CELEX: 62011CJ0218
Direktiiv 2004/18/EÜ
Ehitustööde, asjade ja teenuste riigihanked
Artikli 44 lõige 2, artikli 47 lõike 1 punkt b ja artikli 47 lõiked 2 ja 5
Taotlejate või pakkujate majanduslik ja finantsseisund
Ainult ühe bilansikirje alusel kehtestatud minimaalse suutlikkuse tase
Raamatupidamisandmed, mida võivad mõjutada erinevused äriühingute raamatupidamise aastaaruandeid käsitlevates siseriiklikes õigusnormides

Eelotsusetaotlus puudutab küsimust, kuidas tõlgendada Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (
ELT L 134, lk 114
; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132) artikli 44 lõiget 2, artikli 47 lõike 1 punkti b ning artikli 47 lõikeid 2 ja 5.
Eelotsusetaotluse esitas Fővárosi Ítélőtábla (Budapesti apellatsioonikohus), kes vaatab teise kohtuastmena läbi haldusõigusliku vahekohtu Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (riigihangete vaidlustuskomisjon) otsuse peale esitatud kaebust. See otsus tehti Saksa õiguse alusel asutatud Hochtief Solutions AG Ungari filiaali Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, nüüd Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe (edaspidi „Ungari Hochtief”) ja Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig) (keskkonnakaitse ja põhja-Dunántúl’i hüdraulika küsimustega tegelev nõukogu; edaspidi „Édukövízig”) vahelises vaidluses, mis puudutab viimati nimetatud asutuse korraldatud piiratud riigihankemenetlust. Hochtief Ungari esitatud apellatsioonkaebuse läbivaatamise raames on nimetatud vahekohus vastustaja ja Édukövízig koos Ungari Hochtiefiga on kaebuse esitajad.
Õiguslik raamistik
Liidu õigus
Direktiiv 2004/18
Direktiiv 2004/18 sisaldab muu hulgas järgmisi põhjendusi:
„[...]
(2)
Liikmesriikides tuleb lepingute sõlmimisel riigi nimel või piirkondlike või kohalike omavalitsuste või avalik-õiguslike isikute nimel kohaldada asutamislepingu põhimõtteid, eelkõige kaupade vaba liikumise põhimõtet, asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse põhimõtet ning nendest tulenevaid põhimõtteid, nagu võrdse kohtlemise, mittediskrimineerimise, vastastikuse tunnustamise, proportsionaalsuse ja läbipaistvuse põhimõte. Teatavat maksumust ületavate riigihankelepingute puhul on siiski soovitav koostada lepingute sõlmimise siseriiklikku korda kooskõlastavad ühenduse sätted, mis tuginevad kõnealustele põhimõtetele, et tagada nende mõju ja kindlustada hanketellimuse avatus konkurentsile. Kooskõlastavaid sätteid tuleks seepärast tõlgendada nii eespool nimetatud eeskirjade ja põhimõtete kui ka asutamislepingu muude eeskirjade kohaselt.
[...]
(39)
Tingimused, mille alusel kontrollitakse pakkujate sobivust avatud menetluse puhul, kandidaatide sobivust piiratud ja läbirääkimistega menetluste puhul, mille kohta on avaldatud lepinguteade, ning konkurentidega peetava dialoogi ja sellega seotud valiku puhul, peavad olema läbipaistvad. Selleks tuleb kindlaks määrata mittediskrimineerivad kriteeriumid, mida ostjad võivad kasutada pakkujate valimisel, ja vahendid, mida ettevõtjad saavad kasutada, et tõendada oma vastavust nendele kriteeriumidele. Läbipaistvuse tagamiseks tuleks samuti nõuda, et ostja esitaks niipea, kui leping läheb konkursile, oma valikukriteeriumid ning eripädevuse, mida ta võib ettevõtjatelt nõuda enne, kui annab loa riigihankelepingute sõlmimise menetluses osaleda.
(40)
Ostja võib piiratud ja pärast lepinguteate avaldamist toimuvate läbirääkimistega menetlusel ning konkurentidega peetavas dialoogis osalevate kandidaatide arvu piirata. Kandidaatide arvu vähendamine peaks toimuma objektiivsete, lepinguteates nimetatud kriteeriumide kohaselt. […]
[...]”
