CELEX: 62013CJ0641
Pourvoi
Fonds de cohésion
Réduction de concours financier
Marchés publics de travaux
Directive 93/37/CEE
Critères d’attribution
Expérience de travaux précédents
Critères de sélection qualitative

Par son pourvoi, le Royaume d’Espagne demande l’annulation partielle de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne Espagne/Commission
(T‑2/07, EU:T:2013:458, ci-après l’«arrêt attaqué»), par lequel celui-ci a rejeté sa demande d’annulation de la décision C (2006)
5102 de la Commission, du 20 octobre 2006, réduisant le concours financier octroyé au titre du Fonds de cohésion au groupe
de projets portant la référence 2001.ES.16.C.PE.050 et concernant l’assainissement du bassin hydrographique du Júcar (Espagne)
(ci-après la «décision litigieuse»).

Le cadre juridique
L’article 30, paragraphes 1 et 2, de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures
de passation des marchés publics de travaux (JO L 199, p. 54), prévoit:
«1.      Les critères sur lesquels le pouvoir adjudicateur se fonde pour attribuer les marchés sont:
a)      soit uniquement le prix le plus bas;
b)      soit, lorsque l’attribution se fait à l’offre économiquement la plus avantageuse, divers critères variables suivant le marché
en question: par exemple, le prix, le délai d’exécution, le coût d’utilisation, la rentabilité, la valeur technique.
2.      Dans le cas visé au paragraphe 1[, sous] b), le pouvoir adjudicateur mentionne, dans le cahier des charges ou dans l’avis
de marché, tous les critères d’attribution dont il prévoit l’utilisation, si possible dans l’ordre décroissant de l’importance
qui leur est attribuée.»

Les antécédents du litige et la décision litigieuse
Par la décision C(2002) 833, du 11 juin 2002, modifiée ultérieurement par la décision C(2004) 2036, du 3 juin 2004, la Commission
européenne a octroyé une aide au titre du Fonds de cohésion à concurrence de 11 266 701 euros à un groupe de trois projets
portant la référence 2001.ES.16.C.PE.050 et concernant l’assainissement du bassin hydrographique du fleuve Júcar (Espagne).
Le destinataire final dudit concours financier était la Conselleria de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes (conseil des
travaux publics, de l’urbanisme et des transports) de la communauté autonome de Valence (Espagne). Le taux de cofinancement
communautaire était fixé à 80 % du coût public éligible desdits projets, dont le principal objectif était d’améliorer le traitement
des eaux usées et des boues le long du fleuve Júcar conformément à la directive 91/271/CEE du Conseil, du 21 mai 1991, relative
au traitement des eaux urbaines résiduaires (JO L 135, p. 40).
Entre le 12 et le 16 juillet 2004, la Commission a effectué en Espagne une mission d’audit concernant ce groupe de projets.
Le 9 novembre 2004, la Commission a adressé aux autorités espagnoles un rapport identifiant des irrégularités affectant ledit
groupe de projets, tenant à la méconnaissance par ces autorités de certaines règles du droit de l’Union européenne en matière
de passation de marchés publics. Les autorités espagnoles ont répondu à ce rapport par lettre du 8 février 2005.
Par lettre du 24 mai 2005, la Commission a proposé aux autorités espagnoles des corrections financières concernant les irrégularités
qu’elle considérait comme avérées et leur a demandé de procéder à une nouvelle évaluation des contrats gérés par l’Entitad
Pública de Saneamiento de Aguas Residuales (organisme public d’assainissement des eaux résiduelles) de la communauté autonome
de Valence (ci-après l’«EPSAR»). Les autorités espagnoles y ont répondu par lettre du 4 août 2005.
Par lettre du 12 janvier 2006, la Commission a proposé aux autorités espagnoles des corrections financières révisées.
Par lettre du 18 mai 2006, la Commission a invité les autorités espagnoles à une audition qui s’est tenue les 27 et 28 juin
2006. Des éléments de preuve supplémentaires ont été fournis à la Commission le 25 juillet 2006.
La procédure s’est close par l’adoption de la décision litigieuse notifiée au Royaume d’Espagne le 23 octobre 2006, par laquelle
la Commission a imposé une correction financière d’un montant de 1 900 281 euros. La Commission a considéré que des irrégularités
avaient été commises par les autorités espagnoles au regard des règles de l’Union en matière de marchés publics, et plus précisément
de l’article 30 de la directive 93/37. En particulier, le pouvoir adjudicateur aurait retenu, parmi les critères d’attribution,
le critère de l’expérience de travaux précédents qui serait incompatible avec lesdites règles dans la mesure où il ne porterait
pas sur l’objet du marché en cause.

