CELEX: 62014CJ0023
Prejudiciële verwijzing
Artikel 82 EG
Misbruik van machtspositie
Markt voor de distributie van massamailings
Postreclame
Stelsel van kortingen met terugwerkende kracht
Afschermende werking
Criterium van even efficiënte concurrent
Mate van waarschijnlijkheid en ernst van een de mededinging verstorend effect

Het verzoek om een prejudiciële beslissing heeft betrekking op de uitlegging van artikel 82 EG.
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Post Danmark A/S (hierna: „Post Danmark”) en Konkurrencerådet (Raad voor de Mededinging) over een stelsel van kortingen met terugwerkende kracht dat door die onderneming in 2007 en 2008 is toegepast voor grootschalige direct mail.
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
Ten tijde van de feiten van het hoofdgeding, dat wil zeggen in de jaren 2007 en 2008, werd Post Danmark gecontroleerd door de Deense Staat en was zij belast met een universele postdienst die bestond in de bezorging van brieven en pakjes van minder dan 2 kg, waaronder massamailings, binnen de termijn van één werkdag en op het gehele Deense grondgebied. Zij diende een tariefregeling toe te passen waarbij de prijzen van prestaties die onder de universeledienstverplichting vielen, ongeacht de plaats van bestemming niet mochten verschillen.
Ter compensatie van de haar opgelegde universeledienstverplichting en niet-gedifferentieerde tariefregeling genoot Post Danmark een wettelijk monopolie op de bezorging van brieven met een maximaal gewicht van 50 gram. Dat monopolie gold ook voor massamailings, met name postreclame.
Postreclame is een segment van de markt voor massamailings, waarbij in het kader van handelscampagnes geadresseerde reclamezendingen, alle met dezelfde inhoud, worden bezorgd.
Blijkens de verwijzingsbeslissing heeft Post Danmark een kortingstelsel voor postreclame ingevoerd in 2003, toen er geen mededinging bestond op de markt voor de distributie van massamailings en het monopolie op de bezorging van brieven gold voor alle brieven met een gewicht van ten hoogste 100 gram.
De kortingen waren van toepassing op door de klant afgegeven zendingen die ten minste 3000 stuks tegelijk omvatten, waarbij het geheel van de zendingen ofwel minstens 30000 brieven per jaar moest bedragen ofwel een jaarlijkse brutoportwaarde van ten minste 300000 Deense kronen (DKK) (ongeveer 40200 EUR) moest vertegenwoordigen. Dit kortingstelsel bestond in een schaal van percentages van 6 % tot 16 %, waarbij laatstgenoemd percentage van toepassing was op klanten die jaarlijks meer dan 2 miljoen brieven dan wel brieven voor een bedrag van meer dan 20 miljoen DKK (ongeveer 2680426 EUR) verzonden. De kortingschaal was „gestandaardiseerd”, dat wil zeggen dat alle klanten in aanmerking kwamen voor dezelfde korting naargelang van hun gecumuleerde aankopen tijdens de referentieperiode, die één jaar bedroeg.
Post Danmark en haar klanten sloten aan het begin van het jaar overeenkomsten waarin het geschatte aantal zendingen voor dat jaar werd vermeld. Op basis daarvan werden de kortingen toegekend en werden periodiek facturen opgemaakt. Aan het einde van het jaar voerde Post Danmark een aanpassing uit wanneer de afgegeven hoeveelheden niet met de aanvankelijk geschatte hoeveelheden overeenstemden. Op basis van de hoeveelheid daadwerkelijk verzonden brieven werd de prijs voor de zendingen van iedere klant aan het einde van het jaar met terugwerkende kracht tot het begin van dat jaar aangepast. Het uiteindelijk vastgestelde kortingspercentage gold dan voor alle zendingen die tijdens de betreffende periode waren afgegeven, en niet alleen maar voor de zendingen die de aanvankelijk geschatte hoeveelheid overschreden. Evenzo moest een klant Post Danmark geld terugbetalen wanneer zijn verzendvolume lager bleek te zijn geweest dan de geschatte hoeveelheid.
Het kortingstelsel als in het hoofdgeding aan de orde gold voor alle geadresseerde postreclame, ongeacht of zij onder het monopolie van Post Danmark viel en of zij werd verspreid in gebieden waar geen andere operatoren actief waren. Blijkens de verwijzingsbeslissing profiteerden vooral middelgrote klanten van het progressieve karakter van de op postreclamediensten toegepaste kortingen, aangezien de hoeveelheden die door zeer belangrijke klanten werden afgegeven, ruimschoots de hoogste drempel overschreden.
