CELEX: 62008CJ0147
Igualdade de tratamento no emprego e na actividade profissional
Princípios gerais do direito da União
Artigo 157.º TFUE
Directiva 2000/78/CE
Âmbito de aplicação
Conceito de ‘remuneração’
Exclusões
Regime profissional de previdência sob a forma de pensão complementar de reforma para os antigos empregados e trabalhadores de uma autarquia local e seus sobrevivos
Método de cálculo desta pensão que favorece os beneficiários casados em relação aos beneficiários que vivem em união de facto registada
Discriminação baseada na orientação sexual

O pedido de decisão prejudicial tem por objecto a interpretação da Directiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de Novembro de
2000, que estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e na actividade profissional (JO L 303, p. 16),
bem como dos princípios gerais do direito da União e do artigo 141.° CE (ao qual corresponde actualmente o artigo 157.° TFUE),
no tocante à discriminação em razão da orientação sexual no emprego e na actividade profissional.
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe J. Römer à Freie und Hansestadt Hamburg a respeito do montante
da pensão complementar de reforma a que tem direito.

Quadro jurídico

Direito da União
O décimo terceiro e vigésimo segundo considerandos da Directiva 2000/78 enunciam:
«(13) A presente directiva não é aplicável aos regimes de segurança social e de protecção social cujas regalias não sejam equiparadas
a remuneração, na acepção dada a este termo para efeitos de aplicação do artigo 141.° [CE] […]
[…]
(22)      A presente directiva não prejudica as legislações nacionais em matéria de estado civil nem as prestações delas decorrentes.»
O artigo 1.° da Directiva 2000/78 dispõe:
«A presente directiva tem por objecto estabelecer um quadro geral para lutar contra a discriminação em razão da religião ou
das convicções, de uma deficiência, da idade ou da orientação sexual, no que se refere ao emprego e à actividade profissional,
com vista a pôr em prática nos Estados‑Membros o princípio da igualdade de tratamento.»
Nos termos do artigo 2.° da referida directiva:
«1.      Para efeitos da presente directiva, entende‑se por ‘princípio da igualdade de tratamento’ a ausência de qualquer discriminação,
directa ou indirecta, por qualquer dos motivos referidos no artigo 1.°
2.      Para efeitos do n.° 1:
a)      Considera‑se que existe discriminação directa sempre que, por qualquer dos motivos referidos no artigo 1.°, uma pessoa seja
objecto de um tratamento menos favorável do que aquele que é, tenha sido ou possa vir a ser dado a outra pessoa em situação
comparável;
b)      Considera‑se que existe discriminação indirecta sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutra seja susceptível
de colocar numa situação de desvantagem pessoas com uma determinada religião ou convicções, com uma determinada deficiência,
pessoas de uma determinada classe etária ou pessoas com uma determinada orientação sexual, comparativamente com outras pessoas,
a não ser que:
i)      essa disposição, critério ou prática sejam objectivamente justificados por um objectivo legítimo e que os meios utilizados
para o alcançar sejam adequados e necessários […]
[…]»
O artigo 3.° da mesma directiva está redigido do seguinte modo:
«1.      Dentro dos limites das competências atribuídas à Comunidade, a presente directiva é aplicável a todas as pessoas, tanto no
sector público como no privado, incluindo os organismos públicos, no que diz respeito:
[…]
c)      Às condições de emprego e de trabalho, incluindo o despedimento e a remuneração;
[…]
3.      A presente directiva não é aplicável aos pagamentos de qualquer espécie efectuados pelos regimes públicos ou equiparados,
incluindo os regimes públicos de segurança social ou protecção social.
[…]»
Nos termos do disposto no artigo 18.°, primeiro parágrafo, da Directiva 2000/78, os Estados‑Membros deviam, em princípio,
adoptar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para lhe dar cumprimento o mais tardar em
2 de Dezembro de 2003 ou confiar aos parceiros sociais a sua execução no que respeita às disposições que são do âmbito das
convenções colectivas, assegurando que estas últimas fossem postas em prática até à mesma data.

Direito nacional
Lei Fundamental
O artigo 6.°, n.° 1, da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha (Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland,
a seguir «Lei Fundamental») dispõe que «[o] casamento e a família ficam sob a especial protecção do Estado».
Lei da união de facto registada
O § 1, n.° 1, da Lei da união de facto registada (Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft), de 16 de Fevereiro de
2001 (a seguir «LPartG»), dispõe o seguinte a respeito da forma e condições de estabelecimento da referida união:
«Duas pessoas do mesmo sexo estabelecem uma união de facto quando declaram mutuamente, pessoalmente e na presença uma da outra
que desejam constituir uma união de facto (parceiros). As declarações não podem ser efectuadas sob condição ou a termo. As
declarações produzem efeitos quando são prestadas perante a autoridade competente. […]»
O § 2 da LPartG estabelece:
«Os parceiros devem‑se mutuamente auxílio e assistência e obrigam‑se mutuamente a uma comunhão de vida. Assumem responsabilidades
um em relação ao outro.»
Nos termos do § 5 da referida lei:
«Os parceiros obrigam‑se mutuamente a contribuir de maneira adequada para as necessidades da união de facto. Os §§ 1360a e
1360b do Código Civil (Bürgerliches Gesetzbuch, a seguir ‘BGB’) aplicam‑se por analogia.»
O § 11, n.° 1, da mesma lei, relativo aos outros efeitos da união de facto registada, prevê:
«Salvo disposição em contrário, cada parceiro é considerado membro da família do outro.»