La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué
Par requête déposée au greffe du Tribunal le 2 janvier 2007, le Royaume d’Espagne a formé un recours tendant à l’annulation
de la décision litigieuse.
À l’appui de son recours, le Royaume d’Espagne a invoqué trois moyens, les deuxième et troisième moyens étant soulevés à titre
subsidiaire.
Le premier moyen, qui s’articulait en deux branches, était tiré d’une violation de l’article 30, paragraphes 1 et 2, de la
directive 93/37. Premièrement, la Commission aurait considéré à tort que le critère de l’expérience de travaux précédents
constituait un critère d’attribution illicite et, en tout état de cause, une éventuelle irrégularité à cet égard n’aurait
pu être qualifiée de «violation grave et suffisamment caractérisée du droit de l’Union» justifiant l’application d’une correction
financière. Deuxièmement, la Commission aurait considéré à tort que l’application de la méthode du prix moyen était illégale.
Par son deuxième moyen, le Royaume d’Espagne avait invoqué une violation des principes de protection de la confiance légitime
et de sécurité juridique dans l’application de l’article H, paragraphe 2, de l’annexe II du règlement (CE) n° 1164/94 du Conseil,
du 16 mai 1994, instituant le Fonds de cohésion (JO L 130, p. 1).
Le troisième moyen était tiré d’une violation du principe de proportionnalité au sens de l’article H, paragraphe 2, de l’annexe
II du règlement n° 1164/94 ainsi que de l’article 19 de la directive 93/37, en ce qui concerne le contrat relatif au marché
2000/GV/0005 portant sur l’installation du séchage thermique des boues à Quart-Benager (Espagne).
Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté dans son intégralité le recours introduit par le Royaume d’Espagne.
S’agissant de la première branche du premier moyen, relatif au critère de l’expérience de travaux précédents, le Tribunal
a jugé comme suit aux points 51 à 54 de l’arrêt attaqué:
«51      [...] il a été constamment jugé que, si la directive [...] 93/37 n’excluait pas, en principe, que la vérification de l’aptitude
des soumissionnaires et l’attribution du marché aient pu avoir lieu simultanément, il n’en demeurait pas moins qu’il s’agissait
de deux opérations distinctes et qu’elles étaient régies par des règles différentes (voir, en ce sens, [arrêt Beentjes, 31/87,
EU:C:1988:422], points 15 et 16).
52      La vérification de l’aptitude des soumissionnaires est, en effet, effectuée par les pouvoirs adjudicateurs conformément aux
critères de capacités économique, financière et technique (dits critères de sélection qualitative) visés aux articles 26 et
