CELEX: 62009TJ0286
Konkurrence
misbrug af dominerende stilling
markedet for mikroprocessorer
beslutning, hvori der fastslås en overtrædelse af artikel 82 EF og EØS-aftalens artikel 54
loyalitetsbonusser
ikke-skjulte begrænsninger
kvalificering som misbrug
lige-så-effektiv-konkurrent-test
Kommissionens internationale kompetence
Kommissionens undersøgelsespligt
grænser
retten til forsvar
princippet om god forvaltning
samlet strategi
bøder
samlet og kontinuerlig overtrædelse
retningslinjerne for beregning af bøder af 2006

)
Sagens faktiske omstændigheder
Sagsøgeren, Intel Corp., er et amerikansk selskab, der designer, udvikler, fremstiller og markedsfører mikroprocessorer (herefter »cpu’er«), »chipsets« (kredsløb) og andre halvlederkomponenter samt platformsløsninger til databehandling og kommunikationsudstyr.
I slutningen af 2008 beskæftigede Intel 94100 personer på globalt plan. I 2007 beløb Intels nettoindtægter sig til 38,334 mia. amerikanske dollars (USD), mens selskabets nettofortjeneste androg 6,976 mia. USD. I 2008 udgjorde Intels nettoindtægter 37,586 mia. USD og selskabets nettofortjeneste 5,292 mia. USD.
I –
I – Den administrative procedure
Den 18. oktober 2000 indgav Advanced Micro Devices (herefter »AMD«) en formel klage til Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber i henhold til artikel 3 i Rådets forordning (EØF) nr. 17 af 6. februar 1962: Første forordning om anvendelse af bestemmelserne i [artikel 81 EF og 82 EF] (EFT 1959-1962, s. 81), og den 26. november 2003 en supplerende klage, hvori selskabet fremførte nye faktiske omstændigheder og påstande.
I maj 2004 iværksatte Kommissionen en række undersøgelser af visse oplysninger i AMD’s supplerende klage. Som led i denne undersøgelse gennemførte den i juli 2005 i henhold til artikel 20, stk. 4, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [artikel 81 og 82 EF] (
EFT 2003 L 1, s. 1
), bistået af en række nationale konkurrencemyndigheder, kontrolbesøg i Intels lokaler i fire lande, nemlig Det Forenede Kongerige, Tyskland, Italien og Spanien, og i en række Intel-kunders lokaler i Frankrig, Tyskland, Italien, Spanien og Det Forenede Kongerige.
Den 17. juli 2006 indgav AMD en klage til Bundeskartellamt (den tyske forbundskonkurrencemyndighed), hvori AMD gjorde gældende, at Intel bl.a. havde indgået ekskluderende markedsføringsaftaler med Media-Saturn-Holding GmbH (herefter »MSH«), en europæisk forhandler af mikroelektronisk udstyr og den største forhandler i Europa af stationære computere. Bundeskartellamt udvekslede oplysninger med Kommissionen om dette emne i henhold til artikel 12 i forordning nr. 1/2003.
Den 23. august 2006 afholdt Kommissionen et møde med D1 [
fortroligt
] (
) fra Dell Inc., en af Intels kunder. Kommissionen henlagde ikke den indikative liste over emner, der skulle drøftes på mødet (herefter »den indikative liste over emner«), til sagsakterne og udarbejdede ikke noget referat. Et medlem af det for sagsakterne ansvarlige team i Kommissionen udfærdigede et notat om mødet, som Kommissionen har betegnet som internt (herefter »det interne notat«). Den 19. december 2008 tilsendte Kommissionen sagsøgeren en ikke-fortrolig udgave af notatet.
Den 26. juli 2007 tilstillede Kommissionen sagsøgeren en meddelelse af klagepunkter (herefter »meddelelsen af klagepunkter af 2007«) vedrørende sagsøgerens adfærd over for fem store producenter af originalt udstyr (Original Equipment Manufacturers, herefter »OEM«), nemlig Dell, Hewlett-Packard Company (HP), Acer Inc., NEC Corp. og International Business Machines (IBM). Intel besvarede meddelelsen den 7. januar 2008, og en mundtlig høring fandt sted den 11. og 12. marts 2008. Intel fik indsigt i sagsakterne tre gange, nemlig den 31. juli 2007, den 23. juli 2008 og den 19. december 2008.
I februar 2008 traf Kommissionen en række foranstaltninger til undersøgelse af AMD’s påstande, herunder kontrolbesøg i en række detailcomputerforhandleres og Intels lokaler. Desuden rettede den i henhold til artikel 18 i forordning nr. 1/2003 en række skriftlige begæringer om oplysninger til et antal store OEM.
Den 17. juli 2008 tilstillede Kommissionen sagsøgeren en supplerende meddelelse af klagepunkter vedrørende dennes adfærd over for MSH. Denne meddelelse af klagepunkter (herefter »den supplerende meddelelse af klagepunkter af 2008«) drejede sig ligeledes om Intels adfærd over for Lenovo Group Ltd (herefter »Lenovo«) og indeholdt nye beviser, som Kommissionen var kommet i besiddelse af efter offentliggørelsen af meddelelsen af klagepunkter af 2007, for Intels adfærd over for nogle af de OEM, der var omfattet af denne meddelelse.
Kommissionen meddelte indledningsvis Intel en frist på otte uger til at besvare den supplerende meddelelse af klagepunkter af 2008. Den 15. september 2008 forlængede høringskonsulenten fristen til den 17. oktober 2008.
Intel besvarede ikke den supplerende meddelelse af klagepunkter af 2008 inden den fastsatte frist. I stedet indbragte Intel den 10. oktober 2008 et søgsmål ved Retten, som blev indført i registret under nr. T-457/08, med påstand om, for det første, annullation af Kommissionens to afgørelser om fastsættelse af fristen for at besvare den supplerende meddelelse af klagepunkter af 2008 og dens afslag på at indhente forskellige grupper af dokumenter, der navnlig hidrørte fra akterne i den private retssag mellem Intel og AMD i den amerikanske delstat Delaware, og, for det andet, forlængelse af fristen for indgivelse af Intels svar på den supplerende meddelelse af klagepunkter af 2008, således at Intel ville råde over en frist på 30 dage regnet fra det tidspunkt, hvor selskabet fik aktindsigt i de relevante dokumenter.
Desuden indgav Intel en begæring om foreløbige forholdsregler, som blev indført i registret under nr. T-457/08 R, med henblik på afbrydelse af Kommissionens procedure, indtil der var afsagt dom om Intels søgsmål vedrørende realiteten, og afbrydelse af den frist, som var blevet fastsat for indgivelse af selskabets svar på den supplerende meddelelse af klagepunkter af 2008, subsidiært meddelelse af en frist på 30 dage til besvarelse af den supplerende meddelelse af klagepunkter af 2008 regnet fra tidspunktet for afsigelsen af den nævnte dom.
Den 19. december 2008 tilsendte Kommissionen Intel en skrivelse, hvori den henledte selskabets opmærksomhed på en række beviser, som den agtede at anvende i en eventuel endelig beslutning (herefter »skrivelsen vedrørende faktiske omstændigheder«). Intel besvarede ikke denne skrivelse inden den fastsatte frist, den 23. januar 2009.
Den 27. januar 2009 afslog Rettens præsident begæringen om foreløbige forholdsregler (kendelse afsagt af Rettens præsident den 27.1.2009, sag T-457/08 R, Intel mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser). Efter afsigelsen af denne kendelse foreslog Intel den 29. januar 2009, at selskabet indgav sit svar på den supplerende meddelelse af klagepunkter af 2008 og på skrivelsen vedrørende faktiske omstændigheder senest 30 dage efter datoen for kendelse, som Rettens præsident havde afsagt.
Den 2. februar 2009 meddelte Kommissionen Intel, at dens tjenestegrene havde besluttet ikke at indrømme selskabet en forlængelse af den frist, der var fastsat for besvarelsen af den supplerende meddelelse af klagepunkter af 2008 eller af skrivelsen vedrørende faktiske omstændigheder. Det anførtes ligeledes i skrivelsen af 2. februar 2009, at Kommissionens tjenestegrene dog var villige til at overveje den eventuelle relevans af en for sent indgivet skriftlig redegørelse, forudsat at Intel indgav sine bemærkninger senest den 5. februar 2009. Endelig anførte Kommissionen, at den ikke var forpligtet til at efterkomme en anmodning om en mundtlig høring, som var indgivet efter fristen, og at dens tjenestegrene var af den opfattelse, at afholdelse af en mundtlig høring ikke var en forudsætning for en korrekt gennemførelse af den administrative procedure.
Den 3. februar 2009 hævede Intel sit søgsmål i hovedsagen i sag T-457/08, som blev slettet af registret ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Femte Afdeling den 24. marts 2009.
Den 5. februar 2009 indgav Intel en skriftlig redegørelse med bemærkninger til den supplerende meddelelse af klagepunkter af 2008 og til skrivelsen vedrørende faktiske omstændigheder, som selskabet betegnede som et »svar på den supplerende meddelelse af klagepunkter [af 2008]« og et »svar på [skrivelsen vedrørende faktiske omstændigheder]«.
Den 10. februar 2009 skrev Intel til høringskonsulenten og anmodede om en mundtlig høring om den supplerende meddelelse af klagepunkter af 2008. Høringskonsulenten afslog anmodningen ved skrivelse af 17. februar 2009.
Den 13. maj 2009 vedtog Kommissionen beslutning K(2009) 3726 endelig af 13. maj 2009 om en procedure i henhold til [artikel 82 EF] og EØS-aftalens artikel 54 (sag COMP/C-3/37 990 – Intel) (herefter »den anfægtede beslutning«), hvoraf der findes et resumé i
Den Europæiske Unions Tidende
(
EUT C 227, s. 13
).
II –
II – Den anfægtede beslutning
Ifølge den anfægtede beslutning begik Intel en samlet og kontinuerlig overtrædelse af artikel 82 EF og artikel 54 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) i perioden fra oktober 2002 til december 2007 ved at gennemføre en strategi, der havde til formål at udelukke en konkurrent, nemlig AMD, fra markedet for cpu’er med x86-arkitektur (herefter »x86-cpu’er«).
A –
A – Det relevante marked
De produkter, som er omhandlet i den anfægtede beslutning, er cpu’er. Processoren er en komponent, der har central betydning i enhver computer, såvel for systemets generelle ydelse som for dens samlede pris. Den betragtes ofte som computerens »hjerne«. Fremstillingen af cpu’er kræver dyre, højteknologiske anlæg.
De cpu’er, der anvendes i computere, kan inddeles i to typer: x86-cpu’er og cpu’er baseret på en anden arkitektur. X86-arkitekturen er en standard, Intel har designet til sine cpu’er. Den kan anvendes til afvikling af operativsystemerne Windows og Linux. Windows er fortrinsvis knyttet til x86-instruktionssættet. Før 2000 fandtes der flere producenter af x86-cpu’er. De fleste har nu forladt markedet. Ifølge den anfægtede beslutning har Intel og AMD siden dette tidspunkt praktisk taget været de to eneste virksomheder, der stadig fremstiller x86-cpu’er.
Kommissionen nåede i sin undersøgelse frem til, at det relevante produktmarked kun omfattede markedet for x86-cpu’er. I den anfægtede beslutning tages der ikke stilling til, om der findes ét enkelt marked for x86-cpu’er til alle computere, eller om der bør sondres mellem tre forskellige markeder for x86-cpu’er, nemlig markedet for stationære computere, markedet for bærbare computere og markedet for servere. Ifølge den anfægtede beslutning må der i betragtning af Intels markedsandel for hvert segment drages den samme konklusion med hensyn til spørgsmålet om dominerende stilling.
Det geografiske marked blev defineret som hele verden.
B –
B – Dominerende stilling
Kommissionen anfører i den anfægtede beslutning, at Intel i den undersøgte tiårsperiode (1997-2007) konstant havde en markedsandel på 70% eller derover. Endvidere anføres det i beslutningen, at der findes væsentlige hindringer for adgangen til og for ekspansion på markedet for x86-cpu’er. Hindringerne består i de irreversible investeringer i forskning og udvikling, de intellektuelle ejendomsrettigheder og de produktionsanlæg, som er nødvendige for at fremstille x86-cpu’er. Alle Intels konkurrenter, med undtagelse af AMD, har derfor forladt markedet eller har kun en ubetydelig markedsandel.
Under henvisning til Intels markedsandele og hindringerne for adgang til og ekspansion på det relevante marked drages der den konklusion i den anfægtede beslutning, at Intel indtog en dominerende stilling herpå, i det mindste i den af beslutningen omfattede periode, dvs. perioden fra oktober 2002 til december 2007.
C –
C – Misbrug og bøde
I den anfægtede beslutning beskrives to typer adfærd, som Intel udviste over for sine handelspartnere, nemlig betingede rabatter og »ikke-skjulte begrænsninger« (naked restrictions).
For det første ydede Intel ifølge beslutningen rabatter til fire OEM, nemlig Dell, Lenovo, HP og NEC, på den betingelse, at de købte alle eller næsten alle deres x86-cpu’er af Intel. På samme måde ydede Intel MSH betalinger på betingelse af, at denne udelukkende solgte computere udstyret med Intels x86-cpu.
Det konkluderes i den anfægtede beslutning, at de betingede rabatter, som Intel ydede, udgjorde loyalitetsbonusser. Om Intels betingede betalinger til MSH fastslås det i beslutningen, at den økonomiske mekanisme i betalingerne kan sidestilles med de betingede rabatter, som blev ydet OEM.
Endvidere indeholder den anfægtede beslutning en økonomisk vurdering af rabatternes evne til at udelukke en konkurrent, der er lige så effektiv som Intel (as efficient competitor test, herefter »AEC-test«), men som ikke har en dominerende stilling. Testen viser nærmere bestemt, til hvilken pris en konkurrent, der er lige så effektiv som Intel, skulle have tilbudt sine cpu’er for at kompensere en OEM for tabet af den rabat, Intel ville havde ydet den. En vurdering af samme art blev foretaget af Intels betalinger til MSH.
På grundlag af de beviser, den har indsamlet, når Kommissionen frem til, at de betingede rabatter og betalinger, som Intel ydede, sikrede strategisk vigtige OEM’s og MSH’s loyalitet. Praksissen havde supplerende virkninger, der bestod i, at den mærkbart forringede konkurrenternes muligheder for at konkurrere på grundlag af deres x86-cpu’ers ydelser. Intels konkurrencebegrænsende adfærd bidrog således til at begrænse forbrugernes valgmuligheder og incitamenterne til innovation.
For det andet anfører Kommissionen med hensyn til ikke-skjulte begrænsninger, at Intel ydede tre OEM, nemlig HP, Acer og Lenovo, betalinger på den betingelse, at de udskød lanceringen af produkter udstyret med cpu’er fra AMD (herefter »AMD-cpu’er«) og/eller indførte begrænsninger for distributionen af sådanne produkter. Det konkluderes i den anfægtede beslutning, at denne adfærd fra Intels side ligeledes påførte konkurrencen direkte skade og ikke udgjorde normal konkurrence baseret på ydelser.
Kommissionen drager den konklusion i den anfægtede beslutning, at alle de omtvistede former for adfærd, som Intel havde udvist over for ovennævnte OEM og MSH, udgjorde misbrug som omhandlet i artikel 82 EF, og at misbruget ligeledes indgik i en samlet strategi, der havde til formål at udelukke AMD, Intels eneste væsentlige konkurrent, fra markedet for x86-cpu’er. Misbruget udgjorde følgelig en samlet overtrædelse som omhandlet i artikel 82 EF.
Under anvendelse af retningslinjerne for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 (
EUT 2006 C 210, s. 2
, herefter »retningslinjerne af 2006«) pålagde Kommissionen sagsøgeren en bøde på 1,06 mia. EUR (med hensyn til beregningen af bøden, jf. præmis 1554-1558 nedenfor).
D –
D – Dispositiv del
Den dispositive del af den anfægtede beslutning har følgende ordlyd:
»
Artikel 1
Intel [...] har i perioden fra oktober 2002 til december 2007 gjort sig skyldig i en samlet og kontinuerlig overtrædelse af artikel 82 [EF] og EØS-aftalens artikel 54 ved at gennemføre en strategi, der havde til formål at udelukke konkurrenter fra markedet for x86-cpu’er, og som bestod i, at Intel:
a)
[I] perioden fra oktober 2002 til december 2005 ydede Dell rabatter, hvis størrelse var betinget af, at Dell købte alle sine x86-cpu’er af Intel.
b)
[I] perioden fra oktober 2002 til maj 2005 ydede HP rabatter, hvis størrelse var betinget af, at HP købte mindst 95% af sine x86-cpu’er til stationære computere af Intel.
c)
[I] perioden fra oktober 2002 til november 2005 ydede NEC rabatter, hvis størrelse var betinget af, at NEC købte mindst 80% af sine x86-cpu’er til klient-pc’er af Intel.
d)
[I] perioden fra januar 2007 til december 2007 ydede Lenovo rabatter, hvis størrelse var betinget af, at Lenovo købte alle sine x86-cpu’er til bærbare computere af Intel.
e)
[I] perioden fra oktober 2002 til december 2007 ydede [MSH] betalinger, hvis størrelse var betinget af, at [MSH] kun solgte computere udstyret med Intels x86-cpu’er.
f)
[I] perioden fra november 2002 til maj 2005 ydede HP betalinger på betingelse af: i) at HP rettede salget af stationære HP-computere til virksomheder, der var udstyret med x86-cpu’er fra AMD, til små og mellemstore virksomheder og kunder i den offentlige sektor, undervisningssektoren og sundhedssektoren og ikke til store virksomheder, ii) at HP hindrede sine distributionspartnere i at have stationære HP-computere til virksomheder på lager, der var udstyret med x86-cpu’er fra AMD, således at kunderne kun kunne erhverve sådanne computere ved at bestille dem hos HP (enten direkte eller gennem HP-distributionspartnere, der fungerede som handelsagenter), iii) at HP udsatte lanceringen af sin stationære computer med en x86-cpu til virksomheder i regionen [Europa, Mellemøsten og Afrika] i et halvt år.
g)
[I] perioden fra september 2003 til januar 2004 ydede Acer betalinger på betingelse af, at denne udsatte lanceringen af en bærbar computer, der var udstyret med en x86-cpu fra AMD.
h)
[I] perioden fra juni 2006 til december 2006 ydede Lenovo betalinger på betingelse af, at denne udsatte og i sidste instans afstod fra lanceringen af sine bærbare computere med x86-cpu’er fra AMD.
Artikel 2
For den i artikel 1 omhandlede overtrædelse pålægges Intel en bøde på 1060000000 EUR [...]
Artikel 3
Intel [...] skal øjeblikkelig bringe den i artikel 1 omhandlede overtrædelse til ophør, hvis dette ikke allerede er sket.
Intel [...] skal afstå fra at gentage de handlinger eller den adfærd, hvortil der henvises i artikel 1, samt enhver handling eller adfærd, der måtte have samme eller tilsvarende formål eller følge.
[...]«
Retsforhandlinger og parternes påstande
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 22. juli 2009 har Intel anlagt denne sag.
Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 14. oktober 2009 fremsatte AMD begæring om tilladelse til at intervenere i den foreliggende sag til støtte for Kommissionens påstande. Den 16. november 2009 meddelte AMD imidlertid Retten, at selskabet trak sin begæring om tilladelse til at intervenere i sagen tilbage. Ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Ottende Afdeling den 5. januar 2010 blev AMD følgelig slettet af sagen som intervenient.
Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 30. oktober 2009 har Union fédérale des consommateurs – Que choisir (UFC – Que choisir) (herefter »UFC«) fremsat begæring om tilladelse til at intervenere i den foreliggende sag til støtte for Kommissionens påstande. Ved kendelse af 7. juni 2010 har formanden for Rettens Ottende Afdeling imødekommet begæringen. Ved skrivelse indført i Rettens register den 22. september 2010 meddelte UFC Retten, at UFC havde besluttet ikke at indgive et interventionsindlæg, men at UFC ville fremsætte mundtlige bemærkninger under retsmødet.
Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 2. november 2009 har Association for Competitive Technology (herefter »ACT«) fremsat begæring om tilladelse til at intervenere i den foreliggende sag til støtte for Intels påstande. Ved kendelse af 7. juni 2010 har formanden for Rettens Ottende Afdeling imødekommet begæringen. ACT har indgivet sit interventionsindlæg inden for den fastsatte frist, og sagens hovedparter har fremsat deres bemærkninger dertil.
Som følge af en ændring af sammensætningen af Rettens afdelinger er den refererende dommer blevet tilknyttet Syvende Afdeling, og den foreliggende sag er derfor blevet henvist til denne afdeling.
Ved beslutning af 18. januar 2012 har Retten henvist sagen til Syvende Udvidede Afdeling i overensstemmelse med artikel 14, stk. 1, og artikel 51, stk. 1, i Rettens procesreglement.
På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten besluttet at indlede den mundtlige forhandling og har som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, jf. artikel 64 i Rettens procesreglement, skriftligt stillet parterne en række spørgsmål og anmodet Kommissionen om at fremlægge visse dokumenter. Sagsøgeren, Kommissionen og ACT har besvaret de skriftlige spørgsmål og fremlagt de omhandlede dokumenter inden for den fastsatte frist.
UFC’s svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten indgik til Rettens Justitskontor efter den fastsatte frist, men formanden for Syvende Afdeling besluttede den 1. juni 2012, at svaret alligevel skulle henlægges til sagens akter.
Ved kendelse af 16. april 2012 pålagde Retten i overensstemmelse med procesreglementets artikel 65, litra b), artikel 66, stk. 1, og artikel 67, stk. 3, andet afsnit, Kommissionen at fremlægge den fortrolige udgave af det interne notat om mødet 23. august 2006 mellem Kommissionens medarbejdere og D1 [
fortroligt
] fra Dell. Kommissionen har efterkommet pålægget inden for den fastsatte frist. Dette dokument blev oprindeligt hverken fremlagt for sagsøgeren eller for intervenienterne.
Intel og Kommissionen har anmodet om, at en række fortrolige oplysninger i deres skriftlige indlæg og bilagene hertil, herunder svarene på Rettens skriftlige spørgsmål, ikke meddeles intervenienterne. Til disse er kun blevet udleveret de af sagsøgeren og Kommissionen fremlagte ikke-fortrolige udgaver af de nævnte skriftlige indlæg og bilag. Intervenienterne har ikke fremsat indvendinger mod dette.
Den 7. juni 2012 deltog sagsøgeren, Kommissionen og ACT i et uformelt møde med de fem medlemmer af Syvende Udvidede Afdeling om fortrolig behandling af visse oplysninger og om tilrettelæggelsen af retsmødet.
Ved skrivelse indført i Rettens register den 2. juli 2012 oplyste sagsøgeren, at de forskellige berørte OEM samt MSH og AMD har samtykket i, at de oplysninger vedrørende de pågældende selskaber, som tidligere er blevet klassificeret som fortrolige, med visse undtagelser fremlægges under den offentlige del af retsmødet og i den offentligt tilgængelige udgave af den kommende dom.
Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret mundtlige spørgsmål fra Retten i retsmødet den 3.-6. juli 2012, som delvis blev afholdt for lukkede døre.
Den mundtlige procedure blev genåbnet den 29. januar 2013. Som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse fremlagde Retten efter at have hørt Kommissionen, der selv havde hørt Dell, som ikke havde rejst nogen indvendinger, den fuldstændige udgave af det interne notat om mødet med D1 [
fortroligt
] fra Dell for sagsøgeren og intervenienterne og anmodede dem om at fremsætte deres bemærkninger til de dele af notatet, som ikke var blevet fremlagt for dem tidligere. Sagsøgeren og ACT efterkom anmodningen inden for den fastsatte frist. UFC fremsatte ikke nogen bemærkninger inden for den fastsatte frist. Retten anmodede derpå Kommissionen om at fremsætte sine bemærkninger til sagsøgerens bemærkninger. Kommissionen efterkom denne anmodning inden for den fastsatte frist. Retten anmodede ligeledes sagsøgeren og Kommissionen om at fremsætte deres bemærkninger til ACT’s bemærkninger. De efterkom anmodningen inden for den fastsatte frist. Derefter blev den mundtlige procedure afsluttet den 6. maj 2013.
Sagsøgeren har, støttet af ACT, nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede beslutning annulleres helt eller delvis.
—
Subsidiært annulleres den pålagte bøde, eller den nedsættes væsentligt.
—
Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
—
Frifindelse.
—
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
—
ACT tilpligtes at betale omkostningerne ved sin intervention.
UFC har i det væsentlige tilsluttet sig Kommissionens påstande og nedlagt påstand om, at sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
I –
I – Spørgsmålet, hvorvidt visse bilag kan admitteres
Kommissionen har gjort gældende, at en række dokumenter, som sagsøgeren har fremlagt som bilag til stævningen, og som består i vidneforklaringer afgivet for den domstol i Delaware, ved hvilken den amerikanske retssag blev anlagt (herefter »domstolen i Delaware«, jf. præmis 11 ovenfor), ikke kan admitteres i medfør af procesreglementets artikel 43, stk. 5, hvori det bestemmes, at hvis »et dokument på grund af sit omfang kun [er] vedlagt processkriftet i uddrag, skal dokumentet i sin helhed eller en fuldstændig genpart indleveres til Justitskontoret«.
Kommissionen har påpeget, at sagsøgeren hverken har fremlagt bilagene til de for domstolen i Delaware afgivne vidneforklaringer eller ladet dem indføre i registret. Endvidere har Kommissionen fremhævet, at sagsøgeren for så vidt angår en del af vidneforklaringerne kun har fremlagt uddrag af udskriften i stedet for den fulde udskrift.
Indledningsvis må Kommissionens argumentation forkastes, i den udstrækning den vedrører de vidneforklaringer, hvoraf der er fremlagt en fuld udskrift, men uden de tilhørende bilag. Ifølge procesreglementets artikel 43, stk. 5, er det nemlig tilstrækkeligt at indlevere dokumentet i dets helhed til Justitskontoret. Det bestemmes ikke i artiklen, at alle de dokumenter, hvortil der henvises i et dokument bilagt et processkrift, ligeledes skal indleveres til Justitskontoret. Hvis dele af de vidneforklaringer, sagsøgeren støtter sig på, ikke er forståelige uden adgang til de dokumenter, som vidnet henviser til, berører det kun bevisværdien af de pågældende dele af vidneforklaringerne. Det kan imidlertid ikke rejse tvivl om, hvorvidt de vidneforklaringer, sagsøgeren har fremlagt som bilag til stævningen, kan admitteres.
Med hensyn til de vidneforklaringer, hvoraf sagsøgeren kun har fremlagt uddrag som bilag til sine skriftlige indlæg, bemærkes følgende.
Selv hvis procesreglementets artikel 43, stk. 5, skulle fortolkes således, at parterne skal indlevere en fuldstændig udgave til Justitskontoret af ethvert dokument, hvoraf de fremlægger uddrag som bilag til et processkrift, ville en tilsidesættelse af dette krav under alle omstændigheder kunne berigtiges.
Herom bemærkes, at det bestemmes i punkt 57, litra d), i de praktiske anvisninger til parterne, som Retten vedtog den 5. juli 2007 (
EUT L 232, s. 7
), som ændrede, at selv manglende fremlæggelse af de bilag, der er nævnt i fortegnelsen, kan berigtiges. Så meget desto mere udgør det en fejl, der kan berigtiges, at en part fremlægger et enkelt uddrag af et dokument i stedet for det fulde dokument.
I det foreliggende tilfælde har Retten som en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse anmodet sagsøgeren om at fremlægge fuldstændige udgaver af alle de vidneforklaringer, hvoraf sagsøgeren kun havde fremlagt uddrag, og hvoraf sagsøgeren ikke havde indleveret en fuldstændig udgave til Justitskontoret. Sagsøgeren har efterkommet anmodningen inden for den fastsatte frist, og Retten har givet Kommissionen mulighed for skriftligt at fremsætte sine bemærkninger til de pågældende dokumenter.
Kommissionens argument om, at nogle af de af sagsøgeren fremlagte dokumenter ikke kan admitteres i medfør af procesreglementets artikel 43, stk. 5, må derfor forkastes.
II –
II – Påstandene om annullation af den anfægtede beslutning
A –
A – Horisontale spørgsmål vedrørende Kommissionens retlige vurderinger
1. 1. Bevisbyrden og det krævede bevisniveau
Sagsøgeren har henvist til retspraksis ved Unionens retsinstanser og bl.a. fremhævet, at konkurrencesager af samme art som den foreliggende har strafferetlig karakter, hvilket indebærer, at der kræves et højt bevisniveau, og at uskyldsformodningen gælder.
Ifølge artikel 2 i forordning nr. 1/2003 påhviler byrden med hensyn til at bevise en overtrædelse af artikel 82 EF i samtlige procedurer vedrørende anvendelsen af denne artikel den part eller myndighed, der gør overtrædelsen gældende, dvs. Kommissionen i det foreliggende tilfælde. Endvidere skal, såfremt der hos Retten foreligger en tvivl, dette ifølge fast retspraksis komme den virksomhed til gode, der er adressat for beslutningen, hvorved en overtrædelse fastslås. Retten må derfor ikke konkludere, at Kommissionen i tilstrækkeligt omfang har bevist, at den omtvistede overtrædelse foreligger, såfremt Retten fortsat nærer tvivl på dette punkt, navnlig under en sag med påstand om annullation af en beslutning om pålæggelse af en bøde (Rettens dom af 8.7.2004, forenede sager
T-67/00, T-68/00, T-71/00 og T-78/00, JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, herefter »JFE-dommen«, Sml. II, s. 2501
, præmis 177, og af 12.7.2011, sag
C-112/07, Hitachi m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3871
, præmis 58).
I denne situation skal der nemlig tages hensyn til princippet om uskyldsformodningen, således som det bl.a. fremgår af artikel 6, stk. 2, i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (EMK), undertegnet i Rom den 4. november 1950, og artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder. Henset til arten af de omtvistede overtrædelser samt til karakteren af og strengheden af de hertil knyttede sanktioner finder den principielle uskyldsformodning navnlig anvendelse på sager vedrørende tilsidesættelser af konkurrencereglerne, der gælder for virksomhederne, som vil kunne føre til at pålægge bøder eller tvangsbøder (Domstolens domme af 8.7.1999, sag
C-199/92 P, Hüls mod Kommissionen, Sml. I, s. 4287
, præmis 149 og 150, og sag
C-235/92 P, Montecatini mod Kommissionen, Sml. I, s. 4539
, præmis 175 og 176, samt JFE-dommen, nævnt i præmis 62 ovenfor, præmis 178).
Skønt det er nødvendigt, at Kommissionen fremlægger præcise og samstemmende beviser til støtte for den faste overbevisning, at overtrædelsen foreligger, skal hvert enkelt af de af Kommissionen påberåbte beviser ikke nødvendigvis opfylde disse kriterier i relation til hvert enkelt led i overtrædelsen. Således som det er blevet fastslået i retspraksis vedrørende gennemførelsen af artikel 81 EF, er det tilstrækkeligt, at den række indicier, som institutionen har påberåbt sig, bedømt i deres helhed, opfylder dette krav (jf. i denne retning Domstolens dom af 15.10.2002, forenede sager
C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8375
, præmis 513-523). Dette princip gælder ligeledes i sager vedrørende gennemførelsen af artikel 82 EF (Rettens dom af 1.7.2010, sag
T-321/05, AstraZeneca mod Kommissionen, Sml. II, s. 2805
, herefter »AstraZeneca-dommen«, præmis 477).
Med hensyn til beviskraften af de af Kommissionen påberåbte beviser skal der sondres mellem to situationer.
Hvis Kommissionen på den ene side fastslår, at der er sket en tilsidesættelse af konkurrencereglerne, ved at basere sig på den forudsætning, at der ikke kan være nogen anden forklaring på de faktiske omstændigheder, som den har bevist, end at der foreligger en konkurrencebegrænsende adfærd, skal Unionens retsinstanser ganske vist annullere den pågældende beslutning, når de omhandlede virksomheder fremfører en argumentation, der kan sætte de af Kommissionen konstaterede faktiske omstændigheder i et andet lys og dermed gør det muligt at give en anden, sandsynlig forklaring på de faktiske omstændigheder end den, som Kommissionen har lagt til grund for sin konklusion om, at der foreligger en overtrædelse. I et sådant tilfælde kan det således ikke antages, at Kommissionen har ført bevis for, at der foreligger en overtrædelse af konkurrencereglerne (jf. i denne retning Domstolens dom af 28.3.1984, forenede sager
29/83 og 30/83, Compagnie royale asturienne des mines og Rheinzink mod Kommissionen, Sml. s. 1679
, præmis 16, og af 31.3.1993, forenede sager
C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 og C-125/85 - C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1307
, præmis 126 og 127).
Når Kommissionen på den anden side lægger beviselementer til grund, som i princippet er tilstrækkelige til at godtgøre, at en overtrædelse har fundet sted, er det ikke tilstrækkeligt, at den omhandlede virksomhed påberåber sig muligheden for, at en omstændighed har fundet sted, som kan påvirke bevisværdien af nævnte beviser, for, at Kommissionen bærer bevisbyrden med hensyn til, at denne omstændighed ikke har kunnet påvirke bevisernes bevisværdi. Tværtimod, med undtagelse af de tilfælde, hvor et sådant bevis ikke kan leveres af den omhandlede virksomhed på grund af Kommissionens egen adfærd, tilkommer det den omhandlede virksomhed at føre bevis for, dels at den af denne påberåbte omstændighed foreligger, dels at denne omstændighed rejser tvivl med hensyn til bevisværdien af de beviser, som Kommissionen lægger til grund (jf. i denne retning Rettens dom af 15.12.2010, sag
T-141/08, E.ON Energie mod Kommissionen, Sml. II, s. 5761
, præmis 56 og den deri nævnte retspraksis).
Det er på baggrund af ovennævnte betragtninger, at det skal prøves, om Kommissionen førte tilstrækkeligt bevis for de omstændigheder, som lægges til grund i den anfægtede beslutning, i lyset af sagsøgerens anbringender.
2. 2. Den retlige kvalifikation af de rabatter og betalinger, som blev ydet til gengæld for eksklusive indkøb
Kommissionen fastslog i 924. betragtning til den anfægtede beslutning, at de rabatter, som var blevet ydet Dell, HP, NEC og Lenovo, de facto havde været betinget af, at disse virksomheder købte alle eller næsten alle de x86-cpu’er, de havde behov for, af Intel, i det mindste inden for et bestemt segment, og at virksomhedernes valgfrihed følgelig var blevet begrænset. Om betalingerne til MSH fastslog Kommissionen i samme betragtning, at de havde været betinget af, at MSH udelukkende solgte computere udstyret med x86-cpu’er fra Intel, og at de følgelig havde begrænset MSH’s valgfrihed. Kommissionen anførte i 925. betragtning til den anfægtede beslutning, at disse konstateringer på grund af manglen på en objektiv begrundelse var tilstrækkelig til at godtgøre, at der forelå en overtrædelse af artikel 82 EF.
Sagsøgeren har anfægtet Kommissionens retlige kvalifikation af de ydede betalinger. Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen for at fastslå, om de påtalte rabatter og betalinger var egnede til at begrænse konkurrencen, skulle have foretaget en vurdering af de faktiske omstændigheder som helhed. Inden Kommissionen fastslår, at en ydelse af rabatter strider imod artikel 82 EF, skal den bevise, at rabatterne rent faktisk kan udelukke konkurrenter fra markedet til skade for forbrugerne. Har adfærden fundet sted på et tidligere tidspunkt, skal Kommissionen bevise, at de påtalte aftaler rent faktisk har ført til, at konkurrenter er blevet udelukket.
Kommissionen har gjort gældende, at de omhandlede rabatter udgjorde »loyalitetsbonusser som omhandlet i den i Hoffmann-La Roche-dommen fastlagte retspraksis«, jf. Domstolens dom af 13. februar 1979 (sag
85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, Sml. s. 461
, herefter »Hoffmann-La Roche-dommen«). Efter Kommissionens opfattelse er det ikke nødvendigt at påvise faktiske eller potentielle udelukkelsesvirkninger i hvert enkelt tilfælde, når der er tale om denne form for praksis.
a) a) Den retlige kvalifikation af de rabatter og betalinger, som blev ydet til gengæld for eksklusive indkøb
1) Den retlige kvalifikation
Ifølge fast retspraksis misbruger en virksomhed, som indtager en dominerende stilling på et marked, og som – også efter anmodning fra disse – binder købere til sig ved hjælp af en forpligtelse til eller et løfte om at dække hele eller en betydelig del af deres behov udelukkende hos denne virksomhed, herved sin dominerende stilling som nævnt i artikel 82 EF, uanset om forpligtelsen står alene eller modsvares af en bonusydelse (Hoffmann-La Roche-dommen, nævnt i præmis 71 ovenfor, præmis 89, og Rettens dom af 9.9.2010, sag
T-155/06, Tomra Systems m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 4361
, herefter »Rettens dom i Tomra-sagen«, præmis 208).
Det samme gælder, når virksomheden, uden at binde køberne til sig ved en formel forpligtelse, enten ifølge aftaler med køberne eller ensidigt anvender et loyalitetsbonussystem, dvs. prisnedslag, som ydes på betingelse af, at kunden – i øvrigt uanset om denne indkøber for betydelige eller for mindre beløb – udelukkende foretager alle eller en betydelig del af indkøbene til dækning af sine behov hos den markedsdominerende virksomhed (Hoffmann-La Roche-dommen, nævnt i præmis 71 ovenfor, præmis 89, og Domstolens dom af 19.4.2012, sag C-549/10 P, Tomra Systems m.fl. mod Kommissionen, herefter »Domstolens dom i Tomra-sagen«, præmis 70).
Hvad specifikt angår kvalifikationen af en markedsdominerende virksomheds ydelser af kunderabatter som misbrug skal der sondres mellem tre kategorier af rabatter (jf. i denne retning Domstolens dom af 9.11.1983, sag
322/81, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mod Kommissionen, Sml. s. 3461
, herefter »Michelin I-dommen«, præmis 71-73, og af 15.3.2007, sag
C-95/04 P, British Airways mod Kommissionen, Sml. I, s. 2331
, herefter »Domstolens dom i British Airways-sagen«, præmis 62, 63, 65, 67 og 68).
For det første anses et system med kvantumrabatter (herefter »kvantumrabatter«), der udelukkende er knyttet til de hos den markedsdominerende virksomhed indkøbte mængder, normalt ikke for at medføre en afskærmning af markedet i strid med artikel 82 EF. Såfremt en stigning i den leverede mængde medfører lavere omkostninger for leverandøren, er denne berettiget til at give kunden fordel heraf ved en mere fordelagtig prissætning. Kvantumrabatter antages således at afspejle den ydede effektivitet og stordriftsfordele, som virksomheden med den dominerende stilling opnår (jf. Rettens dom af 30.9.2003, sag
T-203/01, Michelin mod Kommissionen, Sml. II, s. 4071
, herefter »Michelin II-dommen«, præmis 58 og den deri nævnte retspraksis).
For det andet findes der rabatter, som ydes på betingelse af, at kunden dækker hele eller en væsentlig del af sine behov hos den markedsdominerende virksomhed. Denne form for rabat, hvortil Kommissionen henviser ved udtrykket »loyalitetsbonusser som omhandlet i den i Hoffmann-La Roche-dommen fastlagte retspraksis«, benævnes nedenfor »eksklusivitetsrabatter«. Udtrykket vil ligeledes blive anvendt for rabatter, som ikke er betinget af, at alle, men kun en væsentlig del af kundens behov, dækkes hos den dominerende virksomhed.
Sådanne eksklusivitetsrabatter er, når de anvendes af en markedsdominerende virksomhed, uforenelige med målsætningen om, at konkurrencen inden for fællesmarkedet ikke må fordrejes, idet de – medmindre der foreligger undtagelsestilfælde – ikke beror på en økonomisk ydelse, som retfærdiggør den økonomiske fordel, men har til formål at gøre det umuligt for køberen eller at lægge køberen hindringer i vejen for at kunne vælge sine forsyningskilder samt på at spærre adgangen til markedet for andre producenter (jf. i denne retning Hoffmann-La Roche-dommen, nævnt i præmis 71 ovenfor, præmis 90, og Rettens dom i Tomra-sagen, nævnt i præmis 72 ovenfor, præmis 209). Sådanne rabatter har i kraft af tilståelsen af en økonomisk fordel til formål at hindre, at kunden handler med konkurrerende producenter (Hoffmann-La Roche-dommen, nævnt i præmis 71 ovenfor, præmis 90, og Rettens dom i Tomra-sagen, nævnt i præmis 72 ovenfor, præmis 210).
For det tredje findes der andre rabatsystemer, hvor ydelsen af et økonomisk incitament ikke er direkte betinget af, at kunden dækker alle eller næsten alle sine behov hos den markedsdominerende virksomhed, men hvor betingelsen for, at rabatten ydes, ligeledes kan have en loyalitetsskabende virkning (herefter »rabatter henhørende under tredje kategori«). Denne rabatkategori omfatter navnlig rabatsystemer baseret på opnåelsen af individuelle salgsmål, som ikke udgør eksklusivitetsrabatter, da de ikke indeholder nogen forpligtelse til at dække alle eller en bestemt andel af kundens behov hos en dominerende virksomhed. For at afgøre, om en sådan rabat udgør misbrug af en dominerende stilling, skal der foretages en vurdering af samtlige omstændigheder, navnlig kriterierne og reglerne for tildeling af rabatten, og en undersøgelse af, om rabatten ved en fordel, hvortil der ikke svarer nogen begrundet modydelse af økonomisk art, har skullet fjerne eller begrænse køberens muligheder for at foretage indkøb efter et frit valg, spærre konkurrenterne adgangen til markedet eller styrke den dominerende stilling gennem en fordrejning af konkurrencen (jf. i denne retning Michelin I-dommen, nævnt i præmis 74 ovenfor, præmis 73, samt Domstolens dom i British Airways-sagen, nævnt i præmis 74 ovenfor, præmis 65 og 67, og i Tomra-sagen, nævnt i præmis 73 ovenfor, præmis 71).
De rabatter til Dell, HP, NEC og Lenovo, hvortil Kommissionen navnlig henviste i artikel 1, litra a)-d), i den anfægtede beslutning, er rabatter, der tilhører anden kategori, dvs. eksklusivitetsrabatter. Efter hvad Kommissionen fastslår i den anfægtede beslutning, var der nemlig tale om rabatter, som var betinget af, at kunden dækkede enten alle sine behov med hensyn til x86-cpu’er hos Intel, i det mindste inden for et bestemt segment, hvilket var tilfældet med Dell og Lenovo, eller en væsentlig del deraf, dvs. 95% for HP’s vedkommende og 80% for NEC’s.
Det skal påpeges, at en eksklusivitetsrabats kvalifikation som misbrug, i modsætning til hvad sagsøgeren har gjort gældende, ikke afhænger af, at der foretages en undersøgelse af omstændighederne i det konkrete tilfælde med henblik på at påvise en potentiel udelukkelsesvirkning.
Det følger nemlig af Hoffmann-La Roche-dommen, nævnt i præmis 71 ovenfor (præmis 89 og 90), at denne form for rabat udgør misbrug af dominerende stilling, hvis der ikke er nogen objektiv begrundelse for at yde rabatten. Domstolen har ikke fastsat noget krav om, at det skal påvises, at rabatten kan begrænse konkurrencen under omstændighederne i det konkrete tilfælde.
Desuden fremgår det af Michelin I-dommen, nævnt i præmis 74 ovenfor, og Domstolens dom i British Airways-sagen, nævnt i præmis 74 ovenfor, at det kun er fornødent at foretage en vurdering af samtlige omstændigheder i det konkrete tilfælde, når der er tale om rabatter henhørende under tredje kategori. I præmis 71 i Michelin I-dommen, nævnt i præmis 74 ovenfor, henviste Domstolen således til den retspraksis, hvorefter en rabat udgør misbrug som omhandlet i artikel 82 EF, når den har til formål ved ydelsen af økonomiske fordele at hindre, at kunderne foretager indkøb hos konkurrerende producenter. Domstolen fastslog derpå i dommens præmis 72, at det rabatsystem, der var tale om i den pågældende sag, hverken udgjorde en ren kvantumsrabat eller et system, der indebar en eksklusiv- eller indkøbskvantumsforpligtelse over for den dominerende virksomhed. Endelig anførte Domstolen i samme doms præmis 73, at der »[følgelig]« måtte henses til samtlige omstændigheder, herunder navnlig de kriterier og regler, hvorefter rabatten blev ydet.
I Domstolens dom i British Airways-sagen, nævnt i præmis 74 ovenfor, henviste denne i præmis 62 indledningsvis til den i Hoffmann-La Roche-dommen, nævnt i præmis 71 ovenfor, fastlagte retspraksis og fremhævede derpå forskellen mellem de faktiske omstændigheder, der lå til grund for denne dom, og dem, som dannede baggrund for Michelin I-dommen, nævnt i præmis 74 ovenfor, idet den i præmis 65 understregede, at sidstnævnte dom drejede sig om rabatter, der ikke medførte nogen forpligtelse for forhandlerne til udelukkende eller med dækning af en vis andel at foretage indkøb til dækning af deres behov hos denne virksomhed. Dernæst anførte Domstolen i præmis 67, at man ifølge retspraksis skal vurdere samtlige omstændigheder for at afgøre, om en dominerende virksomhed har misbrugt denne stilling ved at anvende en rabatordning »som den, der er beskrevet i denne doms præmis 65«. Endelig bemærkede Domstolen i præmis 68, at nødvendigheden af at efterprøve, om rabatter kan skabe en fortrængende virkning, gælder rabat- eller præmieordninger, »der hverken udgør mængderabatter eller ‑præmier eller loyalitetsrabatter eller ‑præmier i henhold til dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen«.
Heraf følger, at det ifølge retspraksis kun er, når der er tale om rabatter henhørende under tredje kategori, at det er fornødent at foretage en vurdering af samtlige omstændigheder, og at det ikke er fornødent, når der er tale om eksklusivitetsrabatter henhørende under anden kategori.
Denne opfattelse er begrundet i, at eksklusivitetsrabatter ydet af en markedsdominerende virksomhed på grund af selve deres art har evnen til at begrænse konkurrencen.
Eksklusivitetsrabatter har nemlig den iboende egenskab, at de kan binde kunderne til den dominerende virksomhed. Yder en dominerende virksomhed en rabat til gengæld for, at kunden dækker alle eller en væsentlig del af sine behov hos virksomheden, indebærer dette, at den dominerende virksomhed giver en økonomisk fordel, der har til formål at forhindre, at kunderne dækker deres behov hos konkurrerende producenter. Det er derfor ufornødent at foretage en vurdering af omstændighederne i det konkrete tilfælde for at fastslå, om rabatten har til formål at hindre kunderne i at forsyne sig hos konkurrenter.
