CELEX: 62009CJ0375
Concorrência
Regulamento (CE) n.º 1/2003
Artigo 5.º
Abuso de posição dominante
Competência das autoridades da concorrência dos Estados-Membros para declarar a inexistência de violação do artigo 102.º TFUE

O pedido de decisão prejudicial tem por objecto a interpretação do artigo 5.° do Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho,
de 16 de Dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.° e 82.° do Tratado
(JO 2003, L 1, p. 1, a seguir «regulamento»).
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe o Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (presidente
da Autoridade da Concorrência e da Protecção dos Consumidores, a seguir «Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji») à Tele2 Polska
sp. z o.o., actualmente Netia SA, a respeito de uma decisão tomada pelo referido presidente nos termos do artigo 82.° CE.

Quadro jurídico

Regulamentação da União
A primeira frase do primeiro considerando do regulamento prevê:
«A fim de estabelecer um regime que assegure a não distorção da concorrência no mercado comum, há que proceder à aplicação
eficaz e uniforme dos artigos 81.° [CE] e 82.° [CE] na Comunidade.»
A primeira frase do oitavo considerando do regulamento enuncia:
«A fim de assegurar uma aplicação eficaz das regras comunitárias de concorrência e o funcionamento adequado dos mecanismos
de cooperação constantes do presente regulamento, é necessário impor às autoridades responsáveis em matéria de concorrência
e aos tribunais dos Estados‑Membros que apliquem igualmente os artigos 81.° [CE] e 82.° [CE], nos casos em que apliquem a
legislação nacional em matéria de concorrência a acordos e práticas que possam afectar o comércio entre os Estados‑Membros.»
Nos termos do décimo quarto considerando do regulamento:
«Em casos excepcionais, quando o interesse público comunitário o exija, poderá também ser útil que a Comissão aprove uma decisão
de carácter declaratório em que constate a não aplicação da proibição estabelecida pelos artigos 81.° [CE] ou 82.° [CE], a
fim de clarificar a legislação e assegurar a sua aplicação coerente na Comunidade, especialmente no que se refere a novos
tipos de acordos ou práticas que não estejam consagrados na jurisprudência existente, nem na prática administrativa.»
O artigo 3.°, n.° 1, do regulamento dispõe:
«Sempre que as autoridades dos Estados‑Membros responsáveis em matéria de concorrência ou os tribunais nacionais apliquem
a legislação nacional em matéria de concorrência a acordos, decisões de associação ou práticas concertadas na acepção do n.° 1
do artigo 81.° [CE], susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados‑Membros, na acepção desta disposição, devem aplicar
igualmente o artigo 81.° [CE] a tais acordos, decisões ou práticas concertadas. Sempre que as autoridades dos Estados‑Membros
responsáveis em matéria de concorrência ou os tribunais nacionais apliquem a legislação nacional em matéria de concorrência
a qualquer abuso proibido pelo artigo 82.° [CE], devem aplicar igualmente o artigo 82.° [CE].»
O artigo 5.° do regulamento, sob a epígrafe «Competência das autoridades dos Estados‑Membros responsáveis em matéria de concorrência»,
estabelece:
«As autoridades dos Estados‑Membros responsáveis em matéria de concorrência têm competência para aplicar, em processos individuais,
os artigos 81.° [CE] e 82.° [CE]. Para o efeito, podem, actuando oficiosamente ou na sequência de denúncia, tomar as seguintes
decisões:
–        exigir que seja posto termo à infracção,
–        ordenar medidas provisórias,
–        aceitar compromissos,
–        aplicar coimas, sanções pecuniárias compulsórias ou qualquer outra sanção prevista pelo respectivo direito nacional.
Sempre que, com base nas informações de que dispõem, não estejam preenchidas as condições de proibição, podem igualmente decidir
que não se justifica a sua intervenção.»
Nos termos do artigo 10.° do regulamento:
«Sempre que o interesse público comunitário relacionado com a aplicação dos artigos 81.° [CE] e 82.° [CE] assim o exija, a
Comissão, pode, através de decisão, declarar oficiosamente que o artigo 81.° [CE] não se aplica a um acordo, decisão de associação
de empresas ou prática concertada, quer por não estarem preenchidas as condições do n.° 1 do artigo 81.° [CE] do Tratado,
quer por estarem preenchidas as condições do n.° 3 do artigo 81.° [CE].
A Comissão pode do mesmo modo fazer declaração semelhante relativamente ao artigo 82.° [CE].»