A Lei que reforma o regime da união de facto registada (Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts), de 15 de
Dezembro de 2004 (a seguir «Lei de 15 de Dezembro de 2004»), entrada em vigor em 1 de Janeiro de 2005, alterou a LPartG e
aproximou ainda mais o estatuto da união de facto registada do estatuto do casamento. Mais especificamente, a repartição compensatória
dos direitos à pensão entre parceiros está doravante prevista em caso de dissolução da união de facto registada (§ 20 da LPartG),
como ocorre entre cônjuges em caso de divórcio. Acresce que o regime legislativo do seguro de reforma foi alterado para efeitos
de os parceiros registados receberem, à semelhança dos cônjuges, as pensões de sobrevivência, mesmo nos casos em que o parceiro
tenha falecido antes de 1 de Janeiro de 2005 [§ 46, n.° 4, do livro VI do Código da Segurança Social (Sozialgesetzbuch)].
Disposições aplicáveis no
Land
de Hamburgo em matéria de previdência social
O § 1 da Lei do
Land
de Hamburgo relativa ao seguro complementar (Hamburgisches Zusatzversorgungsgesetz), de 7 de Março de 1995 (a seguir «HmbZVG»),
indica que esta é aplicável às pessoas empregadas pela Freie und Hansestadt Hamburg, bem como a qualquer pessoa à qual esta
última deva pagar uma pensão na acepção do § 2 desta lei (beneficiários da pensão). De acordo com esta última disposição,
a pensão é atribuída sob a forma de uma pensão de reforma, regida pelos §§ 3 a 10 da referida lei, ou de uma pensão de sobrevivência,
regida pelos seus §§ 11 a 19 da mesma. Em conformidade com os §§ 2a e 2c da HmbZVG, os assalariados ao serviço do referido
município participam nas despesas da pensão mediante o pagamento de uma contribuição cuja taxa inicial ascende a 1,25% da
remuneração tributável e é objecto de retenção na fonte. Segundo o § 2b desta lei, a obrigação de contribuição tem início
na data da celebração da relação laboral e termina na data de cessação desta última.
O § 6 da HmbZVG prevê que o montante mensal da pensão de reforma corresponde, por cada ano completo do período de emprego
que confere direito à pensão, a 0,5% das remunerações tomadas em conta para o seu cálculo.
As remunerações que entram no cálculo da pensão de reforma são especificadas no § 7 da HmbZVG, ao passo que os períodos de
emprego que conferem direito a esta, bem como os que estão excluídos, são definidos pelo § 8 desta lei.
O § 29 da HmbZVG contém disposições transitórias a respeito dos beneficiários de pensões abrangidos pela legislação anteriormente
em vigor, visados no § 1, n.° 1, segundo período, desta lei. Nos termos do n.° 1, ponto 1, do referido § 29, em conjugação
com o seu ponto 5, os referidos beneficiários de pensões, em derrogação designadamente do disposto no § 6, n.
os
1 e 2, da referida lei, continuarão a receber uma pensão igual à que receberam em Julho de 2003 ou àquela a que, nos termos
do n.° 1, pontos 2 e 4, do referido § 29, teriam direito em Dezembro de 2003.
Esta matéria era anteriormente regida pela Lei do
Land
de Hamburgo relativa às pensões complementares de reforma e de sobrevivência dos trabalhadores da Freie und Hansestadt Hamburg
(Erstes Ruhegeldgesetz der Freien und Hansestadt Hamburg, a seguir «primeira RGG»). O § 10, n.° 6, desta lei previa:
«O rendimento líquido fictício a tomar em consideração para efeitos do cálculo da pensão é determinado deduzindo das remunerações
que entram para o cálculo da reforma (§ 8):
1.      o montante que deveria ser pago a título do imposto a cobrar sobre os vencimentos [excepto a parte a entregar à Igreja (Kirchenlohnsteuer)],
segundo o escalão III/0 no caso dos beneficiários casados que não vivam duradouramente separados na data em que tem início
o pagamento da pensão de reforma (§ 12, n.° 1) ou dos beneficiários que, na mesma data, tenham direito a beneficiar do abono
de família ou de prestações equivalentes, [ou]
2.      o montante que, na data em que tem início o pagamento da pensão de reforma, deveria ser pago a título do imposto a cobrar
sobre os vencimentos (excepto a parte a entregar à Igreja), segundo o escalão I no caso dos outros beneficiários. […]»
Nos termos do § 8, n.° 10, último período, da primeira RGG, se as condições previstas pelo § 10, n.° 6, ponto 1, da desta
lei só vierem a estar reunidas após o início do pagamento da pensão de reforma, deve, a pedido do interessado, ser aplicada
a partir da data do seu pedido esta última disposição.
O montante a deduzir nos termos do escalão III/0 do imposto sobre os vencimentos é nitidamente inferior ao montante a deduzir
nos termos do seu escalão I.

Litígio no processo principal e questões prejudiciais
As partes não estão de acordo a respeito do montante da pensão a que tem direito o recorrente no processo principal, J. Römer,
a partir do mês de Novembro de 2001.
De 1950 até ter ficado incapacitado para o trabalho em 31 de Maio de 1990, J. Römer trabalhou para a Freie und Hansestadt
Hamburg na qualidade de empregado administrativo. A partir de 1969, viveu de forma ininterrupta com o Sr. U. Em 15 de Outubro
de 2001, o recorrente no processo principal e o seu companheiro celebraram uma união de facto registada, ao abrigo da LPartG.