Ydermere skal det fremhæves, at eksklusivitetsrabatter ydet af en markedsdominerende virksomhed på grund af selve deres art har evnen til at udelukke konkurrenter. En økonomisk fordel, der tilstås for at tilskynde en kunde til at dække alle eller en væsentlig del af sine behov hos den dominerende virksomhed, indebærer nemlig et incitament for kunden til ikke at dække den del af sit behov, der er omfattet af eksklusivitetsbetingelsen, hos konkurrenter til den dominerende virksomhed.
Det bemærkes i denne forbindelse, at der ikke kun indtræffer en udelukkelsesvirkning, når det gøres umuligt for konkurrenterne at få adgang til markedet, men også, når det gøres vanskeligere (jf. i denne retning Michelin I-dommen, nævnt i præmis 74 ovenfor, præmis 85, Domstolens dom af 17.2.2011, sag
C-52/09, TeliaSonera Sverige, Sml. I, s. 527
, herefter »TeliaSonera-dommen«, præmis 63, og Michelin II-dommen, nævnt i præmis 75 ovenfor, præmis 244). Et økonomisk incitament, der ydes af en markedsdominerende virksomhed med henblik på at tilskynde en kunde til ikke at dække den del af sit behov, som er omfattet af eksklusivitetsbetingelsen, hos den dominerende virksomheds konkurrenter, kan på grund af selve sin art gøre det vanskeligere for disse konkurrenter at få adgang til markedet.
Skønt eksklusivitetsbetingelser i princippet kan have en gunstig indvirkning på konkurrencen, hvorfor det under sædvanlige forhold på et konkurrencepræget marked er nødvendigt at vurdere betingelsernes virkninger på markedet i deres specifikke sammenhæng (jf. i denne retning Domstolens dom af 28.2.1991, sag
C-234/89, Delimitis, Sml. I, s. 935
, præmis 14-27), kan disse betragtninger ikke anvendes, når der er tale om et marked, hvorpå konkurrencen allerede er svækket, netop fordi en af markedsdeltagerne indtager en dominerende stilling (jf. i denne retning Domstolens dom af 6.4.1995, sag
C-310/93 P, BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, Sml. I, s. 865
, herefter »Domstolens dom i sagen BPB Industries og British Gypsum«, præmis 11, og generaladvokat Légers forslag til afgørelse i denne sag, Sml. I, s. 867, punkt 42-45).
Årsagen hertil er, at der påhviler den virksomhed, som har en dominerende stilling, et særligt ansvar for ikke at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på fællesmarkedet, og at betingelser om eksklusiv forsyning, der omfatter en væsentlig andel af en kundes indkøb, udgør en uacceptabel hindring for adgangen til markedet, når en erhvervsdrivende har en stærk stilling herpå (jf. i denne retning Rettens dom af 1.4.1993, sag
T-65/89, BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, Sml. II, s. 389
, herefter »Rettens dom i sagen BPB Industries og British Gypsum«, præmis 65-68). I et sådant tilfælde medfører det forhold, at kunden dækker alle sine behov hos denne virksomhed, et yderligere indgreb i konkurrencestrukturen på markedet. Misbrugsbegrebet omfatter således enhver eksklusiv købsforpligtelse til fordel for en virksomhed, der indtager en dominerende stilling (jf. i denne retning Hoffmann-La Roche-dommen, nævnt i præmis 71 ovenfor, præmis 120, 121 og 123, Domstolens dom i sagen BPB Industries og British Gypsum, nævnt i præmis 89 ovenfor, præmis 11, og generaladvokat Légers forslag til afgørelse i denne sag, nævnt i præmis 89 ovenfor, punkt 46 og 47).
Det skal ligeledes bemærkes, at det er forbundet med en stærk dominerende stilling som sagsøgerens, at der for en stor del af efterspørgslen ikke er en passende erstatning for den vare, som leveres af den virksomhed, der indtager den dominerende stilling. En markedsdominerende leverandør er således i vidt omfang en uundgåelig handelspartner (jf. i denne retning Hoffmann-La Roche-dommen, nævnt i præmis 71 ovenfor, præmis 41, Domstolens dom i British Airways-sagen, nævnt i præmis 74 ovenfor, præmis 75, og Rettens dom i Tomra-sagen, nævnt i præmis 72 ovenfor, præmis 269). I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren ikke bestridt konstateringen i den anfægtede beslutning af, at sagsøgeren i den af overtrædelsen omfattede periode, som er lagt til grund i denne sag, indtog en uundgåelig handelspartners stilling på markedet.
Det følger af stillingen som en uundgåelig handelspartner, at kunderne under alle omstændigheder dækker en del af deres behov hos den dominerende virksomhed (herefter »den del, som ikke er åben for konkurrence«). Konkurrenten til en dominerende virksomhed har derfor ikke mulighed for at konkurrere om hele forsyningen af en kunde, men kun om den andel af dennes behov, som ligger ud over den del, som ikke er åben for konkurrence (herefter »den del, som er åben for konkurrence«). Den del, som er åben for konkurrence, er således den del af en kundes behov, som realistisk kan overføres til en konkurrent til den dominerende virksomhed i en given periode, således som Kommissionen anfører i 1009. betragtning til den anfægtede beslutning. Yder en virksomhed i en dominerende stilling eksklusivitetsrabatter, gør dette det vanskeligere for en konkurrent at forsyne denne virksomheds kunder med sine egne varer. Hvis en kunde til den dominerende virksomhed forsyner sig hos en konkurrent i strid med betingelsen om eksklusivt eller næsten eksklusivt indkøb, risikerer kunden nemlig at miste ikke blot rabatten for de enheder, denne har overført til konkurrenten, men hele eksklusivitetsrabatten.
For at kunne give et attraktivt tilbud er det derfor ikke tilstrækkeligt for en konkurrent til en markedsdominerende virksomhed at tilbyde attraktive betingelser for de enheder, konkurrenten selv kan forsyne kunden med; konkurrenten må ligeledes tilbyde kunden kompensation for tabet af eksklusivitetsrabatten. For at kunne give et attraktivt tilbud må konkurrenten derfor samle den rabat, den dominerende virksomhed yder på grundlag af hele eller næsten hele kundens behov, herunder den del, som ikke er åben for konkurrence, alene på den del, som er åben for konkurrence. Yder en uundgåelig handelspartner en eksklusivitetsrabat, gør dette det derfor strukturelt vanskeligere for en konkurrent at give et attraktivt pristilbud og dermed at få adgang til markedet. Ydelsen af eksklusivitetsrabatter gør det muligt for en markedsdominerende virksomhed at udnytte sin økonomiske styrke i relation til den del af kundens behov, som ikke er åben for konkurrence, som løftestang med henblik på ligeledes at sikre sig den del, som er åben for konkurrence, og dermed at gøre det vanskeligere for en konkurrent at få adgang til markedet.
Endelig bemærkes, at den dominerende virksomhed kan retfærdiggøre anvendelsen af et system med eksklusivitetsrabatter ved navnlig at vise, at dens adfærd er objektivt nødvendig, eller at den eliminerende virkning, som følger af en sådan adfærd, kan opvejes, endog overvindes, af effektivitetsfordele, som ligeledes er til gavn for forbrugerne (jf. i denne retning Hoffmann-La Roche-dommen, nævnt i præmis 71 ovenfor, præmis 90, Domstolens dom i British Airways-sagen, nævnt i præmis 74 ovenfor, præmis 85 og 86, og Domstolens dom af 27.3.2012, sag C-209/10, Post Danmark, herefter »Post Danmark-dommen«, præmis 40 og 41 og den deri nævnte retspraksis). I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren dog ikke fremført noget argument i denne henseende.
2) Sagsøgerens argumenter
2.1) Sagsøgerens argumenter om, at Kommissionen for at påvise i det mindste en potentiel udelukkelsesvirkning skal foretage en vurdering af omstændighederne i det konkrete tilfælde
Sagsøgeren har gjort gældende, at det påhviler Kommissionen at foretage en vurdering af omstændighederne i det konkrete tilfælde for at påvise i det mindste en potentiel udelukkelsesvirkning.
For det første har sagsøgeren henvist til præmis 73 i Michelin I-dommen, nævnt i præmis 74 ovenfor, og præmis 67 i Domstolens dom i British Airways-sagen, nævnt i præmis 74 ovenfor. Disse præmisser vedrører imidlertid rabatter henhørende under tredje kategori og er derfor ikke relevante, når det drejer sig om eksklusivitetsrabatter.
I denne forbindelse må det argument forkastes, som sagsøgeren fremsatte under retsmødet, og hvorefter Domstolen i sin dom i Tomra-sagen, nævnt i præmis 73 ovenfor, fraveg sondringen mellem eksklusivitetsrabatter og rabatter henhørende under tredje kategori. Ganske vist erindrede Domstolen indledningsvis i præmis 70 i denne dom om den bemærkning, hvortil der henvises i præmis 73 ovenfor, og hvorefter en dominerende virksomheds anvendelse af et loyalitetsbonussystem udgør misbrug, og tilføjede derpå i præmis 71, at »[i] denne forbindelse skal samtlige omstændigheder derfor tages i betragtning [...]«. Således som Kommissionen med rette har påpeget, følger det imidlertid af sammenhængen i dommen, at Domstolen ikke derved udvidede anvendelsesområdet for vurderingen af omstændighederne i det konkrete tilfælde til også at omfatte eksklusivitetsrabatter. Betragtningerne i dommens præmis 70 og 71, hvori Domstolen henviste til retspraksis, indgår nemlig i prøvelsen af det tredje anbringende, som ikke vedrørte et eksklusivitetsrabatsystem, men et system af rabatter henhørende under tredje kategori, nemlig en ordning med individualiserede rabatter med tilbagevirkende kraft (Domstolens dom i Tomra-sagen, nævnt i præmis 73 ovenfor, præmis 73, 74, 77 og 78, og generaladvokat Mazáks forslag til afgørelse forud for denne dom,, punkt 27).
For det andet har sagsøgeren påberåbt sig Domstolens dom af 14. oktober 2010 (sag
C-280/08 P, Deutsche Telekom mod Kommissionen, Sml. I, s. 9555
, herefter »Domstolens dom i Deutsche Telekom-sagen«, præmis 175), TeliaSonera-dommen, nævnt i præmis 88 ovenfor (præmis 28), og Post Danmark-dommen, nævnt i præmis 94 ovenfor (præmis 26). I disse domme fastslog Domstolen: »Med henblik på at afgøre, om en dominerende virksomhed har misbrugt denne stilling gennem sin prispolitik, skal samtlige omstændigheder vurderes [...]«
Rækkevidden af denne retspraksis er imidlertid begrænset til prispolitik og har ikke nogen betydning for den retlige kvalifikation af eksklusivitetsrabatter. Domstolens dom i Deutsche Telekom-sagen, nævnt i præmis 98 ovenfor, og TeliaSonera-dommen, nævnt i præmis 88 ovenfor, vedrørte nemlig prispres, og Post Danmark-dommen, nævnt i præmis 94 ovenfor, anvendelse af lave priser, og de pågældende tre sager drejede sig således om prispolitik. Den foreliggende sag vedrører ikke prispolitik. Det, sagsøgeren foreholdes i den anfægtede beslutning med hensyn til rabatterne til de forskellige OEM, drejer sig ikke om deres nøjagtige størrelse og dermed om sagsøgerens priser, men om, at rabatterne blev ydet på betingelse af eksklusivt eller næsten eksklusivt indkøb. Begrundelsen for at behandle eksklusivitetsrabatter og prispolitik forskelligt er, at størrelsen på en pris, i modsætning til incitamenter til eksklusivt indkøb, ikke kan anses for ulovlig i sig selv.
I denne henseende må det argument ligeledes forkastes, som sagsøgeren fremsatte under retsmødet, og hvorefter Post Danmark-dommen, nævnt i præmis 94 ovenfor, drejer sig om loyalitetsbonusser, som er sammenlignelige med dem, der er tale om i det foreliggende tilfælde. I denne sag drejede forhandlingerne for Domstolen sig nemlig om Post Danmarks praksis over for hovedkonkurrentens tidligere kunder, som bestod i at opkræve disse anderledes priser end selskabets eksisterende kunder, uden at Post Danmark kunne begrunde de betydelige forskelle i sine pris- og rabatvilkår i hensynet til selskabets omkostninger – en praksis, den danske konkurrencemyndighed betegnede som »primary-line prisdiskrimination« (Post Danmark-dommen, nævnt i præmis 94 ovenfor, præmis 8). I denne fremstilling af den konkurrencebegrænsende praksis henvises der ikke til et system med eksklusivitetsrabatter. Tværtimod drejede den sag, som havde givet anledning til den præjudicielle forelæggelse, sig kun om misbrug i form af selektivt lave priser (Post Danmark-dommen, nævnt i præmis 94 ovenfor, præmis 15-17). I sit svar på det præjudicielle spørgsmål svarede Domstolen således kun på spørgsmålet om, under hvilke omstændigheder en dominerende virksomheds politik med lave priser skulle anses for at udgøre et ekskluderende misbrug i strid med artikel 82 EF (Post Danmark-dommen, nævnt i præmis 94 ovenfor, præmis 19).
Denne argumentation fra sagsøgerens side må derfor forkastes.
2.2) Sagsøgerens argument om, at Kommissionen skal påvise konkrete udelukkelsesvirkninger
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen, når den omtvistede adfærd har fundet sted på et tidligere tidspunkt, skal påvise konkrete udelukkelsesvirkninger. Det var en fejl, at Kommissionen ikke tog i betragtning, at sagsøgerens praksis ikke havde haft nogen konkrete konkurrencebegrænsende virkninger. Endvidere har sagsøgeren hævdet, at Kommissionen skal påvise en årsagsforbindelse mellem den påtalte praksis og virkningerne på markedet.
Det bemærkes indledningsvis, at Kommissionen, selv inden for rammerne af en vurdering af omstændighederne i det konkrete tilfælde, kun behøver at bevise, at en praksis kan begrænse konkurrencen (jf. i denne retning Domstolens dom i Tomra-sagen, nævnt i præmis 73 ovenfor, præmis 68, og TeliaSonera-dommen, nævnt i præmis 88 ovenfor, præmis 64). En eksklusivitetsrabat, der ydes af en markedsdominerende virksomhed, som er en uundgåelig handelspartner, gør det muligt for denne at udnytte den del af kundens behov, som ikke er åben for konkurrence, som løftestang med henblik på ligeledes at sikre sig den del, som er åben for konkurrence (jf. præmis 93 ovenfor). Når der foreligger et sådant forretningsinstrument, er det ikke nødvendigt at foretage en vurdering af de konkrete virkninger af rabatterne på konkurrencen (jf. i denne retning Domstolens dom i Tomra-sagen, nævnt i præmis 73 ovenfor, præmis 79).
Endvidere, da det ikke er nødvendigt at påvise konkrete virkninger af rabatterne, følger det logisk heraf, at det heller ikke påhviler Kommissionen at påvise en årsagsforbindelse mellem den påtalte praksis og konkrete virkninger på markedet. Den af sagsøgeren påståede omstændighed, at kunderne udelukkende forsynede sig hos sagsøgeren af forretningsmæssige grunde, som ikke havde nogen som helst forbindelse med rabatterne, ville derfor, selv hvis den kunne påvises, ikke betyde, at rabatterne ikke var egnede til at tilskynde kunderne til udelukkende at foretage deres indkøb hos sagsøgeren.
Endelig bemærkes, at det heller ikke påhviler Kommissionen at påvise, at der er påført forbrugerne direkte skade, eller at der er en årsagsforbindelse mellem en sådan skade og den praksis, der påtales i den anfægtede beslutning. Det fremgår nemlig af retspraksis, at artikel 82 EF ikke kun omfatter praksis, der kan påføre forbrugerne direkte skade, men ligeledes praksis, som forvolder dem skade ved at skade en effektiv konkurrencestruktur (Domstolens dom i British Airways-sagen, nævnt i præmis 74 ovenfor, præmis 106).
2.3) Argumentet om manglende formelle forpligtelser
Sagsøgeren har gjort gældende, at de rabatter, der er tale om i den foreliggende sag, ikke indebar formelle eller bindende forpligtelser til eksklusivt indkøb. Det fremgår imidlertid af Hoffmann-La Roche-dommen, nævnt i præmis 71 ovenfor (præmis 89), at en virksomhed, som indtager en dominerende stilling, misbruger denne stilling, hvis den anvender et system med eksklusivitetsrabatter, selv »uden at binde køberne til sig ved en formel forpligtelse«. Hvad dette angår har Kommissionen med rette fremhævet, at det konkurrencebegrænsende incitament i eksklusivitetsrabatterne ikke følger af en formel forpligtelse til at foretage sine indkøb eller næsten alle sine indkøb hos den dominerende virksomhed, men af de økonomiske fordele, der opnås, eller de økonomiske ulemper, der undgås, ved at foretage indkøbene. Det er derfor tilstrækkeligt, at den dominerende virksomhed på troværdig måde lader kunden vide, at tilståelsen af en økonomisk fordel er betinget af eksklusivt eller næsten eksklusivt indkøb.
2.4) Argumentet om relevansen af rabattens størrelse
Sagsøgeren har hævdet, at Kommissionen undlod at tage størrelsen af de rabatter, Intel ydede OEM til gengæld for eksklusive eller næsten eksklusive indkøb, i betragtning, og at det er ulogisk at finde meget små rabatter retsstridige (1 USD f.eks.), som AMD kunne have overgået.
Imidlertid er det, således som Kommissionen med rette har anført, ikke størrelsen af rabatterne, der påtales i den anfægtede beslutning, men den eksklusivitet, til gengæld for hvilken de blev ydet. Rabatten skal således kun kunne tilskynde kunden til eksklusive indkøb, uanset om den konkurrerende leverandør kunne have tilbudt kunden kompensation for tabet af den, hvis denne skiftede leverandør.
Det er følgelig ufornødent at undersøge, om en ubetydelig rabat på 1 USD, som i det af sagsøgeren anførte rent teoretiske eksempel, kan give kunden et incitament til at overholde eksklusivitetsbetingelsen. I det foreliggende tilfælde førte Kommissionen nemlig tilstrækkeligt bevis for, at sagsøgeren havde ydet OEM rabatter, der androg flere millioner USD pr. år. Endvidere førte den tilstrækkeligt bevis for, at rabatterne, i det mindste delvis, var blevet ydet til gengæld for eksklusive indkøb (jf. præmis 444-584, 673-798, 900-1017, 1145-1208 og 1381-1502 nedenfor). Disse omstændigheder er tilstrækkelige til, at det kan konkluderes, at de eksklusivitetsrabatter, som er omhandlet i den anfægtede beslutning, var egnede til at tilskynde OEM til eksklusive indkøb.
2.5) Argumentet om relevansen af varigheden
Ifølge sagsøgeren skal der tages hensyn til, at dennes leveringskontrakter havde kort løbetid, og til, at nogle af kontrakterne kunne opsiges med et varsel på 30 dage.
Dette argument må ligeledes forkastes. Det bemærkes i den forbindelse, at ethvert økonomisk incitament til eksklusiv forsyning principielt udgør et yderligere indgreb i konkurrencestrukturen på markedet og derfor må betragtes som misbrug, hvis det anvendes af en markedsdominerende virksomhed (jf. præmis 90 ovenfor).
Med hensyn til argumentet om, at nogle af kontrakterne kunne opsiges med kort varsel, bemærkes, at retten til at opsige en aftale ikke på nogen måde er til hinder for dens faktiske gennemførelse, så længe adgangen til at opsige den ikke er benyttet (Rettens dom i sagen BPB Industries og British Gypsum, nævnt i præmis 90 ovenfor, præmis 73).
Desuden var den samlede varighed af det tidsrum, hvori eksklusivitetsrabatterne blev anvendt i det foreliggende tilfælde, ikke kort for nogen af OEM’s eller MSH’s vedkommende. Hvad Lenovo angår var den således på indtil ca. et år og for så vidt angår MSH på indtil mere end fem år. Det bemærkes i denne forbindelse, at incitamentet for kunderne til at foretage alle eller næsten alle deres indkøb hos den markedsdominerende virksomhed består, så længe denne virksomhed yder eksklusivitetsrabatter, uanset om der er indgået en langfristet kontrakt, eller der er tale om flere på hinanden følgende mere kortfristede kontrakter (jf. ligeledes præmis 195 nedenfor).
2.6) Argumentet om, at den påtalte adfærd kun omfattede en lille del af markedet
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen burde have taget i betragtning, at den praksis, der påtales i den anfægtede beslutning, kun omfattede en lille del af markedet for x86-cpu’er, nemlig mellem 0,3 og 2% årligt.
Indledningsvis bemærkes, at argumentet af de grunde, der anføres i præmis 187-194 nedenfor, er faktuelt forkert, idet den beregningsmetode, ved hjælp af hvilken sagsøgeren er nået frem til de nævnte tal, er fejlagtig.
Desuden kan det ikke udgøre et relevant argument, at den omtvistede praksis eventuelt kun omfatter en lille markedsandel. Når der er tale om en adfærd, som udvises af en virksomhed, der indtager en dominerende stilling på et marked, hvor konkurrencestrukturen allerede af den grund er svækket, kan enhver yderligere begrænsning af denne konkurrencestruktur inden for anvendelsesområdet nemlig udgøre et misbrug af en dominerende stilling (Hoffmann-La Roche-dommen, nævnt i præmis 71 ovenfor, præmis 123). Domstolen har derfor afvist, at der ved anvendelsen af artikel 82 EF kan benyttes et kriterium om »mærkbar indvirkning« eller en de minimis-tærskel (generaladvokat Mazáks forslag til afgørelse forud for Domstolens dom i Tomra-sagen, nævnt i præmis 97 ovenfor, punkt 17).
Endvidere skal de kunder, der befinder sig på den bundne del af markedet, have mulighed for at nyde godt af så meget konkurrence som muligt på markedet, og konkurrenterne skal kunne konkurrere på grundlag af opnåede resultater på markedet som helhed og ikke blot på en del heraf (Domstolens dom i Tomra-sagen, nævnt i præmis 73 ovenfor, præmis 42 og 46). En dominerende virksomhed kan derfor ikke retfærdiggøre, at den yder visse kunder eksklusivitetsrabatter, ved at henvise til, at det står konkurrenterne frit at forsyne de øvrige kunder.
Sagsøgerens argumentation må derfor forkastes.
Denne konklusion anfægtes ikke af, at Domstolen i sin dom i Tomra-sagen, nævnt i præmis 73 ovenfor (præmis 41-45), stadfæstede Rettens vurdering, hvorefter den del af markedet, som havde været bundet i denne sag, var »væsentlig«. Denne vurdering bekræfter ikke sagsøgerens opfattelse, hvorefter der ikke kan foreligge nogen udelukkelsesvirkning, når den bundne del af markedet ikke er væsentlig. Det bemærkes hvad dette angår, at det følger af Rettens dom i Tomra-sagen, nævnt i præmis 72 ovenfor (præmis 243), at Retten fandt, at »selv hvis sagsøgernes teori om, at bindingen af en beskeden del af efterspørgslen er uden betydning, skulle tages til følge, er denne del langt fra beskeden i den foreliggende sag«. Retten tog således ikke stilling til, om denne opfattelse var korrekt.
Det var tilstrækkeligt for Domstolen at stadfæste Rettens vurdering, hvorefter en væsentlig del af markedet havde været bundet i den pågældende sag, uden at denne omstændighed skal fortolkes således, at Domstolen fandt, at bindingen af en væsentlig del af markedet var en nødvendig forudsætning for at fastslå, at der forelå misbrug. Desuden bemærkede Domstolen udtrykkeligt i sin dom i Tomra-sagen, nævnt i præmis 73 ovenfor (præmis 46), at det ikke med henblik på anvendelsen af artikel 82 EF var nødvendigt at fastsætte en præcis tærskel for bindingen af markedet, over hvilken den omhandlede praksis skal betragtes som misbrug, og at det »under alle omstændigheder« var blevet tilstrækkelig godtgjort i sagen, at den omhandlede praksis havde lukket markedet for konkurrencen.
Konklusionen anfægtes heller ikke af Rettens dom af 23. oktober 2003 (sag
T-65/98, Van den Bergh Foods mod Kommissionen, Sml. II, s. 4653
, præmis 160), som sagsøgeren og ACT har påberåbt sig. Denne dom drejede sig nemlig ikke om en praksis, hvorefter der til et økonomisk incitament direkte var knyttet den betingelse, at kunden dækkede alle eller en væsentlig del af sine behov hos den markedsdominerende virksomhed. I den pågældende sag havde den dominerende virksomhed gratis stillet frysere til rådighed for irske detailhandlere på den betingelse, at de kun blev benyttet til opbevaring af is leveret af denne virksomhed. Det stod detailhandlerne frit for at sælge is leveret af konkurrenter, hvis de opbevarede isene i deres egne frysere eller i frysere stillet til rådighed af andre isfabrikanter.
Det var på den baggrund, at Kommissionen havde fundet, at det udgjorde misbrug af dominerende stilling, at den markedsdominerende virksomhed havde tilskyndet irske detailhandlere, som hverken rådede over deres egen fryser eller (en) fryser(e) hidrørende fra andre isfabrikanter, til at indgå aftaler, hvortil der var knyttet en eksklusivitetsbetingelse, om levering af frysere til opbevaring af enkeltemballerede is til umiddelbar fortæring og om vedligeholdelse af fryserne uden nogen direkte udgifter for detailhandleren (dommen i sagen Van den Bergh Foods mod Kommissionen, nævnt i præmis 121 ovenfor, præmis 23). Kommissionen havde ligeledes fastslået i denne sag, at de eneste frysere til opbevaring af impulsis i ca. 40% af alle forretninger i Irland var blevet leveret af den dominerende virksomhed (dommen i sagen Van den Bergh Foods mod Kommissionen, nævnt i præmis 121 ovenfor, præmis 19).
På den baggrund fastslog Retten i dommen i sagen Van den Bergh Foods mod Kommissionen, nævnt i præmis 121 ovenfor (præmis 160), at »[d]en omstændighed, at en virksomhed, som har en dominerende stilling på et marked, de facto binder 40% af forretningerne på det relevante marked – om det så er på disses egen opfordring – gennem en eksklusivitetsklausul, der i realiteten virker som en eksklusivitet, der er blevet påtvunget disse forretninger, udgør et misbrug af en dominerende stilling«.
Det skal fremhæves, at det i denne sag kun var for de nævnte 40% af forretningerne, at betingelsen om, at der kun måtte opbevares produkter leveret af den dominerende virksomhed, de facto fungerede som en eksklusivitetsbetingelse, idet de øvrige forretninger rådede over andre frysere, hvori de kunne opbevare is leveret af andre fabrikanter. Det kan derfor ikke udledes af denne dom, at det skal fastslås, hvor stor en del af markedet der er bundet, når der er tale om rabatter, hvortil der direkte er knyttet en betingelse om eksklusivt eller næsten eksklusivt indkøb.
2.7) Argumentet om, at de påståede eksklusivitetsbetingelser ikke omfattede en væsentlig del af visse OEM’s behov
Sagsøgeren har påpeget, at den eksklusivitetsbetingelse, hvortil Kommissionen henviser i den anfægtede beslutning, for visse OEM’s vedkommende, nemlig HP, NEC og Lenovo, ikke omfattede hele deres behov for x86-cpu’er, men kun for HP’s vedkommende 95% af selskabets behov for x86-cpu’er til stationære computere til virksomheder, for NEC’s vedkommende 80% af selskabets behov for x86-cpu’er til »klient«-pc’er, dvs. stationære og bærbare computere, men ikke servere, og for Lenovos vedkommende selskabets behov for x86-cpu’er til bærbare computere.
Under retsmødet tilføjede sagsøgeren, at HP’s behov for x86-cpu’er til stationære computere til virksomheder kun udgjorde 30% af HP’s samlede for behov for x86-cpu’er. Da den påståede betingelse kun omfattede 95% af HP’s behov for x86-cpu’er til virksomheder, omfattede den kun ca. 28% af HP’s samlede behov for x86-cpu’er og kan følgelig ikke anses for at være en eksklusivitetsbetingelse.
Med dette argument har sagsøgeren i det væsentlige gjort gældende, at rabatterne til HP, NEC og Lenovo ikke kan betragtes som eksklusivitetsrabatter, fordi betingelsen ikke vedrørte »hele eller en betydelig del« som omhandlet i Hoffmann-La Roche-dommen, nævnt i præmis 71 ovenfor (præmis 89), af de nævnte OEM’s behov for x86-cpu’er.
Denne argumentation må forkastes.
Hvad rabatterne til HP angår bemærkes, at der ikke til den omtvistede adfærd var knyttet den betingelse, at HP dækkede mindst 28% af sine samlede behov for x86-cpu’er hos Intel, men den betingelse, at HP inden for et bestemt markedssegment købte 95% af sine samlede behov for x86-cpu’er af Intel. Betingelsen om, at HP inden for en bestemt sektor dækkede 95% af sine behov hos den markedsdominerende virksomhed, er hverken identisk eller sammenlignelig med en hypotetisk betingelse om, at HP dækkede 28% af sine behov inden for alle segmenter hos denne virksomhed.
De eksklusivitetsrabatter, Intel ydede, var egnede til at begrænse HP’s frihed til at dække sine behov for x86-cpu’er til stationære computere til virksomheder hos AMD. Hvis HP nemlig havde besluttet at dække mere end 5% af sine behov for x86-cpu’er til stationære computere til virksomheder hos AMD og således ikke overholde betingelsen om næsten eksklusivt indkøb, havde HP nemlig risikeret at miste eksklusivitetsrabatten og ikke kun for de enheder, HP købte af AMD. For at levere over 5% af de x86-cpu’er til stationære computere til virksomheder, som HP havde behov for, skulle AMD således ikke blot have givet et mere attraktivt tilbud på x86-cpu’er inden for den del af HP’s behov, som var åben for konkurrence, men også tilbyde HP kompensation for tabet af eksklusivitetsrabatten. Det er netop heri, eksklusivitetsrabatters konkurrencebegrænsende mekanisme består.
Det opvejede ikke mekanismen, at AMD kunne dække HP’s behov for x86-cpu’er til alle selskabets computere til private og til dets bærbare computere til virksomheder. At HP’s valgfrihed ikke var begrænset inden for disse segmenter af markedet, ændrer ikke, at HP’s valgfrihed kunne være begrænset inden for segmentet stationære computere til virksomheder.
Det bemærkes i denne forbindelse, at konkurrenterne skal kunne konkurrere på grundlag af opnåede resultater på markedet som helhed og ikke blot på en del heraf (Domstolens dom i Tomra-sagen, nævnt i præmis 73 ovenfor, præmis 42). En markedsdominerende virksomhed kan derfor ikke retfærdiggøre, at den yder visse kunder eksklusivitetsrabatter, ved at henvise til, at det står konkurrenterne frit at forsyne de øvrige kunder (jf. præmis 117 ovenfor). På samme måde kan en dominerende virksomhed ikke retfærdiggøre, at den yder rabatter på betingelse af, at kunden dækker næsten alle sine behov inden for et bestemt markedssegment, ved at henvise til, at det står kunden frit at dække sine behov inden for de øvrige segmenter hos konkurrenter.
Det er i den forbindelse irrelevant, at Kommissionen – således som ACT gjorde gældende under retsmødet – ved definitionen af det relevante produktmarked ikke sondrede mellem cpu’er anvendt i henholdsvis computere til erhvervsdrivende og i computere til private, således som det fremgår af punkt 2 i 831. betragtning til den anfægtede beslutning. Den konkurrencebegrænsende mekanisme i de eksklusivitetsrabatter, der blev anvendt i det foreliggende tilfælde, er nemlig ikke afhængig af, om cpu’er anvendt i computere til henholdsvis erhvervsdrivende og private kan træde i stedet for hinanden. I det foreliggende tilfælde blev betingelsen opstillet for HP’s behov til selskabets stationære computere til virksomheder. HP skulle således anvende cpu’er fra Intel (herefter »Intel-cpu’er«) i 95% af de stationære computere til virksomheder med x86-cpu’er, som virksomheden fremstillede. Spørgsmålet om, hvorvidt sådanne cpu’er adskiller sig fra cpu’er, der anvendes i computere til private, er ikke relevant i denne sammenhæng, for selv om computerne kunne træde i stedet for hinanden, kunne HP ikke have anvendt cpu’er fra konkurrenterne i over 5% af sine stationære computere til virksomheder uden at overtræde betingelsen for eksklusivitetsrabatten.
Heraf følger, at de rabatter, som blev ydet HP, må anses for eksklusivitetsrabatter, selv om betingelsen om næsten eksklusivt indkøb kun omfattede ét segment af HP’s behov.
Hvad rabatterne til NEC angår bemærkes, at den procentdel på 80%, som eksklusivitetsbetingelsen omfattede, er tilstrækkelig til at udgøre en »betydelig del« af selskabets behov som omhandlet i Hoffmann-La Roche-dommen, nævnt i præmis 71 ovenfor (præmis 89). Det bemærkes i den forbindelse, at den omtvistede adfærd i denne dom omfattede købsforpligtelser, som bl.a. vedrørte 80% og 75% af kundens behov (Hoffmann-La Roche-dommen, nævnt i præmis 71 ovenfor, præmis 83).
Den omstændighed, at eksklusivitetsbetingelsen kun omfattede stationære og bærbare computere, men ikke servere, er uden betydning. Hvad dette angår finder betragtningerne i præmis 130-132 ovenfor anvendelse mutatis mutandis.
Hvad endelig angår rabatterne til Lenovo er den omstændighed, at eksklusivitetsbetingelsen kun omfattede bærbare computere, uden betydning af de samme grunde.
2.8) Argumentet om kundernes købekraft
Sagsøgeren har hævdet, at kundernes købekraft udelukker misbrug. I det foreliggende tilfælde anvendte kunderne deres købekraft til at opnå større rabatter.
Dette argument må forkastes. Selv hvis det var påvist, at sagsøgerens rabatter blev ydet efter anmodning fra kunderne og som følge af deres købekraft, ville dette ikke berettige, at de blev pålagt en betingelse om eksklusivt indkøb (jf. i denne retning Hoffmann-La Roche-dommen, nævnt i præmis 71 ovenfor, præmis 89, Rettens dom i sagen BPB Industries og British Gypsum, nævnt i præmis 90 ovenfor, præmis 68, og Rettens dom af 25.6.2010, sag
T-66/01, Imperial Chemical Industries mod Kommissionen, Sml. II, s. 2631
, præmis 305). Således som Retten anførte i Hoffmann-La Roche-dommen, nævnt i præmis 71 ovenfor (præmis 120), udelukker den omstændighed, at den markedsdominerende virksomheds medkontrahent selv er en meget stor virksomhed, og at kontrakten helt åbenbart ikke er afsluttet efter pres fra den dominerende virksomhed, ikke, at der foreligger et misbrug af en dominerende stilling, idet misbruget består i, at der ved hjælp af købseksklusiviteten gøres yderligere indgreb i konkurrencestrukturen på et marked, hvor konkurrencen allerede er afsvækket som følge af, at der findes en virksomhed, som indtager en dominerende stilling. Desuden ændrer den købekraft, OEM besad, ikke, at OEM var afhængige af sagsøgeren som en uundgåelig handelspartner på markedet for x86-cpu’er.
2.9) Argumentationen om AEC-testens relevans
Sagsøgeren har gjort gældende, at AEC-testen (jf. præmis 30 ovenfor) udgør en væsentlig faktor, når det skal fastslås, om de rabatter, der er tale om, har en potentiel udelukkelsesvirkning. AEC-testen er det eneste bevis, Kommissionen anførte i den anfægtede beslutning for, at Intels rabatter kunne have en konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkning. Kommissionen har imidlertid bestridt, at AEC-testen indgår i den retlige vurdering i den anfægtede beslutning. Heraf følger efter sagsøgerens opfattelse, at Kommissionen ikke gennem sin retlige vurdering i den anfægtede beslutning beviste, at de omtvistede rabatter havde haft udelukkelsesevne. Desuden begik Kommissionen ifølge sagsøgeren adskillige fejl ved anvendelsen af testen. Sagsøgeren mener, at en korrekt anvendelse af AEC-testen viser, at de rabatter, Intel ydede, ikke havde udelukkelsesevne.
Indledningsvis bemærkes, at den AEC-test, der foretages i den anfægtede beslutning, tager udgangspunkt i den omstændighed, hvortil der henvises i præmis 93 ovenfor, at en lige så effektiv konkurrent, der prøver at erobre den del af ordrerne, som er åben for konkurrence, og som indtil da er blevet opfyldt af en dominerende handelspartner, der er en uundgåelig handelspartner, skal tilbyde kunden kompensation for den eksklusivitetsrabat, denne taber, hvis han køber en mindre del end fastsat i betingelsen om eksklusivt eller næsten eksklusivt indkøb. AEC-testen har til formål at fastslå, om en konkurrent, der er lige så effektiv som den markedsdominerende virksomhed, og som har de samme omkostninger som denne, i dette tilfælde stadig kan dække sine omkostninger.
Om AEC-testens relevans i relation til eksklusivitetsrabatter bemærkes følgende.
Indledningsvis forudsætter det som tidligere nævnt ikke en undersøgelse af omstændighederne i det konkrete tilfælde at fastslå, at en eksklusivitetsrabat er ulovlig (jf. præmis 80-93 ovenfor). Kommissionen er derfor ikke forpligtet til at påvise, at eksklusivitetsrabatterne har udelukkelsesevne, tilfælde for tilfælde.
Endvidere fremgår det af retspraksis, at det, selv når der er tale om rabatter henhørende under tredje kategori, i relation til hvilke der kræves en undersøgelse af omstændighederne i det konkrete tilfælde, ikke er uomgængeligt at foretage en AEC-test. I Michelin I-dommen, nævnt i præmis 74 ovenfor (præmis 81-86), henholdt Domstolen sig således til de omtvistede rabatters loyalitetsskabende mekanisme uden at kræve bevis gennem en kvantitativ test for, at konkurrenterne var blevet nødsaget til at sælge med tab for at kunne kompensere for de rabatter henhørende under tredje kategori, som den markedsdominerende virksomhed havde ydet.
Endelig fremgår det af Domstolens dom i Tomra-sagen, nævnt i præmis 73 ovenfor (præmis 73 og 74), at det for at finde, at et rabatsystem har konkurrencebegrænsende virkninger, ikke er nødvendigt, at systemet nødsager en lige så effektiv konkurrent til at opkræve »negative priser«, dvs. priser under kostprisen. Det er tilstrækkeligt for at påvise en potentiel konkurrencebegrænsende virkning, at der foreligger en loyalitetsskabende mekanisme (jf. i denne retning Domstolens dom i Tomra-sagen, nævnt i præmis 73 ovenfor, præmis 79).
Heraf følger, at det, heller ikke hvis det forudsatte en vurdering af omstændighederne i det konkrete tilfælde at påvise eksklusivitetsrabatternes potentielle konkurrencebegrænsende virkninger, ville være nødvendigt at påvise dem ved hjælp af en AEC-test.
I øvrigt er sagsøgerens argument om, at AEC-testen er det eneste bevis, som Kommissionen anførte i den anfægtede beslutning for, at de omtvistede rabatter havde udelukkelsesevne, faktuelt forkert (jf. præmis 173-175 nedenfor).
Med hensyn til sagsøgerens argument om, at denne ved en korrekt gennemført AEC-test havde kunnet påvise, at de omtvistede rabatter ikke havde udelukkelsesevne, bemærkes følgende.
Indledningsvis indtræffer der som tidligere nævnt ikke kun en udelukkelsesvirkning, når det gøres umuligt for konkurrenterne at få adgang til markedet. Det er nemlig tilstrækkeligt, at adgangen gøres vanskeligere (jf. præmis 88 ovenfor).
En AEC-test gør det kun muligt at efterprøve den antagelse, at adgangen til et marked er blevet gjort umulig, men ikke at udelukke, at adgangen til det pågældende marked kan være blevet gjort vanskeligere. Et negativt resultat indebærer ganske vist, at det er økonomisk umuligt for en lige så effektiv konkurrent at sikre sig den del af en kundes behov, som er åben for konkurrence. For at give kunden kompensation for tabet af eksklusivitetsrabatten, vil konkurrenten nemlig være nødsaget til at sælge sine produkter til en pris, som ikke engang gør det muligt for ham at dække sine omkostninger. Et positivt resultat betyder imidlertid kun, at en lige så effektiv konkurrent er i stand til at dække sine omkostninger (når der er tale om AEC-testen som gennemført i den anfægtede beslutning og, som forudsat af sagsøgeren, kun de gennemsnitlige undgåelige omkostninger). Det betyder dog ikke, at der ikke foreligger nogen udelukkelsesvirkning. Mekanismen i eksklusivitetsrabatterne, således som den beskrives i præmis 93 ovenfor, er nemlig stadig egnet til at gøre det vanskeligere for den dominerende virksomheds konkurrenter at få adgang til markedet, selv om denne adgang ikke er økonomisk umulig (jf. vedrørende denne sondring punkt 54 i generaladvokat Mazáks forslag til afgørelse forud for Domstolens dom i Tomra-sagen, nævnt i præmis 97 ovenfor).
Det følger af det foregående, at det ikke er nødvendigt at undersøge, om Kommissionen gennemførte AEC-testen på den rigtige måde, og at det heller ikke er nødvendigt at undersøge, om de af sagsøgeren anførte alternative beregninger er blevet udført korrekt. Selv et positivt resultat af en AEC-test kan nemlig ikke udelukke, at den potentielle udelukkelsesvirkning foreligger, som følger af den mekanisme, der beskrives i præmis 93 ovenfor.
Denne konklusion anfægtes ikke af TeliaSonera-dommen, nævnt i præmis 88 ovenfor, Domstolens dom i Deutsche Telekom-sagen, nævnt i præmis 98 ovenfor, og Post Danmark-dommen, nævnt i præmis 94 ovenfor. Efter sagsøgerens opfattelse følger det af disse domme, at det centrale spørgsmål er, om en konkurrent, der er lige så effektiv som den markedsdominerende virksomhed, kan fortsætte med at konkurrere med den. Det skal imidlertid påpeges, at de nævnte sager vedrørte prispres (TeliaSonera og Deutsche Telekom) eller lave priser (PostDanmark). Forpligtelsen ifølge disse domme til at undersøge priserne og omkostningerne skyldes, at det er umuligt at vurdere, om en pris har karakter af misbrug, uden at sammenligne den med andre priser og omkostninger. En pris kan ikke være ulovlig i sig selv. Når der derimod er tale om en eksklusivitetsrabat, er det den betingelse om eksklusivt eller næsten eksklusivt indkøb, som er en forudsætning for rabatten, der indebærer, at den har karakter af misbrug, og ikke rabattens størrelse.
Endvidere fremgår det af Domstolens dom i Tomra-sagen, nævnt i præmis 73 ovenfor (præmis 73, 74 og 80), som blev afsagt på et senere tidspunkt end de tre domme, hvortil der henvises i den foregående præmis, at det ikke er uomgængeligt nødvendigt at undersøge, om et rabatsystem nødsager en lige så effektiv konkurrent til at opkræve negative priser, selv hvis der er tale om rabatter henhørende under tredje kategori. Så meget desto mindre er det nødvendigt at gøre det, når der er tale om eksklusivitetsrabatter.
Konklusionen anfægtes heller ikke af Kommissionens meddelelse »Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af EF-traktatens artikel 82 på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd« (
EUT 2009 C 45, s. 7
, herefter »artikel 82-vejledningen«).
Det hedder i artikel 82-vejledningens punkt 2: »I dette dokument redegøres der for den prioritering, som vil være vejledende for Kommissionen ved anvendelsen af artikel 82 [EF].« Således som Kommissionen anførte i 916. betragtning til den anfægtede beslutning, er artikel 82-vejledningen, der har til formål at klarlægge, hvilken prioritering der vil gælde for valget af sager, som Kommissionen vil fokusere på i fremtiden, ikke bestemt til at blive anvendt på procedurer, som Kommissionen allerede havde indledt, da meddelelsen blev offentliggjort. Da Kommissionens beslutning om at indlede en procedure er dateret den 26. juli 2007, var den under alle omstændigheder ikke forpligtet til at følge artikel 82-vejledningen i det foreliggende tilfælde.
At artikel 82-vejledningen blev offentliggjort før vedtagelsen af den anfægtede beslutning, betyder ikke, at den skulle anvendes. Den omstændighed, at Kommissionen giver oplysninger om den prioritering, der vil være vejledende for den i fremtiden, kan nemlig ikke forpligte den til på ny at overveje, om den har prioriteret en sag, som den allerede har besluttet at prioritere, og hvis behandling desuden befinder sig på et fremskredent stadium.
Det er følgelig ikke fornødent at undersøge, om den anfægtede beslutning er i overensstemmelse med artikel 82-vejledningen.
Den omstændighed, at Kommissionen i 916. betragtning til den anfægtede beslutning anførte, at den ikke desto mindre fandt, at beslutningen var i overensstemmelse med artikel 82-vejledningen, kan ikke i sig selv anfægte, at artikel 82-vejledningen ikke er relevant for den foreliggende sag. Der er nemlig klart tale om en betragtning, som Kommissionen fremsatte for fuldstændighedens skyld efter at have gjort det klart, at artikel 82-vejledningen ikke fandt anvendelse i det foreliggende tilfælde.
Med hensyn til den af sagsøgeren påberåbte omstændighed, at det medlem af Kommissionen, som var ansvarligt for konkurrencespørgsmål på det pågældende tidspunkt, i en tale den 17. juli 2009 anførte, at Kommissionen i Intel-sagen havde anvendt AEC-testen i overensstemmelse med den i artikel 82-vejledningen fastlagte metode, bemærkes, at det klart fremgår af den anfægtede beslutning, som blev vedtaget af kommissærkollegiet, at Kommissionen fandt, at artikel 82-vejledningen ikke fandt anvendelse, og at AEC-testen ikke var nødvendig for at påvise, at den omtvistede praksis var ulovlig. Det var således for fuldstændighedens skyld, at Kommissionen foretog en AEC-test og anførte, at den anfægtede beslutning var i overensstemmelse med artikel 82-vejledningen. Det forhold, at det for konkurrencespørgsmål ansvarlige medlem af Kommissionen efter vedtagelsen af den anfægtede beslutning holdt en tale, hvori han oplyste, at Kommissionen havde foretaget en AEC-test i Intel-sagen, uden i den forbindelse at tilføje, at testen var blevet foretaget for fuldstændighedens skyld, kan ikke ændre den fortolkning, der må foretages af den anfægtede beslutning.
Sagsøgeren har som svar på et spørgsmål, der blev stillet under retsmødet, anført, at dennes argumentation vedrørende relevansen af AEC-testen, der ifølge sagsøgeren spillede en vigtig rolle under den administrative procedure, skal forstås således, at sagsøgeren ligeledes støtter sig på princippet om den berettigede forventning.
