä.
237. On kuitenkin todettava, että Sopisco Newsin  kahdessa puheenvuorojen yhteydessä esitetyssä numerossa mainitut Chiquitan viitehinnat vastaavat sen vihreitä hintoja, sellaisina kuin ne mainitaan ilmaisun ”tämä viikko” alla Chiquitan hintoja koskevissa 27.6. ja 18.7.2002 päivitetyissä sisäisissä raporteissa, ja sama vastaavuus on olemassa myös Dolen ja Del Monten viitehintojen osalta.
238. Pelkästään se, että Chiquitan vihreiden banaanien myyntiä koskevia tietoja ei julkaistu Sopisco Newsissä , ei voi väistämättä johtaa siihen päätelmään, ettei tällaista myyntiä ole tapahtunut.
239. On lisäksi kiistatonta, että julkaisussa Sopisco News  esitetty taulukko koskee ainoastaan Hampurin (Saksa) satamaan liittyvää maahantuojien toimintaa, vaikka nämä toimijat käyttivät myös muita satamia ja erityisesti Antwerpenin (Belgia), Göteborgin (Ruotsi), Bremerhavenin (Saksa), jossa oli Atlantan kotipaikka, ja Zeebruggen (Belgia) satamia. On korostettava, että Sopisco Newsin  kaksi puheenvuorojen yhteydessä esitettyä numeroa sisältävät myös banaanien kuljetuksia ja saapumisaikoja koskevat taulukot, joissa mainitaan laivojen ja lastaajien nimet ja kuljetettu määrä sekä tavaroiden määräsatamat. Näistä taulukoista ilmenee, että Hampurin satama oli Pohjois-Euroopan ainoa satama – toisin kuin Göteborgin ja Bremerhavenin satamat – jota Chiquita ei käyttänyt banaaneilla lastattujen laivojen määränpäänä ja purkupaikkana.
240. Kaikesta edellä esitetystä seuraa, että kantajien esittämä peruste, jonka mukaan Dolen ja Chiquitan välinen lainvastainen yhteistoiminta on mahdotonta, koska niiden toimintatavat ovat erilaiset, on perusteeton.
241. Tältä osin on todettava lisäksi, että lukuun ottamatta oikeusjärjestyksen perusteisiin pohjautuvia perusteita – kuten riidanalaisen päätöksen perustelujen puuttuminen –, jotka unionin yleisen tuomioistuimen ja unionin tuomioistuimen on tutkittava viran puolesta, kantajan on esitettävä kyseistä päätöstä koskevat kanneperusteet ja todisteet niiden tueksi (asia C-389/10 P, KME Germany ym. v. komissio, tuomio 8.12.2011, Kok., s. I-13125, 131 kohta).
242. Tämä menettelyä koskeva edellytys ei ole ristiriidassa sen säännön kanssa, jonka mukaan silloin, kun kysymys on kilpailusääntöjen rikkomista koskevasta oikeudenkäynnistä, komission on esitettävä selvitys niistä rikkomisista, jotka se on katsonut tapahtuneeksi, ja oikeudellisesti riittävä näyttö kilpailusääntöjen rikkomisen tunnusmerkit täyttävistä tosiseikoista. Kantajan puolestaan on oikeudenkäynneissä yksilöitävä ne riidanalaisen päätöksen osat, jotka se riitauttaa, muotoiltava tätä koskevat väitteet ja esitettävä todisteet, joita voidaan pitää painavina osoituksina siitä, että sen väitteet ovat perusteltuja (edellä 241 kohdassa mainittu asia KME Germany ym. v. komissio, tuomion 132 kohta).
243. Nyt käsiteltävässä asiassa komission on katsottava osoittaneen oikeudellisesti riittävällä tavalla, että banaanimarkkinoiden organisaation ja toiminnan puitteissa tosiseikkojen tapahtuessa banaanien maahantuoja-toimittajat, joihin Dole ja Chiquita kuuluivat, saattoivat kahdenvälisten keskustelujensa avulla koordinoida lainvastaisesti merkkibanaaniensa seuraavan viikon viitehinnat.
244. Kantajien unionin yleiselle tuomioistuimelle toimittamat kirjalliset huomautukset ja asiakirjat ovat sen sijaan riittämättömiä sen osoittamiseksi, että Dolen ja Chiquitan toimintatavat eivät sopineet yhteen tällaisen koordinoimisen kanssa, ja jotkut niistä jopa vahvistavat yhteistoiminnan, josta näitä kahta yritystä moititaan.
245. Kantajat väittivät istunnossa vielä, että Chiquita myi erityisesti vihreitä banaanejaan tytäryhtiölleen Atlantalle. Kantajat viittasivat siihen kiistattomaan seikkaan, että Chiquitalla oli ”Dole plus -sopimuksia”, ja väittivät, että Chiquita myi viikoittain erittäin rajallisen määrän vihreitä banaaneja. Ne väittivät myös, että Chiquitan viitehinta pysyi ”keltaisena” vihreiden banaanien myynnin osalta.
246. On todettava, ettei näitä väitteitä tue mikään konkreettinen ja objektiivinen todiste eikä pelkällä todetulla ”Dole plus -sopimusten” olemassaololla voida perustella toteamuksia Chiquitan vihreiden banaanien myyntimääristä.
247. Lisäksi kantajien ilmoitukset, joiden mukaan Chiquita myi vihreitä banaaneja keltaisella viitehinnalla, ainoastaan korostavat sen keltaisten ja vihreiden hintojen käsitteellisen itsenäisyyden, johon kantajat perustavat väitteensä, suhteellisuutta, minkä osoittaa jo näiden hintojen muunnettavuus.
248. Tästä seuraa, että peruste, jonka mukaan Dolen ja Chiquitan toimintatavat eivät olleet sopusoinnussa viitehintojensa koordinoimisen kanssa, josta komissio niitä moitti, on hylättävä.
c) Dolen, Chiquitan ja Weichertin viitehintojen lainvastainen koordinoiminen
Lainvastaisten keskustelujen yksilöinti
249. Kantajat toteavat, ettei komissio yksilöinyt selvästi ja yksiselitteisesti vaihdettujen tietojen lainvastaisina pitämiään eri tyyppejä.
250. Perusteen muotoilusta ilmenee, että sillä arvostellaan komission EY 253 artiklassa määrätyn perusteluvelvollisuuden noudattamista.
251. Komissio kuvaa hinnoittelua edeltävien keskustelujen sisältöä riidanalaisen päätöksen 4.4.4 perustelukappaleessa. Korostettuaan, että kyseiset kahdenväliset keskustelut käytiin puhelimitse ja että kyseessä olevat yritykset ilmoittivat sille, ettei näistä keskusteluista tehty muistiinpanoja eikä pöytäkirjoja, komissio täsmentää tukeutuneensa kyseisten yritysten ilmoituksiin ja tosiseikkojen tapahtuma-ajan asiakirjoihin kuvatakseen riittävän tarkasti kyseessä olevien kahdenvälisten keskustelujen sisältöä.
252. Se väittää, että Dole ja Chiquita, samoin kuin Dole ja Weichert, keskustelivat hinnoittelua edeltävien eri keskustelujensa aikana tarjonta- ja kysyntäolosuhteista tai toisin sanoen hinnoittelutekijöistä eli seuraavan viikon viitehintojen vahvistamisen kannalta tärkeistä tekijöistä, ja ilmaisivat hintojen kehityssuuntauksia ja suuntaa-antavia tietoja seuraavan viikon viitehinnoista tai keskustelivat niistä ennen näiden viitehintojen vahvistamista (riidanalaisen päätöksen 148, 182 ja 196 perustelukappale).
253. Tämän väitteen tueksi komissio mainitsee Dolen ja Chiquitan merkitykselliset ilmoitukset riidanalaisen päätöksen 149 perustelukappaleessa ja sitä seuraavissa perustelukappaleissa seuraavasti:
”149) Kun Chiquita ilmoitti komissiolle Dolen kanssa käymistään hinnoittelua edeltävistä keskusteluista, se ilmoitti keskustelunaiheitaan olleen myynnin ja markkinoiden olosuhteet ja hinnoittelutekijät sekä banaanien viralliset hintatarjoukset. Myöhemmissä ilmoituksissaan Chiquita kehitteli alkuperäisiä ilmoituksiaan. Se totesi, että tällaiset keskiviikkoiltapäivän keskustelut ’kattoivat yleensä markkinatilanteen ja markkinoiden muita tärkeitä tekijöitä sekä yleisen hinnoitteluaikomuksen’ – – Chiquitan mukaan hinnoittelua edeltävien keskustelujen aikana [B.] (Chiquita) ja [H.] (Dole) ’arvioivat myyntiä ja muita hinnoittelutekijöitä, joilla oli merkitystä seuraavan viikon hinnan määrittämisessä’. – – ’Lisäksi Chiquita ja Dole ilmoittivat toisilleen vähittäismyynnin eli keltaisen myynnin (Abverkauf) ehtonsa’ – –
150) Chiquita väittää, että ’Dole ilmoitti yleensä, jos sen hinnat Chiquitaan verrattuna tulivat seuraavalla viikolla olemaan ”nousussa” (gehen wir hoch), ”laskussa” (gehen wir runter) tai ”pysyvät ennallaan” (bleiben wir beim Preis stehen) kuluvan viikon hintoihin verrattuna. Chiquitan vastaus saattoi olla joko ilmoitus tyyliin ”vaikuttaa järkevältä” tai ”katsotaan, mitä teemme”. Joskus Chiquita totesi nimenomaisemmin, mitä se aikoi tehdä seuraavalla viikolla’. Chiquitan mukaan käytännössä kaikkien näiden keskustelujen aikana [B.] ja [H.] keskustelivat hinta-aikomuksista.
151) Chiquita myöntää, että ’– – [B:n] [H:n] kanssa käymien puhelinkeskustelujen perimmäisenä tarkoituksena oli arvioida hintojen korotusmahdollisuuksia seuraavalla viikolla eli toisin sanoen arvioida, aikoiko myös toinen kyseessä oleva yritys korottaa hintojaan. Oli tärkeää tietää, oliko hinnankorotusta varten yhä liikkumavaraa’. Chiquita toteaa, että ’vaikka seuraavan viikon hinnanmuutoksia koskevat tiedot eivät olleet nimenomaisia, oli yleisesti hyväksyttyä, että senhetkinen hinta nousisi tai laskisi 50 sentillä. Joskus Dole ja Chiquita keskustelivat kuitenkin myös määrästä, jolla ne aikoivat korottaa tai alentaa hintaansa (esimerkiksi ”meidän pitäisi nostaa 1 eurolla”)’.
152) Vastauksessaan tietojensaantipyyntöön Dole vahvistaa, että sen Chiquitan kanssa käymät keskustelut koskivat ’markkinaolosuhteita ja tässä yhteydessä joskus viitehintojen suuntauksia’. Dole täsmentää, että ’– –markkinatilanteen arviointiin kuuluivat ilmasto-olosuhteet, kypsyttäjillä oleva keltaiset varastot, satamien arvioidut vihreät varastot ja muut tekijät, jotka vaikuttavat tarjontaan suhteessa kysyntään. Tämän markkinoita koskevan keskustelun yhteydessä suuntaa-antavat viitehinnat saatettiin myös mainita heijastuksena sen määrittämiseksi, olivatko markkinat nousussa vai laskussa’.
– –
154) Lisäksi Dole toteaa, että Chiquita ja muut kilpailijat soittivat sille silloin tällöin tarkistaakseen asiakkaiden väitteitä markkinakehityksen osalta. ’Esimerkiksi – – aikoiko Dole todella toteuttaa alennuskampanjan tietyssä maassa’.
– –
158) Dole toteaa lisäksi väitetiedoksiantoon antama[nsa] vastaukse[n] [sivulla 130], että – – ’[H] selitti, että hän saattoi sopia [B:n] kanssa odottavansa, että hinnat nousevat eurolla tai 50 sentillä, mutta hinnankorotuksesta ei koskaan tehty mitään sopimusta’ – –
159) Dole toteaa väitetiedoksiantoon antamassaan vastauksessa, ettei [B:llä] eikä [H:lla] ollut absoluuttista hinnoitteluvaltaa, ja ne näin ollen ainoastaan vaihtoivat henkilökohtaisia mielipiteitä [siitä, miten Chiquitan ja Dolen viitehinnat saattoivat kehittyä – –] ”
254. Dolen ja Weichertin kahdenvälisistä keskusteluista Dole ilmoitti, kuten riidanalaisen päätöksen 183 perustelukappaleesta ja Dolen vastauksesta 30.3.2006 päivättyyn tietojensaantipyyntöön ilmenee, että ne koskivat ”yleistä keskustelua markkinaolosuhteista (nykyinen ja odotettu kehitys) ja markkinoiden yleisistä määristä” ja että keskiviikkoiltapäivisin keskusteltiin siitä, miten se ja Weichert ”näkivät markkinat kuluvalla viikolla ja miten ne ajattelivat markkinoiden mahdollisesti kehittyvän seuraavalla viikolla”. Dole lisäsi seur aavaa:
”Markkinoiden odotettavissa oleva kysyntä arvioitiin keskustelemalla markkinatilanteesta (siitä, ennakoitiinko satamissa olevan maahantuonnin ylivarastoa, tai siitä, eivätkö valintamyymälät tilanneet kypsyttäjien keltaisten banaanien varastoa kuluttajien heikomman kysynnän vuoksi).”
255. Komissio viittaa myös Dolen muihin merkityksellisiin ilmoituksiin ja Weichertin ilmoituksiin riidanalaisen päätöksen 184 perustelukappaleessa ja sitä seuraavissa perustelukappaleissa seuraavasti:
”184) Dole täsmentää, että ’markkinaolosuhteita koskevien keskusteluidensa perusteella ne keskustelivat myös markkinoiden yleisen korotuksen tai banaanien hinnan alentamisen todennäköisyydestä tai siitä, pysyisivätkö hinnat yleisesti muuttumattomina. Tämän lisäksi ne saattoivat keskustella myös mielipiteistään siitä, miten ”Aldi-hinta” saattoi muuttua – –’
– –
186) Dole ilmoittaa, että kilpailijat soittivat sille silloin tällöin pyrkiäkseen tarkistamaan asiakkaiden väitteitä markkinakehityksen osalta. ’Esimerkiksi – – aikoiko Dole todella toteuttaa alennuskampanjan tietyssä maassa’.
187) Dole myöntää vastauksessaan tietojensaantipyyntöön, että tietyissä tilanteissa se ilmoitti myös nimenomaisesti Weichertille ’mahdollisen tarjontaa koskevan suuntauksen’. Dole ilmoittaa, että kun [S.] (Dole) keskusteli tuntemiensa Weichertin työntekijöiden kanssa, ’Weichert kysyi myös säännöllisesti, vaikkakaan ei joka viikko, seuraavan viikon tarjouksen mahdollisesta suuntauksesta. Jos Dolella oli jo ajatus seuraavan viikon viitehinnan suuntauksesta, se vastasi’.
188) Weichert vahvistaa tietojensaantipyyntöön antamassaan vastauksessa, että Dolen kanssa käydyt kahdenväliset keskustelut ’markkinoiden yleisistä olosuhteista’ olivat ”ilman järjestettyä tai ennalta määrättyä esityslistaa käytyjä hyvin yleisiä keskusteluja, joiden kuluessa keskustelut saattoivat koskea yhtä tai useampaa seuraavaa aihetta”, ja esittää seuraavan luettelon: markkinanäkemys, markkinoiden suuntaukset, Euroopan ilmasto-olosuhteet, banaanien tuottajamaiden ilmasto-olosuhteet, banaanien tuonti ETA:an, kysynnän taso markkinoilla, kysynnän kehitys markkinoilla, vähittäismyynnin tilanne, kypsyttäjille suuntautuvan myynnin tilanne, lainsäädännölliset kysymykset, kuten yhteisön banaanijärjestelyn mahdolliset muutokset, tai jutustelu teollisuudenalasta yleensä (työntekijöiden lähdöt tai uusien työntekijöiden palkkaaminen, ilmoitetut yhteisyritykset/yrityskaupat yms.) – –
189) Weichert ilmoittaa lisäksi, että ’tietyissä tilanteissa Dole soitti Weichertille vaihtaakseen mielipiteitä markkinoiden yleisistä olosuhteista – – ja harvoin myös virallisten hintojen mahdollisesta kehityksestä ennen kuin maahantuojat ilmoittivat banaanien viralliset hinnat torstaisin’.
190) – – väitetiedoksiantoon antamassaan vastauksessa Dole vahvistaa, että joskus Weichert ’kysyi seuraavan viikon tarjouksen mahdollisia suuntauksia mittatikkuna, johon verraten [Weichert] saattoi määrittää omien arvioiden[sa] täsmällisyyden’ – –
– –
195) – – Dole toteaa vastauksessaan tietojensaantipyyntöön, että ’yhteydenottojen tarkoituksena oli vaihtaa tietoja, jotta kukin maahantuoja voi paremmin arvioida markkinaolosuhteita. Käyttäen yhteydenoton aika saatuja yleisiä tietoja tai yleisiä mielipiteitä markkinoista Dole arvioi todennäköisen kysynnän markkinoilla, todennäköisen tarjonnan, jolla kysyntään voidaan vastata, ja Dolen alkuperäisen hinta-ajatuksen yhteensoveltuvuuden tosiasiallisten markkinaolosuhteiden kanssa’ – –”
256. Näin ollen kyseessä olevien yritysten ilmoitusten perusteella komissio yksilöi selvästi ja erotti toisistaan kaksi vaihdettujen tietojen tyyppiä, toisin sanoen yhtäältä hinnoittelutekijät eli seuraavan viikon viitehintojen vahvistamisen kannalta tärkeät tekijät ja toisaalta hintasuuntaukset ja suuntaa-antavat tiedot seuraavan viikon viitehinnoista ennen näiden viitehintojen vahvistamista.
257. Komissio luonnehti näiden kahdentyyppisten tietojen vaihtoa yleisesti hinnoittelua edeltäviksi keskusteluiksi täsmentäen, että ne koskivat tietyissä tilanteissa hintasuuntauksia ja suuntaa-antavia tietoja seuraavan viikon viitehinnoista (riidanalaisen päätöksen 266 perustelukappale). Hinnoittelua edeltävää keskustelua on siis jommankumman tyyppisten tietojen vaihto ja, sitä suuremmalla syyllä, molemmantyyppisten tietojen vaihto.
258. Arvostellessaan riidanalaisen päätöksen perusteluja kantajat ensinnäkin ainoastaan vetoavat siihen, ettei hintasuuntauksia ja suuntaa-antavia tietoja seuraavan viikon viitehinnoista koskevien keskustelujen lukumäärää ollut täsmennetty, mikä merkitsee yhtäältä sen myöntämistä, että riidanalainen päätös oli riittävän nimenomainen ja selvä kyseessä olevien tietojen luonteen osalta, ja toisaalta sitä, että tämäntyyppiset tiedot erotellaan keinotekoisesti ja hinnoittelutekijöitä koskevia yhteydenottoja ei oteta huomioon.
259. Sen lisäksi, että kysymystä hinnoittelua edeltävien keskustelujen tiheydestä tutkitaan nimenomaisesti riidanalaisen päätöksen 76–92 perustelukappaleessa, on todettava, että komissio kuvaa sitä, kuinka usein asianosaiset ovat välittömästi paljastaneet hintoja koskevat aikomuksensa. Dole arvioi itse, että näin ”tapahtui noin puolessa Chiquitan kanssa keskiviikkoiltapäivisin käydyistä keskusteluista” (riidanalaisen päätöksen 153 perustelukappale), ja Dole myöntää, että sen ja Weichertin välisisissä keskusteluissa ”ne keskustelivat myös markkinoiden yleisen korotuksen tai banaanien hinnan alentamisen todennäköisyydestä tai siitä, pysyisivätkö hinnat yleisesti muuttumattomina” (riidanalaisen päätöksen 184 ja 187 perustelukappale), kun taas Weichert ilmoitti, että keskustelut ”koskivat harvoin myös virallisten hintojen mahdollista kehitystä” (riidanalaisen päätöksen 189 perustelukappale).
260. Toiseksi kantajat arvostelevat komissiota siitä, ettei se ilmoittanut täsmällisesti, minkä tyyppisistä ”viitehintojen vahvistamisen kannalta merkityksellisistä tekijöistä” oli lainvastaista keskustella. Ne korostavat sitä, että riidanalaisessa päätöksessä mainittu Weichertin laatima tekijöiden luettelo ja vastauskirjelmässä esitetty luettelo poikkeavat toisistaan, ja sitä, että kyseinen luettelo sisältää muun muassa ”banaanien tuonnin ETA:an”, vaikka komissio on hylännyt määrien koordinoimista koskevat väitteet.
261. Kuten komissio korostaa perustellusti, sen tehtävänä ei ollut laatia riidanalaisessa päätöksessä yleisesti tyhjentävää luetteloa tekijöistä, joita ensi näkemältä oli pidettävä lainvastaisina kyseisellä alalla. Komission asiana sen sijaan oli luonnehtia oikeudellisesti riittävän tarkasti ja selvästi kyseessä olevien yritysten käyttäytymistä EY 81 artiklan soveltamisedellytysten valossa, minkä se on tehnyt vaihdettujen tietojen luonteen osalta, kun se käytti yritysten itsensä esittämää kahdenvälisten keskustelujen kuvausta.
262. Komissio korosti erityisesti Dolen ilmoitusta, jonka mukaan ”markkinatilanteen arviointiin kuuluivat ilmasto-olosuhteet, kypsyttäjillä oleva keltaiset varastot, satamien arvioidut vihreät varastot ja muut tekijät, jotka vaikuttavat tarjontaan suhteessa kysyntään” (riidanalaisen päätöksen 152 perustelukappale, joka koskee Chiquitan kanssa käytyjä keskusteluja). Dole totesi lisäksi, että sen tietojenvaihto Weichertin kanssa koski (nykyisiä ja tulevia) markkinaolosuhteita ja että ”markkinoiden odotettavissa oleva kysyntä arvioitiin keskustelemalla markkinatilanteesta ([eli] siitä, ennakoitiinko satamissa olevan maahantuonnin ylivarastoa, tai siitä, eivätkö valintamyymälät tilanneet kypsyttäjien keltaisten banaanien varastoa kuluttajien heikomman kysynnän vuoksi)” (riidanalaisen päätöksen 183 perustelukappale). Markkinoiden kehitykseen liittyivät myös Dolen Chiquitan ja Weichertin käymät keskustelut myynninedistämistoimenpiteen järjestämisestä (riidanalaisen päätöksen 154 ja 186 perustelukappale).
263. Komissio viittasi myös Dolen ilmoitukseen, jonka mukaan ”markkinaolosuhteita koskevien keskusteluidensa perusteella [kyseessä olevat työntekijät] keskustelivat myös markkinoiden yleisen korotuksen tai banaanien hinnan alentamisen todennäköisyydestä tai siitä, pysyisivätkö hinnat yleisesti muuttumattomina” ja ”tämän lisäksi ne saattoivat keskustella myös mielipiteistään siitä, miten ’Aldi-hinta’ saattoi muuttua – –” (riidanalaisen päätöksen 184 perustelukappale). Tämä ilmoitus paljastaa hinnoittelutekijöitä koskevien keskustelujen ja hintakehitystä koskevien keskustelujen välisen yhteyden, minkä perusteella komissio voi todeta, että kaikkeen yhteydenpitoon osallistuneet osapuolet tiesivät yhteydenpidon saattavan johtaa tällaisiin keskusteluihin tai paljastuksiin ja että he tästä huolimatta hyväksyivät osallistumisensa siihen (riidanalaisen päätöksen 269 perustelukappale).
264. On muistutettava, kuten edellä 125 kohdassa esitetään, että perusteluvelvollisuuden täyttymistä on arvioitava asiaan liittyvien olosuhteiden perusteella, ja erityisesti sen tarpeen perusteella, joka niillä, joille toimenpide on osoitettu, voi olla saada selvennystä tilanteeseen. Nyt käsiteltävässä asiassa ei voida pätevästi väittää, ettei komissio olisi yksilöinyt selvästi ja yksiselitteisesti lainvastaisina pitämiään erityyppisiä vaihdettuja tietoja ja erityisesti hinnoittelutekijöitä, vaikka viimeksi mainittu ilmaisu vastaa ainoastaan Dolen omia ilmoituksia, jotka ovat täysin yksiselitteisiä, keskusteluista, jotka koskevat tekijöitä ”jotka vaikuttavat tarjontaan suhteessa kysyntään” (riidanalaisen päätöksen 152 perustelukappale).
265. Lisäksi on todettava, että komissio täsmensi riidanalaisessa päätöksessä selvästi kysymystä maahantuotujen määrien huomioon ottamisesta hinnoittelua edeltävissä keskusteluissa.
266. Riidanalaisen päätöksen 136, 149 ja 185 perustelukappaleesta nimittäin ilmenee, että tiedot Pohjois-Eurooppaan odotetuista tuontimääristä oli vaihdettu jo ennen hinnoittelua edeltäviä keskusteluja. Näissä keskusteluissa ei siis keskusteltu kunkin yrityksen tuontimääristä, ellei odotettavissa ollut tuonnin huomattavaa muuttumista tai epäsäännöllisyyttä erityisesti aluksen liikkumattomuuden vuoksi. Kantajat eivät ole kyseenalaistaneet komission tätä toteamusta.
267. Kaiken edellä esitetyn perusteella peruste, jonka mukaan komissio ei yksilöinyt selvästi ja yksiselitteisesti lainvastaisina pidettyjä erityyppisiä vaihdettuja tietoja, on hylättävä.
Vaihdettujen tietojen luonne
268. Kantajat väittävät, että vaihdetut tiedot ovat julkisia tai ne oli mahdollista saada muista lähteistä, kuten ammattijulkaisuista, jotka sisälsivät jopa yksityiskohtaisempia tietoja kyseisellä alalla odotetusta hintasuuntauksesta.
269. Väitteidensä tueksi kantajat viittaavat nettilehtiin, joissa väitteen mukaan ilmoitetaan hyvissä ajoin banaanimarkkinoiden kaikki yksityiskohdat. Kantajat täsmentävät itse, että Sopisco News  -nimisessä lehdessä ilmoitettiin lauantaisin (eli kaksi päivää ennen kuin Dole päättää hinnan vahvistamista koskevat neuvottelunsa seuraavana maanantaina) kuluvan viikon markkinoiden todellisten hintojen taso kunkin maahantuojan osalta.
270. Kuten komissio korostaa perustellusti, tämä julkaisu ilmestyi siis vähintään kaksi päivää viitehintojen vahvistamisen ja ilmoittamisen jälkeen eikä sitä ennen. Tällöin viitehinnat oli ilmoitettu ja levitetty markkinoilla (riidanalaisen päätöksen 104 perustelukappale), mikä on ristiriidassa hyvissä ajoin tapahtuvaa ilmoittamista koskevan kantajien väitteen kanssa.
271. Centre de coopération internationale en recherche agronomique pour le développement (CIRAD) -nimisen keskuksen tiedotteessa kerrottiin kantajien mukaan torstaisin markkinahuhut Saksan sekä Euroopan unionin muiden maiden hintojen todellisesta viikoittaisesta suuntauksesta.
272. Tämän ajallisen tiedon perusteella ei voida tietää, tiesivätkö yritykset tämän julkaisun sisältämät tiedot ennen kuin ne pitivät varhain torstaiaamuna kokouksen, jonka tarkoituksena oli niiden viitehinnan vahvistaminen.
273. Istunnossa kantajat väittivät jopa kirjelmiensä vastaisesti, että CIRAD:in kirje julkaistiin keskiviikkona, esittämättä väitteensä tueksi kuitenkaan mitään todistetta.
274. Kantajien esittämistä tämän julkaisun numeroista, joista yksikään ei koske riidanalaisessa päätöksessä todettua rikkomisajanjaksoa, ilmenee joka tapauksessa lähinnä kaaviokuvien muodossa esitettyjä lukuja tuotantomääristä ja todellisista hinnoista sekä erittäin yleisiä kommentteja kyseessä olevista maantieteellisistä markkinoista ja suuntauksista saatujen tietojen valossa.
275. Kantajat eivät väitä, että niissä mainittaisiin maahantuojien seuraavan viikon viitehinnat tai edes viitehintojen suuntaukset. CIRAD:in aikakauslehti ei sisällä banaanien maahantuojien osalta yhtään yksittäistä lukua.
276. Kantajat eivät ole myöskään kiistäneet komission mainitsemia ilmoituksiaan, joissa kuvataan niiden keskustelujen sisältöä, joita käytiin Chiquitan kanssa ja jotka koskivat ”kypsyttäjillä olevia keltaisia varastoja, satamien arvioituja vihreitä varastoja” (riidanalaisen päätöksen 152 perustelukappale) ja joita käytiin Weichertin kanssa ja jotka liittyivät siihen, ”arvioitiinko satamissa olevan maahantuonnin ylivarastoa”, tai siihen, ”etteivät valintamyymälät tilanneet kypsyttäjien keltaisten banaanien varastoa kuluttajien heikomman kysynnän vuoksi” (riidanalaisen päätöksen 183 perustelukappale). Kantajat eivät osoita tällaisten tietojenvaihtojen koskeneen markkinoilla saatavilla olevia tietoja.
277. Sama koskee keskusteluja, jotka liittyvät alennuskampanjoihin, tavaroiden kuljettamiseen Pohjois-Euroopan satamiin vaikuttaviin tapahtumiin tai Dolen ja Chiquitan vähittäismyyntiin eli keltaiseen myyntiin.
278. On totta, että vastauksena Dolen ja Weichertin huomautuksiin komissio itse myönsi, että tietoja, joista asianosaiset keskustelivat, ”voitiin saada muista lähteistä” (riidanalaisen päätöksen 160 ja 189 perustelukappale), mikä voi koskea sääolosuhteita, jotka Dole ja Weichert mainitsivat kahdenvälisten keskustelujen kuvauksen yhteydessä.
279. On kuitenkin niin, ettei Dolen tai Weichertin näkemys jostain tarjonta- ja kysyntäolosuhteiden kannalta tärkeästä tiedosta, joka voidaan saada muuten kuin keskustelemalla kyseisten yritysten kanssa, ja tämän tiedon vaikutuksesta markkinoiden kehitykseen ole määritelmän mukaan saatavilla olevaa julkista tietoa.
280. Missään tapauksessa komission riidanalaisen päätöksen 160 ja 189 perustelukappaleessa esittämä toteamus ei sellaisenaan ole ristiriidassa sen kyseisen käytännön kilpailunvastaista tarkoitusta koskevan toteamuksen kanssa, joka perustuu tämän käytännön kokonaisvaltaiseen arviointiin.
Tietojenvaihdon osapuolet
281. Kantajat väittävät, että moititut keskustelut eivät olleet vain riidanalaisen päätöksen adressaatteina olevan kolmen tavarantoimittajan välisiä ja että maahantuojat vaihtoivat samoja tai samankaltaisia tietoja asiakkaidensa kanssa, mitä komissio ei kiistä, mutta se ei pidä tätä todisteena siitä, ettei näiden tietojenvaihtojen tarkoituksena ollut kilpailun rajoittaminen.
282. Kantajat toteavat, että muista maahantuojista Fyffes itse myönsi ottaneensa osaa täysin samanlaisiin keskusteluihin muiden maahantuojien kanssa ja että kaikki maahantuojat ilmoittivat komissiolle käyneensä täysin samanlaisia keskusteluja Leon Van Parysin (Pacific) kanssa.
283. Tämän väitteen tueksi kantajat viittaavat väitetiedoksiannon 128 ja 129 kohtaan, joiden sanamuoto on seuraava:
”128) Dole ilmoittaa käyneensä kahdenvälisiä keskusteluja ennen banaanien viitehintojen vahvistamista seuraavien yritysten kanssa: Fyffes, Weichert, Pacific, Del Monte ja Chiquita. Del Monte ilmoittaa työntekijänsä (banaanien myyntijohtajan) käyneen maanantain ja keskiviikon välisenä aikana puhelinkeskusteluja muiden banaanien maahantuojien, joita ovat muun muassa Chiquita, Dole, Weichert/Fyffes ja Pacific, työntekijöiden kanssa. Weichert ilmoittaa käyneensä kahdenvälisiä keskusteluja seuraavien yritysten kanssa: Chiquita, Del Monte, Fyffes ja Pacific. Fyffes ilmoittaa käyneensä kahdenvälisiä keskusteluja banaanien maahantuojien kanssa, joita ovat muun muassa Chiquita Nederland, Dole, Pacific, Del Monte/Weichert ja Del Monte Holland.
129) Pacific ei myönnä käyneensä tällaisia keskusteluja muiden osapuolten kanssa ennen viitehinnan vahvistamista. Chiquita, Dole, Del Monte, Weichert ja Fyffes ilmoittavat kuitenkin kaikki erikseen käyneensä tällaisia kahdenvälisiä keskusteluja Pacificin kanssa. Esitetyt puheluerittelyt osoittavat lisäksi Pacificin käyneen puhelinkeskusteluja tiettyjen muiden osapuolien kanssa maanantain ja keskiviikon välisenä aikana – –”
284. On todettava, että edellä mainituista kohdista voidaan päätellä ainoastaan, että Fyffes myönsi muiden maahantuojien, myös Pacificin, kanssa käydyt keskustelut ja että myös Chiquita, Dole, Del Monte ja Weichert ilmoittivat käyneensä kahdenvälisiä keskusteluja Pacificin kanssa tarkentamatta asiaa muutoin.