Bring Citymail Danmark A/S (hierna: „Bring Citymail”), een dochteronderneming van de vennootschap Poste[n] Norge AS, die in Noorwegen is belast met de universele postdienst, is op 1 januari 2007 in Denemarken bedrijvenpost, waaronder postreclame, beginnen te bezorgen. Bring Citymail bood aan die post binnen een termijn van drie dagen – in plaats van één dag – vanaf de verzending te bezorgen. Met die dienst werd post bezorgd aan ongeveer 1 miljoen huishoudens in Kopenhagen (Denemarken) en omgeving, wat overeenkwam met ongeveer 40 % van alle Deense huishoudens.
Tijdens de relevante periode was Bring Citymail de enige noemenswaardige concurrent van Post Danmark op de markt voor massamailings.
Bring Citymail trok zich in 2010 uit de Deense markt terug nadat zij grote verliezen had geleden. Volgens verklaringen die zij dienaangaande heeft verstrekt, had zij 500 miljoen DKK (ongeveer 67010654 EUR) schade geleden wegens oprichtingskosten en negatieve resultaten tijdens de boekjaren 2006‑2009.
Naar aanleiding van een klacht van Bring Citymail stelde Konkurrencerådet zich bij besluit van 24 juni 2009 op het standpunt dat Post Danmark misbruik had gemaakt van een machtspositie op de markt voor de distributie van massamailings door in 2007 en 2008 kortingen voor postreclame toe te passen waardoor zij de clientèle aan zich bond en de markt werd „afgeschermd”, zonder dat zij in staat was efficiencywinsten voor de consumenten aan te tonen die de mededingingsbeperkende effecten van die kortingen konden opheffen.
Konkurrencerådet was met name van mening dat Post Danmark een onvermijdelijke handelspartner op de markt voor massamailings was, aangezien zij een aandeel van meer dan 95 % had in een markt waartoe de toegang werd bemoeilijkt door hoge drempels en die werd gekenmerkt door schaalvoordelen. Daarenboven genoot Post Danmark aanzienlijke structurele voordelen, die met name voortvloeiden uit het wettelijke monopolie – tijdens de relevante periode viel immers meer dan 70 % van alle massamailings in Denemarken onder dat monopolie –, en had zij een unieke geografische dekking die geheel Denemarken omvatte.
Volgens Konkurrencerådet hebben die factoren de klanten van dit soort diensten genoodzaakt op Post Danmark een beroep te doen voor 70 % van de zendingen waarvoor deze een uitsluitend recht bezat en voor het merendeel van de massamailings die buiten de geografische dekking van Bring Citymail moesten worden uitgevoerd, zodat laatstgenoemde in haar eigen geografische zone slechts voor ongeveer 30 % van de zendingen kon concurreren.
Bovendien heeft Konkurrencerådet de nadruk gelegd op de structuur en inhoud van het kortingstelsel, met name de terugwerkende kracht ervan – waarbij rechten over één jaar werden verworven – en de hoogte van de toegepaste kortingspercentages. Volgens de vaststellingen van Konkurrencerådet kon ongeveer twee derde van de buiten het monopolie uitgevoerde verzendingen van postreclame niet zonder negatieve consequenties voor het kortingspercentage worden overgeheveld van Post Danmark naar Bring Citymail.
Konkurrencerådet heeft daaruit besloten dat voormeld stelsel een mededingingsverstorende marktafschermende werking had. Daaromtrent was Konkurrencerådet, anders dan Post Danmark, van mening dat het niet relevant was om de door het kortingstelsel teweeggebrachte mededingingsverstorende marktafschermende werking te beoordelen op basis van het zogenaamde „even efficiënte concurrent”-criterium, waarbij de prijzen van de onderneming met een machtspositie worden vergeleken met haar kosten. Volgens die autoriteit kan, gelet op de bijzondere kenmerken van de betreffende markt, voor die vergelijking immers niet van een nieuwe concurrent worden verlangd dat hij op korte termijn even efficiënt is als Post Danmark.
Bij besluit van 10 mei 2010 heeft Konkurrenceankenævnet (Beroepscommissie voor mededingingszaken) het besluit van Konkurrencerådet van 24 juni 2009 bevestigd.
Post Danmark heeft de zaak aanhangig gemaakt bij Sø‑ og Handelsretten, die van oordeel is dat weliswaar vaststaat dat een kortingstelsel als in het hoofdgeding aan de orde enkel in strijd is met artikel 82 EG wanneer het een bepaalde marktafschermende werking kan hebben, maar dat er twijfel bestaat over de criteria die moeten worden toegepast om uit te maken of een dergelijk stelsel feitelijk een met artikel 82 EG strijdige afschermende werking kan hebben.
Daarom heeft Sø‑ og Handelsretten de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Op basis van welke richtsnoeren moet worden beslist of er sprake is van een met artikel 82 EG strijdig misbruik van een machtspositie wanneer een onderneming met een machtspositie een kortingstelsel met gestandaardiseerde volumedrempels en met de in de punten 10 en 11 van de verwijzingsbeslissing genoemde kenmerken toepast?