Hvad dette angår bemærkes, at retten til at påberåbe sig princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, som er et af Unionens grundprincipper, i henhold til fast retspraksis omfatter enhver privatperson, hos hvem Unionens administration har givet anledning til begrundede forhåbninger ved at afgive præcise løfter. Sådanne løfter skal, uanset under hvilken form de er afgivet, være præcise, ubetingede og samstemmende og stamme fra pålidelige og troværdige kilder. Derimod kan ingen påberåbe sig tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, såfremt administrationen ikke har givet den pågældende præcise løfter (jf. Rettens dom af 19.3.2003, sag
T-273/01, Innova Privat-Akademie mod Kommissionen, Sml. II, s. 1093
, præmis 26 og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren ikke henvist til, at der under den administrative procedure blev afgivet et præcist løfte om, at AEC-testen var af væsentlig betydning for, at Kommissionen kunne påvise, at der forelå en overtrædelse af artikel 82 EF. Tværtimod fremgår det – således som Kommissionen korrekt påpegede under retsmødet – af afsnit II, punkt 1, andet afsnit, i høringskonsulentens endelige rapport i den foreliggende sag (
EUT 2009 C 227, s. 7
), at »Kommissionen under høringen gjorde det klart for Intel, og fik Intel til at forstå, at den økonomiske vurdering ikke var en betingelse for at fastslå misbrug«.
Endvidere oplyste sagsøgeren under retsmødet, at denne havde forstået høringskonsulentens bemærkninger. Sagsøgeren gjorde gældende, at det imidlertid fremgår af punkt 340 i meddelelsen af klagepunkter af 2007, at Kommissionen i tilfælde af, at der var behov for et bevis for udelukkelsesevnen, udelukkende ville støtte sig på AEC-testen med henblik på at bevise denne evne.
Det må imidlertid bemærkes, at den blotte omstændighed, at Kommissionen anførte i punkt 340 i meddelelsen af klagepunkter af 2007, at den ville påvise, at de omtvistede rabatter havde haft en udelukkelsesvirkning, idet de havde forhindret en lige så effektiv konkurrent i at tilbyde OEM kompensation for tabet af den potentielle rabat, ikke kan betragtes som et præcist løfte om, at Kommissionen ikke ville lægge andet til grund for påvisningen af udelukkelsesevnen. Desuden fremgår det af punkt 260 og 329 i den supplerende meddelelse af klagepunkter af 2008, at Kommissionen i sin vurdering ikke udelukkende lagde AEC-testen til grund, men også andre kvalitative og kvantitative beviser.
Kommissionen tilsidesatte derfor ikke princippet om den berettigede forventning ved den fremgangsmåde, den fulgte i den anfægtede beslutning.
Det følger af det foranstående, at de af sagsøgeren fremførte argumenter hverken er egnede til at rejse tvivl om den konklusion, at det er ufornødent at prøve, om Kommissionen gennemførte AEC-testen på den rigtige måde, eller at foretage en detaljeret prøvelse af sagsøgerens argumenter om de fejl, Kommissionen skulle have begået ved gennemførelsen af testen, eller om den konklusion, at det er ufornødent at prøve de alternative beregninger, som sagsøgeren har fremført (jf. præmis 151 ovenfor).
b) b) Betalingerne til MSH
Kommissionen fastslår i 1000. betragtning til den anfægtede beslutning i det væsentlige, at virkningerne af de betalinger, der blev foretaget til MSH på betingelse af, at denne udelukkende solgte sagsøgerens produkter, svarer til en eksklusivitetsrabat, og at betalingerne derfor opfylder de i retspraksis fastlagte betingelser for at kvalificere betalingerne som misbrug.
Under retsmødet gjorde sagsøgeren i det væsentlige gældende, at Kommissionen fejlagtigt anvendte den samme test med henblik på den retlige kvalifikation af de eksklusivitetsrabatter, der var blevet ydet OEM, som med henblik på kvalifikationen af betalingerne til MSH. Sagsøgeren fremhævede navnlig, at MSH, i modsætning til OEM, var en aktør, som drev virksomhed på detailmarkedet. Ved prøvelsen af, om en konkurrerende producent er blevet udelukket fra detailmarkedet, skal der ifølge retspraksis foretages en undersøgelse af de samlede virkninger af et net af eksklusivitetsforhold. I den omhandlede periode rådede MSH imidlertid kun over en meget lille del af det relevante verdensmarked, nemlig ca. 1%.
Det bemærkes, at sagsøgerens argument svarer til at hævde, at Kommissionen for at påvise, at sagsøgerens praksis over for MSH var egnet til at begrænse konkurrencen, skulle have foretaget en undersøgelse af de konkrete omstændigheder på detailmarkedet. Dette argument kan imidlertid ikke tiltrædes. Således som Kommissionen med rette bemærkede under retsmødet, var den konkurrencebegrænsende mekanisme i sagsøgerens praksis over for henholdsvis OEM og MSH den samme, idet den eneste forskel var, at eksklusivitetsbetalingen til MSH ikke havde til formål at forhindre en direkte kunde af sagsøgeren i at forsyne sig hos en konkurrent, men at forhindre en detailhandler i et efterfølgende forsyningsled i at sælge konkurrerende produkter. OEM indbygger nemlig cpu’er i computere, som derpå sælges til forbrugerne af detailhandlere som MSH. Ved at tilskynde en detailhandler til at sælge computere, som udelukkende var udstyret med cpu’er fra Intel, fratog sagsøgeren derfor OEM en distributionskanal for computere udstyret med cpu’er fra de konkurrerende virksomheder. Ved at fratage MSH dennes valgfrihed hvad selskabets salg angår begrænsede sagsøgeren således OEM’s valgfrihed med hensyn til distributionskanaler. Eftersom denne begrænsning kunne have konsekvenser for OEM’s efterspørgsel efter AMD-cpu’er, var MSH’s incitament til eksklusivt salg egnet til at gøre det vanskeligere for AMD at få adgang til markedet for x86-cpu’er. I begge situationer udnyttede sagsøgeren sin økonomiske styrke i relation til den del af kundens behov, der ikke var åben for konkurrence, som løftestang med henblik på ligeledes at sikre sig den del, der var åben for konkurrence, og gjorde det dermed vanskeligere for AMD at få adgang til markedet (jf. præmis 93 ovenfor).
Domstolen har i forbindelse med artikel 81 EF ganske vist fastslået, at det under sædvanlige forhold på et konkurrencepræget marked er nødvendigt at vurdere eksklusivitetsforholdet mellem en leverandør og en detailhandler i dets specifikke sammenhæng, hvilket bl.a. indebærer, at der skal foretages en undersøgelse af de samlede virkninger af et net af sådanne forhold, men disse betragtninger kan ikke anvendes i forbindelse med gennemførelsen af artikel 82 EF, som drejer sig om markeder, hvorpå konkurrencen allerede er svækket, netop fordi en af markedsdeltagerne indtager en dominerende stilling (jf. præmis 89 ovenfor).
Kommissionen var følgelig heller ikke i relation til betalingerne til MSH forpligtet til at foretage en vurdering af omstændighederne i det konkrete tilfælde, men skulle blot påvise, at sagsøgeren havde ydet et økonomisk incitament, hvortil der var knyttet en eksklusivitetsbetingelse.
c) c) Vurdering af rabatternes evne til at begrænse konkurrencen alt efter omstændighederne i det konkrete tilfælde
For fuldstændighedens skyld bemærkes følgende med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt det også var efter at have foretaget en undersøgelse af omstændighederne i det konkrete tilfælde, at Kommissionen i den anfægtede beslutning påviste, at de eksklusivitetsrabatter og -betalinger, som var blevet ydet Dell, HP, NEC, Lenovo og MSH, havde evnen til at begrænse konkurrencen.
Indledningsvis fandt Kommissionen i 924. betragtning til den anfægtede beslutning, at de eksklusivitetsrabatter og -betalinger, som var blevet ydet Dell, HP, NEC, Lenovo og MSH, havde været en del af en langsigtet samlet strategi, der havde til formål at udelukke konkurrenter fra markedet. Kommissionen anførte i 925. betragtning til den anfægtede beslutning, at den i dennes afsnit VII.4.2.3 til VII.4.2.6 havde påvist, at Intels praksis, ud over at opfylde de i retspraksis fastlagte betingelser, kunne, eller var egnet til, at frembringe en udelukkelsesvirkning. Skønt den ikke var en forudsætning for at påvise, at der forelå en overtrædelse af artikel 82 EF, udgjorde en lige-så-effektiv-konkurrent-test en mulighed for at vise, at Intels praksis havde haft evnen eller havde været egnet til at føre til udelukkelse af konkurrenter (jf. afsnit VII.4.2.3 i den anfægtede beslutning). På grundlag af resultaterne af denne test, de kvalitative og kvantitative beviser (jf. afsnit VII.4.2.4 og VII.4.2.5 i den anfægtede beslutning) samt manglen på en objektiv begrundelse og på effektivitetsgevinster (afsnit VII.4.2.6 i beslutningen) drog Kommissionen i 925. betragtning til den anfægtede beslutning den konklusion, at de betingede rabatter, som Intel havde ydet Dell, HP, NEC og Lenovo, samt Intels betalinger til MSH udgjorde et misbrug, der fortjente Kommissionens særlige opmærksomhed.
Endvidere bemærkes, at grundlaget for Kommissionens konklusion om, at de omtvistede betalinger kunne begrænse konkurrencen, må anses for at udgøres af andre dele af den anfægtede beslutning, herunder navnlig de dele, der vedrører beskrivelsen af de relevante produkter og af den i beslutningen påtalte adfærd i dennes afsnit V og VI, de dele, der vedrører afgrænsningen af markedet i afsnit VII.1 og VII.2 og sagsøgerens dominerende stilling i afsnit VII.3, samt de dele, der vedrører den retlige kvalifikation af eksklusivitetsbetalingerne i afsnit VII.4.2.2.
I modsætning til hvad sagsøgeren har hævdet, udgør AEC-testen således ikke det eneste bevis, der anføres i den anfægtede beslutning for at påvise, at eksklusivitetsbetalingerne havde evne til at begrænse konkurrencen (jf. præmis 147 ovenfor).
Med hensyn til undersøgelsen af, om de eksklusivitetsrabatter og -betalinger, der blev påtalt i den foreliggende sag, havde evne til at begrænse konkurrencen, bemærkes, at Kommissionen som led i en undersøgelse af omstændighederne i det konkrete tilfælde skal undersøge, navnlig på grundlag af de kriterier og regler, hvorefter eksklusivitetsbetalingerne blev foretaget, om de nævnte rabatter og betalinger ved at udgøre en fordel, som ikke var begrundet i en økonomisk modydelse, fjernede eller begrænsede køberens mulighed for frit at vælge sine forsyningskilder, hindrede konkurrenternes adgang til markedet eller styrkede den dominerende stilling gennem en fordrejning af konkurrencen (jf. i denne retning Domstolens dom i Tomra-sagen, nævnt i præmis 73 ovenfor, præmis 71).
Det skal påpeges, at Kommissionen, selv inden for rammerne af en vurdering af omstændighederne i det konkrete tilfælde, ikke behøver at påvise, at der foreligger en konkret virkning. Den kan begrænse sig til bevise, at den påtalte adfærd har evne til begrænse konkurrencen (jf. præmis 103 ovenfor).
Hvad dette angår bemærkes, at selv hvis det lægges til grund, at det ikke i sig selv kan begrænse konkurrencen, at en markedsdominerende virksomhed yder en eksklusivitetsrabat eller -betaling, forholder det sig dog således, at det i det mindste udgør en indikation for, at et sådant økonomisk incitament kan begrænse konkurrencen, at det ydes af en uundgåelig handelspartner såsom sagsøgeren. Når en eksklusivitetsrabat ydes af en uundgåelig handelspartner, gør rabatten det nemlig muligt for denne at udnytte sin økonomiske styrke i relation til den del af kundens behov, der ikke er åben for konkurrence, som løftestang med henblik på ligeledes at sikre sig den del, der er åben for konkurrence, og gør det dermed vanskeligere for konkurrenten at få adgang til markedet (jf. præmis 91 og 92 ovenfor).
Den omstændighed, at eksklusivitetsrabatter og -betalinger har denne evne til at gøre det vanskeligere for en konkurrent at få adgang til markedet, bekræftes i det foreliggende tilfælde af, hvad der fastslås i 893. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter rabatterne for OEM var et væsentligt element, der skulle tages i betragtning, på grund af den stærke konkurrence på OEM-markedet og OEM’s små driftsmargener. Sagsøgeren har ikke bestridt, at det marked, hvorpå OEM opererer, udviser disse særlige træk. Rabatternes særlige betydning for dem, de tildeles, styrker de pågældendes tilskyndelse til at overholde betingelserne om eksklusivt eller næsten eksklusivt indkøb og bidrager således til rabatternes evne til at begrænse konkurrencen.
Desuden bekræfter beviset for, at dem, for hvem det økonomiske incitament blev stillet til rådighed, rent faktisk tog det i betragtning, når de besluttede at dække alle eller næsten alle deres behov hos den markedsdominerende virksomhed og ikke at sælge konkurrerende produkter, at incitamentet har evne til at begrænse konkurrencen. I den foreliggende sag påviste Kommissionen, at de af sagsøgeren ydede eksklusivitetsrabatter og -betalinger i det mindste var et element, som Dell, HP, NEC og Lenovo tog i betragtning, når de besluttede at dække alle eller næsten alle deres behov hos sagsøgeren, og af MSH, når denne besluttede ikke at sælge konkurrerende produkter (jf. præmis 592-599, 882-890, 1027-1030, 1215-1220 og 1513-1521 nedenfor).
Den omstændighed, at de eksklusivitetsrabatter og -betalinger, som blev ydet de fire OEM og MSH, havde evne til at begrænse konkurrencen, bekræftes endvidere, i det foreliggende tilfælde, af de omstændigheder, der fastslås i den anfægtede beslutning, og hvorefter sagsøgeren begik to forskellige former for misbrug, nemlig dels eksklusivitetsrabatter og -betalinger, dels ikke-skjulte begrænsninger. Således som Kommissionen med rette fastslog i 917., 1681. betragtning, sammenholdt med fodnote 1999 (1990 i den offentligt tilgængelige version) og 1747. betragtning til den anfægtede beslutning, supplerer og forstærker disse to former for praksis hinanden.
Desuden bemærkes, at den omstændighed, at en markedsdominerende virksomhed bestræber sig for at binde vigtige kunder, ligeledes udgør en indikation, der kan tages i betragtning ved vurderingen af, om virksomhedens adfærd er konkurrencebegrænsende (jf. i denne retning Domstolens dom i Tomra-sagen, nævnt i præmis 73 ovenfor, præmis 75). Det skal påpeges, at navnlig Dell og HP ifølge den anfægtede beslutning adskiller sig fra de øvrige OEM ved deres større markedsandele, stærke tilstedeværelse inden for det mest profitable markedssegment og deres evne til at retfærdiggøre en ny x86-cpu på markedet. I den anfægtede beslutning fandt Kommissionen i 1597. betragtning, at fokuseringen på disse virksomheder, som havde en særlig strategisk betydning for adgangen til markedet, havde medført en større indvirkning på det samlede marked end den, der alene svarede til deres samlede markedsandel, hvilket sagsøgeren ikke har bestridt. Kommissionen kunne derfor med føje fastslå, at eksklusivitetsrabatterne havde omfattet vigtige OEM.
Med hensyn til MSH påvises det mere udførligt i præmis 1507-1511 nedenfor, at denne virksomhed havde en særlig strategisk betydning for distributionen af computere udstyret med x86-cpu’er, som var bestemt for forbrugere i Europa.
Endelig bemærkes, at det forhold, at den praksis, som påtales i den anfægtede beslutning, indgik i en samlet strategi, der havde til formål at spærre AMD adgangen til de vigtigste salgskanaler, ligeledes udgør en omstændighed, der bekræfter, at eksklusivitetsrabatterne og -betalingerne havde evne til at begrænse konkurrencen (jf. i denne retning Domstolens dom i Tomra-sagen, nævnt i præmis 73 ovenfor, præmis 19 og 20). Det påvises mere udførligt i præmis 1523-1552 nedenfor, at Kommissionen førte tilstrækkeligt bevis for, at der havde foreligget en sådan samlet strategi.
For det første har sagsøgeren forsøgt at tilbagevise, at dennes praksis havde evne til at begrænse konkurrencen, ved at gøre gældende, at AMD i den omhandlede periode fik det bedste kommercielle resultat nogensinde, kunne notere en vækstrate uden sidestykke i relation til de OEM, som anses for at have været mål for misbrug, var udsat for begrænsninger i produktionskapaciteten, der forhindrede selskabet i at tilfredsstille efterspørgslen efter cpu’er, og øgede sine investeringer i forskning og udvikling. Desuden faldt den for kvalitet justerede pris for cpu’er med 36,1% årligt i den periode, som er omhandlet i den anfægtede beslutning.
Disse argumenter kan ikke tiltrædes. Når en virksomhed, der har en dominerende stilling, faktisk gennemfører en praksis, som har evnen til at begrænse konkurrencen, er det ikke tilstrækkeligt til at udelukke den fra artikel 82 EF’s anvendelsesområde, at denne evne ikke er blevet omsat i konkrete virkninger (jf. i denne retning Rettens dom af 17.12.2003, sag
T-219/99, Sml. II, s. 5917
, herefter »Rettens dom i British Airways-sagen«, præmis 297). Den omstændighed, at AMD i den periode, som er omhandlet i den anfægtede beslutning, fik et særdeles godt kommercielt resultat og som følge heraf blev ramt af begrænsninger i produktionskapaciteten, kan højst vise, at sagsøgerens praksis ikke havde nogen konkrete virkninger. Dette er imidlertid ikke tilstrækkeligt til at tilbagevise, at sagsøgerens praksis havde evne til at begrænse konkurrencen. I øvrigt er hverken AMD’s stigende markedsandele og forøgelsen af selskabets investeringer i forskning og udvikling eller faldet i prisen for x86-cpu’er i den periode, som er omhandlet i den anfægtede beslutning, ensbetydende med, at sagsøgerens praksis ikke havde nogen virkning. Det kan antages, at forøgelsen af konkurrentens markedsandele og investeringer inden for forskning og udvikling samt faldet i prisen for x86-cpu’er kunne have været større, hvis praksissen ikke var blevet udøvet (jf. i denne retning Michelin II-dommen, nævnt i præmis 75 ovenfor, præmis 245, og Rettens dom i British Airways-sagen, præmis 298). Det er følgelig ufornødent at tage stilling til Kommissionens påstande om, at sagsøgerens argumenter om forøgelsen af AMD’s markedsandele og faldet i prisen for x86-cpu er faktuelt forkerte.
For det andet kan sagsøgeren ikke med føje påberåbe sig, at den praksis, der påtales i den anfægtede beslutning, kun vedrørte en lille del af det samlede marked for x86-cpu’er, nemlig mellem 0,3 og 2% årligt. Ud over det, der anføres i præmis 116-124 ovenfor, bemærkes, at det er på grundlag af en fejlagtig beregningsmetode, at sagsøgeren er nået frem til, at dennes praksis kun påvirkede mellem 0,3 og 2% af markedet for x86-cpu’er. I beregningen af disse tal er det nemlig for de berørte OEM og MSH kun den del, som var åben for konkurrence, der er taget i betragtning (jf. præmis 92 ovenfor), og ikke den fulde markedsandel, som de nævnte virksomheder rådede over.
En sådan beregningsmetode medfører en kunstig reduktion af resultatet, eftersom den del af markedet, som er bundet af en eksklusivitetsrabat, ikke er begrænset til den del, som er åben for konkurrence. Den del af kundens behov, hvortil der er knyttet en eksklusivitetsrabat, er tværtimod bundet fuldt ud over for konkurrenterne.
Ved konstateringen af, hvor stor en del af markedet, der berøres af den dominerende virksomheds adfærd, kan der derfor ikke kun tages den del af kundernes behov, som er åben for konkurrence, i betragtning.
I det foreliggende tilfælde udgjorde Dells markedsandel i første kvartal 2003 14,58% og steg i fjerde kvartal 2005 til 16,34%, således som det fremgår af 1580. betragtning til den anfægtede beslutning. Eftersom Intel ifølge den anfægtede beslutning ydede Dell rabatter på betingelse af, at Dell dækkede alle sine behov for x86-cpu’er hos Intel, er dette ensbetydende med, at Intel i perioden 2003-2005 allerede havde bundet fra 14,58 til 16,34% af markedet alene gennem de rabatter, som Dell blev ydet.
Den del af markedet må betragtes som væsentlig i betragtning af, at den markedsdominerende virksomheds konkurrenter har ret til at drage fordel af konkurrence på opnåede resultater på markedet som helhed og ikke blot på en del heraf.
I 2006 og 2007 var den berørte del af markedet mindre, idet den adfærd, hvortil Kommissionen henviser i den anfægtede beslutning, kun omfattede MSH, gennem eksklusivitetsbetalinger, og Lenovo, gennem ikke-skjulte begrænsninger i perioden fra juni 2006 til december 2006 og eksklusivitetsrabatter i 2007.
Det bemærkes i denne forbindelse, at det var med rette, at Kommissionen fastslog, at der var begået en samlet og kontinuerlig overtrædelse, således som der redegøres mere udførligt for det i præmis 1561-1563 nedenfor. Når der er tale om en samlet og kontinuerlig overtrædelse, kan det ikke kræves, at en betydelig del af markedet har været berørt af den omhandlede praksis i hele den omfattede periode. Det er tilstrækkeligt i denne henseende at foretage en samlet vurdering af, gennemsnitligt hvor stor en del af markedet der har været bundet (jf. i denne retning Rettens dom i Tomra-sagen, nævnt i præmis 72 ovenfor, præmis 243).
I det foreliggende tilfælde angives det i punkt 48 i den rapport af en sagkyndig, sagsøgeren har fremlagt som bilag til replikken, og hvortil der henvises som bilag C.1, at den del af det samlede marked, som var berørt af den adfærd, hvortil der henvises i den anfægtede beslutning, gennemsnitligt udgjorde ca. 14% i hele den af overtrædelsen omfattede periode, som Kommissionen lagde til grund, for så vidt som beregningen ikke er begrænset til kun at omfatte den del af de berørtes kunders behov, som var åben for konkurrence. En sådan del må betragtes som væsentlig.
Hvad endvidere angår sagsøgerens argument om, at dennes leveringskontrakter var af kort varighed eller kunne opsiges med et varsel på 30 dage, bemærkes, at det relevante kriterium ikke er længden af opsigelsesvarslet for en kontrakt eller den fastsatte løbetid for en individuel kontrakt, som indgår i en række på hinanden følgende kontrakter, men det samlede tidsrum, hvori sagsøgeren har anvendt eksklusivitetsrabatter og -betalinger over for en kunde (jf. præmis 112 og 113 ovenfor). Dette tidsrum udgjorde i det foreliggende tilfælde ca. fem år for MSH’s vedkommende, ca. tre år for Dells og NEC’s, over to år for HP’s og ca. et år for Lenovos vedkommende. Den omstændighed, at der ydes eksklusivitetsrabatter og -betalinger i sådanne tidsrum, er i almindelighed egnet til at begrænse konkurrencen. Det gælder så meget desto mere på et marked som cpu-markedet, der er kendetegnet af stor dynamik og produkter med kort levetid.
Hvad endelig angår sagsøgerens argumenter vedrørende manglen på formelle eksklusivitetsforpligtelser, OEM’s købekraft og AEC-testens relevans for vurderingen af eksklusivitetsbetalingerne henvises dels til præmis 106, 138 og 139, dels til præmis 140-166 ovenfor.
Følgelig kan der drages den konklusion på grundlag af ovenstående betragtninger, at Kommissionen i den anfægtede beslutning i fornødent omfang godtgjorde gennem en vurdering af omstændighederne i det konkrete tilfælde, at de eksklusivitetsrabatter og -betalinger, sagsøgeren havde ydet Dell, HP, NEC, Lenovo og MSH, var egnede til at begrænse konkurrencen.
3. 3. Den retlige kvalifikation af den praksis, som benævntes »ikke-skjulte begrænsninger«
I den anfægtede beslutning kvalificerede Kommissionen tre former for praksis, som den benævnte »ikke-skjulte begrænsninger«, som misbrug. Ifølge Kommissionen havde de nævnte tre former for praksis det til fælles, at sagsøgeren ydede OEM betalinger med henblik på, at OEM udsatte, afstod fra eller på anden måde begrænsede markedsføringen af bestemte produkter med AMD-cpu’er. Betalingerne blev, nærmere bestemt, ydet på følgende betingelser:
—
For det første skulle HP rette salget af sine stationære computere til virksomheder, der var udstyret med x86-cpu’er fra AMD, til små og mellemstore virksomheder og kunder i den offentlige sektor, undervisningssektoren og sundhedssektoren og ikke til store virksomheder.
—
For det andet skulle HP forbyde sine distributionspartnere at have stationære computere til virksomheder på lager, der var udstyret med x86-cpu’er fra AMD, således at kunderne kun kunne erhverve sådanne computere ved at bestille dem hos HP, enten direkte eller gennem HP-distributionspartnere, der fungerede som handelsagenter.
—
For det tredje skulle Acer, HP og Lenovo udskyde eller afstå fra lanceringen af computere med AMD-cpu’er.
I 1643. og 1671. betragtning til den anfægtede beslutning henviste Kommissionen til Rettens dom af 7. oktober 1999 (sag
T-228/97, Irish Sugar mod Kommissionen, Sml. II, s. 2969
, herefter »Irish Sugar-dommen«) som begrundelse for at kvalificere de ikke-skjulte begrænsninger som misbrug. Endvidere anførte Kommissionen i 1643. betragtning, at formålet med en markedsdominerende virksomheds praksis ligeledes kunne indebære en overtrædelse af artikel 82 EF. Desuden bemærkede den i 1670., 1672., 1678. og 1679. betragtning til den anfægtede beslutning, at de ikke-skjulte begrænsninger havde påvirket OEM’s beslutningsproces, eftersom de havde udsat, afstået fra eller på anden måde begrænset markedsføringen af bestemte produkter med AMD-cpu’er på trods af, at forbrugerne efterspurgte de pågældende produkter. Endelig anførte Kommissionen i 1642. betragtning til den anfægtede beslutning, at begrænsningerne var indgået i en samlet strategi, der havde til formål at udelukke AMD fra markedet.
Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at det påhviler Kommissionen at påvise, at den pågældende praksis kan begrænse konkurrencen, »i økonomiske termer«. For det andet er den praksis, der blev påtalt i det foreliggende tilfælde, forskellig fra den, der førte til Irish Sugar-dommen, nævnt i præmis 199 ovenfor. For det tredje har Kommissionen ved at finde ikke-skjulte begrænsninger retsstridige uretmæssigt skabt en ny form for misbrug, der er omfattet af artikel 82 EF.
Indledningsvis bemærkes, at der, som tidligere nævnt, ikke kun indtræffer en udelukkelsesvirkning, når det gøres umuligt for konkurrenterne at få adgang til markedet, men også, når det gøres vanskeligere (jf. præmis 88 ovenfor).
I det foreliggende tilfælde var de betalinger, hvortil der var knyttet de tre betingelser, der henvises til i præmis 198 ovenfor, egnede til at gøre det vanskeligere for AMD at få adgang til markedet. De betalinger, hvortil der var knyttet den første af betingelserne, var således egnede til at gøre det vanskeligere at markedsføre AMD-produkter, fordi de gav HP et incitament til ikke proaktivt at tilbyde stationære computere til virksomheder med x86-cpu’er fra AMD til en på forhånd defineret kundegruppe. De betalinger, hvortil var knyttet den anden af betingelserne, var egnede til at gøre det vanskeligere at markedsføre AMD-produkter, fordi de gav HP et incitament til ikke at sælge stationære computere til virksomheder med x86-cpu’er fra AMD gennem sine distributionspartnere, medmindre de fungerede som handelsagenter. Endelig var de betalinger, hvortil var knyttet den tredje af betingelserne, egnede til at gøre det vanskeligere at markedsføre AMD-produkter, fordi de gav HP, Lenovo og Acer et incitament til at afstå fra at sælge en bestemt type computere med x86-cpu’er fra AMD i det mindste i et bestemt tidsrum og for HP’s vedkommende i en bestemt region, nemlig den, der bestod af Europa, Mellemøsten og Afrika (herefter »EMA-regionen«). Den af sagsøgeren udviste adfærd, som bestod i at knytte de nævnte betingelser til betalingerne, var således egnet til at gøre det vanskeligere for de berørte OEM at markedsføre computere med x86-cpu’er fra AMD. Eftersom de pågældende OEM var AMD-kunder, var adfærden samtidig egnet til at gøre det vanskeligere for AMD at få adgang til markedet og gjorde derved indgreb i konkurrencestrukturen på markedet for x86-cpu’er, hvorpå konkurrencen allerede var afsvækket netop som følge af sagsøgerens stilling.
Endvidere bemærkes, at bevisførelsen for det konkurrencebegrænsende formål og for den konkurrencebegrænsende virkning med henblik på anvendelsen af artikel 82 EF i givet fald kan falde sammen. Hvis det er bevist, at en markedsdominerende virksomheds adfærd har til formål at begrænse konkurrencen, vil denne adfærd ligeledes kunne have denne virkning (jf. Rettens dom af 30.1.2007, sag
T-340/03, France Télécom mod Kommissionen, Sml. II, s. 107
, præmis 195 og den deri nævnte retspraksis).
Således forholder det sig i det foreliggende tilfælde. De tre betingelser, hvortil der henvises i præmis 198 ovenfor, vedrørte nemlig kun AMD-produkter, hvorfor denne virksomhed må anses for at have været det specifikke mål for sagsøgerens praksis. Den eneste interesse, en markedsdominerende virksomhed kan have i målrettet at forhindre markedsføring af produkter udstyret med en bestemt konkurrents produkt, er at skade denne konkurrent. Ved at etablere ikke-skjulte begrænsninger over for HP, Lenovo og Acer forfulgte sagsøgeren følgelig et konkurrencebegrænsende formål.
Endelig bemærkes, at der påhviler en markedsdominerende virksomhed en særlig forpligtelse til ikke ved en adfærd, der ikke er en konkurrence på ydelser, at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på fællesmarkedet (jf. i denne retning AstraZeneca-dommen, nævnt i præmis 64 ovenfor, præmis 355 og den deri nævnte retspraksis). Det er klart, at det ikke udgør konkurrence på ydelser at yde kunder betalinger, mod at de begrænser markedsføringen af produkter udstyret med en bestemt konkurrents produkt.
Der kan derfor drages den konklusion, at udøvelsen af de former for praksis, der benævntes »ikke-skjulte begrænsninger«, udgjorde misbrug af dominerende stilling som omhandlet i artikel 82 EF.
Denne konklusion bekræftes ligeledes af Irish Sugar-dommen, nævnt i præmis 199 ovenfor. I præmis 226 og 233 i denne dom drog Retten den konklusion, at der forelå misbrug, fordi den dominerende virksomhed havde aftalt med en grossist og en detailhandlende at ombytte konkurrerende detailsukker med virksomhedens eget produkt. Retten fandt, at sagsøgeren havde påvirket den konkurrencestruktur, det irske detailsukkermarked kunne have opnået, hvis der var kommet et nyt produkt, ved at ombytte konkurrerende produkter med sit eget på et marked, hvor sagsøgeren tegnede sig for over 80% af salgsvoluminet. Det ræsonnement, som ligger til grund for denne dom, er også anvendeligt i det foreliggende tilfælde. En markedsføringsbegrænsning, der retter sig mod en konkurrents produkter, påvirker nemlig konkurrencestrukturen, eftersom den målrettet forhindrer, at konkurrentens produkter bringes på markedet.
Sagsøgerens argumenter kan ikke anfægte denne konklusion.
For det første må sagsøgerens argument om, at det påhviler Kommissionen at påvise evnen til at begrænse konkurrencen »i økonomiske termer«, forkastes. Det bemærkes herom, at sagsøgeren end ikke har konkretiseret, hvad denne forstår ved »økonomiske termer«. Da det står klart, at de tre former for praksis, som benævntes »ikke-skjulte begrænsninger«, ikke udgjorde konkurrence på ydelser (jf. præmis 205 ovenfor), var Kommissionen ikke forpligtet til at påvise mere udførligt, at de kunne begrænse konkurrencen. Desuden bemærkes, at Kommissionen ved at henvise til Irish Sugar-dommen, nævnt i præmis 199 ovenfor, og praksissens konkurrencebegrænsende formål i fornødent omfang redegjorde for, at den havde haft karakter af misbrug.
I denne forbindelse må sagsøgerens argument om, at det påhvilede Kommissionen at påvise, at det var muligt eller sandsynligt, at konkurrencen blev udelukket, i stedet for at henvise til praksissens konkurrencebegrænsende formål, ligeledes forkastes. Eftersom der i det foreliggende tilfælde er sammenfald mellem det konkurrencebegrænsende formål og den potentielle virkning af den praksis, som benævntes »ikke-skjulte begrænsninger« (jf. præmis 203 og 204 ovenfor), må det fastslås, at Kommissionen ikke begik nogen fejl ved at lægge til grund, at den havde haft et konkurrencebegrænsende formål.
Endvidere bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede beslutning ikke udelukkende støttede sig på det konkurrencebegrænsende formål med de tre ikke-skjulte begrænsninger. Ud over at henvise til Irish Sugar-dommen, nævnt i præmis 199 ovenfor, lagde den supplerende omstændigheder til grund, som bekræftede, at de ikke-skjulte begrænsninger havde haft evne til at begrænse konkurrencen, skønt det ikke var en forudsætning for at kvalificere dem som misbrug i henhold til artikel 82 EF at henvise til sådanne omstændigheder.
Indledningsvis påviste Kommissionen i fornødent omfang, at de betalinger, hvortil der knyttede sig de betingelser, som angives i præmis 198 ovenfor, havde været en faktor, der var blevet taget i betragtning af HP (jf. præmis 882-890 nedenfor), Lenovo (jf. præmis 1215-1220 nedenfor) og Acer (jf. præmis 1367-1369 nedenfor), da de besluttede at udskyde, afstå fra eller på anden måde begrænse markedsføringen af deres med AMD-cpu’er udstyrede computere. Denne omstændighed bekræfter, at betalingerne havde evne til at begrænse konkurrencen. Det bemærkes i denne forbindelse, at spørgsmålet om, hvorvidt en ikke-skjult begrænsning kan kvalificeres som misbrug, udelukkende afhænger af, om den har evne til at begrænse konkurrencen, og at det derfor hverken er nødvendigt at påvise en konkret virkning på markedet eller en årsagsforbindelse (jf. med hensyn til eksklusivitetsrabatter præmis 103 og 104 ovenfor).
Dernæst påviste Kommissionen, at de ikke-skjulte begrænsninger havde været en del af en langsigtet samlet strategi, der havde til formål at spærre AMD adgangen til de strategisk vigtigste salgskanaler (jf. præmis 1523-1552 nedenfor).
Endelig bemærkes, eftersom sagsøgeren i punkt 307-311 i stævningen har gjort gældende, at betalingerne i forbindelse med den ikke-skjulte begrænsning, som blev gennemført over for Lenovo, giver et positivt resultat i AEC-testen, at testen ikke udgør et redskab, hvormed det kan modbevises, at en ikke-skjult begrænsning har konkurrencebegrænsende karakter. Selv hvis sagsøgeren havde held til at vise, at den ikke-skjulte begrænsning, som blev gennemført over for Lenovo, giver et positivt resultat i AEC-testen, ville dette hverken betyde, at denne praksis ikke havde et konkurrencebegrænsende formål, eller at den ikke havde evne til at gøre det vanskeligere for konkurrenten at få adgang til markedet.
For det andet må det argument forkastes, som sagsøgeren har fremført, om, at de ikke-skjulte begrænsninger, der påtales i den anfægtede beslutning, adskiller sig for meget fra den praksis, hvortil der blev henvist i Irish Sugar-dommen, nævnt i præmis 199 ovenfor, til, at Kommissionen kan kvalificere dem som misbrug. De forskelle mellem Irish Sugar-sagen og den foreliggende sag, som sagsøgeren har påberåbt sig, er nemlig retligt irrelevante.
Indledningsvis er det ganske vist rigtigt, at Irish Sugar-dommen, nævnt i præmis 199 ovenfor, drejer sig om fremkomsten af et nyt produkt fra en ny virksomhed på markedet, men artikel 82 EF forbyder ikke desto mindre generelt praksis med karakter af misbrug, som er egnet til at begrænse afsætningsmulighederne, uanset om det er nye produkter fra en ny virksomhed, der forhindres i at blive bragt på markedet, eller det er eksisterende produkter fra en etableret konkurrent, der stilles ringere. Selv om AMD i den foreliggende sag må betragtes som en allerede etableret konkurrent, og selv om de produkter, der var berørt af de ikke-skjulte begrænsninger, ikke kunne betegnes som nye, ændrer disse omstændigheder ikke, at den pågældende praksis havde evne til at gøre det vanskeligere for AMD at få adgang til markedet. De ændrer heller ikke den måde, hvorpå praksissen var rettet mod AMD. Om de ikke-skjulte begrænsninger kunne gøre det vanskeligere for AMD at få adgang til markedet, eller om de havde et konkurrencebegrænsende formål, afhænger ikke af, om de vedrørte et nyt produkt fra en ny virksomhed på markedet.
Endvidere bemærkes, eftersom sagsøgeren har gjort gældende, at Retten i Irish Sugar-dommen, nævnt i præmis 199 ovenfor, lagde til grund, at der var blevet fremsat udtrykkelige økonomiske trusler, at sagsøgerens tilkendegivelser over for OEM om, at de, for HP’s og Acers vedkommende, risikerede at miste de præferentielle rabatter, eller at sagsøgeren, for Lenovos vedkommende, ikke ville øge finansieringen, hvis de konkurrencebegrænsende betingelser, hvortil der henvises i præmis 198 ovenfor, blev overtrådt, er tilstrækkelige til, at der kan drages den konklusion, at sagsøgerens tilkendegivelser var egnede til at tilskynde de berørte OEM til at overholde betingelserne.
Endelig har sagsøgeren hævdet, at den sag, der gav anledning til Irish Sugar-dommen, nævnt i præmis 199 ovenfor, adskiller sig fra den foreliggende derved, at AMD i denne sag ikke blev nødsaget til at forlade markedet og endog øgede sin markedsandel. Den omstændighed, at AMD ikke havde større succes, skyldtes ifølge sagsøgeren AMD’s egne begrænsninger. Spørgsmålet om, hvorvidt de ikke-skjulte begrænsninger, som sagsøgeren gennemførte, havde evne til at begrænse konkurrencen, afhænger imidlertid ikke af, om AMD rent faktisk blev udelukket. For at godtgøre, at en sådan evne foreligger, er det nemlig ikke nødvendigt at påvise en konkret virkning på markedet (jf. præmis 212 nedenfor). Endvidere bemærkes, at de forskellige salgskanaler, der var berørt af de ikke-skjulte begrænsninger, var spærret for AMD-cpu’er i de omhandlede tidsrum. Desuden må, i den udstrækning sagsøgeren har påberåbt sig AMD’s kommercielle succes og de kommercielle begrænsninger, selskabet var stillet over for, sagsøgerens argumentation forkastes af de grunde, der anføres i præmis 186 ovenfor.
For det tredje må sagsøgerens argument om, at anvendelsen af begrebet »ikke-skjult begrænsning« udgør en ny form for misbrug, forkastes. Om en praksis retligt kan kvalificeres som misbrug, afhænger ikke af den måde, hvorpå den benævnes, men af de materielle kriterier, som lægges til grund i dette øjemed. Anvendelsen af begrebet »ikke-skjulte begrænsninger« i sig selv giver derfor ikke tilstrækkeligt grundlag for at konkludere, at de kriterier, som blev lagt til grund, er nye. Med hensyn til de materielle kriterier, som blev anvendt i det foreliggende tilfælde, fremgår det af ordlyden af artikel 82, stk. 2, litra b), EF, at begrænsning af afsætningsmulighederne udgør misbrug. Desuden er det ikke nyt inden for konkurrenceretten at anse en praksis, der klart ikke udgør konkurrence på ydelser, for ulovlig (jf. i denne retning Hoffmann-La Roche-dommen, nævnt i præmis 71 ovenfor, præmis 91, og Domstolens dom af 3.7.1991, sag
C-62/86, AKZO mod Kommissionen, Sml. I, s. 3359
, præmis 70).
Selv hvis, endelig, kvalifikationen af den omhandlede praksis som misbrug rent faktisk var »ny«, ville det ikke påvirke Kommissionens beføjelse til at forbyde den. Selv i relation til udmåling af bøder har Retten nemlig tidligere fastslået, at den omstændighed, at en adfærd med samme karakteristika endnu ikke er blevet undersøgt i tidligere afgørelser, ikke fritager virksomheden for ansvar (jf. i denne retning Michelin I-dommen, nævnt i præmis 74 ovenfor, præmis 107, og AstraZeneca-dommen, nævnt i præmis 64 ovenfor, præmis 901).
B –
B – Kommissionens kompetence
1. 1. Parternes argumenter
Sagsøgeren, har, støttet af ACT, fremhævet, at det territoriale anvendelsesområde for artikel 81 EF og 82 EF ikke er ubegrænset, og at Kommissionen derfor for at kunne erklære sig kompetent til at bedømme adfærd udvist uden for Unionen skal påvise en direkte årsagsforbindelse til Unionens område og fremlægge klare beviser for, at den faktiske gennemførelse af den pågældende praksis har væsentlig indvirkning på konkurrencen inden for Unionen. Det står ligeledes fast, at Kommissionen for så vidt angår handel med tredjelande, selv når den omhandlede praksis føres ud i livet inden for Unionen, ligeledes skal bevise, at dens virkninger inden for Unionen er umiddelbare, væsentlige og forudseelige.
Som eksempel har sagsøgeren anført, at den anfægtede beslutning ikke opfylder kriterierne i den foregående præmis, når den aftale med Lenovo påtales, som blev indgået i andet kvartal 2006 vedrørende en bærbar computer bestemt til det kinesiske marked.
Selv hvis Kommissionens standpunkt, hvorefter den kunne fastslå, at de omhandlede rabatter og ikke-skjulte begrænsninger udgjorde misbrug af dominerende stilling, uden at påvise deres virkninger, var korrekt, skal den ikke desto mindre påvise en virkning af dem inden for Unionen for at godtgøre, at den er kompetent. Spørgsmålet om stedlig kompetence er nemlig et separat, særskilt spørgsmål, der henhører under folkeretten.
Under den skriftlige procedure har sagsøgeren gjort gældende, at det ikke godtgøres i den anfægtede beslutning for nogen af de aftaler, som omfattede enheder etableret uden for Unionen, dvs. Dell, HP, NEC, Acer og Lenovo, at Kommissionen var kompetent.
Under retsmødet anførte sagsøgeren, at denne begrænsede det foreliggende anbringende til kun at omfatte adfærden over for Acer og Lenovo, hvilket blev indført i protokollatet for retsmødet.
Hvad Acer og Lenovo angår har sagsøgeren fremhævet, at deres produktionsanlæg befandt sig uden for EØS, og at de i EØS hverken købte cpu’er fra Intel eller AMD. Den omhandlede adfærd vedrørte salg af cpu’er til kunder i Asien, nærmere bestemt Taiwan for Acers vedkommende og Kina for Lenovos, og den blev ført ud i livet i Asien. Det forhold, at et antal Acer- og Lenovo-computere efterfølgende blev solgt inden for EØS, er ikke relevant for spørgsmålet om gennemførelsen af den påtalte adfærd.
Eftersom Intels adfærd over for Acer og Lenovo vedrørte salg af cpu’er i Asien, indtraf de umiddelbare virkninger af den i Asien, ikke i EØS. Salget af computere, som er det eneste, der kan have berørt EØS, blev foretaget af tredjeparter, nemlig Acer og Lenovo, som ikke kontrolleres af Intel.
Mængden af berørte computere var meget begrænset, og virkningen inden for EØS kan ikke anses for væsentlig.
Under retsmødet gjorde sagsøgeren ligeledes gældende, at den omhandlede adfærd ikke var egnet til at påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne.
Kommissionen er uenig i sagsøgerens og ACT’s argumenter.
2. 2. Rettens bemærkninger
a) a) Indledende bemærkninger
Indledningsvis bemærkes, at Domstolen og Retten i deres praksis har fulgt to fremgangsmåder med henblik på at fastslå, om der var grundlag for Kommissionens kompetence i folkerettens regler.
Den første fremgangsmåde bygger på territorialitetsprincippet. Den blev fulgt i Domstolens dom af 27. september 1988 (forenede sager
89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 og 125/85-129/85, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 5193
, herefter »cellulosedommen«). I præmis 16 i denne dom udtalte Domstolen, at der skal sondres mellem to elementer i adfærden, nemlig dannelsen af kartellet og dets iværksættelse. Hvis det blev gjort afhængigt af, hvor kartellet var dannet, om konkurrencerettens forbud fandt anvendelse, er det åbenbart, at virksomhederne ville få en måde, hvorpå de let kunne unddrage sig dem. Domstolen fastslog derfor, at det afgørende er, hvor kartellet føres ud i livet.
Den anden fremgangsmåde bygger på praksissens kvalificerede virkninger inden for Unionen. Denne fremgangsmåde blev fulgt i Rettens dom af 25. marts 1999 (sag
T-102/96, Gencor mod Kommissionen, Sml. II, s. 753
, herefter »Gencor-dommen«). I præmis 90 i denne dom udtalte Retten, at såfremt det kan forudses, at en påtænkt fusion vil have en umiddelbar og væsentlig virkning inden for Unionen, er anvendelsen af Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (
EFT L 395, s. 1
, berigtiget i
EFT 1990 L 257, s. 13
) berettiget i forhold til folkeretten.
Sagsøgerens argumentation om, at Kommissionen for så vidt angår handel med tredjelande, selv når den omhandlede praksis føres ud i livet inden for Unionen, ligeledes skal bevise, at den har umiddelbare, væsentlige og forudseelige virkninger i Unionen, indebærer en påstand om, at betingelserne om gennemførelse og om kvalificerede virkninger inden for Unionen er kumulative betingelser.
Kommissionen anførte under retsmødet, at der i det foreliggende tilfælde var grundlag for dens kompetence i medfør dels af princippet om, at den pågældende praksis skal være blevet ført ud i livet inden for EØS, som blev anvendt i cellulosedommen, nævnt i præmis 232 ovenfor, dels af princippet om virkningerne, der blev anvendt i Gencor-dommen, nævnt i præmis 233 ovenfor.
Det bemærkes hvad dette angår, at påvisning af, at den omhandlede praksis er blevet ført ud i livet i EØS, og påvisning af kvalificerede virkninger er alternative og ikke kumulative fremgangsmåder til at fastslå, om der er grundlag for Kommissionens kompetence i folkerettens regler.