285. On korostettava, että sen jälkeen, kun komissio osoitti väitetiedoksiannon Fyffesille ja Leon Van Parysille (Pacific), se ei lopulta riidanalaisessa päätöksessä todennut näiden kahden yrityksen rikkoneen kilpailusääntöjä tarkasteltuaan niiden antamia vastauksia ja arvioituaan hallussaan olevia todisteita.
286. Riidanalaisen päätöksen 21 ja 24 perustelukappaleesta ilmenee lisäksi, että Chiquitan, Weichertin, Dolen, Del Monten (sen oman banaanintoimittajan toiminnan osalta), Fyffesin ja Leon Van Parysin lisäksi lukuisat muut banaaneja myyvät yritykset toimivat Pohjois-Euroopassa. Näiden yritysten ei ole väitetty eikä varsinkaan osoitettu osallistuneen riidanalaisessa päätöksessä moitittuun tietojenvaihtoon.
287. Lopuksi on todettava, etteivät kantajat esitä todisteita siitä, että moitittuihin tietojenvaihtoihin osallistuivat myös asiakkaat.
288. Kantajat esittävät kaksi Dolen asiakkaiden kirjettä, jotka ovat peräisin Van Wylick OHG:ltä ja Metro Group Buying GmbH:ltä ja joissa nämä yhtiöt eivät mainitse osallistuneensa keskusteluihin banaanintoimittajien kanssa seuraavan viikon viitehintojen vahvistamisen kannalta tärkeistä tekijöistä tai hintojen kehityssuuntauksista ja seuraavan viikon viitehintoja koskevista suuntaa-antavista tiedoista ennen näiden viitehintojen vahvistamista tai edes tienneensä maahantuojien välisistä kahdenvälisistä keskusteluista ja vielä vähemmän niiden täsmällisestä sisällöstä. Dolen kaksi asiakasta korostavat lähinnä, että Dole ilmoitti niille viitehintansa torstaiaamuisin puhelimitse. Kantajat toteavat itse näiden kirjeiden olevan merkityksellisiä siksi, että ne osoittavat, että asiakkaille ratkaiseva tekijä oli ”Ald i-hinta” eikä viitehinta, ja että näin ollen ”sillä, tiesivätkö asiakkaat kaikki komission toteamien hinnoittelua edeltävien keskustelujen yksityiskohdat vai eivät, ei ole merkitystä”.
289. Kantajat väittävät lisäksi virheellisesti viitaten riidanalaisen päätöksen 325 perustelukappaleeseen, ettei komissio kiistä sitä, että kahdenvälisissä keskusteluissa käsitellyistä aiheista keskusteltiin myös asiakkaiden kanssa.
290. Riidanalaisen päätöksen 325 perustelukappaleessa komissio palauttaa mieleen Dolen ja Del Monten ”banaaniradiota” koskevan väitteen, jonka mukaan banaanimarkkinoiden tiedot levitettiin nopeasti ja ”kaikki” tiesivät kilpailijoiden puhuvan ”kaikkien” kanssa. Vastauksena tähän väitteeseen komissio viittaa nimenomaisesti muihin perustelukappaleisiin, joissa se totesi yhtäältä, että kyseessä olevien yritysten toimittamat todisteet tai esittämät väitteet eivät osoita, että julkiset toimielimet, asiakkaat tai kolmannet olisivat olleet tietoisia hinnoittelua edeltävistä keskusteluista ja niiden sisällöstä, ja toisaalta, ettei tämä väite missään tapauksessa muuta sen toteamusta, jonka mukaan kyseessä olevien yritysten väliset keskustelut ovat kilpailunvastaisia.
291. Tältä osin komissio vetoaa perustellusti siihen, että toisistaan on välttämättä erotettava yhtäältä kilpailijat, jotka keräävät tietoja itsenäisesti tai keskustelevat tulevista hinnoista asiakkaiden ja kolmansien kanssa, ja toisaalta kilpailijat, jotka keskustelevat hinnoittelutekijöistä ja hintakehityksestä muiden kilpailijoiden kanssa ennen kuin ne vahvistavat viitehintansa (riidanalaisen päätöksen 305 perustelukappale).
292. Vaikka ensiksi mainittu käyttäytyminen ei aiheuta ongelmia vapaan ja vääristymättömän kilpailun kannalta, näin ei ole toiseksi mainitun käyttäytymisen osalta, joka on ristiriidassa sen vaatimuksen kanssa, jonka mukaan jokaisen talouden toimijan on määritettävä itsenäisesti se toimintatapa, jota se aikoo noudattaa yhteismarkkinoilla; tämä itsenäisyyden edellytys on jyrkästi ristiriidassa sen kanssa, että tällaisten toimijoiden välillä olisi suoria tai epäsuoria kontakteja, joiden tarkoituksena tai seurauksena on joko vaikuttaa jonkin tosiasiallisen tai mahdollisen kilpailijan markkinakäyttäytymiseen tai paljastaa tällaiselle kilpailijalle se, kuinka yritys itse on päättänyt tai kuinka se aikoo itse käyttäytyä markkinoilla (edellä 56 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat Suiker Unie ym. v. komissio, tuomion 173 ja 174 kohta ja asia T-61/99, Adriatica di Navigazione v. komissio, tuomio 11.12.2003, Kok., s. II-5349, 89 kohta).
293. Sitä, että banaanien maahantuoja arvioi yksilöllisesti tuotantoalueeseen vaikuttavaa sääilmiötä, joka on julkista ja saatavilla olevaa tietoa, ei pidä sekoittaa siihen, että kaksi kilpailijaa arvioi yhteisesti kyseistä ilmiötä mahdollisesti yhdistettynä muuhun markkinoiden tilaa koskevaan tietoon ja tämän ilmiön vaikutusta sektorin kehitykseen vain vähän ennen kuin ne vahvistavat viitehintansa.
294. On muistutettava Dolen selittäneen, että Chiquitan kanssa käymissään keskusteluissa ”markkinatilanteen arviointiin kuuluivat ilmasto-olosuhteet, kypsyttäjillä oleva keltaiset varastot, satamien arvioidut vihreät varastot ja muut tekijät, jotka vaikuttavat tarjontaan suhteessa kysyntään”.
295. Näin ollen komissio totesi riidanalaisen päätöksen 160 ja 189 perustelukappaleessa perustellusti, että ”vaikka tietoja keskustelluista eri aiheista voitiin saada muista lähteistä – –, kilpailijoiden niitä koskevia mielipiteitä, joita vaihdettiin kahdenvälisissä keskusteluissa, ei voitu saada muista lähteistä”.
Kyseessä olevien markkinoiden olennaisten piirteiden huomioon ottaminen
296. Kantajat arvostelevat komissiota ensisijaisesti siitä, ettei se ottanut lainkaan huomioon markkinaolosuhteita eikä näin ollen esittänyt tältä osin mitään perusteluja, tai toisin sanoen siitä, ettei se selittänyt selvästi ja yksiselitteisesti, miten se otti huomioon markkinaolosuhteet todetessaan, että tietojenvaihto oli EY 81 artiklan vastaista. Kantajat arvostelevat komissiota myös yleisesti markkinoiden virheellisestä arvioimisesta.
– Sääntely
297. Kantajat korostavat, että alaa koskee erityinen sääntely, jonka seurauksena hankinta määritettiin hintakiintiöiden järjestelmän puitteissa.
298. Ensinnäkin sen perusteen osalta, jonka mukaan perusteluvelvollisuutta on tältä osin laiminlyöty, riidanalaisen päätöksen 36–40, 129–137, 278 ja 279 perustelukappaleesta ilmenee, että komissio otti huomioon ja tutki riittävällä ja yksiselitteisellä tavalla banaanialan sääntelyn eli asetuksen N:o 404/93 tosiseikkojen tapahtumahetkellä arvioidessaan Dolen käyttäytymisen yhteensopivuutta EY 81 artiklan 1 kohdan kanssa.
299. Tästä seuraa, ettei komissiota voida moittia EY 253 artiklan rikkomisesta kyseessä olevien tietojenvaihtojen sääntelyn osalta.
300. Toiseksi komission analyysin merkityksen osalta on korostettava, että kyseisellä ajanjaksolla banaanien tuonti yhteisöön oli lisenssijärjestelmän alainen. Komissio totesi riidanalaisen päätöksen 37 perustelukappaleessa, että lisenssihakemuksen jättämisen yhteydessä toimijoiden oli annettava vakuus ja että suurin osa lisenssin alaisista määristä meni perinteisille toimijoille eikä ”uusille tulokkaille” tai ”muille kuin perinteisille toimijoille” (1.7.2001 alkaen), mikä paljastaa tiettyjen alalle tulon esteiden olemassaolon kyseisillä markkinoilla.
301. Banaanien tuontikiintiöt vahvistettiin vuosittain ja ne myönnettiin kolmen kuukauden jaksoille siten, että tietyn kalenterivuoden kolmen kuukauden jaksojen välillä oli tiettyä rajoitettua joustavuutta. Komissio täsmentää, että kiintiöjärjestelmä huomioon ottaen kyseessä olevan ajanjakson aikana yhteisöön tietyllä kolmen kuukauden jaksolla tuotujen banaanien kokonaismäärä oli siis määritetty, lukuun ottamatta kolmen kuukauden jaksojen välillä olevaa tiettyä rajoitettua joustavuutta, sillä eräät tärkeät tekijät kannustivat lisenssien haltijoita takaamaan lisenssien käyttämisen kyseessä olevan kolmen kuukauden jakson aikana (riidanalaisen päätöksen 134 perustelukappale).
302. Kuten kantajat toteavat, eräs hintojen määrittämisen kannalta ilmeisen tärkeä tekijä on se, että latinalaisesta Amerikasta ja Afrikan, Karibian ja Tyynenmeren maista (AKT-maista) peräisin olevien banaanien hankinta on vahvistettu asetuksella N:o 404/93 koko väitetyn rikkomisajanjakson ajan.
303. Sen perusteella, että tämä asetus on tärkeä tarjonnan kannalta ja myötävaikuttaa tiettyyn markkinoiden läpinäkyvyyteen, voidaan todeta, että banaanimarkkinoilla hinnat eivät määräytyneet täysin vapaasti tarjonnan ja kysynnän perusteella.
304. Tämä toteamus ei kuitenkaan ole ristiriidassa komission sen toteamuksen kanssa, jonka mukaan kyseessä olevan käytännön tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen.
305. Ensinnäkin komissio otti asianmukaisesti huomioon banaanialan erään olennaisen piirteen eli sen järjestämisen viikoittaisiin sykleihin.
306. Komissio korosti perustellusti, että markkinoiden yleinen järjestely ei määrittänyt ennalta maahantuotujen ja unionissa ja varsinkaan kyseessä olevalla maantieteellisellä alueella tietyn viikon kuluessa myytyjen banaanien määrää.
307. Viikoittaisiin sykleihin järjestetyillä markkinoilla komissio saattoi siis todeta, että banaanitoimitukset Pohjois-Euroopan satamiin määritettiin tietyn viikon osalta tuottajien ja maahantuojien tekemillä tuotanto- ja kuljetuspäätöksillä (riidanalaisen päätöksen 131–135 perustelukappale), joten niillä oli tiettyä harkintavaltaa markkinoilla saatavilla olevan määrän suhteen.
308. Toiseksi komissio otti huomioon myös erityisen tilanteen, joka koskee tietyllä viikolla Pohjois-Euroopassa saatavilla olevien banaanien määrää ja jota kuvataan riidanalaisen päätöksen 136 perustelukappaleessa seuraavasti:
”Komission hallussa olevat eri asiakirjat osoittavat, että ennen viikoittaisten viitehintojensa vahvistamista asianosaiset vaihtoivat maanantain ja keskiviikon välisenä aikana tietoja banaanierien saapumisesta Pohjois-Euroopan satamiin. Näissä tietojenvaihdoissa välitettiin tietoja asianosaisten oikeista banaanimääristä, joiden ennakoitiin saapuvan seuraavan viikon aikana. Asianosaiset myöntävät tällaisten tietojenvaihtojen tapahtuneen. Lisäksi tai vaihtoehtoisesti maahantuojat tukeutuivat banaanien saapuvia eriä koskeviin tietoihin, jotka olivat saatavilla eri julkisista ja yksityisistä lähteistä kaupallisten tietopalvelujen välityksellä. Näin ollen kun asianosaiset kävivät kahdenvälisiä keskusteluja, ne olivat normaalisti aina tietoisia myöhemmin seuraavalla viikolla Pohjois-Euroopan satamiin saapuvista kilpailijoiden banaanimääristä – –”
309. Komissio täsmensi lisäksi, että vaikka kyseessä olevat yritykset eivät olleet kiistäneet väitetiedoksiannossa esitettyä toteamusta, jonka mukaan määriä koskevia tietoja vaihdettiin säännöllisesti kunkin viikon alussa (maanantain ja keskiviikkoaamun välisenä aikana) (riidanalaisen päätöksen alaviite nro 179), se oli arvioinut asianosaisten vastauksessaan väitetiedoksiantoon esittämien väitteiden valossa, että sen hallussa olevat todisteet eivät johda päätelmään, että käsiteltyjä määriä koskevien tietojen vaihdoilla olisi kilpailua rajoittava tarkoitus tai että ne olisivat rikkomisen olennainen osa (riidanalaisen päätöksen 272 perustelukappale).
310. Komissio totesi sen sijaan, että hinnoittelua edeltäviin keskusteluihin osallistuneet yritykset keskustelivat vähemmän epävarmoina kilpailijoidensa toimituksista ja että yhdessä markkinoiden sääntelystä johtuvan markkinoiden läpinäkyvyyden kanssa tämä aiheutti Pohjois-Euroopan banaaniteollisuudessa vähäisemmän epävarmuuden, minkä vuoksi kilpailijoiden tulevia hinnoittelupäätöksiä koskevan olemassa olevan epävarmuuden suojaaminen oli erityisen tärkeää (riidanalaisen päätöksen 272 perustelukappale).
311. Vaikka kantajat arvostelevat komissiota kyseessä olevan käytännön asiayhteyden virheellisestä arvioimisesta, ne eivät esitä mitään erityistä perustetta komission niitä toteamuksia vastaan, jotka koskevat banaaniyritysten harkintavaltaa markkinoilla tietyllä viikolla saatavilla olevan määrän suhteen ja näiden yritysten tietämystä tulevaisuudessa saapuvista banaanieristä ennen hinnoittelua edeltäviä keskusteluja.
312. Näissä olosuhteissa on todettava, että komissio otti Dolen käyttäytymisen arvioinnissaan perustellusti huomioon Pohjois-Euroopan banaaniteollisuudessa vallitsevan vähäisemmän epävarmuuden ja vastaavan tarpeen suojata kilpailijoiden tulevia hinnoittelupäätöksiä koskevaa olemassa olevaa epävarmuutta (ks. vastaavasti yhdistetyt asiat T-25/95, T-26/95, T-30/95–T-32/95, T-34/95–T-39/95, T-42/95–T-46/95, T-48/95, T-50/95–T-65/95, T-68/95–T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 ja T-104/95, Cimenteries CBR ym. v. komissio, tuomio 15.3.2000, Kok., s. II-491, 1088 ja 1856 kohta).
– Kyseessä olevan tuotteen erityisyys
313. Kantajat väittävät, ettei riidanalaista päätöstä ole perusteltu tältä osin, minkä lisäksi ne vetoavat siihen, että koska banaanit ovat pilaantuva tuote, joka on myytävä nopeasti, maahantuojien oli hyödyllistä ja jopa välttämätöntä muun muassa tuntea täsmällisesti markkinoiden suuntaukset ja se, mitä kilpailijat niistä ajattelivat, mikä selittää niin suuren määrän keskusteluja lukuisten banaanien maahantuojien välillä. Ranskan kilpailuneuvosto oli kantajien mukaan lisäksi myöntänyt tämän ja ottanut huomioon hedelmä- ja vihannesmarkkinoiden erityispiirteet arvioidessaan yleisesti tietojenvaihdon vaikutuksia.
314. Ensinnäkin perusteesta, jonka mukaan perusteluvelvollisuutta on laiminlyöty, on todettava riidanalaisen päätöksen 278, 279, 290, 300, 303 ja 341–343 perustelukappaleesta ilmenevän, että komissio tutki riittävällä ja yksiselitteisellä tavalla riidanalaisen päätöksen adressaattien, mukaan lukien Dolen, väitteet, jotka liittyvät kyseessä olevan tuotteen erityisluonteeseen eli sen erittäin nopeaan pilaantuvuuteen.
315. Tästä seuraa, ettei komissiota voida arvostella lainkaan EY 253 artiklan rikkomisesta kyseessä olevan tuotteen erityisluonteen osalta.
316. Toiseksi komission arvioinnin pätevyydestä on todettava, että kantajien edellä mainitulla väitteellä pyritään sen toteamiseen, että maahantuojien välisillä keskusteluilla oli, kun huomioon otetaan kyseessä olevan tuotteen erityisluonne, laillinen tarkoitus eli markkinoiden tehokkuuden vahvistaminen.
317. Kuten komissio toteaa perustellusti riidanalaisen päätöksen 303 perustelukappaleessa, kun riidanalaisen päätöksen adressaatteina olevat yritykset selittävät, että keskustelujen tarkoituksena oli banaanien kaltaisen erittäin helposti pilaantuvan tuotteen varastojen tehokas purkaminen tai markkinoiden varastojen purkuhinnan vahvistaminen, ne myöntävät tällöin, että niiden keskustelut ovat vaikuttaneet niiden hinnoittelupäätöksiin. Tämä toteamus vahvistaa kyseessä olevan käytännön kilpailua rajoittavan tarkoituksen.
318. Komissio totesi riidanalaisen päätöksen 303 perustelukappaleessa lisäksi seuraavaa:
”– – kun keskustelujen kilpailua rajoittava tarkoitus on todettu, asianosaiset eivät voi perustella sitä väittämällä niiden pyrkineen ’parempaan tehokkuuteen’. Jotta yhdenmukaistettuun kilpailua rajoittavaan menettelytapaan ei sovellettaisi [EY] 81 artiklaa, [EY] 81 artiklan 3 kohdassa määrättyjen edellytysten on täytyttävä – – Se, ettei keskusteluja kilpailijoiden kanssa, joiden kuluessa paljastettiin hinnoitteluaikomuksia ja -tekijöitä ja keskusteltiin niistä, käyty lainkaan ’kilpailunvastaisessa hengessä’, ei myöskään ole riittävää – –”
319. Komissio totesi lisäksi, etteivät EY 81 artiklan 3 kohdan soveltamisedellytykset täyttyneet (riidanalaisen päätöksen 339–343 perustelukappale).
320. Kantajien ilmoitukset, joissa kiistetään EY 81 artiklan 1 kohdan rikkominen ja joiden mukaan maahantuojien on hyödyllistä tietää kilpailijoiden näkemykset markkinasuuntauksista, kun otetaan huomioon erittäin lyhyt myyntiaika, jonka sanelee se, että pilaantuvien hedelmien kokonaiset lastit on saatava liikkeelle muutaman päivän aikana, ainoastaan tukevat komission toteamuksia ja päätelmiä.
321. Kansallisen kilpailuviranomaisen, jolta on pyydetty lausuntoa hedelmä- ja vihannesalan taloudellisesta järjestämisestä kyseisessä jäsenvaltiossa, yleisillä toteamuksilla ei ole myöskään mitään merkitystä ratkaistaessa nyt käsiteltävää oikeusriitaa.
322. Lopuksi on muistutettava, että oikeuskäytännön mukaan merkitystä ei ole sillä, että jotkut yritysten yhteistoiminnan syistä olivat hyväksyttäviä. Unionin tuomioistuin on todennut, että sopimusta voidaan pitää tarkoitukseltaan kilpailua rajoittavana, vaikka sen ainoana päämääränä ei ole kilpailun rajoittaminen, vaan sillä on myös muita, hyväksyttäviä päämääriä (edellä 68 kohdassa mainittu asia Beef Industry Development Society ja Barry Brothers, tuomion 21 kohta).
323. Näin ollen on todettava, etteivät kantajat ole esittäneet mitään väitettä, joka kyseenalaistaisi komission arvion kyseessä olevan tuotteen erityislaadusta.
– Kysynnän vaihtelevuus
324. Kantajat viittaavat riidanalaisen päätöksen 35 ja 130 perustelukappaleeseen ja väittävät, että kysyntä vaihteli suunnattomasti kyseisillä markkinoilla ja että maahantuojien oli mahdotonta ennakoida kysyntää luotettavasti, minkä seurauksena hinnat vaihtelivat viikoittain.
325. Ensinnäkin väitteestä, jonka mukaan perusteluvelvollisuutta on laiminlyöty, on todettava, kuten kantajat itse korostavat kirjelmissään, että komissio mainitsi nimenomaisesti kyseessä olevien markkinoiden kysynnän todeten, että ”banaaneja pidetään kaupassa koko vuoden saatavilla olevana tuotteena, jonka kysyntä on hieman suurempi vuoden alkupuoliskolla ja pienempi vuoden loppupuoliskolla ja erityisesti kesällä” (riidanalaisen päätöksen 35 perustelukappale), mikä sulkee pois sen, että komissio olisi laiminlyönyt perusteluvelvollisuutensa tältä osin.
326. Toiseksi komission arvioinnin pätevyydestä on todettava, ettei edellä 325 kohdassa mainittua komission toteamusta voida samastaa, kuten kantajat tekevät, toteamukseen, jonka mukaan maahantuojat eivät voi ennakoida luotettavasti kysyntää. Viimeksi mainitussa riidanalaisen päätöksen 130 perustelukappaleessa esitetyssä toteamuksessa lisäksi pelkästään palautetaan mieleen Del Monten ilmoitukset.
327. Lisäksi on yhtäältä todettava, että komissio korosti (riidanalaisen päätöksen 131 perustelukappaleessa) ilman, että kantajat olisivat sitä kiistäneet, maahantuojien päätöksentekokykyä määritettäessä viikoittain Pohjois-Euroopan satamiin saapuvia banaanimääriä ja niiden jakautumista Pohjois-Euroopan, Itä-E uroopan ja EFTA:n muodostaviin eri jäsenvaltioihin, mikä ilmentää markkinoiden mukautuvuutta ja muokattavuutta tarjonnan osalta.
328. Toisaalta kantajien ilmoitukset kysynnän vaihtelevuudesta ja sen väitetystä seurauksesta eli hintojen viikoittaisesta vaihtelusta ovat yhteensopivia komission niiden toteamusten kanssa, jotka koskevat sellaisen yhdenmukaistetun menettelytavan olemassaoloa, jonka tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen, ja jopa tukevat näitä toteamuksia.
329. Kahdenvälisten keskustelujen sisällöstä komissio korosti perustellusti, että kyseessä olevat yritykset keskustelivat tarjonta- ja kysyntäolosuhteista tai toisin sanoen hinnoittelutekijöistä arvioiden yhdessä muun muassa kysynnän tasoa. Tältä osin on muistutettava Dolen täsmentäneen, että sen Weichertin kanssa käymissä keskusteluissa ”markkinoiden odotettavissa oleva kysyntä arvioitiin keskustelemalla markkinatilanteesta ([eli siitä, ennakoitiinko satamissa olevan maahantuonnin ylivarastoa, tai siitä, eivätkö valintamyymälät tilanneet kypsyttäjien keltaisten banaanien varastoa kuluttajien heikomman kysynnän vuoksi)” (riidanalaisen päätöksen 183 perustelukappale).
330. Dolen hallinnollisen menettelyn aikana esittämässä 10.4.2007 päivätyssä taloustutkimuksessa osoitetaan, että banaanien kysyntä vaihteli viikosta toiseen lukuisten tekijöiden perusteella, joista osa on ennakoitavissa ja osa ei, ja että kun otetaan huomioon tämä epävarmuus, DFFE:n piti löytää ihanteellinen hinta voidakseen saavuttaa tasapainon ostojensa ja tämän vaihtelevan kysynnän välillä ottaen huomioon banaanin vanhentumiseen liittyvät riskit ja kustannukset. Siinä täsmennetään myös, että ”hinta on tekijä, joka vaikuttaa asiakkaan lopulta ostamiin määriin, joten kysyntä on, toisin kuin tarjonta, hintajoustava”.
331. Nämä Dolen toteamukset, jotka koskevat kysyntää markkinoilla, joille on ominaista maahantuojien välinen satamiin viikoittain saapuvia banaanimääriä koskevien tietojen vaihtojärjestelmä, ovat omiaan oikeuttamaan komission toteamukset siitä, että hinta oli kyseessä olevalla alalla vallitsevan kilpailun avaintekijä (riidanalaisen päätöksen 261 perustelukappale), ja siitä, että banaanimarkkinoilla kilpailijoiden tulevia hinnoittelupäätöksiä koskevaa olemassa olevaa epävarmuutta on välttämättä suojattava (riidanalaisen päätöksen 272 perustelukappale).
– Markkinoiden rakenne
332. Kantajat korostavat, että rajoitettu tietojenvaihto on tapahtunut markkinoilla, jotka eivät ole voimakkaasti keskittyneet eivätkä oligopolistiset. Komissio totesi päinvastaista väitetiedoksiannon 406 kohdassa, minkä jälkeen se kuitenkin katsoi ilman mitään selityksiä, ettei tällä tekijällä ole merkitystä (riidanalaisen päätöksen 280 perustelukappale), ja hylkäsi näin kyseessä olevien markkinoiden kilpailullisuuden tueksi esitetyt painavat todisteet. Lisäksi kantajat toteavat, että väitetty kilpailusääntöjen rikkominen kattaa markkinoista alle puolet eli 45–50 prosenttia arvolla ja 40–45 prosenttia määrällä mitattuna (riidanalaisen päätöksen 31 perustelukappale) komission liioiteltujen lukujen mukaan eikä komissio täsmentänyt selvästi tämän markkinaosuuden laskentaa, joka tosiasiassa oli alle 25 prosenttia Pohjois-Euroopan tärkeimmillä markkinoilla Saksassa. Tämä markkinaosuuden suuruus poistaa kantajien mukaan luonnollisesti pohjan siltä väitteeltä, jonka mukaan kyseessä olevaa tietojenvaihtoa voitaisiin käyttää tukemaan alan hintojen korottamista.
333. Ensinnäkin perusteesta, jonka mukaan perusteluvelvollisuutta on laiminlyöty, on todettava, että komissio tutki markkinoiden rakennetta ja kilpailullisuutta riittävällä ja yksiselitteisellä tavalla riidanalaisen päätöksen 25–31, 280, 281 ja 324 perustelukappaleessa.
334. Tätä toteamusta ei voi kyseenalaistaa se, että väitetiedoksiannon 406 kohdassa komissio katsoi aluksi markkinoiden olevan oligopolistiset, mitä toteamusta ei enää esitetä riidanalaisessa päätöksessä.
335. On muistutettava oikeuskäytännöstä ilmenevän, ettei päätöksen tarvitse välttämättä vastata täsmällisesti väitetiedoksiantoa (yhdistetyt asiat 209/78–215/78 ja 218/78, van Landewyck ym. v. komissio, tuomio 29.10.1980, Kok., s. 3125, Kok. Ep. V, s. 355, 68 kohta). Komission on näet voitava ottaa päätöksessään huomioon yritysten väitetiedoksiantoon antamat vastaukset. Sen on voitava paitsi hyväksyä tai hylätä kyseisten yritysten perustelut, myös itse arvioitava niiden esittämiä seikkoja joko hylätäkseen huonosti perustellut väitteet tai muuttaakseen ja täydentääkseen, sekä tosiseikkojen osalta että oikeudellisesti, hyväksymiensä väitteiden tukena olevaa argumentaatiota (asia 41/69, ACF Chemiefarma v. komissio, tuomio 15.7.1970, Kok., s. 661, Kok. Ep. I, s. 455, 92 kohta; ks. myös vastaavasti edellä 56 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat Suiker Unie ym. v. komissio, tuomion 437 ja 438 kohta).
336. Komissio muutti siis, kuten sillä on oikeus tehdä yritysten väitetiedoksiantoon antamien vastausten perusteella, riidanalaisessa päätöksessä väitteitään, jotka sisältyvät pääasiassa 280 ja 281 perustelukappaleeseen. Näissä perustelukappaleissa komissio totesi seuraavaa:
– markkinoiden rakenne ei ole merkityksellinen tekijä kilpailusääntöjen rikkomisen toteamiseksi nyt käsiteltävässä asiassa, koska ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on todennut yhdistetyissä asioissa T-202/98, T-204/98 ja T-207/98, Tate & Lyle ym. vastaan komissio, 12.7.2001 antamassaan tuomiossa (Kok., s. II-2035, 113 kohta), että hintakartellin tapauksessa kilpailusääntöjen rikkomisen kohteena olevien markkinoiden rakenteen merkitys on erilainen kuin markkinoiden jakamisen tapauksessa
– joka tapauksessa asianosaisilla oli merkittävä markkinaosuus ja ne olivat kolmen suurimman banaanimerkin toimittajia
– asianosaiset eivät voi perustella osallistumistaan kartellijärjestelyihin toteamalla, että markkinoilla on kilpailua, eikä tarkoitukseen perustuvan rikkomisen muodostumiseksi ole tarpeen, että järjestelyt poistavat kaiken asianosaisten välisen kilpailun.
337. Edellä esitetyistä toteamuksista seuraa, ettei komissiota voida arvostella EY 253 artiklan rikkomisesta kyseessä olevien markkinoiden rakenteen osalta.
338. Toiseksi komission arvioinnin merkityksellisyyden osalta kantajat huomauttavat perustellusti, että kanta, jonka mukaan markkinoiden rakenne ei ole merkityksellinen tekijä todettaessa kilpailusääntöjen rikkomista nyt käsiteltävässä asiassa, perustuu edellä 336 kohdassa mainituissa yhdistetyissä asioissa Tate & Lyle ym. vastaan komissio, annetun tuomion virheelliseen tulkintaan, koska riidanalaisen päätöksen 280 perustelukappaleessa mainitut kyseisen tuomion kohdat eivät liity rikkomisen toteamiseen vaan sakon määrään.
339. On nimittäin muistutettava, että oikeuskäytännön mukaan jokaisen talouden toimijan on itsenäisesti päätettävä toimintalinjasta, jota se aikoo noudattaa yhteismarkkinoilla, ja että vaikka tämä itsenäisyysvaatimus ei suljekaan pois talouden toimijoiden oikeutta sopeutua järkevästi kilpailijoidensa todettuun tai odotettuun markkinakäyttäytymiseen, sen kanssa on kuitenkin ehdottomasti ristiriidassa se, että tällaiset toimijat olisivat keskenään minkäänlaisessa suorassa tai epäsuorassa yhteydessä, mikä voi joko vaikuttaa jonkin tosiasiallisen tai mahdollisen kilpailijan markkinakäyttäytymiseen tai paljastaa tällaiselle kilpailijalle sen, kuinka itse on päättänyt käyttäytyä tai aikoo käyttäytyä markkinoilla, kun yhteydenpidon tarkoituksena tai vaikutuksena on sellaisten kilpailuolosuhteiden muodostuminen, jotka eivät vastaisi tavanomaisia olosuhteita kyseisillä markkinoilla, kun otetaan huomioon tarjottujen tavaroiden tai palveluiden luonne, yritysten merkittävyys ja lukumäärä sekä kyseisten markkinoiden laajuus (edellä 56 kohdassa mainittu asia T-Mobile Netherlands ym., tuomion 32 ja 33 kohta).
340. Jos tarjonta on markkinoilla hyvin keskittynyttä, tiettyjen tietojen vaihto voi olla – erityisesti sen mukaan, millaisia tietoja vaihdetaan – omiaan antamaan yrityksille mahdollisuuden tuntea kilpailijoidensa asema ja liikestrategia markkinoilla, jolloin tietojenvaihto vääristää kilpailua näillä markkinoilla ja lisää salaisen yhteistyön todennäköisyyttä tai jopa helpottaa sitä. Jos tarjonta sitä vastoin on hajautunutta, kilpailijoiden välinen tietojen levitys ja vaihto eivät välttämättä vaikuta mitenkään markkinoiden kilpailutilanteeseen tai ne voivat vaikuttaa siihen jopa myönteisesti (asia C-238/05, Asnef-Equifax ja Administración del Estado, tuomio 23.11.2006, Kok., s. I-11125, 58 kohta).
341. Unionin tuomioistuin on myös täsmentänyt, että tietojenvaihtojärjestelmä voi olla kilpailumääräysten vastainen, vaikkeivät kyseessä olevat markkinat olisi voimakkaasti keskittyneet oligopolistiset markkinat (edellä 62 kohdassa mainittu asia Thyssen Stahl v. komissio, tuomion 86 kohta).
342. On korostettava komissio todenneen riidanalaisessa päätöksessä, että Chiquitan, Weichertin ja Dolen lisäksi yhtiöt Del Monte (sen omien banaanitoimitusten osalta), Fyffes ja Leon Van Parys myivät paljon banaaneja Pohjois-Euroopassa ja että näiden yritysten lisäksi lukuisat muut banaaneja myyvät yritykset toimivat Pohjois-Euroopassa. Useimmat niistä olivat pieniä yrityksiä, jotka keskittyivät rajoitettuun maantieteelliseen alueeseen (erityisesti Saksaan) (riidanalaisen päätöksen 21 ja 24 perustelukappale).