Het Hof wordt verzocht om in zijn antwoord te verduidelijken welke relevantie het voor de beoordeling heeft of de drempels van het kortingstelsel aldus worden vastgesteld dat dit stelsel van toepassing is op de meerderheid van de klanten op de markt.
Voorts wordt het Hof verzocht in zijn antwoord te verduidelijken of en in welke zin de prijzen en de kosten van de onderneming met een machtspositie relevant zijn voor de beoordeling van een dergelijk kortingstelsel uit het oogpunt van artikel 82 EG (relevantie van het criterium van de ‚even efficiënte concurrent’).
Tegelijk wordt het Hof verzocht te verduidelijken welke relevantie de kenmerken van de markt in deze context hebben, met name of de kenmerken van de markt kunnen rechtvaardigen dat de marktafschermende werking op basis van ander onderzoek en andere analyses dan het criterium van de ‚even efficiënte concurrent’ wordt aangetoond (zie dienaangaande punt 24 van de mededeling van de Commissie [met als titel] ,Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie’ [(
PB 2009, C 45, blz. 7
)]).
2)
Hoe waarschijnlijk en ernstig moet de mededingingsverstorende werking van een kortingstelsel met de in de punten 10 en 11 van de verwijzingsbeslissing bedoelde kenmerken zijn om artikel 82 EG te kunnen toepassen?
3)
Gelet op het antwoord op de eerste en de tweede vraag, met welke specifieke omstandigheden moet de nationale rechter rekening houden bij de beoordeling of het kortingstelsel in de in de verwijzingsbeslissing beschreven omstandigheden (gelet op de kenmerken van de markt en van het kortingstelsel) in concreto een dermate afschermende werking op de markt heeft of kan hebben dat het misbruik in de zin van artikel 82 EG vormt?
Is in deze context vereist dat de afschermende werking op de markt aanmerkelijk is?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Eerste vraag, eerste en tweede alinea, en derde vraag, eerste alinea
Met zijn eerste vraag, eerste en tweede alinea, en zijn derde vraag, eerste alinea, die samen dienen te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter van het Hof in wezen te vernemen welke criteria moeten worden gehanteerd om uit te maken of een kortingstelsel als in het hoofdgeding aan de orde een met artikel 82 EG strijdige marktafschermende werking kan hebben. De verwijzende rechter wenst tevens te vernemen welk belang bij die beoordeling moet worden gehecht aan het feit dat dit kortingstelsel geldt voor het merendeel van de clientèle op de markt.
Blijkens de aan het Hof overgelegde stukken vertoonde het door Post Danmark in 2007 en 2008 toegepaste kortingstelsel drie hoofdkenmerken.
Ten eerste was de kortingschaal, die bestond uit percentages van 6 % tot 16 %, „gestandaardiseerd”, dat wil zeggen dat alle klanten in aanmerking kwamen voor dezelfde reductie naargelang van hun gecumuleerde aankopen tijdens een referentieperiode van één jaar.
Ten tweede waren de kortingen in die zin „voorwaardelijk” dat Post Danmark en haar klanten aan het begin van het jaar overeenkomsten sloten waarin het geschatte aantal zendingen voor dat jaar werd vermeld. Aan het einde van het jaar voerde Post Danmark een aanpassing uit wanneer de afgegeven hoeveelheden niet met de aanvankelijk geschatte hoeveelheden overeenstemden.
Ten derde hadden de kortingen „terugwerkende kracht”, in die zin dat bij overschrijding van de aanvankelijk bepaalde drempel voor zendingen het aan het einde van het jaar vastgestelde kortingspercentage van toepassing was op alle zendingen die tijdens de betreffende periode waren afgegeven, en niet alleen maar op de zendingen die de aanvankelijk geschatte drempel overschreden.
Wat de toepassing van artikel 82 EG op een kortingstelsel betreft, zij eraan herinnerd dat het verbod van dat artikel om misbruik te maken van een machtspositie op de markt voor zover de handel tussen de lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, ziet op gedragingen die de structuur kunnen beïnvloeden van een markt waar, juist door de aanwezigheid van een onderneming met een dergelijke positie, de mededinging reeds is verzwakt, en die tot gevolg hebben dat de instandhouding van de overgebleven mededinging op de markt of de ontwikkeling van die mededinging wordt belemmerd (zie in die zin arresten Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie,
322/81
,
EU:C:1983:313
, punt
, en British Airways/Commissie,
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
, punt
).
Uit vaste rechtspraak blijkt eveneens dat een getrouwheidskorting – die tot doel heeft door de toekenning van financiële voordelen te verhinderen dat de klanten zich voor hun behoeften uitsluitend of goeddeels bevoorraden bij concurrerende producenten –, anders dan een kwantumkorting – die enkel afhangt van het volume van de aankopen bij de betrokken producent en in beginsel geen schending van artikel 82 EG oplevert –, misbruik in de zin van dat artikel oplevert (zie arresten Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie,
322/81
,
EU:C:1983:313
, punt
, en Tomra Systems e.a./Commissie,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, punt
).