J. Römer comunicou o facto ao seu antigo empregador por carta de 16 de Outubro de 2001. Através de uma subsequente carta,
datada de 28 de Novembro de 2001, requereu que fosse recalculado o montante da sua pensão complementar de reforma por aplicação
da dedução mais vantajosa correspondente ao escalão III/0 do imposto, e isto com efeitos a partir de 1 de Agosto de 2001,
segundo as indicações fornecidas pelo órgão jurisdicional de reenvio. Porém, o recorrente no processo principal afirma, nas
suas observações, que apenas requereu esta adaptação da sua pensão de reforma com efeitos a partir de 1 de Novembro de 2001.
Por ofício de 10 de Dezembro de 2001, a Freie und Hansestadt Hamburg informou J. Römer da sua recusa de alterar o cálculo
da referida pensão, alegando que, nos termos do § 10, n.° 6, ponto 1, da primeira RGG, só os beneficiários casados que não
vivam duradouramente separados e os beneficiários que tenham direito a beneficiar do abono de família ou de prestações equivalentes
têm direito a que o montante da sua pensão de reforma seja calculado tendo em conta o escalão III/0 do imposto.
De acordo com o «cálculo dos direitos à pensão de reforma» elaborado pela Freie und Hansestadt Hamburg em 2 de Setembro de
2001, a pensão de reforma paga mensalmente a J. Römer, a partir do mês de Setembro de 2001, ascendia, com base na remuneração
reduzida na medida do montante que devia ser pago a título do imposto sobre os vencimentos em aplicação do escalão I do imposto,
a 1 204,55 DEM (615,88 euros). Segundo os cálculos do interessado, não contestados pelo seu antigo empregador, o montante
desta pensão mensal de reforma teria sido, em Setembro de 2001, superior em 590,87 DEM (302,11 euros) se tivesse sido tomado
em conta o escalão III/0 do imposto para determinar o montante da referida pensão.
O litígio foi submetido ao órgão jurisdicional de reenvio. J. Römer considera que tem direito a ser tratado como um beneficiário
casado que não vive duradouramente separado para efeitos do cálculo da sua pensão com base no disposto no § 10, n.° 6, ponto
1, da primeira RGG. Alega que o critério do «beneficiário casado que não vive duradouramente separado» previsto pela referida
disposição deve ser interpretado no sentido de que inclui os beneficiários que tenham celebrado uma união de facto registada
ao abrigo da LPartG.
J. Römer considera que o seu direito à igualdade de tratamento com os beneficiários casados que não vivem duradouramente separados
resulta, em qualquer caso, da Directiva 2000/78. Refere igualmente que, uma vez que a referida directiva não foi transposta
para o direito nacional no prazo previsto no seu artigo 18.°, ou seja, o mais tardar até 2 de Dezembro de 2003, é directamente
aplicável à recorrida no processo principal.
A Freie und Hansestadt Hamburg argumenta que o termo «casado», na acepção do § 10, n.° 6, ponto 1, da primeira RGG, não pode
ser interpretado no sentido pretendido por J. Römer. Sustenta, no essencial, que o artigo 6.°, n.° 1, da Lei Fundamental coloca
o casamento e a família sob a protecção especial do Estado. Ainda segundo a Freie und Hansestadt Hamburg, existe um paralelo
entre a questão da tributação conjunta e a da possibilidade de aplicar ficticiamente o escalão III/0 do imposto ao cálculo
das pensões complementares de reforma pagas nos termos da primeira RGG. Alega que os recursos financeiros de que os interessados
dispõem mensalmente para assegurar as necessidades da vida corrente são determinados tanto pela tributação conjunta durante
o período da actividade profissional como, posteriormente, pela aplicação fictícia do escalão III/0 do imposto para o cálculo
das pensões. A vantagem conferida às pessoas que fundaram uma família, ou que teriam podido fazê‑lo, tem por objectivo compensar
o encargo financeiro adicional que a respectiva situação implica.
Foi nestas condições que o Arbeitsgericht Hamburg (Tribunal do Trabalho de Hamburgo), por decisão de 4 de Abril de 2008, completada
por uma decisão de 28 de Janeiro de 2009, decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões
prejudiciais:
«1)      As pensões complementares [pagas aos antigos empregados] da Freie und Hansestadt Hamburg e [aos] seus [sobrevivos], reguladas
na [primeira RGG], constituem ‘pagamentos […] efectuados pelos regimes públicos ou equiparados, incluindo os regimes públicos
de segurança social ou protecção social’, na acepção do artigo 3.°, n.° 3, da [Directiva 2000/78], com a consequência de que
a referida directiva não é aplicável no domínio de aplicação da [p]rimeira RGG?
2)      [a)] Em caso de resposta negativa à questão anterior[, a]s disposições da [p]rimeira RGG que, para o cálculo do valor das pensões,
distinguem entre os beneficiários casados, por um lado, e todos os outros beneficiários, por outro, sendo mais vantajosas
para os beneficiários casados – [...] em relação a pessoas que constituíram com uma pessoa do mesmo sexo uma união de facto
ao abrigo da [LPartG] – , constituem ‘legislações nacionais em matéria de estado civil [e de] prestações delas decorrentes’
na acepção do vigésimo segundo considerando da Directiva 2000/78?
b)      [Em caso de resposta afirmativa, i]sso tem como consequência que a [Directiva 2000/78] não é aplicável às referidas disposições
da [p]rimeira RGG, não obstante a própria directiva não conter uma limitação do seu âmbito de aplicação correspondente ao
seu vigésimo segundo considerando?