343. Komissio täsmentää kuitenkin, että asianosaisilla oli merkittävä markkinaosuus ja että ne olivat kolmen suurimman banaanimerkin toimittajia.
344. Komissio selittää tältä osin, miten se määritti riidanalaisen päätöksen adressaattien yhteenlasketun osuuden banaanien toimituksissa riidanalaisen päätöksen 25–31 perustelukappaleessa.
345. Komissio arvioi niiden arvoon perustuvaa yhteenlaskettua markkinaosuutta banaanien myynnissä kyseessä olevien adressaattien ja banaanien maahantuojien Fyffesin ja LVP:n toimittamien tietojen perusteella, minkä seurauksena se totesi, että Chiquitan, Dolen ja Weichertin osuudet myynnin arvosta olivat vuonna 2002 noin 45–50 prosenttia banaanin myynnistä Pohjois-Euroopassa (riidanalaisen päätöksen 26 ja 27 perustelukappale).
346. Kantajat väittävät, että komission esittämät luvut ovat selvästi liioiteltuja eivätkä täsmää itsenäisen kuluttajatutkimuksen kanssa, joka osoitti, että Chiquitan, Dolen sekä Del Monten ja Weichertin muodostaman yrityksen yhteenlaskettu osuus määrinä mitattuna oli alle 25 prosenttia tärkeimmillä markkinoilla eli Saksassa.
347. Dole esitti tämän väitteen jo hallinnollisen menettelyn aikana, ja komissio hylkäsi sen perustellusti riidanalaisen päätöksen 29 perustelukappaleessa seuraavasti:
”– – Ensinnäkin on tärkeää ymmärtää, että komission väitetiedoksiannossa esittämä arvio osuudesta Saksan markkinoilla perustui liikevaihtoihin ja muiden banaanintoimittajien myyntiarvioihin, joita tämän päätöksen adressaatit sekä LVP ja Fyffes ovat ilmoittaneet. Komission väitetiedoksiannossa esittämä arvio perustui arvoon eikä määrään. Vaikka itsenäisen markkinatutkimustoimiston arvio pitäisi paikkansa, suuri osa tämän arvion ja komission arvion välisestä erosta voi selittyä merkkibanaanien ja merkittömien banaanien hinnanerolla. Toiseksi markkinatutkimustoimisto tutkii Saksassa kulutettuja banaaneja, kun taas komission arviossa otetaan huomioon Saksassa myydyt banaanit. Kaikkia maahantuojien Saksaan toimittamia banaaneja ei kuitenkaan välttämättä kuluteta Saksassa – –”
348. Dolen väitetiedoksiantoon antaman vastauksen sivulla 42 esitetyistä kyseisen tutkimuksen otteista ilmenee myös, että sen sisältämät tiedot koskevat vuotta 2004, kun taas rikkomisajanjakso päättyi vuoden 2002 lopussa, ja yksinomaan Saksaa, jossa komissio totesi nimenomaisesti lukuisten pienten toimijoiden olemassaolon. Samoilla perusteilla myöskään taulukko, jossa esitetään Dolen, Chiquitan, Del Monten ja muiden toimittajien markkinaosuudet Saksan markkinoilla vuosina 2003–2005, ei ole merkityksellinen.
349. On todettava, että tässä oikeudenkäynnissä kantajat ainoastaan toistavat saman väitteen, joka perustuu samoihin asiakirjoihin, esittämättä mitään seikkaa, joka voisi kyseenalaistaa komission vastauksen, jonka mukaan väitteellä ei ole merkitystä. Kantajat eivät esitä mitään konkreettista seikkaa, jolla niiden väitettä Pohjois-Euroopan erittäin kilpailullisista markkinoista voitaisiin perustella.
350. Komissio arvioi riidanalaisessa päätöksessä myös kyseisten yritysten osuuksia Pohjois-Euroopan myyntimääristä niiden toimittamien tietojen perusteella sellaisiin banaanien ilmeisiin kulutusmääriin nähden, jotka ilmenevät Eurostatin (Euroopan unionin tilastotoimisto) julkaisemista virallisista tilastoista, ja päätyi toteamaan, että Chiquitan, Dolen ja Weichertin toteuttama tuoreiden banaanien myynti vuonna 2002 määrällisesti mitattuna vastasi noin 40–45 prosenttia tuoreiden banaanien ilmeisestä kulutuksesta Pohjois-Euroopassa ja että tämä arvio on hieman alempi kuin markkinaosuus tämän myynnin arvolla mitattuna (riidanalaisen päätöksen 31 perustelukappale).
351. Kantajat väittävät, että komissio on laskenut markkinaosuudet epäselvästi, koska se näyttää laskevan yhteen keltaisten banaanien ja vihreiden banaanien myynnin osoittajassa, mutta käyttävän yksinomaan vihreitä banaaneja (eli Eurostatin toimittamia tuontilukuja, jotka voivat koskea ainoastaan vihreitä banaaneja) nimittäjässä, mikä merkitsee sitä, että markkinaosuuksien yhteenlasketun kokonaismäärän on oltava yli 100 prosenttia.
352. Tämä väite on hylättävä, koska se perustuu virheelliseen olettamaan eli keltaisten banaanien ja vihreiden banaanien erotteluun. On muistutettava, että kyseessä oleva tuote on tuore banaani, koska kantajat eivät ole esittäneet todisteita sen väitteensä tueksi, jonka mukaan on olemassa kaksi erillistä tuotetta, jotka kuuluvat kaksille eri markkinoille. Riidanalainen päätös koskee kaikkia banaaneja, olivatpa ne vihreitä tai keltaisia, ja komissio osoitti selvästi Chiquitan, Dolen ja Weichertin vuonna 2002 toteutuneen tuoreiden banaanien myynnin ja saman tuotteen ilmeisen kulutuksen välisen suhteen.
353. Edellä esitetystä seuraa, että komissio on perustellusti todennut ja ottanut huomioon sen, että Chiquitalla, Dolella ja Weichertilla oli merkittävä osuus markkinoilla, joilla – vaikka niitä ei voida pitää oligopolistisina – tarjonnan ei voida luonnehtia olevan pieniin yksiköihin hajautettua.
354. Tämän seurauksena on hylättävä perusteet, joiden mukaan perusteluvelvollisuutta on laiminlyöty ja kyseessä olevien markkinoiden olennaisten piirteiden huomioonottamista koskeva arviointi on virheellinen.
Keskustelujen aikataulu ja tiheys
355. Kantajat toteavat, että oikeuskäytännön mukaan tietojen vaihdon säännöllisyys on merkityksellinen tekijä arvioitaessa sitä, merkitseekö tällainen tietojenvaihto tarkoitukseen perustuvaa kilpailunrajoitusta, ja että nyt käsiteltävässä asiassa komissio ei ole arvioinut oikein tätä tekijää eikä esittänyt selvästi ja yksiselitteisesti noudattamaansa päättelyä.
356. Ensinnäkin kun kyse on riidanalaisen päätöksen perusteluista keskustelujen aikataulun ja tiheyden osalta, riidanalaisen päätöksen 70–75 perustelukappaleesta ilmenee, että hinnoittelua edeltävät keskustelut käytiin Dolen ja Chiquitan välillä yleensä keskiviikkoisin loppuiltapäivästä ja joskus aikaisin torstaiaamuna ja Dolen ja Weichertin välillä yksinomaan keskiviikkoiltapäivisin eli vain vähän ennen kuin nämä yritykset vahvistivat viitehintansa.
357. Chiquita totesi, että Dolen ja Chiquitan välisiä keskusteluja käytiin lähes joka viikko (poikkeuksina loma-ajat ja muut poissaoloviikot). Chiquitan työntekijän B:n puhelutiedoista ilmenee vuosien 2000 ja 2002 välisenä aikana vähintään 55 puhelua H:lle (muttei H:n puheluja B:lle) keskiviikkoisin ja vähintään 53 puhelua H:lle torstaiaamuisin, joista 23 puhelua (19 viikossa) ennen 8.45 ja 18 puhelua (17 viikossa) jopa ennen 8.30 (eli ennen Dolen hinnoittelukokouksen alkamista) (riidanalaisen päätöksen 76–78 perustelukappale), mikä sopii yhteen Chiquitan ilmoitusten kanssa, joiden mukaan se kävi Dolen kanssa hinnoittelua edeltäviä keskusteluja torstaiaamuisin.
358. Dole ilmoitti, että vuodesta 2000 lähtien noin syksyyn 2001 saakka H:n ja B:n (Chiquitan työntekijä) välillä käytiin noin kaksikymmentä keskustelua vuodessa (15 kertaa keskiviikkoisin ja 5 kertaa torstaisin). Lisäksi Dole totesi, että syksystä 2001 alkaen vuosiin 2002, 2003 saakka sen työntekijän G:n ja hänen Chiquitalla työskentelevien yhteyshenkilöidensä välisiä yhteydenottoja oli ehkä noin kymmenen vuodessa. Dolen mukaan on mahdollista, että syksyn 2001 ja joulukuun 2002 välisenä aikana H ja B kävivät joitakin tällaisia puhelinkeskusteluja mutta että kuitenkaan ”H:lla – – ei ole mitään muistikuvia tällaisista puheluista tällä ajanjaksolla” (riidanalaisen päätöksen 79 perustelukappale).
359. Vastauksessaan väitetiedoksiantoon Dole arvioi saatavilla olevien puhelutietojen perusteella keskiviikkoiltapäivien yhteydenottojen lukumääräksi 55 ja torstaiaamujen yhteydenottojen lukumääräksi 58, riippumatta puhelujen kestosta (riidanalaisen päätöksen 77 perustelukappale ja alaviite 92).
360. Riidanalaisen päätöksen 153 perustelukappaleessa todetaan myös Dolen itse arvioineen, että viitehintojen suuntaa-antavia suuntauksia koskevia tietoja vaihdettiin noin puolessa Chiquitan kanssa käytyjä keskusteluja.
361. Dolen ja Weichertin välisistä keskusteluista, joista ei ole saatavilla mitään puhelutietoja, Dole totesi aluksi vastauksessaan tietojensaantipyyntöihin keskustelleensa Weichertin kanssa ”lähes joka viikko” eli noin neljänäkymmenenä viikkona vuodessa ennen kuin se väitti vastauksessa väitetiedoksiantoon, että ”markkinaolosuhteita koskevia tietoja vaihdettiin noin joka toinen viikko matkojen tai muiden sitoumusten vuoksi”, millä perusteltiin jo vastauksessa tietojensaantipyyntöihin väitettyä keskustelujen lukumäärää (riidanalaisen päätöksen 87 ja 88 perustelukappale).
362. Vastauksessaan 15.12.2006 päivättyyn tietojensaantipyyntöön Weichert ilmoitti, että keskusteluja Dolen kanssa ei käyty joka keskiviikko vaan keskimäärin kerran tai kaksi kertaa kuussa. Kun komissio pyysi 5.2.2007 Weichertia täsmentämään viikkojen määrää vuotta kohti, tämä totesi, että sen työntekijät kävivät keskusteluja Dolen kanssa noin 20–25 viikkona vuodessa (riidanalaisen päätöksen 87 perustelukappale).
363. Weichert väitti tämän jälkeen vastauksessaan väitetiedoksiantoon, että yhteydenottoja Dolen kanssa oli ”keskimäärin korkeintaan kerran tai kaksi kertaa kuussa”, palaamatta nimenomaisesti alkuperäiseen viikkoarvioon, minkä vuoksi komissio katsoi tiheydeksi noin 20–25 viikkoa vuodessa, joka sopii yhteen Dolen ilmoitusten kanssa (riidanalaisen päätöksen 90 ja 91 perustelukappale).
364. Kerättyjen tietojen perusteella komissio totesi, että keskustelut olivat riittävän johdonmukaisia muodostaakseen keskustelujen ”kaavan” (riidanalaisen päätöksen 86 ja 91 perustelukappale).
365. Edellä esitetystä seuraa, ettei komissiota voida arvostella lainkaan EY 253 artiklaan sisältyvän perusteluvelvollisuuden laiminlyömisestä.
366. Toiseksi komission arvioinnin pätevyyden osalta kantajat vetoavat ensinnäkin riidanalaisen päätöksen epätarkkuuteen moitittujen keskustelujen sisällön ja erityisesti käsitteen ”hinnoittelutekijät” suhteen arvostellessaan tietojenvaihtojen lukumäärää koskevaa komission analyysiä.
367. Kantajat väittävät aluksi, ettei Dole voi minkään riidanalaisen päätöksen sisältämän seikan perusteella tietää, merkitseekö yksi ainoa mitä tahansa käsiteltyä aihetta koskeva keskustelu EY 81 artiklan mukaista tarkoitukseen perustuvaa kilpailunrajoitusta.
368. On muistutettava, että kun kyse on olosuhteista, joissa lainvastainen yhdenmukaistaminen voidaan määrittää kilpailijoiden välisten yhteydenottojen lukumäärän ja säännöllisyyden perusteella, oikeuskäytännöstä ilmenee, että sekä yhdenmukaistamisen kohde että markkinoille ominaiset olosuhteet selittävät kilpailijoiden välisten sellaisten yhteyksien tiheyden, väliajat ja toteuttamistavan, joilla ne pyrkivät yhdenmukaistamaan markkinakäyttäytymisensä. Mikäli nimittäin kyseiset yritykset perustavat kartellin, jossa on sovittu sellaisesta monimutkaisesta yhdenmukaistamisjärjestelmästä, joka käsittää suuren määrän kyseisten yritysten markkinakäyttäytymisen osatekijöitä, säännöllinen pidemmän aikaa kestävä yhteydenpito voi olla välttämätöntä. Mikäli kyse on sen sijaan yksittäistä kysymystä koskevasta yhdenmukaistamisesta, jolla pyritään mukauttamaan markkinakäyttäytymistä kertaluonteisesti yhden erillisen kilpailutekijän osalta, yksi ainoa yhteydenotto saattaa riittää kyseisten yritysten tavoitteleman kilpailunvastaisen tavoitteen toteuttamiseen (edellä 56 kohdassa mainittu asia T-Mobile Netherlands ym., tuomion 60 kohta).
369. Unionin tuomioistuin täsmensi, että merkitystä ei ole sillä, kuinka monta kokousta kyseisten yritysten välillä pidettiin, vaan sillä, antoiko tapahtunut yhteydenotto tai antoivatko tapahtuneet yhteydenotot kyseisille yrityksille mahdollisuuden ottaa markkinakäyttäytymisestään päättäessään huomioon kilpailijoidensa kanssa vaihtamansa tiedot ja korvata tietoisesti kilpailun riskit yritysten välisellä käytännön yhteistyöllä. Silloin kun voidaan näyttää toteen, että nämä yritykset ovat yhdenmukaistaneet menettelytapansa keskenään ja ne toimivat edelleen markkinoilla, on perusteltua vaatia, että ne esittävät näyttöä siitä, että tämä yhdenmukaistaminen ei ole vaikuttanut niiden markkinakäyttäytymiseen (edellä 56 kohdassa mainittu asia T-Mobile Netherlands ym., tuomion 61 kohta).
370. Nyt käsiteltävässä asiassa riidanalaisesta päätöksestä (ks. erityisesti 262, 263, 265 ja 269 perustelukappale) ilmenee, että komissio arvioi tiettyä käytäntöä, eli Dolen Chiquitan ja Weichertin kanssa ennen viitehintojensa vahvistamista käymiä kahdenvälisiä keskusteluja, sen konkreettisen sisällön, laajuuden ja oikeudellisen ja taloudellisen asiayhteyden valossa. Tässä yhteydessä komissio analysoi tietojenvaihdon säännöllisyyttä ja totesi, että kaikki keskustelut kuuluivat samaan ”kaavaan” tai samaan yhdenmukaiseen keskustelumekanismiin. Tämän yleisen arvion perusteella komissio katsoi, että Dolen kahden kilpailijansa kanssa käymien hinnoittelua edeltävien keskustelujen kokonaisuus muodosti yhdenmukaistetun menettelytavan, jonka tarkoituksena on rajoittaa kilpailua.
371. Vastauksena väitteisiin, joiden mukaan hinnoittelua edeltävät keskustelut ovat satunnaisia tai epäsäännöllisiä, komissio lisäsi, ettei se, ettei näitä keskusteluja käyty systemaattisesti tai säännöllisellä pohjalla, ollut tosiaankaan ratkaisevaa kilpailusääntöjen rikkomisen toteamiseksi, ja katsoi, että jokaisella tällaisella yksittäisellä keskustelulla oli kilpailua rajoittava tarkoitus (riidanalaisen päätöksen 270 perustelukappale).
372. On todettava, että vastauskirjelmässään komissio väittää useaan otteeseen ja edellä 56 kohdassa mainittuun asiaan T-Mobile Netherlands ym. viitaten, että vaikka yhdenmukaistettu toiminta johtuu yhdestä ainoasta osapuolten pitämästä kokouksesta, se voi merkitä kilpailusääntöjen rikkomista, ja että sen riidanalaisessa päätöksessä esittämä arviointi on siis oikeuskäytännössä vahvistetun kriteerin mukainen.
373. Sikäli kuin komissio halusi todeta, että vaikka oletettaisiin, ettei sen toteamuksia keskustelujen tiheydestä ja sen keskustelujen johdonmukaista ”kaavaa” koskevaa päätelmää hyväksyttäisi, yhden ainoan Dolen ja sen kilpailijoiden välisen hinnoittelua edeltävän keskustelun olemassaolo kunakin ajanjakson 2000–2002 muodostavana vuonna riittäisi siihen, että käyttäytymistä pidetään yhteistoimintana, tämä väite olisi hylättävä moititun koordinaation nimenomaisen tarkoituksen ja sen markkinoiden ominaispiirteen valossa, että ne on järjestetty viikoittaisiin sykleihin. Komissiota ei kuitenkaan päinvastoin voida edellyttää osoittamaan viikoittaisten hinnoittelua edeltävien keskustelujen olemassaoloa koko rikkomisajanjaksolla, vaan on riittävää osoittaa joidenkin tietojenvaihtojen olemassaolo, joiden perusteella voidaan määrittää tietojenjakojärjestelmä. Tältä osin on korostettava, etteivät maahantuojien viitehinnat muuttuneet joka viikko, kuten Chiquitan hintoja koskevista sisäisistä kertomuksista ilmenee.
374. Kantajat toteavat tämän jälkeen, ettei komissio ilmoittanut lainkaan selvästi niiden keskustelujen aiheita, jotka muodostivat tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen, vaikka tämä kysymys vaikuttaa moitittujen keskustelujen lukumäärän määrittämiseen. Ne väittävät, etteivät ne oikein tiedä, eikö väitteen mukaan epäasiallisten yhteydenottojen laskelmaan sisälly vahingossa yhteydenottoja, joissa keskusteltiin ainoastaan määristä tai ”jutusteltiin teollisuudenalasta yleensä (työntekijöiden lähdöt tai uusien työntekijöiden palkkaaminen, ilmoitetut yhteisyritykset [ja] yrityskaupat yms.”, ja toteavat, että jos Euroopan sääolosuhteita koskevat aiheet suljettaisiin pois, moitittujen keskustelujen määrä olisi välttämättä pienempi.
375. Aluksi on huomautettava, että komissio erotti toisistaan kaksi vaihdettujen tietojen tyyppiä eli yhtäältä hinnoittelutekijät eli toisin sanoen seuraavan viikon viitehintojen vahvistamisen kannalta tärkeät tekijät ja toisaalta hintojen kehityssuuntaukset ja suuntaa-antavat tiedot seuraavan viikon viitehinnoista ennen näiden viitehintojen vahvistamista, ja komissio luonnehdi näitä tietojenvaihtoja yleisesti hinnoittelua edeltäviksi keskusteluiksi.
376. Näiden keskustelujen sisällön määrittäminen perustuu Dolen ja sen kilpailijoiden omiin ilmoituksiin ja asiakirjatodisteisiin, ja riidanalaisesta päätöksestä (136, 149 ja 185 perustelukappale) ilmenee selvästi, että kantajien mainitsemista aihepiireistä ainoastaan maahantuonnin määriä koskevien tietojen vaihto ei kuulu tähän sisältöön.
377. Kuten edellä 264 kohdassa todetaan, ilmaisu ”hinnoittelutekijät” vastaa ainoastaan Dolen omia ilmoituksia, jotka ovat täysin yksiselitteisiä, keskusteluista, jotka koskevat tekijöitä, ”jotka vaikuttavat tarjontaan suhteessa kysyntään”. Sääolosuhteista Dole täsmensi tietojensaantipyyntöön antamansa vastauksen saatekirjeessä, että ”avaintietoihin Dolen viitehinnan määrittämiseksi” kuuluivat muun muassa unioniin tulevat sektorin määrät ja kypsyttäjien määrät sekä ilmasto-olosuhteet.
378. Dolen hallinnollisen menettelyn aikana esittämässä 10.4.2007 päivätyssä taloustutkimuksessa todetaan, että banaanien kysyntä vaihteli viikosta toiseen lukuisten tekijöiden perusteella, joista osa on ennakoitavissa ja osa ei ja joista yhtenä mainittiin nimenomaisesti ”sää”.
379. Lisäksi kantajat myöntävät kirjelmissään banaanintuojien väliset kahdenväliset keskustelut, jotka koskivat ”yleisiä uutisia” tai markkinoiden ”mahdollisia suuntauksia” ja jotka käytiin ennen viitehintojen vahvistamista. Kantajat toteavat kannekirjelmässä, että väitetyllä rikkomisajanjaksolla DFFE piti torstaiaamuisin sisäisen kokouksen, jonka aikana ”kaikki yhtiön keräämät tiedot”, jotka oli koottu tiettyyn kansioon, arvioitiin markkinaolosuhteiden arvioimiseksi. DFFE vahvisti tämän jälkeen kaikkien näiden tietojen perusteella viikoittaisen viitehinnan. Kilpailijoiden kanssa vaihdetut tiedot kuuluivat siis erityiseen asiakirja-aineistoon, jonka avulla Dole saattoi määrittää hinnoittelukäytäntönsä.
380. Weichertin kanssa käydyistä keskusteluista Dole totesi vastauksessaan tietojensaantipyyntöön, että ”yhteydenottojen tarkoituksena oli tietojen vaihtaminen, jotta kukin maahantuoja voi arvioida paremmin markkinaolosuhteita” ja että ”käyttäen yhteydenoton aikana saatuja yleisiä tietoja tai yleisiä mielipiteitä markkinoista Dole arvioi todennäköisen kysynnän markkinoilla, todennäköisen tarjonnan, joka on saatavilla kysyntään vastaamiseksi, ja Dolen alkuperäisen hinta-ajatuksen yhteensopivuuden todellisten markkinaolosuhteiden kanssa” (riidanalaisen päätöksen 195 perustelukappale).
381. Vastauksessaan väitetiedoksiantoon (s. 215) Dole täsmentää, ettei se ”kiistä ottaneensa huomioon kilpailijoiltaan saatuja tietoja yhdessä lukuisten muiden tekijöiden kanssa vahvistaessaan omia viitehintojaan”; tämä Dolen ilmoitus koskee sekä sen Chiquitan kanssa että sen Weichertin kanssa käymiä keskusteluja (riidanalaisen päätöksen 229 perustelukappale).
382. Kaikissa edellä mainituissa nimenomaisissa ilmoituksissa suljetaan pois sellaisen kahdenvälisen keskustelun mahdollisuus, jossa pelkästään juteltaisiin alasta yleisesti, vaikka kyseessä olevien yritysten työntekijät saattoivat tietyissä yhteyksissä ottaa esiin viitehintojen vahvistamisen kannalta merkityksellisten tekijöiden, hintasuuntauksien tai hintoja koskevien suuntaa-antavien tietojen lisäksi markkinoilla toimivien yritysten työntekijöitä koskevan kevyen aiheen.
383. Tämän jälkeen on korostettava, että komissio vahvisti hinnoittelua edeltävien keskustelujen tiheyden Chiquitan työntekijän kiinteän puhelinyhteyden puhelutietojen perusteella, joista ilmenivät yksinomaan Dolelle suuntautuneet puhelut, sekä kyseessä olevien yritysten ilmoitusten perusteella.
384. Olosuhteista, joissa Chiquita, Dole ja Weichert joutuivat arvioimaan kahdenvälisten keskustelujen määrää, on kiistatonta, että Chiquitan immuniteettihakemukseen sisältyvien ilmoitusten ja siihen liitettyjen asiakirjojen lisäksi kyseessä olevat yritykset vastasivat komission tietojensaantipyyntöihin ja väitetiedoksiantoon.
385. Väitetiedoksiannossa komissio erotti nimenomaisesti toisistaan määriä koskevat keskustelut ja keskustelut, jotka koskivat ”markkinaolosuhteita, hintasuuntauksia ja viitehintoja koskevia suuntaa-antavia tietoja”, joista ensiksi mainitut käytiin ennen toiseksi mainittuja. Väitetiedoksiannon adressaatteina olleiden yritysten vastaukset pohjautuivat siis yksiselitteiseen perustaan.
386. Tilanne on siis erityisen nimenomainen Dolen ja sen Chiquita-suhteen osalta, sillä Dole esitti vastauksessaan väitetiedoksiantoon oman laskelmansa hinnoittelua edeltävistä keskusteluista Chiquitan työntekijän puhelutietojen perusteella ja komissio totesi lopulta Dolen myöntämän määrän, joka on 55 yhteydenottoa keskiviikkoiltapäivisin ja 53 yhteydenottoa torstaiaamuisin, Dolen myöntämästä 58 yhteydenoton yhteismäärästä suljettuaan pois erittäin lyhytkestoiset keskustelut (riidanalaisen päätöksen 77 ja 78 perustelukappale).
387. Dolen ja Weichertin välisistä suhteista komissio totesi, että keskusteluja käytiin noin 20–25 viikkona vuodesta, mikä vastasi Weichertin vastauksessaan 5.2.2007 päivättyyn tietojensaantipyyntöön esittämää arviota ja sopi yhteen Dolen vastauksessa väitetiedoksiantoon esittämän arvion kanssa, jonka mukaan ”markkinaolosuhteita koskevia tietoja vaihdettiin noin joka toinen viikko” (riidanalaisen päätöksen 91 perustelukappale).
388. On huomautettava yhtäältä, että vastauksessaan 15.12.2006 päivättyyn tietojensaantipyyntöön Weichert erottaa itse selvästi toisistaan määriä koskevat keskustelut ja yleisiä markkinaolosuhteita ja virallisten hintojen kehitystä koskevat keskustelut, ja toisaalta, että ainoastaan viimeksi mainitut keskustelut olivat nimenomaisesti komission 5.2.2007 päivätyn tietojensaantipyynnön kohteena, jolla se pyysi Weichertia täsmentämään näiden keskustelujen tiheyttä ilmoittamalla viikkojen määrän vuodessa.
389. Toiseksi kantajat väittävät, että komission toteamien lukujen perusteella keskusteluja, joita käytiin satunnaisesti, ei voida luonnehtia säännöllisiksi eikä tämän perusteella voida todeta viitehintojen lainvastaista koordinointia.
390. Kantajat väittävät aluksi, että komission maininta ”noin 20” keskustelusta vuodessa Chiquitan kanssa antaa ymmärtää, että keskustelut olisivat olleet säännöllisempiä kuin ne todellisuudessa olivat, ja että keskustelujen täsmällisen vuotuisen määrän tarkastelu osoittaa, että Dole ja Chiquita kävivät vain 7 kahdenvälistä keskustelua keskiviikkoiltapäivisin vuonna 2000.
391. Dolen väitetiedoksiantoon antaman vastauksen valossa tämä lukumäärä on kantajien mukaan tarkoituksellisen puolueellinen, sillä siinä ei oteta huomioon torstaiaamuisin käytyjä keskusteluja. Tässä vastauksessa ja saatavilla olevien puhelutietojen perustella Dole täsmentää, että vuonna 2000 käytiin 7 keskustelua keskiviikkoiltapäivisin ja 10 torstaisin, vuonna 2001 käytiin 24 keskustelua keskiviikkoiltapäivisin ja 37 torstaisin ja vuonna 2002 käytiin 24 keskustelua keskiviikkoiltapäivisin ja 11 torstaisin eli 55 keskustelua keskiviikkoisin ja 58 keskustelua torstaiaamuisin (joista komissio otti huomioon 53 suljettuaan pois erittäin lyhytkestoiset puhelinkeskustelut).
392. Dole ei kiistä puhelutietojen osoittavan, että näistä 53 keskustelusta 22 käytiin torstaisin ennen 8.45 ja 18 jopa ennen 8.30, ja on huomattava, että Dolen ja Chiquitan sisäiset hinnoittelukokoukset alkoivat lähtökohtaisesti kello 8.30 ja kello 8.45 tai kello 9 (riidanalaisen päätöksen 78 ja 85 perustelukappale).
393. Dole myöntää lisäksi keskustelleensa Chiquitan kanssa sekä keskiviikkona että torstaiaamuna 20 viikkona, joista komissio otti arviossaan huomioon 17 viikkoa suljettuaan pois lyhyet keskustelut (riidanalaisen päätöksen 84 perustelukappale).
394. Lisäksi edellä mainitut luvut seuraavat komission asiakirja-aineistoon sisältyvästä Chiquitan niiden puhelutietojen analyysistä, joista ilmenevät ainoastaan soitetut puhelut eivätkä Dolen puhelut Chiquitalle. Dole totesi vastauksissaan 30.3.2006 ja 27.2.2007 päivättyihin tietojensaantipyyntöihin, että joskus sen työntekijät soittivat Chiquitalla työskenteleville kollegoilleen.
395. Dole totesi siis, että ”harvoin [H] saattoi ottaa yhteyttä B:hen keskiviikkona iltapäivällä, jos Dole ei ollut kuullut hänestä keskiviikkona iltapäivällä ja erityisesti jos markkinakehityksessä tapahtui jotain erityistä” ja että ”[G] otti yhteyttä Chiquitaan, jos tämä ei ollut soittanut” (riidanalaisen päätöksen 61 perustelukappale).
396. Näiden vastausten muotoilu paljastaa sen, että Chiquita oli enimmäkseen aloitteellinen yhteydenotoissa, mutta myös tietyn jatkuvuuden kyseessä olevien yritysten työntekijöiden puhelinyhteyksissä siten, että Dolen työntekijät tekivät Chiquitan yhteyshenkilöidensä sijasta aloitteen yhteistoimintaa merkitsevien yhteydenottojen suhteen, jos viimeksi mainitut eivät ottaneet yhteyttä.
397. Dolen puhelut Chiquitalle on näin ollen otettava huomioon arvioitaessa kahdenvälisten keskustelujen tiheyttä, ja on huomattava, ettei Dolen toimittanut, mitä komissio oli pyytänyt, kahdenvälisiin keskusteluihin osallistuneiden työntekijöidensä kiinteiden puhelinlinjojen puhelutietoja (riidanalaisen päätöksen alaviite 64).
398. Kantajat huomauttavat tämän jälkeen, että väitetyn rikkomisajanjakson aikana pidettiin 156 viikoittaista viitehintojen vahvistuskokousta ja että näin ollen on vaikea ymmärtää miten tietojenvaihdot, sellaisena kuin komissio kirjasi ne riidanalaisessa päätöksessä (55 keskustelua Dolen ja Chiquitan välillä ja 60–75 keskustelua Dolen sekä Del Montesta ja Weichertista muodostuvan yrityksen välillä), ovat voineet olla niin tärkeitä kuin komissio katsoi, kun lähes kahdessa kolmasosassa tapauksia viikoittaiset viitehinnat vahvistettiin ilman mitään tämäntyyppistä keskustelua.
399. Tämä väite perustuu jälleen Chiquitan kanssa käytyjen keskustelujen typistettyyn esittämiseen edellä 391–397 perustelukappaleessa mainituilla perusteilla.
400. Dolen puhtaasti aritmeettinen lähestymistapa, joka perustuu pelkästään siihen, että viitehintojen viikoittaisten vahvistamiskokousten kokonaismäärä oli lähellä kahdenvälisten keskustelujen kokonaismäärää, ei voi kyseenalaistaa komission toteamusta siitä, että kyseessä olevat keskustelut olivat riittävän johdonmukaisia muodostaakseen vakiintuneen tietojenvaihtomekanismin.
401. Dolen, Chiquitan ja Weichertin myöntämän keskustelujen merkittävän määrän; niiden samankaltaisen sisällön; sen, että niihin osallistui säännöllisesti samoja henkilöitä ja ne pidettiin lähes saman aikataulun mukaisesti ja samalla viestintävälineellä; sen, että ne jatkuivat vähintään kolme vuotta ilman, että yksikään yritys mainitsee mitään tietojenvaihdon keskeytymistä; Dolen ilmoitusten, joiden mukaan se otti yhteyttä Chiquitan työntekijään, kun se ”ei ollut kuullut hänestä keskiviikkona iltapäivällä”; Dolen ja Chiquitan ilmoitusten, jotka koskivat vaihdettujen tietojen merkitystä viitehintojen vahvistamisen kannalta, ja 8.8.2002 lähetetyn Chiquitan sisäisen sähköpostiviestin (riidanalaisen päätöksen 172 perustelukappale ja sitä seuraavat perustelukappaleet), joka paljastaa Dolen sen hinnoittelupäätöksen epätavallisuuden, joka tehtiin ilman ennakkokeskustelua Chiquitan kanssa, perusteella voidaan todeta, että komissio totesi perustellusti keskustelujen ”kaavan” tai järjestelmän, johon yritykset saattoivat osallistua tarpeidensa mukaan.