Het litigieuze kortingstelsel kan niet worden aangemerkt als een eenvoudige kwantumkorting die enkel afhangt van het volume van de aankopen, aangezien de betreffende kortingen niet werden verleend voor iedere afzonderlijke bestelling – in welk geval zij zouden overeenkomen met de door de dienstverlener bespaarde kosten –, maar op basis van alle bestellingen die gedurende een bepaalde periode werden geplaatst. Verder hield het stelsel geen verplichting voor de kopers of een belofte hunnentwege in om zich voor hun behoeften uitsluitend of gedeeltelijk te bevoorraden bij Post Danmark, waardoor het zich onderscheidde van de getrouwheidskortingen in de zin van de in het vorige punt vermelde rechtspraak.
Het Hof heeft in die situatie herhaaldelijk geoordeeld dat voor de vaststelling of de onderneming met een machtspositie die machtspositie heeft misbruikt door een kortingstelsel als in het hoofdgeding aan de orde toe te passen, alle omstandigheden moeten worden beoordeeld, met name de criteria en voorwaarden voor het verlenen van de korting, en dat daarvoor tevens moet worden onderzocht of die korting tot doel heeft, door toekenning van een voordeel dat niet door een economische prestatie wordt gerechtvaardigd, de koper geen of minder keus te laten in zijn bevoorradingsbronnen, concurrenten de toegang tot de markt te beletten, ten aanzien van handelspartners bij gelijkwaardige prestaties ongelijke voorwaarden toe te passen, of de machtspositie te versterken door een vervalste mededinging (arresten British Airways/Commissie,
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
, punt
, en Tomra Systems e.a./Commissie,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, punt
).
Gelet op de bijzonderheden van de onderhavige zaak dient bij het onderzoek van alle relevante omstandigheden voorts rekening te worden gehouden met de omvang van de machtspositie van Post Danmark en met de specifieke mededingingsvoorwaarden van de betreffende markt.
In dit verband moet om te beginnen worden nagegaan of de kortingen een afschermende werking kunnen hebben, dat wil zeggen dat zij voor de concurrenten van de onderneming met een machtspositie de toegang tot de markt bemoeilijken of zelfs onmogelijk maken, en dat zij voor de medecontractanten van die onderneming de keuze tussen verschillende bevoorradingsbronnen of handelspartners bemoeilijken of zelfs onmogelijk maken. Vervolgens dient te worden onderzocht of de toegestane kortingen uit economisch oogpunt objectief gerechtvaardigd zijn (arrest British Airways/Commissie,
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
, punten
en
).
Wat in de eerste plaats de criteria en voorwaarden voor het verlenen van de kortingen betreft, zij eraan herinnerd dat de litigieuze kortingen „terugwerkende kracht” hadden, in die zin dat bij overschrijding van de aan het begin van het jaar aanvankelijk voor de hoeveelheid post bepaalde drempel het aan het einde van het jaar vastgestelde kortingspercentage van toepassing was op alle zendingen die tijdens de referentieperiode waren afgegeven, en niet alleen maar op de zendingen die de aanvankelijk geschatte drempel overschreden. Daarentegen moest een klant Post Danmark geld terugbetalen wanneer zijn verzendvolume lager bleek te zijn geweest dan de geschatte hoeveelheid.
Blijkens de rechtspraak kunnen de contractuele verplichtingen van de medecontractanten van de onderneming met een machtspositie en de op hen uitgeoefende druk bijzonder zwaar zijn wanneer de korting niet alleen afhangt van de toename van de aankopen van producten van die onderneming die deze medecontractanten tijdens de in aanmerking genomen periode hebben gedaan, maar daarenboven wordt toegepast op al die aankopen. Alsdan hebben relatief kleine schommelingen in de verkoop van producten van de onderneming met een machtspositie onevenredige gevolgen voor de medecontractanten (zie in die zin arrest British Airways/Commissie,
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
, punt
).
Bovendien zij beklemtoond dat het litigieuze kortingstelsel was gebaseerd op een referentieperiode van één jaar. Het is eigen aan elk stelsel waarbij kortingen worden verleend op basis van de hoeveelheden die in een betrekkelijk lange referentieperiode zijn verkocht, dat aan het einde van de referentieperiode de druk op de koper toeneemt om het aankoopvolume te behalen dat nodig is om het voordeel te verkrijgen of dit niet voor de gehele periode te verliezen (arrest Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie,
322/81
,
EU:C:1983:313
, punt
).