I cellulosedommen, nævnt i præmis 232 ovenfor, lagde Domstolen således kun til grund, at den omhandlede adfærd var blevet ført ud i livet på Unionens område.
Sagsøgeren kan ikke påberåbe sig, at generaladvokat Darmon anførte i sit forslag til afgørelse forud for cellulosedommen, nævnt i præmis 232 ovenfor (Sml. s. 5214, punkt 82), at Domstolen »[ville] skulle afgøre, om Kommissionen med rette [havde] udøvet sin kompetence over for sagsøgerne, på grundlag af en undersøgelse af, om virkningerne af det af Kommissionen påtalte forhold var væsentlige, umiddelbare og forudseelige«. Generaladvokaten foreslog således, at Domstolen ved afgørelsen af, om Kommissionen havde været kompetent, baserede sig på virkningerne af den omhandlede adfærd på Unionens område. Domstolen fulgte ikke generaladvokatens forslag, men lagde vægt på, at kartellet var blevet ført ud i livet i Unionen. Det følger således af Domstolens dom i denne sag, at det for at fastslå, om Kommissionen er kompetent, ikke er nødvendigt at undersøge, om der foreligger virkninger, når dette kan fastslås på grundlag af, om den omhandlede adfærd er blevet ført ud i livet i Unionen.
Sagsøgeren har i denne forbindelse ligeledes påberåbt sig Gencor-dommen, nævnt i præmis 233 ovenfor.
I Gencor-dommen, nævnt i præmis 233 ovenfor (præmis 89-101), lagde Domstolen imidlertid kun de kvalificerede virkninger til grund ved afgørelsen af, om der var grundlag for Kommissionens kompetence i folkerettens regler.
Retten bemærkede ganske vist i dommens præmis 87, at kriteriet vedrørende aftalens gennemførelse var opfyldt ifølge cellulosedommen, nævnt i præmis 232 ovenfor, når der blot var foretaget salg inden for Unionen. Den nævnte præmis 87 indgår imidlertid i det ræsonnement, hvorved Retten fastslog, at forordning nr. 4064/89 ikke lægger større vægt på produktionsvirksomhed end på salgsaktiviteter ved afgrænsningen af sit stedlige anvendelsesområde (Gencor-dommen, nævnt i præmis 233 ovenfor, præmis 85-88). Retten forkastede i denne forbindelse et argument, som sagsøgeren havde fremsat på grundlag af cellulosedommen, nævnt i præmis 232 ovenfor, idet den anførte, at kriteriet om, at kartellet er blevet ført ud i livet, ifølge denne dom var opfyldt blot ved, at der var foretaget salg. Retten forkastede således sagsøgerens argument om, om det følger af cellulosedommen, nævnt i præmis 232 ovenfor, at der gives produktionsvirksomhed en særstilling i forhold til salgsaktiviteter.
Derpå prøvede Retten i Gencor-dommen, nævnt i præmis 233 ovenfor (præmis 89-101), om anvendelsen af forordning nr. 4064/89 i den pågældende sag havde været i overensstemmelse med folkeretten. I dette øjemed begrænsede Retten sig til at undersøge, om kriterierne om en umiddelbar, væsentlig og forudseelig virkning var opfyldt.
Det følger således af Gencor-dommen, nævnt i præmis 233 ovenfor, at det, for at der er grundlag for Kommissionens kompetence i folkerettens regler, er tilstrækkeligt, at kriterierne om en umiddelbar, væsentlig og forudseelig virkning inden for Unionen er opfyldt.
Det følger af det ovenstående, at det, for at der er grundlag for Kommissionens kompetence i folkeretten, er tilstrækkeligt at påvise, enten at der foreligger kvalificerede virkninger af praksissen, eller at den er blevet ført ud i livet i Unionen.
I øvrigt bemærkes, at Kommissionen ikke udtrykkeligt behandler spørgsmålet om, hvorvidt der er grundlag for dens kompetence i folkerettens regler, i den anfægtede beslutning. Den anfører i denne henseende, at den i 1749.-1753. betragtning til beslutningen behandlede spørgsmålet om, hvorvidt samhandelen mellem medlemsstaterne var blevet påvirket.
Desuden har Kommissionen, uden at være blevet modsagt af sagsøgeren på dette punkt, peget på, at sagsøgeren under den administrative procedure på intet tidspunkt anfægtede Kommissionens internationale kompetence.
Det bemærkes i denne forbindelse, at der to steder i artikel 82 EF henvises til en forbindelse til Unionens område. For det første skal der ifølge artikel 82 EF være tale om en dominerende stilling »på fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf«. For det andet bestemmes det, at den pågældende adfærd skal kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstater. I den anfægtede beslutning fastslog Kommissionen, at sagsøgeren havde indtaget en dominerende stilling på verdensplan, hvilket indbefatter fællesmarkedet. Endvidere prøvede den i 1749.-1753. betragtning til beslutningen udtrykkeligt, om samhandelen mellem medlemsstaterne kunne være blevet påvirket.
Spørgsmålet om, hvorvidt der er grundlag for Kommissionens kompetence i folkeretten, er ganske vist særskilt i forhold til spørgsmålet om de kriterier, der er fastsat i artikel 82 EF. Det bemærkes hvad dette angår, at kravet om, at samhandelen mellem medlemsstaterne skal påvirkes, har til formål at afgrænse fællesskabsbestemmelsernes anvendelsesområde i forhold til de nationale lovgivninger (jf. i denne retning Domstolens dom af 6.3.1974, forenede sager
6/73 og 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano og Commercial Solvents mod Kommissionen, Sml. s. 223
, præmis 31).
Ikke desto mindre var det i betragtning af, dels at Kommissionen i den anfægtede beslutning udtalte sig om de to kriterier, der er fastlagt i artikel 82 EF vedrørende en forbindelse til Unionens område, dels at sagsøgeren ikke anfægtede Kommissionens internationale kompetence under den administrative procedure, ikke nødvendigt, at Kommissionen gav en udtrykkelig begrundelse vedrørende dette spørgsmål i den anfægtede beslutning (jf. ligeledes vedrørende forpligtelsen til at give en begrundelse for, at Kommissionen er kompetent, Domstolens dom af 14.7.1972, sag
48/69, Imperial Chemical Industries mod Kommissionen, Sml. s. 619
, præmis 143-145). Desuden anførte sagsøgeren under retsmødet, at anbringendet ikke vedrører en manglende begrundelse, hvilket blev indført i protokollatet for retsmødet.
b) b) Kvalificerede virkninger
1) Indledende bemærkninger
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionens manglende undersøgelse af, om der forelå umiddelbare, væsentlige og forudseelige virkninger inden for Unionen, er særligt alvorlig i betragtning af dens udtalelse i 1685. betragtning til den anfægtede beslutning om, at den ikke er forpligtet til at »påvise de konkrete virkninger af et misbrug i henhold til artikel 82 [EF]«.
Det bemærkes hvad dette angår, at Kommissionen for at begrunde, at den har kompetence i henhold til folkeretten, ikke er forpligtet til at påvise, at der foreligger konkrete virkninger. Kriterierne om en umiddelbar, væsentlig og forudseelig virkning betyder ikke, at virkningen også skal være konkret. Det påhviler nemlig Kommissionen at sikre, at konkurrencen inden for fællesmarkedet er beskyttet mod trusler imod, at den kan fungere effektivt.
Det kan følgelig ikke lægges til grund, at Kommissionen skal begrænse sig til at forfølge og pålægge sanktioner for misbrug, der har ført til det forventede resultat, og for hvilket truslen mod konkurrencens funktion er blevet virkeliggjort. Det kan ikke pålægges Kommissionen at forholde sig passivt, når der foreligger en trussel mod strukturen i en effektiv konkurrence i fællesmarkedet, og den kan derfor også gribe ind, når truslen ikke eller endnu ikke er blevet virkeliggjort.
Dertil kommer, at adfærden over for Acer og Lenovo var bestemt til at have virkninger inden for fællesmarkedet.
Adfærden over for Acer bestod således i at yde betalinger på betingelse af, at Acer udsatte lanceringen af en bærbar computer, der var udstyret med en AMD-cpu, i hele verden. Dette økonomiske incitament tog sigte på, at en bestemt Acer computermodel i et bestemt tidsrum ikke ville være tilgængelig på markedet noget sted i verden, inklusive EØS.
Adfærden over for Lenovo bestod dels i at yde denne betalinger på betingelse af, at Lenovo udsatte og i sidste instans afstod fra lanceringen af sine bærbare computere med x86-cpu’er fra AMD. Denne adfærd tog således sigte på, at Lenovos computermodeller med AMD-cpu’er ikke ville være tilgængelig på markedet noget sted i verden, inklusive EØS. Dels bestod adfærden over for Lenovo i at yde rabatter, hvis størrelse var betinget af, at Lenovo købte alle sine x86-cpu’er til bærbare computere af Intel. Denne adfærd tog sigte på, at ingen bærbar Lenovo-computer med en AMD-cpu ville være tilgængelig på markedet, inklusive EØS. Intels adfærd havde således til formål at have virkninger også i EØS. På den baggrund er spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgeren opnåede det forventede resultat, irrelevant ved prøvelsen af, om der er grundlag for Kommissionens kompetence i folkeretten.
I øvrigt har sagsøgeren selv påberåbt sig Rettens dom af 27. september 2006 (sag
C-204/03, Haladjian Frères mod Kommissionen, Sml. II, s. 3779
), herunder navnlig præmis 167, hvori Retten anførte følgende:
»[F]or at begrunde en anvendelse af konkurrencereglerne på en aftale vedrørende varer købt i USA med henblik på salg i Fællesskabet, skal denne aftale, på grundlag af en flerhed af retlige og faktiske omstændigheder, gøre det muligt med tilstrækkelig sandsynlighed at forudse, at den kan udøve en mere end ubetydelig indflydelse på konkurrencen i Fællesskabet og på samhandelen mellem medlemsstater (jf. i denne retning [Domstolens dom af 28.4.1998, sag
C-306/96, Javico, Sml. I, s. 1983
], præmis 16 og 18). Alene den omstændighed, at en adfærd afføder visse virkninger, uanset hvilke, på Fællesskabets økonomi, udgør ikke i sig selv en tilstrækkelig tæt forbindelse til at begrunde, at fællesskabsretten finder anvendelse. For at dette er tilfældet, skal denne påvirkning være væsentlig, dvs. mærkbar og ikke ubetydelig.«
Det kræves således ikke ifølge denne dom, at der foreligger konkrete virkninger på konkurrencen inden for Unionen, men kun, at det er tilstrækkelig sandsynligt, at den pågældende aftale kan udøve en mere end ubetydelig indflydelse. Det bemærkes i denne forbindelse, at den nævnte betragtning ikke udtrykkelig vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt der var grundlag for Kommissionens kompetence i folkeretten, men at den blev fremsat som led i prøvelsen af, om de i artikel 81 EF fastsatte kriterier var opfyldt. Ikke desto mindre udgør denne dom, som sagsøgeren har påberåbt sig, en omstændighed, der bekræfter, at en adfærds virkninger for konkurrencen ikke nødvendigvis skal være konkrete for at udgøre en forbindelse, som er tilstrækkelig tæt til at give grundlag for, at Kommissionen er kompetent.
Det skal således prøves, om de tre kriterier om væsentlig, umiddelbar og forudseelig virkning er opfyldt i det foreliggende tilfælde.
2) Acer
2.1) Væsentlig virkning
Sagsøgeren har gjort gældende, at den udskydelse, Kommissionen henviser til i den anfægtede beslutning, vedrørte en bærbar computermodel med en 64-bit AMD-cpu. Sagsøgeren har fremhævet, at der i fjerde kvartal 2003 kun fandtes 100000 cpu’er af denne type i verden. Ifølge sagsøgeren kunne Acer højst have købt ca. 4000 enheder, og størstedelen af de Acer-computere, der var berørt af udskydelsen af lanceringen, ville i alle tilfælde være blevet solgt uden for EØS. Virkningerne i EØS kan derfor under ingen omstændigheder have været væsentlige.
Kommissionen har anfægtet tallet 4000 enheder. Den medgav imidlertid under retsmødet, at antallet af berørte computere var beskedent. Dog fremhævede den under retsmødet, at eftersom der forelå en samlet strategi, som havde til formål at udelukke Intels eneste væsentlige konkurrent, og en samlet og kontinuerlig overtrædelse, var der ikke grund til at behandle virkningerne af de forskellige former for adfærd hver for sig.
Med hensyn til, om virkningerne er væsentlige, bemærkes indledningsvis, at det ikke kræves, at Unionen ellen EØS er mere påvirket end andre dele af verden (jf. i denne retning Gencor-dommen, nævnt i præmis 233 ovenfor, præmis 98).
Endvidere udgør EØS en væsentlig del af verdensmarkedet. Som et eksempel herpå kan nævnes, at salget af computere med en x86-cpu fra Intel i EMA-regionen ifølge 1775. betragtning til den anfægtede beslutning svarede til ca. 32% af salget på verdensplan. Ydermere anførte Kommissionen, at værdien af Intels salg til virksomheder etableret i EØS svarede til ca. 80% af salget i EMA-regionen.
Desuden bemærkes, at det fremgår af de beviser, hvortil der henvises i præmis 1240 nedenfor, at Acer havde planlagt at sælge den model, der var berørt af udskydelsen af lanceringen, i Europa. Det argument, sagsøgeren under retsmødet påberåbte sig, om, at de pågældende computere muligvis alle ville være blevet solgt uden for EØS, må derfor forkastes.
Den omstændighed, at der ydes et økonomisk incitament med henblik på at tilskynde en kunde til at udskyde lanceringen på verdensplan af en computer udstyret med en cpu fra en konkurrent, som det var planlagt skulle sælges i Europa, er egnet til at have i det mindste potentielle virkninger i EØS.
ACT har gjort gældende, at det fremgår af den e-mail, hvortil der henvises i præmis 1240 nedenfor, at den af Kommissionen påståede ikke-skjulte begrænsning kun omfattede begrænsninger af Acers salg til lande uden for Europa.
Hvad dette angår er det tilstrækkeligt at bemærke, at Acer i sidste instans forpligtede sig til at udskyde lanceringen af den omhandlede computer overalt i verden (jf. præmis 1246, 1247, 1268 og 1269 nedenfor). ACT’s argument om, at Kommissionen lagde en overtrædelse til grund, som kun omfattede Acers salg til lande uden for Europa, er således faktuelt forkert.
Endvidere bemærkes, at det var med rette, at Kommissionen fastslog, at de forskellige former for adfærd, hvortil der henvises i den anfægtede beslutning, havde været en del af en samlet og kontinuerlig overtrædelse (jf. præmis 1561-1563 nedenfor).
Ved prøvelsen af, om virkningerne er væsentlige, er det ufornødent at vurdere de forskellige former for adfærd, som indgår i en samlet og kontinuerlig overtrædelse, hver for sig. Det er derimod tilstrækkeligt, at den samlede overtrædelse som helhed er egnet til at have væsentlige virkninger.
Med hensyn til påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne som omhandlet i artikel 82 EF fremgår det af retspraksis, at der må tages hensyn til konsekvenserne af misbrug af dominerende stilling for den faktiske konkurrencestruktur i fællesmarkedet (jf. Domstolens dom af 25.10.1979, sag
22/79, Greenwich Film Production, Sml. s. 3275
, præmis 11 og den deri nævnte retspraksis). Domstolen har ligeledes fastslået, at bestemte kontrakters opfyldelse ikke kan bedømmes isoleret ved undersøgelsen af, om artikel 82 EF finder anvendelse, men at de må bedømmes i lyset af det pågældende selskabs samlede virksomhed (jf. i denne retning dommen i sagen Greenwich Film Production, præmis 12). For så vidt angår kriteriet om påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne har Domstolen således udtrykkeligt fastslået, at bestemte kontrakter ikke kan bedømmes isoleret.
Når der er tale om en samlet og kontinuerlig overtrædelse, må der drages den samme konklusion, når det skal prøves, om der er grundlag for Kommissionens kompetence i folkeretten. Det kan nemlig ikke tillades, at virksomhederne kan unddrage sig anvendelsen af konkurrencereglerne ved at kombinere flere former for adfærd, der har samme formål, og som hver for sig ikke er egnede til at have en væsentlig virkning inden for Unionen, men som tilsammen er egnede til at have en sådan virkning.
I det foreliggende tilfælde bemærkes, at den samlede og kontinuerlige overtrædelse som helhed ifølge de beregninger, sagsøgerens rådgiver har foretaget, gennemsnitligt påvirkede ca. 14% af verdensmarkedet, hvis det lægges til grund, at beregningerne ikke er begrænset til kun at omfatte den del, som var åben for konkurrence, hvilket må betragtes som en væsentlig del af markedet (jf. præmis 194 ovenfor).
Denne omstændighed er tilstrækkelig til, at det kan fastslås, at de potentielle virkninger af sagsøgerens adfærd var væsentlige.
Endvidere bemærkes, at Kommissionen førte tilstrækkeligt bevis for, at sagsøgeren havde fulgt en langsigtet samlet strategi, der havde til formål at spærre AMD adgangen til de strategisk vigtigste salgskanaler (jf. præmis 1523-1552 nedenfor).
Det fremgår af retspraksis, at det i relation til kriteriet om påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne skal tages i betragtning, hvorledes udelukkelsen af en konkurrent påvirker strukturen i en effektiv konkurrence i fællesmarkedet (jf. i denne retning dommen i sagen Istituto Chemioterapico Italiano og Commercial Solvents mod Kommissionen, nævnt i præmis 248 ovenfor, præmis 33, og Rettens dom af 8.10.1996, forenede sager
T-24/93 - T-26/93 og T-28/93, Compagnie Maritime belge transports m.fl., Sml. II, s. 1201
, præmis 203). Ved prøvelsen af, om der er grundlag for Kommissionens kompetence i folkeretten, skal ændringer i markedsstrukturen ligeledes tages i betragtning, når det skal fastslås, om der foreligger væsentlige virkninger inden for EØS (jf. i denne retning Gencor-dommen, nævnt i præmis 233 ovenfor, præmis 94 og 96).
Det skal i denne forbindelse påpeges, at det ikke kun er udelukkelsen af en konkurrent, der kan påvirke konkurrencestrukturen i fællesmarkedet, men at en adfærd, som er egnet til at svække sagsøgerens eneste væsentlige konkurrent på verdensplan ved at spærre denne adgangen til de vigtigste salgskanaler – såsom den adfærd, det drejer sig om i det foreliggende tilfælde – ligeledes kan påvirke strukturen i en effektiv konkurrence i fællesmarkedet. De potentielle virkninger for strukturen i en effektiv konkurrence i fællesmarkedet giver således ligeledes grundlag for konklusionen om, at de potentielle virkninger af sagsøgerens adfærd må anses for væsentlige.
Det følger af det ovenstående, at de potentielle virkninger af sagsøgerens adfærd må anses for væsentlige.
2.2) Umiddelbar virkning
Intels adfærd havde til formål og var egnet til at have en umiddelbar virkning i EØS.
Adfærden havde nemlig til formål og var egnet til at tilskynde Acer til at udskyde lanceringen af en bærbar computer, der var udstyret med en AMD-cpu, i hele verden, inklusive EØS. Udskydelsen af lanceringen betyder, at en bestemt computermodel med en AMD-cpu ikke er tilgængelig, heller ikke i EØS, i et bestemt tidsrum. Der er tale om en umiddelbar og ikke kun en indirekte virkning.
I modsætning til hvad sagsøgeren og ACT har gjort gældende, betyder den omstændighed, at Intel ikke solgte cpu’er til Acer i EØS, ikke, at virkningen af Intels adfærd i EØS kun kunne have været indirekte. Den betingelse, der var knyttet til betalingerne, nemlig at lanceringen af en bestemt computermodel skulle udskydes overalt i verden, herunder i EØS, berørte direkte Acers salg af computere.
Desuden var den samlede og kontinuerlige overtrædelse, sagsøgeren begik, som helhed egnet til at have den umiddelbare virkning at svække sagsøgerens eneste væsentlige konkurrent ved at spærre denne adgangen til de vigtigste salgskanaler og dermed at ændre strukturen i en effektiv konkurrence i fællesmarkedet.
2.3) Forudseelig virkning
Virkningen af, at en bestemt computermodel med en AMD-cpu ikke var tilgængelig, heller ikke i EØS, så længe udskydelsen varede, kunne forudses af sagsøgeren. Det var nemlig den virkning, som var formålet med sagsøgerens adfærd.
På samme måde kunne sagsøgeren forudse den svækkelse af sagsøgerens eneste væsentlige konkurrent, som sagsøgeren havde tilsigtet.
3) Lenovo
3.1) De ikke-skjulte begrænsninger
i) Udskydelsen af lanceringen på det kinesiske marked
Sagsøgeren har gjort gældende, at den første udskydelse af en lancering, som Kommissionen påstod havde fundet sted i den anfægtede beslutning, var den udsatte lancering i Kina af to bærbare computermodeller udstyret med en AMD-cpu (jf. hvad dette angår præmis 1035 og 1037 nedenfor). Denne aftale påvirkede udelukkende det kinesiske marked og blev ikke ført ud i livet i Unionen.
Hvad dette angår er det tilstrækkeligt at bemærke, at Kommissionen ikke i den anfægtede beslutning fastslår, at der foreligger en overtrædelse af artikel 82 EF, der vedrører udskydelsen af lanceringen i Kina af to bærbare computermodeller udstyret med en AMD-cpu (jf. præmis 1042 nedenfor). Sagsøgerens argumentation om, at Kommissionen ikke havde kompetence til at forfølge denne adfærd, er følgelig irrelevant.
ii) Udskydelsen af lanceringen på verdensmarkedet
Den udskydelse af en lancering, som er omhandlet i den anfægtede beslutning, er den udsatte lancering af de nævnte computermodeller på verdensplan. På retsmødet anførte sagsøgeren herom, at det fremgår af bilag A.120 til stævningen, at det forventede salgsvolumen for de to computermodeller, der var berørt af udskydelsen, var meget begrænset.
Hvad dette angår bemærkes, at det fremgår af det nævnte bilag, at de planlagte salgstal for EMA-regionen for de to bærbare computermodeller, som var berørt af udskydelsen, for fjerde kvartal 2006 udgjorde 5400 og 4250 enheder pr. 1. juni 2006.
Under retsmødet anførte sagsøgeren, at alle de pågældende computere muligvis var bestemt for områder i EMA-regionen, der ikke er en del af EØS.
Herom bemærkes, at det er en ren teori, sagsøgeren har fremført, og at sagsøgeren ikke har underbygget den med noget argument. Det er rigtigt, at det nøjagtige salgsvolumen, som var planlagt i EØS, ikke fremgår af bilag A.120 til stævningen. EØS udgør imidlertid er en meget betydningsfuld del af EMA-regionen.
Det fremgår klart af bilag A.120 til stævningen, at Lenovo havde planlagt salg i EMA-regionen. Denne omstændighed er tilstrækkelig til, at det i mangel af konkrete indikationer, som kunne give grund til at antage, at hele det planlagte salg skulle foretages i dele af EMA-regionen uden for EØS, kan fastslås, at der i det mindste var potentielle virkninger i EØS.
Det er rigtigt, at antallet af berørte enheder i EMA-regionen var beskedent. Det må imidlertid påpeges, at adfærden over for Lenovo var en del af en samlet og kontinuerlig overtrædelse, og at det er tilstrækkeligt, at denne overtrædelse som helhed var egnet til at have væsentlige virkninger, hvilket er tilfældet i den foreliggende sag (jf. præmis 267-276 ovenfor).
Med hensyn til, om virkningen var umiddelbar og forudselig, gælder betragtningerne i præmis 277-282 ovenfor mutatis mutandis.
3.2) Eksklusivitetsrabatterne
Ifølge den anfægtede beslutning ydede Intel i perioden fra januar 2007 til december 2007 Lenovo rabatter, hvis størrelse var betinget af, at Lenovo købte alle sine x86-cpu’er til bærbare computere af Intel.
Der henvises således i den anfægtede beslutning til, at Intel ydede Lenovo et økonomisk incitament for at tilskynde denne til udelukkende at anvende x86-cpu’er fremstillet af Intel i sine bærbare computere. Denne adfærd var egnet til at have den umiddelbare virkning, at ingen bærbar Lenovo computermodel med en x86-cpu fra en konkurrent til Intel ville være tilgængelig noget sted i verden, inklusive EØS. Den omstændighed, at Intel sælger cpu’er, mens Lenovo sælger computere, betyder ikke, at virkningen kun kan være indirekte. Hvis Lenovo dækker alle sine behov for x86-cpu’er til bærbare computere hos Intel, betyder det nemlig direkte og nødvendigvis, at Lenovo hverken kan fremstille eller sælge en bærbar computer med en x86-cpu fra en konkurrent.
Intel kunne forudse denne virkning og havde også tilsigtet den.
Med hensyn til, om virkningen var væsentlig, er det tilstrækkeligt at gentage, at eksklusivitetsrabatterne var en del af en samlet og kontinuerlig overtrædelse, der som helhed var egnet til at have væsentlige virkninger på Unionens og EØS’ område, hvilket er tilstrækkeligt (jf. præmis 267-276 ovenfor). Det er derfor ikke nødvendigt at prøve, om de eksklusivitetsrabatter, der blev ydet Lenovo, hver for sig var egnede til at have en væsentlig virkning på dette område.
Det følger af det ovenstående, at den af Intel udviste adfærd, hvortil Kommissionen henviste i den anfægtede beslutning, var egnet til at have en væsentlig, umiddelbar og forudseelig virkning inden for EØS. Heraf følger, at der er grundlag for Kommissionens kompetence til at forfølge denne adfærd i folkerettens regler.
Det er derfor for fuldstændighedens skyld, at det nedenfor prøves, om den omhandlede adfærd blev ført ud i livet i EØS-området.
c) c) Spørgsmålet om, hvorvidt adfærden blev ført ud i livet
Sagsøgeren har gjort gældende, at det fremgår af retspraksis, at virksomheden selv skal sælge de produkter, som er omfattet af den pågældende adfærd, direkte i Unionen, for at det kan fastslås, at Kommissionen er kompetent. I det foreliggende tilfælde påviste Kommissionen ikke, at alle de angivelige misbrug havde omfattet direkte salg af Intel til købere i Unionen eller EØS af det relevante produkt, nemlig x86-cpu’er.
Sagsøgeren har fremhævet, at denne hverken solgte x86-cpu’er til Acer eller til Lenovo i EØS. Acer og Lenovo solgte ikke de produkter, som er omhandlet i den anfægtede beslutning, nemlig x86-cpu’er, men computere udstyret med x86-cpu’er.
Kommissionen er uenig i sagsøgerens argumenter.
1) Acer
Som tidligere nævnt er det tilstrækkeligt til, at der er grundlag for Kommissionens kompetence i folkeretten, at den omhandlede praksis er blevet ført ud i livet i Unionen (jf. i denne retning cellulosedommen, nævnt i præmis 232 ovenfor, præmis 16).
Domstolen fastslog ganske vist i den sag, der førte til cellulosedommen, nævnt i præmis 232 ovenfor (præmis 12, 13, 16 og 17), at det omhandlede kartel var blevet ført ud i livet i fællesmarkedet ved, at deltagerne i kartellet havde foretaget direkte salg til faktisk koordinerede priser til købere etableret i Unionen.
Det følger imidlertid ikke heraf, at direkte salg foretaget af adressaterne for den anfægtede kommissionsbeslutning er den eneste måde, hvorpå en praksis kan føres ud i livet i Unionen. Det forhold alene, at sagsøgeren ikke solgte cpu’er til Acers og Lenovos datterselskaber i EØS, udelukker derfor ikke, at den omhandlede praksis blev ført ud i livet i EØS.
I det foreliggende tilfælde henviste Kommissionen ikke i den anfægtede beslutning til et skridt, sagsøgeren selv havde taget på EØS-området med henblik på at føre den ikke-skjulte begrænsning vedrørende Acer ud i livet.
I dette tilfælde bestod misbruget af dominerende stilling imidlertid i at yde et økonomisk incitament med henblik på at tilskynde Acer til at udskyde lanceringen af en bestemt bærbar computermodel overalt i verden. Den betingelse, som var knyttet til de af Intel ydede betalinger, nemlig at lanceringen af en bestemt bærbar computermodel med en AMD-cpu blev udskudt, skulle Acer således opfylde overalt i verden, herunder i EØS.
I et sådant tilfælde ville det være kunstigt at begrænse sig til at tage den praksis i betragtning, som den markedsdominerende virksomhed selv har ført ud i livet. Tværtimod skal den praksis, som virksomhedens kunde har ført ud i livet, ligeledes tages i betragtning.
I denne sammenhæng må den omstændighed, at den markedsdominerende virksomheds kunde har afstået fra at sælge en bestemt computermodel i EØS i et bestemt tidsrum, anses for at være ensbetydende med, at den ikke-skjulte begrænsning er blevet ført ud i livet.
Desuden fremgår det af de beviser, hvortil der henvises i den anfægtede beslutning, at Acer traf foranstaltninger i EMA-regionen med henblik på at udskyde lanceringen af den omhandlede computer. Det fremgår således af den e-mail, der gengives i præmis 1247 nedenfor, og som Kommissionen henviste til under retsmødet i denne forbindelse, at [
fortroligt
] fra Acer blev instrueret om at »droppe« den pågældende AMD-cpu i 2003, og at han førte denne instruks ud i livet i EMA-regionen.
Det følger af det ovenstående, at der ligeledes var grundlag for Kommissionens kompetence som følge af, at overtrædelsen var blevet ført ud i livet i Unionens og EØS’ område.
2) Lenovo
Det bemærkes med hensyn til de ikke-skjulte begrænsninger, dvs. de rabatter, der blev ydet på betingelse af, at Lenovo udskød lanceringen af to computermodeller, at de var bestemt til at blive ført ud i livet af Lenovo overalt i verden, herunder i EØS. Heraf følger, at der ligeledes var grundlag for Kommissionens kompetence som følge af, at overtrædelsen var blevet ført ud i livet i det nævnte område. Hvad dette angår gælder betragtningerne i præmis 304-307 ovenfor mutatis mutandis.
Med hensyn til eksklusivitetsrabatterne var modydelsen for disse, dvs. at Lenovo købte alle x86-cpu’erne til sine bærbare computere af Intel, bestemt til at blive ført ud i livet af Lenovo overalt i verden, herunder i EØS, ved, at der udelukkende blev solgt bærbare computere, som var udstyret med x86-cpu’er fra Intel. Det skal i denne forbindelse fremhæves, at den tilsigtede benyttelse af cpu’erne, nemlig at Lenovo anvendte dem i bærbare computere, var en del af modydelsen, således som denne var blevet fastsat. På den baggrund kan sagsøgeren ikke påberåbe sig, at det relevante marked vedrørte x86-cpu’er, og at Acer ikke solgte cpu’er, men computere indeholdende cpu’er. Modydelsen som fastsat indeholdt nemlig en direkte forbindelse til de computere, der skulle fremstilles og sælges af Lenovo.
Sagsøgerens adfærd havde til formål, at Lenovos modydelse blev ført ud i livet overalt, hvor Lenovo solgte bærbare computere, herunder i EØS.
Eftersom modydelsen, således som den var blevet fastsat, specifikt vedrørte cpu’er, der er bestemt til at blive anvendt i en bestemt type produkter, nemlig bærbare computere, kan sagsøgeren ikke med føje hævde, at denne ikke selv havde nogen indflydelse på, hvorledes Lenovo anvendte cpu’erne fra Intel. Desuden har sagsøgeren ikke gjort gældende, at denne ikke var klar over, at Lenovo drev virksomhed i fællesmarkedet og solgte sine bærbare computere herpå.
Det følger af det ovenstående, at der for så vidt angår sagsøgerens adfærd over for Lenovo ligeledes var grundlag for Kommissionens kompetence som følge af, at overtrædelsen var blevet ført ud i livet i Unionens og EØS’ område.
d) d) Påvirkningen af samhandelen mellem medlemsstaterne
Under retsmødet gjorde sagsøgeren ligeledes gældende, at den omhandlede adfærd ikke var egnet til at påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne.
Hvad kriteriet om påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne angår anførte Kommissionen i 1750. betragtning til den anfægtede beslutning, at misbrug, der påvirker konkurrencestrukturen i mere end én medlemsstat, i sagens natur kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne.
Ifølge retspraksis skal det, for at en vedtagelse, aftale eller praksis kan anses for at kunne påvirke handelen mellem medlemsstater, kunne forudses med tilstrækkelig sandsynlighed på grundlag af en flerhed af retlige og faktiske omstændigheder, at den kan udøve en direkte eller indirekte, aktuel eller potentiel indflydelse på handelen mellem medlemsstater på en måde, der kan være til skade for virkeliggørelsen af målene for et enhedsmarked mellem medlemsstaterne. Desuden må denne indflydelse ikke være ubetydelig (jf. Javico-dommen, nævnt i præmis 256 ovenfor, præmis 16 og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren ikke hævdet, at dennes adfærd over for Lenovo kun berørte én medlemsstats område. For at bestride, at handelen mellem medlemsstaterne blev påvirket, har sagsøgeren i stedet gjort gældende, at virkningerne kunne mærkes i områder uden for EØS, og at mængden af berørte computere under alle omstændigheder var meget begrænset, hvorfor virkningerne på ingen måde kan have været væsentlige.
Som anført i præmis 269 ovenfor, skal virkningerne af sagsøgerens adfærd over for Acer og Lenovo imidlertid ikke bedømmes isoleret. Den samlede overtrædelse, sagsøgeren begik, var som helhed egnet til at have en væsentlig virkning inden for Unionen og EØS.
Den argumentation, sagsøgeren har fremført for at bestride, at samhandelen mellem medlemsstaterne blev påvirket, må derfor forkastes.
Det følger af det ovenstående i det hele, at den argumentation, som sagsøgeren har fremført for at anfægte, at Kommissionen havde kompetence, må forkastes.
C –
C – Procedurefejl
1. 1. Kommissionens afslag på at tilstå sagsøgeren yderligere en mundtlig høring
Sagsøgeren har, støttet af ACT, hævdet, at Kommissionen begik en fejl, da den afslog at afholde yderligere en mundtlig høring, således at Intel kunne ytre sig om den supplerende meddelelse af klagepunkter af 2008 (jf. præmis 9 ovenfor) og skrivelsen vedrørende faktiske omstændigheder (jf. præmis 13 ovenfor), skønt disse dokumenter indeholdt helt nye påstande vedrørende bl.a. betingede rabatter og ikke-skjulte begrænsninger, som involverede Lenovo, og de rabatter, som var blevet ydet MSH.
Ifølge artikel 10, stk. 2, i Kommissionens forordning (EF) nr. 773/2004 af 7. april 2004 om Kommissionens gennemførelse af procedurer i henhold til [artikel 81 og 82 EF] (
EUT L 123, s. 18
) skal Kommissionen ved fremsendelsen af meddelelsen af klagepunkter give de berørte parter en frist til at indgive skriftlige bemærkninger til den. Kommissionen er ikke forpligtet til at tage hensyn til skriftlige indlæg modtaget efter fristens udløb.
Ifølge artikel 12 i forordning nr. 773/2004 skal Kommissionen give de parter, som den har rettet en meddelelse af klagepunkter til, lejlighed til at uddybe deres argumenter under en mundtlig høring, hvis de anmoder herom i deres skriftlige indlæg.
Hvad den supplerende meddelelse af klagepunkter af 2008 angår har ingen af parterne bestridt, at sagsøgeren i henhold til ovennævnte bestemmelser i princippet havde ret til yderligere en mundtlig høring. Kommissionen anerkendte denne ret i følgeskrivelsen til den supplerende meddelelse af klagepunkter af 2008. Sagsøgeren anmodede imidlertid ikke rettidigt om, at der blev afholdt yderligere en mundtlig høring. I den supplerende meddelelse af klagepunkter af 2008 havde Kommissionen nemlig først givet sagsøgeren en frist på otte uger til at fremsætte sine bemærkninger. Den 15. september 2008 forlængede høringskonsulenten denne frist til den 17. oktober 2008 (jf. præmis 10 ovenfor). Sagsøgeren besvarede ikke den supplerende meddelelse af klagepunkter af 2008 inden udløbet af sidstnævnte frist og undlod samtidig at anmode om yderligere en mundtlig høring. Sagsøgeren fortabte derved retten til en yderligere mundtlig høring.
Denne konklusion, som allerede følger af ordlyden til artikel 10, stk. 2, og artikel 12 i forordning nr. 773/2004, bekræftes af selve formålet med disse bestemmelser. Den pligt, der påhviler adressaten for en meddelelse af klagepunkter, til at anmode om en høring inden udløbet af den af Kommissionen fastsatte frist, idet retten til en sådan i modsat fald fortabes, er begrundet i procedureøkonomiske hensyn. At forberede en mundtlig høring kræver nemlig en ikke ubetydelig koordinationsindsats fra Kommissionens side, eftersom der i en mundtlig høring ikke kun deltager adressaten for meddelelsen af klagepunkter og Kommissionens tjenestegrene, men, i givet fald, også tredjeparter og repræsentanter for medlemsstaterne. Desuden skal Kommissionen have tilstrækkelig tid til at kunne tage hensyn til de bemærkninger, der fremsættes under en mundtlig høring, i en endelig beslutning.
Hvad endvidere angår skrivelsen vedrørende faktiske omstændigheder bemærkes, at den ret til en mundtlig høring, der fastsættes i artikel 12 i forordning nr. 773/2004, kun gælder, efter at Kommissionen har udfærdiget en meddelelse af klagepunkter. Sagsøgeren havde derfor ikke ret til en mundtlig høring om skrivelsen vedrørende faktiske omstændigheder. Under alle omstændigheder anmodede sagsøgeren heller ikke rettidigt om en mundtlig høring om denne skrivelse, eftersom sagsøgeren ikke besvarede skrivelsen inden udløbet af den fastsatte frist den 23. januar 2009.
Kommissionen havde derfor ret til at afslå at afholde en mundtlig høring om såvel den supplerende meddelelse af klagepunkter af 2008 som skrivelsen vedrørende faktiske omstændigheder. Sagsøgerens og ACT’s argumenter kan ikke anfægte denne konklusion.
For det første har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen i sin skrivelse af 2. februar 2009 (jf. præmis 15 ovenfor) udtrykkeligt indvilgede i at tage sagsøgerens skriftlige bemærkninger til den supplerende meddelelse af klagepunkter af 2008 og skrivelsen vedrørende faktiske omstændigheder i betragtning, forudsat at de blev indgivet senest den 5. februar 2009. Ifølge sagsøgeren forlængede Kommissionen derved fristen for at indgive anmodning om en mundtlig høring til den 5. februar 2009.
Denne påstand må forkastes. Kommissionen har med rette peget på, at den under den administrative procedure, på samme måde som i den anfægtede beslutning, udtrykkeligt afviste, at den ville acceptere Intels for sent indgivne skriftlige indlæg som et rettidigt afgivet svar, ligesom den afviste, at det kunne fortolkes som en forlængelse af fristen, at de pågældende bemærkninger blev taget i betragtning. Kommissionen anførte således navnlig i skrivelsen af 2. februar 2009, hvorpå sagsøgeren støtter sin argumentation, at den ikke var forpligtet til at efterkomme en anmodning om en mundtlig høring, som var indgivet efter fristen, og at dens tjenestegrene var af den opfattelse, at en korrekt gennemførelse af den administrative procedure ikke forudsatte, at der blev afholdt en mundtlig høring. I modsætning til hvad sagsøgeren har hævdet, forlængede Kommissionen således ikke fristen for indgivelse af en anmodning om en mundtlig høring til den 5. februar 2009.
For det andet har sagsøgeren hævdet, at denne ikke svarede på den supplerende meddelelse af klagepunkter af 2008 og skrivelsen vedrørende faktiske omstændigheder før den 5. februar 2009, fordi sagsøgeren på det tidspunkt havde anlagt sag ved Retten med påstand om annullation af høringskonsulentens afgørelse af 15. september 2008 og afsigelse af en foreløbig kendelse om, at den fastsatte frist blev stillet i bero.
Herom bemærkes, at sagsøgeren kunne have indgivet sine bemærkninger til den supplerende meddelelse af klagepunkter af 2008 til Kommissionen i retsbevarende øjemed, samtidig med at sagsøgeren gjorde brug af sin ret til at anlægge sag ved Retten. Således som Rettens præsident anførte i kendelsen i sagen Intel mod Kommissionen, nævnt i præmis 14 ovenfor (præmis 87), var anlæggelsen af annullationssøgsmålet og begæringen om foreløbige forholdsregler ikke til hinder for, at sagsøgeren, i det mindste i retsbevarende øjemed, udarbejdede og rettidigt indgav sit svar på den supplerende meddelelse af klagepunkter af 2008 på grundlag af de oplysninger, som sagsøgeren rådede over, og det så meget mere, som høringskonsulenten havde indrømmet sagsøgeren fire ugers forlængelse af fristen. Under alle omstændigheder kunne Intel have anmodet om en mundtlig høring inden udløbet af den af høringskonsulenten fastsatte frist, dvs. inden den 17. oktober 2008, eftersom en sådan anmodning ikke var betinget af yderligere oplysninger.
Dette ræsonnement er ligeledes relevant for skrivelsen vedrørende faktiske omstændigheder, med forbehold af, at der i artikel 12 i forordning nr. 773/2004 ikke foreskrives en mundtlig høring efter fremsendelse af en skrivelse vedrørende faktiske omstændigheder (jf. præmis 327 ovenfor). Hverken annullationssøgsmålet eller begæringen om foreløbige forholdsregler forhindrede sagsøgeren i rettidigt at anmode om en mundtlig høring.
For det tredje har Kommissionen under de omstændigheder, hvortil der henvises i artikel 10, stk. 2, og artikel 12 i forordning nr. 773/2004, ganske vist ikke ret til at handle efter eget skøn i relation til retten til en mundtlig høring. Det bestemmes i artikel 12 i forordning nr. 773/2004, at Kommissionen »skal give« de parter, som den har rettet en meddelelse af klagepunkter til, lejlighed til at uddybe deres argumenter under en mundtlig høring, hvis de anmoder herom i deres skriftlige indlæg. Sagsøgeren indgav imidlertid ikke en anmodning rettidigt, og denne bestemmelse finder derfor ikke anvendelse.
For det fjerde har sagsøgeren hævdet, at den afgørelse af 17. februar 2009, hvorved høringskonsulenten afslog endnu en anmodning fra sagsøgeren om en mundtlig høring om den supplerende meddelelse af klagepunkter af 2008, er urimelig og uforholdsmæssig.
Hvad dette angår bemærkes, at sagsøgeren som tidligere nævnt ikke anmodede om afholdelse af en høring om den supplerende meddelelse af klagepunkter af 2008 rettidigt. Således som høringskonsulenten korrekt anførte i sin afgørelse af 17. februar 2009, findes der kun en subjektiv ret til mundtlig høring indtil udløbet af fristen for at besvare klagepunktsmeddelelsen. Efter udløbet af fristen har Kommissionen ikke pligt til at afholde en høring.
Ved at medgive, at høringskonsulenten ikke desto mindre havde beføjelse til selv at afgøre, om der skulle tilstås en høring, tilsidesatte Kommissionen derfor ikke artikel 12 i forordning nr. 773/2004, men fortolkede forordningen på en for sagsøgeren fordelagtig måde. I øvrigt redegjorde høringskonsulenten i skrivelsen af 17. februar 2009 udførligt for, hvorfor han afslog at tilstå endnu en mundtlig høring. Hvad dette angår har sagsøgeren indskrænket sig til at påstå, at afholdelsen af en mundtlig høring ikke ville have været til ulempe for Kommissionen, eftersom endnu en mundtlig høring efter sagsøgerens opfattelse kun ville have medført en »minimal« forsinkelse af afviklingen af den administrative procedure. Høringskonsulenten begik imidlertid ikke nogen fejl ved, i det væsentlige, at konstatere, at en uberettiget forsinkelse af afviklingen af den administrative procedure kunne have skadet ikke blot de tredjeparters rettigheder, som var berørt af proceduren vedrørende sagsøgeren, men ligeledes andre parters rettigheder i parallelle procedurer, der havde anmodet om høringer rettidigt.
For det femte har ACT i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen på trods af, at der i artikel 12 i forordning nr. 774/2004 kun foreskrives en mundtlig høring efter Kommissionens udfærdigelse af en meddelelse af klagepunkter, ikke desto mindre var forpligtet til at tilstå en høring efter fremsendelsen af skrivelsen vedrørende faktiske omstændigheder på grund af sagsøgerens grundlæggende ret til iagttagelse af dennes ret til forsvar. Dette argument er ikke overbevisende. For det første er kapitel V i forordning nr. 773/2004, »Kontradiktion og høring«, som indeholder bestemmelserne i forordningens artikel 10, stk. 2, og artikel 12, et konkret udtryk for sagsøgerens ret til forsvar. Hverken sagsøgeren eller ACT har fremført argumenter om, at disse bestemmelser eventuelt er ulovlige. Eftersom ACT har gjort gældende, at Kommissionen ikke kan påberåbe sig begrænsninger, den selv har fastsat i sine egne forordninger, som begrundelse for at tilsidesætte en parts grundlæggende ret til at blive hørt, bemærkes, at Kommissionen ifølge artikel 33, stk. 1, litra c), i forordning nr. 1/2003 er bemyndiget til at fastsætte de nærmere betingelser for høringer. For det andet bemærkes for fuldstændighedens skyld, at selv hvis retten til forsvar indebar, at Kommissionen under særlige omstændigheder var forpligtet til at afholde en høring efter at have fremsendt en skrivelse vedrørende faktiske omstændigheder, ville denne hypotetiske ret dog ikke være ubegrænset. Kommissionen ville kunne begrænse den ved at fastsætte tidsfrister for indgivelse af en anmodning om en mundtlig høring. I det foreliggende tilfælde besvarede sagsøgeren ikke skrivelsen vedrørende faktiske omstændigheder rettidigt (jf. præmis 327 ovenfor).
Det følger af det ovenstående i det hele, at Kommissionen ikke begik nogen retlig fejl eller tilsidesatte forordning nr. 773/2004, da den afslog at afholde en mundtlig høring med henblik på at lade Intel ytre sig om den supplerende meddelelse af klagepunkter af 2008 og skrivelsen vedrørende faktiske omstændigheder.
2. 2. Kommissionens afslag på at indhente en række dokumenter hos AMD
a) a) Tvistens baggrund og parternes standpunkter
Den 21. maj 2008 anmodede Kommissionen efter offentliggørelsen på internettet af de forberedende processkrifter, som sagsøgeren og AMD havde udfærdiget inden for rammerne af sagen mellem dem i delstaten Delaware (jf. præmis 11 ovenfor), såvel sagsøgeren som AMD om at fremlægge alle de dokumenter for den, de havde udfærdiget eller modtaget, og hvortil der blev henvist i deres respektive forberedende processkrifter.