3)      Em caso de resposta negativa à primeira […] ou à segunda parte da [segunda] questão[, o] § 10, n.° 6, da [p]rimeira RGG, segundo
o qual as pensões [pagas aos] beneficiários casados que não vivam duradouramente separados do seu cônjuge são calculadas tomando
ficticiamente por base o escalão III/0 (que é mais favorável para o sujeito passivo), enquanto as pensões de todos os outros
beneficiários são calculadas tomando ficticiamente por base o escalão I (que é menos favorável para o sujeito passivo), viola
as disposições conjugadas dos artigos 1.°, 2.° e 3.°, n.° 1, alínea c), da Directiva 2000/78 em relação a um beneficiário
que constituiu uma união de facto [registada] com uma pessoa do mesmo sexo e que não vive duradouramente separado desta pessoa?
4)      Em caso de resposta afirmativa à [primeira] questão [...] ou à segunda parte da [segunda] questão, [...] ou em caso de resposta
negativa à [terceira] questão[, p]or força do regime ou da consequência jurídica descritos na [terceira] questão [...], o
§ 10, n.° 6, ponto 1, da [p]rimeira RGG viola o artigo 141.° CE ou um princípio geral do direito comunitário?
5)      [a)] Em caso de resposta afirmativa à [terceira] questão [...] ou à [quarta] questão[, i]sso tem como consequência que, enquanto
o § 10, n.° 6, [...] da [p]rimeira RGG não for alterado de modo a que a desigualdade de tratamento contestada seja suprimida,
o beneficiário que constituiu a união de facto [registada] e que não vive duradouramente separado do seu parceiro pode exigir
ser tratado, no cálculo da sua pensão [complementar], como um beneficiário casado que não vive duradouramente separado do
seu cônjuge?
[b)] Em caso afirmativo, isto é igualmente válido – caso a [D]irectiva [2000/78] seja aplicável e em caso de resposta afirmativa
à [terceira] questão [...] – antes do decurso do prazo de transposição previsto no artigo 18.°, n.° 1, da Directiva 2000/78?
6)      Em caso de resposta afirmativa à [quinta] questão[, e]m conformidade com a fundamentação do acórdão [de 17 de Maio de 1990,]
Barber [C‑262/88, Colect., p. I‑1889], isso é válido com a limitação de que a igualdade de tratamento no cálculo das pensões
[complementares] só deve ser estabelecida relativamente à parte da pensão cujo direito foi adquirido pelo beneficiário a partir
de 17 de Maio de 1990?
7)      Caso o Tribunal de Justiça considere que existe uma discriminação directa:
a)      Que importância deve ser atribuída ao facto de, por um lado, tanto a Lei [F]undamental […] como o direito comunitário exigirem
que seja respeitado o princípio da igualdade de tratamento, mas, [...] por outro, o direito da República Federal da Alemanha
dispo[r] que o casamento e a família são colocados sob a protecção especial do Estado, por força do valor jurídico constitucional
que lhes é expressamente atribuído pelo [artigo 6.°], n.° 1, da Lei [F]undamental?
b)      Uma disposição normativa directamente discriminatória pode ser justificada, apesar dos termos da Directiva [2000/78], com
o fundamento de que cumpre um objectivo do direito interno [do Estado‑Membro em questão], mas não do direito comunitário?
Nesse caso, [esse] outro objectivo prosseguido pelo direito d[esse] Estado‑Membro pode prevalecer simplesmente sobre o princípio
da igualdade de tratamento?
c)      [Em caso de resposta negativa à questão anterior, c]om base em que critério jurídico se pode decidir como, nesse caso, deve
ser assegurado o equilíbrio entre o princípio comunitário da igualdade de tratamento e o outro objectivo jurídico do direito
interno do [referido] Estado‑Membro? São igualmente válidas a este respeito as condições enunciadas no artigo 2.°, n.° 2,
alínea b), i), da Directiva [2000/78] em matéria de admissão das discriminações indirectas, isto é, que a regulamentação discriminatória
seja objectivamente justificada por um objectivo legítimo e que os meios utilizados para o alcançar sejam adequados e necessários?
d)      Uma regulamentação como a do § 10, n.° 6, ponto 1, da [p]rimeira RGG cumpre as condições de legalidade estabelecidas pelo
direito comunitário, definidas na resposta à questão anterior? Preenche estas condições apenas devido à disposição específica
de direito interno que não tem equivalente em direito comunitário, ou seja, o artigo 6.°, n.° 1, da Lei [F]undamental?»

Quanto às questões prejudiciais

Quanto às duas primeiras questões
Com as duas primeiras questões, às quais se deve responder conjuntamente, o órgão jurisdicional de reenvio pretende, no essencial,
saber se pensões complementares de reforma como as pagas com base na primeira RGG aos antigos empregados da Freie und Hansestadt
Hamburg e seus sobrevivos escapam ao âmbito de aplicação material da Directiva 2000/78 em razão do artigo 3.°, n.° 3, ou do
vigésimo segundo considerando da referida directiva.
Resulta da decisão de reenvio que estas prestações constituem remuneração na acepção do artigo 157.° TFUE.