Zoals de advocaat-generaal in de punten 37 en 38 van haar conclusie heeft opgemerkt, kan een dergelijk kortingstelsel bijgevolg de onderneming met een machtspositie in staat stellen haar klanten gemakkelijker aan zich te binden en de klanten van haar concurrenten aan te trekken, waardoor zij op de relevante markt het aan mededinging onderworpen deel van de vraag naar zich toe kan halen. Dit aanzuigeffect wordt nog versterkt doordat in het hoofdgeding de kortingen zonder onderscheid golden voor zowel het deel van de vraag dat aan mededinging was onderworpen als het deel ervan dat niet aan mededinging was onderworpen, dus in dit laatste geval voor geadresseerde postreclame met een gewicht van minder dan 50 gram die onder het wettelijke monopolie van Post Danmark viel.
In het hoofdgeding blijkt uit de aan het Hof overgelegde stukken dat voor 25 van de belangrijkste klanten van Post Danmark, die tijdens de periode in kwestie zowat de helft van het transactievolume op de betreffende markt uitmaakten, ongeveer twee derde van de buiten het monopolie uitgevoerde verzendingen van postreclame niet zonder negatieve consequenties voor het kortingspercentage kon worden overgeheveld van Post Danmark naar Bring Citymail. Indien die constatering juist blijkt te zijn, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan, zou de aansporing voor de klanten om zich uitsluitend of voornamelijk bij Post Danmark te bevoorraden bijzonder sterk zijn, en zou hun vrijheid om hun bevoorradingsbronnen te kiezen aanzienlijk worden beperkt.
Met betrekking tot het gestandaardiseerde karakter van de kortingschaal – alle klanten kwamen namelijk in aanmerking voor dezelfde korting naargelang van hun gecumuleerde aankopen tijdens de referentieperiode – zij voorts opgemerkt dat op basis van dit kenmerk voorzeker kan worden besloten dat het door Post Danmark ingevoerde kortingstelsel er in beginsel niet toe leidde dat ten aanzien van handelspartners bij gelijkwaardige prestaties ongelijke voorwaarden werden toegepast in de zin van artikel 82, onder c), EG.
Het feit alleen dat een kortingstelsel niet discriminatoir is, staat er evenwel niet aan in de weg dat dit stelsel wordt geacht een met artikel 82 EG strijdige marktafschermende werking te hebben. In het arrest Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie (
322/81
,
EU:C:1983:313
, punten
en
) heeft het Hof namelijk de grief van de Commissie dat het door Michelin toegepaste kortingstelsel discriminatoir was, afgewezen, maar vervolgens niettemin geoordeeld dat dit stelsel artikel 82 EG schond omdat het de wederverkopers van die vennootschap afhankelijk maakte.
Wat in de tweede plaats de omvang van de machtspositie van Post Danmark en de specifieke mededingingsvoorwaarden van de markt voor massamailings betreft, had Post Danmark blijkens de verwijzingsbeslissing een aandeel van 95 % in die markt, waartoe de toegang werd afgeschermd door hoge drempels en die werd gekenmerkt door het bestaan van aanzienlijke schaalvoordelen. Post Danmark genoot eveneens structurele voordelen, die met name voortvloeiden uit het wettelijke monopolie op de bezorging van brieven met een maximaal gewicht van 50 gram, waaronder 70 % van alle massamailings vielen. Bovendien had Post Danmark een unieke geografische dekking die geheel Denemarken omvatte.
Een onderneming die een uiterst groot marktaandeel heeft, heeft een marktmacht waardoor anderen op haar aangewezen zijn en die ervoor zorgt dat zij zich onafhankelijk kan gedragen (arrest Hoffmann-La Roche/Commissie,
85/76
,
EU:C:1979:36
, punt
). In die omstandigheden is het voor de concurrenten van die onderneming bijzonder moeilijk om op te bieden tegen kortingen op basis van het totale verkoopvolume. Wegens haar aanmerkelijk groter marktaandeel vormt de onderneming met een machtspositie doorgaans een onvermijdelijke handelspartner op de markt (zie arrest British Airways/Commissie,
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
, punt
).
Op basis van die omstandigheid, in samenhang met de in punt 39 van het onderhavige arrest vermelde elementen waaruit de concurrentiesituatie op de relevante markt blijkt, kan worden besloten dat de mededinging er reeds aanmerkelijk was beperkt.
Daarom dient te worden geoordeeld dat een door een onderneming toegepast kortingstelsel als in het hoofdgeding aan de orde – waardoor de klanten weliswaar niet door een formele verplichting aan die onderneming worden gebonden, maar dat niettemin tot doel heeft het voor die klanten moeilijker te maken zich bij concurrerende ondernemingen te bevoorraden – een mededingingsverstorende afschermende werking heeft (zie in die zin arrest Tomra Systems e.a./Commissie,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, punt
).