Direito nacional
O artigo 8.° da Lei da Concorrência e da Protecção dos Consumidores de 15 de Dezembro de 2000 (ustawa o ochronie konkurencji
i konsumentów, Dz. U de 2005, n.° 244, ponto 2080), na versão aplicável aos factos no processo principal (a seguir «lei da
concorrência e da protecção dos consumidores»), dispõe:
«1.      É proibido o abuso de uma posição dominante no mercado em questão por uma ou mais empresas
.
[...]
3.      Os actos constitutivos de um abuso de posição dominante são nulos na sua totalidade ou na parte relevante.»
O artigo 11.° da lei da concorrência e da protecção dos consumidores prevê:
«1.      [O Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji] adoptará uma decisão que conclui pela inexistência de prática restritiva da concorrência,
se não verificar nenhuma violação das proibições definidas no artigo 5.° ou no artigo 8.°
[…]»

Litígio no processo principal e questões prejudiciais
O Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji, agindo na qualidade de autoridade nacional da concorrência na acepção do artigo 3.°,
n.° 1, do regulamento, deu início a um procedimento contra a Telekomunikacja Polska SA, por suspeita de esta ter violado o
artigo 8.° da lei da concorrência e da protecção dos consumidores e o artigo 82.° CE (actual artigo 102.° TFUE). No final
deste procedimento, o mesmo constatou que o comportamento da empresa em causa, que tinha uma posição dominante no mercado,
não configurava um abuso dessa posição e que, assim, esse comportamento não constituía uma violação do direito nacional e
do artigo 102.° TFUE. Por consequência, o Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji adoptou uma decisão, nos termos do direito nacional,
na qual concluiu que a empresa em causa não tinha levado a cabo nenhuma prática restritiva, tendo declarado, no que se refere
à violação do artigo 102.° TFUE, que não havia que conhecer do mérito da causa em razão da sua falta de objecto.
A Tele2 Polska sp. z o.o., actualmente Netia SA, impugnou essa decisão.
O Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Tribunal Regional – Tribunal da Concorrência e da Protecção dos Consumidores)
anulou a referida decisão, e o Sąd Apelacyjny w Warszawie (Tribunal de Recurso de Varsóvia) confirmou a anulação dessa mesma
decisão, declarando que o Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji deveria ter adoptado uma decisão que concluísse pela inexistência
de prática restritiva da concorrência nos termos do artigo 102.° TFUE, uma vez que havia adoptado uma decisão desta natureza
em relação à proibição de abuso de posição dominante estabelecida no direito nacional.
O Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji interpôs recurso para o Sąd Najwyższy (Supremo Tribunal de Justiça), alegando que o regulamento
não lhe permitia adoptar uma decisão negativa sobre o mérito no que respeita à apreciação da conformidade das práticas da
empresa em causa com o disposto no artigo 102.° TFUE.
Segundo o Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji, o artigo 5.° do regulamento regula a competência das autoridades nacionais da
concorrência e restringe as possibilidades decisórias dessas autoridades. Nos termos deste artigo, não lhe é conferida competência
para adoptar uma decisão negativa sobre o mérito quanto à apreciação da conformidade das práticas das empresas com o disposto
no artigo 102.° TFUE. Assim, no termo do processo instaurado contra a Telekomunikacja Polska SA, quando se verificou que não
tinha havido, por parte desta empresa, abuso de posição dominante na acepção do artigo 102.° TFUE, o Prezes Urzędu Ochrony
Konkurencji tomou uma decisão que pôs fim a esse processo, sem decidir sobre o mérito da causa. O artigo 5.° do regulamento
enumera quatro tipos de decisão sobre o mérito da causa, não prevendo nenhuma delas que a autoridade nacional da concorrência
possa concluir pela inexistência de infracção. Além disso, o artigo 10.° do regulamento, que reconhece à Comissão o direito
de adoptar oficiosamente uma decisão que declare que o artigo 102.° TFUE não é aplicável a determinados comportamentos de
uma empresa no interesse público comunitário, não confere esse direito às autoridades nacionais da concorrência. Segundo o
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji, o artigo 10.° do regulamento tem por objectivo impedir que as autoridades nacionais da
concorrência possam bloquear toda e qualquer possibilidade de a Comissão declarar que foram violados os artigos 101.° TFUE
ou 102.° TFUE, adoptando decisões que concluam pela inexistência de violação dessas disposições, tendo em conta o princípio
ne bis in idem
.
O Sąd Najwyższy considera, por um lado, que a autonomia processual neste caso é limitada e não dá ao Prezes Urzędu Ochrony
Konkurencji a possibilidade de adoptar uma decisão que conclua pela inexistência de uma prática restritiva da concorrência,
visto que essa decisão não faz parte da lista de decisões enumeradas no artigo 5.°, primeiro parágrafo, segunda frase, do
regulamento.
Por outro lado, o Sąd Najwyższy observa que uma interpretação teleológica e funcional do artigo 5.°, segundo parágrafo, do
regulamento, em conjugação com o artigo 5.°, primeiro parágrafo, segunda frase, do regulamento e com as outras disposições
do mesmo, pode permitir à autoridade nacional da concorrência tomar uma decisão como a decisão em causa. A redacção do artigo
5.°, segundo parágrafo, do regulamento, que menciona que as autoridades nacionais da concorrência podem decidir «que não se
justifica a sua intervenção» sempre que não estejam preenchidas as condições de uma proibição, pode não excluir tal possibilidade.
À luz do exposto, o Sąd Najwyższy decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)      Deve o artigo 5.° do [regulamento] ser interpretado no sentido de que a autoridade nacional da concorrência não pode adoptar
uma decisão que conclua pela inexistência de uma prática restritiva da concorrência na acepção do artigo 82.° CE, quando considerar,
no fim do procedimento, que a empresa não violou a proibição dos abusos de posição dominante que resulta desta disposição
do Tratado?
2)      Em caso de resposta afirmativa à primeira questão, na hipótese de as disposições do direito nacional da concorrência habilitarem
a autoridade nacional da concorrência a encerrar um procedimento em matéria de repressão de práticas anticoncorrenciais –
se se verificar que o comportamento da empresa não viola a proibição resultante do artigo 82.° CE – [unicamente através da
adopção de] uma decisão que conclua pela inexistência de uma prática restritiva da concorrência, deve o artigo 5.°, [segundo
parágrafo], do [regulamento] ser interpretado no sentido de que constitui a base jurídica directa para a adopção por esse
órgão de uma decisão [que conclui] que não se justifica a sua intervenção?»