Antes de mais, no tocante ao artigo 3.°, n.° 3, da Directiva 2000/78, o órgão jurisdicional de reenvio questiona‑se, mais
precisamente, sobre se a circunstância de, nos termos desta disposição, a referida directiva «não [ser] aplicável aos pagamentos
de qualquer espécie efectuados pelos regimes públicos» significa que se deve considerar que o regime em causa, enquanto regime
público, escapa ao âmbito de aplicação da referida directiva.
A este respeito, basta recordar que o Tribunal de Justiça já declarou que se deve considerar que o âmbito de aplicação da
Directiva 2000/78, à luz dos n.
os
1, alínea c), e 3 do artigo 3.°, em conjugação com o décimo terceiro considerando desta directiva, não abrange os regimes
de segurança social e de protecção social cujos benefícios não sejam equiparados a uma remuneração, na acepção dada a este
termo para efeitos da aplicação do artigo 157.° TFUE, nem os pagamentos de qualquer natureza efectuados pelo Estado que tenham
por objectivo o acesso ao emprego ou a manutenção do emprego (acórdão de 1 de Abril de 2008, Maruko, C‑267/06, Colect., p. I‑1757,
n.° 41).
Daqui se conclui que o artigo 3.°, n.° 3, da Directiva 2000/78 não pode ser interpretado no sentido de que uma pensão complementar
de reforma paga por um regime público e que constitui remuneração na acepção do artigo 157.° TFUE escapa ao âmbito de aplicação
da referida directiva.
Em seguida, no respeitante ao vigésimo segundo considerando da Directiva 2000/78, nos termos do qual «[a referida] directiva
não prejudica as legislações nacionais em matéria de estado civil nem as prestações delas decorrentes», basta recordar que
o Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre o seu alcance nos n.
os
58 a 60 do acórdão Maruko, já referido.
Como decorre desse acórdão, sendo uma pensão complementar de reforma como a que está em causa no processo principal qualificada
de «remuneração», na acepção do artigo 157.° TFUE, e enquadrando‑se no âmbito de aplicação da Directiva 2000/78, o vigésimo
segundo considerando desta não pode pôr em causa a aplicação da directiva (v., neste sentido, acórdão Maruko, já referido,
n.° 60).
Resulta das considerações precedentes que há que responder à primeira e segunda questões submetidas que a Directiva 2000/78
deve ser interpretada no sentido de que não escapam ao seu âmbito de aplicação material, nem em razão do seu artigo 3.°, n.° 3,
nem em razão do seu vigésimo segundo considerando, as pensões complementares de reforma como as pagas aos antigos empregados
da Freie und Hansestadt Hamburg e aos seus sobrevivos a título da primeira RGG, que constituem remuneração na acepção do artigo
157.° TFUE.

Quanto à terceira e sétima questões
Com a terceira e sétima questões, que há que examinar conjuntamente, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, no essencial,
por um lado, se as disposições conjugadas dos artigos 1.°, 2.° e 3.°, n.° 1, alínea c), da Directiva 2000/78 se opõem a uma
disposição como o § 10, n.° 6, da primeira RGG, por força do qual a pensão complementar paga a um beneficiário casado é mais
vantajosa do que a paga a um beneficiário que tenha celebrado uma união de facto registada com uma pessoa do mesmo sexo, na
medida em que essa disposição constitui uma discriminação, directa ou indirecta, em razão da orientação sexual. Por outro
lado, pretende saber se, e em que condições, um objectivo prosseguido por um Estado‑Membro, como a protecção do casamento
inscrita no artigo 6.°, n.° 1, da Lei Fundamental, pode justificar uma discriminação directa em razão da orientação sexual.
A título preliminar, cumpre recordar que, no estado actual do direito da União, a legislação sobre o estado civil das pessoas
se insere na competência dos Estados‑Membros. Porém, em conformidade com o seu artigo 1.°, a Directiva 2000/78 tem por objectivo
lutar, no que se refere ao emprego e à actividade profissional, contra certos tipos de discriminações, entre as quais figuram
as baseadas na orientação sexual, com vista a pôr em prática nos Estados‑Membros o princípio da igualdade de tratamento.
Nos termos do artigo 2.° da dita directiva, entende‑se por «princípio da igualdade de tratamento» a ausência de qualquer discriminação,
directa ou indirecta, por qualquer dos motivos referidos no artigo 1.° da mesma directiva.
Nos termos do artigo 2.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 2000/78, existe discriminação directa sempre que uma pessoa, por
qualquer dos motivos referidos no artigo 1.° desta directiva, seja objecto de um tratamento menos favorável do que aquele
que é dado a outra pessoa em situação comparável.
Daqui resulta que a existência de uma discriminação directa, na acepção da referida directiva, pressupõe, em primeiro lugar,
que as situações a ponderar sejam comparáveis.
Importa sublinhar a este propósito que, como decorre do acórdão Maruko, já referido (n.
os
67 a 73), por um lado, não se exige que as situações sejam idênticas, mas simplesmente que sejam comparáveis, e, por outro,
o exame deste carácter comparável não deve ser efectuado de modo global e abstracto, mas de modo específico e concreto, na
perspectiva da prestação em causa. Com efeito, nesse acórdão, que incidiu sobre a recusa de atribuição de uma pensão de sobrevivência
ao parceiro de uma pessoa falecida que estava inscrita num regime profissional de previdência, o Tribunal de Justiça não procedeu
a uma comparação global do casamento e da união de facto registada em direito alemão, mas, fundando‑se na análise do direito
alemão efectuada pelo órgão jurisdicional do qual emanava o pedido de decisão prejudicial, segundo a qual existia no direito
alemão uma aproximação progressiva do regime da união de facto registada em relação ao regime do casamento, realçou que a
referida união de facto é equiparada ao casamento no que diz respeito à pensão de viúva ou de viúvo.