Direktiivi 2004/18 artikkel 2 „Lepingute sõlmimise põhimõtted” sätestab:
„Ostjad kohtlevad ettevõtjaid võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning tegutsevad läbipaistval viisil.”
Nimetatud direktiivi artikkel 44 „Osalejate sobivuse kontrollimine, nende valik ning lepingute sõlmimine” sätestab:
„1.   Lepingud sõlmitakse artiklites 53 ja 55 sätestatud kriteeriumide alusel […] pärast seda, kui ostja on artiklites 47–52 osutatud finants- ja majandusliku olukorra, kutsealaste või tehniliste teadmiste või suutlikkuse kriteeriumide kohaselt ning vajaduse korral ning vastavalt lõikes 3 nimetatud mittediskrimineerimist käsitlevatele eeskirjadele ja kriteeriumidele kontrollinud nende ettevõtjate sobivust […].
2.   Ostjad võivad nõuda, et kandidaadid ja pakkujad vastaksid artiklite 47 ja 48 kohasele minimaalse suutlikkuse tasemetele.
Artiklites 47 ja 48 osutatud teabe ulatus ja konkreetse lepingu täitmiseks vajalikud suutlikkuse miinimumtasemed peavad olema lepingu objektiga seotud ja proportsionaalsed.
Miinimumtasemed esitatakse hanketeates.
3.   Piiratud menetluse, väljakuulutamisega läbirääkimistega menetluse ja konkurentidega peetavat dialoogi kasutava menetluse puhul võivad ostjad piirata nõuetele vastavate kandidaatide arvu, kellele nad teevad ettepaneku esitada pakkumine või osaleda läbirääkimistel või dialoogis, kui on olemas piisav arv nõuetekohaseid kandidaate. Ostjad esitavad hanketeates kavandatavad objektiivsed ja mittediskrimineerivad eeskirjad või kriteeriumid […].
[...]”
Nimetatud direktiivi artikkel 47 „Finants- ja majanduslik seisund” sätestab:
„1.   Ettevõtja finants- ja majanduslikku seisundit võib üldjuhul tõendada ühe või mitme järgmise dokumendiga:
a)
asjakohane pangaõiend või ametialase vastutuskindlustuse tõend, kui see on asjakohane;
b)
bilanss või bilansi väljavõtted, kui bilansi avaldamine on ettevõtja asukohariigi õiguse alusel nõutav;
c)
väljavõte ettevõtja kogukäibest ja, kui see on asjakohane, lepinguga seotud valdkonna käibest kõige rohkem viimase kolme majandusaasta jooksul, sõltuvalt ettevõtte asutamise või tema äritegevuse algusest, kuivõrd need andmed käibe kohta on olemas.
2.   Vajaduse korral võib ettevõtja konkreetse lepingu puhul kasutada teiste üksuste võimalusi, olenemata nendevaheliste sidemete õiguslikust laadist. Sel juhul peab ta ostjale tõendama, et tal on võimalus vajalikke vahendeid käsutada, esitades selleks näiteks kõnealuste üksuste poolt võetud vastava kohustuse.
3.   Samadel tingimustel võib artiklis 4 nimetatud ettevõtjate ühendus kasutada ühenduse liikmete või muude üksuste võimalusi.
4.   Ostjad täpsustavad hanketeates või pakkumiskutses, millised lõikes 1 nimetatud dokumendid nad välja valisid ning milliseid muid dokumente tuleb esitada.
5.   Kui ettevõtja ei saa ostja nõutud dokumente mõjuval põhjusel esitada, võib ta oma finants- ja majanduslikku olukorda tõendada ostja poolt sobivaks peetud muude dokumentidega.”