Quanto às questões prejudiciais

Quanto à primeira questão
Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o artigo 5.° do regulamento deve ser
interpretado no sentido de que se opõe a que uma autoridade nacional da concorrência, quando, a fim de aplicar o artigo 102.° TFUE,
verifica se estão preenchidas as condições de aplicação desse artigo e, após este exame, considera não ter ocorrido uma prática
abusiva, possa tomar uma decisão que conclua pela inexistência de violação do referido artigo.
Cabe referir desde logo que, nos termos do artigo 3.°, n.° 1, do regulamento, sempre que as autoridades nacionais da concorrência
apliquem a legislação nacional em matéria de concorrência a uma prática abusiva de uma empresa com uma posição dominante no
mercado, susceptível de afectar o comércio entre os Estados‑Membros, devem igualmente aplicar o artigo 102.° TFUE.
O artigo 5.°, primeiro parágrafo, do regulamento precisa a competência das autoridades dos Estados‑Membros responsáveis em
matéria de concorrência, para aplicar os artigos 101.° TFUE e 102.° TFUE em processos individuais. De acordo com estas disposições,
essas autoridades, ao decidirem sobre o mérito, podem, oficiosamente ou na sequência de denúncia, tomar as seguintes decisões:
exigir que seja posto termo à infracção, ordenar medidas provisórias, aceitar compromissos e aplicar coimas, sanções pecuniárias
compulsórias ou qualquer outra sanção prevista pelo respectivo direito nacional.
De acordo com o disposto no artigo 5.°, segundo parágrafo, do regulamento, sempre que, com base nas informações de que dispõem,
não estejam preenchidas as condições de proibição, as autoridades nacionais da concorrência podem igualmente decidir que não
se justifica a sua intervenção.
A redacção desta última disposição indica claramente que, numa situação como esta, a competência da autoridade nacional da
concorrência está limitada à adopção de uma decisão que declare não haver justificação para intervir.
Esta limitação do poder das autoridades nacionais da concorrência é corroborada pela determinação do poder decisório da Comissão
no caso de inexistência de violação dos artigos 101.° TFUE e 102.° TFUE. De acordo com o disposto no artigo 10.° do regulamento,
a Comissão pode declarar, através de decisão, que os artigos 81.° CE e 82.° CE não são aplicáveis.
O décimo quarto considerando do regulamento indica que essa decisão de carácter declaratório da Comissão pode ser adoptada
«em casos excepcionais». O objectivo desta intervenção, nos termos do referido considerando, é «clarificar a legislação e
assegurar a sua aplicação coerente na [União], especialmente no que se refere a novos tipos de acordos ou práticas que não
estejam consagrados na jurisprudência existente, nem na prática administrativa».
Além disso, o Tribunal de Justiça declarou que, a fim de garantir uma aplicação coerente das regras de concorrência nos Estados‑Membros,
foi instaurado pelo regulamento um mecanismo de cooperação entre a Comissão e as autoridades nacionais da concorrência, no
âmbito do princípio geral da cooperação leal (v., neste sentido, acórdão de 11 de Junho de 2009, X, C‑429/07, Colect., p. I‑4833,
n.
os
20 e 21).
O facto de autorizar as autoridades nacionais da concorrência a tomar decisões nas quais se declare a inexistência de violação
do artigo 102.° TFUE poria em causa o sistema de cooperação instituído pelo regulamento e afectaria a competência da Comissão.
Com efeito, tal decisão «negativa» sobre o mérito poderia prejudicar a aplicação uniforme dos artigos 101.° TFUE e 102.° TFUE,
que é um dos objectivos do regulamento realçado no seu primeiro considerando, uma vez que poderia impedir a Comissão de concluir
posteriormente que a prática em causa constitui uma violação das disposições do direito da União.
Por conseguinte, resulta tanto da redacção e da economia do regulamento como do objectivo por este prosseguido que as declarações
de inexistência de violação do artigo 102.° TFUE são da competência exclusiva da Comissão, mesmo que este artigo seja aplicado
num processo conduzido por uma autoridade nacional da concorrência.
Por consequência, importa responder à primeira questão que o artigo 5.° do regulamento deve ser interpretado no sentido de
que se opõe a que uma autoridade nacional da concorrência possa tomar uma decisão que conclua pela inexistência de violação
do artigo 102.° TFUE, quando, a fim de aplicar o referido artigo, verifica se estão preenchidas as condições de aplicação
desse artigo e, após este exame, considera não ter ocorrido uma prática abusiva.

