CELEX: 62013CJ0140
Procedimiento prejudicial
Aproximación de las legislaciones
Directiva 2004/39/CE
Artículo 54
Obligación de secreto profesional que incumbe a las autoridades nacionales de supervisión financiera
Información relativa a una empresa de inversión fraudulenta y en liquidación judicial

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 54 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo (
DO L 145, p. 1
).
Dicha petición se ha presentado en el marco de un litigio entre la Sra. y el Sr. Altmann, el Sr. Abel, la Sra. y el Sr. Apitzsch, las Sras. Arnold y Assheuer así como la Sra. y el Sr. Aubele, por un lado, y la Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Oficina Federal de control de los Servicios Financieros, en lo sucesivo la «BaFin»), por otro, con respecto a la decisión de esta última, de9 de octubre de 2012, de denegar el acceso a ciertos documentos e informaciones relativas a Phoenix Kapitaldienst GmbH Gesellschaft für die Durchführung und Vermittlung von Vermögensanlagen (en lo sucesivo «Phoenix»).
Marco jurídico
Derecho de la Unión
Los considerandos 2 y 63 de la Directiva 2004/39 señalan lo siguiente:
«(2)
[...] conviene alcanzar el grado de armonización necesario para ofrecer a los inversores un alto nivel de protección y permitir que las empresas de inversión presten servicios en toda la Comunidad, ya que se trata de un mercado único, tomando como base la supervisión del país de origen. [...]
[...]
(63)
[...] Debido al aumento de la actividad transfronteriza, las autoridades competentes deben facilitarse mutuamente la información pertinente para el ejercicio de sus funciones, para asegurar así el efectivo cumplimiento de la presente Directiva, incluso en situaciones en las que las infracciones o presuntas infracciones pueden interesar a las autoridades de dos o más Estados miembros. En este intercambio de información es necesario observar el más estricto secreto profesional para asegurar la buena transmisión de esa información y la protección de los derechos de los interesados.»
El artículo 17 de la Directiva 2004/39, titulado «Obligaciones generales de supervisión continua», establece en su apartado 1:
«Los Estados miembros se asegurarán de que las autoridades competentes supervisen las actividades de las empresas de inversión para comprobar que cumplen las condiciones de funcionamiento establecidas en la presente Directiva. Los Estados miembros se asegurarán de que se hayan adoptado las medidas apropiadas para que las autoridades competentes puedan obtener la información necesaria para comprobar que las empresas de inversión cumplen esas obligaciones.»
El artículo 50 de dicha Directiva, titulado «Facultades de que deben disponer las autoridades competentes», prevé que:
«1.   Las autoridades competentes dispondrán de todas las facultades de supervisión e investigación necesarias para el ejercicio de sus funciones. [...]
2.   Los poderes a que se refiere el apartado 1 se ejercerán de conformidad con la normativa nacional e incluirán al menos el derecho a:
a)
acceder a cualquier documento bajo cualquier forma y recibir una copia del mismo;
b)
requerir información de cualquier persona y, si es necesario, convocar e interrogar a una persona para obtener información;
[...]»
El artículo 54 de la misma Directiva, titulado «Secreto profesional», dispone que:
«1.   Los Estados miembros se asegurarán de que las autoridades competentes, todas aquellas personas que estén o hayan estado al servicio de las autoridades competentes […] estén sujetos al secreto profesional. Ninguna información confidencial […] recibi[da] en el ejercicio de sus funciones podrá ser divulgada a persona o autoridad alguna, salvo en forma genérica o colectiva tal que impida la identificación concreta de empresas de inversión, gestores del mercado, mercados regulados o cualquier otra persona, sin perjuicio de los supuestos contemplados por el derecho penal o por las demás disposiciones de la presente Directiva.
2.   Cuando una empresa de inversión [haya sido declarado en quiebra o esté en proceso de liquidación obligatoria], toda aquella información confidencial que no ataña a terceros podrá ser divulgada en el curso de procedimientos civiles o mercantiles si fuera necesario para el desarrollo de los mismos.
3.   Sin perjuicio de los supuestos cubiertos por el Derecho penal, las autoridades competentes […] que reciban información confidencial con arreglo a la presente Directiva podrán utilizarla exclusivamente en el desempeño de sus obligaciones y en el ejercicio de sus funciones […] Sin embargo, si la autoridad competente u otra autoridad, organismo o persona que ha comunicado la información consiente en ello, la autoridad que recibe la información podrá utilizarla para otros fines.