Direktiiv 78/660/EMÜ
Neljanda nõukogu 25. juuli 1978. aasta direktiivi 78/660/EMÜ, mis põhineb asutamislepingu artikli [44 lõike 2 punktil g] ja käsitleb teatavat liiki äriühingute raamatupidamise aastaaruandeid (
EÜT L 222, lk 11
; ELT eriväljaanne 17/01, lk 21) põhjenduse 1 kohaselt kooskõlastab see direktiiv siseriiklikud õigusnormid, mis käsitlevad eelkõige aktsiaseltside või osaühingute raamatupidamise aastaaruannete ja tegevusaruannete struktuuri ja sisu, ning neis kasutatavaid hindamismeetodeid ja nende avaldamist. Viidatud direktiivi artikli 1 lõikes 1, kus loetletakse direktiiviga hõlmatud äriühingute liigid, on muu hulgas Saksamaa Liitvabariigi osas ära toodud „die Aktiengesellschaft”.
Viidatud direktiiviga läbi viidud ühtlustamine on siiski vaid osaline. Nimelt on direktiivi artiklis 6 sätestatud, et liikmesriigid võivad lubada või nõuda bilansi ja kasumiaruande skeemi kohandamist, et hõlmata kasumi jaotamine või kahjumi käsitlus.
Saksa ja Ungari õigusnormid
Eelotsusetaotlusest selgub, et äriühingute aastaaruandeid puudutavad Saksa ja Ungari õigusnormid näevad mõlemas riigis ette, et majandustulemust kajastavas bilansikirjes tuleb arvesse võtta dividendide jaotamist. Ungari õigusnormid lubavad seda üksnes juhul, kui see ei muuda seda bilansikirjet negatiivseks, kuid Saksa õigusnormid ei näe samas sarnast piirangut ette, vähemalt mitte tütarettevõtja kasumi ülekandmise korral emaettevõtjale.
Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused
Euroopa Liidu Teatajas 25. juulil 2006 avaldatud hanketeatega algatas Édukövízig piiratud riigihankemenetluse transpordi infrastruktuuri rajamise lepingu sõlmimiseks. Kohtule esitatud toimikust ilmneb, et nende ehitustööde eeldatav maksumus oli vahemikus 7,2 kuni 7,5 miljardit Ungari forinti, st 23300000 kuni 24870000 eurot.
Hankija nõudis taotlejate finants- ja majandusliku seisundi kohta raamatupidamiseeskirjade järgi koostatud tüüpvormi esitamist ja määras miinimumnõudena kindlaks, et bilansijärgne majandustulemus ei tohi olla kolme viimast lõpetatud majandusaastat puudutava aruande kohaselt rohkem kui ühel korral negatiivne (edaspidi: „majanduslik nõue”).
Hochtief AG on kontserni emaettevõtja, kellele kuulub 100% osalus tema tütarettevõtja Hochtief Solutions AG kapitalis. Mõlemad on Saksa õiguse alusel asutatud äriühingud. Ungari Hochtief on viimati nimetatud äriühingu Ungari filiaal. Eelotsusetaotlusest ilmneb, et majandusliku nõude osas on Ungari Hochtiefil igatahes õigus viidata Hochtief Solutions AG majanduslikule olukorrale.
Tekkinud kasumi peab Hochtief Solutions AG kasumi ülekandmise lepingu kohaselt igal aastal oma emaettevõtjale üle kandma, mistõttu on Hochtief Construction AG bilansijärgne majandustulemus alati negatiivne või võrdub nulliga.
Ungari Hochtief vaidlustas majandusliku nõude õiguspärasuse põhjendusel, et see on diskrimineeriv ja rikub teatud õigusnorme, millega võeti Ungari õigusesse üle direktiiv 2004/18.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus selgitas selles osas, et äriühingute aastaaruandeid puudutavate eeskirjade kohaselt on Saksa õiguse alusel asutatud äriühingutel või vähemalt Saksa õiguse alusel asutatud äriühingutest koosnevatel kontsernidel võimalik avalikustada pärast maksude tasumist positiivne majandustulemus, kuid bilansi järgi negatiivne majandustulemus, mis on tingitud dividendide jaotamisest või kasumi ülekandmisest, kui need ületavad kasumi pärast maksude tasumist; samal ajal keelavad Ungari õigusnormid dividendide jaotamise, kui see muudab bilansijärgse majandustulemuse negatiivseks.