Quanto à segunda questão
Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o artigo 5.°, segundo parágrafo, do
regulamento é directamente aplicável e se, com base nele, uma autoridade nacional da concorrência, que considere que as condições
de proibição de uma prática nos termos do artigo 102.° TFUE não estão preenchidas, pode encerrar o processo instaurado contra
uma empresa, adoptando uma decisão que declare que não se justifica a sua intervenção, quando, em tais circunstâncias, o direito
nacional prevê unicamente a possibilidade de adoptar uma decisão negativa sobre o mérito.
Resulta da resposta à primeira questão que uma autoridade nacional da concorrência não pode tomar uma decisão que conclua
pela inexistência de violação do artigo 102.° TFUE. Nos termos do artigo 5.°, segundo parágrafo, do regulamento, tal autoridade,
sempre que considere, com base nas informações de que dispõe, que não estão preenchidas as condições de proibição de uma prática
nos termos do artigo 102.° TFUE, pode, todavia, decidir que não se justifica a sua intervenção.
A este respeito, importa recordar que somente quando o direito da União não prevê normas específicas é que uma autoridade
nacional da concorrência pode aplicar as suas normas nacionais.
No caso em apreço, uma vez que o artigo 5.° do regulamento é directamente aplicável em todos os Estados‑Membros, nos termos
do artigo 288.° TFUE, opõe‑se à aplicação de uma norma de direito nacional que imponha o encerramento de um processo relativo
à aplicação do artigo 102.° TFUE através de uma decisão que declare a inexistência de violação do referido artigo.
Cabe assim responder à segunda questão que o artigo 5.°, segundo parágrafo, do regulamento é directamente aplicável e se opõe
à aplicação de uma norma de direito nacional que imponha o encerramento de um processo relativo à aplicação do artigo 102.° TFUE
através de uma decisão que declare a inexistência de violação do referido artigo.

Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional
de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações
ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Grande Secção) declara:
1)
O artigo 5.° do Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho, de 16 de Dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência
estabelecidas nos artigos 81.° e 82.° do Tratado, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que uma autoridade nacional
da concorrência possa tomar uma decisão que conclua pela inexistência de violação do artigo 102.° TFUE, quando, a fim de aplicar
o referido artigo, verifica se estão preenchidas as condições de aplicação desse artigo e, após este exame, considera não
ter ocorrido uma prática abusiva.
2)
O artigo 5.°, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 1/2003 é directamente aplicável e opõe‑se à aplicação de uma norma de
direito nacional que imponha o encerramento de um processo relativo à aplicação do artigo 102.° TFUE através de uma decisão
que declare a inexistência de violação do referido artigo.
Assinaturas
*
Língua do processo: polaco.