4.   Toda información confidencial recibida, intercambiada o transmitida en virtud de la presente Directiva estará sujeta al secreto profesional contemplado en el presente artículo. No obstante, el presente artículo no será obstáculo para que las autoridades competentes intercambien o transmitan información confidencial […] con el consentimiento de la autoridad competente u otra autoridad, organismo o persona física o jurídica que haya comunicado la información.
5.   El presente artículo no impedirá a las autoridades competentes intercambiar o transmitir, con arreglo a su Derecho interno, información confidencial que no se haya recibido de una autoridad competente de otro Estado miembro.»
El artículo 56 de la Directiva 2004/39, titulado «Obligación de cooperar», establece en su apartado 1:
«Las autoridades competentes de los Estados miembros cooperarán entre sí siempre que sea necesario para llevar a cabo las funciones establecidas en virtud de la presente Directiva, haciendo uso a tal fin de las facultades que les atribuya la presente Directiva o el Derecho nacional.
Las autoridades competentes prestarán ayuda a las autoridades competentes de los demás Estados miembros. En particular, intercambiarán información y colaborarán en actividades de investigación o supervisión.
[...]»
Derecho alemán
El artículo 1, apartado 1, de la Ley de libertad de información (Informationsfreiheitsgesetz), de 5 de septiembre de 2005 (BGBl. 2005 I, p. 2722, en lo sucesivo «IFG»), tiene la siguiente redacción:
«Toda persona podrá solicitar el acceso a información oficial a las autoridades federales, en las condiciones establecidas en la presente ley»
El artículo 3 de la IFG, titulado «Protección de intereses públicos especiales» , establece en su apartado 4:
«Una persona no puede pretender tener acceso a la información
[...]
4)
cuando la información esté sometida al secreto profesional o al secreto por razones de servicio, o a una obligación de confidencialidad o de discreción prevista por una norma legal o por normas administrativas de carácter general relativas a la protección material y organizacional de la información clasificada.»
El artículo 9 de la ley del sector crediticio (Kreditwesengesetz), de 9 de septiembre de 1998 (BGBl. 1998 I, p. 2776), en la versión modificada por la Ley de 4 de julio de 2013 (BGBl. 2013 I, p. 1981, en lo sucesivo «KWG»), titulado «Obligación de confidencialidad», prevé en su apartado 1:
«Al aplicar la presente ley en el ejercicio de sus funciones, las personas empleadas por la [BaFin] no tienen derecho a divulgar o explotar sin autorización los hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones y con respecto a los cuales [las personas sometidas a la presente ley] o un tercero tengan interés en preservar la confidencialidad (como, en particular, los secretos empresariales y comerciales), incluso cuando hayan dejado de prestar servicio o cuando haya cesado su actividad. [...]»
El artículo 8 de la ley del mercado de valores (Wertpapierhandelsgesetz), de 9 de septiembre de 1998 (BGBl. 1998 I, p. 2708), en la versión modificada por la Ley de 15 de julio de 2013 (BGBl. 2013 I, p. 2390, en lo sucesivo «WpHG»), titulado «Obligación de confidencialidad», está redactado, en su apartado 1, de manera idéntica al artículo 9, apartado 1, de la KWG.
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
De la resolución de remisión se desprende que mediante un auto del Amtsgericht Frankfurt am Main (Tribunal de distrito de Fráncfort del Meno, Alemania) de 1 de julio de 2005 se inició un procedimiento de concurso de acreedores contra la sociedad Phoenix. Al mismo tiempo la sociedad fue disuelta y actualmente se encuentra en liquidación judicial. El modelo de negocio de esa sociedad se basaba principalmente en la estafa a los inversores. Los perjudicados fueron alrededor de 30000 inversores, con unos perjuicios totales de 600 millones de euros.
Mediante sentencia del Landsgericht Frankfurt am Main (Tribunal regional de Fráncfort del Meno), dictada el 11 de julio de 2006 en el marco de un proceso penal, dos antiguos directivos de Phoenix fueron condenados, por estafa a los inversores y administración desleal, a penas de prisión de siete años y cuatro meses y de dos años y tres meses, respectivamente.