Assim, a comparação das situações deve basear‑se numa análise centrada nos direitos e obrigações das pessoas casadas e das
pessoas vinculadas por uma união de facto registada, tais como resultam das disposições internas aplicáveis que sejam pertinentes
tendo em conta o objectivo e as condições de atribuição da prestação em causa no processo principal, e não consistir em verificar
se o direito nacional procedeu a uma equiparação jurídica geral e completa da união de facto registada ao casamento.
A este respeito, resulta das informações que constam da decisão de reenvio que, a partir de 2001, ano em que entrou em vigor
a LPartG, a República Federal da Alemanha adaptou a sua ordem jurídica de forma a permitir às pessoas do mesmo sexo viver
em comunhão de assistência e entreajuda vitalícia formalmente constituída. Tendo optado por não dar a essas pessoas a possibilidade
de contrair casamento, que permanece reservado a pessoas de sexo diferente, o referido Estado‑Membro instituiu um regime diferente
para as pessoas do mesmo sexo, a união de facto registada, cujas condições foram progressivamente equiparadas às aplicáveis
ao casamento.
Neste contexto, o órgão jurisdicional de reenvio refere que a alteração da LPartG pela Lei de 15 de Dezembro de 2004 contribuiu
para a aproximação progressiva do regime da união de facto em relação ao casamento. Segundo esse órgão jurisdicional, já não
existem diferenças jurídicas significativas entre estes dois estados das pessoas tal como são concebidos na ordem jurídica
alemã. A principal diferença subsistente reside no facto de o casamento implicar que os esposos sejam de sexo diferente, enquanto
a união de facto registada pressupõe que os parceiros sejam do mesmo sexo.
Diversamente da prestação em causa no processo que deu origem ao acórdão Maruko, já referido, que era uma pensão de sobrevivência,
a prestação em causa no presente processo principal consiste na pensão complementar de reforma paga pela Freie und Hansestadt
Hamburg a um dos seus antigos empregados. Além disso, é pacífico que a aplicação da regulamentação do
Land
de Hamburgo em causa no processo principal pressupõe não apenas que o beneficiário esteja casado mas ainda que não esteja
duradouramente separado do seu cônjuge. Visa conferir, quando da passagem à reforma, um rendimento de substituição, destinado
a aproveitar ao interessado, mas também, indirectamente, às pessoas que com ele vivem.
A este propósito, resulta das indicações fornecidas na decisão de reenvio que, sendo embora certo que a Lei de 15 de Dezembro
de 2004 reforçou, num certo número de pontos específicos, como o direito a uma pensão de sobrevivência, o alinhamento do estatuto
jurídico da união de facto registada com o do casamento, não deixa de ser verdade que, na sua versão inicial, a LPartG previa
já, nos seus §§ 2 e 5, que os parceiros assumem mutuamente deveres recíprocos, por um lado, de auxílio e assistência e, por
outro, de contribuição adequada para as necessidades da comunidade em parceria através do seu trabalho e património, como
acontece também entre os cônjuges durante a sua vida em comum.
Daqui se conclui que tais obrigações incumbem, desde a entrada em vigor da LPartG, tanto aos parceiros de uma união de facto
registada como aos cônjuges unidos pelo casamento.
No tocante, em segundo lugar, ao critério de um tratamento menos favorável fundado na orientação sexual, decorre dos autos
remetidos ao Tribunal de Justiça que a pensão complementar de reforma de J. Römer teria sido aumentada, por aplicação do § 8,
n.° 10, último período, da primeira RGG, se, em Outubro de 2001, se tivesse casado, em vez de ter celebrado uma união de facto
registada com um homem.
Ora, como constatou o advogado‑geral no n.° 99 das suas conclusões, este tratamento mais favorável não estaria associado aos
rendimentos das partes na união nem à existência de filhos ou a outros factores como os relativos às necessidades económicas
do cônjuge.
Além disso, afigura‑se que, durante a sua vida profissional, as contribuições devidas pelo interessado relacionadas com a
prestação em causa no processo principal nada tinham a ver com o seu estado civil, já que era obrigado a contribuir para as
despesas da pensão pagando uma contribuição igual à dos seus colegas casados.
Consequentemente, há que responder à terceira e sétima questões submetidas que as disposições conjugadas dos artigos 1.°,
2.° e 3.°, n.° 1, alínea c), da Directiva 2000/78 se opõem a uma disposição nacional como o § 10, n.° 6, da primeira RGG,
por força da qual um beneficiário que é parceiro numa união de facto registada recebe uma pensão complementar de reforma de
montante inferior à atribuída a um beneficiário casado que não viva duradouramente separado, se,
–        no Estado‑Membro em questão, o casamento estiver reservado a pessoas de sexo diferente e coexistir com uma união de facto
como a prevista pela LPartG, que está reservada a pessoas do mesmo sexo, e
–        existir uma discriminação directa em razão da orientação sexual devido a, no direito nacional, o referido parceiro numa união
de facto registada se encontrar numa situação jurídica e factual comparável à de uma pessoa casada no que respeita à referida
pensão. A apreciação da comparabilidade é da competência do órgão jurisdicional de reenvio e deve centrar‑se nos direitos
e obrigações respectivos dos cônjuges e das pessoas vinculadas por uma união de facto registada, tais como são regidos no
quadro das correspondentes instituições, que sejam pertinentes tendo em conta o objectivo e as condições de atribuição da
prestação em questão.