27 de la directive [...] 93/37. En revanche, l’attribution du marché se fonde sur les critères énumérés à l’article 30 de
la directive [...] 93/37, à savoir soit le prix le plus bas, soit l’offre économiquement la plus avantageuse (arrêt [Beentjes,
EU:C:1988:422], points 17 et 18). À cet égard, il y a lieu de préciser que, en effet, la distinction entre les critères de
sélection qualitative et les critères d’attribution découle directement de la directive [...] 93/37 (voir notamment les chapitres
2 et 3 du titre VI de ladite directive).
53      Or, s’il est vrai que, dans le cas du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse, les critères pouvant être retenus
par les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas énumérés de manière limitative à l’article 30, paragraphe 1, de la directive [...]
93/37 et que cette disposition laisse donc aux pouvoirs adjudicateurs le choix des critères d’attribution du marché qu’ils
entendent retenir, il n’en reste pas moins que ce choix ne peut porter que sur des critères visant à identifier l’offre économiquement
la plus avantageuse. Partant, sont exclus à titre de critères d’attribution des critères qui ne visent pas à identifier l’offre
économiquement la plus avantageuse, mais qui sont liés essentiellement à l’appréciation de l’aptitude des soumissionnaires
à exécuter le marché en question (voir, par analogie, arrêt [Lianakis e.a., C‑532/06, EU:C:2008:40], points 29 et 30, et la
jurisprudence qui y est citée).
54      Force est de constater que le critère de l’expérience de travaux précédents, tel que retenu par l’EPSAR à titre de critère
d’attribution, concerne l’aptitude des soumissionnaires à exécuter le marché et n’a donc pas la qualité de critère d’attribution
au sens de l’article 30, paragraphe 1, de la directive [...] 93/37 (voir, en ce sens et par analogie, arrêt [Lianakis e.a.,
EU:C:2008:40], point 31). Il s’ensuit que c’est à juste titre que la Commission a considéré aux points 4 et 8 ainsi qu’au
point 9, sous a), de la décision [litigieuse] que, en l’espèce, ce critère ne pouvait pas être utilisé comme critère d’attribution
dans le cadre des procédures d’appel d’offres en cause.»
Aux points 55 à 57 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a écarté la référence à différents arrêts du Tribunal cités par le Royaume
d’Espagne ainsi que l’interprétation de l’arrêt GAT (C‑315/01, EU:C:2003:360) donnée par cet État membre et a jugé que ces
arrêts n’étaient pas susceptibles de remettre en cause son appréciation.