El 21 de mayo de 2012, los demandantes en el litigio principal, amparándose en el artículo 1, apartado 1, de la IFG, solicitaron ante la BaFin acceder a documentación sobre la sociedad Phoenix, como informes de auditores, contratos, actas, notas del expediente, comentarios internos, correspondencia pertinente e informes de actividad y de gestión del Fondo de indemnización de las sociedades de inversión.
Mediante resolución de 31 de julio de 2012, la BaFin estimó la solicitud de información en su mayor parte. No obstante, denegó a los demandantes en el litigio principal el acceso al informe de la auditoría especial realizado por Ernst & Young el 31 de marzo de 2002, así como a los informes de los auditores de Phoenix, a todos los comentarios internos, los informes, la correspondencia, los documentos, los pactos, los contratos, las notas de expediente y los correos referentes a Phoenix, así como a todos los comentarios internos y la correspondencia interna posteriores a la comunicación de dicho informe de auditoría.
La BaFin denegó estas solicitudes basándose, en concreto, en que los deberes de confidencialidad previstos en los artículos 9 de la KWG y 8 de la WpHG, en relación con el artículo 3, apartado 4 de la IFG, impiden el acceso a la información en cuestión. El 21 de agosto de 2012, los demandantes en el litigio principal interpusieron un recurso administrativo contra dicha denegación. La BaFin desestimó dicho recurso mediante resolución dictada el 9 de octubre de 2012.
El 12 de noviembre de 2012, los demandantes en el litigio principal interpusieron recurso contencioso-administrativo ante el órgano jurisdiccional remitente contra dicha resolución. Mediante sentencia de 11 de diciembre de 2012, el órgano jurisdiccional remitente condenó a la BaFin a conceder acceso, al menos parcial, a la información solicitada sobre la base de la jurisprudencia del Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal).
Sin embargo, se desprende de la petición de decisión prejudicial que, en un asunto que también versaba sobre el acceso a la información en poder de la BaFin acerca de la sociedad Phoenix, el órgano jurisdiccional remitente declaró, mediante sentencia de 12 de marzo de 2008, que también existe el derecho a la información, previsto en el artículo 1, apartado 1, de la IFG, cuando los fines de protección establecidos en los artículos 9 de la KWG y 8 de la WpHG ya no requieren mantener la confidencialidad. Asimismo declaró que no hay un interés legítimo en que se mantengan los secretos empresariales y comerciales de Phoenix ya que la información solicitada se refiere a actos punibles u otras infracciones graves del ordenamiento jurídico.
El órgano jurisdiccional remitente subraya que sigue creyendo que, en una situación como la del caso de autos, no es preciso proteger los intereses de Phoenix, por lo que de forma excepcional se puede prescindir de observar los deberes de confidencialidad previstos en el artículo 9 de la KWG y en el artículo 8 de la WpHG.
En estas circunstancias, el Verwaltungsgericht Frankfurt am Main decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)
¿Es compatible con el Derecho de la Unión Europea que queden sin aplicación los deberes imperativos de confidencialidad que incumben a las autoridades nacionales encargadas de supervisar a las empresas de servicios financieros y que tienen su fundamento en actos jurídicos del Derecho de la Unión (en este caso, la Directiva 2004/109/CE [del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de diciembre de 2004, sobre la armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE (
DO L 390, p. 38
)], la Directiva 2006/48/CE [del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de junio de 2006, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio (refundición) (
DO L 177, p. 1
)] y la Directiva 2009/65/CE [del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) (
DO L 302, p. 32
)], que han sido incorporados al Derecho nacional, como sucede en la República Federal de Alemania con los artículos 9 de la [KWG] y 8 de la [WpHG], debido a la aplicación e interpretación de una disposición de Derecho procesal nacional como el artículo 99 de la Verwaltungsgerichtsordnung?