402. Tämän mekanismin perusteella oli mahdollista luoda tulevien hinnoittelupolitiikkojen osalta keskinäisen varmuuden ilmapiiri (edellä 336 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat Tate & Lyle ym. v. komissio, tuomion 60 kohta), jota vahvisti vielä viitehintojen vaihto jälkikäteen sen jälkeen, kun viitehinnat oli vahvistettu torstaiaamuisin.
403. Vaikka tietyt vaihdetut tiedot voitiin saada muista lähteistä, luodun tietojenvaihtojärjestelmän ansiosta kyseessä olevat yritykset saivat nämä tiedot haltuunsa yksinkertaisemmin, nopeammin ja suoremmin (edellä 336 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat Tate & Lyle ym. v. komissio, tuomion 60 kohta) ja saattoivat tehdä ajan tasalla olevan yhteisen arvioinnin.
404. On todettava, että vaihdetuilla tiedoilla sellaisinaan oli riittävä strateginen intressi, koska ne olivat hyvin ajan tasalla ja koska keskusteluja käytiin tiheästi pitkällä aikavälillä.
405. Tämän tuleviin viitehintoihin liittyvien tietojen säännöllisen ja tiheän vaihtamisen seurauksena lisättiin keinotekoisesti sellaisten markkinoiden läpinäkyvyyttä, joilla – kuten edellä 310 kohdassa mainitaan – kilpailu oli jo vähäisempää erityisen sääntelyn ja Pohjois-Eurooppaan saapuvia banaanimääriä koskevien ennakkotietojen vaihtamisen vuoksi (ks. vastaavasti yhdistetyt asiat C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P ja C-219/00 P, Aalborg Portland ym. v. komissio, tuomio 7.1.2004, Kok., s. I-123, 281 kohta).
406. Kolmanneksi kantajat väittävät, että jos keskustelujen tarkoituksena olisi ollut kolmen maahantuojan viikoittaisten viitehintojen koordinointi, samat keskustelut olisi pitänyt käydä samojen maahantuojien välillä samalla viikolla.
407. Tällä väitteellä ei ole merkitystä, kun otetaan huomioon se, että komissio moittii Dolea osallistumisesta yhdenmukaistettuun menettelytapaan yhtäältä Chiquitan ja toisaalta Weichertin kanssa käytyjen kahdenvälisten keskustelujen avulla, että kaikki nämä keskustelut koskevat hinnoittelutekijöitä eli toisin sanoen seuraavan viikon viitehintojen vahvistamisen kannalta merkityksellisiä tekijöitä ja/tai hintojen kehityssuuntauksia ja suuntaa-antavia tietoja seuraavan viikon viitehinnoista ja että näiden keskustelujen kokonaisuus muodosti tietojenvaihtojärjestelmän, johon yritykset osallistuivat tarpeidensa mukaan.
408. Näissä olosuhteissa kantajien väite keskustelujen tiheyden virheellisestä arvioinnista on hylättävä.
Kahdenvälisten keskustelujen tavoite
409. Kantajat väittävät komission tehneen arviointivirheen todetessaan Chiquitan ”subjektiivisen aikomuksen” perusteella, että kahdenvälisten keskustelujen tavoitteena oli koordinoida viitehintoja. Kantajien mukaan ainoalla asiakirjalla, joka on peräisin väitetyltä rikkomisajanjaksolta ja johon komissio viittaa riidanalaisessa päätöksessä, eli Chiquitan sisäisellä sähköpostilla, ei ole mitään todistusvoimaa. Kantajat viittaavat riidanalaisen päätöksen 302 perustelukappaleeseen ja väittävät, ettei komission päätöstä hylätä selitykset, joita esittivät väitetiedoksiannon adressaatit, joiden mielipide oli päinvastainen kuin Chiquitan mielipide tietojenvaihdon tavoitteen osalta, ja asiakkaat, mutta hyväksyä sakkoimmuniteettia pyytävän yhtiön eli Chiquitan esittämät selitykset, ole perusteltu riittävästi.
410. Tämä väite, joka esitettiin komission virhettä koskevan väitteen tueksi ja jolla arvostellaan riidanalaisen päätöksen pätevyyttä ja näin ollen sen asiasisällön laillisuutta, on hylättävä.
411. Ensimmäiseksi on korostettava, ettei komissio tukeudu Chiquitan kilpailua rajoittavaan aikomukseen todetessaan, että nämä yritykset ovat rikkoneet EY 81 artiklaa.
412. Komissio arvioi perustellusti, että koska kyseessä olevan käytännön kilpailua rajoittava tarkoitus on todettu, sillä ei ollut velvollisuutta vahvistaa osallistujien subjektiivista aikomusta moitittuun tietojenvaihtoon (riidanalaisen päätöksen 235 perustelukappale).
413. Tältä osin on muistutettava, että osapuolten aikomuksia ei ole tarpeen ottaa huomioon sen määrittelemisessä, onko kyseinen yhdenmukaistettu menettelytapa kilpailunvastainen vai ei, mutta mikään ei estä komissiota tai unionin tuomioistuimia ottamasta niitä huomioon (edellä 56 kohdassa mainittu asia T-Mobile Netherlands ym., tuomion 27 kohta).
414. Toiseksi komissio katsoi, että kaikki hinnoittelua edeltävät keskustelut kuuluivat samaan ”kaavaan” ja niillä ole sama kilpailunvastainen tarkoitus, viitehintojen vahvistamisen koordinointi. Hinnoittelua edeltävien keskustelujen avulla Dole, Chiquita ja Weichert paljastivat toimintalinjan, jota ne aikoivat noudattaa, tai ainakin kukin osallistuja saattoi arvioida kilpailijoiden tulevaa käyttäytymistä ja ennakoida toimintalinjaa, jota ne aikoivat noudattaa viitehintojen vahvistamisen osalta. Nämä keskustelut vähensivät näin ollen epävarmuutta kilpailijoiden tulevista viitehintoja koskevista päätöksistä, koska yritykset koordinoivat näiden viitehintojen vahvistamista ja markkinoille annettavaa viestiä sen sijaan, että ne päättäisivät hinnoittelupolitiikastaan itsenäisesti (riidanalaisen päätöksen 263–272 perustelukappale).
415. Komissio toteaa, että hintoihin liittyvillä horisontaalisilla käytännöillä on jo luonteensa puolesta tarkoitus rajoittaa kilpailua EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla (riidanalaisen päätöksen 261 ja 263 perustelukappale).
416. Päätyäkseen tähän toteamukseen komissio arvioi kyseessä olevaa käytäntöä ottaen huomioon kahdenvälisten keskustelujen sisällön ja tiheyden sekä niiden oikeudellisen ja taloudellisen asiayhteyden. Komissio tukeutui Chiquitan ilmoituksiin, mutta myös Dolen ja Weichertin ilmoituksiin sekä asiakirjatodisteisiin, kuten puhelutietoihin ja sähköposteihin.
417. Ensinnäkin on kiistatonta, että riidanalaisessa päätöksessä esitetty hinnoittelua edeltävien kahdenvälisten keskustelujen sisällön kuvaus perustuu lähinnä kyseessä olevien yritysten ilmoituksiin.
418. On korostettava, että Chiquita totesi, että ”[B:n] [H:n] kanssa käymien puhelinkeskustelujen perimmäisenä tarkoituksena oli arvioida hintojen korotusmahdollisuudet seuraavalla viikolla eli toisin sanoen arvioida, aikoiko myös toinen kyseessä oleva yritys korottaa hintojaan”, että ”oli tärkeää tietää, oliko hinnankorotusta varten yhä liikkumavaraa” ja että ”tämän hinnoitteluaikomusten vaihdon – – avulla poistettiin hinnoittelua koske[nut] epävarmuus” (riidanalaisen päätöksen 151 ja 164 perustelukappale).
419. Chiquita täsmensi työntekijänsä ja Dolen työntekijän olevan tietoisia siitä, että ilmoitetut hinnoitteluaikomuksen olivat osa markkinoiden ymmärtämistä, minkä perusteella hinnoittelupäätökset tehtiin (riidanalaisen päätöksen 167 perustelukappale)
420. Näitä hinnoittelua edeltävien keskustelujen tarkoitusta koskevia ilmoituksia tukevat Dolen ilmoitukset, joka itsekin myönsi, että nämä keskustelut vaikuttivat sen hinnoittelupäätöksiin.
421. On korostettava Dolen todenneen:
– vastauksessaan tietojensaantipyyntöön, että sille oli selvää, että Chiquitan keskiviikon suuntaa-antava hinta vahvistettiin torstaina (riidanalaisen päätöksen 170 perustelukappale)
– tietojensaantipyyntöön antamansa vastauksen saatekirjeessä, että ”avaintietoihin Dolen viitehinnan määrittämiseksi” kuuluivat muun muassa EU:hun tulevat sektorin määrät ja kypsyttäjien määrät sekä ilmasto-olosuhteet
– Weichertin kanssa käydyistä keskusteluista vastauksessaan tietojensaantipyyntöön, että ”yhteydenottojen tarkoituksena oli tietojen vaihtaminen, jotta kukin maahantuoja voi arvioida paremmin markkinaolosuhteita” ja että ”käyttäen yhteydenoton aikana saatuja yleisiä tietoja tai yleisiä mielipiteitä markkinoista Dole arvioi todennäköisen kysynnän markkinoilla, todennäköisen tarjonnan, joka on saatavilla kysyntään vastaamiseksi, ja Dolen alkuperäisen hinta-ajatuksen yhteensopivuuden todellisten markkinaolosuhteiden kanssa” (riidanalaisen päätöksen 195 perustelukappale)
– väitetiedoksiantoon antamassaan vastauksessa (s. 130), että ”[Dolen työntekijä H] selitti, että hän ja [Chiquitan työntekijä B] saattoivat joskus sanoa odottavansa hintojen nousevan eurolla tai 50 sentillä” (riidanalaisen päätöksen 170 perustelukappale, alaviite nro 217).
– vastauksessaan väitetiedoksiantoon (s. 215), ettei se ”kiistä ottaneensa huomioon kilpailijoiltaan saatuja tietoja yhdessä lukuisten muiden tekijöiden kanssa vahvistaessaan omia viitehintojaan”; tämä Dolen ilmoitus koskee sekä sen Chiquitan kanssa että sen Weichertin kanssa käymiä keskusteluja (riidanalaisen päätöksen 229 perustelukappale)
– istunnossa, että sen ”tavoitteena oli käyttää kahdenvälisiä keskusteluja sekä muita markkinoita koskevia tietoja löytääkseen nopeammin tasapainohinnat (eli mukauttaa banaanien kiinteän viikoittaisen tarjonnan muuttuvaan kysyntään), joiden avulla Dole voisi saada banaaninsa ulos varastosta tehokkaasti laskien hintaa mahdollisimman vähän”.
422. Lisäksi kuten edellä 379 kohdassa todetaan, kantajat myöntävät kirjelmissään banaanien maahantuojien väliset kahdenväliset keskustelut, jotka koskivat markkinoiden ”mahdollisia suuntauksia” ja käytiin ennen viitehintojen vahvistamista. Ne toteavat, että väitetyn rikkomisajanjakson aikana DFFE piti torstaiaamuisin sisäisen kokouksen, jonka aikana ”kaikki yhtiön keräämät tiedot”, jotka oli koottu tiettyyn kansioon, arvioitiin markkinaolosuhteiden arvioimiseksi. DFFE vahvisti tämän jälkeen kaikkien näiden tietojen perusteella viikoittaisen viitehinnan. Kilpailijoiden kanssa vaihdetut tiedot kuuluivat siis erityiseen asiakirja-aineistoon, jonka avulla Dole saattoi määrittää hinnoittelukäytäntönsä.
423. Toiseksi komissio viittaa asiakirjatodisteisiin ja erityisesti Chiquitan sisäiseen sähköpostiin, jonka K lähetti P:lle (Chiquitan pääjohtaja) 8.8.2002 ja jossa K esittää pohdintojaan sen jälkeen, kun Dole korotti viitehintaansa 2 eurolla (riidanalaisen päätöksen 111 ja 172 perustelukappale ja niitä seuraavat perustelukappaleet).
424. Chiquitan työntekijä totesi seuraavaa:
”Miksi me liikuimme vain 1,5, vaikka Dole liikkui 2,0?
Eilen meistä vaikutti siltä, että markkinat lämpenivät lievästi, mutta suunnilleen 1,00 eurolla.
Tänä aamuna Dole ei vastannut puheluuni ja keskustelematta meidän kanssamme ilmoitti 2,00 (J:n välityksellä, millä vältettiin kysymykset). Mikä voisi olla heidän motiivinsa?
1) – – Edeka-tarjous: Edekalla on kolmannen luokan banaaneja koskeva viikon tarjous ’alle Aldi-hinnan’ (normaalisti heidän valikoimansa on 60 Dole, 30 CB, 20 DM ja joitakin kolmannen luokan banaaneja). He pakottivat tavarantoimittajansa auttamaan heitä, Edeka sopi Dolen kanssa ostavansa 80K laatikoita ’Aldi-hintaan’. Korottamalla markkinahintaa ja Aldin hintaa, he [Dole] saavat ensin paremman hinnan 80 K:lle – – Sikäli kuin me osallistumme 50 K:lla, saattaisimme saada siitä jotain voittoa.
2) Dole tietää, että meillä [Chiquita] on paljon Dole plus -sopimuksia, ja käyttää sitä yhä enemmän saadakseen meidän todelliset hintamme nousemaan, vaikka he jäävät paljon alemmas.
Myöhemmin Dole soitti minulle, toisti liikkeensä ja totesi: ’ja ”Aldi-hinta” nousee varmasti myös 2:lla’.
Weichertin – – ansiosta tiedämme, että heidän mielestään Dolen nousu oli hieman liioiteltua.
Kaikki tämä antaa aiheen ajatella, että Dole paisuttelee tilannetta ja sillä on omat motiivinsa. Koska ei pitäisi antaa vaikutelmaa, että seuraamme tyytyväisinä, valitsimme 1,50, jolloin Doleen jäi 2:n ero ja kolmansiin 4,50/5,00 ero.”
425. Kantajat katsovat tämän viestin osoittavan yksinomaan, ettei Chiquita seurannut Dolen liikettä ja että se toimi siis itsenäisesti. Tämä sähköposti ei sisällä mitään seikkaa, joka tukisi komission väitettä, jonka mukaan viittaus ”tänä aamuna” merkitsee sitä, että Dolelle oli epätavallista ilmoittaa viitehintaa keskustelematta siitä Chiquitan kanssa.
426. Kuten komissio korostaa perustellusti (riidanalaisen päätöksen 173 ja 174 perustelukappale), tämä viesti ei osoita pelkästään, ettei K saanut yhteyttä Doleen tuona aamuna, vaan että Dole ilmoitti viitehintansa ”keskustelematta” Chiquitan kanssa ja että tämä oli yllättynyt, sillä se odotti Dolen keskustelevan sen kanssa ennen viitehinnan vahvistamispäätöstään. Lisäksi asiakirjassa todetaan, että keskusteltuaan alun perin Chiquitan alemmantasoisen työntekijän kanssa kysymysten välttämiseksi, Dole otti todellakin uudelleen yhteyttä Chiquitaan ilmoittaakseen sille tästä hintojen kehityksestä, kannustaakseen sitä seuraamaan liikettä todeten, että ”Aldi-hinta” tulisi ”varmasti” nousemaan myös 2 eurolla. Se, että Dole soitti Chiquitalle esittäen selityksiä, on ristiriidassa yritysten itsenäistä käyttäytymistä koskevan väitteen kanssa.
427. Kolmanneksi on huomautettava, että komissio tukeutuu vakiintuneeseen oikeuskäytäntöön, jonka mukaan on oletettava, elleivät asianomaiset toimijat esitä niille kuuluvan näyttövelvollisuuden mukaisesti vastakkaista näyttöä, että yhteistoimintaan osallistuvat ja edelleen markkinoilla toimivat yritykset ottavat markkinakäyttäytymisestään päättäessään huomioon kilpailijoidensa kanssa vaihdetut tiedot (edellä 56 kohdassa mainittu asia T-Mobile Netherlands ym., tuomion 51 kohta ja asia T-303/02, Westfalen Gassen Nederland v. komissio, tuomio 5.12.2006, Kok., s. II-4567, 132 ja 133 kohta). Riidanalaisen päätöksen 302 perustelukappaleessa komissio toteaa, että tämä vastakkaisen näytön vaatimus ei täyty nyt käsiteltävässä asiassa. Chiquitan ja Dolen ilmoituksista, jotka mainitaan edellä 418, 419 ja 421 kohdassa, ilmenee, että nämä yritykset myönsivät ottaneensa huomioon kilpailijoilta saadut tiedot vahvistaessaan viitehintojaan, mitä komissio korostaa riidanalaisen päätöksen 229 perustelukappaleessa.
428. Yleisemmin komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 302 perustelukappaleessa, että väitetiedoksiannon adressaatit eivät ole esittäneet todisteita, jotka kumoaisivat toteamukset, joihin komissio perustaa päätelmänsä, joiden mukaan hinnoittelua edeltävien keskustelujen tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen. Komissio toteaa tältä osin, ettei se voi ”hyväksyä riittävinä todisteina yleisöltä tai asiakkailta peräisin olevia kirjeitä, varsinkaan kun ei ole mitään viitteitä siitä, että nämä henkilöt olivat tietoisia [kyseessä olevien yritysten välisten] hinnoittelua edeltävien keskustelujen luonteesta”.
429. Kantajien tämän oikeudenkäynnin kuluessa toimittamat tiedot eivät horjuta edellä 427 kohdassa mainittuja komission toteamuksia.
430. Edellä esitetyn perusteella peruste, jonka mukaan komissio on tehnyt arviointivirheen todetessaan, että kahdenvälisillä keskusteluilla oli tarkoitus rajoittaa kilpailua viitehintoja koordinoimalla, on hylättävä.
Viitehintojen merkityksellisyys banaanialalla
431. Kantajat väittävät, ettei komissio ole selittänyt selvästi ja yksiselitteisesti, millä tavalla erityyppisten tietojen vaihto oli tärkeää vihreiden banaanien todellisten hintojen vahvistamiseksi.
432. Kantajat väittävät, että satunnaisia ja yllättäviä keskusteluja aiheista, jotka eivät liity läheisesti todellisiin hintoihin, ei voida pitää riittävän haitallisina kilpailulle, jotta voitaisiin todeta tarkoitukseen perustuva kilpailusääntöjen rikkominen. Ne väittävät tältä osin, ettei viitehinnoilla ole mitään yhteyttä banaanialan kauppahintojen vahvistamiseen, toisin kuin on vähittäismyyjä Aldin, joka on Pohjois-Euroopan suurin banaaninostaja, vahvistaman hinnan osalta, jonka ilmoittaminen torstai-iltapäivänä on lähtökohtana liikeneuvotteluille. Kaikki markkinoiden toimijat myöntävät, että Aldin keltaisille banaaneille vahvistama hinta toimii viitteenä ja ratkaisevana tekijänä todellisia hintoja koskevissa neuvotteluissa. Kantajien mukaan komissio itsekin myöntää, etteivät viitehinnat liity läheisesti todellisiin hintoihin (riidanalaisen päätöksen 352 perustelukappale).
433. Dole väittää komission esittäneen sen kannan täysin virheellisesti ja olevan selvää, että Dole on, samoin kuin sen taloustieteilijät, kaikki muut maahantuojat ja sen asiakkaat, aina väittänyt, ettei viitehinnoilla ole merkitystä neuvoteltaessa todellisia hintoja.
434. Riidanalaisen päätöksen perusteluista on muistutettava, että komissio kuvasi oikeudellisesti riittävällä tavalla riidanalaisen päätöksen 146–197 perustelukappaleessa hinnoittelua edeltävien kahdenvälisten keskustelujen, jotka kaikki liittyivät viitehintoihin, sisältöä.
435. Lisäksi riidanalaisen päätöksen 102–128 perustelukappaleesta ilmenee, että komissio tutki riittävän täsmällisesti ja selvästi banaanialan viitehinnan vahvistamista ja sen merkityksellisyyttä.
436. On kiistatonta, että Chiquita, Dole ja Weichert vahvistivat tavaramerkkinsä viitehinnan viikoittain, yleensä torstaiaamuisin, ja ilmoittivat sen asiakkailleen. Maahantuojat ilmoittivat, että viitehinnat levisivät nopeasti koko alalla ja niistä ilmoitettiin ammattilehdissä (riidanalaisen päätöksen 34, 104 ja 106 perustelukappale).
437. Komissio selittää, että kauppahinnat joko neuvoteltiin viikoittain tai määritettiin ennalta vahvistetun hinnoittelukaavan perusteella, jossa mainittiin kiinteä hinta tai joka sisälsi lausekkeita, joissa hinta sidottiin myyjän tai kilpailijan viitehintaan tai muuhun indikaattoriin, kuten ”Aldi-hintaan”. Chiquitalla oli erityisesti sopimuksia, jotka perustuivat ”Dole plus -kaavaan”, jossa kauppahinta riippui todellisuudessa Dolen vahvistamasta viikoittaisesta viitehinnasta, tai sen omiin viitehintoihin. Kyseessä olevien asiakkaiden osalta maksettujen hintojen ja viitehintojen välillä oli suora yhteys (riidanalaisen päätöksen 104 ja 105 perustelukappale).
438. Komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 104 perustelukappaleessa vielä seuraavaa:
”– – Aldille myyvät banaanintoimittajat esittivät yleensä ehdotuksensa Aldille torstaiaamuna. Yleensä noin kello 14 vahvistettiin ’Aldi-hinta’. ’Aldi-hinta’ oli Aldin banaanintoimittajilleen maksama hinta. Aldi selittää, että torstaisin kello 11 ja 11.30 välisenä aikana se sai tarjouksia tavarantoimittajiltaan. Aldi selittää, että sen tavarantoimittajilleen esittämää viikkotarjousta koskeva päätös perustui saatuihin tarjouksiin, edeltävän viikon hintaan ja edeltävän vuoden saman viikon hintaan. Noin 30 minuuttia tavarantoimittajiensa tarjousten jälkeen Aldi lähettää vastatarjouksen, joka on yleensä sama kaikille tavarantoimittajille. Aldi ilmoittaa, ettei se ole tietoinen ’Aldi-hinnan’ olemassaolosta eikä se siis kykene arvioimaan hintansa merkitystä kolmansien kanssa toteutettavien liiketoimien kannalta. Vuoden 2002 loppupuoliskosta lähtien ’Aldi-hintaa’ alettiin käyttää yhä enemmän banaaninhinnan laskentaindikaattorina tietyissä muissa liiketoimissa, erityisesti merkkibanaaneja koskevissa liiketoimissa.”
439. Komissio viittaa asiakirjatodisteisiin (riidanalaisen päätöksen 107, 110–113 perustelukappale) sekä Dolen ilmoituksiin (riidanalaisen päätöksen 114, 116, 117 ja 122 perustelukappale) ja Del Monten ilmoituksiin (riidanalaisen päätöksen 120 perustelukappale) osoittaakseen viitehinnan merkityksellisyyden kyseessä olevalla alalla.
440. Komissio toteaa, että viitehinnat palvelivat ainakin viitteinä, suuntauksina ja/tai suuntaa-antavina tietoina markkinoille banaanien ennakoidun hinnankehityksen osalta ja ne olivat tärkeitä banaanikaupan ja toteutuneiden hintojen kannalta. Lisäksi tietyissä liiketoimissa todelliset hinnat oli sidottu suoraan viitehintoihin. Komissio arvioi, että keinojen määrä oli riittävä kilpailua rajoittavan tarkoituksen saavuttamiseksi (riidanalaisen päätöksen 115 ja 128 perustelukappale).
441. Näissä olosuhteissa kantajien väitteet, joiden mukaan komissio laiminlöi perusteluvelvoitettaan, on hylättävä.
442. Komission arvioinnin pätevyydestä on ensimmäiseksi todettava, että Dole itse esitti hallinnollisen menettelyn aikana ilmoituksia, joista ilmeni viitehintojen merkityksellisyys kyseessä olevilla markkinoilla. Kantajat arvostelevat komissiota kuitenkin siitä, että se on esittänyt niiden viitehintojen merkitystä koskevan kannan virheellisesti esittämällä nämä ilmoitukset vääristellyssä asiayhteydessä.
443. Komission huomioon ottamista Dolen ilmoituksista on todettava ensiksi, että Dole myönsi selvästi, että sen viitehinnat ilmoitettiin sen kaikille asiakkaille (riidanalaisen päätöksen 106 perustelukappale ja Dolen esittämän 10.4.2007 päivätyn taloustutkimuksen s. 4), minkä se vahvisti kannekirjelmässä.
444. Dole totesi, että ”vaatimattomalla tavalla [viitehinnat] autt[oivat] maahantuojia ja asiakkaita arvioimaan markkinoiden senhetkisen tilanteen ja sen, miten se saatt[oi] kehittyä” ja että ”viitehinta toimi pelkästään markkinaindikaattorina, jonka tavoitteena oli edistää neuvotteluita todellista hintaa kohti” (riidanalaisen päätöksen 116 ja 117 perustelukappale).
445. Dole esitti useita nimenomaisia ilmoituksia, joissa paljastettiin asiakkaiden katsovan, että viitehinnoilla oli merkitystä liikeneuvotteluissa. Se totesi, että
– tietoja maahantuojien viitehinnoista voitiin saada eri lähteistä ja erityisesti ”asiakkailta, jotka pyrkivät neuvottelemaan saadakseen parhaan tarjouksen vertailemalla julkisesti kilpailevien tarjousten hintaa” (riidanalaisen päätöksen 114 perustelukappale, väitetiedoksiantoon annetun vastauksen s. 222)
– ”torstaisin, kun Dole ilmoitti viitehintansa asiakkaille, ne valittivat joskus, että Dolen hinnat olivat liian korkeita”, että ”Dolen työntekijä [H] varmisti silloin ottamalla yhteyttä kyseessä olevaan kilpailijaan (jonka hintaan asiakas oli verrannut Dolen hintaa)” ja että ”tällä käytännöllä Dole saattoi varmistaa, etteivät sen tärkeät asiakkaat huijanneet sitä”
– ”markkinoille ovat tyypillisiä vaativat asiakkaat, joilla on merkittävä ostovoima ja joista monet ovat määräävässä asemassa olevia vähittäismyyjiä, jotka eivät epäröi vaihtaa tavarantoimittajia” (väitetiedoksiantoon annetun vastauksen s. 38)
– ”asiakkaat (kypsyttäjät, tukkumyyjät, vähittäismyyjät ja muut) eivät epäröi jaella eri maahantuojien tarjouksia” (väitetiedoksiantoon annetun vastauksen s. 39)
– Dolen asiakkaina olevat valintamyymälät ottivat avoimesti huomioon ”kilpailevien tavarantoimittajien tarjoukset keinona saavuttaa kiinnostavin liiketoimi” (väitetiedoksiantoon annetun vastauksen s. 97).
446. Asiakkaat odottivat siis, että korkeammat viitehinnat aiheuttavat korkeammat kauppahinnat ja että koska asiakkailla oli voimakas asema markkinoilla, ne käyttivät niitä neuvottelukeinoina todellisia hintoja vahvistettaessa, mikä osoittaa intressin siihen, että maahantuojat yhdenmukaistava nämä viitehinnat. Näillä Dolen täsmällisillä, toistuvilla ja yhtäpitävillä ilmoituksilla, jotka on esitetty kirjallisesti, vapaaehtoisesti ja vakaan harkinnan jälkeen, on vahva todistusvoima (ks. vastaavasti asia T-348/08, Aragonesas Industrias y Energía v. komissio, tuomio 25.10.2011, Kok., s. II-7583, 104 kohta) siltä osin kuin kyse on viitehintojen roolista maahantuojien ensimmäisenä hintapyyntönä ja niiden merkityksellisyydestä liikeneuvotteluissa.
447. Hallinnollisen menettelyn aikana Dole toimitti taloustutkimuksia, joista yksi on 10.4.2007 päivätty tutkimus, jossa todetaan, että markkinoiden kaksi olennaista ominaispiirrettä ovat se, että banaanit ovat pilaantuva tuote, ja se, että hintojen muodostaminen edellyttää intensiivisiä epävirallisia keskusteluja markkinatoimijoiden välillä.
448. Tässä tutkimuksessa esitetään hintojen muodostamisprosessin taloudellinen selitys ja vedotaan aluksi muuhun markkinatoimijoiden väliseen tietojenvaihtoon kuin banaaniyritysten välisiin keskusteluihin.
449. Tässä tutkimuksessa todetaan seuraavaa:
”[Näillä keskusteluilla] pyrittiin lopettamaan epävarmuus, joka koskee tasapainohintaa viikoittaisten banaanikuljetusten saapumista Pohjois-Euroopan satamiin edeltävinä päivinä – – Kypsyttäjien halukkuus hyväksyä Aldin erityisehdot riippui jossain määrin niiden maahantuojilta saamasta alkuperäisestä viitehinnasta, ja nämä viitehinnat puolestaan riippuivat siitä, miten helposti maahantuojat ajattelivat voivansa saada liikkeelle tuolloisella viikolla purettavan määrän – – Paremmat tiedot markkinatoimijoiden välisestä todennäköisestä tasapainohinnasta johtavat tehokkaisiin liiketoimiin – – Tavarantoimittajien ja asiakkaiden väliset neuvottelut kestivät vähemmän aikaa – – ja banaanien pilaantumisen riski oli pienempi – – Jos kaikilla osapuolilla on vähemmän eroavat näkemykset tasapainohinnasta, ne hyväksyvät helpommin hinnan, jolla ne ovat valmiita tekemään sopimukset – – Toisaalta myyjät saattaisivat myydä vahingossa liikaa banaaneja liian alhaisella hinnalla tietämättä, että toinen ostaja – – oli ehkä valmis maksamaan enemmän.”
450. Taloustutkimuksessa, joka on päivätty 10.4.2007, todetaan, että banaaniyritysten välinen tietojenvaihto ”oli ylimääräinen keino koota yhteen markkinoiden eri tietolähteitä tasapainohintaa koskevaan yhteiseen näkemykseen pääsemiseksi” ja että ”tietojenvaihto merkitsi sitä, että banaaniyritysten viitehinnat heijastelivat tarjonnasta ja kysynnästä tällä viikolla kerättyjä tietoja eikä yksinomaan tietyn tavarantoimittajan yksilöllisiä tietoja”.
451. 10.4.2007 päivätyn taloustutkimuksen sivulla 3 todetaan vielä, että ”DFFE:n viikoittainen banaanien kysyntä on epävarmaa” ja että ”DFFE:n on ’löydettävä’ hinta, joka tasapainottaa sen tarjonnan ja tämän vaihtelevan kysynnän edullisimpaan hintaan ottaen huomioon riskit ja banaanien kypsyttämiskustannukset”. Lisäksi kyseisen tutkimuksen sivulla 5 todetaan, että ”DFFE:n lopullinen viitehinta paljastaa sen asiakkaille DFFE:n näkemyksen markkinoiden tilasta ja näin ollen sen banaanien arvosta markkinoilla”.
452. Nämä eri otteet 10.4.2007 päivätystä taloustutkimuksesta osoittavat viitehintojen merkityksellisyyden banaanisektorilla, kun huomataan, että banaanimarkkinoiden toimijoiden välisen tietojenvaihdon kokonaisuudessa mainittu erottelu on puhtaasti teoreettinen, koska sekä tutkimuksesta että Dolen ilmoituksista (väitetiedoksiantoon annetun vastauksen s. 215 ja riidanalaisen päätöksen 229 perustelukappale) ilmenee, että banaaniyrityksiltä ja muilta toimijoilta kerätyt tiedot oli koottu yhteen ja ne toimivat tämän yrityksen viitehintojen vahvistamisen perustana.
453. On vielä korostettava Dolen myöntäneen, että jotkut sen liiketoimet perustuivat suoraan sen viitehintoihin.
454. Dolen mukaan sen belgialainen tytäryhtiö VBH ilmoitti tietyille asiakkaille (Metro, Delhaize, Carrefour) keltaisina toimitettujen banaanien viikkohintansa, joka perustui DFFE:n ilmoittamaan vihreään viitehintaan, johon lisättiin VBH:n asiakkaan kanssa tekemässä sopimuksessa yksilöity määrä.
455. Dole totesi siis, että ”tämä keltainen hinta sisäl[si] kypsyttämisen, toimittamisen [ja] jakelun, pussittamisen ja tuotteen muun pakkaamisen, jota kukin asiakas voi pyytää”, että ”hinta vaihtel[i] siis viikoittaisen vihreän hinnan ja korotusten perusteella” ja että ”vähittäismyyjien kanssa tehdyt sopimukset – – sisäl[sivät] hinnan laskentakaavan (eli keltainen hinta = DFFE:n ilmoittama vihreä hinta + tuotteen pakkaamisesta ja logistiikkakustannuksista aiheutuvat korotukset – alennukset”. Lisäksi on todettava, että ainoastaan korotuksista ja alennuksista neuvoteltiin kerran vuodessa yhden vuoden voimassaolevan sopimuksen puitteissa.