Les conclusions des parties devant la Cour
Le Royaume d’Espagne demande à la Cour:
–        d’annuler partiellement l’arrêt attaqué en ce qui concerne les corrections financières;
–        d’annuler partiellement la décision litigieuse dans la mesure où elle assimile à une irrégularité l’utilisation de l’expérience
comme critère d’attribution, et
–        de condamner la Commission aux dépens.
La Commission demande à la Cour de rejeter le pourvoi et de condamner le Royaume d’Espagne aux dépens.

Sur le pourvoi
À l’appui de son pourvoi, le Royaume d’Espagne soulève un moyen unique tiré d’une violation de l’article 30 de la directive
93/37 dans la mesure où le Tribunal a refusé de reconnaître que l’expérience de travaux précédents pouvait constituer un critère
d’attribution.

Argumentation des parties
Le Royaume d’Espagne soutient, en premier lieu, que l’article 30 de la directive 93/37 n’interdit pas expressément de prendre
en compte le critère de l’expérience de travaux précédents. Cet article ne contiendrait qu’une liste exemplative et non exhaustive
des critères applicables au stade de l’attribution.
En second lieu, la jurisprudence existante relative à l’article 30 de la directive 93/37 permettrait de recourir audit critère.
Le Royaume d’Espagne soutient que, à la suite de l’arrêt Lianakis e.a. (EU:C:2008:40), une hésitation peut subsister sur l’interprétation
qu’il convient de donner à l’article 30 de la directive 93/37. Il indique qu’il est possible de considérer, à l’instar du
Tribunal, que les capacités du soumissionnaire ne peuvent en aucun cas être utilisées comme critère d’attribution. Il fait
valoir, toutefois, qu’il est également possible de considérer, à l’inverse, que les capacités du soumissionnaire sont susceptibles
d’être utilisées en tant que critère d’attribution dans la mesure où elles visent à identifier l’offre économiquement la plus
avantageuse.
Le Royaume d’Espagne estime que c’est cette dernière interprétation qui constitue l’interprétation correcte de l’arrêt Lianakis
e.a. (EU:C:2008:40). Il cite deux autres arrêts à l’appui de son raisonnement, l’un de la Cour et l’autre du Tribunal.
Le premier arrêt est l’arrêt GAT (EU:C:2003:360, points 57 et 64 à 67), dans lequel la Cour aurait estimé qu’une liste des
principales livraisons effectuées au cours des trois dernières années constituait un moyen permettant de justifier la capacité
technique des fournisseurs et ne saurait constituer un critère d’attribution, dans la mesure où elle comportait uniquement
l’identité et le nombre des clients et ne fournissait donc aucune indication permettant d’identifier l’offre économiquement
la plus avantageuse.
Le second est l’arrêt AWWW/FEACVT (T‑211/07, EU:T:2008:240, points 58 à 63), dans lequel le Tribunal aurait lui-même estimé
licite le fait de tenir compte, en tant que critère d’attribution, de l’expérience antérieure comme moyen d’apprécier la qualité
de l’exécution des services.
Le Royaume d’Espagne ajoute que le critère de l’expérience antérieure est admis sur le plan international comme en atteste
la récente loi type de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (Cnudci) sur la passation des
marchés publics adoptée le 1
er
juillet 2011.
Le Royaume d’Espagne précise que, pour être pris en compte comme critère d’attribution, le critère litigieux doit être indiqué
dans le cahier des charges ou dans l’avis de marché et que le soumissionnaire doit expliquer le lien entre son expérience
antérieure et l’objet du marché en question en faisant ressortir en quoi son expérience contribue à rendre son offre la plus
avantageuse économiquement.
Ledit État membre rappelle que, en l’espèce, l’expérience prise en considération en tant que critère d’attribution était «l’expérience
dans des travaux présentant des caractéristiques similaires, une connaissance démontrable du contexte des travaux, une prise
en considération du comportement de l’entreprise dans le cadre de travaux antérieurs pour l’administration adjudicatrice (tant
lors de la phase d’exécution des travaux que pendant la période de garantie et de rédaction du projet, le cas échéant), et
la qualité des travaux exécutés». Le critère de l’expérience antérieure serait ainsi destiné à identifier l’offre économiquement
la plus avantageuse puisqu’il présente un lien avec l’objet du marché et avec la qualité de son exécution.
La Commission rejette l’interprétation de l’article 30 de la directive 93/37 présentée par le Royaume d’Espagne et considère
que le Tribunal n’a pas commis d’erreur, notamment au point 54 de l’arrêt attaqué, en se fondant sur la jurisprudence et en
considérant que le critère de l’expérience de travaux précédents utilisé par l’entité adjudicatrice se référait à l’aptitude
des soumissionnaires à exécuter le marché et n’avait donc pas la qualité de critère d’attribution au sens de cet article.