2)
¿Puede una autoridad de supervisión como la [BaFin] invocar los deberes de confidencialidad que le incumben, en particular, en virtud del Derecho de la Unión, conforme a lo establecido por los artículos 9 de la [KWG] y 8 de la [WpHG]), frente a una persona que le ha solicitado con arreglo a la [IFG] el acceso a información sobre una cierta entidad financiera, aun cuando el principal modelo de negocio de la sociedad, que ofrecía servicios financieros, pero que posteriormente fue disuelta por insolvencia y actualmente se encuentra en liquidación, consistía esencialmente en un fraude a gran escala cuyo objetivo era estafar intencionadamente a los inversores, y los responsables de dicha sociedad han sido condenados por sentencia firme a penas de varios años de prisión?»
Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
Mediante resolución de 19 de mayo de 2014, recibida en la Secretaría del Tribunal el mismo día, el órgano jurisdiccional remitente informó de que no tenía intención de mantener su primera cuestión. En tales circunstancias, conforme al artículo 100, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, no procede responder a dicha cuestión.
Sobre la segunda cuestión prejudicial
Conviene precisar, con carácter previo, que aunque el órgano jurisdiccional remitente hizo referencia a las Directivas 2004/109, 2006/48 y 2009/65, habida cuenta de los elementos complementarios aportados por dicho órgano jurisdiccional, en respuesta a una solicitud de aclaraciones dirigida en virtud del artículo 101 del Reglamento de Procedimiento, y habida cuenta del alcance de la autorización de la que disponía Phoenix, el artículo 54 de la Directiva 2004/39 es el único relevante en el asunto principal.
Por ello, procede examinar la cuestión planteada únicamente sobre la base de dicho artículo.
Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, esencialmente, si el artículo 54, apartados 1 y 2, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que una autoridad nacional de supervisión puede invocar, en el marco de un procedimiento administrativo, la obligación de guardar secreto profesional frente a una persona que le solicitó acceder a informaciones relativas a una empresa de inversión que se encuentra en situación de liquidación judicial, cuando el principal modelo de negocio de esa empresa consistió en un fraude a gran escala cuyo objetivo era estafar intencionadamente a los inversores y que varios de los responsables de dicha empresa fueron condenados a penas privativas de libertad.
Con el fin de responder a la cuestión planteada, conviene tener en cuenta los objetivos perseguidos por la Directiva 2004/39 y el contexto en el que se inscribe el artículo 54 de la misma.
Resulta del considerando 2 de la Directiva 2004/39 que dicha Directiva pretende alcanzar el grado de armonización necesario para ofrecer a los inversores un alto nivel de protección y permitir que las empresas de inversión presten servicios en toda la Unión, tomando como base la supervisión ejercida en el Estado miembro de origen.
Se desprende además del considerando 63 de dicha Directiva que, en un contexto de aumento de la actividad transfronteriza, las autoridades competentes de los diferentes Estados miembros deben facilitarse mutuamente la información pertinente para el ejercicio de sus funciones, para asegurar así el efectivo cumplimiento de dicha Directiva.
Así, conforme al tenor del artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2004/39, los Estados miembros velarán por que las autoridades competentes supervisen de forma permanente la actividad de las empresas de inversión con el fin de comprobar que respeten sus obligaciones.
El artículo 50, apartados 1 y 2, de la misma Directiva prevé que las autoridades competentes dispondrán de todas las facultades de supervisión e investigación necesarias para el ejercicio de sus funciones, lo que incluye el derecho a acceder a cualquier documento y requerir información de cualquier persona.
El artículo 56, apartado 1, de la Directiva 2004/39, dispone que cualquier autoridad competente asistirá a las autoridades competentes de los otros Estados miembros y que, en particular, las autoridades competentes intercambiarán información y cooperarán en el marco de las investigaciones o de actividades de supervisión.
El funcionamiento eficaz del sistema de control de la actividad de las empresas de inversión, basado en una supervisión ejercida en el interior de un Estado miembro y en el intercambio de información entre las autoridades competentes de varios Estados miembros, tal y como se ha descrito sucintamente en los apartados anteriores, requiere que tanto las empresas supervisadas como las autoridades competentes puedan estar seguras de que la información confidencial proporcionada conservará en principio su carácter confidencial (véase, por analogía, la sentencia Hillenius, 110/84,
EU:C:1985:495
, apartado 27).
Tal como señaló el Abogado General en el punto 37 de sus conclusiones y como resulta igualmente de la última frase del considerando 63 de la Directiva 2004/39, la falta de dicha confianza comprometería la buena transmisión de la información confidencial necesaria para el ejercicio de la actividad de supervisión.