Ved skrivelse af 6. august 2008 meddelte sagsøgeren, at denne fandt, at den undersøgelse, Kommissionen havde foretaget, var ufuldstændig. Sagsøgeren henstillede til Kommissionen, at den anmodede AMD om at fremlægge alle relevante dokumenter vedrørende de påstande, som var indeholdt i den supplerende meddelelse af klagepunkter af 2008. Endvidere påpegede sagsøgeren, at en retskendelse (protective order) afsagt den 26. september 2006 af den domstol, for hvilken sagen i delstaten Delaware var blevet indbragt (herefter »retskendelsen«), forhindrede sagsøgeren i at anvende de dokumenter, som AMD havde fremlagt inden for rammerne af sagen i delstaten Delaware, uden for rammerne af denne sag.
Som bilag til en skrivelse af 4. september 2008 tilsendte sagsøgeren Kommissionen en liste på 87 punkter over dokumenter eller grupper af dokumenter, som sagsøgeren anmodede Kommissionen om at indhente hos AMD (herefter »listen«).
Ved skrivelse af 6. oktober 2008 meddelte Kommissionen sagsøgeren, at den havde besluttet at anmode AMD om at fremlægge de pågældende dokumenter, i det omfang de var beskrevet i listen på en måde, der gjorde det muligt at identificere dem nøjagtigt, og tilsendte sagsøgeren en liste over de syv dokumenter, den havde anmodet AMD om at fremlægge for den.
I 61.-74. betragtning til den anfægtede beslutning forklarede Kommissionen, hvorfor den ikke anså sig forpligtet til at indhente de øvrige i listen angivne dokumenter, idet den anførte, at sagsøgerens anmodning ikke havde været tilstrækkelig præcis, at den var uforholdsmæssig, og at sagsøgeren ikke havde godtgjort, at denne havde udnyttet alle de muligheder, sagsøgeren rådede over med henblik på at forsyne Kommissionen med flere dokumenter fra sagen i delstaten Delaware, og at de dokumenter, sagsøgeren havde anmodet Kommissionen om at indhente, ikke var diskulperende.
Sagsøgeren finder, at de dokumenter, denne havde anmodet Kommissionen om at indhente hos AMD, var af særlig betydning for sagsøgerens forsvar med henblik på bl.a. at påvise, at OEM også uden den adfærd, sagsøgeren var blevet foreholdt, ikke ville have købt flere AMD-cpu’er, og at AMD havde været ramt af begrænsninger i produktionskapaciteten. Ved at nægte at indhente de nævnte supplerende dokumenter hos AMD undlod Kommissionen at undersøge relevante beviser og tilsidesatte en væsentlig procedureforpligtelse. Dermed tilsidesatte Kommissionen Intels ret til forsvar.
Sagsøgeren har hævdet, at de syv dokumenter, Kommissionen anmodede AMD om at fremlægge, ikke var de eneste klart definerede i listen. Som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten har sagsøgeren desuden gjort gældende, at denne ikke kunne angive de pågældende dokumenter mere præcist, end den gjorde i listen, uden at overtræde retskendelsen.
Heroverfor har Kommissionen anført, at der ikke var noget retsgrundlag for sagsøgerens anmodning, eftersom de omhandlede dokumenter ikke havde indgået i de forberedende sagsakter.
Desuden ville de dokumenter, hvortil sagsøgeren har henvist, ikke have været diskulperende for sagsøgeren. For at godtgøre, at Intels adfærd var ulovlig, er det ikke nødvendigt at føre bevis for, at konkurrencen faktisk blev udelukket, for begrænsningerne i AMD’s kapacitet, for AMD’s forretningsmæssige eller tekniske resultater eller for en eventuel skade for forbrugerne.
b) b) De betingelser, hvorunder Kommissionen kan være forpligtet til at indhente visse dokumenter
1) Den eksisterende retspraksis
Sagsøgeren støtter sig på den retspraksis vedrørende indsigt i sagsakterne, hvorefter det ikke tilkommer Kommissionen alene at afgøre, hvilke dokumenter virksomheder, som er genstand for en procedure om overtrædelse af konkurrencereglerne, kan bruge til forsvar (jf. i denne retning Rettens dom af 29.6.1995, sag
T-30/91, Solvay mod Kommissionen, Sml. II, s. 1775
, herefter »Solvay-dommen«, præmis 81).
Ifølge fast retspraksis indebærer retten til aktindsigt, som er en naturlig følge af princippet om ret til forsvar, at Kommissionen skal give den berørte virksomhed mulighed for at efterse alle de dokumenter i de forberedende sagsakter, der kan være relevante for dens forsvar (jf. i denne retning Domstolens dom af 2.10.2003, sag
C-199/99 P, Corus UK mod Kommissionen, Sml. I, s. 11177
, præmis 125-128, og Solvay-dommen, nævnt i præmis 349 ovenfor, præmis 81).
Det skal påpeges, at denne retspraksis vedrører retten til aktindsigt i dokumenter, som indgår i Kommissionens forberedende sagsakter. Det fremgår ganske vist klart af retspraksis, at Kommissionen skal give parterne aktindsigt i alle de dokumenter, der indgår i de administrative sagsakter, med undtagelse af interne eller fortrolige dokumenter, og at Kommissionen ikke har ret til at fastslå alene, hvilke dokumenter der kan være nyttige for virksomhedernes forsvar. Forpligtelsen til at give aktindsigt i samtlige dokumenter i de administrative sagsakter betyder dog ikke, at Kommissionen har pligt til at indhente enhver form for dokumenter, der potentielt kunne være diskulperende.
I retspraksis er der allerede taget stilling til, under hvilke betingelser der kan gives aktindsigt i dokumenter, som Kommissionen er i besiddelse af, men som ikke er en del af de forberedende sagsakter i egentlig forstand. For så vidt angår svarene fra de øvrige parter i en procedure på meddelelsen af klagepunkter fremgår det således af retspraksis, at Kommissionen ikke har pligt til at afsløre de pågældende svar fra andre parter, da der er tale om dokumenter, som ikke indgår i de sagsakter, der findes på tidspunktet for klagepunktsmeddelelsen, medmindre det viser sig, at de indeholder nye belastende eller diskulperende beviser (Rettens dom af 16.6.2011, sag
T-240/07, Heineken Nederland og Heineken mod Kommissionen, Sml. II, s. 3355
, præmis 242), eller svarene er nødvendige for, at sagsøgeren kan anfægte de tal, som Kommissionen har anvendt i meddelelsen af klagepunkter (jf. i denne retning Rettens dom af 16.6.2011, sag
T-199/08, Ziegler mod Kommissionen, Sml. II, s. 3507
, præmis 118).
I den forbindelse har der været anledning til at præcisere i retspraksis, at betragtningen i Domstolens dom af 7. januar 2004 (forenede sager
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123
, præmis 126) om, at det ikke tilkommer Kommissionen alene at bestemme, hvilke dokumenter der kan være nyttige for den berørte virksomheds forsvar, vedrører dokumenter, som henhører under Kommissionens sagsakter, og at den ikke kan anvendes på svar, der er afgivet af andre parter, som er berørt af de af Kommissionen meddelte klagepunkter (dommen i sagen Heineken Nederland og Heineken mod Kommissionen, nævnt i præmis 352 ovenfor, præmis 254).
I dom af 15. marts 2000 (forenede sager
T-25/95, T-26/95, T-30/95 - T-32/95, T-34/95 - T-39/95, T-42/95 - T-46/95, T-48/95, T-50/95 - T-65/95, T-68/95 - T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 491
), som sagsøgeren har påberåbt sig, prøvede Retten en hel række argumenter, hvorefter Kommissionen ikke havde givet aktindsigt i dokumenter, som ifølge de berørte virksomheder ville have været nyttige for forberedelsen af deres forsvar under den administrative procedure. Ud over de øvrige adressaters svar på meddelelsen af klagepunkter drejede det sig bl.a. om referatet af høringerne vedrørende de nationale karteller, Kommissionens sagsakter vedrørende anmeldelsen af et bestemt system, Kommissionens sagsakter vedrørende en række statsstøtteforanstaltninger, nogle interne kommissionsnotater samt svarskrifterne i de øvrige sager om det samme kartel (præmis 380 i dommen). Der var tale om dokumenter, som Kommissionen var i besiddelse af, selv om de ikke indgik i de forberedende sagsakter.
Situationen i den foreliggende sag adskiller sig imidlertid fra den, som danner grundlag for den retspraksis, hvortil der henvises i præmis 349-354 ovenfor. I det foreliggende tilfælde drejer det sig nemlig om dokumenter, som Kommissionen end ikke var i besiddelse af. Det rejste spørgsmål vedrører således ikke rækkevidden af retten til aktindsigt.
Sagsøgeren har gjort gældende, at det ræsonnement, der er anlagt i retspraksis vedrørende ret til aktindsigt i diskulperende dokumenter, som allerede indgår i de forberedende sagsakter, må gælde så meget mere, når Kommissionen ikke blot ikke har fremlagt, men endog undladt at indhente relevante diskulperende dokumenter. Tankegangen i denne argumentation synes at være, at når det ikke kan accepteres, at Kommissionen alene kan fastslå, hvilke dokumenter i sagsakterne der kan være nyttige for de berørte virksomheders forsvar, vil situationen være endnu mere alvorlig, hvis visse dokumenter slet ikke findes i sagsakterne, således at selv Kommissionen ikke har mulighed for at fastslå, om de indeholder diskulperende oplysninger.
Denne argumentation er ikke overbevisende. Der tages nemlig ikke hensyn til i en sådan tankegang, at parternes processuelle ligestilling ifølge den opfattelse, som danner grundlag for retspraksis vedrørende retten til indsigt i de fulde sagsakter, forudsætter, at den berørte virksomhed har samme kendskab som Kommissionen til de sagsakter, som anvendes under proceduren (jf. i denne retning Solvay-dommen, nævnt i præmis 349 ovenfor, præmis 83). Med hensyn til dokumenter, som Kommissionen ikke selv er i besiddelse af, er der ingen fare for, at den påberåber sig belastende oplysninger i de pågældende dokumenter og undlader at tage tilstrækkeligt hensyn til diskulperende oplysninger. Den ulighed, hvortil der henvises i præmis 83 i Solvay-dommen, nævnt i præmis 349 ovenfor, nemlig at Kommissionen kunne afgøre alene, om den skulle anvende eller ikke anvende visse dokumenter mod sagsøgeren, hvorimod sagsøgeren ikke havde haft aktindsigt i dokumenterne og derfor ikke havde kunnet træffe den dertil svarende afgørelse om at anvende eller ikke anvende dem i sit forsvar, foreligger ikke i det aktuelle tilfælde. Der opstår derfor ikke det samme spørgsmål om parternes processuelle ligestilling, som når der er tale om dokumenter, der indgår i Kommissionens administrative sagsakter.
Det spørgsmål, der rejser sig i det foreliggende tilfælde, er i realiteten, om Kommissionen overholdt sin forpligtelse til at undersøge sagen omhyggeligt og upartisk.
Hvad dette angår bemærkes, at de garantier, EU-retten giver med hensyn til den administrative sagsbehandling, bl.a. omfatter princippet om god forvaltning, der fastslås i artikel 41 i chartret om grundlæggende rettigheder, og hvortil er knyttet kravet om, at den kompetente institution omhyggeligt og upartisk skal undersøge alle relevante forhold i den enkelte sag (jf. Rettens dom af 30.9.2003, forenede sager
T-191/98, T-212/98 - T-214/98, Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3275
, præmis 404 og den deri nævnte retspraksis).
Det skal dog understreges, at det principielt tilkommer Kommissionen at bestemme, hvorledes den skal gennemføre undersøgelsen i en konkurrencesag, og at beslutte, hvilke dokumenter den skal indhente for et have et tilstrækkelig fuldstændigt billede af sagen.
Det bør ikke pålægges Kommissionen at indhente flest mulige dokumenter for at være sikker på at komme i besiddelse af enhver potentielt diskulperende oplysning. Bortset fra at Kommissionens ressourcer er begrænsede, ville det nemlig være umuligt for den at sikre sig, at ingen potentielt diskulperende oplysning undgik dens opmærksomhed.
Hvis en virksomhed, som er genstand for en procedure, der kan føre til pålæggelse af en bøde for overtrædelse af konkurrenceretten, anmoder Kommissionen om at indhente bestemte dokumenter, påhviler det Kommissionen at behandle denne anmodning. Den råder over et skøn ved afgørelsen af, om den skal indhente de pågældende dokumenter. Parterne i en procedure har ikke en ubetinget ret til, at Kommissionen indhenter bestemte dokumenter, da det tilkommer Kommissionen at bestemme, hvorledes den skal gennemføre undersøgelsen i en konkurrencesag.
Hvad dette angår fremgår det af retspraksis, at det ikke kan kræves, at Kommissionen foretager supplerende undersøgelser, når den anser undersøgelsen af sagen for at have været tilstrækkelig (Domstolens dom af 16.5.1984, sag
9/83, Eisen und Metall mod Kommissionen, Sml. s. 2071
, præmis 32, og Rettens dom af 11.3.1999, sag
T-141/94, Thyssen Stahl mod Kommissionen, Sml. II, s. 347
, præmis 110).
Dette udelukker ikke, at Kommissionen i visse tilfælde kan være forpligtet til at undersøge et bestemt aspekt af sagen.
I dommen i sagen Thyssen Stahl mod Kommissionen, nævnt i præmis 363 ovenfor, fastslog Retten således i præmis 97, at det fulgte af principperne om god forvaltning og om parternes ligestilling, at Kommissionen var forpligtet til at foretage en seriøs behandling af sagsøgerens påstande om, at tjenestemændene i et andet generaldirektorat i Kommissionen havde tilskyndet sagsøgeren til at iværksætte de former for praksis, der blev foreholdt sagsøgeren i beslutningen, idet den dog tilføjede, at det tilkom Kommissionen og ikke sagsøgerne at bestemme, hvorledes en sådan undersøgelse skulle gennemføres. Retten lagde til grund, at der for det første var blevet fremført anbringender for Kommissionen, som utvivlsomt havde betydning for de berørte virksomheders forsvar, og for det andet, at Kommissionen havde gode muligheder for at fastslå, om anbringenderne var sande eller urigtige, da det drejede sig om dens egne tjenestegrenes adfærd (dommen i sagen Thyssen Stahl mod Kommissionen, nævnt i præmis 363 ovenfor, præmis 96). Det skal fremhæves, at det i denne dom kun blev fastslået, at Kommissionen var forpligtet til at undersøge et bestemt aspekt af sagen ved at foretage en intern undersøgelse. Dommen drejede sig ikke om, at det påhviler Kommissionen at indhente bestemte dokumenter.
Det følger af den retspraksis, hvortil der henvises i præmis 363 og 365 ovenfor, at Kommissionen leder undersøgelsen. For det første kan den i princippet bestemme, hvornår sagen er tilstrækkeligt undersøgt. For det andet tilkommer det den, selv i en situation, hvor den har pligt til at undersøge et bestemt aspekt af sagen, at bestemme, hvorledes en sådan undersøgelse skal foretages (jf. i denne retning dommen i sagen Thyssen Stahl mod Kommissionen, nævnt i præmis 363 ovenfor, præmis 97).
Sagsøgeren har ligeledes til støtte for sin argumentation påberåbt sig Rettens dom af 27. september 2006 (sag
T-314/01, Avebe mod Kommissionen, Sml. II, s. 3085
).
Det fremgår af præmis 70 i den dom, hvortil der henvises i den foregående præmis, at Avebe i den pågældende sag fremlagde en korrespondance mellem sine advokater og De Forenede Staters justitsministerium, hvoraf det fremgik, at Avebe gentagne gange havde anmodet ministeriet om at tilsende Avebe en kopi af en anden virksomheds angivelige forklaring for de amerikanske myndigheder, som ifølge Avebe var diskulperende for denne. Avebe havde ønsket at forelægge Kommissionen forklaringen under den administrative procedure. Ifølge korrespondancen havde de pågældende myndigheder imidlertid afslået Avebes begæringer, idet de havde anført, at de i givet fald ville være villige til at fremlægge det pågældende dokument for Kommissionen, hvis denne fremsatte en anmodning derom.
I dommen forkastede Retten Avebes argumentation om, at Kommissionen var forpligtet til at indhente en kopi af det omhandlede dokument fra de kompetente amerikanske myndigheder, idet den lagde til grund, at Avebe ikke udtrykkeligt havde anmodet Kommissionen om at indhente dokumentet under den administrative procedure (præmis 72 i dommen). Retten fastslog udtrykkeligt i dommens præmis 71, at det var ufornødent at undersøge, om Kommissionen skulle have truffet de nødvendige foranstaltninger til at komme i besiddelse af en kopi af den angivelige forklaring for de amerikanske myndigheder.
Retten fastlagde således ikke i denne dom, under hvilke betingelser Kommissionen kan være forpligtet til at indhente bestemte dokumenter fra tredjemand. Retten kunne begrænse sig til at fastlægge en enkelt betingelse, som i dette tilfælde drejede sig om, hvorvidt der var blevet fremsat en udtrykkelig anmodning om noget sådant under den administrative procedure, og som under alle omstændigheder ikke var opfyldt i den pågældende sag.
2) Fastlæggelse af betingelser
Det bemærkes, at Kommissionen i visse tilfælde kan være forpligtet til at indhente bestemte dokumenter efter anmodning fra en virksomhed, som er genstand for en undersøgelse. Der kan imidlertid kun påhvile Kommissionen en sådan forpligtelse under ganske særlige omstændigheder, eftersom det principielt tilkommer Kommissionen og ikke de berørte virksomheder at bestemme, hvorledes den skal gennemføre undersøgelsen i en sag.
Når en virksomhed, som er genstand for en undersøgelse, har fået kendskab til, at der findes et diskulperende dokument, men ikke selv kan indhente det eller er forhindret i at fremlægge det for Kommissionen, hvorimod denne kan indhente og anvende dokumentet, kan Kommissionen under visse omstændigheder være forpligtet til at indhente dokumentet, efter at den berørte virksomhed udtrykkeligt har anmodet derom. Kommissionen skal nemlig foretage en undersøgelse omhyggeligt og upartisk, hvorfor den ikke kan begrænse sig til at indhente belastende dokumenter og se bort fra, at der findes diskulperende materiale.
Der skal dog foretages en afvejning af på den ene side Kommissionens forpligtelse til at foretage en undersøgelse omhyggeligt og upartisk mod på den anden side dens beføjelse til at bestemme, hvorledes den skal gennemføre sine undersøgelser og anvende sine ressourcer med henblik på at sikre på fyldestgørende måde, at konkurrenceretten overholdes.
Ud over betingelsen om, at anmodningen derom skal være fremsat under den administrative procedure (jf. præmis 369 og 370 ovenfor), må der følgelig gælde mindst de to kumulative betingelser, som angives i præmis 375-382 nedenfor, for at Kommissionen har pligt til at indhente bestemte dokumenter efter anmodning fra en virksomhed.
Indledningsvis er det en betingelse for, at der foreligger en sådan forpligtelse, at det rent faktisk er umuligt for den berørte virksomhed selv at indhente de pågældende dokumenter eller at fremlægge dem for Kommissionen. Eftersom Kommissionen kontrollerer sine undersøgelser, kan forpligtelsen således kun foreligge i undtagelsestilfælde, hvor den virksomhed, som er genstand for undersøgelsen, står over for en hindring, den ikke selv kan overvinde, idet den er vidende om, at der findes et diskulperende beviselement, men ikke selv kan tilvejebringe det eller fremlægge det for Kommissionen.
Det påhviler følgelig den berørte virksomhed at dokumentere, at den har taget alle nødvendige skridt for at indhente de pågældende dokumenter og/eller tilladelse til at anvende dem i Kommissionens undersøgelse.
Endvidere påhviler det den at angive de dokumenter, som den anmoder Kommissionen om at indhente, så præcist, som den kan. Det forudsætter nemlig et samarbejde fra den pågældende virksomhed at fastslå, undtagelsesvis, at Kommissionen er forpligtet til at indhente bestemte dokumenter efter anmodning fra en virksomhed, som er genstand for en undersøgelse.
Endvidere er det en betingelse for, at Kommissionen er forpligtet til at indhente bestemte dokumenter efter anmodning fra en virksomhed, som er genstand for en undersøgelse, at det er sandsynligt, at de pågældende dokumenter har væsentlig betydning for den pågældende virksomheds forsvar.
Hvad dette angår tilkommer det som tidligere nævnt Kommissionen at afgøre, hvornår dens sagsakter er tilstrækkeligt fuldstændige til, at den kan vedtage sin endelige beslutning (jf. i denne retning dommen i sagen Eisen und Metall mod Kommissionen, nævnt i præmis 363 ovenfor, præmis 32, og i sagen Thyssen Stahl mod Kommissionen, nævnt i præmis 363 ovenfor, præmis 110). Det forhold alene, at bestemte dokumenter kan tænkes at indeholde diskulperende oplysninger, er ikke tilstrækkeligt til, at det kan fastslås, at Kommissionen er forpligtet til at indhente dokumenterne, hvis en af undersøgelsen berørt virksomhed anmoder derom. Når Kommissionen finder, at sagen er tilstrækkeligt undersøgt, har den ikke pligt til at fortsætte undersøgelsen for at opnå et endnu mere fuldstændigt billede af sagen. I undersøgelser vedrørende overtrædelse af konkurrenceretten findes der nemlig ofte en særdeles stor mængde dokumenter, som potentielt kunne indeholde diskulperende oplysninger, og det er altid muligt at belyse nogle aspekter af en sag yderligere, men Kommissionens ressourcer er begrænsede.
Kommissionen råder over et skøn ved afgørelsen af, om betydningen af angiveligt diskulperende materiale giver anledning til, at den indhenter materialet, og f.eks. kan den afslå en anmodning med den begrundelse, at det potentielt diskulperende materiale vedrører spørgsmål, som ikke har central betydning for den fastslåelse af omstændigheder, der er nødvendig for at påvise en overtrædelse.
Det argument må forkastes, som sagsøgeren har fremført, om, at generaladvokat Jacobs i sit forslag til afgørelse forud for Domstolens dom af 19. maj 1994 (sag
C-36/92 P, SEP mod Kommissionen, Sml. I, s. 1911
, på s. 1914, punkt 21) beskrev det korrekte kriterium som bestående i, at »Kommissionen på tidspunktet for begæringen med rimelighed [kan] formode, at dokumentet [vil] hjælpe den til at fastslå, om den formodede overtrædelse [har] fundet sted«. Denne passage vedrører nemlig spørgsmålet om, under hvilke betingelser Kommissionen har ret til at anmode om, at et dokument fremlægges, og ikke om, under hvilke betingelser den har pligt til at indhente bestemte dokumenter, hvilket er et ganske andet spørgsmål.
Endelig bemærkes, at Kommissionen bl.a. kan afslå en anmodning, hvis omfanget af de pågældende dokumenter er uforholdsmæssigt i forhold til den betydning, dokumenterne kan have inden for rammerne af undersøgelsen. I denne forbindelse kan Kommissionen i givet fald tage i betragtning, at indhentningen og gennemgangen af dokumenterne i væsentlig grad kan forsinke undersøgelsen af sagen. Kommissionen har ret til at afveje på den ene side mængden af de dokumenter, hvorom der anmodes, og den forsinkelse af undersøgelsen af sagen, som indhentningen og gennemgangen af dem kan give anledning til, mod på den anden side deres potentielle relevans for virksomhedens forsvar.
c) c) Prøvelse af betingelserne i det foreliggende tilfælde
Det skal undersøges, om de kumulative betingelser som fastlagt ovenfor er opfyldt i det foreliggende tilfælde for så vidt angår de dokumenter, som AMD havde fremlagt inden for rammerne af sagen i delstaten Delaware, og som var angivet i den liste, hvortil der henvises i præmis 342 ovenfor (herefter »AMD-dokumenterne fra Delaware«).
1) Intels forpligtelse til at træffe alle nødvendige foranstaltninger for at indhente tilladelse til at anvende AMD-dokumenterne fra Delaware i Kommissionens undersøgelse
1.1) Den anfægtede beslutning og parternes argumenter
I 67. betragtning til den anfægtede beslutning anfører Kommissionen, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at denne havde udnyttet alle de muligheder, sagsøgeren rådede over med henblik på at forsyne Kommissionen med flere dokumenter fra sagen i delstaten Delaware, skønt sagsøgeren hurtigt havde kunnet forsyne den med dokumenter, som Dell havde fremlagt inden for rammerne af denne sag.
I svarskriftet gør Kommissionen gældende, at sagsøgeren selv havde mulighed for at indhente tilladelse til at anvende AMD-dokumenterne fra Delaware i den aktuelle procedure for Kommissionen.
Endvidere har Kommissionen anført, at retskendelsen bygger på en fortrolighedsaftale indgået mellem sagsøgeren og AMD, som sagsøgeren har tiltrådt i egen interesse. Kommissionen har påpeget, at alle de oplysninger, AMD og sagsøgeren har fremlagt i sagen i delstaten Delaware, som udgangspunkt er blevet klassificeret som fortrolige i medfør af retskendelsen, men med det forbehold, at parterne har ret til at indhente samtykke til, at de pågældende dokumenter »anvendes til lovlige formål«. Kommissionen har påpeget, at sagsøgeren ifølge retskendelsens præmis 16 havde kunnet anmode AMD om tilladelse til at fremlægge de dokumenter, denne har fremlagt inden for rammerne af sagen i delstaten Delaware, for Kommissionen, idet den amerikanske domstol ville have fungeret som voldgiftsdommer i tilfælde af et afslag fra AMD. Kommissionen har gjort gældende, at sagsøgeren siden den 26. september 2006, dvs. datoen for afsigelsen af retskendelsen, rådede over en mekanisme, ved hjælp af hvilken der kunne indhentes tilladelse til at anvende AMD-dokumenterne fra Delaware i den administrative procedure for Kommissionen, men at sagsøgeren end ikke forsøgte at fremsætte en anmodning derom.
Ydermere ville AMD ifølge Kommissionen have stillet sig positivt til en anmodning fra Intel om at måtte anvende AMD-dokumenterne fra Delaware under Kommissionens undersøgelse, idet dette ville have gjort det muligt for AMD at anmode om en gensidig tilladelse for så vidt angår de Intel-dokumenter, som havde kunnet støtte AMD’s egen klage.
Over for denne argumentation har sagsøgeren gjort gældende, at det er udelukket, at AMD, sagsøgerens modpart i sagen i delstaten Delaware og den, der har indgivet klage til Kommissionen, ville have samtykket i at bistå Intel i proceduren for denne, mens sagen i delstaten Delaware stadig verserede, og at en begæring til domstolen i Delaware om at hæve klassifikationen af de pågældende dokumenter som fortrolige ikke ville have haft nogen udsigt til at blive taget til følge. Endvidere har sagsøgeren hævdet, at det i mangel af en lovgivningsmæssig bestemmelse om, at de administrative klagemuligheder skal være udtømt, ville udgøre en urimelig begrænsning af retten til forsvar at fastsætte en sådan betingelse, og har i den forbindelse henvist til generaladvokat Mazáks forslag til afgørelse forud for Domstolens dom af 1. juli 2010 (sag
C-407/08 P, Knauf Gips mod Kommissionen, Sml. I, s. 6375
, på s. 6380, punkt 38).
Desuden har sagsøgeren som led i besvarelsen af Rettens skriftlige spørgsmål gjort gældende, at AMD ikke havde interesse i gensidige tilladelser før vedtagelsen af den anfægtede beslutning, eftersom Kommissionens sagsakter indeholdt et stort antal Intel-dokumenter, men kun meget få AMD-dokumenter. Kommissionen har ikke fremlagt noget samtidigt bevis til støtte for dens antagelse om, at AMD ville have stillet sig positivt til en anmodning fra Intel under undersøgelsen med forbehold af gensidighed.
1.2) Rettens bemærkninger
I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren ikke godtgjort, at det var umuligt for denne at opnå tilladelse fra AMD til at anvende AMD-dokumenterne fra Delaware.
Det bemærkes indledningsvis, at sagsøgeren som svar på et spørgsmål, som Retten stillede under retsmødet, medgav, at denne ikke havde anmodet AMD om at give sagsøgeren en sådan tilladelse.
Det var imidlertid ikke udelukket, at AMD ville have givet sagsøgeren en sådan tilladelse, hvis denne havde anmodet om det. AMD var nemlig bundet af retskendelsen på samme måde som sagsøgeren og ville ikke have kunnet fremlægge de dokumenter, Intel havde fremlagt inden for rammerne af sagen i delstaten Delaware, for Kommissionen, uden at klassifikationen af dem som fortrolige blev hævet. Det er derfor fuldt ud muligt, at AMD ville have givet sagsøgeren tilladelse til at anvende AMD-dokumenterne fra Delaware med forbehold af, at sagsøgeren gav AMD gensidig tilladelse til at anvende de dokumenter i sagen i delstaten Delaware, der hidrørte fra Intel, i den administrative procedure for Kommissionen.
Sagsøgerens argument om, at AMD ikke havde interesse i gensidige tilladelser før vedtagelsen af den anfægtede beslutning, fordi Kommissionens sagsakter indeholdt et stort antal Intel-dokumenter, men kun meget få AMD-dokumenter, må forkastes.
Herom bemærkes, at Intel, efter hvad denne har oplyst, elektronisk havde fremlagt, hvad der svarer til over 145 mio. sider inden for rammerne af sagen i delstaten Delaware. Det er indlysende, at det ikke kan udledes af den omstændighed, at Kommissionens administrative sagsakter indeholdt »et stort antal« Intel-dokumenter, at der blandt de over 145 mio. sider, Intel havde fremlagt inden for rammerne af sagen i delstaten Delaware, ikke fandtes dokumenter, som AMD kunne have ønsket at anvende som belastende oplysninger.
For fuldstændighedens skyld bemærkes, at sagsøgeren anførte under retsmødet, at hvis denne under Kommissionens undersøgelse havde anmodet AMD om tilladelse til at anvende en relevant gruppe dokumenter, ville AMD så godt som sikkert have svaret, at hvis Intel ønskede at komme i besiddelse af bestemte dokumenter fra AMD, ville AMD have anmodet om at måtte tilføre Kommissionens sagsakter et meget stort antal dokumenter til støtte for sin klage. Denne udtalelse stemmer imidlertid ikke overens med den påstand, som sagsøgeren har fremsat som led i besvarelsen af Rettens skriftlige spørgsmål, hvorefter AMD ikke havde interesse i en gensidig tilladelse før vedtagelsen af den anfægtede beslutning.
Sagsøgeren kan heller ikke med føje kritisere Kommissionen for ikke at have fremlagt noget samtidigt bevis til støtte for sin antagelse om, at AMD ville have stillet sig positivt til en anmodning fra Intel under undersøgelsen med forbehold af gensidighed. Det påhviler nemlig ikke Kommissionen at bevise, at AMD ville have givet Intel tilladelse til at anvende AMD-dokumenterne fra Delaware, men det påhviler sagsøgeren at bevise, at det ikke lykkedes denne at opnå en sådan tilladelse, selv om sagsøgeren havde taget alle nødvendige skridt i dette øjemed.
Da det ikke er udelukket, at AMD ville have givet sagsøgeren tilladelse til at anvende AMD-dokumenterne fra Delaware, påhvilede det sagsøgeren at anmode om en sådan tilladelse. Det er klart, at den blotte omstændighed, at AMD kunne have anmodet om en gensidig tilladelse, ikke kunne fritage sagsøgeren for denne forpligtelse. Sagsøgeren har beskyldt Kommissionen for at have vedtaget den anfægtede beslutning på grundlag af et ufuldstændigt sagsmateriale. Det bemærkes herom, at Kommissionens sagsakter ville have været endnu mere fuldstændige, hvis de ud over de AMD-dokumenter fra Delaware, som sagsøgeren vurderede var diskulperende, havde indeholdt de dokumenter, som Intel havde fremlagt under sagen i delstaten Delaware, og som AMD vurderede var belastende. Sagsøgeren kan ikke på den ene side nyde godt af retskendelsen på den måde, at AMD ikke for Kommissionen kan fremlægge eventuelle belastende dokumenter blandt dem, som Intel har fremlagt inden for rammerne af sagen i delstaten Delaware, og på den anden side undgå de ulemper, som er forbundet med retskendelsen, ved at kræve, at Kommissionen hos AMD indhenter eventuelt diskulperende materiale blandt de dokumenter, som AMD har fremlagt inden for rammerne af sagen i delstaten Delaware.
Endvidere har sagsøgeren gjort gældende, at det i mangel af en lovgivningsmæssig bestemmelse om, at de administrative klagemuligheder skal være udtømt, ville udgøre en urimelig begrænsning af retten til forsvar at stille et sådant krav, og har i den forbindelse henvist til generaladvokat Mazáks forslag til afgørelse i sagen Knauf Gips mod Kommissionen, nævnt i præmis 388 ovenfor (punkt 38).
I den sag, som gav anledning til denne dom, havde Kommissionen nægtet en sagsøger aktindsigt i de svar, som de øvrige parter i proceduren havde givet på meddelelsen af klagepunkter. Sagsøgeren havde gjort gældende, at retten til aktindsigt var blevet tilsidesat. Kommissionen fandt, at sagsøgeren ikke med føje kunne hævde, at dennes ret til forsvar var blevet tilsidesat. Kommissionen støttede sig i denne henseende på, at sagsøgeren i sagen ikke havde udtømt mulighederne for at klage over afslaget på at give sagsøgeren den aktindsigt, som denne havde anmodet om, eftersom sagsøgeren ikke havde indbragt spørgsmålet for høringskonsulenten. Generaladvokat Mazák foreslog, at denne argumentation blev forkastet, idet han fandt, at det i mangel af en lovgivningsmæssig bestemmelse, der specifikt pålagde en berørt part at udtømme alle de klagemuligheder, denne rådede over under den administrative procedure for Kommissionen, ville udgøre en urimelig begrænsning af partens ret til forsvar og fratage parten fuld adgang til retslig prøvelse at fastsætte en sådan betingelse (generaladvokat Mazáks forslag til afgørelse forud for dommen i sagen Knauf Gips mod Kommissionen, nævnt i præmis 388 ovenfor, punkt 38).
Kommissionen har påpeget, at generaladvokat Mazáks standpunkt modsiges af en anden retspraksis, nemlig Rettens dom af 8. juli 2004 (sag
T-44/00, Mannesmannröhren-Werke mod Kommissionen, Sml. II, s. 2223
, præmis 51-53).
I det foreliggende tilfælde er det ikke nødvendigt at tage stilling til, om generaladvokat Mazáks argumentation bør følges. Omstændighederne i den foreliggende sag er nemlig anderledes end omstændighederne i Knauf Gips-sagen. I sidstnævnte sag var det spørgsmål opstået, om sagsøgeren havde været forpligtet til at udtømme sine muligheder under den administrative procedure for Kommissionen for at klage over et afslag fra denne på at give sagsøgeren aktindsigt i bestemte dokumenter, som Kommissionen var i besiddelse af, nærmere bestemt de øvrige parters svar på meddelelsen af klagepunkter.
I det foreliggende tilfælde drejer det sig ikke om, hvorvidt mulighederne for at klage over en kommissionsafgørelse var udtømt, men om, hvorvidt Kommissionens eventuelle forpligtelse til at indhente AMD-dokumenterne fra Delaware var betinget af, at sagsøgeren skulle have forsøgt selv at indhente AMD’s tilladelse til at anvende de pågældende dokumenter. Dette var rent faktisk tilfældet, eftersom Kommissionen kun i undtagelsestilfælde kan være forpligtet til at indhente bestemte dokumenter efter anmodning fra en virksomhed, som er genstand for undersøgelse, og eftersom det skal være umuligt for den berørte virksomhed selv at fremlægge dokumenterne for Kommissionen (jf. præmis 375 ovenfor).
Det skal fremhæves, at det i denne forbindelse ikke drejer sig om at begrænse en ret, der tilkommer sagsøgeren i medfør af dennes ret til forsvar, ved at kræve, at mulighederne for at klage over et afslag fra Kommissionen på at indrømme sagsøgeren denne ret er udtømt. Det drejer sig derimod om at fastslå udstrækningen af den ret, sagsøgeren eventuelt har til, at Kommissionen træffer visse foranstaltninger med henblik på bevisoptagelsen ved at indhente bestemte dokumenter.
Da det ikke var udelukket, at AMD ville have givet Intel tilladelse til at fremlægge AMD-dokumenterne fra Delaware for Kommissionen, i givet fald med forbehold af gensidighed, påhvilede det Intel at forsøge at indhente denne tilladelse. Det er ufornødent at prøve, om, derudover, en begæring fra Intel til domstolen i Delaware om at hæve fortroligheden af de pågældende dokumenter ville have haft udsigt til at blive taget til følge.
Det følger af det foregående, at Kommissionen ikke var forpligtet til at indhente AMD-dokumenterne fra Delaware, eftersom sagsøgeren ikke har godtgjort, at det var umuligt for denne at opnå tilladelse fra AMD til at anvende dem.
2) Dokumenternes betydning for sagsøgerens forsvar
Det fremgår af listen, at de dokumenter eller grupper af dokumenter, som sagsøgeren har anmodet Kommissionen om at indhente, vedrører kapacitetsbegrænsninger hos AMD (punkt 1-9 på listen), mangler ved eksekveringsprocessen hos AMD (punkt 10-33 og 85 på listen), AMD’s strategi med høje priser i Europa (punkt 34 og 35 på listen), svagheden i AMD’s kommercielle og tekniske resultater og selskabets mangel på troværdighed som leverandør (punkt 36-57, 83 og 84 på listen), sædvanlig praksis inden for branchen (punkt 58-63 på listen), den omstændighed, at Intel og AMD konkurrerede med hinanden (punkt 64-82 på listen), samt data vedrørende AEC-testen (punkt 86 og 87 på listen).
Det bemærkes, at dokumenter, som vedrører de af Intel påståede begrænsninger i AMD’s kapacitet og mangler ved eksekveringsprocessen hos selskabet, dets angivelige strategi med høje priser i Europa og dets angiveligt svage forretningsmæssige og tekniske resultater, kunne have været relevante med henblik på at påvise, at Intels kunder havde gyldige forretningsmæssige motiver til at forsyne sig hos Intel i stedet for hos AMD. Tilstedeværelsen af sådanne gyldige forretningsmæssige motiver, forudsat at de kan påvises, kan imidlertid ikke omstøde de beviser, der påberåbes i den anfægtede beslutning for at godtgøre, at der forekom eksklusivitetsrabatter og ikke-skjulte begrænsninger (jf. præmis 540-543 og 1096-1101 nedenfor). Hvad endvidere angår kvalifikationen af de former for praksis, hvortil der henvises i den anfægtede beslutning, som misbrug, er Kommissionen hverken forpligtet til at påvise konkrete virkninger af dem eller en årsagsforbindelse mellem de nævnte former for praksis og OEM’s forretningsmæssige beslutninger (jf. præmis 104 og 212 ovenfor).
Desuden udelukker den omstændighed, at andre motiver kan have fremmet det valg at foretage alle eller næsten alle indkøb hos sagsøgeren, ikke, at kunderne i deres afgørelse ikke også tog den praksis fra sagsøgerens side i betragtning, som er omhandlet i den anfægtede beslutning.
Heraf følger, at betingelsen om, at det er sandsynligt, at de dokumenter, virksomheden anmoder Kommissionen om at indhente, har væsentlig betydning for dens forsvar, ikke er opfyldt for så vidt angår de grupper af dokumenter, der opregnes i præmis 407 ovenfor.
I denne forbindelse må sagsøgerens argument om, at en virksomhed, der er genstand for en undersøgelse, selv kan vælge, hvordan den skal forsvare sig, forkastes. Om et dokument er nyttigt for virksomhedens forsvar, skal nemlig vurderes objektivt, og hvis det er med urette, at en virksomhed, der er genstand for en undersøgelse, finder, at bestemte argumenter er meget relevante for dens forsvar, kan Kommissionen ikke være forpligtet til at indhente dokumenter, som ifølge virksomheden kan underbygge disse argumenter.
Med hensyn til den af Intel påståede sædvanlige praksis inden for branchen bemærkes følgende.
Punkt 58-60 på listen drejer sig om sædvanlig praksis inden for branchen vedrørende aftaler om økonomisk støtte mellem cpu-producenter og detailforhandlere af computere. Hvad dette angår bemærkes, at det, der foreholdes Intel i den anfægtede beslutning, ikke er at have indgået aftaler om økonomisk støtte med MSH, men at der til det økonomiske incitament var knyttet en eksklusivitetsbetingelse. Dokumenter, der viser, at aftaler om økonomisk støtte er almindelige inden for branchen, ville derfor ikke have været diskulperende for sagsøgeren. Den omstændighed, at andre detailhandlere måtte have indgået aftaler om økonomisk støtte med Intel og AMD på samme tid, ville ikke have kunnet anfægte, at de beviser, Kommissionen støtter sig på i den anfægtede beslutning, viser, at der til aftalerne mellem Intel og MSH var knyttet en eksklusivitetsbetingelse (jf. præmis 1487 nedenfor).
Punkt 61-63 på listen vedrørte dokumenter, som, efter hvad der angives under overskriften »Relevansen af de manglende dokumenter for [meddelelsen af klagepunkter af 2007/den supplerende meddelelse af klagepunkter af 2008]«, var relevante i relation til AMD’s aggressive taktik, som »[vidnede] om en atmosfære præget af hård konkurrence, og som [bidrog] til at gøre det klart, at Intels konkurrencestrategier var udtryk for normal konkurrence på ydelser på et særdeles konkurrencepræget marked«. Hvad dette angår bemærkes, at det forhold, at aggressiv taktik måtte have været normal inden for cpu-branchen, hverken kan anfægte beviset for, at der forekom eksklusivitetsrabatter og ikke-skjulte begrænsninger, eller kvalifikationen af disse som misbrug. Det gælder ligeledes den omstændighed, at der forelå en »konkurrencepræget atmosfære«. Den ville højst kunne vise, at der ikke fandt nogen faktisk udelukkelse sted. Den ville derimod hverken kunne modbevise, at de former for praksis bestod, hvortil der henvises i den anfægtede beslutning, eller at de havde evne til at begrænse konkurrencen.
Hvad angår den omstændighed, at Intel var udsat for konkurrence (punkt 64-82 på listen), bemærkes følgende.
Punkt 64 på listen vedrører den situation, der forelå for en OEM, i relation til hvilken der ikke blev gjort nogen overtrædelse gældende i den anfægtede beslutning. De dokumenter, som ifølge sagsøgeren kunne vise, at AMD ikke var forhindret i at konkurrere med Intel i relation til den pågældende OEM, ville derfor ikke have kunnet være diskulperende for Intel.
Punkt 65-71 på listen vedrører dokumenter, som ifølge sagsøgeren ville have været relevante med hensyn til at påvise, at »AMD og Intel konkurrerede med hinanden så godt, som de hver især kunne, om at gøre forretning med Lenovo, hvilket viser, at der foregik en normal konkurrence på ydelser på et særdeles konkurrencepræget marked«. Sagsøgeren anmodede Kommissionen om at indhente dokumenter hos AMD, der vedrørte de tilbud, som AMD havde givet Lenovo, og forhandlingerne mellem de to virksomheder. Hvad dette angår bemærkes, at den omstændighed, at AMD ligeledes havde givet Lenovo tilbud og forhandlet med denne, hverken er egnet til at anfægte beviset for eksistensen af de af Intel udøvede former for praksis over for Lenovo, hvortil der henvises i den anfægtede beslutning, eller at de havde evnen til at begrænse konkurrencen. Den blotte omstændighed, at Lenovo forhandlede med AMD, udelukker nemlig hverken, at Lenovo blev tilbudt økonomiske incitamenter, hvortil der var knyttet som betingelse, at Lenovo udskød lanceringen af produkter udstyret med AMD-cpu’er og udelukkende gjorde sine indkøb hos sagsøgeren, eller at de nævnte incitamenter påvirkede Lenovos forretningsmæssige beslutninger (jf. præmis 530 og 1089 nedenfor).
Punkt 72-82 på listen vedrører dokumenter, som ifølge sagsøgeren ville have været relevante med hensyn til at vise, at »AMD og Intel konkurrerede med hinanden om at gøre forretning med MSH, og at AMD ville have haft lige så gode muligheder for at konkurrere om denne forretning, hvis AMD havde ønsket at gøre det«. Sagsøgeren anmodede Kommissionen om hos AMD at indhente dokumenter vedrørende AMD’s tilbud til det tyske selskab Media Markt i 2002 og 2004, dokumenter, der vedrørte MSH’s interesse i at købe produkter udstyret med AMD-cpu’er og AMD’s dertil svarende tilbud, samt dokumenter vedrørende AMD’s tilbud til andre detailhandlere. Det bemærkes hvad dette angår, at det forhold, at AMD ligeledes afgav tilbud til Media Markt, og den omstændighed, at MSH overvejede muligheden for at købe produkter udstyret med AMD-cpu’er, hverken anfægter beviset for eksistensen af den af Intel uøvede praksis over for MSH, hvortil der henvises i den anfægtede beslutning, eller det forhold, at den havde evne til at begrænse konkurrencen. Den blotte omstændighed, at AMD afgav tilbud til Media Markt, og at MSH overvejede muligheden for at købe produkter udstyret med AMD-cpu’er, udelukker nemlig hverken, at MSH blev tilbudt økonomiske incitamenter, hvortil der var knyttet den betingelse, at MSH udelukkende solgte produkter med Intel-cpu’er, eller at de nævnte incitamenter påvirkede MSH’s forretningsmæssige beslutninger (jf. præmis 530 og 1089 nedenfor). Den omstændighed, at AMD afgav tilbud til andre detailhandlere, kan ikke anfægte konklusionerne i den anfægtede beslutning af de grunde, der angives i præmis 412 ovenfor.
Med hensyn til dataene vedrørende AEC-testen (punkt 86 og 87 på listen) er det tilstrækkeligt at gentage, at AEC-testen ikke er relevant i det foreliggende tilfælde (jf. præmis 142-166 ovenfor).
Det følger af det ovenstående, at ingen af de dokumenter eller grupper af dokumenter, som er angivet på listen, havde en sådan betydning for sagsøgerens forsvar, at Kommissionen kan have været forpligtet til at indhente dem.
Sagsøgeren støtter sig desuden på nye – ifølge sagsøgeren diskulperende – dokumenter, som sagsøgeren efter afgørelsen af sagen i delstaten Delaware mellem sagsøgeren og AMD har fremlagt som bilag til replikken, og som sagsøgeren har henvist til i replikkens punkt 298-304. De pågældende dokumenter er imidlertid ikke egnede til at anfægte det resultat, Kommissionen nåede frem til, og det er ufornødent at tage stilling til, om de kan admitteres, hvilket Kommissionen har bestridt.