Ungari Hochtief vaidlustas majandusliku nõude õiguspärasuse Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottságis. Nimetatud vahekohtu otsuse kaebas Ungari Hochtief edasi esimese astme kohtusse ja seejärel eelotsusetaotluse esitanud kohtusse.
Ungari Hochtief väitis eelotsusetaotluse esitanud kohtus, et asjaomane majanduslik nõue ei võimalda taotlejaid diskrimineerimata neid objektiivselt võrrelda, kuna äriühingute aastaaruandeid puudutavad eeskirjad võivad kontsernide siseselt dividendide jaotamise osas olla liikmesriigiti erinevad. Igal juhul on see nii Ungari ja Saksa Liitvabariigi puhul. Kõnealune majanduslik nõue on kaudselt diskrimineeriv, kuna see seab halvemasse olukorda taotlejad, kes ei saa seda täita või suudavad seda üksnes raskustega, sest nende asukohaliikmesriigis kehtib teistsugune regulatsioon kui see, mida kohaldatakse hankija liikmesriigis.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus märkis esiteks, et direktiivi 2004/18 artikli 44 lõige 2 ja artikli 47 lõike 1 punkt b sätestavad, et hankija võib kindlaks määrata minimaalse majandusliku ja finantssuutlikkuse taseme, viitega bilansile ja teiseks, et artikkel 47 võtab arvesse erinevusi, mis võivad siseriiklikes äriühingute aastaaruandeid puudutavates õigusnormides esineda. Sellest tulenevalt kerkib küsimus, kuidas määratleda minimaalse majandusliku ja finantssuutlikkuse taset, mida saaks võrrelda sõltumatult äriühingu asukohast, kui seda taset tuleb tõendada dokumentidega, millele viidatakse direktiivi artikli 47 lõike 1 punktis b, kuid mille sisu ja andmed võivad liikmesriigiti erineda.
Eeltoodud kaalutlustest lähtudes otsustas Fővárosi Ítélőtábla menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1.
Kas nõue, et […] direktiivi 2004/18 […] artikli 44 lõikes 2 ette nähtud minimaalse suutlikkuse tase peab olema kooskõlas sama direktiivi artikli 47 lõike 1 punktiga b on tõlgendatav nii, et hankijal on õigus siduda minimaalse suutlikkuse tase tema poolt finants- ja majandusliku seisundi kontrollimiseks valitud raamatupidamisdokumendi (bilanss) ainsa näitajaga?
2.
Kui vastus esimesele küsimusele on jaatav, siis kas sellised minimaalse suutlikkuse taseme kindlakstegemiseks valitud andmed (bilansijärgne majandustulemus), millel on mõne liikmesriigi raamatupidamisalaste õigusnormide kohaselt erinev sisu, vastavad [nimetatud] direktiivi artikli 44 lõikes 2 nõutud kooskõla tingimusele?
3.
Kas nende erinevuste korrigeerimiseks, mis liikmesriikide vahel kahtlemata esinevad, piisab sellest, kui hankija tagab lisaks finants- ja majandusliku seisundi tõendamiseks valitud dokumentidele võimaluse kasutada väliseid vahendeid ([direktiivi 2004/18] artikli 47 lõige [2]), või peab ta selleks, et iga tema poolt valitud dokument vastaks kooskõla nõudele, tagama nimetatud seisundi tõendamise muul viisil ([nimetatud direktiivi] artikli 47 lõige 5)?”
Eelotsusetaotluse vastuvõetavus
Édukövízig väidab kõigepealt, et eelotsusetaotlus on vastuvõetamatu kahel põhjusel. Esiteks põhineb see õiguslikel asjaoludel, mida ei arutatud eelotsusetaotluse esitanud kohtus käimasolevale menetlusele eelnevas menetluses, ning mis seetõttu ei ole selles kohtus lahendatavas vaidluses asjakohased. Teiseks ei tekita asjaomane majanduslik nõue tegelikult mingeid raskusi, kuna Ungari Hochtief oleks võinud esitada omaenda bilansi, mis oleks võinud kõnealuse nõude täita, või tegutseda Hochtief Solutions AG nimel, kes silmas pidades emaettevõtjaga Hochtief AG sõlmitud kasumi ülekandmise lepingut, oleks võinud talle kohaldatava õiguse alusel tõendada õiguslikult vastutava äriühinguna Hochtief Solutions AG majanduslikku ja finantsseisundit, mis oleks samuti võinud täita kõnealuse majandusliku nõude.