Voorts wenst de verwijzende rechter te vernemen welk belang bij de beoordeling van het door Post Danmark ingevoerde kortingstelsel moet worden gehecht aan het feit dat het geldt voor het merendeel van de clientèle op de markt.
Dat de door Post Danmark toegepaste kortingen voor een groot deel van de klanten op de markt golden, vormt op zichzelf geen aanwijzing voor een misbruik door die onderneming.
In een zaak die met name betrekking had op de beoordeling van de toepassing van getrouwheidskortingen door een onderneming met een machtspositie, heeft het Hof namelijk geoordeeld dat niet hoefde te worden onderzocht wat de numerieke verhouding was tussen overeenkomsten met en zonder het litigieuze beding (arrest Suiker Unie e.a./Commissie, 40/73 tot en met 48/73, 50/73, 54/73 tot en met
56/73, 111/73, 113/73 en 114/73
,
EU:C:1975:174
, punt
).
Het feit dat een kortingstelsel als in het hoofdgeding aan de orde op het merendeel van de clientèle op de markt van toepassing is, kan evenwel een nuttige aanwijzing vormen voor het belang van die handelwijze en de impact ervan op de markt, waardoor een mededingingsverstorende afschermende werking waarschijnlijker kan worden.
Voor het geval dat de verwijzende rechter zou vaststellen dat er sprake is van mededingingsverstorende effecten die aan Post Danmark kunnen worden toegerekend, zij er ten slotte aan herinnerd dat een onderneming met een machtspositie niettemin rechtvaardigingen kan aandragen voor praktijken die onder het verbod van artikel 82 EG zouden kunnen vallen.
Met name kan een dergelijke onderneming aantonen dat de afschermende werking van haar gedrag kan worden gecompenseerd of zelfs tenietgedaan door voordelen op het gebied van efficiëntie die ook de consumenten ten goede komen (zie arresten British Airways/Commissie,
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
, punt
, en TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punt
).
Wat dat laatste betreft, staat het aan de onderneming met een machtspositie om aan te tonen dat de efficiencywinsten die uit het onderzochte gedrag kunnen voortvloeien, de voor de mededinging en de consumentenbelangen waarschijnlijke schadelijke effecten op de betreffende markten neutraliseren, dat die efficiencywinsten met dat gedrag zijn of kunnen worden behaald, dat dit gedrag onmisbaar is voor het behalen daarvan en dat het een daadwerkelijke mededinging niet uitschakelt door alle of de meeste bestaande bronnen van actuele of potentiële mededinging uit de weg te ruimen (arrest Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punt
).
Gelet op een en ander dient op de eerste vraag, eerste en tweede alinea, en op de derde vraag, eerste alinea, te worden geantwoord dat alle omstandigheden van het geval – met name de criteria en voorwaarden voor het verlenen van de kortingen, de omvang van de machtspositie van de betrokken onderneming en de specifieke mededingingsvoorwaarden van de relevante markt – moeten worden onderzocht om vast te stellen of een door een onderneming met een machtspositie ingevoerd kortingstelsel als in het hoofdgeding aan de orde een met artikel 82 EG strijdige marktafschermende werking kan hebben. Het feit dat dit kortingstelsel op het merendeel van de clientèle op de markt van toepassing is, kan een nuttige aanwijzing vormen voor het belang van die handelwijze en de impact ervan op de markt, waardoor een mededingingsverstorende afschermende werking waarschijnlijker kan worden.
Eerste vraag, derde en vierde alinea
Met zijn eerste vraag, derde en vierde alinea, wenst de verwijzende rechter van het Hof in wezen te vernemen welk belang bij de toetsing van een kortingstelsel aan artikel 82 EG, aan het criterium van de even efficiënte concurrent moet worden gehecht.
Aangezien de verwijzende rechter in zijn eerste vraag, vierde alinea, melding heeft gemaakt van de mededeling van de Commissie met als titel „Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel [82 EG] op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie”, zij vooraf opgemerkt dat in die tekst enkel wordt beschreven volgens welke benadering de Commissie de zaken selecteert die zij prioritair wil behandelen, en dat de administratieve praktijk van de Commissie dus niet bindend is voor de nationale mededingingsautoriteiten en rechterlijke instanties.
De toepassing van het criterium van de even efficiënte concurrent houdt in dat wordt onderzocht of de tariefpraktijken van een onderneming met een machtspositie tot gevolg dreigen te hebben dat een concurrent die even goed presteert als die onderneming, van de markt wordt uitgesloten.
Dat criterium is gebaseerd op een vergelijking tussen de prijzen die een onderneming met een machtspositie hanteert en bepaalde kosten van die onderneming, en op het onderzoek van haar strategie (zie arrest Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punt
).