456. Kuten edellä 202 kohdassa todetaan, kantajat väittävät, että tätä hintojen vahvistamistapaa käytettiin vasta kilpailusääntöjen rikkomisajanjakson jälkeen eikä komissio ollut tarkastanut, koskivatko tiedot, jotka liittyivät näihin VBH:n sopimuksiin, jotka mainittiin 10.2.2006 päivättyyn komission tietojensaantipyyntöön annetussa vastauksessa, joka kattoi ajanjakson ”vuodesta 2000 tähän päivään saakka”, tätä riidanalaisessa päätöksessä lopulta huomioon otettua rajoitettua ajanjaksoa 2000–2002.
457. On muistutettava (ks. edellä 203 kohta), ettei vastineen merkityksellisistä liitteistä ilmene mitään aihetodistetta, jolla voitaisiin perustella kantajien väitteitä, jotka koskevat kyseessä olevan hintojen vahvistamistavan ajallista soveltamisalaa, eivätkä kantajat myöskään esitä mitään konkreettista ja objektiivista seikkaa, joka voisi osoittaa niiden lausuntojen paikkansapitävyyden, eikä edes suuntaa-antavia tietoja siitä, miten VBH määritti hintansa ajanjaksolla 2000–2002. Oli selvää, että 10.2.2006 päivätyssä komission tietojensaantipyynnössä tarkoitettu ajanjakso alkoi 1.1.2000. Koska Dolen vastaus ei sisältänyt mitään rajoittavaa täsmennystä niiden VBH:n ja sen asiakkaiden Metron, Delhaizen ja Carrefourin välisissä sopimuksissa kyseessä olevien hintojen vahvistamistavan toimeenpanopäivämäärän osalta, tämä vastaus kattoi väistämättä koko tarkoitetun ajanjakson, ajanjakso 2000–2002 mukaan lukien. Näin ollen on hylättävä kantajien väite, jonka mukaan kyseessä olevan hintojen vahvistamistavan ajallista soveltamisalaa ei ole määritetty.
458. Kantajat toteavat vielä, että DFFE myi myös Dole-merkkisiä vihreitä banaaneja joillekin hyvin pienille asiakkaille viitehinnan suuruisella hinnalla, eli vuonna 2002 kahdelle asiakkaalle, jotka edustivat 1 072 840 euroa eli 1 prosenttia sen liikevaihdosta, mitä lukuja mitkään asiakirjat eivät kuitenkaan vahvista.
459. Toiseksi Dole väittää, että komissio on lainannut sen alkuperäisiä ilmoituksia erillään niiden asiayhteydestä, ”kuten liitteessä C.7 selitetään”.
460. Komissio toteaa, että vastauskirjelmän liite C.7 on jätettävä tutkimatta sellaisen oikeuskäytännön perusteella, joka liittyy työjärjestyksen 44 artiklan 1 kohdan c alakohdan tulkintaan.
461. On muistettava, että Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 21 artiklan ja unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 44 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaan kanteessa on mainittava riidan kohde ja yhteenveto seikoista, joihin kanne perustuu. Tämä on tehtävä riittävän selvästi ja täsmällisesti, jotta vastaaja voi valmistella puolustuksensa ja jotta ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin voi tarvittaessa antaa asiassa ratkaisun ilman täydentäviä tietoja (asia T-340/03, France Télécom v. komissio, tuomio 30.1.2007, Kok., s. II-107, 166 kohta, joka on vahvistettu muutoksenhaussa asiassa C-202/07 P, France Télécom v. komissio, tuomio 2.4.2009, Kok., s. I-2369).
462. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kanteen tutkittavaksi ottamisen edellytyksenä on, että ne olennaiset tosiseikat ja oikeudelliset seikat, joihin kanne perustuu, käyvät ilmi ainakin pääpiirteittäin itse kannekirjelmän tekstistä, kunhan ne on esitetty johdonmukaisesti ja ymmärrettävästi. Vaikka kannekirjelmän tekstiosaa voidaan tukea ja täydentää tietyiltä osin viittaamalla kannekirjelmän liitteenä olevien asiakirjojen kohtiin, sillä, että viitataan yleisluonteisesti muihin asiakirjoihin, vaikka ne olisivat kannekirjelmän liitteinä, ei voida korjata sitä, että itse kannekirjelmässä ei ole mainittu olennaisia oikeudellisia perusteita ja perusteluja, jotka siinä on mainittava (asia C-52/90, komissio v. Tanska, tuomio 31.3.1992, Kok., s. I-2187, 17 kohta, asia T-56/92, Koelman v. komissio, määräys 29.11.1993, Kok. 1993, s. II-1267, 21 kohta ja asia T-154/98, Asia Motor France ym. v. komissio, määräys 21.5.1999, Kok, s. II-1703, 49 kohta). Liitteet voidaan ottaa huomioon ainoastaan siltä osin kuin niillä tuetaan tai täydennetään oikeudellisia perusteita tai perusteluja, joihin kantajat ovat nimenomaisesti vedonneet kirjelmiensä varsinaisessa osassa, ja siltä osin kuin voidaan täsmällisesti määrittää, mitkä niiden sisältämistä seikoista tukevat tai täydentävät kyseisiä oikeudellisia perusteita tai perusteluja (ks. vastaavasti asia T-201/04, Microsoft v. komissio, tuomio 17.9.2007, Kok., s. II-3601, 99 kohta).
463. Lisäksi unionin yleisen tuomioistuimen asiana ei ole etsiä ja tunnistaa liitteistä oikeudellisia perusteita ja perusteluja, joihin kanteen voitaisiin katsoa perustuvan, koska liitteillä on puhtaasti todistuksellinen ja välineellinen tehtävä (asia T-84/96, Cipeke v. komissio, tuomio 7.11.1997, Kok. 1997, s. II-2081, 34 kohta ja asia T-231/99, Joynson v. komissio, tuomio 21.3.2002, Kok. 2002, s. II-2085, 154 kohta). Liitteitä ei siis voida käyttää kannekirjelmässä pääpiirteittäin esitetyn kanneperusteen kehittämiseen esittämällä väitteitä tai perusteluja, joita kannekirjelmässä ei ole esitetty (edellä 461 kohdassa mainittu asia France Télécom v. komissio, tuomio 30.1.2007, 167 kohta, joka on vahvistettu muutoksenhaussa edellä 461 kohdassa mainitussa asiassa France Télécom v. komissio, tuomio 2.4.2009).
464. Tämä Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 21 artiklan ja unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 44 artiklan 1 kohdan c alakohdan tulkinta koskee myös kirjelmissä esitettyjä kanneperusteita ja perusteita (asia T-102/92, Viho v. komissio, tuomio 12.1.1995, Kok., s. II-17, 68 kohta ja edellä 461 kohdassa mainittu asia France Télécom v. komissio, tuomio 30.1.2007, 166 kohta, joka on vahvistettu muutoksenhaussa edellä 461 kohdassa mainitussa asiassa France Télécom v. komissio, tuomio 2.4.2009).
465. Nyt käsiteltävässä asiassa sen perusteen tueksi, jonka mukaan Dolen hallinnollisen menettelyn kuluessa tekemät ilmoitukset on esitetty vääristellyssä asiayhteydessä, kantajat mainitsevat vastauskirjelmässä väitetiedoksiantoon annetun vastauksen osan, jossa todetaan seuraavaa:
”On yksinkertaisesti absurdia ajatella, että banaanien maahantuojat voisivat viitehintoja koskevien tietojen vaihdon avulla ennakoida millään tavalla asiakkailta laskutettuja lopullisia hintoja. Aldi ostaa banaaneja kypsyttäjiltä, jotka tekevät hankintansa eri banaanien maahantuojilta. Kypsyttäjät esittävät Aldille kilohintatarjouksia. Aldi vertailee tämän jälkeen hintatarjouksia ottaen huomioon oman arvionsa kuluttajan vastauksesta eri vähittäismyymälöissään ja päättää sitten, keneltä kypsyttäjältä se ostaa. Ehdotetut hinnat ovat luottamuksellisia eikä niillä ole mitään yhteyttä banaanien maahantuojien viitehintoihin.”
466. Kantajat lainaavat myös 20.11.2007 päivätyn taloustutkimuksen osaa, jossa todetaan seuraavaa:
”Toisin kuin ’Aldi-hinnalla’, – – banaanien myyjäyhtiöiden alkuperäisillä viitehinnoilla ei ole mitään välitöntä roolia määritettäessä asiakkaiden banaaneista maksamia todellisia hintoja.”
467. On todettava, etteivät kantajat selittäneet mitenkään näiden kahden lainauksen merkitystä, vaikka ensimmäisessä mainitaan viitehintoja koskevien tietojen vaihtaminen, jonka komissio totesi todellakin riidanalaisessa päätöksessä mutta joka tapahtui hinnoittelua edeltävien keskustelujen jälkeen, ja toisessa mainitaan se, ettei alkuperäisillä viitehinnoilla ole ”välitöntä” roolia. Kantajat eivät ole myöskään asettaneet näitä lainauksia millään tavalla vastakkain Dolen niiden ilmoitusten kanssa, jotka komissio on ottanut esiin tukeakseen toteamustaan viitehintojen merkityksellisyydestä.
468. Näin ollen kantajat ainoastaan esittävät kaksi lainausta, jotka ovat peräisin väitetiedoksiantoon annetusta vastauksesta ja taloustutkimuksesta, täsmentämättä niitä enempää sekä viittaavat yleisesti vastauskirjelmän liitteeseen C 7 sen perusteensa tueksi, jonka mukaan komissio on esittänyt Dolen alkuperäiset ilmoitukset vääristellyssä asiayhteydessä. Unionin yleinen tuomioistuin ei näin lakonisen muotoilun perusteella voi antaa asiassa ratkaisua tarvittaessa ilman täydentäviä tietoja ja olisi liitteiden puhtaasti todistuksellisen ja täydentävän tehtävän vastaista, että niiden avulla voitaisiin esitellä yksityiskohtaisesti kannekirjelmässä riittämättömän selvästi ja täsmällisesti esitettyä väitettä (edellä 461 kohdassa mainittu asia France Télécom v. komissio, tuomio 30.1.2007, 204 kohta).
469. Näin on todettava nyt käsiteltävässä asiassa varsinkin, kun kantajat ovat epäasianmukaisesti luonnehtineet liitettä ylimääräisiksi kirjallisiksi huomautuksikseen, jotka muodostavat pelkän kirjelmien jatkeen, mikä ei sovellu yhteen liitteen ominaispiirteen eli sen puhtaasti todistuksellisen ja täydentävän tehtävän kanssa.
470. Vastauskirjelmän liite C 7 ja kantajien peruste, jonka mukaan komissio on ottanut Dolen hallinnollisen menettelyn kuluessa viitehinnan merkityksestä tekemät ilmoitukset huomioon vääristellyssä asiayhteydessä, on siis jätettävä tutkimatta.
471. Toiseksi asiakirja-aineiston sisältämistä asiakirjatodisteista on todettava, että komissio viittaa viitehintojen merkitystä banaanimarkkinoilla koskevan toteamuksensa tueksi eri asiakirjoihin ja pääasiassa sähköposteihin.
472. Ensinnäkin se mainitsee sähköpostin, jonka B. lähetti P:lle (kaksi Chiquitan johtajaa) 30.4.2001 (riidanalaisen päätöksen 107 perustelukappale) ja jonka sanamuoto on seuraava:
”On osoitettu, että heti kun [Dole/Del Monte/Tuca] saavuttavat 36,00 DEM:n hinnan, niiden asiakkaat (vähittäismyyjät) vastustavat, sillä tällä tarjouksen tasolla kuluttajahinnan on ylitettävä 3,00 DEM/kg:n raja. Ei ole epäilystäkään, että tämä ’ilmiö’ vaikuttaa meihin jonkin aikaa. [Tämä] merkitsisi sitä, että kattotarjouksemme on 40,00 DEM (vihreä tarjous).”
473. Kuten komissio toteaa perustellusti, tämä asiakirja osoittaa, että todelliset hinnat riippuivat viitehinnoista ja että asiakkaat seurasivat niiden kehitystä. Se osoittaa asiakkaiden reagoineen, kun viitehinnat saavuttivat tietyn tason, mutta myös niiden ymmärtäneen, että näiden viitehintojen ja todellisten hintojen välillä oli yhteys. Asiakirjassa todetaan selvästi, että jos Dolelta/Del Montelta/Tucalta peräisin olevat tarjoukset saavuttivat tason ”36,00 DEM”, ”kuluttajahinnan [oli] ylitettävä 3,00 DEM/kg:n raja”. Se paljastaa myös tietyn Chiquita-, Dole- ja Del Monte -merkkisten banaanien viitehintojen keskinäisen riippuvuuden ja siedettävien hinnanerojen rajat.
474. On korostettava, että Weichert huomautti itse väitetiedoksiantoon antamassaan vastauksessa, että kyseessä oleva sähköposti osoitti välillisesti, että vähittäismyyjät olivat herkkiä viitehinnoille (riidanalaisen päätöksen 108 perustelukappale).
475. Toiseksi komissio mainitsee Chiquitan Euroopan pääjohtajan sähköpostiviestin (riidanalaisen päätöksen 113 perustelukappale), joka lähetettiin 21.6.2000 useille työtovereille ja jossa kommentoitiin Chiquitan viitehinnan pienentymistä sen jälkeen, kun Dolen viitehinta aleni 2 DEM:lla ja todettiin, että ”koska hinnanero olisi ollut 9 DEM Doleen nähden, ei ol[lut] muuta vaihtoehtoa”, ja että ”kyseessä on ilmeinen shokki, sillä mahdollisuudet korottaa hintoja kesällä tavallisissa tuotanto- ja markkinaolosuhteissa ovat heikot tai jopa olemattomat”. Samassa sähköpostissa P kirjoittaa vielä, että ”tämän vuoksi [hän] pyytää [niitä] vielä kerran tutkimaan kaikki mahdollisuudet lisätä määriä” ja että ”määrien lisääminen ei kompensoi 100-prosenttisesti hinnanalennusta” mutta että hän ”tarvitsee kaikki lisälaatikot, kunhan se ei vaikuta [niihin] negatiivisesti pitkällä tähtäimellä”.
476. Tämä sähköpostiviesti on ilmeisessä ristiriidassa kantajien sen väitteen kanssa, jonka mukaan viitehintojen tai ainakaan niiden kehittymisen ja markkinahintojen kehittymisen välillä ei ole mitään yhteyttä. Kuten komissio korostaa perustellusti, tämä sähköpostiviesti osoittaa, kuinka huolestunut Chiquita oli viitehintojen alentamisesta, jota hän luonnehtii ”shokiksi”, koska ”hintojen nousu kesällä ei ollut juuri [tai] lainkaan mahdollista”, ja ratkaisun löytämisestä tämän tilanteen hintatasoon aiheuttamien kielteisten vaikutusten korjaamiseksi tällä kertaa määrien avulla. Se osoittaa uudelleen maahantuojien viitehintojen välisten erojen ja näiden erojen hyväksyttävien tai siedettävien rajojen merkityksen.
477. Kolmanneksi komissio viittaa Chiquitan sisäiseen 8.8.2002 lähetettyyn sähköpostiin (riidanalaisen päätöksen 111 ja 172 perustelukappale ja niitä seuraavat perustelukappaleet), jonka sisältö mainittiin edellä 424 kohdassa.
478. Komission mukaan 8.8.2002 lähetetty sähköpostiviesti osoittaa Dolen viitehinnan merkityksen markkinoille, ja myös Dolen omille todellisille hinnoille. Tämä viesti vahvistaa, että Chiquitalla oli ”Dole plus -sopimuksia” eli sopimusjärjestelyjä, joissa todelliset hinnat oli sidottu suoraan Dolen viikoittaisiin viitehintoihin, ja osoittaa selvästi Dolen viitehinnan merkityksen Chiquitan todellisille hinnoille. Lisäksi Dolen viitehinta vaikutti nyt käsiteltävässä asiassa Chiquitan viitehintaan. Tässä sähköpostiviestissä todetaan, että edellisenä päivänä Chiquita aikoi tehdä ”noin 1 euron” korotuksen mutta että tuona aamuna se oli päättänyt korottaa viitehintaansa 1,5 eurolla. Ilmoituksessaan Chiquita nimittäin toteaa, että ottaen huomioon sen, että Dole korotti viitehintaansa 2 eurolla, se muutti viitehintaansa korottamalla sitä 1,5 eurolla ”sen sijaan, että toteutettaisiin yksinomaan 1 euron korotus, jota oli aiottu edellisenä päivänä” (riidanalaisen päätöksen 111 perustelukappale).
479. Neljänneksi komissio vetoaa Atlantan (kypsyttäjä-jälleenmyyjä) ja Chiquitan väliseen kirjeenvaihtoon sekä 2. ja 6.1.2003 lähetettyihin Chiquitan sisäisiin sähköpostiviesteihin (riidanalaisen päätöksen 110 ja 176 perustelukappale).
480. Atlantan työntekijä lähetti torstaina 2.1.2003 Chiquitan kahdelle vastuuhenkilölle, P:lle ja K:lle, sähköpostiviestin, jossa viitattiin Chiquitan tekemään päätökseen korottaa asiakkaille jo ilmoitettua viitehintaansa 0,5 eurolla sen jälkeen, kun Dole oli korottanut viitehintaansa kyseisen viestin lähettämispäivän aamuna. Tässä sähköpostiviestissä Atlantan työntekijä lähetti Chiquitan johtajille tällaista hinnoittelupäätöstä koskevan ”erittäin kriittisen huomion”. K vastasi siihen 6.1.2003 seuraavasti: ”Se on minun vikani, Dolella tapahtunut muutos tuli minulle yllätyksenä. Ajattelimme, että jos pysyisimme samalla tasolla, se pysäyttäisi nousun ja kyseenalaistaisi seuraavien viikkojen kehityksen”. Saman kysymyksen osalta Chiquitan työntekijä kirjoitti 2.1.2003 K:lle, että tämä korotus aiheuttaa hänelle vaikeuksia, koska hinta oli jo ilmoitettu asiakkaille. K vastasi tähän huomioon 6.1. seuraavasti:
”[P] ei halunnut, että Dolella ja Del Montella olisi mielikuva, että jättäisimme ne pulaan säilyttämällä status quon. Ymmärrän.”
481. Kantajat väittävät yhtäältä sen, että Dolella tapahtunut muutos ”tuli yllätyksenä” Chiquitan johtajalle, voivan merkitä ainoastaan sitä, että Dole toimi ilman mitään tietoa Chiquitalta, ja toisaalta, ettei komissio voi käyttää näitä asiakirjoja tukemaan väitettään, koska ne on lähetetty väitetyn rikkomisajanjakson jälkeen.
482. On kiistatonta, että asiakirjat ovat tammikuulta 2003 eli lähetetty heti rikkomisajanjakson jälkeen. On kuitenkin myös totta, että vaikka näillä asiakirjoilla ei sellaisinaan voida osoittaa moitittua kilpailunvastaista käyttäytymistä, ne muodostavat vakavan indision, joka vahvistaa komission hinnoittelua edeltävien keskustelujen tarkoituksesta keräämiä todisteita.
483. Tältä osin on todettava, ettei pelkän Chiquitan yllättymistä koskevan maininnan perusteella voida välttämättä todeta, että Dolen käyttäytyminen oli itsenäistä, vaan se voi ilmentää viivettä siinä, miten Chiquita ymmärsi Dolen kannan hinnoittelua edeltävässä kahdenvälisessä keskustelussa ja Dolen liikkeen.
484. Lisäksi on todettava, että vaikka yhteistoimintamenettelyn osallistuja voi koettaa käyttää sitä omiin tarkoituksiinsa tai jopa huijata, tämä ei kuitenkaan vähennä sen vastuuta tähän menettelyyn osallistumisesta. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan yritys, joka kilpailijoidensa kanssa harjoittamastaan yhteistoiminnasta huolimatta noudattaa jokseenkin itsenäistä politiikkaa markkinoilla, voi yksinkertaisesti yrittää käyttää kartellia hyväkseen (asia T-308/94, Cascades v. komissio, tuomio 14.5.1998, Kok., s. II-925, 230 kohta; asia T-59/02, Archer Daniels Midland v. komissio, tuomio 27.9.2006, Kok., s. II-3627, 189 kohta ja yhdistetyt asiat 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 ja 110/82, IAZ international Belgium ym. v. komissio, tuomio 8.11.1983, Kok., s. 3369, 25 kohta).
485. Kun kyse on viitehintojen merkityksestä banaanisektorilla, edellä mainitut viestit osoittavat, että asiakkaat ajattelivat selvästi, että viitehinnan muutoksella oli merkitystä niiden hintojen kannalta, jota ne saattoivat odottaa maksavansa tai saavansa. Kuten komissio huomauttaa perustellusti, ne paljastavat myös kyseessä olevien yritysten vahvan intressin koordinoida viitehintojen vahvistamista ja Chiquitan todellisen huolen tukea pääasiallisten kilpailijoidensa viitehintojen korotuksia tarvittaessa toteuttamalla hyvin epätavallisen toimen eli korottamalla jo ilmoitettua hintaa huolimatta vaikeuksista, joita tämä toimi aiheuttaa asiakkaiden keskuudessa, jotta tulevien viikkojen hinnankorotuskehitystä ei vaarannettaisi (riidanalaisen päätöksen 177–179 perustelukappale).
486. Lisäksi on todettava, etteivät kantajat ole esittäneet kirjelmissään kaikkien edellä mainittujen, viitehintojen merkitystä kyseessä olevilla markkinoilla koskevien sähköpostiviestien todistusvoimasta mitään muita huomautuksia kuin sen, jonka mukaan tammikuussa 2003 lähetetyt sähköpostiviestit on lähetetty rikkomisajanjakson jälkeen.
487. Istunnossa kantajat ainoastaan korostivat sitä, että kyseiset viestit ovat Chiquitan sisäisiä, ja sitä, etteivät ne näin ollen voineet ilmentää Dolen kantaa viitehintojen rooliin banaanimarkkinoilla.
488. Pelkkä tämä väite ei riitä kumoamaan Dolen tuotteiden kanssa banaanimarkkinoilla kilpailevia tuotteita myyvältä toimijalta peräisin olevien niiden sähköpostiviestien todistusvoimaa, joissa viitataan konkreettisiin ja täsmällisiin Dolen viitehintoja koskeviin tilanteisiin ja jotka paljastavat näiden hintojen merkityksen maahantuojille ja niiden asiakkaille ja joissa korostetaan tavaramerkeillä Chiquita, Dole ja Del Monte varustettujen banaanien viitehintojen riippuvuutta toisistaan.
489. Viidenneksi komissio vetoaa kirjeeseen, jonka Deutscher Fruchthandelsverband eV (DFHV, Saksan kauppaliitto) lähetti komission jäsenelle 21.1.2005 ja jossa se toteaa muun muassa, että ”nämä ’viralliset’ hinnat ainoastaan heijastavat eri toimijoiden alustavaa kantaa niiden viikoittaisia hintaneuvotteluita varten” ja että ”ne ovat jopa 50 prosenttia todella sovittuja hintoja korkeammat” (riidanalaisen päätöksen 112 ja 119 perustelukappale).
490. Vaikka tämä asiakirja on laadittu rikkomisajanjakson jälkeen eikä ole riittävä moititun kilpailusääntöjen rikkomisen osoittamiseksi, siitä ilmenee, että kolme vuotta rikkomisajanjakson jälkeen ja kun banaanimarkkinoiden organisaation ei ole väitetty eikä osoitettu muuttuneen, viitehintoja pidettiin yleisesti viikoittaisten hintaneuvottelujen lähtökohtana.
491. Lopuksi on korostettava, että kantajat liittivät kirjelmiinsä sellaisen kansion kappaleen, joka liittyy banaanien hinnan vahvistamiskokoukseen, joka pidettiin torstaiaamuisin ja jonka kuluessa kaikkia Dolen keräämiä ja tähän kansioon kokoamia tietoja arvioitiin ”markkinaolosuhteiden arvioimiseksi” ja viikoittaisen viitehinnan vahvistamiseksi.
492. Kantajien mukaan tämä kansio sisälsi muun muassa kaavion, jonka otsikkona oli ”Banaanien vihreä hinta Pohjois-Euroopassa” (kannekirjelmän liite A 11, sivu 644) ja jossa analysoitiin kymmenen aiemman viikon perusteella Dolen ja sen tärkeimpien kilpailijoiden viitehintoja, mikä osoittaa selvästi, että kilpailijoiden viitehinnat olivat Dolen hintojen vahvistamisen kannalta tärkeitä tietoja, ja yleisemmin viitehintojen merkityksen banaanialalla.
493. Kolmanneksi ”Aldi-hintojen” roolista banaanialalla on todettava, että komissio toteaa, että kyseinen hinta oli alempi vuosien 2000–2002 välisellä rikkomisajanjaksolla kuin tämän jälkeen, minkä kantajat kiistävät ja väittävät, että ”Aldi-tarjous” oli ainoa merkityksellinen viite banaanialan kaikkien liiketoimien osalta myös kyseisellä ajanjaksolla.
494. Ensinnäkin Dolen banaanien jakelutavan osalta kantajat korostavat sellaisten ”Aldi plus -sopimusten” puitteissa toteutettujen liiketoimien määrällistä merkitystä, jotka ovat pitkäaikaisia hankintasopimuksia ja joissa sovelletaan kiinteää hintakaavaa, joka perustuu Aldin vahvistamaan keltaisten banaanien ostohintaan, joka muunnetaan vihreiden banaanien hinnaksi.
495. Kantajien mukaan Dole toteutti vuonna 2000 noin 50 prosenttia vihreiden banaanien myynnistään ”Aldi plus -sopimusten” puitteissa, ja vuonna 2005 tämä luku oli lähes 80 prosenttia. Kantajat mainitsevat kirjelmissään myös luvun, joka on 66 prosenttia Dole-merkkisten banaanien myynnistä, ja korostavat, että Dolen komission väitetiedoksiantoon antaman vastauksen liitteessä 3 esitetyssä taloudellisessa kertomuksessa todettiin, että ”Aldi plus -sopimusten” puitteissa toteutettu myynti oli täsmälleen 49 prosenttia Dolen myynnin kokonaismäärästä ja että ero saattoi selittyä sillä, että kyseisessä kertomuksessa laskettiin prosenttiosuus tuolloin viidestätoista jäsenestä koostunutta unionia eikä yksinomaan Pohjois-Eurooppaa koskevien lukujen perusteella.
496. Sen lisäksi, etteivät kantajien väitteissä esiintyvät luvut ole täysin yhtäpitäviä, on huomautettava, että väitetiedoksiantoon annetun vastauksen liitteessä 3 esitetystä taloudellisesta kertomuksesta puuttuu vuotta 2000 koskeva luku ja siitä ilmenevät seuraavat myöhempiä vuosia koskevat tiedot: 58 % vuonna 2001, 49 % vuonna 2002, 60 % vuonna 2003, 68 % vuonna 2004 ja 79 % vuonna 2005, jotka ilmentävät ”Aldi plus -sopimusten” jatkuvasti kasvavaa merkitystä vuodesta 2003 lähtien.
497. Lisäksi Dole lähetti 2.10.2008 komissiolle kirjeen, jossa se totesi, että sen väitetiedoksiantoon antamassaan vastauksessa ilmoitetut luvut olivat liian suuria, ja toimitti taulukon, joka sisältää seuraavat tiedot Dolen liikevaihdon prosenttiosuuksista, jotka vastaavat yksinomaan vihreiden banaanien myyntiä ”Aldi plus -sopimuksilla”: 50 % vuonna 2000, 48 % vuonna 2001, 38 % vuonna 2002, 51 % vuonna 2003, 61 % vuonna 2004.
498. Dole täsmensi kyseisessä kirjeessä, että vuoden 2000 luku on ”arvio”, koska taloustieteilijöiden kertomus ei sisältänyt kyseistä tilivuotta koskevaa tietoa. Lisäksi on todettava, että vuoden 2001 luku on 48 prosenttia, laskee 38 prosenttiin vuonna 2002 ja nousee vuodesta 2003 lähtien, mikä ei ilmennä jatkuvaa kasvua. Kuten komissio korostaa perustellusti, Dolen liiketoimia koskevien tietojen analysointi vahvistaa toteamuksen, jonka mukaan ”Aldi-hinta” liittyi Dolen todellisiin hintoihin vähemmän ajanjaksolla 2000–2002 kuin myöhemmin.
499. Toiseksi sen väitteen tueksi, jonka mukaan viitehinnoilla, toisin kuin ”Aldi-hinnalla”, ei ollut mitään merkitystä myyntihintojen neuvottelemisen kannalta, kantajat selittävät, että kun Aldi ilmoitti hinnan, jonka se aikoi maksaa keltaisista banaaneista, tavarantoimittajilleen (eli kypsyttäjä-jälleenmyyjille), nämä antoivat sen tiedoksi banaanien maahantuojille.
500. Sen lisäksi, ettei viimeksi mainitun selityksen tueksi ole esitetty mitään näyttöä, on todettava kantajien ilmoittaneen, että kyseisellä ajanjaksolla eli vuosina 2000–2002 Dole julkaisi yhden ainoan viitehinnan, joka ilmoitettiin ennen kuin Aldi ilmoitti omansa, ja että tämä käytäntö muuttui ”vuosien 2002 ja 2008 välisenä aikana”, Dole vahvisti alkuperäisen torstaiaamun viitehinnan lisäksi ”lopullisen viitehinnan”, jonka se ilmoitti asiakkailleen sen jälkeen, kun ”Aldi-hinta” oli ilmoitettu torstai-iltapäivällä.
501. Riidanalaisessa päätöksessä komissio huomautti Dolen selittäneen vastauksessaan 15.12.2006 päivättyyn tietojensaantipyyntöön, että ”DFFE – – o[li] päättänyt, että joulukuusta 2002 lähtien Dolen viitehintoja mukautetaan – – ’Aldi-hinnan’ suhteen” (riidanalaisen päätöksen alaviite nro 163) ja että Dolen ja Weichertin viitehintoja mukautettiin joitakin kertoja vuoden 2002 loka- ja joulukuun välisenä aikana (riidanalaisen päätöksen 123 perustelukappale).
502. Dole vahvisti aluksi siis yhden ainoan viitehinnan, jonka se ilmoitti asiakkailleen ennen ”Aldi-hinnan” ilmoittamista, ja myöhemmin jakoi tämän yhden viitehinnan kahteen osaan luodakseen lopullisen viitehinnan, joka vahvistetaan ”Aldi-hinnan” ilmoittamisen jälkeen ja jossa otetaan huomioon tämä hinta.
503. Edellä esitetyt seikat vahvistavat ”Aldi-hinnan” kasvavan merkityksen sekä paljastavat etenkin sen, ettei Dole poistanut käytöstä viitehintoja muuttaessaan hintojen vahvistamisprosessiaan vaan päinvastoin käytti niitä yhä, ”Aldi-hintaa” edeltävä torstaiaamun viitehinta mukaan lukien. Tämä toteamus lisäksi vain vahvistaa ”Aldi-hintaa” edeltävän torstaiaamun ainoan viitehinn an merkitystä ennen kuin Dole jakoi sen kahteen osaan. On myös korostettava, että Dole vahvisti edelleen viitehintoja, vaikka se tarkasteli niitä uudelleen ”Aldi-hinnan” ilmoittamisen jälkeen.
504. Kantajat eivät esittäneet kirjelmissään mitään uskottavaa selitystä viitehintojen säilyttämiselle, joilla niiden mukaan ei kuitenkaan ollut mitään merkitystä banaanisektorilla.
505. Kantajat toteavat vastauskirjelmässä, ettei ”yksikään maahantuoja (Dole mukaan lukien) käytä nykyään viitehintoja”, että ”Dole katsoo, että näiden hintojen käyttäminen oli pelkästään jäänne banaanien julkisista huutokaupoista, joita käytiin Hampurissa monta vuosikymmentä sitten” ja että ”se, että Dole jatkoi viitehintojen julkaisemista, merkitsi siis pelkkää muodollista historiallista käytäntöä”.
506. On erityisen epäilyttävää, että talouden toimijan hinnoittelupolitiikan määrittäminen voisi vastata pelkän vanhentuneen historiallisen perinteen noudattamista eikä käytännöllisen objektiivisen kriteerin noudattamista varsinkin sellaisilla markkinoilla, joille on kantajien omien sanojen mukaan ominaista erittäin lyhyt myyntiaika, kun otetaan huomioon kyseessä olevan tuotteen pilaantuvuus, ja maksimaalisen kaupallisen tehokkuuden tavoittelu.
507. Kantajien ilmoitukset, joissa viitehintojen vahvistamista ja niiden ilmoittamista asiakkaille torstaiaamuisin kolmen vuoden ajan vähätellään ”muodolliseksi historialliseksi käytännöksi”, ovat ristiriidassa Dolen oman kuvauksen kanssa, joka koskee sen hinnoittelupolitiikkaa ja erityisesti näiden hintojen vahvistamiseksi viikoittain toteutettuja ponnisteluja.