Esimese esitatud kujul ära toodud vastuvõetamatuse vastuväite kohta tuleb märkida, et see puudutab eelotsusetaotluse esitanud kohtusse pöördumise ulatust, mis tuleneb siseriiklike menetlusnormide kohaldamisest, ning see küsimus ei ole Euroopa Kohtu pädevuses.
Teise vastuvõetamatuse vastuväite kohta tuleb märkida, et see põhineb väidetavatel tagajärgedel, mis tulenevad hinnangust faktilistele asjaoludele, mis seonduvad kas Ungari õigusega, st Ungari Hochtief võimalusega täita ise asjaomane majanduslik nõue, või Saksa äriõigusega, st Hochtief Solutions AG võimalusega täita sama nõue oma kohustuse alusel avalikustada oma emaettevõtja majanduslik seisund, ning nende tõendite hindamine ei ole Euroopa Kohtu pädevuses.
Ülejäänud osas tuleb meenutada, et Euroopa Kohtu ja siseriiklike kohtute koostöö raames ELTL artikli 267 alusel on vaid siseriiklikul kohtul pädevus hinnata kohtuasja eripära arvestades, kas kohtuotsuse tegemiseks on vaja eelotsust ja kas Euroopa Kohtule esitatud küsimused on asjakohased. Viimase poolt siseriikliku kohtu esitatud taotluse läbi vaatamata jätmine on võimalik üksnes siis, kui on ilmselge, et taotletud liidu õiguse tõlgendamisel puudub igasugune seos põhikohtuasja asjaolude või esemega, või kui küsimus on üldine või hüpoteetiline (vt eelkõige 28. oktoobri 2010. aasta otsus kohtuasjas
C-203/09: Volvo Car Germany, EKL 2010, lk I-10721
, punkt 23 ja seal viidatud kohtupraktika).
Kuna käesoleval juhul ei ole tegemist ühegi sellise juhtumiga, siis tuleb eelotsusetaotluse esitanud kohtu eelotsuse küsimusi hinnata.
Eelotsuse küsimuste analüüs
Esimene ja teine küsimus
Kahe esimese küsimusega, mida tuleb käsitleda koos, küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt seda, kas direktiivi 2004/18 artikli 44 lõiget 2 ja artikli 47 lõike 1 punkti b tuleb tõlgendada nii, et hankija võib nõuda minimaalset majanduslikku ja finantssuutlikkuse taset, viitega mõnele bilansikirjele, isegi siis, kui erinevate liikmesriikide õigusnormides võivad esineda selle bilansikirje suhtes erinevad nõuded ja seega võivad esineda erinevused äriühingute bilanssides vastavalt sellele, millist äriühingute aastaaruannetega seotud regulatsiooni nende suhtes kohaldatakse.
Vastavalt direktiivi 2004/18 artikli 44 lõike 2 esimesele lõigule võib hankija kindlaks määrata selle direktiivi artikli 47 kohase minimaalse majandusliku ja finantssuutlikkuse taseme. Viimati nimetatud artikkel sätestab, et hankija võib nõuda muu hulgas taotlejatelt ja pakkujatelt kõnealuse suutlikkuse tõendamist bilansi esitamisega.
Samas tuleb siiski märkida, et minimaalset majanduslikku ja finantssuutlikkuse taset ei saa määratleda üldise viitega bilansile. Seega saab direktiivi 2004/18 artikli 44 lõikes 2 nimetatud võimalust kasutada artikli 47 lõike 1 punkti b kohaselt üksnes viidates ühele või mitmele konkreetsele bilansikirjele.