Por tanto, a fin de proteger no solamente a las empresas directamente afectadas, sino también el normal funcionamiento de los mercados de instrumentos financieros de la Unión, el artículo 54, apartado 1, de la Directiva 2004/39 impone como regla general la obligación de guardar secreto profesional.
Los casos concretos en los que la prohibición general de divulgar información confidencial amparada por el secreto profesional no obstaculiza su transmisión o utilización se enuncian de manera detallada en el artículo 54 de la Directiva 2004/39.
Resulta de ello que la prohibición general de divulgar información confidencial no puede tener excepciones más allá de las situaciones previstas específicamente en dicho artículo.
En el presente asunto, y dada la naturaleza fraudulenta de la actividad ejercida por Phoenix, las condenas penales de sus responsables así como su liquidación judicial, cabe destacar, por una parte, que el artículo 54, apartado 1, de la Directiva 2004/39 establece que la obligación de guardar secreto profesional es aplicable «sin perjuicio de los supuestos contemplados por el derecho penal».
Conviene recordar, por otra parte, que el artículo 54, apartado 2, de dicha Directiva prevé que, cuando una empresa de inversión haya sido declarada en quiebra o en proceso de liquidación obligatoria, «toda aquella información confidencial que no ataña a terceros podrá ser divulgada en el curso de procedimientos civiles o mercantiles si fuera necesario para el desarrollo de los mismos».
Por ello, tratándose de informaciones que afectan a empresas de inversión declaradas en quiebra o en proceso de liquidación obligatoria, como la que es objeto del litigio principal, la obligación de guardar secreto profesional sólo puede ser levantada, sin perjuicio de los supuestos contemplados por el derecho penal, cuando se cumplan los tres requisitos descritos en el apartado precedente, es decir, que la información confidencial no ataña a terceros, que la divulgación de esa información se produzca en el marco de procedimientos civiles o mercantiles y que dicha información sea necesaria para el desarrollo de los procedimientos.
Ahora bien, de la resolución de remisión no se desprende que el litigio principal, que se refiere a un procedimiento administrativo relativo a una petición de acceso a informaciones y documentos en poder de una autoridad nacional de supervisión en virtud de la IFG, sea un procedimiento penal por cuanto dicha petición fue presentada con posterioridad a las condenas penales que se dictaron contra los responsables de Phoenix, ni que se trate de procedimientos civiles o mercantiles instados por los demandantes en el litigio principal.
De ser así, lo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, ninguna de las disposiciones del artículo 54 de la Directiva 2004/39 permitiría levantar la obligación de guardar secreto profesional.
Las circunstancias puestas de manifiesto por el órgano jurisdiccional remitente de que, por una parte, el principal modelo de negocio de la empresa en cuestión habría consistido en un fraude a gran escala cuyo objetivo era estafar deliberadamente a los inversores y que varios de los responsables de dicha empresa fueron condenados a penas privativas de libertad, no cambian en nada la respuesta a la cuestión planteada.
Como consecuencia de ello, cabe responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 54, apartados 1 y 2, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que una autoridad nacional de supervisión puede invocar, en el marco de un procedimiento administrativo, la obligación de guardar secreto profesional, frente a una persona que, fuera del ámbito de un procedimiento penal o de un procedimiento civil o mercantil, le solicitó tener acceso a información relativa a una empresa de inversión que se encuentra en liquidación judicial, incluso cuando el principal modelo de negocio de esa empresa consistía en un fraude a gran escala cuyo objetivo era estafar intencionadamente a los inversores y varios de los responsables de dicha empresa fueron condenados a penas privativas de libertad.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:

El artículo 54, apartados 1 y 2, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que una autoridad nacional de supervisión puede invocar, en el marco de un procedimiento administrativo, la obligación de guardar secreto profesional, frente a una persona que, fuera del ámbito de un procedimiento penal o de un procedimiento civil o mercantil, le solicitó tener acceso a información relativa a una empresa de inversión que se encuentra en liquidación judicial, incluso cuando el principal modelo de negocio de esa empresa consistía en un fraude a gran escala cuyo objetivo era estafar intencionadamente a los inversores y varios de los responsables de dicha empresa fueron condenados a penas privativas de libertad.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: alemán.