508. Dolen toimittamassa 20.11.2007 päivätyssä taloustutkimuksessa täsmennetään, että ”[alkuperäiset] viitehinnat, jotka heijastivat tietojenkeruun huomattavia ponnistuksia, – – tarjosivat tarkempia ja laadukkaampia tietoja markkinatilanteesta”. Kannekirjelmässä mainitaan, että torstaiaamuisen sisäisen viitehintojen vahvistamiskokouksen kansio ”sisälsi monenlaisia tietoja banaanimarkkinoilta, mukaan lukien tämän viikon kuluessa lähetettyjen vihreiden banaanien määrä, tiedot asiakkaille ja jäsenvaltioille toimitetuista yksittäisistä määristä, määriä koskevat historialliset ja yhdistetyt tiedot, Dolen tiettyjä asiakkaita ja laajempaa maantieteellistä aluetta koskevat hinnoittelutiedot ja Dolen taulukko ’Banaanien vihreä hinta Pohjois-Euroopassa’”. Viimeksi mainittu asiakirja vastaa kaaviota, jossa analysoidaan Dolen ja sen tärkeimpien kilpailijoiden viitehintoja kymmenen aiemman viikon perusteella.
509. Istunnossa kantajat korostivat tarvetta erottaa toisistaan kaksi ajanjaksoa, eli vuodesta 2000 vuoteen 2002 ulottuva rikkomisajanjakso, jolloin vahvistettiin yksi ainoa viitehinta, jolla ei ole mitään todellista yhteyttä markkinoihin, ja vuoden 2002 jälkeinen ajanjakso, jolloin ”Aldi-hinnan” ilmoittamisen jälkeen vahvistettiin lopullinen viitehinta, joka toimi vielä neuvottelujen perusteena mutta joka oli lähempänä ”Aldi-hinnan” valaisemaa markkinatodellisuutta ja joka tapauksessa lähempänä tätä markkinatodellisuutta kuin aiempi viitehinta, jota ei koskaan korjattu.
510. Näillä ilmoituksilla kantajat ilmaisevat pelkän niiden hinnoittelupolitiikan sellaisen pysyvän keinon ajallisen kehityksen vuoteen 2008 saakka, jota Dole arvioi parhaaksi muuttaa vasta joulukuussa 2002 ”Aldi-hinnan” kasvavaan merkitykseen mukautumiseksi ja tämän keinon paremman tehokkuuden takaamiseksi. Sillä, että ”Aldi-hinnan” ilmoittamisen jälkeen torstai-iltapäivisin korjatun viitehinnan on tarkoitus heijastaa tarkemmin markkinatilannetta, ei voida sulkea pois saman päivän aamuna vahvistetun viitehinnan hyödyllisyyttä vuosien 2000 ja 2002 välisellä ajanjaksolla, kun huomautetaan, että Dole piti viimeksi mainitun tekijän ennallaan luonnehtien sitä alkuperäiseksi viitehinnaksi.
511. On vielä todettava kantajien väittävän, että viitehinnat julkaistiin ammattilehdissä. Aikakauslehti Sopisco Newsistä,  joka ilmestyi lauantaisin ennen liikeneuvotteluiden päättämistä, ilmenee, että siinä mainitaan kunkin maahantuojan viitehinnat ja maahantuojien kuluvan viikon todellisten hintojen vaihteluväli, jolloin ylin todellinen hinta vastaa viitehintaa.
512. Kantajat eivät kiistä komission toteamusta siitä, että kyseessä olevat yritykset vaihtoivat tietoja viitehinnoistaan, kun ne oli vahvistettu torstaiaamuna ennen ”Aldi-hinnan” ilmoittamista. Komissio toteaa, että viitehintojen vaihtaminen oli asianosaisten yhteistoimintajärjestelyjen osa ja asianosaiset saattoivat sen avulla erityisesti tarkistaa suoraan keskenään muiden osallistujien vahvistamat hinnat ja vahvistaa hinnoittelua edeltävien keskustelujen yhteydessä luotuja yhteistyösuhteita (riidanalaisen päätöksen 198 perustelukappale).
513. Molemmat edellä mainitut toteamukset ovat ilmeisessä ristiriidassa kantajien sen väitteen kanssa, jonka mukaan viitehinnoilla ei ole merkitystä.
514. Kolmanneksi kantajat väittävät, että muut maahantuojat ovat vahvistaneet Dolen ilmoitukset.
515. Ne mainitsevat Fyffesin seuraavat ilmoitukset, jotka on esitetty 4. ja 6.2.2008 pidetyssä kuulemistilaisuudessa ja joissa todetaan, että
– viitehinnoista ”ei ole hyötyä todellista hintaa koskevien neuvotteluiden kannalta” ja että ”hinnan vahvistaminen virallisten [viite]hintojen ’koordinoimisen’ avulla on mahdotonta”
– viitehinnat ”eivät muodosta vertailukohtaa eivätkä lähtökohtaa tai mitään muuta merkityksellistä kohtaa”
– muiden maahantuojien todellisia hintoja ei ”koskaan vahvisteta Fyffesin virallisen [viite]hinnan suhteen” ja että ”viikoittaisiin neuvotteluihin vaikuttava tärkein tekijä on ’Aldi-hinta’, joka ilmoitetaan torstaisin puoliltapäivin”.
516. On korostettava, ettei ole väitetty eikä varsinkaan osoitettu, ettei Fyffes ilmoittanut asiakkailleen viitehintaansa torstaiaamuna, ja että tämän yrityksen ilmoituksia on arvioitava niiden asiayhteyden valossa eli sellaisen yrityksen antamina, jolle on osoitettu väitetiedoksianto ja joka kiistää väitetyn kilpailunvastaisen menettelyn.
517. Chiquitan osalta kantajat väittävät tämän myöntäneen sakkoimmuniteettihakemuksessaan, että ”Aldi-hinta” oli vertailukohta vihreiden ja keltaisten banaanien hinnoittelussa koko Euroopassa.
518. On kuitenkin todettava, että kantajat viittaavat Chiquitan ilmoituksiin, jotka koskevat sitä, että Atlanta toimittaa banaaneja Aldille, ja Atlantan kolmannen luokan banaanien myyntitoimintaa.
519. Kyseisten ilmoitusten erityisen asiayhteyden lisäksi kyseisestä asiakirjasta ilmenee joka tapauksessa, että kantajien väite johtuu sen osittaisesta lukemisesta, koska Chiquita ilmoittaa siinä, että ”Aldi-hinnasta” on ”tullut” vertailukohta banaanien kaupassa useissa unionin maissa, mikä muotoilu ilmaisee kasvavan merkityksen idean, jonka komissio ottaa huomioon riidanalaisen päätöksen 104 perustelukappaleessa ja jonka Chiquita mainitsee kyseisessä perustelukappaleessa mainitussa ilmoituksessa nro 13.
520. Weichertin ja Del Monten osalta komissio toteaa ilman, että Dole kiistäisi sen, että kyseisellä ajanjaksolla Dolen ja Del Monten (jonka banaaneja myi Weichert) banaanin viitehinnat olivat lähes samanlaiset. Tämän toteamuksen tueksi komissio huomauttaa riidanalaisen päätöksen alaviitteessä nro 138 seuraavaa:
”Weichert selittää vastauksena tietojensaantipyyntöön, että ’vaikkei Del Monte neuvonut sitä virallisesti hyväksymään samaa virallista hintaa kuin Dole, se odotti Weichertiltä sitä, että sen virallinen hinta on vähintään Dolen hinnan suuruinen’ (ks. asiakirja-aineiston sivu 38 533, Weichertin vastaus 15.12.2006 päivättyyn tietojensaantipyyntöön). Dole ilmoittaa vastauksessaan 15.12.2006 päivättyyn tietojensaantipyyntöön vuosien 2000 ja 2002 välisen ajanjakson osalta, että ’– – Del Monte sijoitti merkkibanaaninsa vastaavalle tasolle kuin Dole-merkkiset banaanit, ja alalla oli yleisesti hyväksyttyä, että Del Monte piti Dolen viitehintaa keinona mainostaa tätä samankaltaisuutta asiakkaiden keskuudessa’ – –”
521. Näin ollen Dolen viitehintaa pidettiin kaupallisena keinona, jonka avulla Del Monte saattoi saada banaaneilleen saman hinnoitteluaseman kuin Dole.
522. Del Monte väitti väitetiedoksiantoon antamassaan vastauksessa, että viitehinnat eivät ole vaikuttaneet lainkaan todellisiin hintoihin, mutta totesi myös, että viitehintojen vaihtaminen oli maahantuojien tapa ”kerätä merkityksellisiä tietoja kysynnästä, saapuvista määristä ja kaikista varastoista markkinoille ymmärrettävässä ’viestissä’” (riidanalaisen päätöksen 122 perustelukappale) ja että ”maahantuojat saattoivat korkeintaan koordinoida markkinoille osoitettavan ’yhteisen’ signaalin (koordinoitujen virallisten hintojen muodossa)” (riidanalaisen päätöksen 120 perustelukappale).
523. Asiakirjatodisteet osoittavat, että Del Monte piti Weichertin viitehintoja erittäin tärkeinä.
524. Weichert toimitti komissiolle tilannetta banaanimarkkinoilla rikkomisajanjaksolla koskevat viikkoraportit, jotka toimitettiin Del Montelle tämän pyynnöstä ja joissa mainitaan viralliset hinnat mutta myös kyseessä olevan viikon todellisia hintoja koskevat arviot vaihteluvälinä Del Monte -tavaramerkillä varustettujen (Weichertin myymien) banaanien ja kilpailijoiden tuotteiden osalta (riidanalaisen päätöksen 392 perustelukappale).
525. Komissio mainitsee 28.1.2000 lähetetyn telekopion, jolla Del Monten työntekijä J.-P. B. pyysi W:tä selittämään hänelle ”lopullisen hinnan” ja ”odotetun hinnan” välistä eroa seuraavasti: ”Mikä on vielä vakavampaa, puhuin kahteen otteeseen yrityksenne banaaninmyynnistä vastaavan henkilön kanssa keskustellakseni markkinaolosuhteista ja hinnoista – – Sain kuulla, että Interfrucht [Weichert] pitää hintansa ’hyvin lähellä’ virallista hintaa!!! – –” Tämä viesti osoittaa selvästi, että Del Monte odotti Weichertin saavan lopullisen hinnan, joka olisi hyvin lähellä viitehintoja tai virallisia hintoja (riidanalaisen päätöksen 112, 126 ja 389 perustelukappale).
526. Nämä asiakirjat, jotka ovat peräisin rikkomisajanjaksolta, osoittavat viitehintojen merkityksen banaanimarkkinoilla, joilla Weichert toimi Dolen ja Chiquitan tapaan. On korostettava, että kilpailusääntöjen rikkominen koskee yhtä ainoaa tuotetta, tuoretta banaania, joka jakautuu kolmeen laatutasoon ja vastaaviin erilaisiin hintatasoihin ja joka kuuluu yksille markkinoille, joille on ominaista hintojen vahvistamismenettely, jossa Dole, Chiquita ja Weichert ilmoittavat viitehintansa torstaiaamuisin asiakaskunnalleen, mikä merkitsee maahantuojien ensimmäistä hintoja koskevaa viestiä odottavalle kannalla oleville markkinoille. Vaikka kyseiset viitehinnat koskevat vain näiden yritysten myymiä ensimmäisen ja toisen luokan banaaneja, näiden hintojen ja kolmansien merkkien banaanien tai merkittömien banaanien hintojen välillä oli yhteys, koska joka viikko eri banaanilaatujen hinnat vahvistettiin suhteessa toisiinsa. Chiquita-, Dole- ja Del Monte -merkkisten banaanien viitehintojen tiettyä riippuvuutta toisistaan kuvaavat Chiquitan sisäiset sähköpostiviestit, jotka lähetettiin 30.4.2001 (riidanalaisen päätöksen 107 perustelukappale) ja 8.8.2002 (riidanalaisen päätöksen 111 ja 172 perustelukappale ja niitä seuraavat perustelukappaleet).
527. Neljänneksi kantajat vetoavat asiakkaiden ilmoituksiin, jotka vahvistavat viiden kannan ja joissa todetaan seuraavaa:
”Banaaneja koskevista Dolen viitehinnoista oli vain vähän hyötyä neuvoteltaessa meiltä laskutetusta todellisesta ja lopullisesta hinnasta [Van Wylick, OHG] – –
Dolen viitehinnat ovat ensimmäinen hintatarjous, jota Dole ehdottaa meille ostajana, mutta emme hyväksy sitä käytännössä koskaan. Dolen banaanien ostajana pidämme vertailukohtana kolmannen luokan banaanien hintaa ja neuvottelemme Dolen kanssa tältä pohjalta Dolen banaanien hinnan kyseessä olevalle viikolle [Metro Group Buying GmbH].”
528. Näistä Dolen asiakkailta peräisin olevista todistuksista ilmenee, että kantajat lainaavat niitä osittain ja puolueellisesti.
529. Ilmaisuun ”Dolen viitehinnat” kuuluvina Van Wylick mainitsee nimenomaisesti ”torstaiaamun viitehinnat” ja ”alennussegmentin hintojen vahvistamisen jälkeen mahdollisesti muutettavat viitehinnat”, mikä kuvastaa vuoden 2002 lopun tilannetta, jolloin ilmestyivät alkuperäinen ja lopullinen viitehinta ja mistä lähtien komissio myöntää ”Aldi-hinnan” alkaneen olla yhä käytetympi banaanin hinnan laskentaindikaattorina (riidanalaisen päätöksen 104 perustelukappale). Van Wylickin todistuksessa ei missään tapauksessa mainita, ettei näistä hinnoista ole mitään hyötyä, kuten kantajat väittävät.
530. Tätä Van Wylickin todistusta on myös luettava yhdessä Metron todistuksen kanssa, jossa Metro vahvistaa Dolen viitehintojen muodostaneen tämän yrityksen ensimmäisen kaupallisen tarjouksen asiakaskunnalleen ja niiden ilmoittamisen aloittaneen liikeneuvottelut. Metro täsmentää viitanneensa kolmannen luokan banaanien hintaan neuvotellessaan Dolen kanssa (mikä vastaa sellaisen asiakkaan klassista toimintatapaa, joka aloittaa neuvottelut sellaisen myyjän kanssa, jonka lähtökohtana on ilmoitettu hintatavoite) ja että ”neuvottelujen tulos on säännöllisesti Dolen viitehinnan ja kolmannen luokan banaanien hinnan välillä”. Lisäksi Metro toteaa, ettei se hyväksynyt ”käytännössä” koskaan Dolen viitehintoja, mikä merkitsee vastakohtaispäätelmänä, että näin saattoi joskus tapahtua.
531. Toisin kuin kantajat väittävät, nämä kaksi todistusta eivät vahvista niiden väitettä, jonka mukaan viitehinnoilla ei ole merkitystä banaanialalla, vaan osoittavat jopa päinvastaista, mitä tulee Metron todistukseen. Vaikka kantajat väittävät näiden kahden asiakkaan kirjeiden osoittavan, että liikeneuvotteluiden ratkaiseva tekijä oli ”Aldi-hinta”, kyseisissä asiakirjoissa ei edes mainita tällaista hintaa eikä sen minkäänlaista roolia liikeneuvotteluissa.
532. Kantajat väittivät istunnossa, että Metron todistuksessa tarkoitettua viitehintaa luonnehdittiin lopulliseksi hinnaksi, joka vahvistettiin ”Aldi-tarjouksen” ilmoittamisen jälkeen, joka saattoi toimia neuvottelujen lähtökohtana. Tämän väitteen tueksi kantajat vetoavat siihen, että Metron todistus on peräisin vuodelta 2008.
533. Sen lisäksi, ettei kyseessä olevan todistuksen laatimisvuodella ole automaattista yhteyttä siinä mainitun viitehinnan luonteeseen, on todettava, että kuten kannekirjelmän liitteen A 10 otsikko paljastaa, Metron kirjettä ei ole päivätty. Kyseisen kirjeen yleinen muotoilu ei missään tapauksessa mahdollista tulkintaa, jonka kantajat esittivät ensimmäisen kerran istunnossa.
534. Kantajat vetoavat myös Dolen asiakkaan todistukseen, joka sisältyy kilpailukomission jäsenelle 13.6.2007 lähetettyyn sähköpostiviestiin, ja Atlantan entisen työntekijän todistukseen, joka sisältyy Dolelle 19.11.2007 lähetettyyn kirjeeseen, mikä viittaa kahden eri todistuksen olemassaoloon.
535. On kuitenkin todettava, että kyseessä olevat todistukset ovat peräisin samalta henkilöltä, W:ltä, joka vahvistaa 19.11.2007 lähettämässään kirjeessä lähettäneensä kilpailukomission jäsenelle sähköpostiviestin 13.6.2007.
536. On totta, että todistaja luonnehti ”naurettaviksi” vihjailuja siitä, että banaanintoimittajat olisivat osallistuneen hintojen vahvistamista koskevaan kartelliin, mutta se teki näin syistä, jotka liittyvät markkinoiden lainsäädännölliseen asiayhteyteen ja lisenssijärjestelmään, jonka vuoksi kyseiset markkinat ovat hyvin läpinäkyvät. W totesi myös, että banaanimarkkinoita hallitsevat useat voimakkaat ostajat ja että ”viitehinnan koko Euroopan banaanimarkkinoilla vahvisti lopulta yksipuolisesti Aldi”.
537. Tämä absoluuttinen ja yleinen ilmoitus ei sellaisenaan voi kyseenalaistaa komission keräämien ja viitehintojen merkityksellisyyden osoittavien eri todisteiden todistusvoimaa. On myös huomautettava, että komissio otti todellakin huomioon kyseessä olevien markkinoiden erityisen lainsäädännöllisen asiayhteyden yhdenmukaistetun menettelytavan kokonaisarviossaan.
538. Sen sijaan on korostettava, että komissiolle 13.6.2007 lähettämässään sähköpostiviestissä W totesi, että ”jos asiakkaan mielestä hinta ei vaikuttanut vastaavat markkinoita, se ilmoitti tavarantoimittajalleen kilpailevat tarjoukset” ja että ”tämä menettely toistuu torstaisin ja on suurin piirtein alan standardi”. Tämä konkreettista ja täsmällistä seikkaa koskevat ilmoitus vahvistaa Dolen ilmoitukset, jotka se esitti hallinnollisen menettelyn aikana ja joista ilmeni se, että asiakkaat käyttivät viitehintoja neuvottelukeinoina todellisia hintoja vahvistettaessa (ks. edellä 446 kohta).
539. Viidenneksi kantajat mainitsevat Dolen liiketoimien taloudellisen analyysin (20.11.2007 ja 19.12.2008 päivätyt kertomukset,) sekä sisäisen asiakirjan, joista ilmenee, että asiakkaiden maksamat hinnat olivat paljon tiiviimmin sidoksissa ”Aldi-hintaan” kuin Dolen viitehintoihin ja että moitittu menettely ei ole vaikuttanut lainkaan todellisiin hintoihin. Sama pätee kantajien mukaan Chiquitaan Fyffesin hallinnollisen menettelyn aikana toimittaman taulukon (vastauskirjelmän liite C 6) ja niiden Chiquitan ilmoitusten valossa, joiden mukaan viitehinnat ovat ”erittäin kaukana todellisuudesta” (vastauskirjelmän liite C 5) tai ne ”eivät korreloi” todellisten hintojen kanssa (liite A 6). Kantajien mukaan komissio on lopulta hyväksynyt tämän toteamuksen, mistä on osoituksena riidanalaisen päätöksen 352 perustelukappaleessa esitetty maininta, jonka mukaan ”komissio ei vahvista, että todelliset hinnat ovat tiukasti sidoksissa viitehintoihin”.
540. Nämä väitteet on hylättävä, koska ne perustuvat virheelliseen käsitykseen EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun yhdenmukaistetun menettelytavan todistamista koskevista vaatimuksista.
541. Kuten kyseisen artiklan sanamuodosta ilmenee, yhdenmukaistettu menettelytapa merkitsee paitsi kyseessä olevien yritysten välistä yhdenmukaistamista myös tietynlaista markkinakäyttäytymistä tämän yhdenmukaistamisen jälkeen ja syy-yhteyttä näiden kahden tekijän välillä. On oletettava, elleivät asianomaiset toimijat esitä niille kuuluvan näyttövelvollisuuden mukaisesti vastakkaista näyttöä, että yhdenmukaistamiseen osallistuvat ja edelleen markkinoilla toimivat yritykset ottavat markkinakäyttäytymisestään päättäessään huomioon kilpailijoidensa kanssa vaihdetut tiedot (edellä 55 kohdassa mainittu asia komissio vastaan Anic Partecipazioni, tuomion 118 kohta). Edellä 57 kohdassa mainittu asia Hüls v. komissio, tuomion 161 kohta ja edellä 56 kohdassa mainittu asia T-Mobile Netherlands ym., tuomion 51 kohta).
542. Nyt käsiteltävässä asiassa on kiistatonta, että lainvastaiseen yhdenmukaistamiseen osallistuneet yritykset toimivat edelleen markkinoilla ja että Dole on myöntänyt ottaneensa viitehintojaan vahvistaessaan huomioon kilpailijoilta saadut tiedot.
543. Toisaalta vaikka yhdenmukaistetun menettelytavan käsite sinänsä edellyttää markkinoilla toimivien yritysten tietynlaista käyttäytymistä, se ei välttämättä merkitse sitä, että tämän käyttäytymisen konkreettisena vaikutuksena olisi kilpailun rajoittuminen, estyminen tai vääristyminen (edellä 55 kohdassa mainittu asia komissio v. Anic Partecipazioni, 122–124 kohta; edellä 57 kohdassa mainittu asia Hüls v. komissio, tuomion 163–165 kohta ja asia C-235/92 P, Montecatini v. komissio, tuomio 8.7.1999, Kok., s. I-4539, 123–125 kohta).
544. Kuten edellä 68 kohdassa huomautetaan, kilpailunvastainen tarkoitus ja vaikutus eivät ole kumulatiivisia edellytyksiä, vaan ne ovat vaihtoehtoisia sovellettaessa EY 81 artiklassa todettua kieltoa. Arvioitaessa sitä, onko yhdenmukaistettu menettelytapa EY 81 artiklan 1 kohdan nojalla kielletty, sen konkreettisten vaikutusten huomioon ottaminen on siis tarpeetonta, kun on ilmeistä, että sen tarkoituksena on estää kilpailu yhteismarkkinoilla tai rajoittaa tai vääristää sitä.
545. On huomautettava, että siihen, että menettelytavan tarkoitus on kilpailunvastainen, riittää se, että yhdenmukaistettu menettelytapa on omiaan vaikuttamaan kielteisesti kilpailuun, ja että kilpailijoiden välillä tapahtuva tietojenvaihto voi olla kilpailusääntöjen vastaista, jos se alentaa kyseessä olevien markkinoiden toimintaan liittyvän epävarmuuden astetta tai poistaa tämän epävarmuuden kokonaan ja tämän vuoksi rajoittaa yritysten välistä kilpailua. Lisäksi EY 81 artikla, sen enempää kuin muutkaan perustamissopimuksen kilpailusäännöt, ei ole tarkoitettu yksinomaan yksittäisten kilpailijoiden tai kuluttajien välittömien intressien suojelemiseen vaan sillä pyritään suojelemaan myös markkinoiden rakennetta ja siten kilpailua sinänsä (edellä 56 kohdassa mainittu asia T-Mobile Netherlands ym., tuomion 31, 35 ja 38 kohta).
546. Erityisesti se, ettei yhdenmukaistettu menettelytapa vaikuta suoraan hintatasoon, ei estä sen toteamista, että sillä rajoitetaan kyseessä olevien yritysten välistä kilpailua (ks. vastaavasti asia T-21/99, Dansk Rørindustri v. komissio, tuomio 20.3.2002, Kok., s. II-1681, 140 kohta).
547. Tältä osin on todettava, että markkinoilla tosiasiallisesti käytettäviin hintoihin voivat vaikuttaa ulkoiset tekijät, jotka eivät ole kartellin jäsenten vaikutusvallassa, kuten talouden yleinen kehitys, kysynnän kehitys tällä nimenomaisella alalla tai asiakkaiden neuvotteluvoima.
548. Nyt käsiteltävässä asiassa edellä 443–537 kohdassa esitetystä seuraa, että komissio osoitti oikeudellisesti riittävällä tavalla viitehintojen merkityksellisyyden banaanikaupassa, minkä perusteella, yhdessä muiden komission huomioon ottamien olosuhteiden kanssa, voidaan todeta yhdenmukaistettu menettelytapa, jonka tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen.
549. Näin ollen merkitystä ei ole sillä, oliko viitehinta Dolen ja Chiquitan todellisen hinnan ratkaisevin tekijä tai missä määrin näiden yritysten viitehinnat ja todelliset hinnat olivat sidoksissa toisiinsa, kun huomautetaan, että viitehinnat ovat ilmoitettuja hintoja, joita ei ole väitetty voitavan saada viikoittaisissa neuvotteluissa eikä käyttää laskutettujen lopullisten hintojen laskentapohjana.
550. Pelkästään se, että todelliset hinnat ja viitehinnat eivät ole ”tiukasti” yhteydessä toisiinsa, kuten riidanalaisen päätöksen 352 perustelukappaleessa todetaan, ei riitä kyseenalaistamaan komission esittämien niiden seikkojen todistusvoimaa, joiden perusteella se saattoi todeta, että viitehinnat palvelivat ainakin viitteinä, suuntauksina tai suuntaa-antavina tietoina markkinoille banaanien ennakoidun hinnankehityksen osalta ja ne olivat tärkeitä banaanikaupan ja toteutuneiden hintojen kannalta.
551. Lainvastaisen yhdenmukaistamisen kohteena olevien viitehintojen ja myyntihintojen välisen eron toteaminen ei merkitse lainkaan sitä, etteivät ensiksi mainitut voineet vaikuttaa jälkimmäisten tasoon. Viitehintojen tarkoituksena on saada markkinahinnat ylös, vaikka viimeksi mainitut jäisivät lopulta ilmoitettuja hintoja alemmiksi. Tältä osin on muistutettava, että unionin yleinen tuomioistuin on ottanut huomioon sen, että yrityksen suositushinnat olivat markkinahintoja korkeammat, todetessaan, että yrityksen hintajärjestelmän tarkoituksena oli markkinahintojen korottaminen (yhdistetyt asiat T-213/95 ja T-18/96, SCK ja FNK v. komissio, tuomio 22.10.1997, Kok., s. II-1739, 163 kohta).
552. Lisäksi on kiistatonta, että tietyissä liiketoimissa hinta oli sidottu suoraan viitehintoihin ennalta määritettyjen hinnoittelukaavojen avulla.
553. Komissiolla oli siis oikeus todeta kyseessä olevien yritysten välisten kahdenvälisten keskustelujen lainvastaisuus, joiden tarkoituksena oli päätyä kilpailuolosuhteisiin, jotka eivät vastaa normaaleja markkinaolosuhteita, koska niillä voidaan kunkin osallistujan osalta vähentää epävarmuutta kilpailijoiden ennakoitavissa olevasta käyttäytymisestä (ks. vastaavasti edellä 312 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat Cimenteries CBR ym. v. komissio, tuomion 1908 kohta).
554. Joka tapauksessa on myös korostettava, että edellä 539 kohdassa mainittu analyysi ja asiakirja koskevat ainoastaan Dolen tai Chiquitan laskuttamia hintoja, vaikka yrityksen väittämällä tosiasiallisella käyttäytymisellä ei ole merkitystä arvioitaessa kartellin vaikutusta markkinoihin, koska huomioon on otettava ainoastaan kartellin vaikutukset kokonaisuudessaan (edellä 55 kohdassa mainittu asia komissio v. Anic Partecipazioni, tuomion 150 ja 152 kohta).
555. Aluksi Chiquitan liiketoimien osalta on todettava, että Fyffesin hallinnollisen menettelyn aikana toimittamalla taulukolla ei ole todellista todistusvoimaa, koska kerätyt tiedot koskevat ajanjaksoa, joka alkaa vasta vuoden toisesta kolmen kuukauden jaksosta, eikä ole myöskään mahdollista määrittää varmasti, koskevatko kyseiset tiedot kyseessä olevia maantieteellisiä markkinoita kokonaisuudessaan.
556. Lisäksi Chiquitan ilmoitukset siitä, että viitehinnat ovat ”erittäin kaukana todellisuudesta”, sisältyvät 26.6.2004 eli rikkomisajanjakson jälkeen lähetettyyn sähköpostiviestiin. Voidaan kuitenkin todeta, että tässä sähköpostiviestissä Chiquitan työntekijä vastaa kollegan kysymykseen, joka ihmettelee Del Monte -merkkisten banaanien viitehinnan tasoa, joka on korkeampi kuin Dole-merkkisten banaanien viitehinnan taso. Viestin lähettäjä toteaa, että sen jälkeen, kun Del Monte alkoi huolehtia suoraan banaaniensa jakelusta, sen strategiana oli olla mahdollisimman lähellä Chiquitaa, ja että koska Del Monten uusi vastuuhenkilö oli Chiquitan entinen työntekijä, hän tunsi Chiquitan hinnoittelupolitiikan keinot ja näin ollen viitehintojen ja todellisten hintojen välisen eron.
557. Lyhyen ja epämääräisen ilmoituksen, jonka mukaan viitehinnat ”eivät korreloi” todellisten hintojen kanssa, tueksi ei ole esitetty mitään objektiivisia asiakirjatodisteita, jotka koskevat vuodesta 2000 vuoteen 2002 ulottuvaa rikkomisajanjaksoa ja kyseessä olevia maantieteellisiä markkinoita. Sitä ei missään tapauksessa voida lukea yksinään ja erillään Chiquitan nimenomaisista ilmoituksista, jotka koskevat hinnoittelua edeltävien keskustelujen tarkoitusta, ja komission keräämistä asiakirjatodisteista ja erityisesti Chiquitalta peräisin olevista sähköpostiviesteistä, jotka osoittavat viitehintojen merkityksen banaanialalla.
558. Tämän jälkeen on todettava, että edellä 539 kohdassa mainitun taloudellisen analyysin ja asiakirjan, jotka koskevat Dolen hinnoittelukäyttäytymistä, perusteella ei voida todeta, ettei todellisten hintojen ja viitehintojen välillä ole korrelaatiota, vaan voidaan todeta pienempi korrelaatio näiden hintojen välillä kuin todellisten hintojen ja ”Aldi-hinnan” välillä. Lisäksi kannekirjelmän liitteen A 18 sisältämistä kaavioista, sikäli kuin niissä voidaan katsoa viitattavan tietoihin, jotka koskevat yksinomaan Saksan liiketoimia, ilmenee, että ”Aldi-hinnan” ja Dolen todellisen hinnan välinen korrelaatio oli huomattavasti suurempi vuosina 2006 ja 2007 kuin vuosien 2000 ja 2002 välisenä aikana, mikä tukee ajatusta ”Aldi-hinnan” kasvavasta merkityksestä.
559. Kantajat keskittyvät ”Aldi-hinnan” – Aldi on vähittäismyyjä, joka hankkii keltaisia banaaneja kypsyttäjiltä – ja Dolen todellisen hinnan väliseen korrelaatioon, vaikka tämän suhteen merkitys on suhteellinen viikoittaisten neuvottelujen prosessiin sisältyvän banaanien myynnin aikataulun vuoksi, sikäli kuin on kiistatonta, että Chiquita, Dole ja Weichert ilmoittivat viitehintansa kaikille asiakkailleen, kypsyttäjille ja vähittäismyyjille aikaisin torstaiaamuna ennen ”Aldi-tarjouksen” ilmoittamista, mikä osoittaa, että kronologisesta näkökulmasta viitehintojen ilmoittaminen oli liikeneuvottelujen lähtökohta. Hallinnollisen menettelyn aikana esitetyt Dolen ilmoitukset asiakkaiden käyttäytymisestä maahantuojien tarjousten suhteen vahvistavat tämän huomion paikkansapitävyyden (ks. edellä 445 kohta).
560. Maahantuojat määrittivät ja ilmoittivat siis aluksi viitehintansa, jotka ilmaisivat banaanin hinnan odotettavissa olevan kehityksen, minkä jälkeen kypsyttäjät muodostivat mielipiteensä markkinoiden kehityksestä ja esittivät tarjouksensa Aldille, ja vasta tällöin vahvistettiin ”Aldi-hinta”.
561. Kantajat väittävät, ettei voida katsoa, että viitehinnat voisivat olla merkityksellisiä, koska ne saattavat vaikuttaa jollain tavalla ”Aldi-hintaan”, ja korostavat tältä osin, että Aldi ostaa kolmannen luokan banaaneja (eikä tavaramerkeillä Chiquita, Dole ja Del Monte myytäviä banaaneja), joten viitehinnat, jotka eivät koske kolmannen luokan banaaneja, eivät ole lainkaan hyödyllisiä Aldille.
562. Tämä väite on täysin ristiriidassa Dolen sen väitteen kanssa, jonka mukaan ”Aldi-hinta” itse oli merkityksellinen kaikkien liiketoimien kannalta (tekemättä erottelua tavaramerkin mukaan, sen oma merkkibanaanien myynti mukaan lukien). On lisättävä, että viitehinnat kuuluvat kolmeen laatuluokkaan jakautuvan tuotteen, banaanin, hinnanvahvistamisprosessiin, mikä merkitsee kolmen banaanityypin hinnoittelua toinen toisensa suhteen ja tiettyä hintojen riippuvuutta toisistaan.