Appréciation de la Cour
Par l’unique moyen de son pourvoi, le Royaume d’Espagne fait grief au Tribunal d’avoir mal interprété l’article 30 de la directive
93/37 en ce qui concerne l’appréciation des critères d’attribution et plus précisément en refusant de prendre en compte l’expérience
des travaux précédents.
À cet égard, il convient de relever que, aux points 51 à 54 de l’arrêt attaqué, le Tribunal s’est correctement référé à la
jurisprudence de la Cour en s’appuyant notamment sur les arrêts Beentjes (EU:C:1988:422) ainsi que Lianakis e.a. (EU:C:2008:40).
Aux points 15 et 16 de l’arrêt Beentjes (EU:C:1988:422), la Cour a souligné que l’attribution du marché se fait après vérification
de l’aptitude des entrepreneurs et que ces deux opérations distinctes sont régies par des règles différentes.
S’agissant des critères d’attribution visés à l’article 30 de la directive 93/37, lorsque les pouvoirs adjudicateurs, comme
dans le cas des appels d’offres en cause, se fondent sur l’offre économiquement la plus avantageuse, si la directive 93/37
laisse à ces derniers le choix des critères d’attribution du marché qu’ils entendent retenir, ce choix ne peut toutefois porter
que sur des critères visant à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse (voir, par analogie, arrêt Beentjes, EU:C:1988:422,
point 19).
La Cour a jugé que la prise en considération de l’expérience spécifique pour le travail à réaliser est fondée sur la capacité
technique des soumissionnaires et cette expérience constitue un critère pertinent pour vérifier l’aptitude des entrepreneurs
au regard des dispositions portant plus particulièrement sur les critères dits de «sélection qualitative» (voir, en ce sens
et par analogie, arrêt Beentjes, EU:C:1988:422, point 24).
Or, ainsi qu’il ressort des points 30 à 32 de l’arrêt Lianakis e.a. (EU:C:2008:40), relatif à des règles analogues en matière
de marchés publics de services, la Cour a clairement distingué les critères d’attribution des critères de sélection qualitative
qui sont liés essentiellement à l’appréciation de l’aptitude des soumissionnaires à exécuter le marché en question et a considéré
que des critères portant sur l’expérience, les qualifications et les moyens de nature à garantir une bonne exécution du marché
en question relèvent de cette dernière catégorie et n’ont donc pas la qualité de critère d’attribution. La Cour a ainsi exclu
que le critère de l’expérience puisse servir de critère d’attribution, contrairement à l’argumentation présentée par le Royaume
d’Espagne.
Cette jurisprudence a encore été confirmée aux points 55 et 56 de l’arrêt Commission/Grèce (C‑199/07, EU:C:2009:693).
Par conséquent, c’est à bon droit que le Tribunal a jugé, au point 54 de l’arrêt attaqué, que le critère de l’expérience de
travaux précédents, tel que retenu par l’EPSAR à titre de critère d’attribution, concerne l’aptitude des soumissionnaires
à exécuter le marché et n’a donc pas la qualité de critère d’attribution au sens de l’article 30, paragraphe 1, de la directive
93/37. Le Tribunal en a correctement déduit, au même point, que la Commission avait à juste titre considéré que, en l’espèce,
ce critère ne pouvait pas être utilisé comme critère d’attribution dans le cadre des procédures d’appel d’offres en cause.
L’arrêt GAT (EU:C:2003:360), sur lequel le Royaume d’Espagne s’appuie, ne saurait conduire à une autre interprétation. Cet
arrêt confirme la jurisprudence résultant de l’arrêt Beentjes (EU:C:1988:422), en mettant en évidence la distinction entre
les critères de sélection qualitative et les critères d’attribution. Ledit arrêt a, par ailleurs, été suivi des arrêts Lianakis
e.a. (EU:C:2008:40) ainsi que Commission/Grèce (EU:C:2009:693), qui soulignent l’impossibilité d’utiliser le critère de l’expérience
en tant que critère d’attribution.
S’agissant de l’argument du Royaume d’Espagne selon lequel la récente loi type de la Cnudci sur la passation des marchés publics
tiendrait compte du critère de l’expérience antérieure comme critère d’attribution, il suffit de constater, ainsi que la Commission
l’a fait valoir, que ce texte constitue une recommandation aux États, laquelle n’a pas valeur contraignante et ne peut l’emporter
sur les dispositions de la directive 93/37.
Eu égard aux considérations qui précèdent, il y a lieu de rejeter le pourvoi comme étant non fondé.

Sur les dépens
Aux termes de l’article 138, paragraphe 1, du règlement de procédure, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article
184, paragraphe 1, du même règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La Commission
ayant conclu à la condamnation du Royaume d’Espagne et celui-ci ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de le condamner
aux dépens.
Par ces motifs, la Cour (huitième chambre) déclare et arrête:
1)
Le pourvoi est rejeté.
2)
Le Royaume d’Espagne est condamné aux dépens.
Signatures
*
Langue de procédure: l’espagnol.