Hvad dette angår bemærkes, at kriteriet for vurderingen ikke er, om nogle af AMD-dokumenterne fra Delaware var diskulperende, eftersom det spørgsmål, der skal tages stilling til i det foreliggende tilfælde, ikke vedrører et afslag på at give aktindsigt, men Kommissionens forpligtelse til at foretage undersøgelsen omhyggeligt og upartisk. Om Kommissionen er forpligtet til at indhente bestemte dokumenter, skal prøves på baggrund af de betingelser, der fastlægges i præmis 374-382 ovenfor, herunder navnlig betingelsen om, at det på tidspunktet for den administrative procedure er sandsynligt, at de pågældende dokumenter er af væsentlig betydning for den berørte virksomheds forsvar.
For fuldstændighedens skyld bemærkes følgende vedrørende de omhandlede dokumenters indhold.
Sagsøgeren har gjort gældende, at det bl.a. fremgår af dokumenterne, at AMD ikke havde held over for Dell, fordi det bekymrede denne, at AMD ikke havde indfriet sine løfter med hensyn til præstationer, at AMD medgav, at Dell havde haft gyldige forretningsmæssige grunde til ikke at gøre indkøb hos selskabet, og at Dell fastholdt sine forbindelser med AMD. Hvad dette angår bemærkes, at den omstændighed, at Dell også kan have haft andre motiver til ikke at foretage indkøb hos AMD, hverken omstøder beviset for, at der forekom eksklusivitetsrabatter, eller udelukker, at rabatterne havde evne til at begrænse konkurrencen (jf. præmis 540-546 nedenfor). På samme måde anfægter den omstændighed, at Dell fastholdt sine forbindelser med AMD og til stadighed vurderede muligheden for at få forsyninger fra denne, ikke, at der fandtes en eksklusivitetsrabat (jf. præmis 530 nedenfor).
Sagsøgeren har ligeledes gjort gældende, at det fremgår af et af de omhandlede dokumenter, at [
fortroligt
] fra HP havde oplyst AMD om, at »[AMD’s] mangel på held [hos HP] ikke havde noget at gøre med Intel«. Hvad dette angår bemærkes, at Kommissionen, således som det fremgår af præmis 673-873 nedenfor, førte tilstrækkeligt bevis for eksistensen af eksklusivitetsrabatterne og de ikke-skjulte begrænsninger. Det dokument, hvortil Intel har henvist, kan kun vise, at HP på et møde med AMD benægtede, at AMD’s mangel på held hos HP havde forbindelse med Intels adfærd. Denne omstændighed kan ikke anfægte de klare beviser for eksklusivitetsrabatternes og de ikke-skjulte begrænsningers eksistens. Det bemærkes i denne forbindelse, at det var i HP’s interesse ikke at afsløre de uskrevne betingelser, der knyttede sig til aftalerne mellem denne og Intel, over for AMD.
På samme måde kan AMD’s interne overvejelser om grundene til selskabets mangel på held og de interne AMD-e-mails om kvaliteten af selskabets produkter og dets omdømme ikke anfægte eksistensen af eksklusivitetsrabatterne og de ikke-skjulte begrænsninger. De kan højst vise, at kunderne også kan have haft andre motiver til at forsyne sig hos Intel.
3) Anmodningens forholdsmæssighed
Det skal bemærkes, at størstedelen af punkterne på listen ikke vedrører specifikke dokumenter, men grupper af dokumenter.
Kommissionen har med rette påpeget, at AMD ville have kunnet fremlægge en overvældende stor mængde dokumenter, hvis Kommissionen havde imødekommet sagsøgerens anmodning fuldt ud og anmodet selskabet om at udlevere alle de på listen angivne grupper af dokumenter. Det skal nævnes, at AMD efter sagsøgerens eget udsagn havde fremlagt ca. 45 mio. sider beviser i sagen i delstaten Delaware. Hvis Kommissionen f.eks. havde anmodet AMD om at fremlægge »samtlige AMD-dokumenter vedrørende begrænsningerne i AMD’s kapacitet« (punkt 1-3 på listen), ville AMD have kunnet forsyne Kommissionen med en potentielt overvældende stor mængde dokumenter. Det samme gælder eksempelvis »alle AMD-dokumenter vedrørende AMD’s salgsprognoser og faktiske salgstal« (punkt 6-9 på listen), »alle AMD-dokumenter vedrørende AMD’s leveringssvigt og designmæssige mangler« (punkt 10-12, 16-24, 33 og 52-56 på listen), »alle AMD-dokumenter vedrørende selskabets præstationer og den måde, hvorpå det opfattes af dets kunder inden for virksomhedssegmentet« (punkt 13, 37-43 og 57 på listen) eller »inden for bærbarsegmentet« (punkt 48-49 og 51 på listen).
Det kunne have medført en væsentlig forsinkelse af Kommissionens undersøgelse, hvis den havde anmodet om, at samtlige dokumenter i disse store grupper blev fremlagt, studeret de fremlagte dokumenter, givet sagsøgeren aktindsigt i dem og indhentet dennes bemærkninger til dem.
Kommissionen kunne derfor med føje finde, at Intels anmodning samlet betragtet var uforholdsmæssig i forhold til den potentielle merværdi, som dokumenterne kunne have tilført dem, den allerede var i besiddelse af.
Kommissionen havde ligeledes ret til at tage i betragtning, at proceduren befandt sig på et fremskredent stadium, da sagsøgeren anmodede den om at indhente de yderligere dokumenter, og at vedtagelsen af den anfægtede beslutning kunne blive væsentligt forsinket, hvis den imødekom sagsøgerens anmodning.
Som Kommissionen har anført, er sagsøgerens argumentation ensbetydende med at give den virksomhed, som er genstand for undersøgelsen, snarere end Kommissionen, beføjelse til at bestemme, hvorledes denne skal anvende sine ressourcer med henblik på at sikre effektiv håndhævelse af konkurrenceretten.
Endelig anmodede Kommissionen som tidligere nævnt ved skrivelse af 21. maj 2008 efter offentliggørelsen på internettet af de forberedende processkrifter, som sagsøgeren og AMD havde udfærdiget inden for rammerne af sagen mellem dem i delstaten Delaware, såvel sagsøgeren som AMD om at fremlægge alle de dokumenter for den, de havde udfærdiget eller modtaget, og hvortil der blev henvist i deres respektive forberedende processkrifter (jf. præmis 340 ovenfor).
Således som Kommissionen har fremhævet, anførtes det i en kendelse fra domstolen i Delaware af 28. marts 2008, at de forberedende processkrifter for begge parter skulle indeholde »de væsentligste faktuelle argumenter, hvorpå parterne støtte[de] de enkelte punkter i deres påstande eller forsvar«.
Kommissionen havde derfor ret til at vurdere, at den havde sikret sig de beviser – belastende såvel som diskulperende – som parterne anså for mest relevante. Kommissionen havde ret til at finde, at den havde gjort, hvad der var nødvendigt for at have et tilstrækkelig fuldstændigt billede af sagen, ved at anmode Intel og AMD om at fremlægge de dokumenter, hvortil der blev henvist i deres respektive forberedende processkrifter.
I denne forbindelse er det spørgsmål, der rejser sig i det foreliggende tilfælde, som tidligere nævnt, om Kommissionen overholdt sin forpligtelse til at undersøge sagen omhyggeligt og upartisk (jf. præmis 358 ovenfor). Eftersom Kommissionen anmodede om samtlige de dokumenter, hvortil sagsøgeren og AMD havde henvist i deres respektive forberedende processkrifter, kan den ikke kritiseres for at have foretaget en partisk undersøgelse.
d) d) Konklusion vedrørende dette klagepunkt
Det følger af det ovenstående i det hele, at klagepunktet om, at Kommissionen afslog at indhente bestemte AMD-dokumenter, må forkastes. Sagsøgeren burde nemlig have forsøgt at få AMD’s tilladelse til at fremlægge AMD-dokumenterne fra Delaware for Kommissionen. Den omstændighed, at sagsøgeren undlod at gøre dette, er tilstrækkeligt til at forkaste klagepunktet, eftersom de betingelser, der angives i præmis 374-382 ovenfor, er kumulative. Endvidere var Kommissionen ikke forpligtet til at indhente AMD-dokumenterne fra Delaware, idet det ikke var sandsynligt, at de ville have væsentlig betydning for sagsøgerens forsvar. Desuden kunne Kommissionen med føje anse Intels anmodning samlet betragtet for uforholdsmæssig i forhold til den potentielle merværdi, som dokumenterne kunne have tilført dem, den allerede var i besiddelse af. Det er derfor ufornødent at prøve spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgeren havde kunnet angive de dokumenter, denne anmodede Kommissionen om at indhente, mere præcist.
D –
D – Fejl ved vurderingen af den praksis, der blev udøvet over for forskellige OEM og MSH
1. 1. Dell
[udelades]
a) a) Vurderingen af de beviser, der påberåbes i den anfægtede beslutning for, at Intel underrettede Dell om, at der til størrelsen af MCP-rabatterne var knyttet en eksklusivitetsbetingelse
[udelades]
3. Sagsøgerens øvrige argumenter
[udelades]
3.2) Argumentet om, at Kommissionen ikke kan påberåbe sig en kundes interne prognoser med henblik på at påvise en overtrædelse af artikel 82 EF
Sagsøgeren har, støttet af ACT, gjort gældende, at Kommissionen i den anfægtede beslutning uretmæssigt støttede sig på interne prognoser fra Dell. Ifølge sagsøgeren er påstanden om, at Dell var overbevist om, at størrelsen af MCP-rabatterne var baseret på Dells stilling som eksklusiv Intel-forhandler, retligt irrelevant i medfør af retssikkerhedsprincippet. Om en markedsdominerende virksomhed kan drages til ansvar, kan ikke bero på, hvad dens kunder troede. Under retsmødet anførte sagsøgeren nærmere hvad dette angår i det væsentlige, at det ikke kan udledes af en kundes interne prognoser, at sagsøgeren udviste en bestemt adfærd, eftersom disse prognoser kan være urimelige.
ACT gjorde gældende under retsmødet, at det forhold, at Kommissionen lagde Dells interne vurderinger til grund for sin opfattelse, hvorefter der var begået misbrug, bekræftes af, at sagsøgerens adfærd hverken ændrede sig i begyndelsen af den overtrædelsesperiode, hvortil der henvises i den anfægtede beslutning, eller i slutningen af den. Ifølge ACT støttede Kommissionen sig ved konstateringen af, hvornår overtrædelsen begyndte og sluttede, udelukkende på, hvornår Dells interne spekulationer om konsekvenserne af en beslutning om at dække en del af sine behov hos AMD begyndte og ophørte. Som svar på et spørgsmål fra Retten om ACT’s argument har denne svaret, at ACT ikke mener, at den varighed af overtrædelsen, som lægges til grund i den anfægtede beslutning, skal reduceres, men kun, at den opfattelse, som Kommissionen nåede frem til, og hvorefter der var begået misbrug, byggede på Dells interne spekulationer.
Det bemærkes, at Kommissionen i den foreliggende sag som følge af, at der ikke forelå nogen formel eksklusivitetsbetingelse, støttede sig på Dells interne prognoser med henblik på at påvise, at sagsøgeren de facto lod Dell vide i den omhandlede periode, at der til størrelsen af MCP-rabatterne var knyttet en sådan betingelse. Denne fremgangsmåde, hvorved Kommissionen udelukkende for at bevise, at sagsøgeren havde udvist en bestemt adfærd, tog de forventninger i betragtning, en af sagsøgerens kunder havde næret, kan ikke kritiseres.
Domstolen bekræftede ganske vist i sin dom i Deutsche Telekom-sagen, nævnt i præmis 98 ovenfor (præmis 198 og 202), og i TeliaSonera-dommen, nævnt i præmis 88 ovenfor (præmis 41 og 44), at der med henblik på vurderingen af lovligheden af den prispolitik, som en dominerende virksomhed anvender, principielt skal lægges vægt på priskriterier baseret på de omkostninger, som den dominerende virksomhed selv har afholdt, og at en sådan strategi er så meget mere berettiget, som den også er i overensstemmelse med det almindelige princip om retssikkerhed, da den omstændighed, at den dominerende virksomheds omkostninger og priser er taget i betragtning, giver virksomheden mulighed for at vurdere, om dens egen adfærd er lovlig.
Denne retspraksis, som begrænser de retlige kriterier, der kan tages i betragtning ved vurderingen af en prispolitik, er imidlertid ikke til hinder for, at Kommissionen på det faktuelle plan støtter sig på en kundes interne forventninger med henblik på at føre bevis for en markedsdominerende virksomheds adfærd. I det foreliggende tilfælde bygger den retlige påtale af, at der forekom misbrug af dominerende stilling, på, at sagsøgeren anvendte et system af rabatter, til hvis størrelse der de facto var knyttet en eksklusivitetsbetingelse. Påtalen er således udelukkende baseret på sagsøgerens egen adfærd, som sagsøgeren må have været vidende om. Den er derimod ikke baseret på Dells interne prognoser, som Kommissionen kun anvendte til at føre faktuelt bevis for den pågældende praksis.
Af de samme grunde må det af ACT fremførte argument forkastes, hvorefter Kommissionen ved konstateringen af, hvornår overtrædelsen begyndte og sluttede, udelukkende støttede sig på, hvornår Dells interne spekulationer om konsekvenserne af en beslutning om at dække en del af sine behov hos AMD begyndte og ophørte. Eftersom Kommissionen i den anfægtede beslutning påtalte en adfærd, sagsøgeren havde udvist, var der intet til hinder for, at den ved konstateringen af, hvornår adfærden begyndte og sluttede, støttede sig på interne prognoser fra Dell.
Endelig må det af sagsøgeren fremførte argument forkastes, hvorefter det ikke kan udledes af en kundes interne prognoser, at sagsøgeren udviste en bestemt adfærd, eftersom disse prognoser kan være urimelige. Sagsøgeren kan ganske vist i princippet omstøde det bevis, Kommissionen anførte i den anfægtede beslutning, ved at påvise, at de interne prognoser fra Dell, på grundlag af hvilke Kommissionen udledte, at sagsøgeren havde anvendt en eksklusivitetsrabat, var urimelige, og at det derfor ikke var sagsøgerens adfærd, som havde givet anledning til dem. Dette har sagsøgeren imidlertid ikke gjort i det foreliggende tilfælde. Tværtimod bekræfter den omstændighed, at der er overensstemmelse mellem Dells interne prognoser og indholdet af de interne Intel-dokumenter og af e-mailen af 7. december 2004 (jf. præmis 505-515 ovenfor), at prognoserne ikke var urimelige, men netop byggede på, hvad sagsøgeren havde ladet Dell vide.
3.3) Argumentet om, at Kommissionen skulle have påvist, at MCP-rabatterne rent faktisk ville være blevet nedsat uforholdsmæssigt, hvis Dell havde besluttet sig til at dække en del af sine behov hos AMD
Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen uretmæssigt undlod at påvise, at MCP-rabatterne rent faktisk ville være blevet nedsat uforholdsmæssigt, hvis Dell havde besluttet at dække en del af sine behov hos AMD. Navnlig tages der i de interne Dell-dokumenter ikke hensyn til de ændringer, der rent faktisk blev foretaget i rabatterne til Dell. De indeholder snarere betragtninger om, hvad der kunne være sket, hvis Dell havde besluttet at dække en del af sine behov hos AMD.
Det bemærkes, at en eksklusivitetsrabats evne til at begrænse konkurrencen beror på, at den er egnet til at tilskynde kunden til at forsyne sig eksklusivt (jf. i denne retning Hoffmann-La Roche-dommen, nævnt i præmis 71 ovenfor, præmis 90, og Domstolens dom i British Airways-sagen, nævnt i præmis 74 ovenfor, præmis 62). Om en sådan tilskyndelse foreligger, afhænger ikke af, om rabatten rent faktisk nedsættes eller ophæves, hvis den eksklusivitetsbetingelse, der er knyttet til den, ikke opfyldes (jf. i denne retning Rettens dom i Tomra-sagen, nævnt i præmis 72 ovenfor, præmis 300). Det er nemlig tilstrækkeligt i denne henseende, at den dominerende virksomhed giver kunden det indtryk, at dette vil være tilfældet. Det afgørende er, hvilke omstændigheder kunden – efter hvad den markedsdominerende virksomhed har meddelt kunden – kan forvente, på det tidspunkt hvor kunden afgiver ordrerne, og ikke den dominerende virksomheds faktiske reaktion på kundens beslutning om at ændre forsyningskilde.
[udelades]
3.6) Argumentet om, at Dell dækkede alle sine behov hos sagsøgeren af grunde, som slet intet havde at gøre med frygt for, at rabatterne ville blive nedsat uforholdsmæssigt, hvis Dell foretog indkøb hos AMD
Sagsøgeren har gjort gældende, at Dell dækkede alle sine behov hos denne af grunde, som slet intet havde at gøre med frygt for, at rabatterne ville blive nedsat uforholdsmæssigt, hvis Dell foretog indkøb hos AMD. For det første valgte Dell ifølge sagsøgeren udelukkende at købe cpu’er af Intel på grund af dennes forretningsmodel med lave omkostninger og de mere begrænsede omkostninger, som var forbundet med udelukkende at forsyne sig hos Intel. For det andet vurderede Dell, at Intels cpu’er generelt var af højere kvalitet end AMD-cpu’erne, og at Intel havde større kapacitet som leverandør. For det tredje var Dell bekymret over »holdbarheden af [AMD’s] produktionsplan og holdbarheden af [AMD’s] chipset-økosystem«. For det fjerde nærede Dell tvivl om AMD’s pålidelighed som leverandør. For det femte havde Dell draget den konklusion, at det indebar store logistiske problemer at forsyne sig hos AMD. For det sjette var Dell bekymret for, at AMD kunne være ude af stand til at opfylde Dells krav om levering af store mængder.
Hvad dette angår bemærkes for det første, at sagsøgerens argumenter er irrelevante, i den udstrækning de har til formål at omstøde beviset for, at sagsøgeren lod Dell vide, at der var knyttet en eksklusivitetsbetingelse til størrelsen af MCP-rabatterne.
Sagsøgeren har nemlig ved sine argumenter forsøgt at forklare det eksklusivitetsforhold, der i den omhandlede periode var mellem sagsøgeren og Dell, ved at henvise til andre grunde, end at der blev ydet eksklusivitetsrabatter. I den anfægtede beslutning udledte Kommissionen imidlertid ikke, at der havde fandtes eksklusivitetsrabatter, af det forhold alene, at der havde været et eksklusivitetsforhold mellem sagsøgeren og Dell, hvorfor sagsøgeren for at omstøde beviset herfor kunne have begrænset sig til at fremkomme med en alternativ forklaring. Tværtimod fastslog Kommissionen ved hjælp af præcise og samstemmende beviser – den henviste bl.a. til de interne Intel- og Dell-dokumenter, Dells artikel 18-svar og e-mailen af 7. december 2004 – at sagsøgeren havde ladet Dell vide, at der var knyttet en eksklusivitetsbetingelse til størrelsen af MCP-rabatterne (jf. præmis 446-515 ovenfor). Sagsøgerens argumenter om Dells angiveligt uafhængige motiver til at forsyne sig eksklusivt forholder sig imidlertid ikke direkte til de beviser, som lægges til grund i den anfægtede beslutning. De udgør snarere kun en indirekte bestridelse af dem ved at give en alternativ forklaring på eksklusivitetsforholdet mellem sagsøgeren og Dell i den omhandlede periode. En sådan indirekte bestridelse er ikke tilstrækkelig til at anfægte bevisværdien af de beviser, som lægges til grund i den anfægtede beslutning.
Desuden fremgår det af retspraksis, at når Kommissionen lægger beviselementer til grund, som i princippet er tilstrækkelige til at godtgøre, at en overtrædelse har fundet sted, er det ikke tilstrækkeligt, at den omhandlede virksomhed påberåber sig muligheden for, at en omstændighed har fundet sted, som kan påvirke bevisværdien af nævnte beviser, for, at Kommissionen bærer bevisbyrden med hensyn til, at denne omstændighed ikke har kunnet påvirke bevisernes bevisværdi. Tværtimod, med undtagelse af de tilfælde, hvor et sådant bevis ikke kan leveres af den omhandlede virksomhed på grund af Kommissionens egen adfærd, tilkommer det den omhandlede virksomhed at føre bevis for, dels at den af denne påberåbte omstændighed foreligger, dels at denne omstændighed rejser tvivl med hensyn til bevisværdien af de beviser, som Kommissionen lægger til grund (dommen i sagen E.ON Energie mod Kommissionen, nævnt i præmis 67 ovenfor, præmis 56).
Ved at fremkomme med en alternativ forklaring på eksklusivitetsforholdet mellem sagsøgeren og Dell har sagsøgeren ikke bestridt, at der var knyttet en eksklusivitetsbetingelse til størrelsen af MCP-rabatterne. Selv hvis det var lykkedes sagsøgeren at bevise, at Dell udelukkende fik sine forsyninger hos denne af de grunde, som sagsøgeren har påberåbt sig, ville det ikke anfægte bevisværdien af de beviser, Kommissionen lagde til grund for fastslåelsen af, at der havde fandtes en eksklusivitetsrabat. Det af sagsøgeren anførte bevis ville kun kunne tilbagevise, at der var en årsagsforbindelse mellem eksklusivitetsrabatten, hvis eksistens blev godtgjort i fornødent omfang i den anfægtede beslutning, og Dells beslutning om udelukkende at gøre sine indkøb hos sagsøgeren. Det ville ikke være egnet til at tilbagevise eksistensen af en eksklusivitetsrabat som sådan.
Heraf følger, at sagsøgerens argumenter er irrelevante, i den udstrækning de har til formål at omstøde beviset for, at sagsøgeren lod Dell vide, at der var knyttet en eksklusivitetsbetingelse til størrelsen af MCP-rabatterne.
For det andet bemærkes, at sagsøgerens argumenter ligeledes er irrelevante, i den udstrækning de har til formål at anfægte den retlige kvalifikation af eksklusivitetsrabatterne som misbrug. Hvad dette angår kræver kvalifikationen af en eksklusivitetsrabat som misbrug som tidligere nævnt hverken, at der er påvist en konkret virkning på markedet eller en årsagsforbindelse (jf. præmis 103 og 104 ovenfor). En sådan rabat er ulovlig på grund af dens evne til at begrænse konkurrencen. Selv hvis det var lykkedes sagsøgeren at tilbagevise, at der var en årsagsforbindelse mellem ydelsen af eksklusivitetsrabatterne og Dells beslutning om at udelukkende at gøre sine indkøb hos sagsøgeren, ville det ikke kunne anfægte, at MCP-rabatterne havde en iboende evne til at begrænse konkurrencen. Enhver økonomisk fordel, hvortil der er knyttet en eksklusivitetsbetingelse, er nemlig nødvendigvis egnet til at tilskynde kunden til at forsyne sig eksklusivt, og det er irrelevant, om kunden ligeledes ville have gjort alle sine indkøb hos den dominerende virksomhed, hvis der ikke havde foreligget en eksklusivitetsrabat.
Der må følgelig drages den konklusion, at sagsøgerens argumenter om, at der var andre grunde til, at Dell udelukkende fik sine forsyninger fra sagsøgeren i den periode, som er omhandlet i den anfægtede beslutning, er irrelevante. De kan ikke på nogen måde omstøde beviset for, at der fandtes en eksklusivitetsrabat, eller kvalifikationen af rabatten som misbrug. De nævnte argumenter må derfor forkastes, idet det er ufornødent at prøve, om der er grundlag for dem, og at tage stilling til, om sagsøgeren har ført tilstrækkeligt bevis for, at Dell udelukkende foretog alle sine indkøb hos sagsøgeren af andre grunde end, at der forelå en eksklusivitetsrabat.
[udelades]
c) Mødet med D1 fra Dell
1) Parternes argumenter og retsforhandlingerne
Sagsøgeren har beskyldt Kommissionen for at have tilsidesat sagsøgerens ret til forsvar ved ikke at udarbejde et fyldestgørende referat af det møde, der fandt sted den 23. august 2006 mellem Kommissionens tjenestegrene og [
fortroligt
] D1. Kommissionen medgav først, at mødet var blevet afholdt, efter at sagsøgeren havde påvist over for den, at der fandtes en indikativ liste over emner, men benægtede, at der var blevet udarbejdet et referat. Nogle måneder senere medgav høringskonsulenten ifølge sagsøgeren, at det interne notat fandtes, men anførte, at der var tale om et internt dokument, som sagsøgeren ikke havde ret til aktindsigt i. Endelig tilstillede Kommissionen den 19. december 2008»af høflighedsgrunde« Intel en kopi af det interne notat, hvori adskillige passager var blevet skjult.
Ifølge sagsøgeren fremgår det af såvel den indikative liste over emner som det interne notat, at mødet mellem Kommissionen og D1 drejede sig om centrale spørgsmål vedrørende Dell. Det er sandsynligt, at D1 fremkom med oplysninger, der kunne være diskulperende for Intel.
[udelades]
2) Rettens bemærkninger
[udelades]
2.1) Spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en procedurefejl
Med hensyn til om den administrative procedure er behæftet med en af Kommissionen begået procedurefejl, må det for det første fastslås, at Kommissionen ikke tilsidesatte artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003, sammenholdt med artikel 3 i forordning nr. 773/2004. Kommissionen havde nemlig ikke pligt til at tilrettelægge mødet med D1 som en formel udspørgning som omhandlet i de nævnte bestemmelser.
Det bestemmes i artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003, at Kommissionen kan gennemføre interview med alle fysiske eller juridiske personer, der indvilger heri, med henblik på indsamling af oplysninger vedrørende genstanden for en undersøgelse. Ifølge artikel 3 i forordning nr. 773/2004 kræver udspørgninger i henhold til denne bestemmelse, at visse formaliteter overholdes. Ifølge artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 773/2004 skal Kommissionen ved udspørgningens start angive retsgrundlaget for og formålet med udspørgningen og gøre opmærksom på, at udspørgningen er frivillig. Den skal også meddele den udspurgte, om den har til hensigt at registrere interviewet. Ifølge artiklens stk. 3 kan Kommissionen registrere den udspurgtes udtalelser i en hvilken som helst form. Den udspurgte får forelagt en kopi af registrerede udtalelser til godkendelse. Kommissionen fastsætter om nødvendigt en frist for den udspurgte til at underrette den om eventuelle rettelser i udtalelserne.
Det skal imidlertid bemærkes, at anvendelsesområdet for artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003, sammenholdt med artikel 3 i forordning nr. 773/2004, ikke omfatter alle interview vedrørende genstanden for en af Kommissionen iværksat undersøgelse. Der skal nemlig sondres mellem formelle udspørgninger, som Kommissionen foretager i henhold til de nævnte bestemmelser, og uformelle møder. En efter hensigten fungerende forvaltnings praktiske behov og betydningen af en effektiv beskyttelse af konkurrencereglerne gør det berettiget, at Kommissionen kan gennemføre interview, som ikke er omfattet af de formaliteter, der er fastsat i artikel 3 i forordning nr. 773/2004. Såvel procedureøkonomiske hensyn som den potentielt afskrækkende virkning, en formel udspørgning kan have på et vidnes tilbøjelighed til at fremkomme med oplysninger, er til hinder for, at der påhviler Kommissionen en generel forpligtelse til at lade ethvert interview være omfattet af de formaliteter, der er fastsat i artikel 3 i forordning nr. 773/2004. Hvis Kommissionen i sin beslutning agter at anvende en belastende oplysning, som er blevet meddelt den under et uformelt interview, skal den gøre den tilgængelig for de virksomheder, som er adressater for en meddelelse af klagepunkter, ved om nødvendigt at udarbejde et skriftligt dokument, der skal indgå i sagens akter (jf. dommen i sagen Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 359 ovenfor, præmis 352, og Rettens dom af 25.10.2005, sag
T-38/02, Groupe Danone mod Kommissionen, Sml. II, s. 4407
, præmis 67). Kommissionen kan dog gøre brug af oplysninger indhentet under et uformelt interview, bl.a. for at tilvejebringe mere sikre beviser, uden at gøre de oplysninger, som er indhentet under det uformelle interview, tilgængelige for den omhandlede virksomhed.
Det fremgår af ordlyden af artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003, hvorefter Kommissionen »kan gennemføre interview« med personer »med henblik på indsamling af oplysninger vedrørende genstanden for en undersøgelse«, at den råder over en skønsmæssig beføjelse til at afgøre, om den skal lade et interview være omfattet af de formelle krav i artikel 3 i forordning nr. 773/2004. Denne fortolkning af ordlyden bekræftes af formålet med artikel 19 i forordning nr. 1/2003, sammenholdt med artikel 3 i forordning nr. 773/2004. Det følger af Kommissionens forpligtelse til at forelægge den udspurgte de registrerede udtalelser til godkendelse, at de formaliteter, der er fastsat i artikel 3 i forordning nr. 773/2004, ud over at beskytte den udspurgte, navnlig har til formål at øge troværdigheden af de indhentede udtalelser. De nævnte bestemmelser finder derfor ikke anvendelse på ethvert interview om genstanden for en undersøgelse, men kun på de tilfælde, hvor det er Kommissionens hensigt at indsamle oplysninger, såvel belastende som diskulperende, som den kan støtte sig på som bevis i den beslutning, der afslutter en given undersøgelse. Bestemmelserne har derimod ikke til formål at begrænse Kommissionens muligheder for at gøre brug af uformelle interview.
Denne fortolkning af artikel 19 i forordning nr. 1/2003, sammenholdt med artikel 3 i forordning nr. 773/2004, følger ligeledes af 25. betragtning til forordning nr. 1/2003. Det anføres heri, at det, da det bliver stadig vanskeligere at afsløre overtrædelser af konkurrencereglerne, er nødvendigt at supplere Kommissionens undersøgelsesbeføjelser for at sikre en effektiv beskyttelse af konkurrencen. Det anføres videre i betragtningen, at Kommissionen bl.a. bør beføjes til at indhente udtalelse fra enhver person, der kan tænkes at være i besiddelse af nyttige oplysninger, og registrere den pågældende persons udtalelser. Formålet med artikel 19 i forordning nr. 1/2003 er således at »supplere« de øvrige undersøgelsesbeføjelser, Kommissionen råder over, og at »beføje« den til at udspørge og registrere. Bestemmelsen tilsigter dog ikke at begrænse Kommissionens anvendelse af uformelle metoder ved at pålægge den en generel forpligtelse til at lade ethvert interview, der drejer sig om oplysninger vedrørende genstanden for en undersøgelse, være omfattet af de formelle krav i artikel 3 i forordning nr. 773/2004 og at stille en registrering til rådighed for den anklagede virksomhed.
Denne fortolkning af artikel 19 i forordning nr. 1/2003, sammenholdt med artikel 3 i forordning nr. 773/2004, betyder ikke, at Kommissionen under et interview vilkårligt kan beslutte, hvilke oplysninger den skal registrere. Det fremgår nemlig af artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 773/2004, at Kommissionen, når den udspørger en person i overensstemmelse med artikel 19 i forordning (EF) nr. 1/2003, ved interviewets begyndelse skal oplyse den udspurgte, hvilket retsgrundlag og formål interviewet har, og om den har til hensigt at registrere interviewet. Heraf følger, at Kommissionen ved begyndelsen af ethvert interview skal beslutte, om den ønsker at foretage en formel udspørgning. Beslutter den med den udspurgtes samtykke at foretage en sådan udspørgning, kan den ikke undlade at registrere bestemte aspekter af udspørgningen. Den er nemlig i sådanne tilfælde forpligtet til at registrere udspørgningen i dens helhed, uden hensyn til at det i artikel 3, stk. 3, første punktum, i forordning nr. 773/2004 overlades til Kommissionen at vælge, hvilken form registreringen skal have. I det foreliggende tilfælde har Kommissionen imidlertid gjort gældende, uden at være blevet modsagt af sagsøgeren på dette punkt, at mødet ikke havde til formål at indsamle beviser i form af et kontrasigneret referat eller udtalelser i henhold til artikel 19 i forordning nr. 1/2003, men kun at undersøge, om der fandtes tilstrækkelige indikationer for, at konkurrenceretten var blevet tilsidesat i forbindelse med Intels forretningsmæssige praksis over for Dell, og at prøve nye bevisoptagelsesforanstaltninger over for Dell. Mødet mellem Kommissionens tjenestegrene og D1 udgjorde følgelig ikke en formel udspørgning som omhandlet i artikel 19 i forordning nr. 1/2003.
Eftersom mødet mellem Kommissionens tjenestegrene og D1 ikke udgjorde en formel udspørgning som omhandlet i artikel 19 i forordning nr. 1/2003, og Kommissionen heller ikke var forpligtet til at foretage en sådan udspørgning, finder artikel 3 i forordning nr. 773/2004 ikke anvendelse i det foreliggende tilfælde, hvorfor argumentet om, at de formaliteter, der foreskrives i denne bestemmelse, blev tilsidesat, er irrelevant.
Hvad for det andet angår princippet om god forvaltning, der fastslås i artikel 41 i chartret om grundlæggende rettigheder, fremgår det af fast retspraksis, at den kompetente institution ifølge dette princip omhyggeligt og upartisk skal undersøge alle relevante forhold i den enkelte sag (dommen i sagen Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 359 ovenfor, præmis 404, og Rettens dom af 22.3.2012, forenede sager T-458/09 og T-171/10, Slovak Telekom mod Kommissionen, præmis 68). Skønt der ikke påhviler Kommissionen en generel forpligtelse til at udarbejde referater af drøftelser, den i forbindelse med anvendelsen af traktatens konkurrenceregler har ført med klagerne eller andre parter under møder eller telefonsamtaler (jf. i denne retning dommen i sagen Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 359 ovenfor, præmis 351 og 385, og i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 614 ovenfor, præmis 66), kan den – afhængigt af de konkrete omstændigheder i det pågældende tilfælde – ikke desto mindre være forpligtet til at registrere forklaringer, som er blevet afgivet for den, i henhold til princippet om god forvaltning (jf. i denne retning Rettens dom af 15.3.202006, sag
T-15/02, BASF mod Kommissionen, Sml. II, s. 497
, præmis 501).
Det præciseres i denne forbindelse, at det er indholdet af de oplysninger, Kommissionen modtager under møder eller telefonsamtaler, der afgør, om den er forpligtet til at registrere oplysningerne, samt af hvilken art en sådan forpligtelse er, og hvilken udstrækning den har. Det påhviler Kommissionen i de sagsakter, de berørte virksomheder har adgang til, at udarbejde en fyldestgørende dokumentation vedrørende de væsentligste aspekter af genstanden for undersøgelsen. Det gælder for alle oplysninger af en vis betydning, som har en objektiv forbindelse med genstanden for en undersøgelse, uanset om de er belastende eller diskulperende.
I det foreliggende tilfælde fremgår det bl.a. af det interne notat, at de emner, som blev drøftet på mødet, ikke vedrørte rent formelle spørgsmål – f.eks. om, hvorvidt bestemte oplysninger var fortrolige – men spørgsmål, der havde en objektiv forbindelse med undersøgelsens substans. Endvidere var D1 en af de højst rangerende ledere af Intels største kunde. Endelig varede mødet fem timer, således som det blev påpeget af Intel under retsmødet og anføres i sagsøgerens bemærkninger af 6. marts 2013. Disse omstændigheder gav mødet en sådan betydning, at Kommissionen var forpligtet til i det mindste at henlægge et kortfattet notat til sagsakterne, som – under forbehold af eventuelle krav om fortrolighed – indeholdt navnene på deltagerne og et kort resumé af de drøftede emner. Eftersom Kommissionen undlod at udarbejde et sådant dokument, der skulle indgå i sagsakterne, som sagsøgeren kunne have anmodet om indsigt i, tilsidesatte den princippet om god forvaltning.
Imidlertid rådede Kommissionen ved under den administrative procedure at stille den ikke-fortrolige udgave af notatet til rådigheden for sagsøgeren og give denne mulighed for at indgive sine bemærkninger til dette dokument bod på denne oprindelige mangel ved proceduren, som derfor ikke er behæftet med en fejl. Den omstændighed, at det interne notat blev udfærdiget for at fungere som en huskeseddel for medlemmerne af Kommissionens tjenestegrene, og at sagsøgeren kun fik udleveret en udgave, hvori visse passager var blevet skjult, kan ikke ændre denne konklusion. Den udgave af det interne notat, som blev udleveret til sagsøgeren under den administrative procedure, indeholder nemlig de oplysninger, som det påhvilede Kommissionen at registrere i et dokument, der skulle indgå i sagsakterne, som sagsøgeren kunne have anmodet om indsigt i. Den indeholder deltagernes navne og et kort resumé af de drøftede emner.
For det tredje må det argument forkastes, som sagsøgeren i sine bemærkninger af 6. marts 2013 har fremført, om, at Kommissionen begik en procedurefejl, fordi den under den administrative procedure ikke også fremlagde de dele af det interne notat, som blev behandlet som fortrolige. Ifølge artikel 27, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 og artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 773/2004 omfatter retten til aktindsigt nemlig ikke Kommissionens interne dokumenter. Denne begrænsning af adgangen til interne dokumenter er begrundet i nødvendigheden af at sikre, at den pågældende institution kan fungere efter hensigten, når den skal bekæmpe overtrædelser af traktatens konkurrenceregler (jf. i denne retning dommen i sagen Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 359 ovenfor, præmis 394). Notatet om mødet mellem Kommissionen og D1 er et dokument af intern art, som er undtaget fra retten til aktindsigt. Det indeholder oplysninger fra andre kilder end D1 og forfatterens personlige vurderinger og konklusioner (jf. ligeledes 108. og 109. betragtning til høringskonsulentens afgørelse). Kommissionen var følgelig ikke forpligtet til at afsløre de skjulte dele af det interne notat for sagsøgeren.
I den foreliggende sag kunne Kommissionen ganske vist ved at fremlægge den ikke-fortrolige udgave af det interne notat for sagsøgeren råde bod på den mangel, proceduren oprindeligt var behæftet med, fordi Kommissionen ikke havde udfærdiget et notat om dens møde med D1, der skulle indgå i sagsakterne, som sagsøgeren kunne have anmodet om indsigt i. Denne berigtigelse af den administrative procedure krævede dog ikke, at hele det interne notat blev fremlagt for sagsøgeren. Eftersom den udgave af det interne notat, der blev fremlagt for sagsøgeren, kun udgjorde en erstatning for det notat, der burde have indgået i sagsakterne, og indeholdt de oplysninger, Kommissionen burde have registreret i dette notat, var Kommissionen ikke forpligtet til at give sagsøgeren mere udstrakt indsigt i det interne notat.
Det følger af det ovenstående i det hele, at den administrative procedure ikke er behæftet med en fejl.
2.2) De eventuelle konsekvenser af en procedurefejl for den anfægtede beslutnings lovlighed
i) Indledende bemærkninger
For fuldstændighedens skyld skal det prøves, om en hypotetisk fejl ved den administrative procedure som følge af en tilsidesættelse af artikel 19 i forordning nr. 1/2003, sammenholdt med artikel 3 i forordning nr. 773/2004, manglende berigtigelse af tilsidesættelsen af princippet om god forvaltning eller en tilsidesættelse af retten til aktindsigt ville kunne påvirke den anfægtede beslutnings lovlighed. Hvad dette angår bemærkes, at en procedurefejl kun kan føre til annullation af den anfægtede beslutning, i det omfang den konkret kan påvirke sagsøgerens ret til forsvar og derved indholdet af beslutningen (jf. i denne retning Rettens dom af 9.9.2008, sag
T-75/06, Bayer CropScience m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2081
, præmis 131). Det gælder ligeledes, når fejlen består i en tilsidesættelse af princippet om god forvaltning (jf. i denne retning Domstolens dom af 3.12.2009, sag C-476/08 P, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 35).
Med hensyn til tilsidesættelse af retten til aktindsigt fremgår det af retspraksis, at såfremt der er blevet givet aktindsigt – særligt i de diskulperende dokumenter – under den retslige procedure, skal den pågældende virksomhed ikke bevise, at Kommissionens beslutning, såfremt virksomheden havde haft adgang til de ikke-meddelte dokumenter, ville have fået et andet indhold, men blot, at de pågældende dokumenter kunne have været til nytte for dens forsvar (jf. Domstolens dom af 25.10.2011, sag
C-110/10 P, Solvay mod Kommissionen, Sml. I, s. 10439
, præmis 52 og den deri nævnte retspraksis). I et sådant tilfælde påhviler det den berørte virksomhed at tilvejebringe et foreløbigt indicium for, at de ikke-fremlagte dokumenter er til nytte for dens forsvar (jf. i denne retning dommen i sagen Heineken Nederland og Heineken mod Kommissionen, nævnt i præmis 352 ovenfor, præmis 256). Når Kommissionen i denne forbindelse henviser til direkte dokumentbeviser med henblik på at føre bevis for en overtrædelse, påhviler det virksomheden at påvise, at de oplysninger, som den ikke fik adgang til under den administrative procedure, modsiger indholdet af disse beviser eller i det mindste sætter dem i et andet lys (jf. i denne retning dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 353 ovenfor, præmis 133).
Eftersom sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte sagsøgerens ret til forsvar ved ikke at fremlægge de passager i det interne notat for sagsøgeren, som var blevet behandlet fortroligt under den administrative procedure, er denne retspraksis direkte anvendelig på det foreliggende tilfælde. Da den fulde udgave af det interne notat er blevet udleveret til sagsøgeren under den retslige procedure, har denne haft mulighed for at tilvejebringe et foreløbigt indicium for, at oplysningerne i de passager, der tidligere blev behandlet som fortrolige, var til nytte for dens forsvar.
Hvad endvidere angår sagsøgerens kritik af Kommissionen for ikke at have udarbejdet et fyldestgørende referat af mødet bemærkes, at de kriterier, som er relevante for prøvelsen af, om en eventuel procedurefejl vedrørende dette spørgsmål konkret kan have påvirket sagsøgerens ret til forsvar, er de samme som dem, der ifølge retspraksis skal anvendes, når det drejer sig om indsigt i sagsakterne. Sagsøgeren skal således tilvejebringe et foreløbigt indicium for, at Kommissionen undlod at registrere diskulperende oplysninger, som modsiger de direkte dokumentbeviser, hvorpå Kommissionen støttede sig i den anfægtede beslutning, eller som i det mindste sætter dem i et andet lys. Det er imidlertid ikke tilstrækkeligt, at muligheden herfor ikke kan udelukkes.
I den foreliggende sag kan indholdet af Kommissionens interview med D1 nemlig, selv om det af sagsøgeren krævede referat ikke findes, rekonstrueres i fornødent omfang på grundlag af andre kilder, nærmere bestemt det interne notat og et dokument, der indeholder Dells skriftlige svar på mundtlige spørgsmål, som D1 blev stillet under mødet (herefter »det opfølgende dokument«). Denne omstændighed adskiller den foreliggende sag fra den, der gav anledning til dommen i sagen Solvay mod Kommissionen, nævnt i præmis 627 ovenfor (præmis 61-63), som sagsøgeren påberåbte sig under retsmødet og har påberåbt sig i sine senere bemærkninger, og hvori Domstolen fastslog, at retten til forsvar var blevet tilsidesat, fordi Kommissionen efter at have nægtet sagsøgeren indsigt i sagsakterne under den administrative procedure havde mistet et antal hele mapper, hvis indhold ikke kunne rekonstrueres, hvorfor den mulighed ikke kunne udelukkes, at de havde indeholdt diskulperende oplysninger, som kunne have været relevante for sagsøgerens forsvar.
Den konklusion, at det interne notat udgør et af de beviser, ud fra hvilke indholdet af Kommissionens interview med D1 kan rekonstrueres, anfægtes ikke af, at notatets funktion var at fungere som en huskeseddel for Kommissionen. Notatet havde nemlig som sådant et dobbelt formål. Dels tog det sigte på objektivt at fastlægge, hvilke omstændigheder Kommissionen som den for undersøgelsen ansvarlige myndighed anså for at være af betydning. Det tjente således formål, der var forbundet med dokumentation af objektiv karakter. Dels gav det de medlemmer af Kommissionens tjenestegrene, som havde deltaget i mødet, mulighed for at registrere deres subjektive vurderinger. Disse subjektive vurderinger supplerer dog den objektive dokumentation i det interne notat og anfægter den ikke. Da det interne notat endvidere blev udarbejdet som en huskeseddel, der udelukkende var bestemt til at blive anvendt internt i Kommissionen, er der ingen grund til at tro, at en drøftelse, der faktisk fandt sted, er udeladt.
[udelades]
2. 2. HP
[udelades]
a) a) Eksklusivitetsrabatterne
1) Prøvelse af de beviser for, at rabatterne var betingede, som anføres i den anfægtede beslutning
[udelades]
1.1) HP’s artikel 18-svar
[udelades]
ii) Bevisværdi
Troværdigheden af HP’s artikel 18-svar
Det bemærkes, at det udtrykkeligt og utvetydigt angives i HP’s artikel 18-svar, at der var knyttet en række uskrevne betingelser til HPA-aftalerne, bl.a. 95%-betingelsen.
Det skal fremhæves, at HP var en tredjepartsvirksomhed, dvs. hverken klageren eller en virksomhed, som var genstand for Kommissionens undersøgelse.
Endvidere skal det påpeges, at HP i det foreliggende tilfælde ikke forekommer at have haft nogen som helst interesse i at give Kommissionen forkerte oplysninger i denne henseende og at rette urigtige anklager mod Intel.
Det bemærkes i denne forbindelse, at det er muligt, at en kunde til en markedsdominerende virksomhed, som er genstand for en undersøgelse, har interesse i ikke at afsløre en ulovlig adfærd fra den dominerendes virksomheds side af frygt for eventuelle repressalier. Domstolen pegede således i sin dom i sagen BPB Industries og British Gypsum, nævnt i præmis 89 ovenfor (præmis 26) på muligheden for, at en markedsdominerende virksomhed træffer gengældelsesforanstaltninger over for kunder, som har samarbejdet i den undersøgelse, Kommissionen har foretaget, og fastslog, at Kommissionen har ret til at behandle svar på begæringer om oplysninger som fortrolige.
En markedsdominerende virksomheds kunde har dog normalt ingen interesse i urigtigt at anklage den dominerende virksomhed for konkurrencebegrænsende adfærd. Tværtimod risikerer en kunde til en markedsdominerende virksomhed, som urigtigt anklager denne for konkurrencebegrænsende adfærd inden for rammerne af en kommissionsundersøgelse, at udsætte sig for gengældelsesforanstaltninger fra den dominerende virksomheds side.
I det foreliggende tilfælde er det meget usandsynligt, at HP, for hvem Intel var en uundgåelig handelspartner, gav Kommissionen urigtige oplysninger, som denne kunne lægge til grund med henblik på at bevise, at Intel havde overtrådt artikel 82 EF.
[udelades]
Endvidere bemærkes, at en virksomhed ifølge artikel 23, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1/2003 kan pålægges bøder, hvis den giver urigtige oplysninger. Ved at give Kommissionen urigtige oplysninger ville HP således ligeledes have udsat sig for at blive pålagt bøder af Kommissionen.