563. Lisäksi kantajat ilmoittavat, että Aldin tavarantoimittajat eivät ottaneet huomioon viitehintoja, ja viittaavat asiakkaansa Van Wylickin kirjeeseen ja Chiquitan ilmoitukseen olosuhteista, joissa Atlanta esitti tarjouksensa Aldille.
564. Kirjeessään (ks. edellä 527 kohta) Van Wylick toteaa, että Dolen banaaneja koskevista viitehinnoista oli vähän hyötyä neuvoteltaessa todellisesta ja lopullisesta hinnasta, ”joka [siltä] laskutettiin”, ja tämä maininta osoittaa, että kirjeen laatija viittaa kaupalliseen suhteeseensa Dolen eikä Aldin kanssa.
565. Chiquitan ilmoituksessa todetaan seuraavaa:
”Kuten jo totesimme ylempänä, Atlantalle torstaisin ilmoitetut viitehinnat koskivat yksinomaan Chiquitan, Dolen ja Del Monten ensimmäisen luokan tavaramerkkejä. Näin ollen Atlanta ei perustanut Aldille tekemäänsä tarjousta ’kolmannen luokan tavaramerkkien [banaanien] viitehintaan’. Kuten selitimme ylempänä, nämä tarjoukset perustuivat tietoihin, joita [C] [ja] [N] keräsivät puheluissaan kolmannen luokan tavaramerkkien tavarantoimittajille ennen hintojen vahvistamista keskiviikkoisin ([N]) tai torstaisin ([C]). Näiden puhelujen aikana kolmannen luokan tavaramerkkien tavarantoimittajat yrittivät aina vakuuttaa Atlantan hintaennusteillaan. Nämä ennusteet eivät olleet samanlaisia ja niiden erot olivat usein 0,50–1 euroa laatikolta.”
566. Tässä Atlantan käyttäytymistä koskevassa ilmoituksessa todetaan, että laatiessaan Aldille osoitettua hintatarjoustaan Atlanta otti huomioon kolmannen luokan tavaramerkkien tavarantoimittajilta kerätyt tiedot mutta että se tiesi tällöin maahantuojien hintaodotukset viitehintojen etukäteisilmoituksen avulla, minkä ilmoituksen alkuosa paljastaa.
567. Atlantan hinnoittelupäätökset yhden banaanityypin osalta, kuten kaikkien markkinoilla toimivien yritysten, myös Aldin, hinnoittelupäätökset, tehtiin väistämättä markkinoilla, jotka kattoivat kolme laatuluokkaa, joiden hinnat olivat vastaavasti erilaiset.
568. On korostettava, että Dolen liiketoimien taloudellinen analyysi (20.11.2007 ja 19.12.2008 päivätyt kertomukset) paljastaa korkean keskimääräisen korrelaation ”Aldi-hinnan” ja viitehintojen välillä ajanjaksolla 2000–2005, mikä osoittaa, että ”Aldi-hinnan” kehitys oli tosiasiallisesti tiukasti sidottu viitehinnan kehitykseen.
569. Tältä osin komissio korosti riidanalaisen päätöksen 122 perustelukappaleessa seuraavia Dolen ilmoituksia:
”– – alkuperäiset viitehinnat, joita tietyt yhtiöt ilmoittavat markkinoille torstaiaamuisin hinnoittelukokouksiensa jälkeen, edustavat suuntausta – sitä, että ne odottavat, että markkinat nousevat 1 eurolla, 50 sentillä (aina laatikolta, 18 kg:n laatikolta) ja – – että kypsyttäjät, jotka ovat välttämättömiä keltaisten banaanien toimitusten kannalta, antavat hintansa Aldille (suurin banaanien ostaja) torstaiaamupäivän aikana ja että kypsyttäjät muodostavat mielipiteen siitä, miten markkinahinta voi kehittyä, aamupäivän aikana, joskus [kello 9:n ja kello 11:n] välillä, ja faksaavat tarjouksensa Aldille ja Aldi vastaa vähän [kello 13:n] jälkeen; usein käy niin, että kypsyttäjät odottavat banaanilaatikon hinnan nousevan 1 eurolla, ja Aldi sanoo, että ’Markkinoilla menee paremmin, vähittäismyyjiemme myynti kehittyy positiivisesti, mutta emme voi hyväksyä euron korotusta, hyväksymme 36 sentin korotuksen’– – Sitten – – maahantuojat näkevät vain markkinat, ne näkevät markkinoiden suuntauksen nousevan ja ne ajattelevat, että hinta voi nousta jopa 1 euron (näin ne ilmoittavat markkinoille), mutta olennaista on se, mitä Aldi ajattelee – –”
570. Viimeksi mainittu Dolen, joka on aina kiistänyt syyllistyneensä EY 81 artiklan rikkomiseen, arviointi ei kyseenalaista sen prosessin kuvauksen merkitystä, jossa määritetään torstaipäivän kulku ja korostetaan viitehintojen ja ”Aldi-tarjouksen” välistä yhteyttä.
571. Dole totesi hallinnollisen menettelyn aikana toimitettujen taloustutkimusten avulla myös, että ”[alkuperäiset] viitehinnat, jotka heijastivat huomattavia tietojenkeruuponnistuksia, – – tarjosivat täsmällisempiä ja laadukkaampia tietoja markkinatilanteesta kuin ilman tätä tietojenvaihtoa” ja että ”kypsyttäjät tiesivät nämä alkuperäiset viitehinnat, kun ne esittivät tarjouksiaan Aldille, joten paremmat alkuperäiset viitehinnat olisivat todennäköisesti saaneet Aldin vahvistamaan hinnat heijastamaan täsmällisemmin seuraavan viikon tarjonnan ja kysynnän tilaa” (20.11.2007 päivätyn taloustutkimuksen s. 5). Dole täsmentää myös, että ”kypsyttäjien halu hyväksyä Aldin erityisehdot riippui jossain määrin alkuperäisestä viitehinnasta, jonka ne saivat maahantuojilta (vaikka nämä hinnat eivät ole sitovia)”, että ”[nämä viitehinnat] puolestaan riippuivat siitä, miten helposti maahantuoja ajatteli voivansa myyjä tuolla viikolla puretut määrät” ja että ”tietojenvaihto merkitsi sitä, että banaaniyritysten viitehinnat heijastivat tuon viikon tarjonnasta ja kysynnästä kerättyjä tietoja eivätkä pelkästään tietyn tavarantoimittajan yksilöllisiä tietoja” (10.4.2007 päivätyn taloustutkimuksen s. 7 ja 9).
572. Nämä ilmoitukset, jotka ovat erityisen nimenomaisia viitehintojen ja ”Aldi-tarjouksen” välisen yhteyden osalta, ovat yhtäpitäviä 8.8.2002 lähetetyn Chiquitan sisäisen sähköpostiviestin sisällön kanssa, jossa Chiquitan työntekijä esittää pohdintojaan sen jälkeen, kun Dole oli korottanut viitehintaansa 2 eurolla (riidanalaisen päätöksen 111 ja 172 perustelukappale ja niitä seuraavat perustelukappaleet), seuraavasti: ”Korottamalla markkinahintaa ja Aldi-hintaa, ne [Dole] saavat – – paremman hinnan – –”.
573. Vastauksessaan komission tietojensaantipyyntöön Aldi täsmensi, että sen tavarantoimittajille tekemää viikoittaista tarjousta koskeva päätös perustui saatuihin tarjouksiin, edeltävän viikon hintoihin ja edeltävän vuoden saman viikon hintaan. Aldi lisäsi, että ”banaanintoimittajien alkuperäisissä tarjouksissa mainituista hinnoista ilmenee vähintään hintojen kehityssuuntaus, jota vastatarjouksen muotoilun ei tarvi[nnut] kuitenkaan aina vastata” (riidanalaisen päätöksen 116 perustelukappale ja alaviite nro 150).
574. Edellä esitetystä seuraa, että komissio totesi perustellusti, että viitehinnat ovat merkityksellisiä banaanimarkkinoilla, todeten yhtäältä, että ne palvelivat ainakin viitteinä, suuntauksina tai suuntaa-antavina tietoina markkinoilla banaanien ennakoidun hinnankehityksen osalta ja että ne olivat tärkeitä banaanikaupan ja toteutuneiden hintojen kannalta, ja toisaalta, että tietyissä liiketoimissa todelliset hinnat oli sidottu suoraan viitehintoihin.
575. On myös korostettava, kuten komissio teki perustellusti, että Aldin ostohinnan väitetty merkitys ei sulje pois viitehintojen merkityksellisyyttä, sellaisena kuin se todetaan riidanalaisessa päätöksessä.
576. Edellä esitetystä seuraa, että peruste, jonka mukaan viitehinnoilla ei ollut merkitystä neuvoteltaessa banaanialan todellisista hinnoista, on hylättävä.
Kahdenvälisiin keskusteluihin osallistuneiden Dolen työntekijöiden vastuu
577. Kantajat väittävät, että jos viitehintojen oletetaan olleen läheisessä yhteydessä todellisiin hintoihin, moititut tietojenvaihdot eivät käsittäneet edes torstain kokouksessa hyväksyttyjen todellisten viitehintojen paljastamista, ja toteavat tältä osin, ettei kyseisiin kahdenvälisiin keskusteluihin osallistunut Dolen työntekijä H ollut vastuussa todellisten viitehintojen vahvistamisesta, koska tämän päätöksen teki DFE:n pääjohtaja.
578. On huomautettava, että komissio moittii Dolea osallistumisesta Chiquitan ja Weichertin kanssa kahdenvälisiin keskusteluihin hinnoittelutekijöistä eli seuraavan viikon viitehintojen vahvistamisen kannalta tärkeistä tekijöistä ja hintojen kehityssuuntauksista ja suuntaa-antavista tiedoista seuraavan viikon viitehinnoista ennen näiden viitehintojen vahvistamista torstaiaamuisin.
579. Komissio totesi myös ilman, että kantajat olisivat tätä kiistäneet, että Dole vaihtoi edellä mainittujen yritysten kanssa kahdenvälisesti tietoja vahvistetuista viitehinnoista ja että tämän tietojenvaihdon ansiosta ne saattoivat valvoa hinnoittelua edeltävien kahdenvälisten keskustelujen seurauksia ja vahvistaa yritysten välistä yhteistyötä.
580. Hinnoittelua edeltäviin keskusteluihin osallistuivat Dolen aluejohtaja H ja Dolen myyntipäällikkö G, jotka osallistuivat sisäisiin hinnoittelukokouksiin (riidanalaisen päätöksen 63 perustelukappale). Kantajat eivät kiistä komission toteamuksia.
581. Lisäksi on muistutettava, että oikeuskäytännön mukaan se, että yrityksen katsotaan olevan vastuussa EY 81 artiklan rikkomisesta, ei edellytä sitä, että yhtiömiehet tai ylimmät johtajat ovat syyllistyneet kilpailusääntöjen rikkomiseen, tai edes sitä, että he ovat olleet siitä tietoisia; riittävää on se, että rikkomukseen on syyllistynyt sellainen henkilö, jolla on oikeus toimia yrityksen lukuun (yhdistetyt asiat 100/80–103/80, Musique Diffusion française ym. v. komissio, tuomio 7.6.1983, Kok., s. 1825, 97 kohta ja asia T-15/99, Brugg Rohrsysteme v. komissio, tuomio 20.3.2002, Kok., s. II-1613, 58 kohta), mitä kantajat eivät ole kiistäneet hinnoittelua edeltäviin keskusteluihin osallistuneiden työntekijöidensä osalta.
582. Näin ollen kantajien väitteellä, jonka mukaan hinnoittelua edeltäviin keskusteluihin osallistuneilla työntekijöillä ei ollut lopullista vastuuta viitehintojen vahvistamisesta, ei ole merkitystä ja se on hylättävä.
583. Kaikesta edellä esitetystä seuraa, että komissio osoitti oikeudellisesti riittävällä tavalla, että Dole, Chiquita ja Weichert osallistuivat kahdenvälisiin hinnoittelua edeltäviin keskusteluihin, joiden aikana ne keskustelivat banaanien hinnoittelutekijöistä eli tekijöistä, jotka liittyvät seuraavan viikon viitehintoihin, tai ilmaisivat hintojen kehityssuuntauksia ja suuntaa-antavia tietoja seuraavan viikon viitehinnoista tai keskustelivat niistä (riidanalaisen päätöksen 148, 182 ja 196 perustelukappale).
584. Hinnoittelua edeltävien keskustelujen avulla Dole, Chiquita ja Weichert koordinoivat viitehintojensa vahvistamista sen sijaan, että ne olisivat määrittäneet ne täysin itsenäisesti. Näiden kahdenvälisten keskustelujen aikana yritykset paljastivat suunnittelemansa toimintalinjan tai ainakin osallistujat saattoivat niiden avulla arvioida kilpailijoiden tulevaa käyttäytymistä viitehintojen vahvistamisen osalta ja ennakoida niiden ehdottamaa toimintalinjaa. Nämä keskustelut vähensivät siis epävarmuutta kilpailijoiden viitehintoja koskevista päätöksistä, minkä seurauksena yritysten välinen kilpailu rajoittui (riidanalaisen päätöksen 263–272 perustelukappale).
585. Näin ollen komissio totesi perustellusti, että Dolen ja Chiquitan sekä Dolen ja Weichertin väliset hinnoittelua edeltävät keskustelut liittyivät hintojen vahvistamiseen ja ne muodostivat yhdenmukaistetun menettelytavan, jonka tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen EY 81 artiklassa tarkoitetulla tavalla.
B Puolustautumisoikeuksien loukkaaminen ja perusteluvelvollisuuden laiminlyönti
586. Ensimmäiseksi kantajat väittävät, että kolmesta käytännöstä, jotka väitetiedoksiannon mukaan muodostivat läheisesti toisiinsa yhteydessä olevien kahdenvälisten yhteistoimintajärjestelyjen kokonaisuuden ja tarkoitukseen perustuvan EY 81 artiklan rikkomisen, komissio hylkäsi lopulta kaksi, joista määriä koskevaan tietojenvaihtoon liittyvä järjestely oli Chiquitan mielestä vakavin. Kantajat toteavat myös, ettei komissio määrännyt seuraamuksia Fyffesille ja Leon Van Parysille, jotka kuitenkin osallistuivat samoihin, väitteen mukaan yhteistoimintaa merkitseviin kahdenvälisiin keskusteluihin.
587. Kantajien mukaan komissio muutti näin tehdessään radikaalisti riidanalaisen päätöksen sisältämää kilpailusääntöjen rikkomista koskevaa väitettään antamatta niille etukäteen mahdollisuutta tulla kuulluksi tästä muutoksesta rikkoen siten asetuksen N:o 1/2003 27 artiklan 1 kohtaa ja loukaten niiden puolustautumisoikeuksia.
588. On muistutettava, että oikeuskäytännön mukaan päätöksen ei välttämättä tarvitse vastata täysin väitetiedoksiantoa (edellä 335 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat van Landewyck ym. v. komissio, tuomion 68 kohta). Komission on näet voitava ottaa päätöksessään huomioon yritysten väitetiedoksiantoon antamat vastaukset. Sen on voitava paitsi hyväksyä tai hylätä kyseisten yritysten perustelut, myös itse arvioitava niiden esittämiä seikkoja joko hylätäkseen huonosti perustellut väitteet tai muuttaakseen ja täydentääkseen, sekä tosiseikkojen osalta että oikeudellisesti, hyväksymiensä väitteiden tukena olevaa argumentaatiota (edellä 335 kohdassa mainittu asia ACF Chemiefarma v. komissio, tuomion 92 kohta; ks. myös vastaavasti edellä 56 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat Suiker Unie ym. v. komissio, tuomion 437 ja 438 kohta). Puolustautumisoikeuksia on todettava loukatun vain, jos lopullisessa päätöksessä asetetaan asianomaisten yritysten vastuulle väitetiedoksiannossa tarkoitetuista rikkomisista poikkeavia rikkomisia tai jos siinä esitetään väitetiedoksiannosta poikkeavia tosiseikkoja (edellä 335 kohdassa mainittu asia ACF Chemiefarma v. komissio, tuomion 94 kohta; ks. myös vastaavasti yhdistetyt asiat T-39/92 ja T-40/92, CB ja Europay v. komissio, tuomio 23.2.1994, Kok., s. II-49, 49–52 kohta).
589. Tästä ei ole kyse siinä tapauksessa, että – kuten nyt käsiteltävässä asiassa – väitetiedoksiannon ja lopullisen päätöksen väliset erot eivät koske muita menettelytapoja kuin sellaisia, joista kyseessä olevat yritykset jo olivat esittäneet huomautuksensa, eivätkä siten liity mihinkään uuteen väitteeseen (ks. vastaavasti yhdistetyt asiat C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P–C-252/99 P ja C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij ym. v. komissio, tuomio 15.10.2002, Kok., s. I-8375, 103 kohta).
590. On nimittäin kiistatonta, että väitetiedoksiannon 60 kohdassa viitattiin kolmeen yhteistoimintamenettelyyn, joita ovat:
– tietojenvaihto Pohjois-Eurooppaan saapuvista banaanimääristä (määriä koskeva tietojenvaihto)
– kahdenväliset keskustelut banaanimarkkinoiden olosuhteista, hintasuuntauksista tai viitehintoja koskevista suuntaa-antavista tiedoista ennen näiden viitehintojen vahvistamista
– tietojenvaihto banaanien viitehinnoista (viitehintoja koskeva tietojenvaihto)
591. Väitetiedoksiannon 429 kohdassa komissio totesi yksiselitteisesti, että ”kukin kahdenvälisten järjestelyjen sarja” ja näiden järjestelyjen kokonaisuus muodostivat kilpailusääntöjen rikkomisen, jonka tarkoituksena oli kilpailun rajoittaminen yhteisössä ja ETA:ssa EY 81 artiklassa ja ETA-sopimuksen 53 artiklassa tarkoitetulla tavalla.
592. Ennen tätä toteamusta komissio tutki kutakin moitittua menettelytapaa väitetiedoksiannon 404 ja 412–416 kohdassa, joissa komissio mainitsi ”banaanimarkkinoiden tilannetta, hintasuuntauksia tai viitehintoja koskevia suuntaa-antavia tietoja koskevien ennen viitehintojen vahvistamista käytyjen kahdenvälisten keskustelujen kokonaisuuden, jolla osapuolet vaikuttivat hintojen vahvistamiseen, mikä vastaa loppujen lopuksi hintojen vahvistamista” ja totesi, että ”näillä yhteistoimintajärjestelyillä oli kilpailua rajoittava tarkoitus”.
593. Kuten komissio korostaa, kantajat ovat ilmiselvästi ymmärtäneet väitetiedoksiannon sisällön, kuten ilmenee väitetiedoksiantoon 21.11.2007 annetusta vastauksesta, jossa Dole puolustautuu erityisesti väitteeltä, jonka mukaan markkinaolosuhteita koskevat kahdenväliset keskustelut muodostivat tarkoitukseen perustuvan kilpailusääntöjen rikkomisen.
594. Kantajat viittaavat kirjelmissään lähinnä väitetiedoksiannon 395 kohtaan, joka koskee yhtenä kokonaisuutena pidettävän, jatketun ja monitahoisen kilpailusääntöjen rikkomisen käsitettä, koska komissio katsoi aluksi, että kolme moitittua kilpailunvastaista käytäntöä johtivat laajempaan yhtenä kokonaisuutena pidettävään jatkettuun kilpailusääntöjen rikkomiseen.
595. Analysoituaan väitetiedoksiantoon annettuja vastauksia ja kyseessä olevien yritysten kuulemistilaisuudessa muotoilemia ilmoituksia komissio lopulta hylkäsi riidanalaisessa päätöksessä yhtäältä väitteensä, jotka liittyvät määriä koskevaan tietojenvaihtoon ja viitehintoja koskevaan tietojenvaihtoon, ja totesi pelkästään yhdenmukaistetun menettelytavan, joka liittyy komission hinnoittelua edeltäviksi keskusteluiksi nimeämään käytäntöön, ja toisaalta Fyffesille ja Leon Van Parysille osoitetut väitteet.
596. Kantajat eivät tämän vuoksi voi pätevästi vedota asetuksen N:o 1/2003 27 artiklan 1 kohdassa tunnustettujen puolustautumisoikeuksien loukkaamiseen riippumatta siitä, miten vakaviksi Chiquita kantajien väitteen mukaan katsoo väitetiedoksiannossa esitetyt väitteet.
597. Toiseksi puolustautumisoikeuksien loukkaamista koskevassa väitteessä kantajat väittävät yhtäältä, että komissio on laiminlyönyt perusteluvelvollisuutensa, koska riidanalaisessa päätöksessä ei niiden mukaan täsmennetä selvästi ja yksiselitteisesti, mitä viitehintojen vahvistamisen kannalta merkityksellisiä tekijöitä koskevia keskusteluja voidaan tai ei voida käydä banaanien maahantuojien välillä EY 81 artiklan puitteissa.
598. Tämä kantajien väite on jo tutkittu ja hylätty edellä 261, 262 ja 264 kohdassa esitetyillä perusteilla.
599. Toisaalta kantajien mukaan riidanalaisessa päätöksessä ei täsmennetä enempää niiden keskustelujen, joihin Fyffes ja Van Parys osallistuivat, ominaispiirteitä, jotka selittäisivät sen, ettei kyseisillä keskusteluilla ole katsottu olevan kilpailua rajoittavaa tarkoitusta.
600. Sikäli kuin Dole väittää, että riidanalainen päätös on lainvastainen, koska sen perustelut ovat puutteelliset tai koska se ei ole selvä Fyffesin ja Van Parysin kohtelun osalta, joille riidanalainen päätös ei ole osoitettu ja joille ei siis ole määrätty seuraamuksia, on todettava, ettei Dole voi perustellusti vedota tällaiseen olosuhteeseen voidakseen itse vapautua seuraamuksesta, joka sille on määrätty EY 81 artiklan rikkomisen vuoksi, koska tuomioistuimen käsiteltäväksi ei ole saatettu näiden kahden muun yrityksen tilannetta (ks. asia T-304/02, Hoek Loos v. komissio, tuomio 4.7.2006, Kok., s. II-1887, 62 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
601. Edellä esitetystä seuraa, että väite, jonka mukaan EY 253 artiklassa määrättyä perusteluvelvollisuutta on laiminlyöty, on hylättävä.
III Sakon kumoamista tai alentamista koskevat vaatimukset
602. Kantajat esittivät yhden ainoan kanneperusteen, jonka mukaan sakko on perusteeton ja suhteeton ja jossa ne arvostelivat komissiota siitä, että se määritti sakon perusmäärän ottaen huomioon sellaisten tuotteiden myynnin, joilla ei ole mitään yhteyttä rikkomiseen, katsoi, että moititun toiminnan tarkoituksena oli hintojen vahvistaminen, ja kieltäytyi ottamasta huomioon Dolen heikkoa taloudellista tilannetta.
A Alustavat toteamukset
603. On kiistatonta, että vahvistaessaan Dolelle määrätyn sakon määrää komissio sovelsi suuntaviivoja (riidanalaisen päätöksen 446 perustelukappale), joissa on määritetty kaksivaiheinen laskentamenetelmä.
604. Suuntaviivojen mukaan laskennan ensimmäisessä vaiheessa komissio määrittää kullekin kyseessä olevalle yritykselle tai yritysten yhteenlittymälle perusmäärän seuraavasti:
”12. Perusmäärä lasketaan myyntiarvon perusteella käyttämällä seuraavaa menettelyä.
– –
13. Määrittääkseen sakon perusmäärän komissio käyttää sellaisten rikkomiseen suoraan tai epäsuorasti liittyvien tavaroiden tai palveluiden myyntiarvoa, jotka yritys on myynyt Euroopan talousalueen (ETA) alueella sijaitsevalla asian kannalta merkityksellisellä maantieteellisellä alueella. Komissio käyttää yleensä lähtökohtana yrityksen myyntiä sen ajanjakson viimeisenä täytenä vuotena, jona yritys osallistui rikkomiseen.
– –
19. Sakon perusmäärä lasketaan osuutena myyntiarvosta, joka määritetään rikkomisen vakavuuden perusteella ja kerrotaan niiden vuosien lukumäärällä, joina rikkominen tapahtui.
20. Kunkin rikkomistyypin vakavuus arvioidaan tapauskohtaisesti kaikkien tapauksessa merkityksellisten seikkojen perusteella.
21. Sakon perusmäärässä huomioon otettava osuus myyntiarvosta on yleensä enintään 30 prosenttia.
22. Päättäessään, olisiko tietyssä tapauksessa otettava huomioon asteikon ala- vai yläpäähän sijoittuva osuus myyntiarvosta, komissio ottaa huomioon tiettyjä tekijöitä, kuten rikkomisen luonne, kaikkien osapuolten yhteenlaskettu markkinaosuus, rikkomisen maantieteellinen ulottuvuus ja se, onko rikkominen toteutunut käytännössä.
23. Hinnoista sopimisesta, markkinoiden jakamisesta ja tuotantorajoituksista tehdyt horisontaaliset sopimukset, jotka ovat yleensä salaisia, kuuluvat luonteeltaan vakavimpiin kilpailunrajoituksiin. Tällaisista sopimuksista on määrättävä kilpailupolitiikan mukaan ankaria seuraamuksia. Kyseisten rikkomisten tapauksessa huomioon otettava osuus myynnistä sijoittuu sen vuoksi yleensä asteikon yläpäähän.
24. Jotta kunkin rikkomiseen osallistuneen yrityksen osallistumisen kesto otettaisiin kokonaisuudessaan huomioon, myyntiarvon perusteella määritetty määrä (ks. edellä 20–23 kohta) kerrotaan niiden vuosien lukumäärällä, joina yritys on osallistunut rikkomiseen. Alle kuusi kuukautta kestävät jaksot lasketaan puolena vuotena. Yli kuusi kuukautta mutta alle yhden vuoden kestävät jaksot lasketaan täytenä vuotena.
25. Riippumatta rikkomiseen osallistuneen yrityksen osallistumisen kestosta, komissio sisällyttää lisäksi perusmäärään määrän, joka on 15—25 prosenttia edellä A jaksossa määritellystä myyntiarvosta, estääkseen yrityksiä osallistumasta hintojen vahvistamisesta, markkinaosuuksista ja tuotantorajoituksista tehtäviin horisontaalisiin sopimuksiin. Komissio voi lisätä perusmäärään kyseisen lisäsumman myös muunlaisten rikkomisten tapauksessa. Päättääkseen kussakin tapauksessa huomioon otettavan osuuden myyntiarvosta komissio ottaa huomioon useita tekijöitä, erityisesti 22 kohdassa mainitut tekijät.”
605. Suuntaviivojen alaviitteen nro 2 mukaan suuntaviivojen 23 kohdassa esiintyvä ilmaisu ”hinnoista sopimisesta – – tehdyt horisontaaliset sopimukset” sisältää EY 81 artiklassa tarkoitetut yhdenmukaistetut menettelytavat.
606. Suuntaviivojen mukaan laskennan toisessa vaiheessa komissio voi korottaa tai alentaa perusmäärää kaikki merkitykselliset seikat huomioon ottavan kokonaisarvioinnin perusteella (11 ja 27 kohta).
607. Suuntaviivojen 35 kohdassa tällaisena seikkana mainitaan yrityksen maksukyvyttömyys seuraavasti:
”Poikkeustilanteissa komissio voi pyynnöstä ottaa huomioon yrityksen maksukyvyttömyyden erityisissä sosiaalisissa ja taloudellisissa olosuhteissa. Komissio ei alenna sakkoa tämän seikan perusteella pelkästään epäedullisen tai tappiollisen taloudellisen tilanteen vuoksi. Alennus voidaan myöntää vain sillä perusteella, että esitetään objektiiviset todisteet siitä, että sakon määrääminen näissä suuntaviivoissa vahvistetuin edellytyksin vaarantaisi väistämättä kyseisen yrityksen elinkelpoisuuden ja muuttaisi sen omaisuuserät täysin arvottomiksi.”
B Väite, jonka mukaan sakon perusmäärä on suhteeton, koska se perustuu sellaisten tuotteiden myynnin arvoon, joilla ei ole mitään yhteyttä kilpailusääntöjen rikkomiseen, ja perusteluvelvollisuutta on laiminlyöty
608. Kantajat väittävät, että komissio sovelsi suuntaviivoja virheellisesti laskiessaan sakon perusmäärää, koska se tukeutui sellaisten tuotteiden myynnin arvoon, joilla ei ole mitään yhteyttä kilpailusääntöjen rikkomiseen, eli muiden kuin Dole-merkkisten vihreiden banaanien, sellaisten Dole-merkkisten vihreiden banaanien, jotka myydään viitehintoihin perustumattomien sopimusten puitteissa, ja keltaisten banaanien myynnin arvoon. Kantajat vetoavat myös riidanalaisen päätöksen puutteellisiin perusteluihin sen osalta, että sakon määrän laskentapohjassa otettiin huomioon näitä banaaneja koskevat liiketoimet.
609. On todettava, että kantajat toistavat arvostelut, jotka esitettiin rikkomisen olemassaolon kiistämisen yhteydessä.
610. Ensinnäkin tämä koskee sitä, että kantajat erottavat toisistaan vihreät ja keltaiset banaanit, joita ne pitävät eri tuotteina, jotka kuuluvat kaksille erillisille markkinoille, mikä on sen väitteen taustalla, jonka mukaan komissio ei selitä riidanalaisessa päätöksessä, miten väitetty DFFE:n kuluvalla viikolla myymien vihreiden banaanien viitehintojen koordinoiminen on voinut vaikuttaa Saban, Kempowskin, VBH:n ja Dole Francen myymien keltaisten banaanien hinnan vahvistamiseen, joka on toteutettu täysin itsenäisesti ja viittaamatta vihreään tarjoukseen.
611. Ensimmäiseksi väitteestä, jonka mukaan perusteluvelvollisuutta on laiminlyöty, on todettava, kuten edellä 127 on todettu, että komissio selitti riidanalaisen päätöksen 4, 5, 32, 34, 104, 141–143, 182, 196 ja 287 perustelukappaleessa riittävän täsmällisesti ja selvästi kantansa siitä, että kyseessä on vain yksi tuote eli tuore banaani, kyseisen tuotteen erityisyydestä, koska hedelmä maahantuodaan vihreänä ja tarjotaan yleisön käyttöön, kun se on kypsyttämisen jälkeen muuttunut keltaiseksi, kypsyttämisen ja tätä seuraavan banaanien myynnin organisoimisen yksityiskohdista, myyntineuvotteluprosessista vii tehintojen avulla sekä vihreiden ja keltaisten banaanien viitehintojen välisestä yhteydestä.
612. Riidanalaisessa päätöksessä Dolen tuoreiden banaanien myynnin arvoksi vuonna 2002 arvioitiin 198 331 150 euroa, johon sisältyvät DFFE:n, tytäryhtiöiden VBH:n, Saban, Kempowskin ja Dole Francen Belgiassa ja Luxemburgissa toteuttamat liiketoimet ja jonka määräksi korjattiin 190 581 150 euroa sen jälkeen, kun luvusta vähennettiin riidanalaisen päätöksen muilta adressaateilta ostettujen banaanien määrä (riidanalaisen päätöksen 451–453 perustelukappale).
613. Näin ollen komissiota ei voida arvostella EY 253 artiklan rikkomisesta siltä osin kuin kyse on vihreitä ja keltaisia banaaneja koskevien liiketoimien sisällyttämisestä myynnin arvoon.
614. Toiseksi komission arvioinnin pätevyydestä on muistutettava, että vihreiden ja keltaisten banaanien erotteluun perustuva kantajien väite on jo esitetty sen perusteen tueksi, jonka mukaan Dolen ja Chiquitan toimintatavat eivät olleet sopusoinnussa sen lainvastaisen koordinaation kanssa, josta näitä yrityksiä moitittiin.
615. Tämä peruste hylättiin perusteettomana (ks. edellä 248 kohta). Komissio totesi perustellusti, että vihreät ja keltaiset banaanit olivat sama tuote, että viitehinta (olipa se vihreä tai keltainen) koski samaa tuotetta, tuoreita banaaneja, ja että keltaiset viitehinnat liittyivät vihreisiin viitehintoihin. Banaanin, joka on vihreänä maahantuotava hedelmä ja joka tarjotaan yleisön kulutettavaksi, kun se on kypsyttämisen jälkeen muuttunut keltaiseksi, erityispiirteet ja banaanin myyntitavat eivät voi vaikuttaa siihen, että kyseessä on ainoastaan yksi tuote, eivätkä pätevästi toimia sen väitteen perusteena, jonka mukaan on olemassa kaksi eri tuotetta, jotka kuuluvat kaksille erillisille markkinoille.
616. Tämän vuoksi kantajat eivät ole osoittaneet, että komissio olisi soveltanut suuntaviivoja jollain tavalla virheellisesti, kun se sisällytti myynnin arvoon keltaisia banaaneja koskevat liiketoimet.