Het criterium van de even efficiënte concurrent is door het Hof specifiek toegepast op een lage prijsstelling in de vorm van „selectieve prijzen” of „wurgprijzen” (zie met betrekking tot selectieve prijzen arrest Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punten
tot en met
, en met betrekking tot wurgprijzen arresten AKZO/Commissie,
C‑62/86
,
EU:C:1991:286
, punten
tot en met
, en France Télécom/Commissie,
C‑202/07 P
,
EU:C:2009:214
, punten
en
), alsook op de praktijk van uitholling van de marges (arrest TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punten
‑
).
Over de vergelijking van prijzen en kosten bij de toepassing van artikel 82 EG op een kortingstelsel heeft het Hof geoordeeld dat het aan de klanten in rekening brengen van „negatieve prijzen”, dat wil zeggen beneden de kostprijs vastgestelde prijzen, geen noodzakelijke voorwaarde is om te kunnen vaststellen dat een door een onderneming met een machtspositie gehanteerd systeem van kortingen met terugwerkende kracht misbruik oplevert (arrest Tomra Systems e.a./Commissie,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, punt
). In diezelfde zaak heeft het Hof verduidelijkt dat geen sprake was van een onjuiste toepassing van het recht doordat geen vergelijking tussen de gehanteerde prijzen en de kosten had plaatsgevonden (arrest Tomra Systems e.a./Commissie,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, punt
).
Zoals de advocaat-generaal in de punten 61 en 63 van haar conclusie heeft opgemerkt, kan uit artikel 82 EG of de rechtspraak van het Hof bijgevolg geen juridische verplichting worden afgeleid om zich voor de vaststelling dat een door een onderneming met een machtspositie toegepast kortingstelsel misbruik oplevert, altijd te baseren op het criterium van de even efficiënte concurrent.
Die gevolgtrekking mag er evenwel niet toe leiden dat het gebruik van het criterium van de even efficiënte concurrent in zaken over een kortingstelsel om te onderzoeken of dat stelsel verenigbaar is met artikel 82 EG, principieel wordt uitgesloten.
In een situatie als in het hoofdgeding aan de orde – waarin de onderneming met een machtspositie een zeer groot marktaandeel had en waarin sprake was van structurele voordelen, die met name voortvloeiden uit het wettelijke monopolie van die onderneming, dat gold voor 70 % van de zendingen op de betreffende markt – is de toepassing van het criterium van de even efficiënte concurrent daarentegen niet relevant, aangezien de structuur van de markt het vrijwel onmogelijk maakt dat zich een even efficiënte concurrent aandient.
In een markt als in het hoofdgeding aan de orde, waartoe de toegang wordt afgeschermd door hoge drempels, zou bovendien de aanwezigheid van een minder efficiënte concurrent de concurrentiedruk op die markt kunnen doen toenemen en zodoende het gedrag van de onderneming met een machtspositie aan banden kunnen leggen.
Het criterium van de even efficiënte concurrent moet dan ook worden beschouwd als één van meerdere instrumenten om te beoordelen of in verband met een kortingstelsel misbruik wordt gemaakt van een machtspositie.
Bijgevolg dient op de eerste vraag, derde en vierde alinea, te worden geantwoord dat de toepassing van het criterium van de even efficiënte concurrent geen noodzakelijke voorwaarde is om vast te stellen dat een kortingstelsel uit het oogpunt van artikel 82 EG misbruik oplevert. In een situatie als die van het hoofdgeding is de toepassing van het criterium van de even efficiënte concurrent niet relevant.
Tweede vraag en derde vraag, tweede alinea
Met zijn tweede vraag en zijn derde vraag, tweede alinea, die samen dienen te worden beantwoord, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 82 EG aldus moet worden uitgelegd dat het mededingingsverstorende effect van een kortingstelsel als in het hoofdgeding aan de orde slechts binnen de werkingssfeer van dat artikel valt als dat effect waarschijnlijk en daarnaast ernstig of aanmerkelijk is.
Wat in de eerste plaats de waarschijnlijkheid van een mededingingsverstorend effect betreft, blijkt uit de in punt 29 van dit arrest vermelde rechtspraak dat voor de vaststelling of een onderneming met een machtspositie die machtspositie heeft misbruikt door een kortingstelsel toe te passen, onder meer moet worden onderzocht of die korting tot doel heeft de koper geen of minder keus te laten in zijn bevoorradingsbronnen, concurrenten de toegang tot de markt te beletten, ten aanzien van handelspartners bij gelijkwaardige prestaties ongelijke voorwaarden toe te passen, of de machtspositie te versterken door een vervalste mededinging.
In dit verband mag het mededingingsverstorende effect van een bepaalde handelwijze niet louter hypothetisch zijn, zoals de advocaat-generaal in punt 80 van haar conclusie heeft gepreciseerd.