Quanto à quinta questão
Com esta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em primeiro lugar, se, na hipótese de o Tribunal de Justiça
admitir que a desvantagem sofrida por um beneficiário de uma pensão como o recorrente no processo principal constitui uma
violação do direito da União, o interessado pode exigir ser tratado de modo igual aos beneficiários casados que não vivam
duradouramente separados mesmo antes de o § 10, n.° 6, da primeira RGG ser alterado para o tornar compatível com este direito,
na medida em que a Freie und Hansestadt Hamburg não é um empregador de direito privado, mas uma autarquia local pública que
actua simultaneamente na qualidade de empregador e de legislador no que respeita à referida disposição.
Segundo jurisprudência assente, o juiz nacional encarregado de aplicar, no âmbito da sua competência, as disposições do direito
da União tem a obrigação de garantir a plena eficácia dessas normas, afastando, se for necessário, no exercício da sua própria
autoridade, a aplicação de qualquer disposição contrária da legislação nacional, mesmo posterior, sem ter de pedir ou esperar
a sua revogação prévia por via legislativa ou por qualquer outro procedimento constitucional (acórdão de 19 de Novembro de
2009, Filipiak, C‑314/08, Colect., p. I‑11049, n.° 81 e jurisprudência referida).
Além disso, quando estejam preenchidas as condições exigidas para que as disposições de uma directiva possam ser invocadas
pelos particulares nos órgãos jurisdicionais nacionais contra o Estado, podem fazê‑lo qualquer que seja a qualidade em que
aja este último, a de empregador ou a de autoridade pública (acórdão de 18 de Novembro de 2010, Georgiev, C‑250/09 e C‑268/09,
ainda não publicado na Colectânea, n.° 70).
Daqui se conclui que, caso uma disposição como o § 10, n.° 6, da primeira RGG constitua uma discriminação na acepção do artigo
2.° da Directiva 2000/78, o direito à igualdade de tratamento poderá ser invocado por um particular contra uma autarquia local
sem ter de esperar que esta disposição seja posta em conformidade com o direito da União pelo legislador nacional, tendo em
conta o primado deste direito (v., neste sentido, acórdãos de 12 de Janeiro de 2010, Petersen, C‑341/08, ainda não publicado
na Colectânea, n.° 81, e Georgiev, já referido, n.° 73).
Em segundo lugar, o órgão jurisdicional de reenvio coloca a questão de saber a partir de que data deverá ser assegurada a
igualdade de tratamento. A este respeito, importa observar, antes de mais, que, na hipótese da existência de uma discriminação
na acepção da Directiva 2000/78, o recorrente no processo principal não pode beneficiar ao abrigo desta directiva dos mesmos
direitos que os beneficiários casados quanto à pensão complementar em causa no processo principal antes do termo do prazo
concedido aos Estados‑Membros para proceder à sua transposição.
No respeitante a este prazo, importa observar que, embora, como foi designadamente constatado no acórdão de 22 de Novembro
de 2005, Mangold (C‑144/04, Colect., p. I‑9981, n.° 13), a República Federal da Alemanha tenha solicitado, em conformidade
com o artigo 18.°, segundo parágrafo, da Directiva 2000/78, um prazo suplementar de três anos a contar de 2 de Dezembro de
2003 para transpor a mesma directiva, esta faculdade, como resulta do teor da referida disposição, respeitava unicamente à
discriminação baseada na idade e na deficiência. Por conseguinte, o prazo fixado para a transposição das disposições da Directiva
2000/78 relativas à discriminação baseada na orientação sexual expirou, tanto para a República Federal da Alemanha como para
os outros Estados‑Membros, em 2 de Dezembro de 2003.
Por último, no tocante ao período compreendido entre o registo da união de facto do recorrente no processo principal, em 15
de Outubro de 2001, e o fim do prazo de transposição da Directiva 2000/78, cumpre recordar que o Conselho da União Europeia,
com base no artigo 13.° CE, adoptou a Directiva 2000/78, relativamente à qual o Tribunal de Justiça considerou que não consagra
em si mesma o princípio da igualdade de tratamento no emprego e na actividade profissional, princípio esse que tem a sua origem
em diversos instrumentos internacionais e nas tradições constitucionais comuns aos Estados‑Membros, mas tem unicamente por
objecto estabelecer, nesses mesmos domínios, um quadro geral para lutar contra a discriminação baseada em diversos motivos
(v. acórdãos Mangold, já referido, n.° 74, e de 19 de Janeiro de 2010, Kücükdeveci, C‑555/07, ainda não publicado na Colectânea,
n.° 20), entre os quais figura a orientação sexual.
Todavia, para que o princípio da não discriminação em razão da orientação sexual se aplique num caso como o do processo principal,
é ainda necessário que esta situação seja abrangida pelo âmbito de aplicação do direito da União (v. acórdão Kücükdeveci,
já referido, n.° 23).
Ora, nem o artigo 13.° CE nem a Directiva 2000/78 permitem estabelecer uma conexão entre o âmbito de aplicação do direito
da União e uma situação como a em causa no processo principal no tocante ao período anterior ao termo do prazo de transposição
desta directiva (v., por analogia, acórdãos de 23 de Setembro de 2008, Bartsch, C‑427/06, Colect., p. I‑7245, n.
os
16 e 18, e Kücükdeveci, já referido, n.° 25).