Selliste kirjete valiku osas jätab direktiivi 2004/18 artikkel 47 hankijatele piisavalt suure vabaduse. Nimelt vastupidi selle direktiivi artiklile 48, mis tehnilise ja kutsealase suutlikkuse puhul loob kinnise süsteemi, mis piirab hankijate käsutuses olevaid hindamise ja kontrollimeetodeid ja seetõttu ka nende võimalusi nõuete määratlemisel (vt direktiivist 2004/18 varasemate direktiivide analoogsete sätete kohta 10. veebruari 1982. aasta otsus kohtuasjas
76/81: Transporoute et travaux, EKL 1982, lk 417
, punktid 8–10 ja 15), lubab kõnealuse artikli 47 lõige 4 sõnaselgelt hankijatel valida, milliseid tõendavaid dokumente taotlejad või pakkujad peavad esitama, et tõendada oma majanduslikku ja finantsseisundit. Kuna direktiivi 2004/18 artikli 44 lõige 2 viitab kõnealusele artiklile 47, on samasugune valikuvabadus minimaalse majandusliku ja finantssuutlikkuse taseme osas.
Samas ei ole see vabadus piiramatu. Nimelt peavad direktiivi 2004/18 artikli 44 lõike 2 teise lõigu kohaselt suutlikkuse miinimumtasemed olema lepingu objektiga seotud ja proportsionaalsed. Sellest tuleneb, et hankija poolt minimaalse majandusliku ja finantssuutlikkuse taseme määratlemiseks valitud bilansikirjed peavad olema objektiivselt sobivad, et saada teavet ettevõtja suutlikkuse kohta ja sel viisil määratud piirmäär peab olema kooskõlas asjaomase riigihanke mahuga viisil, et see kajastab objektiivselt hankelepingu täitmiseks piisava minimaalse majandusliku ja finantsbaasi olemasolu, ilma et see läheks aga kaugemale selle eesmärgi saavutamiseks vajalikust.
Kuna liikmesriikide õigusnormid äriühingute aastaaruannete kohta ei ole täielikult ühtlustatud, ei saa välistada, et õiguskordades leidub erinevusi mõne konkreetse bilansikirje osas, mille alusel hankija on määratlenud minimaalse suutlikkuse taseme. Selle kohta tuleb siiski märkida, et nagu selgub direktiivi 2004/18 artikli 47 lõike 1 punktide b ja c ning lõike 5 sõnastusest, sisaldab direktiiv ideed, et taotlejate või pakkujate majandusliku ja finantsseisundi tõendamiseks on hankijal õigus nõuda dokumente isegi siis, kui kõigil taotlejatel või pakkujatel ei ole objektiivsetel põhjustel võimalik neid esitada, olgugi et see on lõigu 1 punktis b nimetatud juhul tingitud õiguskordade erinevusest. Seetõttu ei saa sellist nõuet iseenesest pidada diskrimineerimiseks.
Seega ei saa minimaalse majandusliku ja finantssuutlikkuse taseme nõuet põhimõtteliselt välistada üksnes seetõttu, et seda taset tuleb tõendada viitega mõnele bilansikirjele, mille osas võivad erinevate liikmesriikide õigusnormides olla erinevused.
Järelikult tuleb esimesele ja teisele eelotsuse küsimusele vastata, et direktiivi 2004/18 artikli 44 lõiget 2 ja artikli 47 lõike 1 punkti b tuleb tõlgendada nii, et hankija võib nõuda minimaalset majanduslikku ja finantssuutlikkuse taset, viitega ühele või mitmele bilansikirjele, tingimusel, et need objektiivselt sobivad andma teavet ettevõtja suutlikkuse kohta ja tingimusel, et see tase on kooskõlas asjaomase riigihanke mahuga viisil, et see kajastab objektiivselt hankelepingu täitmiseks piisava minimaalse majandusliku ja finantsbaasi olemasolu, ilma et see läheks aga kaugemale selle eesmärgi saavutamiseks vajalikust. Minimaalse majandusliku ja finantssuutlikkuse taseme nõuet ei saa põhimõtteliselt välistada üksnes seetõttu, et see tase põhineb mõnel bilansikirjel, mille osas võivad erinevate liikmesriikide õigusnormides olla erinevused.