617. On lisäksi todettava, että itse tuotteen lisäksi kantajat vetoavat siihen, että keltaisia banaaneja myivät Saba, Kempowski, VBH ja Dole France, jotka eivät olleet väitetiedoksiannon ja riidanalaisen päätöksen adressaatteja eivätkä osallistuneet moitittuun kilpailua rajoittavaan toimintaan, sillä ne vahvistivat hintansa DFFE:stä riippumatta ja viittaamatta sen viitehintaan.
618. Tätä perustelua ei voida hyväksyä.
619. On kiistatonta, että riidanalaisen päätöksen 1 artiklassa komissio totesi, että EY 81 artiklan rikkomiseen syyllistyi Dole-konsernin emoyhtiö Dole, joka myi ja markkinoi banaaneja Euroopassa lukuisten tytäryhtiöiden avulla.
620. Vaikka Dole kielsi kaiken kilpailua rajoittavan toiminnan, se ei sen sijaan ole tässä tuomioistuimessa kiistänyt vastuutaan Dole-konsernin emoyhtiönä, kun huomautetaan, että riidanalainen päätös koskee selvästi kilpailua rajoittavaa käytäntöä, joka liittyy tuoreisiin banaaneihin, olivatpa ne vihreitä tai keltaisia.
621. Dolen tytäryhtiöiden itsenäisyyttä koskeva väite kuuluu yksinomaan sen väitteen alaan, jonka mukaan vihreät ja keltaiset banaanit on erotettava toisistaan ja jolla tuetaan väitettä Dolen ja Chiquitan toimintatapojen soveltumattomuudesta yhteen moititun yhteistoimintamenettelyn kanssa ja vaatimusta komission sakon määrän määrittämiseksi huomioon ottaman myynnin arvon alentamisesta.
622. Näissä olosuhteissa komissiota ei voida arvostella siitä, että se otti määrittäessään sellaisten rikkomiseen suoraan tai epäsuorasti liittyvien tavaroiden tai palveluiden myyntiarvoa, jotka ”yritys on myynyt” suuntaviivojen 13 kohdan mukaisesti, huomioon siihen konserniin, jonka emoyhtiö Dole on, kuuluvien yhtiöiden toteuttaman keltaisten banaanien myynnin määrän.
623. Kantajien ilmoituksilla, joiden mukaan Saba, Kempowski, VBH ja Dole France toimivat itsenäisesti, ei siis ole merkitystä, eivätkä ne missään tapauksessa ole perusteltuja, kuten edellä 209 ja 210 kohdassa esitetään.
624. Kolmanneksi kantajat väittävät täsmällisemmin, ettei myöskään Saban Chiquitalta ostamia ja jälleenmyytyjä keltaisia banaaneja koskevien liiketoimien arvoa voida käyttää sakon määrää laskettaessa. Kantajien mukaan komissio arvioi, että näitä liiketoimia oli pidettävä Dolen eikä Chiquitan tuloina, jotta vältetään näiden banaanien ottaminen huomioon kaksi kertaa (riidanalaisen päätöksen 452 perustelukappale), joka tavoite voidaan saavuttaa sisällyttämällä nämä banaanit Chiquitan tuloihin. Kantajien mukaan tämä lähestymistapa olisi sitä paitsi ollut asianmukaisin, kun otetaan huomioon se, että näiden nimenomaisten banaanien hinnan oli määrittänyt yksinomaan Chiquita ja Saba-yhtiön toinen osakas.
625. Riidanalaisen päätöksen 452 perustelukappaleessa välttääkseen kaksinkertaisen huomioon ottamisen komissio vähentää riidanalaisen päätöksen adressaatteina olevien yritysten myyntiluvuista muille adressaateille myytyjen ja tämän jälkeen Pohjois-Euroopassa myytyjen tuoreiden banaanien arvon.
626. On kiistatonta, että Saba on Dolen tytäryhtiö ja että se jälleenmyi edellä mainitun perustelukappaleen mukaan Chiquitalta vihreinä ostettuja keltaisia banaaneja 18 168 309 euron arvosta, mikä oikeutti komissio tekemän vähennyksen.
627. On todettava, että kantajien omien kirjelmien mukaan Dole hyötyi myös tästä komission tahdosta välttää kaksinkertaista huomioon ottamista, sillä komissio vähensi 7 750 000 euron määrän, joka vastaa Chiquitaan sidoksissa olevan kypsyttäjä-jälleenmyyjä Atlantan toteuttamaa Dolen banaanien myyntiä.
628. Väitettä, jonka mukaan kyseessä olevien banaanien hinnan vahvisti Chiquita ja Saba-yhtiön toinen osakas, ei ole mitenkään perusteltu, ja se on jopa ristiriidassa kantajien aiemman toteamuksen kanssa, jonka mukaan Saba määritti hinnoittelupolitiikkansa itsenäisesti. Näin ollen on hylättävä kantajien väite, jonka mukaan myynnin arvossa ei pidä ottaa huomioon Saban Chiquitalta ostamia ja Pohjois-Euroopassa jälleenmyytyjä banaaneja koskevia liiketoimia.
629. Kantajat vetoavat vielä kaksinkertaiseen huomioon ottamiseen mitä tulee DFFE:n Cobanalle myymiin vihreisiin banaaneihin, jotka on otettu huomioon DFFE:n vuonna 2002 ilmoittamassa liiketoimien määrässä ja jotka Kempowski tämän jälkeen osti arvion mukaan 2,6 miljoonalla eurolla ja jälleenmyi keltaisina banaaneina arvion mukaan 2,9 miljoonalla eurolla.
630. Sen lisäksi, että mainitut luvut on pelkästään arvioitu, on todettava, ettei tätä kantajien väitettä ole mitenkään perusteltu eikä kuvattu tilanne vastaa riidanalaisen päätöksen 452 perustelukappaleessa kuvattua esimerkkitapausta, koska Cobana ei kuulu riidanalaisen päätöksen adressaattien joukkoon.
631. Toiseksi kantajat toistavat väitteensä, jonka mukaan viitehinnoilla ei ole merkitystä banaanialalla.
632. Ne väittävät yhtäältä, että Dolen viitehinnan koskivat yksinomaan Dole-merkkisiä vihreitä banaaneja eikä DFFE:n myymiä kolmannen luokan banaaneja, joilla ei siis ole yhteyttä rikkomiseen, ja toisaalta, että Dole-merkkiset vihreät banaanit, joita myydään sopimuksilla, jotka eivät perustu viitehintoihin, eivät ole kyseiseen rikkomiseen liittyviä tuotteita, joita nyt käsiteltävässä asiassa ovat vihreät banaanit, joita myydään ”vuotuisilla Aldi plus -sopimuksilla” ja viikoittaisten neuvotteluiden avulla, joiden aikana Dolen viitehinnat eivät toimineet liikeneuvotteluiden lähtökohtana.
633. Ensinnäkin perusteluvelvollisuuden laiminlyömistä koskevasta väitteestä on todettava, että huomautettuaan, että kyseessä oleva tuote oli tuore banaani, komissio täsmensi kolme kyseisillä markkinoilla olemassa olevaa ”kolmansien” banaanien tavaramerkkitasoa sekä vastaavan erilaisen hinnoittelun (riidanalaisen päätöksen 4 ja 32 perustelukappale).
634. Komission mukaan ja kuten edellä 14 kohdassa todetaan, vähittäismyyjien ja jälleenmyyjien banaaneista maksamat hinnat (niin kutsutut ”todelliset hinnat” tai kauppahinnat) seurasivat joko viikoittaisista, torstai-iltapäivisin tai perjantaisin (tai myöhemmin kuluvalla viikolla tai seuraavan viikon alussa) käydyistä neuvotteluista tai sellaisten toimitussopimusten täytäntöönpanosta, jotka sisälsivät ennakolta vahvistettuja hinnoittelulausekkeita, joissa mainitaan kiinteä hinta tai joissa hinta sidotaan myyjän tai kilpailijan viitehintaan tai muuhun viitehintaan, kuten niin kutsuttuun Aldi-hintaan (riidanalaisen päätöksen 34 perustelukappale).
635. Komissio tutki riidanalaisen päätöksen 102–128 perustelukappaleessa riittävän täsmällisesti ja selvästi viitehinnan vahvistamista ja merkitystä banaanialalla täsmentäen hintojen vahvistamismenettelyn aikataulun suhteessa ”Aldi-hinnan” ilmoittamiseen (riidanalaisen päätöksen 104 perustelukappale).
636. Lisäksi komissio totesi riidanalaisen päätöksen 287 perustelukappaleessa, että ”vaikka viitehinnat [olisi vahvistettu] asianosaisten eri tavaramerkeille, näiden tavaramerkkien hintojen ja kolmansien tavaramerkkien tai merkittömien banaanien hintojen välillä oli yhteys” ja että ”todellisuudessa Dole ja Weichert [olivat ilmoittaneet], että Aldin (merkittömistä banaaneista) maksama hinta oli tärkeä vahvistettaessa merkkibanaanien todellisia hintoja”.
637. Näin ollen komissiota ei voida arvostella EY 253 artiklan rikkomisesta sikäli kuin kyse on siitä, että myynnin arvoon sisällytetään muita kuin Dole-merkkisiä vihreitä banaaneja koskevat liiketoimet ja Dole-merkkisten vihreiden banaanien myynti, joka on toteutettu ”Aldi plus -sopimusten” tai viikoittaisten neuvottelujen puitteissa.
638. Toiseksi tämän perusteen pätevyydestä on huomautettava, että komissio totesi perustellusti viitehintojen merkityksellisyyden banaanialalla mainiten yhtäältä, että ne palvelivat ainakin viitteinä, suuntauksina ja/tai suuntaa-antavina tietoina markkinoiden sekä banaanien ennakoidun hinnankehityksen osalta ja ne olivat tärkeitä banaanikaupan ja toteutuneiden hintojen kannalta, ja toisaalta, että tietyissä liiketoimissa todelliset hinnat oli sidottu suoraan viitehintoihin.
639. On korostettava, kuten edellä 526 kohdassa todetaan, että kilpailusääntöjen rikkominen koskee yhtä ainoaa tuotetta, tuoretta banaania, joka jakautuu kolmeen laatutasoon ja vastaaviin erilaisiin hintatasoihin ja joka kuuluu yksille markkinoille, joille on ominaista hintojen vahvistamismenettely, jossa Dole, Chiquita ja Weichert ilmoittavat viitehintansa torstaiaamuisin asiakaskunnalleen, mikä merkitsee maahantuojien ensimmäistä hintoja koskevaa viestiä odottavalla kannalla oleville markkinoille. Vaikka kyseiset viitehinnat koskevat vain näiden yritysten myymiä ensimmäisen ja toisen luokan banaaneja, näiden hintojen ja kolmansien merkkien banaanien tai merkittömien banaanien hintojen välillä oli yhteys, koska joka viikko eri banaanilaatujen hinnat vahvistettiin suhteessa toisiinsa. Chiquita-, Dole- ja Del Monte -merkkisten banaanien viitehintojen tiettyä riippuvuutta toisistaan kuvaavat Chiquitan sisäiset sähköpostiviestit, jotka lähetettiin 30.4.2001 (riidanalaisen päätöksen 107 perustelukappale) ja 8.8.2002 (riidanalaisen päätöksen 111 ja 172 perustelukappale ja niitä seuraavat perustelukappaleet).
640. Kuten komissio toteaa perustellusti, kantajat väittävät itse, että kolmansien banaanien hankintaan liittyvä ”Aldi-hinta” oli merkityksellinen kaikkien banaanien, mukaan lukien Dole-, Chiquita- ja Del Monte -merkkisten banaanien, myyntihintojen vahvistamisen kannalta.
641. ”Aldi plus -sopimusten” puitteissa toteutettujen liiketoimien osalta, joissa todellinen hinta vahvistetaan viittaamalla ”Aldi-hintaan”, viitehintojen välillinen vaikutus ”Aldi-hintaan” on osoitettu edellä 559–573 kohdassa.
642. Edellä esitetystä seuraa, etteivät kantajat ole osoittaneet, että komissio olisi soveltanut suuntaviivoja virheellisesti, kun se sisällytti myynnin arvoon liiketoimet, jotka koskevat muita kuin Dole-merkkisiä vihreitä banaaneja ja sellaisia Dole-merkkisiä vihreitä banaaneja, jotka myydään ”Aldi plus -sopimusten” tai viikoittaisten neuvottelujen puitteissa, kun muistetaan, että suuntaviivojen 13 kohdassa mainitaan, että määrittääkseen sakon perusmäärän komissio ottaa huomioon yrityksen myymien, rikkomiseen suoraan tai epäsuorasti liittyvien tavaroiden tai palveluiden myyntiarvon.
643. Lopuksi on korostettava, että kantajien väitettä, jonka mukaan hallinnollisen menettelyn aikana on tehty virhe DFFE:n vuonna 2002 toteuttaman vihreiden banaanien myynnin nettokokonaismäärän (johon ei sisälly sisäinen myynti Saballe tai VBH:lle) suhteen, joka on väitteen mukaan 98 997 693 euroa eikä 99 451 555 euroa, ei ole lainkaan perusteltu, eikä mikään vaatimus komission käyttämän sakon perusmäärän alentamisesta perustu nimenomaisesti tähän väitteeseen.
644. Tämän seurauksena väite, jonka mukaan sakon perusmäärä on kohtuuton siltä osin kuin se perustuu sellaisten tuotteiden myynnin arvoon, joilla ei ole mitään yhteyttä rikkomiseen, on hylättävä.
C Sakon perusmäärän kohtuuttomuus siltä osin kuin se perustuu virheelliseen toteamukseen, jonka mukaan käyttäytyminen ”liittyi hintojen vahvistamiseen”, ja perusteluvelvollisuuden laiminlyöminen
645. Kantajat väittävät, että riidanalaisen päätöksen 456 perustelukappaleessa esitetty toteamus, jonka mukaan moitittu käyttäytyminen ”liittyi hintojen vahvistamiseen”, ei sovi yhteen komission aiempien toteamusten kanssa, joiden mukaan ”asianosaiset eivät ole sopineet todellisista hinnoista eivätkä ole yhdenmukaistaneet niitä” (riidanalaisen päätöksen 237 perustelukappale), ja sen kanssa, että nyt käsiteltävä asia koskee pelkkää tietojenvaihtoa, joka ei kuulu laajempaan hintojen vahvistamissopimukseen. Kantajien mukaan komissio otti tämän virheen vuoksi huomioon suuntaviivojen 19 kohdan nojalla suuren osuuden (eli 15 prosenttia) myynnistä vahvistaessaan sakon perusmäärää ja korotti tätä määrää suuntaviivojen 25 kohdan nojalla ylimääräisellä 15 prosentin ”maksulla” vedoten yksinomaan ”asian erityisolosuhteisiin”, joka on ilmeisen riittämätön ja joka tapauksessa virheellinen perustelu siltä osin kuin kyseinen maininta merkitsee, että nyt käsiteltävä asia koskee ”hintojen vahvistamista”.
646. Kantajat väittävät myös, että suuntaviivojen 19 kohdassa jopa 15 prosentin prosenttiosuuden soveltaminen on ilmeisen kohtuutonta kahdessa sellaisessa EY 81 artiklan soveltamispäätöksessä käytettyyn 18 prosentin prosenttiosuuteen nähden, jotka on annettu 27. ja 28.11.2007 ja jotka koskevat sellaisten yritysten tekemiä ETA:n kattavia todellisten hintojen vahvistamissopimuksia, joiden yhteenlaskettu markkinaosuus on yli 85 prosenttia ensimmäisessä asiassa ja 80 prosenttia toisessa asiassa.
647. Ensinnäkin riidanalaisen päätöksen perustelujen puutteellisuutta koskevan perusteen osalta on edellä 125 ja 126 kohdassa mainitun oikeuskäytännön lisäksi huomautettava, että kilpailuoikeuden rikkomisen vuoksi määrättäviä sakkoja vahvistaessaan komissio täyttää perusteluvelvollisuutensa, kun se ilmoittaa päätöksessään ne arviointiperusteet, joiden avulla se on määrittänyt kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuuden ja keston, eikä sen tarvitse esittää yksityiskohtaisempaa selvitystä sakon määrän laskentatavasta tai siihen liittyvistä luvuista (ks. vastaavasti asia C-279/98 P, Cascades v. komissio, tuomio 16.11.2000, Kok., s. I-9693, 38–47 kohta ja yhdistetyt asiat T-191/98 ja T-212/98–T-214/98, Atlantic Container Line ym. ja komissio, tuomio 30.9.2003, Kok., s. II-3275, 1532 kohta).
648. Nyt käsiteltävässä asiassa on todettava, että vahvistaessaan myynnin arvon osuutta rikkomisen vakavuuden asteen valossa komissio tutki ja otti huomioon suuntaviivojen 20 ja 22 kohdan mukaisesti eri tekijöitä, jotka liittyvät rikkomisen vakavuuteen, kaikkien kyseessä olevien yritysten yhteenlaskettuun markkinaosuuteen, rikkomisen maantieteelliseen laajuuteen ja täytäntöönpanoon, sellaisena kuin se ilmenee riidanalaisen päätöksen 454–459 perustelukappaleesta. Määrittäessään suuntaviivojen 25 kohdassa tarkoitettua lisäsummaa komissio viittasi nimenomaisesti riidanalaisen päätöksen 8.3.1.1 kohtaan ja näiden tekijöiden arviointiinsa, kuten riidanalaisen päätöksen 464 perustelukappaleesta ilmenee.
649. Tältä osin on muistutettava, että suuntaviivojen 25 kohdassa todetaan, että päättääkseen kussakin tapauksessa huomioon otettavan osuuden myyntiarvosta komissio ottaa huomioon useita tekijöitä ja erityisesti suuntaviivojen 22 kohdassa mainitut tekijät.
650. Näissä olosuhteissa komission ei voida väittää laiminlyöneen millään tavalla perusteluvelvollisuuttaan suuntaviivojen 25 kohdan soveltamisen nojalla huomioon otetun 15 prosentin määrän suhteen.
651. Toiseksi sen perusteen pätevyydestä, jonka mukaan sakon perusmäärä ja erityisesti suuntaviivojen 19 ja 25 kohdan soveltamisen nojalla huomioon otettu prosenttiosuus myynnin arvosta ovat kohtuuttomat, on todettava ensinnäkin, että kantajien tätä koskevat perustelut ovat osittain samat kuin perustelut, jotka ne esittivät kiistäessään rikkomisen olemassaolon ja jotka on jo hylätty.
652. Nämä perustelut johtuvat riidanalaisen päätöksen osittaisesta ja puolueellisesta tulkinnasta; riidanalaisessa päätöksessä todetaan selvästi, ettei moitittu rikkominen koske todellisten hintojen vaan viitehintojen eli Dolen, Chiquitan ja Weichertin asiakaskunnalleen ilmoittamien hintojen koordinointia (ks. erityisesti riidanalaisen päätöksen 237 perustelukappale).
653. Kuten edellä 59–62 kohdassa todetaan, tietojenvaihdon ei tarvitse tukea laajempaa kartellia tai sisältyä siihen, jotta se voi olla kiellettyä. Sitä voidaan analysoida itsenäisesti yhdenmukaistettuna menettelytapana, jonka tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen, jos siinä vahvistetaan välittömästi tai jopa ”välillisesti” osto- tai myyntihinnat tai muut sopimusehdot, kuten EY 81 artiklan 1 kohdan a alakohdassa säädetään.
654. Nyt käsiteltävässä asiassa komissio saattoi perustellusti todeta, että Dolen ja Chiquitan väliset ja Dolen ja Weichertin väliset hinnoittelua edeltävät keskustelut liittyivät hintojen vahvistamiseen ja ne muodostivat yhdenmukaistetun menettelytavan, jonka tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen EY 81 artiklassa tarkoitetulla tavalla (ks. edellä 585 kohta).
655. On todettava, että suuntaviivojen 23 kohdassa, jonka mukaan ”hinnoista sopimisesta, markkinoiden jakamisesta ja tuotantorajoituksista tehdyt horisontaaliset sopimukset” kuuluvat luonteeltaan vakavimpiin kilpailunrajoituksiin, viitataan alaviitteeseen nro 2, jossa täsmennetään, että sopimusten käsitteeseen sisältyvät EY 81 artiklassa tarkoitetut ”yhdenmukaistetut menettelytavat”.
656. Suuntaviivojen 25 kohdassa todetaan myös, että perusmäärään sisältyy määrä, joka on 15—25 prosenttia myynnin arvosta, jotta yrityksiä estetään osalli stumasta ”hintojen vahvistamisesta, markkinaosuuksista ja tuotantorajoituksista tehtäviin horisontaalisiin sopimuksiin”, joka ilmaisu on sama kuin 23 kohdan ilmaisu, jossa viitataan edellä mainittuun alaviitteeseen. Suuntaviivojen systemaattisen ja johdonmukaisen tulkinnan avulla voidaan katsoa, että alaviitteessä nro 2 esitetty täsmennys koskee myös samaa suuntaviivojen 25 kohdassa käytettyä ”sopimusten” käsitettä.
657. Toiseksi on korostettava, että ottaessaan huomioon 15 prosenttia Dolen myynnin arvosta komissio käytti osuutta, joka on alle puolet siitä, joka voidaan yleensä ottaa huomioon hintojen vahvistamisesta tehtävissä horisontaalisissa sopimuksissa tai yhdenmukaistetuissa menettelytavoissa, jotka kuuluvat luonteeltaan vakavimpiin kilpailunrajoituksiin ja joista on suuntaviivojen 21 ja 23 kohdan mukaan määrättävä ”ankaria seuraamuksia”. Suuntaviivojen 23 kohdassa todetaan selvästi, että hintojen vahvistamisesta tehtävissä horisontaalisissa sopimuksissa tai yhdenmukaistetuissa menettelytavoissa huomioon otettava osuus myynnistä sijoittuu yleensä ”asteikon yläpäähän”, jolloin komission huomioon ottama 15 prosentin osuus sijoittuu ”asteikon yläpään” alaosaan.
658. Suuntaviivojen 25 kohdassa tarkoitetusta lisäsummasta on todettava, että komissio otti huomioon siinä mainitun 15 prosentin vähimmäisosuuden.
659. Rikkomisen luonne, kyseisen käytännön täytäntöönpano ja se, että käytäntö koski kahdeksaa jäsenvaltiota eli tuolloin viidestätoista jäsenvaltiosta muodostuneen unionin merkittävää osaa, johon kuuluu Saksan liittotasavalta, joka Dolen omien ilmoitusten mukaan muodostaa Pohjois-Euroopan suurimmat banaanimarkkinat, ovat komission huomioon ottamia tekijöitä, jotka oikeuttavat sen, että suuntaviivojen 21 ja 25 kohdan nojalla Dolen myynnin arvosta on otettu huomioon keskimääräinen 15 prosentin osuus.
660. Kolmanneksi on muistutettava, että unionin tuomioistuin on toistuvasti todennut, että komission aiempi päätöskäytäntö ei ole sakkojen määrittämisen oikeudellinen kehys kilpailuoikeuden alalla ja että muita asioita koskevat päätökset ovat luonteeltaan viitteellisiä syrjinnän olemassaolon osalta (asia C-167/04 P, JCB Service v. komissio, tuomio 21.9.2006, Kok., s. I-8935, 205 kohta). Tästä seuraa, että kantajat eivät voi unionin tuomioistuimissa vedota komission päätöspolitiikkaan (yhdistetyt asiat C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P ja C-137/07 P, Erste Group Bank ym. v. komissio, tuomio 24.9.2009, Kok., s. I-8681, 123 kohta).
661. Lisäksi on todettava, että komissio otti rikkomisen vakavuuden asteen perusteella huomioon myynnistä osuuden, joka on alempi kuin kahdessa päätöksessä, joihin kantaja viittaa ja jotka koskeva eri tuotteita, mikä paljastaa kyseessä olevien asioiden erilaisen kohtelun.
662. Vaikka oletettaisiin, että riidanalaisessa päätöksessä huomioon otettu 15 prosenttia voisi merkitä sitä, että komissio ottaa huomioon suuremman osuuden myynnistä rikkomisen vakavuuden arvioinnin nojalla, on muistutettava, että komissiolla on harkintavaltaa sakkojen määrän vahvistamisessa, jotta se voisi ohjata yritysten toimintaa niin, että ne noudattaisivat kilpailusääntöjä (asia T-229/94, Deutsche Bahn v. komissio, tuomio 21.10.1997, Kok., s. II-1689, 127 kohta). Vaikka komissio olisi aikaisemmin määrännyt tietyntasoisia sakkoja tietyntyyppisistä rikkomisista, se ei estä sitä milloin tahansa korottamasta tätä tasoa varmistaakseen unionin kilpailupolitiikan toteuttamisen (edellä 581 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat Musique diffusion française ym. v. komissio, tuomion 109 kohta).
663. Edellä esitetyistä huomioista seuraa, ettei ole osoitettu, että Dolea olisi kohdeltu kohtuuttomasti tai syrjivästi.
D Väite, jonka mukaan sakon määrä on kohtuuton siltä osin kuin komissio hylkäsi virheellisesti Dolen väitteen, jonka mukaan komission olisi pitänyt ottaa huomioon Dolen huono taloudellinen tilanne
664. Kantajat väittävät, että komissio teki arviointivirheen, kun se ei ottanut huomioon Dolen huonoa taloudellista tilannetta pelkästään sen vuoksi, että tämän huomioon ottamisen vuoksi sille myönnettäisiin ”perusteeton kilpailuetu” (riidanalaisen päätöksen 491 perustelukappale). Tämä komission arviointi poistaa kantajien mukaan suuntaviivojen 35 kohdan tehokkaan vaikutuksen ja perustuu perustavanlaatuiseen ristiriitaan siihen nähden, että komissio ei selittämättömästi ryhtynyt mihinkään toimenpiteisiin Fyffesiä ja Van Parysia vastaan.
665. Kantajat väittävät myös, että komission arviointi on riittämätön ja että vastineessaan tämä esitti uuden perustelun hylkäämiselleen EY 253 artiklan vastaisesti. Istunnossa kantajat täsmensivät vedonneensa kirjelmissään myös riidanalaisen päätöksen perustelujen puutteellisuuteen.
666. Ensinnäkin riidanalaisen päätöksen perusteluista on todettava, että lainattuaan kokonaisuudessaan suuntaviivojen 35 kohtaa (riidanalaisen päätöksen 489 perustelukappale) ja palautettuaan mieleen Dolen kanssa käydyt keskustelut sen taloudellisen tilanteen määrittämiseksi (riidanalaisen päätöksen 490 perustelukappale) komissio totesi riidanalaisen päätöksen 491 perustelukappaleessa seuraavaa:
”Tutkittuaan Dolen taloudellisen tilanteen toimitettujen tietojen perusteella komissio toteaa, ettei sakon määrää ole asianmukaista mukauttaa Dolen tapauksessa. Vaikka Dolen toimittamat taloudelliset tiedot osoittavat, että tällä on vakavia taloudellisia rajoitteita, yrityksen negatiivisen taloudellisen tilanteen huomioon ottaminen merkitsisi perusteettoman kilpailuedun myöntämistä yrityksille, jotka ovat sopeutuneet markkinaolosuhteisiin huonommin.”
667. Näin ollen komissio sovelsi suuntaviivoissa määritettyä menetelmää ja ilmaisi kieltäytymisensä myöntää alennusta sakon määrästä maksukyvyttömyydestä johtuvan poikkeustilanteen nojalla sellaisen tarkastelun valossa, jossa todetaan pelkästään ”vakavia taloudellisia rajoitteita” tai ”negatiivinen taloudellinen tilanne”.
668. Näitä perusteluja on luettava yhdessä suuntaviivojen 35 kohdan kanssa, jotka palautetaan mieleen riidanalaisen päätöksen 489 perustelukappaleessa ja joissa määritetään sakon määrän alentamisedellytykset edellä mainittujen olosuhteiden nojalla.
669. Suuntaviivojen 35 kohdasta ilmenee selvästi, että saadakseen tällaisen alennuksen kyseessä olevan yrityksen on osoitettava, että sakon määrääminen ”vaarantaisi väistämättä kyseisen yrityksen elinkelpoisuuden” ja ”muuttaisi sen omaisuuserät täysin arvottomiksi”, eikä mitään alennusta myönnetä ”pelkästään epäedullisen tai tappiollisen taloudellisen tilanteen vuoksi”, joista viimeksi mainittu vastaa komission Dolen osalta esittämää perustelua.
670. Kantajat väittävät, että vastineessaan komissio esittää uuden perusteen selittääkseen sitä, että se ei ottanut huomioon Dolen taloudellista tilannetta, ja ilmoittaa, että se toimi näin toteutettuaan ”saatuihin tietoihin perustuvan syvällisen analyysin Dolen tilanteesta”, eikä tätä uutta perustetta voida ottaa tutkittavaksi.
671. On riittävää todeta, että tämä selitys sisältyy jo riidanalaisen päätöksen 491 perustelukappaleeseen ja että vastineessaan komissio ainoastaan muistuttaa analysoineensa Dolen taloudellista tilannetta saamiensa tietojen perusteella ja todenneensa, että sakon alentamisen edellytykset eivät täyttyneet.
672. Tästä seuraa, ettei komissiota voida moittia EY 253 artiklan rikkomisesta, olipa kyse riidanalaisen päätöksen perustelujen puutteellisuudesta tai ristiriitaisuudesta.
673. Toiseksi komission arvioinnin pätevyydestä on muistutettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan komissio ei ole velvollinen ottamaan sakon suuruutta määrittäessään huomioon kyseessä olevan yrityksen tappiollista taloudellista tilannetta, sillä se merkitsisi perusteettoman kilpailuedun antamista niille yrityksille, jotka ovat vähiten sopeutuneita markkinatilanteeseen (ks. yhdistetyt asiat T-236/01, T-239/01, T-244/01–T-246/01, T-251/01 ja T-252/01, Tokai Carbon ym. v. komissio, tuomio 29.4.2004, Kok., s. II-1181, 370 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
674. Suuntaviivojen 35 kohdan muotoilu heijastelee sitä, että komissio otti huomioon tämän oikeuskäytännön määrittäessään sakkojen laskentamenetelmää.
675. On todettava, etteivät kantajat väitä eivätkä varsinkaan osoita, että sakon määrääminen vaarantaisi väistämättä niiden elinkelpoisuuden ja muuttaisi niiden omaisuuserät täysin arvottomiksi.
676. Komissio sovelsi siis suuntaviivoissa määritettyä menetelmää ja sen kieltäytyminen alentaa sakon määrää pelkästään ”negatiivisen taloudellisen tilanteen” toteamisen perusteella on edellä 673 kohdassa tarkoitetun oikeuskäytännön mukainen.
677. Kantajien väitteestä, jonka mukaan komission toiminnassa on perustavanlaatuinen ristiriita Fyffesin ja Van Parysin kohtelun vuoksi, jotka saavat kilpailuedun, joka johtuu siitä, että komissio ei ”selittämättömästi” ryhtynyt niiden suhteen mihinkään toimenpiteisiin, on todettava, ettei kantajien vertailevalla analyysillä ole mitään merkitystä.
678. On huomattava, että kun yritys on toiminnallaan rikkonut EY 81 artiklaa, se ei voi välttää seuraamuksia sillä perusteella, että yhdelle tai kahdelle muulle taloudelliselle toimijalle ei ole määrätty sakkoa, siinäkään tapauksessa, että kyseisten toimijoiden tapausta ei ole saatettu unionin yleisen tuomioistuimen käsiteltäväksi (edellä 56 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat Ahlström Osakeyhtiö ym. v. komissio, tuomion 197 kohta).
679. Kuten on todettu, komission on joka tapauksessa voitava ottaa päätöksessään huomioon kyseessä olevien yritysten väitetiedoksiantoon antamat vastaukset ja sen sijaan, että se pelkästään hyväksyisi tai hylkäisi kyseisten yritysten väitteet, itse analysoida sille esitettyjä seikkoja joko hylätäkseen perusteet perusteettomina tai muuttaakseen tai täydentääkseen pysyttämiensä väitteiden tueksi esittämiään perusteluja. Nyt käsiteltävässä asiassa komissio hylkäsi alun perin Fyffesiä ja Van Parysia vastaan esittämänsä väitteet pitäen niitä koskevia todisteita riittämättöminä.
680. Tätä tilannetta ei voida mitenkään verrata Dolen tilanteeseen, jolle riidanalainen päätös on osoitettu ja jonka sakon määrää komissio ei alentanut sen taloudellisen tilanteen vuoksi, eikä se merkitse siis minkäänlaista ristiriitaa tai syrjintää Dolen vahingoksi.
681. Näin ollen väite, jonka mukaan komissio hylkäsi virheellisesti Dolen vaatimuksen sen heikon taloudellisen tilanteen huomioon ottamisesta, on hylättävä.
682. Kaiken edellä esitetyn perusteella kantajien vaatimus sakon kumoamiseksi tai sen määrän alentamiseksi on hylättävä.
683. Näin ollen kanne on hylättävä kokonaisuudessaan.
Oikeudenkäyntikulut
684. Unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 87 artiklan 2 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Koska kantajat ovat hävinneet asian, ne on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut komission vaatimusten mukaisesti.
Päätöksen päätösosa
Näillä perusteilla
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (kahdeksas jaosto)
on ratkaissut asian seuraavasti:
1) Kanne hylätään.
2) Dole Food Company, Inc. ja Dole Germany OHG velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.