Com efeito, o artigo 13.° CE, que permitia ao Conselho tomar, nos limites das competências conferidas pelo Tratado CE, as
medidas necessárias com vista a combater qualquer discriminação em razão da orientação sexual, não podia, por si só, integrar
no âmbito de aplicação do direito da União, para efeitos da proibição de qualquer discriminação desta natureza, situações
que, como a do processo principal, não integravam o âmbito das medidas adoptadas com fundamento no referido artigo e, em particular,
tratando‑se da Directiva 2000/78, antes do termo do prazo que esta previa para a sua transposição (v., por analogia, acórdão
Bartsch, já referido, n.° 18).
Acresce que o § 10, n.° 6, da primeira RGG não constitui uma medida de execução da Directiva 2000/78 nem de outras disposições
do direito da União, pelo que é unicamente a partir do termo do prazo de transposição desta directiva que a mesma tem por
efeito integrar no âmbito de aplicação do direito da União a regulamentação nacional em causa no processo principal, a qual
respeita a uma matéria regida pela referida directiva, a saber, as condições de remuneração na acepção do artigo 157.° TFUE
(v., por analogia, acórdão Bartsch, já referido, n.
os
17, 24 e 25).
Em face das considerações precedentes, há que responder à quinta questão submetida que, na hipótese de o § 10, n.° 6, da primeira
RGG constituir uma discriminação na acepção do artigo 2.° da Directiva 2000/78, o direito à igualdade de tratamento só poderá
ser invocado por um particular como o recorrente no processo principal após o termo do prazo de transposição da referida directiva,
a saber, a partir de 3 de Dezembro de 2003, e isto sem que tenha de esperar que a referida disposição seja posta em conformidade
com o direito da União pelo legislador nacional.

Quanto à quarta e sexta questões
Tendo em conta as respostas dadas à terceira e quinta questões, não há que responder à quarta questão submetida.
No tocante à sexta questão, basta constatar que o litígio em causa no processo principal versa sobre os direitos à pensão
complementar de reforma pagos a partir de 1 de Novembro de 2001, relativamente aos quais a limitação no tempo dos efeitos
do acórdão de 17 de Maio de 1990, Barber (C‑262/88, Colect., p. I‑1889), ao período posterior a 17 de Maio de 1990 não pode
ter qualquer incidência, apesar de as contribuições que alicerçam os referidos direitos terem sido pagas antes da data em
que foi proferido esse acórdão. Acresce que nem a República Federal da Alemanha nem a Freie und Hansestadt Hamburg sugeriram
que fosse introduzida qualquer limitação no tempo dos efeitos do presente acórdão e que nenhum elemento apresentado ao Tribunal
de Justiça indica que a tal se deva proceder.

Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional
de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para apresentação de observações
ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Grande Secção) declara:
1)
A Directiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de Novembro de 2000, que estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no
emprego e na actividade profissional, deve ser interpretada no sentido de que não escapam ao seu âmbito de aplicação material,
nem em razão do seu artigo 3.°, n.° 3, nem em razão do seu vigésimo segundo considerando, as pensões complementares de reforma
como as pagas aos antigos empregados da Freie und Hansestadt Hamburg e aos seus sobrevivos a título da Lei do
Land
de Hamburgo relativa às pensões complementares de reforma e de sobrevivência dos trabalhadores da Freie und Hansestadt Hamburg
(Erstes Ruhegeldgesetz der Freien und Hansestadt Hamburg), na sua versão de 30 de Maio de 1995, que constituem remuneração
na acepção do artigo 157.° TFUE.
2)
As disposições conjugadas dos artigos 1.°, 2.° e 3.°, n.° 1, alínea c), da Directiva 2000/78 opõem‑se a uma disposição nacional
como o § 10, n.° 6, da referida lei do
Land
de Hamburgo, por força da qual um beneficiário que é parceiro numa união de facto registada recebe uma pensão complementar
de reforma de montante inferior à atribuída a um beneficiário casado que não viva duradouramente separado, se,
–
no Estado‑Membro em questão, o casamento estiver reservado a pessoas de sexo diferente e coexistir com uma união de facto
como a prevista pela Lei da união de facto registada (Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft), de 16 de Fevereiro
de 2001, que está reservada a pessoas do mesmo sexo, e
–
existir uma discriminação directa em razão da orientação sexual devido a, no direito nacional, o referido parceiro numa união
de facto registada se encontrar numa situação jurídica e factual comparável à de uma pessoa casada no que respeita à referida
pensão. A apreciação da comparabilidade é da competência do órgão jurisdicional de reenvio e deve centrar‑se nos direitos
e obrigações respectivos dos cônjuges e das pessoas vinculadas por uma união de facto registada, tais como são regidos no
quadro das correspondentes instituições, que sejam pertinentes tendo em conta o objectivo e as condições de atribuição da
prestação em questão.
3)
Na hipótese de o § 10, n.° 6, da referida lei do
Land
de Hamburgo relativa às pensões complementares de reforma e de sobrevivência dos trabalhadores da Freie und Hansestadt Hamburg,
na sua versão de 30 de Maio de 1995, constituir uma discriminação na acepção do artigo 2.° da Directiva 2000/78, o direito
à igualdade de tratamento só poderá ser invocado por um particular como o recorrente no processo principal após o termo do
prazo de transposição da referida directiva, a saber, a partir de 3 de Dezembro de 2003, e isto sem que tenha de esperar que
a referida disposição seja posta em conformidade com o direito da União pelo legislador nacional.
Assinaturas
*
Língua do processo: alemão.