Endelig fremgår det som nævnt i præmis 557 ovenfor af retspraksis, at svar, der gives på en virksomheds vegne som sådan, har en troværdighed, der er større end den, som et svar afgivet af et medlem af virksomhedens personale kunne have (JFE-dommen, nævnt i præmis 62 ovenfor, præmis 205).
HP’s meget klare og præcise oplysninger må følgelig betragtes som særligt troværdige, eftersom HP ikke havde nogen interesse i at give urigtige oplysninger, som Kommissionen kunne anvende til at påvise, at Intel havde begået en overtrædelse af artikel 82 EF, og eftersom HP ville have udsat sig for væsentlige risici ved at give Kommissionen urigtige oplysninger.
[udelades]
Betydningen af HP’s artikel 18-svar for påvisningen af de uskrevne betingelser
Med hensyn til, om HP’s artikel 18-svar i sig selv ville være tilstrækkeligt til at dokumentere rigtigheden af de omstændigheder, Kommissionen lægger til grund i den anfægtede beslutning med henblik på at påvise, at de uskrevne betingelser forekom, som var knyttet til HPA-aftalerne, bemærkes følgende.
Det princip, som gælder i EU-retten, er princippet om den frie bevisbedømmelse, og det eneste kriterium, der er relevant ved vurderingen af de fremlagte beviser, er deres troværdighed (Domstolens dom af 25.1.2007, sag
C-407/04 P, Dalmine mod Kommissionen, Sml. I, s. 829
, præmis 63).
I retspraksis er det ligeledes blevet fastslået med hensyn til et dokument, der var blevet anvendt som bevis for en overtrædelse af artikel 81 EF, at der ikke findes et EU-retligt princip, der er til hinder for, at Kommissionen alene støtter sig på et enkelt dokument, forudsat at der ikke er nogen tvivl om dokumentets bevisværdi, og at dokumentet i sig selv med sikkerhed viser, at overtrædelsen forelå (dommen i sagen Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 354 ovenfor, præmis 1838).
Med hensyn til overtrædelser af artikel 81 EF er der i retspraksis blevet fastlagt den regel, at en erklæring fra en virksomhed, der beskyldes for at have deltaget i et kartel, hvis rigtighed bestrides af flere andre anklagede virksomheder, ikke uden støtte i andre beviser betragtes som et tilstrækkeligt bevis for, at en overtrædelse er begået af disse sidste virksomheder (jf. JFE-dommen, nævnt i præmis 62 ovenfor, præmis 219 og den deri nævnte retspraksis). Det er ligeledes blevet fastslået i retspraksis, at det, når der er tale om et kartel, som kun omfatter to virksomheder, er tilstrækkeligt til, at det må kræves, at indholdet af en forklaring afgivet af den ene virksomhed støttes af andre beviser, at den anden virksomhed har bestridt forklaringens rigtighed (dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 614 ovenfor, præmis 285).
Denne regel skal imidlertid ikke også anvendes på en forklaring afgivet af en tredjepartsvirksomhed – der hverken er klageren eller den virksomhed, som er genstand for Kommissionens undersøgelse – hvori det gøres gældende, at en anden virksomhed har udvist adfærd, som udgør en overtrædelse af artikel 82 EF, når den markedsdominerende virksomhed, som er genstand for undersøgelsen, bestrider forklaringen.
Det bemærkes i denne forbindelse, at opstillingen af en generel regel udgør en undtagelse fra princippet om den frie bevisbedømmelse. Når det drejer sig om en virksomhed, som angiver, at den har deltaget i et kartel, der strider imod artikel 81 EF, er en sådan regel berettiget, eftersom en virksomhed, der er genstand for en undersøgelse, og som henvender sig til Kommissionen med henblik på opnå fritagelse for eller nedsættelse af bøden, kan være tilbøjelig til at mindske betydningen af sit eget ansvar for en overtrædelse og at fremhæve andre virksomheders ansvar.
Situationen er anderledes, når der er tale om forklaringer af en tredjepartsvirksomhed som HP, der grundlæggende er et vidne. Ganske vist kan en sådan virksomhed i visse tilfælde have interesse i ikke at afsløre overtrædelsen af frygt for gengældelsesforanstaltninger, som den markedsdominerende virksomhed kunne træffe over for den (jf. præmis 683 ovenfor). Det er dog meget usandsynligt, at en virksomhed som HP, for hvem den markedsdominerende virksomhed er en uundgåelig handelspartner, urigtigt anklager denne virksomhed for adfærd, som udgør en overtrædelse af artikel 82 EF, når der ikke foreligger ganske særlige omstændigheder, som kunne give denne tredjepartsvirksomhed interesse i at gøre det.
Der er derfor ikke anledning til at opstille en generel regel om, at en forklaring af en tredjepartsvirksomhed, hvori det angives, at en markedsdominerende virksomhed har udvist en bestemt adfærd, aldrig i sig selv kan være tilstrækkelig til at dokumentere de omstændigheder, der udgør en overtrædelse af artikel 82 EF.
I tilfælde som det foreliggende, hvori tredjepartsvirksomheden ikke forekommer at have nogen som helst interesse i at rette urigtige anklager mod den markedsdominerende virksomhed, kan forklaringen af tredjepartsvirksomheden i sig selv ville være tilstrækkelig til at bevise, at der er blevet begået en overtrædelse.
Under alle omstændigheder bekræftes HP’s artikel 18-svar af flere andre beviser, således som det forklares nedenfor.
[udelades]
3. 3. NEC
[udelades]
4. 4. Lenovo
[udelades]
5. 5. Acer
[udelades]
6. 6. MSH
[udelades]
E –
E – Beviset for en samlet strategi, der havde til formål at spærre AMD adgangen til de vigtigste salgskanaler
Ifølge den anfægtede beslutning gennemførte sagsøgeren en langsigtet samlet strategi, der havde til formål at spærre AMD adgangen til de strategisk vigtigste salgskanaler. I den anfægtede beslutning begrundede Kommissionen, at denne strategi forelå, ved i det væsentlige at henvise til følge indicier:
—
De former for praksis, der påtales i den anfægtede beslutning, fandt sted i en sammenhængende periode fra 2002 til 2007 (jf. 1740. og 1745. betragtning).
—
De blev gennemført på baggrund af en stadig større konkurrencetrussel fra AMD (jf. 1741. og 149.-164. betragtning).
—
De havde det til fælles, at de havde til formål eller som virkning at udelukke AMD fra markedet (jf. 1745. betragtning).
—
De berørte ikke kun et betydeligt antal OEM i verden, men ligeledes de strategisk vigtigste distributionskanaler (jf. 1745. og 1747. betragtning).
—
De supplerede hinanden (jf. 1747. betragtning).
—
To e-mails afsendt i november 1998 af henholdsvis [
fortroligt
] fra sagsøgeren og dennes [
fortroligt
] [jf. 1747. betragtning og den dertil hørende fodnote 2065 (2056 i den offentligt tilgængelige version)].
—
Sagsøgeren forsøgte at skjule, at dennes praksis var konkurrencebegrænsende (jf. 1742. og 1743. betragtning).
Sagsøgeren har bestridt, at der forelå en samlet strategi. Ifølge sagsøgeren er dette en fejlagtig konklusion, idet den er uforenelig med, at Kommissionens påstande vedrørende de enkelte OEM og MSH er fragmenterede for så vidt angår såvel de berørte produkter som den omhandlede periode. Kommissionens standpunkt er i uoverensstemmelse med kommentarerne fra professor P3, som modbeviste, at der havde foreligget en strategi, ved at henvise til en række »kontraindikatorer«, herunder navnlig, at de berørte OEM havde øget deres indkøb hos AMD. Kommissionen anfører ikke noget bevis for, at der forelå en vedvarende, sammenhængende plan. E-mailene fra 1998 er ikke noget bevis for, at der forelå en sammenhængende plan med henblik på at udelukke AMD. Endelig har sagsøgeren bestridt, at denne skjulte, at Intels praksis var konkurrencebegrænsende.
Det bemærkes indledningsvis, at påvisning af, at der har foreligget en samlet strategi, ikke nødvendigvis kræver et direkte bevis for, at der har været en sammenhængende konkurrencebegrænsende plan. Kommissionen kan i stedet påvise, at der har foreligget en sådan plan, ved hjælp af sammenhængende indicier.
Hvad endvidere angår de indicier, Kommissionen støttede sig på i den anfægtede beslutning, bemærkes følgende.
Indledningsvis bemærkes, eftersom sagsøgeren har påberåbt sig, at de påtalte former for praksis var fragmenterede, at de indicier, Kommissionen støttede sig på i den anfægtede beslutning, i fornødent omfang godtgør, at de nævnte former for praksis var sammenhængende.
For det første kunne Kommissionen med føje lægge til grund, at overtrædelserne tidsmæssigt set havde været sammenhængende. Hvad dette angår henvises der i den anfægtede beslutning til, at de påtalte former for praksis navnlig forekom i perioden 2002-2005, og at der i perioden fra september 2003 til januar 2004 fandt seks individuelle tilfælde af misbrug sted, nemlig betingede rabatter eller betalinger over for Dell, HP, NEC og MSH og ikke-skjulte begrænsninger over for HP og Acer. Selv om det for en del af 2006 kun fastslås i den anfægtede beslutning, at der fandt ulovlig praksis sted over for MSH og for den resterende del af 2006 og 2007 kun ulovlig praksis over for MSH og Lenovo, anfægter denne afsvækkelse af den samlede intensitet af sagsøgerens konkurrencebegrænsende adfærd mod slutningen af den fulde omhandlede periode ikke, at der var tidsmæssig kontinuitet mellem de respektive dele af praksissen. Heraf følger, at sagsøgerens argument om, at praksissen var fragmenteret i den omhandlede periode, må forkastes.
For det andet var det med føje, at Kommissionen støttede sig på, at de former for praksis, der påtales i beslutningen, var sammenlignelige og supplerede hinanden. Derimod er sagsøgerens argument om, at overtrædelsernes fragmenterede karakter skyldes forskellene mellem de berørte produkter, ikke overbevisende.
Dels havde alle de former for praksis, der påtales i den anfægtede beslutning, et fælles træk, idet de alle havde evne til at udelukke AMD fra verdensmarkedet for x86-cpu’er. Der var således en forbindelse mellem dem, idet de alle vedrørte det samme marked og den samme konkurrent til sagsøgeren.
Sagsøgeren har ganske vist gjort gældende, at dennes praksis over for MSH adskilte sig fra sagsøgerens praksis over for OEM, idet den vedrørte en distributør af elektroniske produkter, som ikke købte cpu’er direkte fra Intel og ikke modtog egentlige rabatter fra selskabet, men kun markedsføringsbidrag. Desuden har sagsøgeren kritiseret Kommissionen for hverken at have defineret et relevant produktmarked eller geografisk marked i relation til beskyldningerne vedrørende MSH.
Disse argumenter betyder imidlertid ikke, at de af sagsøgeren udviste former for praksis, der påtales i den anfægtede beslutning, ikke var sammenlignelige og supplerede hinanden.
Det bemærkes hvad dette angår, at de former for praksis, sagsøgeren udviste over for OEM og MSH, som tidligere nævnt i princippet var sammenlignelige, idet den eneste forskel var, at eksklusivitetsbetalingen til MSH ikke havde til formål at forhindre, at en direkte kunde til sagsøgeren fik sine forsyninger fra en konkurrent, men at en distributør i et efterfølgende forsyningsled solgte konkurrerende produkter. Det påhvilede ikke Kommissionen at definere et specifikt produktmarked eller et specifikt geografisk marked for så vidt angår MSH. Sagsøgerens praksis over for MSH havde nemlig evne til at begrænse konkurrencen på verdensmarkedet for x86-cpu’er. Ved at fratage OEM en distributionskanal for computere med AMD-cpu’er var denne praksis nemlig egnet til at påvirke OEM’s efterspørgsel efter AMD-cpu’er på verdensmarkedet for x86-cpu’er. Den var følgelig egnet til at gøre det vanskeligere for AMD at få adgang til dette marked (jf. præmis 169 ovenfor). Det udgør derfor mindst et af de markeder, der var berørt af sagsøgerens adfærd over for MSH. Den omstændighed, at sagsøgerens praksis over for MSH også kan have berørt det marked, hvorpå MSH drev virksomhed, anfægter ikke denne konklusion. Det er følgelig ikke nødvendigt at prøve, om det marked, hvorpå MSH drev virksomhed, var afgrænset korrekt.
Dels supplerer de konkurrencebegrænsende mekanismer, der påtales i den anfægtede beslutning, hinanden. Hvad først angår det forhold, at eksklusivitetsrabatterne og -betalingerne på den ene side og de ikke-skjulte begrænsninger på den anden side supplerer hinanden, forklarer Kommissionen korrekt i 1642. betragtning til den anfægtede beslutning, at de ikke-skjulte begrænsninger havde en mere specifik rækkevidde end eksklusivitetsrabatterne og -betalingerne. De ikke-skjulte begrænsninger var nemlig mere kortvarige og rettet mod et specifikt produkt eller en specifik produktlinje eller mod specifikke distributionskanaler, hvorimod eksklusivitetsaftalerne var længerevarende og omfattede mindst hele forretningssegmenter. Inden for rammerne af den samlede strategi udgjorde de ikke-skjulte begrænsninger således taktiske manøvrer, som havde til formål at spærre AMD adgangen til specifikke, veldefinerede produkter eller distributionskanaler, mens eksklusivitetsrabatterne og -betalingerne udgjorde mere strategiske redskaber, som havde til formål at spærre AMD adgangen til hele segmenter af OEM’s efterspørgsel.
Hvad dernæst angår det forhold, at de eksklusivitetsrabatter, som blev ydet OEM, på den ene side og eksklusivitetsbetalingerne til MSH på den anden side supplerede hinanden, anfører Kommissionen korrekt i 1597. betragtning til den anfægtede beslutning, at disse former for praksis blev anvendt på to forskellige trin i forsyningskæden. Selv hvis MSH, således som sagsøgeren har påberåbt sig, kun købte en meget begrænset del af sine computere hos de OEM, som sagsøgeren ydede eksklusivitetsrabatter, ville det ikke ændre, at eksklusivitetsrabatterne til OEM på den ene side og eksklusivitetsbetalingerne til MSH på den anden side supplerede hinanden. Ved at tilskynde MSH til udelukkende at sælge computere med Intel-cpu’er anvendte sagsøgeren nemlig et yderligere konkurrencebegrænsende redskab, der var egnet til ligeledes at begrænse de OEM’s forretningsmæssige frihed, som sagsøgeren ikke ydede eksklusivitetsrabatter, ved at fratage dem en distributionskanal for deres computere med AMD-cpu’er. Sagsøgeren skabte derved en yderligere hindring for AMD’s adgang til markedet, der supplerede den, som bestod i eksklusivitetsrabatterne.
Endvidere har sagsøgeren på den ene side påberåbt sig som kontraindikator imod, at sagsøgerens adfærd var strategisk, at overtrædelserne kun omfattede en begrænset del af markedet. Under retsmødet fremhævede sagsøgeren i denne henseende, at der i den anfægtede beslutning kun lægges en enkelt ulovlig form for praksis over for MSH til grund og for 2007 kun ulovlig praksis over for MSH og Lenovo (jf. præmis 1528 ovenfor). Sagsøgeren tilføjede, at det ikke angives i beslutningen, at Lenovo havde en strategisk betydning, der var sammenlignelig med Dells og HP’s. Kun et ubetydeligt salg af bærbare computere i Unionen kan være blevet påvirket af sagsøgerens praksis over for Lenovo. Det gælder ligeledes det salg af computere, der kan være blevet påvirket af sagsøgerens praksis over for MSH, hvis man sammenligner det med salget på verdensplan. Dels har sagsøgeren påberåbt sig som kontraindikator imod, at sagsøgerens adfærd var strategisk, at de berørte OEM øgede deres indkøb hos AMD i den omhandlede periode, og at forøgelsen var større end væksten i AMD’s salg på den resterende del af markedet.
Eftersom sagsøgeren har gjort gældende, at overtrædelserne kun omfattede en begrænset del af markedet, skal det dog bemærkes, at en praksis godt kan anses for strategisk, selv om den kun omfatter en begrænset del af markedet. At sagsøgerens adfærd var strategisk, skyldes således i det foreliggende tilfælde, at sagsøgeren forsøgte at spærre AMD adgangen til de vigtigste salgskanaler, dvs. Dell i perioden fra december 2005 til december 2005 og HP i perioden fra november 2002 til maj 2005 (jf. præmis 182 ovenfor). Endvidere betyder, for så vidt angår 2006 og 2007, det forhold, at de overtrædelser, som vedrørte Lenovo og MSH, var mindre betydningsfulde end dem, der vedrørte Dell og HP, ikke, at de individuelle overtrædelser, som den samlede strategi bestod af, ikke var sammenhængende. Det gælder så meget mere, som MSH havde en særlig strategisk betydning for distributionen af computere udstyret med x86-cpu’er, der var bestemt til forbrugere i Europa (jf. præmis 183 og 1507-1511 ovenfor). Under alle omstændigheder var den bundne del af markedet som tidligere nævnt væsentlig (jf. præmis 187-194 ovenfor).
Dels bemærkes, eftersom sagsøgeren har påberåbt sig, at OEM forøgede deres indkøb hos AMD i den omhandlede periode, at denne omstændighed end ikke kan vise, at sagsøgerens adfærd ikke havde nogen virkninger. Det kan antages, at forøgelsen af OEM’s indkøb hos AMD kunne have været større, hvis sagsøgerens praksis ikke var blevet udøvet (jf. præmis 186 ovenfor).
Dernæst indeholder de to e-mails af november 1998, i modsætning til hvad sagsøgeren har hævdet, ligeledes indicier for, at sagsøgeren udøvede sin praksis på en strategisk måde. Den 27. november 1998 skrev [fortroligt] fra Intel følgende: »[D]et er helt sikkert, at jeg på lang sigt ønsker, at AMD’s produktion spredes i verden som lavprisvarer/lidet værdifulde varer uden mærke. Pekings gyder er vidunderlige.« På samme måde skrev [fortroligt] fra Intel: »Det må erkendes, at vi er udsat for konkurrence, og jeg mener, at det ville være bedre, at de solgte deres produkter med begrænset udbredelse på verdensplan end med stor udbredelse på det synligste og mest trendsættende marked.« Selv om sådanne udsagn i sig selv kan betragtes som forretningsmæssig sprogbrug, der ganske vist er aggressiv, men ikke mistænkelig, bekræfter de to e-mails på baggrund af de andre, ovenfor nævnte beviser ikke desto mindre, at det var Intels mål at begrænse AMD’s adgang til markedet. Desuden fratager – i modsætning til hvad sagsøgeren har gjort gældende – den blotte omstændighed, at de to e-mails hidrører fra 1998, dvs. ca. fire år før den periode, som er omhandlet i den anfægtede beslutning, dem ikke enhver bevisværdi.
Endelig bemærkes, eftersom sagsøgeren har bestridt, at dennes praksis var konkurrencebegrænsende, at Kommissionen i denne henseende henviser til følgende indicier i 1742. og 1743 betragtning til den anfægtede beslutning:
—
En e-mail af 18. juni 2006 fra Intels [fortroligt] I2 til Lenovos [fortroligt], hvori I2 anførte følgende: »[Fortroligt] [L1], først og fremmest vil jeg gerne fremhæve, at oplysningerne i denne besked er særdeles følsomme, og at det ville være ubehageligt for såvel mig som Intel, hvis de kom frem. Jeg skriver til Dem i fortrolighed og beder Dem slette oplysningerne uden at dele dem med deres team, efter at De har læst dem [...] alle programmer for tilpasning til konkurrencen, som vi måtte have aftalt med Dell, vil blive ophævet, da de er begyndt at konkurrere – det betyder, at der åbner sig muligheder for Lenovo/Intel, som jeg tidligere kun har antydet [...]«
—
Hemmeligheden af eksklusivitetsaftalen mellem sagsøgeren og MSH og den måde, hvorpå sagsøgeren insisterede på dette punkt.
—
Forekomsten af rabataftaler med uskrevne konkurrencebegrænsende klausuler over for HP.
—
Sagsøgerens forsøg på at fremstille sin adfærd på en ikke-mistænkelig måde ved at anvende eufemismer.
Hvad for det første angår e-mailen af 18. juni 2006 har sagsøgeren forklaret, at den kun afspejler de forhandlingsmæssige bestræbelser, sagsøgerens [fortroligt] udfoldede for at overtale Lenovo til at udbygge sine forbindelser med sagsøgeren. Det er åbenbart, at det ville have været ubehageligt for sagsøgeren, hvis en anden virksomhed, navnlig Dell, fik kendskab til, at sagsøgeren udnyttede Dells beslutning om at henvende sig til en konkurrent i forhandlingerne med en anden OEM. Dette argument er ikke overbevisende. I betragtning af udtalelsen om, at alle programmer for tilpasning til konkurrencen ville blive ophævet, fordi Dell var begyndt at konkurrere, indeholder e-mailen nemlig en indicium for, at der var knyttet en eksklusivitetsbetingelse til de rabatter, sagsøgeren ydede Dell (jf. præmis 460, 463 og 1124 ovenfor). Desuden indebærer I2’s udtalelse om, at Dells tilsidesættelse af denne betingelse betød, at der »åbne[de] sig muligheder for Lenovo/Intel, som [...] tidligere kun [var blevet] antydet«, at sagsøgeren efter at have nedsat rabatterne til Dell ville tilbyde Lenovo den fortrinsstilling, som Dell tidligere havde haft (jf. 526. betragtning til den anfægtede beslutning). I2’s anmodning til [fortroligt] fra Lenovo om at slette e-mailen er derfor et indicium for, at I2 forsøgte at skjule, at sagsøgerens forbindelser med Dell og Lenovo var konkurrencebegrænsende.
Hvad for det andet angår hemmeligheden af eksklusivitetsaftalen med MSH blev det mere udførligt påvist i præmis 1490-1492 ovenfor, at der i eksklusivitetsaftalerne var indføjet en klausul om, at der ikke forelå eksklusivitet, således at der i bidragsaftalerne var fastsat det modsatte af, hvad der reelt var blevet aftalt.
Hvad for det tredje angår anvendelsen af uskrevne konkurrencebegrænsende klausuler over for HP har sagsøgeren kun gjort gældende, at HP ikke var kontraktligt bundet af eksklusivitetsforpligtelser eller andre uskrevne betingelser. De uskrevne betingelser i HPA-aftalerne behøvede imidlertid ikke at være retligt bindende for at kunne tilskynde HP til at overholde dem (jf. præmis 106 ovenfor). Da det med føje blev påvist i den anfægtede beslutning, at der var knyttet flere uskrevne konkurrencebegrænsende betingelser til de rabatter, som blev ydet i henhold til HPA-aftalerne (jf. præmis 666-873 ovenfor), udgør det ligeledes et vidnesbyrd om den måde, hvorpå sagsøgeren forsøgte at skjulte sin konkurrencebegrænsende praksis, at klausulerne var uskrevne.
Hvad for det fjerde angår sagsøgerens anvendelse af eufemismer bemærkes indledningsvis, at Kommissionen i 661. betragtning til den anfægtede beslutning fastslog, at sagsøgeren i en række dokumenter anvendte forkortelsen »VOC«, der betyder »begunstiget leverandør« (vendor of choice), som en eufemisme til at angive, at MSH var knyttet til sagsøgeren gennem en eksklusivitetsbetingelse. Kommissionen anfører i 662. betragtning til den anfægtede beslutning, at der ligeledes fandtes et dokument med titlen »Retningslinjer for udarbejdelsen af salgs- og marketingmateriale« (Sales and Marketing Creation Reference Card), der var udfærdiget af sagsøgerens juridiske tjeneste. I dette dokument henstilles det under overskriften »Følsomt sprog«, at man for eksklusivitetsforbindelser lader udtrykket »begunstiget leverandør« træde i stedet for ord, som indebærer en potentielt utilladelig adfærd, på følgende måde:
»Undgå AL militaristisk, aggressiv sprogbrug OVERALT (også i interne e-mails, memo’er), f.eks. rejse barrierer... udelukke konkurrencen... Krig... Kamp... Binding... Løftestang... dominere... Ovenfra og ned... Knuse... feje konkurrencen væk... være en dræber... bundte... teknologisk træden vande, brug i stedet: være foran... fastsætte specifikationerne... udvide markedssegmentet... være den begunstigede leverandør... udvikle på grundlag af... tilføre værdi.«
Dernæst henvises der i 1743. betragtning til den anfægtede beslutning til en række e-mails af 30. april 2004. Ifølge beslutningen havde en ledende medarbejder i Intel Tyskland henvist til forsøg, Intel havde gjort på »med held at forhindre yderligere implementering af Opteron hos vore vigtigste kunder«. En ledende medarbejder i Intel Frankrig besvarede denne mail på følgende måde: »Jeg beder Dem være meget forsigtig med at bruge udtryk som »forhindre yderligere implementering af Opteron«, der kunne fejlfortolkes som konkurrencebegrænsende. – Jeg tror, at De mener »vinde med IA i forhold til Opteron«. – Hvis De opdager, at andre bruger tilsvarende udtryk, beder jeg Dem venligst minde dem om EU_FTC’s igangværende undersøgelse, uanmeldte kontrolbesøg osv.« Det påpeges i den anfægtede beslutning, at denne meddelelse blev skrevet før Kommissionens kontrolbesøg.
Sagsøgeren har medgivet aldrig at have benægtet, at udtrykket »begunstiget leverandør« kunne afspejle, at en kunde udelukkende eller overvejende foretog sine indkøb hos denne. Ifølge sagsøgeren er der imidlertid intet i »Retningslinjer for udarbejdelsen af salgs- og marketingmateriale«, der støtter Kommissionens fortolkning, som indebærer, at der forelå en eller anden form for bindende forpligtelse. Der er tale om et dokument, som udelukkende har til formål at gøre sagsøgerens salgspersonale opmærksomt på, at al sprogbrug, der kan fejlfortolkes af konkurrencemyndighederne, bør undgås. Hvad e-mailen af 30. april 2004 angår har sagsøgeren anført, at den også blot havde til formål at advare mod at bruge formuleringer, der »kunne fejlfortolkes som konkurrencebegrænsende«, hvilket er en lovlig bestræbelse.
Der skal imidlertid skelnes mellem en situation, hvor en virksomhed er opmærksom på, at dens lovlige adfærd ikke fejlfortolkes af en konkurrencemyndighed, og en situation, hvor en virksomhed drager omsorg for, at dens konkurrencebegrænsende praksis ikke opdages. Det er korrekt, at det i princippet er lovligt, at en virksomhed advarer sine ansatte mod at anvende formuleringer, som en konkurrencemyndighed kunne fejlfortolke. Ikke desto mindre udgør en sådan omstændighed et indicium for, at virksomheden har skjult, at dens praksis er konkurrencebegrænsende, når den er blevet påvist ved hjælp af andre beviser.
Endelig har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen kun fremsatte specifikke påstande om, at praksissen var blevet skjult, for så vidt angår MSH, Dell og Lenovo. Hvad dette angår skal det erindres, at 1742. og 1743. betragtning til den anfægtede beslutning vedrører beviset for den samlede strategi, og at de beviselementer, hvortil der henvises i præmis 1539 ovenfor, anføres som indicier heri. De nævnte beviselementer godtgør i fornødent omfang, at sagsøgeren forsøgte at skjule, at dennes adfærd var konkurrencebegrænsende, i det mindste for så vidt angår sagsøgerens forbindelser med Dell, HP, Lenovo og MSH. For at påvise, at sagsøgeren havde gennemført en samlet strategi, der havde til formål at udelukke AMD fra markedet, behøvede Kommissionen ikke at dokumentere i den anfægtede beslutning, at sagsøgeren havde bestræbt sig for at skjule sin adfærd i relation til hver enkelt udøvet form for praksis, men kunne begrænse sig til at opregne beviselementer for så vidt angår de nævnte fire virksomheder.
Desuden bekræftes de beviselementer, hvortil der henvises i 1742. og 1743. betragtning som indicier, af den generelle konklusion i 167. betragtning til beslutningen, hvorefter alle Intels former for praksis havde et fælles træk, som bestod i, at adskillige aftaler mellem Intel og dennes kunder – som kunne vedrøre flere hundrede millioner eller endog milliarder amerikanske dollars – var håndslagsaftaler eller indeholdt vigtige uskrevne klausuler. Påtalen af, at der blev anvendt uskrevne konkurrencebegrænsende klausuler, er derfor ikke kun rettet mod sagsøgerens adfærd over for Dell, HP, Lenovo og MSH, men omfatter sagsøgerens adfærd over for samtlige OEM og MSH.
Sagsøgeren har ganske vist gjort gældende, at uformelle aftaler på markedet for cpu’er, der kendetegnes af hurtig introduktion af nye produkter og væsentlige fald i priserne for de eksisterende, er en konsekvens af rytmen inden for sektoren og OEM’s egne ønsker. Selv om det står virksomhederne frit at indgå aftaler uformelt, som overholder konkurrencereglerne, kan anvendelsen af uformelle konkurrencebegrænsende betingelser dog ikke desto mindre udgøre et indicium for, at de er forsøgt skjult. I det foreliggende tilfælde følger et sådant indicium ikke kun af det forhold som sådant, at de aftaler, som blev indgået mellem sagsøgeren og OEM eller MSH, var uformelle, men – i det mindste hvad HP og Lenovo angår – af den omstændighed, at der blev anvendt uskrevne klausuler uden for rammerne af de skriftlige kontrakter, og endog, for så vidt angår MSH, skriftlige klausuler, som angav det modsatte af, hvad der reelt var blevet aftalt.
På grundlag af de betragtninger, der er fremsat i præmis 1540-1550 ovenfor, kan der drages den konklusion, at Kommissionen førte tilstrækkeligt bevis for, at sagsøgeren havde forsøgt at skjule, at dennes praksis var konkurrencebegrænsende. Det er følgelig ufornødent også at tage stilling til, om Kommissionens andre argumenter vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt ovennævnte beviselementer styrkes af andre omstændigheder eller mere konkret viser, at sagsøgeren ligeledes skjulte sin konkurrencebegrænsende praksis over for Acer og NEC, kan antages til realitetsbehandling, eller om der er grundlag for dem.
På grundlag af ovenstående betragtninger i det hele må det således fastslås, at Kommissionen førte tilstrækkeligt bevis for, at sagsøgeren havde gennemført en langsigtet samlet strategi, som havde til formål at spærre AMD adgangen til de strategisk vigtigste salgskanaler.
III –
III – Påstandene om annullation eller nedsættelse af bøden
I artikel 2 i den anfægtede beslutnings dispositive del blev sagsøgeren pålagt en bøde på 1,06 mia. EUR.
I overensstemmelse med punkt 19 i retningslinjerne af 2006 fastsatte Kommissionen grundbeløbet for bøden på basis af en bestemt del af afsætningens værdi, som var blevet fastsat på grundlag af overtrædelsens grovhed, multipliceret med det antal år, overtrædelsen havde varet (jf. 1778. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionen fastsatte værdien af den omsætning, der skulle tages i betragtning, til 3876827021 EUR, hvilket beløb repræsenterer værdien af det salg af x86-cpu’er, for hvilke Intel udstedte fakturaer til virksomheder etableret på EØS-markedet i overtrædelsens sidste år (1773.-1777. betragtning til den anfægtede beslutning).
Hvad overtrædelsens grovhed angår tog Kommissionen navnlig dens art, de berørte parters markedsandel og overtrædelsens geografiske udstrækning i betragtning. Kommissionen tog ligeledes i betragtning, at Intel havde begået en samlet overtrædelse, at intensiteten af denne samlede overtrædelse havde varieret gennem årene, at de fleste af de individuelle tilfælde af misbrug navnlig var sket i perioden 2002-2005, at den sandsynlige konkurrencebegrænsende virkning af hvert enkelt tilfælde af misbrug havde varieret, og at Intel havde truffet foranstaltninger til at skjule de former for praksis, der påtales i den anfægtede beslutning. Kommissionen fastsatte følgelig den nævnte del til 5% (jf. 1779. og 1786. betragtning til den anfægtede beslutning).
Med hensyn til overtrædelsens varighed fastslog Kommissionen, at misbruget var begyndt i oktober 2002 og var fortsat mindst til og med december 2007. Det havde således varet i fem år og tre måneder, hvilket i henhold til punkt 24 i den supplerende meddelelse af klagepunkter af 2008 medførte, at der skulle anvendes en multiplikationsfaktor på 5,5 for at tage hensyn til denne varighed (jf. 1787. og 1788. betragtning til den anfægtede beslutning).
På baggrund af det foregående fandt Kommissionen, at grundbeløbet for den bøde, der skulle pålægges Intel, skulle andrage 1060000000 EUR (jf. 1789. betragtning til den anfægtede beslutning). Der blev hverken taget skærpende eller formildende omstændigheder i betragtning (jf. 1790.-1801. betragtning til den anfægtede beslutning).
Sagsøgeren har, støttet af ACT, gjort gældende, at bøden i henhold til Rettens fulde prøvelsesret i medfør af artikel 261 TEUF og artikel 31 i forordning nr. 1/2003 bør annulleres eller nedsættes væsentligt af følgende grunde. For det første anvendte Kommissionen ikke retningslinjerne af 2006 korrekt og tog hensyn til irrelevante betragtninger. For det andet tilsidesatte sagsøgeren ikke artikel 82 EF forsætligt eller uagtsomt. For det tredje er bødens niveau åbenbart uforholdsmæssigt.
A –
A – Den angiveligt fejlagtige anvendelse af retningslinjerne af 2006 og den angivelige hensyntagen til irrelevante betragtninger
Sagsøgeren har gjort gældende, at beregningen af grundbeløbet for bøden er behæftet med en række fejl. For det første fastlagde Kommissionen ikke korrekt, hvilke produkter eller tjenesteydelser overtrædelsen havde vedrørt i perioden fra januar til september 2006. Endvidere forhøjede den bødebeløbet ved at anvende værdien af Intels omsætning i samtlige EØS-medlemsstater i december 2007, skønt 12 medlemsstater først havde tilsluttet sig EØS i løbet af den af overtrædelsen omfattede periode. For det andet tog Kommissionen med urette i betragtning som en faktor ved vurderingen af overtrædelsens grovhed, at sagsøgeren havde skjult sin praksis. For det tredje anvendte Kommissionen fejlagtigt sin konklusion om, at der var tale om en samlet overtrædelse, som en skærpende faktor for så vidt angår hele den omhandlede periode. For det fjerde er den anfægtede beslutning behæftet med fejl, fordi Kommissionen anvendte en multiplikationsfaktor på 5,5 for hver enkelt overtrædelses varighed. For det femte anvendte Kommissionen sine retningslinjer med tilbagevirkende kraft.
Indledningsvis bemærkes, at det var med rette, at Kommissionen i 1747. og 1748. betragtning til den anfægtede beslutning udledte af beviset for, at der havde foreligget en samlet strategi, som havde til formål at spærre AMD adgangen til de strategisk vigtigste salgskanaler (jf. præmis 1523-1552 ovenfor), at der var blevet begået en samlet og kontinuerlig overtrædelse af artikel 82 EF, som omfattede perioden fra oktober 2002 til december 2007, og som havde til formål at udelukke konkurrenter fra markedet.
Det fremgår nemlig af retspraksis, at begrebet en samlet og kontinuerlig overtrædelse sigter til en samling handlinger, som indgår i en »samlet plan«, fordi de har det samme formål, nemlig at fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet. Med henblik på at kvalificere forskellige former for udvist adfærd som en samlet og kontinuerlig overtrædelse skal det kontrolleres, om de fremstår som et supplement til hinanden i den forstand, at hver af disse handlinger skal bidrage til at imødegå en eller flere konsekvenser af den normale konkurrence, og gennem et samspil bidrager til virkeliggørelsen af de mål, der tilstræbes i forbindelse med denne overordnede plan. Der skal i denne forbindelse tages hensyn til enhver omstændighed, som kan fastslå eller rejse tvivl om den nævnte forbindelse, såsom anvendelsesperioden, indholdet (herunder de anvendte metoder) og i sammenhæng hermed formålet med de pågældende forskellige former for adfærd (AstraZeneca-dommen, nævnt i præmis 64 ovenfor, præmis 892).
Det, der konstateres i den anfægtede beslutning, om, at der forelå en samlet strategi, opfylder disse krav. Kommissionen kunne af disse konstateringer derfor udlede, at sagsøgeren havde begået en samlet og kontinuerlig overtrædelse. Der skal i denne forbindelse navnlig henvises til, at de overtrædelser, som påtales i den anfægtede beslutning, var tidsmæssigt sammenhængende, sammenlignelige og supplerede hinanden. De individuelle former for praksis, som sagsøgeren lægges til last, havde det samme formål, eftersom de alle tog sigte på at udelukke AMD fra verdensmarkedet for x86-cpu’er. I den henseende supplerede de hinanden, da de blev anvendt på to forskellige trin i forsyningskæden, og da de ikke-skjulte begrænsninger udgjorde taktiske manøvrer, som havde til formål at spærre AMD adgangen til specifikke, veldefinerede produkter eller distributionskanaler, mens eksklusivitetsrabatterne og -betalingerne udgjorde mere strategiske redskaber, som havde til formål at spærre AMD adgangen til hele segmenter af OEM’s efterspørgsel. Endvidere betyder navnlig – som tidligere nævnt – det forhold, at de overtrædelser, som vedrørte Lenovo og MSH, var mindre betydningsfulde end dem, der vedrørte Dell og HP, ikke, at de individuelle overtrædelser ikke var sammenhængende (jf. præmis 1525-1537 ovenfor).
Ifølge retspraksis havde Kommissionen derfor ret til at pålægge en samlet bøde. Den var, hvad dette angår, ikke forpligtet til at specificere i begrundelserne til den anfægtede beslutning, hvorledes den ved beregningen af bøden havde vægtet hver enkelt af de påtalte former for misbrug (jf. i denne retning Rettens dom af 6.10.1994, sag
T-83/91, Tetra Pak mod Kommissionen, Sml. II, s. 755
, præmis 236, og Michelin II-dommen, nævnt i præmis 75 ovenfor, præmis 265).
Det er på baggrund af de ovennævnte betragtninger, at sagsøgerens argumenter om den angiveligt fejlagtige anvendelse af retningslinjerne af 2006 skal prøves.
1. 1. Argumentet om, at det ikke blev fastlagt korrekt, hvilke produkter overtrædelsen vedrørte i perioden fra januar til september 2006, og om, at Kommissionen så bort fra, at 12 medlemsstater kun havde været en del af EØS i en del af den af overtrædelsen omfattede periode
Dels har sagsøgeren gjort gældende, at bøden er ulovlig, fordi tallet 5% pr. år blev anvendt på for høj en omsætning for perioden fra januar til september 2006. I relation til påstandene vedrørende MSH definerede Kommissionen hverken et relevant produktmarked eller geografisk marked. Eftersom det angivelige misbrug vedrørende MSH var den eneste overtrædelse, der kunne knyttes til EØS-området, i det mindste i perioden fra januar til september 2006, begik Kommissionen en fejl ved at anvende omsætningen for hele markedet for x86-cpu’er i EØS i forbindelse med en påstand, som ikke vedrørte dette marked. Den foretog en åbenbart fejlagtig vurdering ved ikke at tage hensyn til ved beregningen af bøden, at den angivelige overtrædelse kun havde haft begrænset geografisk udstrækning i denne periode. MSH drev ikke virksomhed i mange EØS-medlemsstater, og detailmarkederne havde generelt kun national rækkevidde.
Dels har sagsøgeren beskyldt Kommissionen for at forhøje bødebeløbet ved i 1784. betragtning til den anfægtede beslutning at fastslå, at »den ulovlige adfærd omfattede hele EØS«, og ved at anvende værdien af Intels omsætning i samtlige EØS-medlemsstater i december 2007, dvs. ved slutningen af den af overtrædelsen omfattede periode. 12 medlemsstater tilsluttede sig imidlertid først EØS i løbet af den af overtrædelsen omfattede periode og havde ikke tidligere været undergivet Kommissionens myndighed. Hvis der i den anfægtede beslutning var blevet pålagt en separat bøde for hver overtrædelse, skulle værdien af Intels omsætning i disse medlemsstater have været udelukket, eller der skulle have været anvendt en lavere multiplikator.
Disse argumenter er ikke overbevisende.
Dels anvender Kommissionen ifølge punkt 13 i retningslinjerne af 2006 med henblik på at fastsætte bødens grundbeløb værdien af virksomhedens afsætning af varer eller tjenester, som er direkte eller indirekte forbundet med overtrædelsen, i det relevante geografiske område inden for EØS. Denne formulering omhandler afsætning gennemført på det relevante marked (Rettens dom af 16.6.2011, sag
T-211/08, Putters International mod Kommissionen, Sml. II, s. 3729
, præmis 59). Ifølge samme punkt anvender Kommissionen normalt virksomhedens afsætning i det seneste fulde regnskabsår, hvor den har deltaget i overtrædelsen.
Dels fremgår det af punkt 222 i retningslinjerne af 2006, at overtrædelsens geografiske udstrækning er en af de faktorer, Kommissionen kan tage hensyn til ved vurderingen af overtrædelsens grovhed og dermed ved afgørelsen af, om den del af afsætningens værdi, der skal tages i betragtning, skal befinde sig i den øvre eller den nedre del af den skala på indtil 30%, der fastsættes i punkt 21 i retningslinjerne af 2006.
Selv om det således er korrekt, at der i såvel punkt 13 som punkt 21 i retningslinjerne af 2006 henvises til en overtrædelses geografiske udstrækning, tilsidesatte Kommissionen i det foreliggende tilfælde hverken retningslinjernes punkt 13 eller punkt 21 ved hverken at tage hensyn til den geografiske udstrækning af det marked, hvorpå MSH drev virksomhed, eller til, at 12 medlemsstater kun havde været en del af EØS i en del af den af overtrædelsen omfattede periode, således som det forklares nedenfor.
a) a) Spørgsmålet om, hvorvidt punkt 13 i retningslinjerne af 2006 blev tilsidesat
Det fremgår af 792.-836. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen fastslog, at det relevante marked var verdensmarkedet for x86-cpu’er. Ifølge 1773. betragtning til beslutningen repræsenterer beløbet 3876827021 EUR, som Kommissionen lagde til grund som værdien af den omsætning, der skulle tages i betragtning, værdien af det salg af x86-cpu’er, for hvilke Intel havde udstedt fakturaer til virksomheder etableret på EØS-markedet i overtrædelsens sidste år. I denne værdi tages der hverken hensyn til, at den geografiske udstrækning af det marked, hvorpå MSH drev virksomhed, angiveligt var mindre, eller til, at 12 medlemsstater kun var en del af EØS i en del af den af overtrædelsen omfattede periode.
Kommissionen anvendte imidlertid ikke punkt 13 i retningslinjerne af 2006 forkert ved hverken at tage hensyn til den geografiske udstrækning af det marked, hvorpå MSH drev virksomhed, eller til udvidelsen af Unionen i den af overtrædelsen omfattede periode.
I denne forbindelse havde Kommissionen, som tidligere nævnt, i det foreliggende tilfælde ret til at pålægge en samlet bøde og var ikke forpligtet til at specificere, hvorledes den ved beregningen af bøden havde vægtet hver enkelt af de påtalte former for misbrug (jf. præmis 1564 ovenfor).
Dels er det år, som normalt er relevant ved fastlæggelsen af afsætningens værdi, ifølge punkt 13 i retningslinjerne af 2006 det seneste hele regnskabsår, hvor virksomheden har deltaget i overtrædelsen, dvs. i det foreliggende tilfælde 2007. Sagsøgeren har ikke påstået, at Kommissionen skulle have fraveget denne regel og valgt et andet år som referenceår. Kommissionen påviste, at der havde fundet misbrug sted i hele 2007 i relation ikke kun til MSH, men også til Lenovo. Hvad sagsøgerens adfærd over for sidstnævnte virksomhed i 2007 angår har sagsøgeren ikke bestridt, at det relevante marked var verdensmarkedet for x86-cpu’er. I betragtning af, at mindst ét af de misbrug, hvori sagsøgeren gjorde sig skyldig i 2007, således vedrørte verdensmarkedet for x86-cpu’er, anvendte Kommissionen ikke sine retningslinjer forkert, eftersom den fastsatte værdien af omsætningen under henvisning udelukkende til markedet for x86-cpu’er og ikke til det angiveligt mere begrænsede marked for salg af computere til forbrugere, hvorpå MSH drev virksomhed.
Under alle omstændigheder påhvilede det som tidligere nævnt ikke Kommissionen at definere et specifikt produktmarked eller et specifikt geografisk marked for så vidt angår MSH, og sagsøgerens praksis over for MSH havde evne til at begrænse konkurrencen på verdensmarkedet for x86-cpu’er (jf. præmis 1533 ovenfor). Eftersom det ikke påhvilede Kommissionen at definere et specifikt produktmarked for så vidt angår MSH, påhvilede det den heller ikke at tage hensyn til den begrænsede geografiske udstrækning af et sådant hypotetisk marked ved fastsættelsen af afsætningens værdi i overensstemmelse punkt 13 i retningslinjerne af 2006.
Dels var de 12 medlemsstater, der tilsluttede sig EØS i den af overtrædelsen omfattede periode, en del af EØS i hele 2007. Eftersom det år, der i henhold til punkt 13 i retningslinjerne af 2006 er relevant for fastlæggelsen af afsætningens værdi, i det foreliggende tilfælde er 2007, var Kommissionen ikke ved fastsættelsen af afsætningens værdi forpligtet til at tage hensyn til, at de pågældende medlemsstater kun var en del af EØS i en del af den af overtrædelsen omfattede periode.
b) b) Spørgsmålet om, hvorvidt punkt 21 i retningslinjerne af 2006 blev tilsidesat
Hvad overtrædelsens grovhed angår bemærkes, at Kommissionen i 1784. betragtning til den anfægtede beslutning fastslog, at sagsøgerens strategi med henblik på at udelukke AMD havde omfattet hele verden. Denne omstændighed indebærer i forbindelse med vurderingen af overtrædelsens grovhed, at overtrædelsen omfattede hele EØS.
Ved således ikke at tage den geografiske udstrækning af det marked, hvorpå MSH havde drevet virksomhed, i betragtning, anvendte Kommissionen ikke punkt 21 i retningslinjerne af 2006 forkert.
Den omstændighed, at der i den anfægtede beslutning for en del af 2006 kun blev fastslået et enkelt tilfælde af ulovlig praksis over for MSH, kan nemlig ikke i sig selv anfægte den konklusion, at sagsøgerens strategi med henblik på at udelukke AMD havde verdensomspændende geografisk udstrækning. Som tidligere nævnt påhvilede det nemlig ikke Kommissionen at definere et specifikt produktmarked eller et specifikt geografisk marked for så vidt angår MSH, og sagsøgerens praksis over for MSH havde evne til at begrænse konkurrencen på verdensmarkedet for x86-cpu’er (jf. præmis 1533 ovenfor). Desuden kan sagsøgerens praksis over for MSH ikke betragtes separat, da den indgik i en sammenhængende samlet strategi. Den geografiske udstrækning af denne strategi var verdensomspændende. Det var derfor med føje, at Kommissionen fastslog i den anfægtede beslutning, at overtrædelsen havde omfattet hele EØS.