Kolmas eelotsuse küsimus
Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib oma kolmandas küsimuses sisuliselt teada, kas direktiivi 2004/18 artiklit 47 tuleb tõlgendada nii, et juhul, kui ettevõtja ei vasta minimaalse majandusliku ja finantssuutlikkuse tasemele tulenevalt ettevõtja ja hankija asukohaliikmesriikide õigusnormides esinevatest erinevustest seoses bilansikirjega, mille alusel see minimaalne suutlikkuse tase on määratletud, piisab sellest, et see ettevõtja kasutab nimetatud artikli lõike 2 alusel mõne muu üksuse võimalusi, või kas tal peab olema lubatud tõendada oma majanduslikku ja finantsseisundit muude sobivate dokumentidega nimetatud artikli lõike 5 alusel.
Igal juhul tuleb meenutada, nagu selgub ka eelotsusetaotlusest, et põhikohtuasja keskmeks olev õiguskordade erinevus ei mõjuta asjaomases majanduslikus nõudes nimetatud bilansikirje ulatust, st bilansijärgset majandustulemust. Nimelt näevad nii Saksa kui ka Ungari õigusnormid ette, et selles bilansikirjes võetakse arvesse majandusaasta tulem ja dividendide jaotamine. Samas erinevad õiguskorrad selle poolest, et Ungari õigus keelab dividendide jaotamise või kasumi ülekandmise, kui see muudab selle bilansikirje negatiivseks, samas kui Saksa õiguses seda ei keelata, igal juhul mitte sellise tütarettevõtja puhul nagu Hochtief Solutions AG, kes on seotud oma emaettevõtjaga kasumi ülekandmise lepingu kaudu.
Sellest tulenevalt seisneb kõnealune õiguskordade erinevus asjaolus, et vastupidi Ungari õigusele ei piira Saksa õigus emaettevõtja võimalust otsustada kanda tütarettevõtja kasum endale üle isegi siis, kui selle ülekandmise tulemusel muutub tütarettevõtja bilansijärgne majandustulemus negatiivseks, kuigi selline kasumi ülekandmine ei ole kohustuslik.
Järelikult tuleb asuda seisukohale, et eelotsusetaotluse esitanud kohus soovis kõnealuse küsimusega välja selgitada, kas direktiivi 2004/18 artiklit 47 tuleb tõlgendada nii, et juhul, kui ettevõtja ei suuda täita majanduslikku nõuet seoses minimaalse majandusliku ja finantssuutlikkuse tasemega kokkuleppe tõttu, mille alusel see ettevõtja kannab regulaarselt oma kasumi üle emaettevõtjale, piisab sellest, et see ettevõtja võib kõnealuse artikli lõike 2 alusel kasutada mõne teise üksuse võimalusi, või kas tal peab olema lubatud tõendada oma majanduslikku ja finantsseisundit muude sobivate dokumentidega nimetatud artikli lõike 5 alusel, silmas pidades asjaolu, et selline kokkulepe on piiranguteta lubatud selle ettevõtja asukohaliikmesriigi õiguses, olgugi et hankija asukohaliikmesriigi õigusega on tal õigus kanda üle kasum üksnes tingimusel, et see ei muuda negatiivseks tema bilansijärgset majandustulemust.
Sellisel juhul tuleneb asjaolu, et tütarettevõtjal ei ole võimalik vastata minimaalse majandusliku ja finantssuutlikkuse tasemele, mis on määratletud viitega konkreetsele bilansikirjele, lõpptulemusena mitte õiguskordade erinevusest, vaid emaettevõtja otsusest, millega pannakse oma tütarettevõtjale kohustus talle regulaarselt kasum üle kanda.
Sellisel juhul on sellel tütarettevõtjal üksnes direktiivi 2004/18 artikli 47 lõikest 2 tulenev õigus kasutada teiste üksuste majanduslikke ja finantsvõimalusi, viidates kõnealuse üksuste võetud kohustusele anda tema käsutusse vajalikud vahendid. Tuleb sedastada, et see õigus on konkreetselt selleks eesmärgiks sobilik, kuna emaettevõtja võib nii ise heastada olukorra, millesse ta on oma tütarettevõtja seadnud, et tollel ei ole võimalik vastata minimaalse suutlikkuse tasemele.