Het Hof heeft tevens geoordeeld dat een dergelijke handelwijze slechts misbruik kan vormen wanneer zij een mededingingsverstorend effect op de markt heeft. Daarbij is evenwel niet vereist dat dit effect concreet is en kan ermee worden volstaan aan te tonen dat sprake is van een mogelijkerwijs mededingingsverstorend effect dat concurrenten die minstens even efficiënt zijn als de onderneming met een machtspositie, van de betreffende markt kan uitsluiten (arrest TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punt
).
Binnen de werkingssfeer van artikel 82 EG vallen derhalve enkel ondernemingen met een machtspositie waarvan het gedrag een mededingingsverstorend effect op de markt kan sorteren.
Dienaangaande zij beklemtoond dat bij de beoordeling van het vermogen van een kortingstelsel om de mededinging te beperken, rekening moet worden gehouden met alle relevante omstandigheden, met name de voorwaarden en criteria voor het verlenen van de kortingen, het aantal betrokken klanten en de kenmerken van de markt waarop de onderneming met een machtspositie actief is.
Een dergelijke beoordeling strekt ertoe vast te stellen of het gedrag van de onderneming met een machtspositie daadwerkelijk of waarschijnlijk tot gevolg heeft dat de concurrenten, ten nadele van de mededinging en dus van de belangen van de consument, van de markt worden uitgesloten (arrest Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punt
).
Aangaande in de tweede plaats het ernstige of aanmerkelijke karakter van een mededingingsverstorend effect zij opgemerkt dat, ofschoon de vaststelling van het bestaan van een machtspositie op zichzelf geen verwijt jegens de betrokken onderneming inhoudt (arrest Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punt
), het gedrag van die onderneming ten gevolge van de reeds verzwakte mededingingsstructuur van de markt aanleiding kan geven tot misbruik van haar machtspositie (zie in die zin arresten Hoffmann-La Roche/Commissie,
85/76
,
EU:C:1979:36
, punt
, en France Télécom/Commissie,
C‑202/07 P
,
EU:C:2009:214
, punt
).
Het Hof heeft dan ook herhaaldelijk geoordeeld dat de onderneming met een machtspositie de bijzondere verantwoordelijkheid draagt om door haar gedrag geen afbreuk te doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt (zie arrest Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Aangezien de mededingingsstructuur van de markt reeds door de aanwezigheid van de onderneming met een machtspositie is aangetast, kan bovendien elke bijkomende beperking van de mededinging misbruik van die machtspositie opleveren (arrest Hoffmann-La Roche/Commissie,
85/76
,
EU:C:1979:36
, punt
).
Daaruit volgt dat er geen reden is om een merkbaarheidsdrempel (de-minimisdrempel) vast te stellen met het oog op de constatering van misbruik van een machtspositie. De betreffende mededingingsverstorende handelwijze kan immers uit de aard zelf ervan niet te verwaarlozen mededingingsbeperkingen teweegbrengen en de mededinging op de markt waarop de betrokken onderneming actief is, zelfs uitschakelen.
Gelet op een en ander moet artikel 82 EG aldus worden uitgelegd dat het mededingingsverstorende effect van een door een onderneming met een machtspositie toegepast kortingstelsel als in het hoofdgeding aan de orde slechts binnen de werkingssfeer van dat artikel valt als dat effect waarschijnlijk is, zonder dat het ernstige of aanmerkelijke karakter ervan hoeft te worden aangetoond.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht:

1)
Om vast te stellen of een door een onderneming met een machtspositie ingevoerd kortingstelsel als in het hoofdgeding aan de orde een met artikel 82 EG strijdige marktafschermende werking kan hebben, moeten alle omstandigheden van het geval – met name de criteria en voorwaarden voor het verlenen van de kortingen, de omvang van de machtspositie van de betrokken onderneming en de specifieke mededingingsvoorwaarden van de relevante markt – worden onderzocht. Het feit dat dit kortingstelsel op het merendeel van de clientèle op de markt van toepassing is, kan een nuttige aanwijzing vormen voor het belang van die handelwijze en de impact ervan op de markt, waardoor een mededingingsverstorende afschermende werking waarschijnlijker kan worden.

2)
De toepassing van het zogenoemde „even efficiënte concurrent”-criterium is geen noodzakelijke voorwaarde om vast te stellen dat een kortingstelsel uit het oogpunt van artikel 82 EG misbruik oplevert. In een situatie als die van het hoofdgeding is de toepassing van het „even efficiënte concurrent”-criterium niet relevant.

3)
Artikel 82 EG moet aldus worden uitgelegd dat het mededingingsverstorende effect van een door een onderneming met een machtspositie toegepast kortingstelsel als in het hoofdgeding aan de orde slechts binnen de werkingssfeer van dat artikel valt als dat effect waarschijnlijk is, zonder dat het ernstige of aanmerkelijke karakter ervan hoeft te worden aangetoond.

ondertekeningen
(
*
)   Procestaal: Deens.