Endvidere var Kommissionen heller ikke forpligtet til at tage hensyn til, at 12 medlemsstater kun havde været en del af EØS i en del af den af overtrædelsen omfattede periode, da den i forbindelse med vurderingen af grovheden fandt, at den omstændighed, at strategien med henblik på at udelukke AMD havde omfattet hele verden, indebar, at overtrædelsen havde omfattet hele EØS.
Kommissionen fastslog nemlig kun, at overtrædelsen havde omfattet hele EØS. Den henviste således dynamisk til de stater, som hver især på et givet tidspunkt i den af overtrædelsen omfattede periode havde været en del af EØS. Kommissionen var ikke forpligtet til at opdele det geografiske område, der tages i betragtning ved vurderingen af en samlet overtrædelse, ud fra, hvilke forskellige stater der havde tilsluttet sig EØS på et givet tidspunkt under overtrædelsesperioden. Den var nemlig ikke forpligtet til at specificere, hvorledes den ved beregningen af bøden havde vægtet hver enkelt af de påtalte former for misbrug (jf. præmis 1564 ovenfor).
2. 2. Den omstændighed, at det blev taget i betragtning, at overtrædelserne var blevet skjult
Ved vurderingen af overtrædelsens grovhed tog Kommissionen i 1785. betragtning til den anfægtede beslutning i betragtning, at sagsøgeren havde truffet foranstaltninger til at skjule den praksis, der påtales i beslutningen.
Sagsøgeren har påstået, at det var en fejl, at Kommissionen tog i betragtning, at sagsøgeren angiveligt havde skjult overtrædelsen, eftersom det ikke var lykkedes den at bevise dette. Desuden vedrører Kommissionens beskyldninger på dette punkt kun MSH, HP og Lenovo og bør følgelig ikke anvendes generelt på samtlige overtrædelser.
Disse argumenter kan ikke tiltrædes.
Indledningsvis er det et forhold, der kan skærpe grovheden af en overtrædelse af Unionens konkurrenceregler, at den er hemmelig (jf. i denne retning Rettens dom af 14.12.2006, forenede sager
T-259/02 - T-264/02 og T-271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 5169
, præmis 252, og dommen i sagen Imperial Chemical Industries mod Kommissionen, nævnt i præmis 139 ovenfor, præmis 446). I det foreliggende tilfælde tog Kommissionen blandt mange andre faktorer Intels forsøg på at skjule sin adfærd i betragtning ved vurderingen af overtrædelsens grovhed.
Som tidligere nævnt godtgør de beviselementer, hvortil der henvises i den anfægtede beslutning, i fornødent omfang, at sagsøgeren forsøgte at skjule, at dennes adfærd var konkurrencebegrænsende, i det mindste for så vidt angår sagsøgerens forbindelse med Dell, HP, Lenovo og MSH (jf. præmis 1540-1551 ovenfor). I modsætning til hvad sagsøgeren har gjort gældende, var det for at kunne tage dennes forsøg på at skjule sin adfærd i betragtning som en af de faktorer, der bestemte, hvor grov den samlede overtrædelse havde været, tilstrækkeligt, at Kommissionen kun fremsatte specifikke beskyldninger om, at sagsøgeren havde forsøgt at skjule sin adfærd, for så vidt angår disse fire virksomheder. Den var nemlig ikke forpligtet til at specificere, hvorledes den ved beregningen af bøden havde vægtet hver enkelt af de påtalte former for misbrug (jf. præmis 1564 ovenfor).
3. 3. Spørgsmålet om, hvorvidt konstateringen af, at der var tale om en samlet overtrædelse, var en skærpende omstændighed
I 1747. betragtning til den anfægtede beslutning fandt Kommissionen inden for rammerne af fastslåelsen af omstændighederne vedrørende forekomsten af en samlet strategi, at de enkelte former for praksis, sagsøgeren havde udøvet, havde haft, eller havde været egnede til at have, en endnu større virkning på markedet som en helhed. I 1785. betragtning til beslutningen anførte Kommissionen inden for rammerne af fastslåelsen af omstændighederne vedrørende overtrædelsens grovhed, at den havde taget i betragtning, at Intel havde begået en samlet overtrædelse, at intensiteten af denne samlede overtrædelse havde varieret gennem årene, at de fleste af de individuelle tilfælde af misbrug navnlig var sket i perioden 2002-2005, og at den sandsynlige konkurrencebegrænsende virkning af hvert enkelt tilfælde af misbrug havde været forskellig.
Sagsøgeren har hævdet, at Kommissionen »sandsynligvis« anvendte konstateringen af, at der havde været tale om en samlet overtrædelse, som en skærpende faktor ved vurderingen af grovheden. Det er forkert at anvende som en faktor, der skærper grovheden af overtrædelsen, at denne var samlet, da det for visse perioders vedkommende ikke kan bevises, at en »sådan faktor« var egnet til at styrke grovheden af den påståede adfærd. For en del af 2006, hvor den eneste praksis med forbindelse til EØS vedrørte MSH, er der intet grundlag for at betragte sagsøgerens adfærd som grovere, fordi der var tale om en samlet overtrædelse.
Disse argumenter må forkastes.
Som tidligere nævnt havde Kommissionen i det foreliggende tilfælde ret til at pålægge en samlet bøde og var ikke forpligtet til at specificere, hvorledes den ved beregningen af bøden havde vægtet hver enkelt af de påtalte former for misbrug (jf. præmis 1564 ovenfor). Desuden bygger sagsøgerens argument på den fejlagtige præmis, at Kommissionen anså den ulovlige adfærd, der skulle tages i betragtning, for grovere, fordi der var tale om en samlet overtrædelse. Således forholder det sig imidlertid ikke. Kommissionen fandt, at intensiteten af den samlede overtrædelse havde varieret gennem årene, at de fleste af de individuelle tilfælde af misbrug navnlig var sket i perioden 2002-2005, og at den sandsynlige konkurrencebegrænsende virkning af hvert enkelt tilfælde af misbrug havde været forskellig. Ved fastslåelsen af disse omstændigheder tages det i fornødent omfang i betragtning, at overtrædelsen vedrørende MSH var den eneste overtrædelse med forbindelse til EØS, der lægges til grund i den anfægtede beslutning for så vidt angår en del af 2006.
4. 4. Anvendelsen af en multiplikationsfaktor på 5,5 for overtrædelsens varighed
Det bemærkes, at Kommissionen for så vidt angår overtrædelsens varighed i 1787. og 1788. betragtning til den anfægtede beslutning fandt, at misbruget begyndte i oktober 2002 og fortsatte mindst til og med december 2007. Det varede således fem år og tre måneder, hvilket i overensstemmelse med punkt 24 i retningslinjerne af 2006 indebar, at der for at tage hensyn til denne varighed skulle anvendes en multiplikationsfaktor på 5,5.
Ifølge sagsøgeren er den anfægtede beslutning behæftet med en fejl, fordi Kommissionen anvendte en multiplikationsfaktor på 5,5 for varigheden af hver enkelt overtrædelse. Denne fremgangsmåde var til ugunst for sagsøgeren, eftersom de enkelte overtrædelser i forhold til OEM havde haft væsentligt kortere varighed end den fulde overtrædelsesperiode.
Dette argument er ikke overbevisende.
I modsætning til hvad sagsøgeren har gjort gældende, anvendte Kommissionen nemlig ikke en multiplikationsfaktor på 5,5 for hver individuel overtrædelse, men for den samlede overtrædelse. Eftersom det var med føje, at Kommissionen konkluderede, at der var begået en samlet overtrædelse fra oktober 2002 til og med december 2007 (jf. præmis 1561-1563 ovenfor), kan denne fremgangsmåde ikke kritiseres.
5. 5. Anvendelsen af retningslinjerne af 2006 med tilbagevirkende kraft
Sagsøgeren har hævdet, at Kommissionen ved at anvende retningslinjerne af 2006 med tilbagevirkende kraft tilsidesatte principperne om forbud mod tilbagevirkende gyldighed og om beskyttelse af den berettigede forventning. Der skal sondres mellem udskiftning af bestemte retningslinjer med andre og den første indførelse af retningslinjerne. Ved den første indførelse af retningslinjerne blev der for første gang skabt en berettiget forventning, som ikke havde fandtes før da, og dette er til hinder for at anvende de nye retningslinjer med tilbagevirkende kraft.
Dette argument kan ikke tages til følge.
Det fremgår nemlig af retspraksis, at hverken retssikkerhedsprincippet eller princippet om ingen straf uden lov, der fastslås i EMRK’s artikel 7, stk. 1, er til hinder for, at Kommissionen beslutter at vedtage og at anvende nye retningslinjer for beregning af bøder, selv efter at overtrædelsen af begået. Hensynet til effektiv anvendelse af konkurrencereglerne indebærer, at virksomhederne inden for de grænser, der fastsættes i artikel 23 i forordning nr. 1/2003, skal tage i betragtning, at Kommissionens generelle konkurrencepolitik med hensyn til bøder kan blive ændret for så vidt angår såvel beregningsmetoden som bødeniveauet (Rettens dom af 2.2.2012, sag T-83/08, Denki Kagaku Kogyo og Denka Chemicals mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 98-127). Dette gælder ligeledes i relation til artikel 49, stk. 1, i chartret om grundlæggende rettigheder. Kommissionen havde derfor så meget mere ret til at anvende retningslinjerne af 2006 på en samlet overtrædelse, der først ophørte, efter at de var blevet vedtaget.
B –
B – Påstanden om, at artikel 82 EF ikke blev overtrådt forsætligt eller uagtsomt
Sagsøgeren har påstået, at denne ikke handlede uagtsomt. Til støtte for påstanden har sagsøgeren i det væsentlige gjort gældende, at betingede rabatter ikke altid er ulovlige, og at ikke-skjulte begrænsninger udgør en ny kategori af misbrug. Ifølge sagsøgeren har denne vist, at Kommissionen ikke påviste, at der havde foreligget en strategi, som havde til formål at udelukke AMD. Kommissionen begik en fejl ved at finde, at sagsøgeren havde truffet foranstaltninger til at skjule sin adfærd. Sagsøgeren kunne ikke forudse de resultater, Kommissionen kom frem til ved anvendelsen af AEC-testen. De bygger nemlig på interne data fra forskellige OEM, som Intel ikke på noget tidspunkt har haft kendskab til, og som Intel ikke har fået aktindsigt i.
Disse argumenter kan ikke tiltrædes.
Ifølge fast retspraksis er betingelsen om, at overtrædelsen er begået uagtsomt eller med forsæt, opfyldt, når den pågældende virksomhed ikke kan have været uvidende om, at dens adfærd var konkurrencebegrænsende, uanset om den måtte have været klar over, at den hermed overtrådte traktatens konkurrenceregler (Domstolens dom i sagen Tetra Pak mod Kommissionen, nævnt i præmis 1564 ovenfor, præmis 238, og Rettens dom af 10.4.2008, sag
T-271/03, Deutsche Telekom mod Kommissionen, Sml. II, s. 477
, præmis 295). En virksomhed er klar over, at dens adfærd er konkurrencebegrænsende, når den er bekendt med de faktiske forhold, der begrunder såvel konstateringen af en dominerende stilling på det pågældende marked som Kommissionens konklusion om, at denne stilling er blevet misbrugt (jf. i denne retning Michelin I-dommen, nævnt i præmis 74 ovenfor, præmis 107, og dommen i sagen Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 1586 ovenfor, præmis 207 og 210; jf. ligeledes generaladvokat Mazáks forslag til afgørelse forud for Domstolens dom i Deutsche Telekom-sagen, nævnt i præmis 98 ovenfor, punkt 39).
Hvad for det første angår argumentet om, at betingede rabatter ikke altid er ulovlige, og at ikke-skjulte begrænsninger udgør en ny kategori af misbrug, er det tilstrækkeligt at fastslå, at en sådan argumentation kun har til formål at vise, at sagsøgeren ikke var klar over, at den adfærd, der påtales i den anfægtede beslutning, var ulovlig i henhold til artikel 82 EF. Argumentationen må derfor forkastes i medfør af den retspraksis, hvortil der henvises i den foregående præmis (jf. analogt Domstolens dom i Deutsche Telekom-sagen, nævnt i præmis 98 ovenfor, præmis 127). Under alle omstændigheder kunne sagsøgeren ikke være uvidende om, at dennes adfærd var konkurrencebegrænsende. Unionens retsinstanser har gentagne gange fundet markedsdominerende virksomheder skyldige i at gennemføre praksis, der består i at yde økonomiske incitamenter, hvortil der er knyttet eksklusivitetsbetingelser. Det er, hvad dette angår, tilstrækkeligt at henvise til Hoffmann-La Roche-dommen, nævnt i præmis 71 ovenfor, og Domstolens dom i sagen BPB Industries og British Gypsum, nævnt i præmis 89 ovenfor. Med hensyn til ikke-skjulte begrænsninger fastslås det i præmis 219 og 220 ovenfor, at kvalifikationen af sådanne former for praksis som misbrug ikke kan anses for ny, og at den omstændighed, at en adfærd med samme karakteristika endnu ikke er blevet undersøgt i tidligere afgørelser, ikke fritager virksomheden for ansvar.
For det andet godtgør, som tidligere nævnt, de beviselementer, hvortil der henvises den anfægtede beslutning, i fornødent omfang, at sagsøgeren gennemførte en langsigtet samlet strategi, der havde til formål at spærre AMD adgangen til de strategisk vigtigste salgskanaler, og at sagsøgeren forsøgte at skjule, at dennes adfærd var konkurrencebegrænsende, i det mindste for så vidt angår sagsøgerens forbindelser med Dell, HP, Lenovo og MSH (jf. præmis 1523-1552 ovenfor). Der kan følgelig drages den konklusion, at sagsøgeren i det mindste begik den fastslåede overtrædelse uagtsomt.
For det tredje må sagsøgerens argument om, at denne ikke kunne forudse de resultater, Kommissionen kom frem til ved anvendelsen af AEC-testen, forkastes. Som tidligere nævnt støttede Kommissionen i den anfægtede beslutning ved konstateringen af eksklusivitetsrabatternes ulovlighed sig hovedsageligt på de kriterier, der blev fastlagt i Hoffmann-La Roche-dommen, nævnt i præmis 71 ovenfor (jf. præmis 69, 72 og 73 ovenfor). Det var derimod kun for fuldstændighedens skyld, at den støttede den anfægtede beslutning på AEC-testen (jf. præmis 173 og 175 ovenfor). Som tidligere nævnt er det for at påvise, at sagsøgerens praksis var ulovlig, ikke nødvendigt at anvende en AEC-test, og en sådan test kan heller ikke for den markedsdominerende virksomhed udgøre en pålidelig støtte for, at der ikke foreligger nogen overtrædelse (jf. præmis 140-166 ovenfor). Selv hvis sagsøgeren ikke kunne forudse de resultater, Kommissionen kom frem til ved anvendelsen af denne test, ændrer denne omstændighed ikke, at sagsøgeren ikke kunne være uvidende om de faktiske forhold, der begrundede, at Kommissionen i henhold til de kriterier, som blev fastlagt i Hoffmann-La Roche-dommen, nævnt i præmis 71 ovenfor, fastslog, at sagsøgerens dominerende stilling var blevet misbrugt.
C –
C – Bødens angivelige uforholdsmæssighed
Sagsøgeren har i det væsentlige fremført tre argumenter til støtte for sin påstand om, at bødens niveau er uforholdsmæssigt. Bøden blev ikke pålagt af en uafhængig myndighed. Den er uforholdsmæssig i forhold til bøder pålagt i andre beslutninger. Det var uforholdsmæssigt at pålægge den største bøde, der nogensinde er blevet fastsat, når det tages i betragtning, at overtrædelsen ikke havde nogen konkrete virkninger på markedet.
Alle ovennævnte argumenter må forkastes.
1. 1. Argumentet om Kommissionens manglende uafhængighed
Ifølge sagsøgeren er Kommissionen ikke en uafhængig og upartisk domstol som defineret i EMRK. Sagsøgeren har gjort gældende, at bøden er af strafferetlig karakter som omhandlet i artikel 6 i EMRK, og at den derfor blev pålagt ulovligt i strid med sagsøgerens ret til, at strafferetlige anklager mod denne prøves af en uafhængig domstol.
Dette argument kan ikke tages til følge.
Den ret til rettergang for en uafhængig og upartisk domstol, som sagsøgeren støtter sig på, er en del af de garantier, der fastsættes i EMRK’s artikel 6, stk. 1. I EU-retten sikres den beskyttelse, der gives i denne artikel, ved artikel 47 i chartret om grundlæggende rettigheder. Der er derfor kun anledning til at henholde sig til sidstnævnte bestemmelse (jf. i denne retning Domstolens dom af 8.12.2011, sag
C-386/10 P, Chalkor mod Kommissionen, Sml. I, s. 13085
, præmis 51). Det bestemmes i artikel 52, stk. 3, i chartret om grundlæggende rettigheder, at i det omfang chartret indeholder rettigheder svarende til dem, der er sikret ved EMRK, har de samme betydning og omfang som i konventionen. Ifølge forklaringen til denne bestemmelse afgøres betydningen og omfanget af de sikrede rettigheder ikke udelukkende af ordlyden af EMRK, men navnlig også af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols retspraksis (jf. i denne retning Domstolens dom af 22.12.2010, sag
C-279/09, DEB, Sml. I, s. 13849
, præmis 35).
Det fremgår af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis, at EMRK’s artikel 6, stk. 1, ikke er til hinder for, at en »straf« inden for rammerne af en procedure af administrativ karakter indledningsvis pålægges af en administrativ myndighed. Dette forudsætter imidlertid, eftersom den administrative myndighed ikke selv opfylder betingelserne i EMRK’s artikel 6, stk. 1, at afgørelsen efterfølgende kan prøves af et retligt organ, der har fuld prøvelsesret. De egenskaber, der kendetegner et organ med fuld prøvelsesret, omfatter beføjelsen til på alle punkter, hvad enten de vedrører faktiske eller retlige omstændigheder, at omgøre den afgørelse, det lavere organ har truffet. Organet skal bl.a. have kompetence til at tage stilling til alle faktiske og retlige spørgsmål, som er relevante for den tvist, der er indbragt for det (jf. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 27.9.2011, A. Menarini Diagnostics mod Italien, klage nr. 43509/08, præmis 59).
Det kan af denne retspraksis udledes, at det forhold, at beføjelserne til at iværksætte undersøgelser, rejse anklager og træffe beslutninger er koncentreret hos Kommissionen inden for rammerne af de i forordning nr. 1/2003 omhandlede procedurer for overtrædelse af konkurrencereglerne, ikke i sig er i strid med artikel 47 i chartret om grundlæggende rettigheder, dog forudsat at de virksomheder, som gøres til genstand herfor, har ret til at indbringe Kommissionens beslutning for et organ, der opfylder kravene i denne artikel (generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse forud for Domstolens dom af 29.9.2011, sag
C-521/09 P, Elf Aquitaine mod Kommissionen, Sml. I, s. 8947
, på s. 8954, punkt 31).
Det fremgår hvad dette angår af retspraksis, at lovlighedsprøvelsen i henhold til artikel 263 TEUF, der suppleres af den fulde prøvelsesret med hensyn til bødens størrelse, som er fastsat i artikel 31 i forordning nr. 1/2003 i henhold til artikel 261 TEUF, opfylder de krav, der følger af det princip om effektiv domstolsbeskyttelse, som findes i artikel 47 i chartret om grundlæggende rettigheder. Den prøvelse, der foreskrives i traktaterne, indebærer nemlig, at Unionens retsinstanser foretager en såvel faktisk som retlig prøvelse, og at de har beføjelse til at bedømme beviserne, annullere den anfægtede beslutning og ændre bødebeløbene (jf. i denne retning dommen i sagen Chalkor mod Kommissionen, nævnt i præmis 1609 ovenfor, præmis 67).
2. 2. Bødens uforholdsmæssighed i forhold til andre bøder
Sagsøgeren har hævdet, at den pålagte bøde er uforholdsmæssig i forhold til andre nylige sager, herunder den, der gav anledning til Rettens dom af 17. september 2007 (sag
T-201/04, Microsoft mod Kommissionen, Sml. II, s. 3601
).
Det fremgår af fast retspraksis, at Kommissionens beslutningspraksis ikke udgør den retlige ramme for de bøder, der pålægges på konkurrenceområdet, og at beslutninger vedrørende andre sager kun er af vejledende karakter for så vidt angår den eventuelle tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, idet det ikke er sandsynligt, at de særlige faktiske omstændigheder i sagerne, såsom markedet, varerne, virksomhederne og de omhandlede perioder, er identiske (Domstolens dom af 21.9.2006, sag
C-167/04 P, JCB Service mod Kommissionen, Sml. I, s. 8935
, præmis 201 og 205, og af 7.6.2007, sag
C-76/06 P, Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen, Sml. I, s. 4405
, præmis 60, samt Rettens dom af 16.6.2011, sag
T-192/06, Caffaro mod Kommissionen, Sml. II, s. 3063
, præmis 46).
Kommissionen skal imidlertid – ligesom enhver anden institution i alle dens aktiviteter – overholde ligebehandlingsprincippet, der forbyder, at ensartede situationer behandles forskelligt, og at forskellige situationer behandles på samme måde, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet, når den pålægger en virksomhed en bøde for overtrædelse af konkurrencereglerne. Ikke desto mindre skal det bemærkes, at Kommissionens tidligere beslutninger vedrørende bøder kun kan være relevante med hensyn til overholdelsen af ligebehandlingsprincippet, hvis det påvises, at de faktiske omstændigheder i sagerne vedrørende disse øvrige beslutninger, såsom markederne, varerne, virksomhederne og de omhandlede perioder, er sammenlignelige med omstændighederne i den foreliggende sag (Rettens dom af 29.6.2012, sag T-360/09, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen, præmis 261 og 262 og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren ikke påvist, at de faktiske omstændigheder i sagerne vedrørende de tidligere beslutninger, som sagsøgeren har påberåbt sig, er sammenlignelige med omstændighederne i den foreliggende sag. På baggrund af den retspraksis, hvortil der henvises i præmis 1615 ovenfor, er disse beslutninger følgelig ikke relevante i relation til overholdelsen af ligebehandlingsprincippet.
Hvad for det første angår den sag, der gav anledning til dommen i sagen Microsoft mod Kommissionen, nævnt i præmis 1613 ovenfor, har sagsøgeren således kun fremhævet forskellen mellem den og den foreliggende sag og gjort gældende, at den påtalte praksis i førstnævnte sag havde haft mange kvantificerbare skadelige virkninger for konkurrenterne, hvilket ikke er tilfældet i den foreliggende sag. Sagsøgeren har imidlertid ikke fremsat nogen argumenter for at påvise, at de faktiske omstændigheder i den sag, der førte til dommen i sagen Microsoft mod Kommissionen, er sammenlignelige med omstændighederne i den foreliggende sag. Det skal bemærkes, at førstnævnte sag navnlig vedrørte andre markeder og andre former for misbrug end dem, det drejer sig om i den foreliggende sag.
For det andet har sagsøgeren til støtte for sit argument om, at den bøde, sagsøgeren blev pålagt, er langt større end den største bøde, der nogensinde i en kartelsag er blevet pålagt en virksomhed, der tidligere har begået lignende overtrædelser, påberåbt sig Kommissionens beslutning af 12. november 2008 om en procedure efter [artikel 81 EF] og artikel 53 i EØS-aftalen (sag COMP/39125 – Autoglas), hvoraf der er blevet offentliggjort et resumé i
Den Europæiske Unions Tidende
af 25. juli 2009 (
EUT C 173, s. 13
). Sagsøgeren har imidlertid ikke påvist, at de faktiske omstændigheder i den sag, der førte til den nævnte beslutning, som drejede sig om et kartel og ikke om misbrug af dominerende stilling, er sammenlignelige med omstændighederne i den foreliggende sag.
Hvad for det tredje angår sammenligningen af den bøde, der blev pålagt i den foreliggende sag, med dem, der blev pålagt i de sager, som gav anledning til Hoffmann-La Roche-dommen, nævnt i præmis 71 ovenfor, Michelin I-dommen, nævnt i præmis 74 ovenfor, Michelin II-dommen, nævnt i præmis 75 ovenfor, og Rettens dom i British Airways-sagen, nævnt i præmis 186 ovenfor, har sagsøgeren heller ikke vist, at de faktiske omstændigheder i disse sager er sammenlignelige med omstændighederne i den foreliggende sag. Dels drejede Michelin I-dommen, nævnt i præmis 74 ovenfor, Michelin II-dommen, nævnt i præmis 75 ovenfor, og Rettens dom i British Airways-sagen, nævnt i præmis 186 ovenfor, sig ikke om eksklusivitetsrabatter, men om rabatter henhørende under tredje kategori (jf. præmis 78 ovenfor), og den foreliggende sag drejer sig ligeledes om ikke-skjulte begrænsninger. Dels skal det påpeges, at selv hvis de former for misbrug, som er blevet påtalt i den foreliggende sag, er sammenlignelige eller sågar identiske med dem, som var blevet påtalt i de sager, der førte til Hoffmann-La Roche-dommen, nævnt i præmis 71 ovenfor, Michelin I-dommen, nævnt i præmis 74 ovenfor, Michelin II-dommen, nævnt i præmis 75 ovenfor, og Rettens dom i British Airways-sagen, nævnt i præmis 186 ovenfor, ville dette på grund af de forskelle, der er mellem de nævnte sager hvad navnlig virksomhederne, markederne og produkterne angår og i betragtning af den tid, som er gået mellem dem, samt udviklingen i Kommissionens bødepolitik ikke være tilstrækkeligt til at gøre den foreliggende sag og de sager, sagsøgeren har påberåbt sig, sammenlignelige som omhandlet i den retspraksis, hvortil der henvises i præmis 1615 ovenfor.
3. 3. Om nødvendigheden af at påvise, at overtrædelsen havde konkrete virkninger
Som tidligere nævnt tog Kommissionen ved vurderingen af overtrædelsens grovhed navnlig dens art, de berørte parters markedsandel og overtrædelsens geografiske udstrækning i betragtning. Hvad nærmere angår overtrædelsens art fastslog Kommissionen i 1780. betragtning til den anfægtede beslutning, at markedet for x86-cpu’er havde stor økonomisk betydning. Ifølge beslutningen genererede markedet i 2007 indtægter på over 30 mia. USD. Det indebærer, at enhver konkurrencebegrænsende adfærd på dette marked havde en betydelig indvirkning.
Sagsøgeren har gjort gældende, at bødens størrelse beror på den påståede »betydelige indvirkning« på markedet, men at der ikke blev foretaget nogen vurdering af, hvor meget det angivelige misbrug havde påvirket AMD eller markedet. Sagsøgeren har henvist til, at dennes bøde på 1,06 mia. EUR er den største bøde, der nogensinde er blevet pålagt en enkelt virksomhed for overtrædelse af konkurrencereglerne. Ved fastsættelsen af denne bøde skulle der derfor være taget hensyn til de faktiske virkninger af overtrædelsen og årsagsforbindelsen mellem disse virkninger og den skade, forbrugerne eller konkurrenterne led, uanset om faktiske virkninger er relevante for, at det kan fastslås, at der foreligger misbrug. Sagsøgeren har gjort gældende, at det fremgår af beviserne, at markedet for cpu’er i den omhandlede periode var kendetegnet af en intens konkurrence mellem AMD og Intel, som havde til følge, at priserne faldt konstant, og at produkternes kvalitet blev forbedret, til stor gavn for forbrugerne. Endvidere mangedoblede AMD sine markedsandele. Endelig byggede OEM’s beslutninger om at købe sagsøgerens produkter om ikke fuldt ud, så i det mindste delvis, på andre økonomiske motiver end den loyalitet, de betingede rabatter medførte.
Ifølge artikel 23, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 skal der ved fastlæggelsen af bødens størrelse tages hensyn til både overtrædelsens grovhed og varighed. Det fremgår af retspraksis, at grovheden af overtrædelser af konkurrencereglerne skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning. Følgelig er, i modsætning til hvad sagsøgeren har hævdet, overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet ifølge de i retspraksis fastlagte kriterier i princippet ikke et obligatorisk element, men blot et relevant element blandt andre ved vurderingen af overtrædelsens grovhed og fastlæggelsen af bødens størrelse (jf. i denne retning og analogt Domstolens dom af 3.9.2009, sag
C-534/07 P, Prym og Prym Consumer mod Kommissionen, Sml. I, s. 7415
, herefter »Prym-dommen«, præmis 54 og 55). Endvidere fremgår det af retspraksis, at forhold, der vedrører formålet med en adfærd, kan have større betydning ved bødefastsættelsen end de omstændigheder, der vedrører adfærdens virkninger (AstraZeneca-dommen, nævnt i præmis 64 ovenfor, præmis 902).
Ifølge retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten (
EFT 1998 C 9, s. 3
, herefter »retningslinjerne af 1998«) skulle der ved vurderingen af overtrædelsens grovhed bl.a. tages hensyn til dens »konkrete indvirkning på markedet – når den kan måles« (afsnit 1.A). Det fremgik hvad dette angår af retspraksis, at overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet – i det mindste når der var tale om overtrædelser, som kunne kvalificeres som meget alvorlige alene på grund af deres art – kun udgjorde et valgfrit element, der gav Kommissionen mulighed for at forhøje udgangsbeløbet for bøden ud over det påregnelige mindstebeløb på 20 mio. EUR (jf. i denne retning Prym-dommen, nævnt i præmis 1622 ovenfor, præmis 75). Det fremgik ganske vist ligeledes af retspraksis, at Kommissionen, når den fandt det hensigtsmæssigt med henblik på beregningen af bøden at tage hensyn til dette valgfrie element, dvs. overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet, ikke kunne begrænse sig til blot at fremlægge en formodning, men skulle fremlægge indicier, der var konkrete, troværdige og tilstrækkelige til at bedømme den faktiske påvirkning, som overtrædelsen havde kunnet have på konkurrencen på det pågældende marked (Prym-dommen, nævnt i præmis 1622 ovenfor, præmis 82).
I den foreliggende sag bygger fastsættelsen af bøden imidlertid ikke på retningslinjerne af 1998, men på retningslinjerne af 2006. I modsætning til retningslinjerne af 1998 skal der ifølge retningslinjerne af 2006 ved vurderingen af grovheden af en given overtrædelse ikke længere tages hensyn til overtrædelsens »konkrete indvirkning på markedet – når den kan måles«. Ifølge punkt 22 i retningslinjerne af 2006 vil Kommissionen for at afgøre, om den del af afsætningens værdi, der skal tages i betragtning i relation til overtrædelsens grovhed, skal ligge i den nedre eller øvre del af den skala, der går op til 30%, tage hensyn til en række faktorer, såsom overtrædelsens art, virksomhedernes samlede markedsandel, overtrædelsens geografiske udstrækning og spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen er blevet udmøntet i praksis eller ej.
Ifølge retningslinjerne af 2006 er Kommissionen således i almindelighed ikke forpligtet til at tage overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet i betragtning, når den fastsætter den del af afsætningens værdi, der skal tages i betragtning i relation til overtrædelsens grovhed. Retningslinjerne forbyder imidlertid heller ikke, at der tages hensyn til den konkrete indvirkning på markedet med henblik på at forhøje denne del. Når Kommissionen finder det passende at tage hensyn til den konkrete indvirkning på markedet med henblik på at forhøje denne del, finder den retspraksis, hvortil der henvises i præmis 1623 ovenfor, ligeledes anvendelse i relation til retningslinjerne af 2006, således at Kommissionen skal fremlægge konkrete, troværdige og tilstrækkelige indicier til at bedømme den faktiske påvirkning, som overtrædelsen har kunnet have på konkurrencen på det pågældende marked. Derimod skal den ikke nødvendigvis tage i betragtning som en formildende omstændighed ved vurderingen af overtrædelsens grovhed i henhold til punkt 22 i retningslinjerne af 2006, at der ikke har været nogen konkret indvirkning. Det er tilstrækkeligt, at størrelsen af den af Kommissionen fastsatte del af afsætningens værdi, som skal tages i betragtning, er begrundet i andre faktorer, der kan påvirke vurderingen af overtrædelsens grovhed.
Det er på baggrund af ovennævnte betragtninger, at sagsøgerens argumenter skal prøves.
For det første må det argument forkastes, hvorefter bødens størrelse i det foreliggende tilfælde beror på den påståede »betydelige indvirkning« på markedet, skønt der ikke blev foretaget nogen vurdering af, hvor meget det angivelige misbrug rent faktisk havde påvirket AMD eller markedet. I den aktuelle sag tog Kommissionen nemlig ikke overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet i betragtning ved vurderingen af overtrædelsens grovhed. I modsætning til hvad sagsøgeren har hævdet, kan det ikke udledes af den omstændighed, at Kommissionen i den anfægtede beslutning fastslog, at »enhver konkurrencebegrænsende adfærd på [markedet for x86-cpu’er] har en betydelig indvirkning«, at den tog denne indvirkning i betragtning. Herom bemærkes, at den af sagsøgeren kritiserede bemærkning havde til formål at beskrive overtrædelsens art. Eftersom en overtrædelses »art« henviser til dens abstrakte og generelle træk, kunne Kommissionen i denne forbindelse i betragtning af størrelsen af de indtægter, der genereres på markedet for x86-cpu’er, med føje fastslå, at enhver konkurrencebegrænsende adfærd på dette marked har en betydelig indvirkning. Derved tog Kommissionen ikke de faktiske virkninger af den praksis, der påtales i den anfægtede beslutning, i betragtning, men dens »art« og dermed dens evne til at have sådanne virkninger.
Den omstændighed, at Kommissionen ikke tog overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet i betragtning ved fastsættelsen af bødens størrelse, bekræftes ligeledes af følgende omstændigheder. Dels henviste Kommissionen på trods af, at visse passager i den anfægtede beslutning, hvori der ikke henvises til fastsættelsen af bødens størrelse, indeholder konklusioner om den konkrete indvirkning af sagsøgerens adfærd på OEM’s og MSH’s valgfrihed (jf. 1001. og 1678. betragtning til beslutningen) og den skade, forbrugerne led (jf. 1597.-1616. betragtning til beslutningen), ikke til disse konklusioner, da den vurderede overtrædelsens grovhed. Dels anførte Kommissionen inden for rammerne af konklusionen vedrørende grovheden, der drages i 1785. betragtning til beslutningen, at den »sandsynlige konkurrencebegrænsende virkning« af hvert enkelt tilfælde af misbrug havde varieret. Den omstændighed, at Kommissionen inden for rammerne af konklusionen vedrørende grovheden henviste til den »sandsynlige konkurrencebegrænsende virkning« af hvert enkelt tilfælde af misbrug, viser utvetydigt, at den ikke tog overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet i betragtning, men kun dens sandsynlige indvirkning.
Det må derfor fastslås, at Kommissionen ikke lagde overtrædelsens konkrete indvirkning til grund med henblik på at anse den for grovere.
For det andet må sagsøgerens argumentation ligeledes forkastes, i det omfang sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen uretmæssigt undlod at tage i betragtning som en formildende omstændighed ved vurderingen af grovheden, at overtrædelsen ikke havde haft nogen faktiske virkninger, og at der ikke var nogen årsagsforbindelse mellem disse virkninger og den skade, forbrugerne eller konkurrenterne havde lidt. Da Kommissionen fastsatte den del af afsætningens værdi, der skulle tages i betragtning i relation til overtrædelsens grovhed, til 5%, var den nemlig ikke forpligtet til at tage den påståede manglende konkrete indvirkning af overtrædelsen på markedet i betragtning. I det foreliggende tilfælde gjorde de øvrige faktorer, Kommissionen lagde til grund i den anfægtede beslutning ved vurderingen af overtrædelsens grovhed, det berettiget at fastsætte den del af afsætningens værdi, der skulle tages i betragtning, til 5%.
Hvad dette angår bemærkes indledningsvis, at det niveau på 5%, der blev fastsat i den anfægtede beslutning, befinder sig i den nedre del af den skala, som ifølge punkt 21 i retningslinjerne af 2006 kan udgøre indtil 30%.
Hvad endvidere angår, for det første, overtrædelsens art fandt Kommissionen i 1780. og 1781. betragtning til den anfægtede beslutning, at den eneste væsentlige konkurrent på markedet – bortset fra sagsøgeren, som rådede over 80% af dette – var AMD. Den henviste ligeledes til, at sagsøgeren havde gennemført en samlet strategi, der havde til formål at udelukke AMD fra markedet. Sagsøgerens misbrug havde således haft til formål at udelukke den eneste væsentlige konkurrent fra markedet, eller i det mindste at begrænse dennes adgang dertil. I betragtning af hindringerne for adgangen til at fremstille x86-cpu’er er det sandsynligt, at der, hvis AMD var blevet udelukket eller marginaliseret, ikke ville have været nogen andre troværdige nye virksomheder på markedet.
Hvad for det andet angår de berørte virksomheders markedsandel fandt Kommissionen i 1783. betragtning til den anfægtede beslutning, at sagsøgeren i hele den af overtrædelsen omfattede periode ikke blot havde indtaget en dominerende stilling inden for samtlige segmenter af markedet for x86-cpu’er, men at sagsøgerens markedsandel ligeledes havde været langt større end dennes konkurrenters.
Hvad for det tredje angår overtrædelsens geografiske udstrækning anførte Kommissionen i 1784. betragtning til den anfægtede beslutning, at den havde påvist, at sagsøgerens strategi med henblik på at udelukke af AMD havde omfattet hele verden. I forbindelse med vurderingen af overtrædelsens grovhed indebar denne omstændighed, at overtrædelsen havde omfattet hele EØS (jf. præmis 1578-1582 ovenfor).
For det fjerde anførte Kommissionen som tidligere nævnt inden for rammerne af konklusionen vedrørende overtrædelsens grovhed i 1785. betragtning til den anfægtede beslutning bl.a., at sagsøgeren havde begået en samlet overtrædelse, hvis intensitet havde varieret gennem årene, at den sandsynlige konkurrencebegrænsende virkning af hvert enkelt tilfælde af misbrug havde varieret, og at sagsøgeren havde forsøgt at skjule, at dennes adfærd var konkurrencebegrænsende (jf. præmis 1583-1591 ovenfor).
Ovennævnte konstateringer, som enten ikke er blevet bestridt af sagsøgeren, eller som Kommissionen førte tilstrækkeligt bevis for, er tilstrækkelige til at begrunde fastsættelsen af en andel på 5% af afsætningens værdi.
Hvad for det tredje angår de argumenter, som sagsøgeren har anført til støtte for, at der ikke var nogen konkrete virkninger på markedet og nogen årsagsforbindelse, bemærkes for fuldstændighedens skyld, at hverken væksten i AMD’s markedsandele eller faldet i priserne for x86-cpu’er i den periode, der omhandlet i den anfægtede beslutning, indebærer, at sagsøgerens praksis ikke havde nogen virkning. Det kan antages, at forøgelsen af konkurrentens markedsandele og faldet i priserne for x86-cpu’er kunne have været større, hvis praksissen ikke var blevet udøvet (jf. præmis 186 ovenfor). Ligeledes bemærkes, da sagsøgeren har påberåbt sig andre økonomiske motiver end den loyalitet, de betingede rabatter medførte, som årsager til OEM’s beslutninger om at købe sagsøgerens produkter, at denne argumentation ikke kan udelukke, at de påtalte betingede rabatter og betalinger påvirkede OEM’s forretningsmæssige beslutninger (jf. præmis 597 ovenfor).
4. 4. Konklusion
Alle de argumenter, sagsøgeren har fremført for at påvise, at bødens niveau er uforholdsmæssigt, må følgelig forkastes.
D –
D – Udøvelsen af den fulde prøvelsesret
Under retsmødet fremhævede sagsøgeren fire punkter, som ifølge sagsøgeren giver anledning til, at Retten nedsætter bøden som led i udøvelsen af sin fulde prøvelsesret. For det første henviste sagsøgeren til kompleksiteten af den foreliggende sag og gjorde gældende, at det var meget vanskeligt for Intel at overholde reglerne. I det foreliggende tilfælde fulgte Kommissionen fremgangsmåden i artikel 82-vejledningen. Den forbyder ikke betingede rabatter som sådanne, men kræver, at der foretages en AEC-test. Retten bør tage den mangel på retssikkerhed, dette har medført, i betragtning. For det andet har sagsøgeren påberåbt sig, at den administrative procedure varede ni år, skønt det i EMRK’s artikel 6 og artikel 41 i chartret om grundlæggende rettigheder bestemmes, at straffesager skal behandles hurtigt. En væsentlig del af forsinkelsen skyldes ifølge sagsøgeren det arbejde, det krævede at anvende AEC-testen. En forsinkelse er en faktor, Retten altid kan tage i betragtning. For det tredje bør Retten tage høringskonsulentens afgørelse af 14. juli 2009, hvori det blev fastslået, at den manglende registrering af mødet mellem Kommissionen og D1 udgjorde en fejl, i betragtning. Hvad for det fjerde angår misbruget vedrørende Acer bør Retten tage i betragtning, at lanceringen af den bærbare computer kun blev udsat to til fire uger.
Ingen af disse argumenter kan imidlertid medføre en ændring af størrelsen af den bøde, Kommissionen fastsatte.
For det første kan sagsøgeren ikke drage fordel af en angivelig mangel på retssikkerhed for så vidt angår retsstridigheden af eksklusivitetsrabatterne. Kommissionen og Domstolen har nemlig gentagne gange fundet markedsdominerende virksomheder skyldige i at gennemføre praksis, der består i at yde økonomiske incitamenter, hvortil der er knyttet eksklusivitetsbetingelser (jf. præmis 1602 ovenfor). Hvad artikel 82-vejledningen angår fremgår det af 916. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen ikke anvendte den i den foreliggende sag. Som anført ovenfor var den heller ikke forpligtet til at gøre det. Desuden har sagsøgeren ikke påvist, at Kommissionen havde givet denne anledning til at nære en berettiget forventning vedrørende anvendelse af AEC-testen (jf. præmis 160-165 ovenfor).
Hvad for det andet angår varigheden af den administrative procedure kan sagsøgerens argumentation heller ikke tiltrædes.
Det bemærkes herom, at udøvelsen af den fulde prøvelsesret ikke svarer til en kontrol af egen drift, og at proceduren for Unionens retsinstanser er kontradiktorisk. Med undtagelse af spørgsmål om grundlæggende retsprincipper, som dommeren er forpligtet til at tage under påkendelse af egen drift, såsom en manglende begrundelse af den anfægtede beslutning, er det op til sagsøgeren at gøre anbringender gældende til prøvelse af beslutningen og at fremlægge oplysninger til støtte for disse anbringender (dommen i sagen Chalkor mod Kommissionen, nævnt i præmis 1609 ovenfor, præmis 64).
Sagsøgerens anbringende, der kun drejer sig om længden af den administrative procedure og ikke om længden af proceduren for Retten, skal afvises i medfør af procesreglementets artikel 48, stk. 2. Anbringendet, som ikke er blevet påberåbt i stævningen, kan hverken direkte eller implicit anses for en udvidelse af et anbringende, der tidligere er fremsat i stævningen, og er heller ikke støttet på retlige eller faktiske forhold, der er fremkommet under retsforhandlingerne. Endvidere er der efter omstændighederne i denne sag ikke grundlag for af egen drift at undersøge anbringendet om en urimelig varighed af sagsbehandlingstiden ved Kommissionen (jf. analogt Rettens dom af 30.4.2009, sag
T-18/03, CD-Contact Data mod Kommissionen, Sml. II, s. 1021
, præmis 130).
Hvad for det tredje angår den manglende registrering af mødet mellem Kommissionen og D1 anføres det ovenfor, at Kommissionen rådede bod på den mangel, proceduren oprindeligt var behæftet med som følge af, at der ikke var blevet udarbejdet et kortfattet notat, som var blevet stillet til rådighed for sagsøgeren, ved at stille den ikke-fortrolige udgave af det interne notat til rådighed for denne (jf. præmis 622 ovenfor). Der er ikke anledning til at ændre bødens størrelse på den baggrund. For fuldstændighedens skyld bemærkes, at selv hvis procedurefejlen ikke var blevet berigtiget, ville den ikke have kunnet foranledige Retten til at ændre bødens størrelse.
Hvad for det fjerde angår misbruget vedrørende Acer blev sagsøgerens argument om, at lanceringen af den bærbare computer, der var tale om, i realiteten kun blev udsat to til fire uger, forkastet i præmis 1345-1357 ovenfor.
Desuden bemærkes vedrørende den fulde prøvelsesret, som Retten råder over med hensyn til bøder for overtrædelse af konkurrencereglerne, at intet i de klagepunkter, argumenter samt retlige og faktiske omstændigheder, sagsøgeren har gjort gældende inden for rammerne af alle de ovenfor behandlede anbringender, giver grundlag for at konkludere, at den bøde, sagsøgeren blev pålagt ved den anfægtede beslutning, er uforholdsmæssig. Den må tværtimod anses for passende i forhold til omstændighederne i den foreliggende sag. Ved denne vurdering skal navnlig de omstændigheder tages i betragtning, hvortil der henvises i præmis 1631-1636 ovenfor, og det forhold, at bøden svarer til 4,15% af Intels årlige omsætning, hvilket er klart under det loft på 10%, der er fastsat i artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003.
Sagens omkostninger
[udelades]

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Syvende Udvidede Afdeling):

1)
Europa-Kommissionen frifindes.

2)
Intel Corp. bærer sine egne omkostninger og betaler Kommissionens omkostninger, bortset fra Kommissionens omkostninger i forbindelse med interventionen af Association for Competitive Technology, Inc., og de omkostninger, Union fédérale des consommateurs – Que choisir (UFC – Que choisir) har afholdt.

3)
Association for Competitive Technology bærer sine egne omkostninger og betaler de omkostninger, som Kommissionen har afholdt i forbindelse med førstnævntes intervention.

Dittrich
Schwarcz
Wiszniewska-Białecka
Prek
Kancheva
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 12. juni 2014.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.
(
) – Der gengives kun de præmisser i denne dom, som Retten finder det relevant at offentliggøre.
(
) – Fortrolige oplysninger udeladt. For at bevare de pågældendes anonymitet er navne på personer, der arbejder for Intel, Dell, HP, NEC, Lenovo, Acer eller MSH, erstattet med første bogstav i navnet på den virksomhed, for hvilken de arbejder, fulgt af et ciffer, og navnene på personer, der arbejder for AMD, med versalen »C« fulgt af et ciffer. Endvidere er navnene på tre professorer erstattet af P1, P2 og P3.