Niisiis tuleb vastata kolmandale eelotsuse küsimusele, et direktiivi 2004/18 artiklit 47 tuleb tõlgendada nii, et kui ettevõtja ei vasta minimaalse majandusliku ja finantssuutlikkuse tasemele –, mis seisneb asjaolus, et taotleja või pakkuja bilansijärgne majandustulemus ei või kolme viimast lõpetatud majandusaastat puudutava aruande kohaselt olla rohkem kui ühel korral negatiivne – kokkuleppe tõttu, mille alusel see ettevõtja regulaarselt kannab oma kasumi üle oma emaettevõtjale, ei ole sellel ettevõtjal muud võimalust täita kõnealune minimaalse suutlikkuse nõue, kui kasutada kõnealuse artikli lõike 2 alusel teiste üksuste võimalusi. Selles osas ei oma tähtsust asjaolu, et selle ettevõtja asukohaliikmesriigi õigusnormid ja hankija asukohaliikmesriigi õigusnormid erinevad selles osas, et selline kokkulepe on piiranguteta lubatud esimeses liikmesriigis, kuid teise liikmesriigi õigusnormid lubavad seda üksnes tingimusel, et kasumi ülekandmise tulemusel ei muutu bilansijärgne majandustulemus negatiivseks.
Kohtukulud
Kuna põhikohtuasja poolte jaoks on käesolev menetlus eelotsusetaotluse esitanud kohtus poolelioleva asja üks staadium, otsustab kohtukulude jaotuse siseriiklik kohus. Euroopa Kohtule märkuste esitamisega seotud kulusid, välja arvatud poolte kohtukulud, ei hüvitata.

Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (seitsmes koda) otsustab:

1.
Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta artikli 44 lõiget 2 ja artikli 47 lõike 1 punkti b tuleb tõlgendada nii, et hankija võib nõuda minimaalset majanduslikku ja finantssuutlikkuse taset, viitega ühele või mitmele bilansikirjele, tingimusel, et need objektiivselt sobivad andma teavet ettevõtja suutlikkuse kohta ja tingimusel, et see tase on kooskõlas asjaomase riigihanke mahuga viisil, et see kajastab objektiivselt riigihankelepingu täitmiseks piisava minimaalse majandusliku ja finantsbaasi olemasolu, ilma et see läheks aga kaugemale selle eesmärgi saavutamiseks vajalikust. Minimaalse majandusliku ja finantssuutlikkuse taseme nõuet ei saa põhimõtteliselt välistada üksnes seetõttu, et see tase põhineb mõnel bilansikirjel, mille osas võivad erinevate liikmesriikide õigusnormides olla erinevused.

2.
Direktiivi 2004/18 artiklit 47 tuleb tõlgendada nii, et kui ettevõtja ei vasta minimaalse majandusliku ja finantssuutlikkuse tasemele –, mis seisneb asjaolus, et taotleja või pakkuja bilansijärgne majandustulemus ei või kolme viimast lõpetatud majandusaastat puudutava aruande kohaselt olla rohkem kui ühel korral negatiivne – kokkuleppe tõttu, mille alusel see ettevõtja regulaarselt kannab oma kasumi üle oma emaettevõtjale, ei ole sellel ettevõtjal muud võimalust täita kõnealune minimaalse suutlikkuse nõue, kui kasutada kõnealuse artikli lõike 2 alusel teiste üksuste võimalusi. Selles osas ei oma tähtsust asjaolu, et selle ettevõtja asukohaliikmesriigi õigusnormid ja hankija asukohaliikmesriigi õigusnormid erinevad selles osas, et selline kokkulepe on piiranguteta lubatud esimeses liikmesriigis, kuid teise liikmesriigi õigusnormid lubavad seda üksnes tingimusel, et kasumi ülekandmise tulemusel ei muutu bilansijärgne majandustulemus negatiivseks.

Allkirjad
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: ungari.