CELEX: 62011CJ0218
Směrnice 2004/18/ES
Veřejné zakázky na stavební práce, dodávky a služby
Článek 44 odst. 2, čl. 47 odst. 1 písm. b) a čl. 47 odst. 2 a 5
Hospodářské a finanční předpoklady zájemců nebo uchazečů
Minimální úroveň způsobilosti stanovená na základě jediného údaje v rozvaze
Účetní údaj, jenž může být ovlivněn odlišnostmi vnitrostátních právních úprav v oblasti ročních účetních závěrek společností

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu čl. 44 odst. 2, čl. 47 odst. 1 písm. b) a čl. 47 odst. 2 a 5 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (
Úř. věst. L 134, s. 114
; Zvl. vyd. 06/07, s. 132).
Tato žádost byla předložena Fővárosi Ítélőtábla (odvolací soud hlavního města), k němuž byla v odvolacím řízení podána žaloba proti rozhodnutí správní arbitrážní instance Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (rozhodčí komise v oblasti zadávání veřejných zakázek Rady pro veřejné zakázky). Toto rozhodnutí bylo vydáno v rámci sporu mezi společností Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, nyní Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe (dále jen „Hochtief Maďarsko“), maďarskou organizační složkou německé společnosti Hochtief Solutions AG, a Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig) (ředitelství ochrany životního prostředí a vod pro Severní Zadunají), jehož předmětem je omezené zadávací řízení na veřejnou zakázku vyhlášené posledně uvedeným subjektem. V rámci řízení o uvedené žalobě, kterou podala společnost Hochtief Maďarsko, je tato arbitrážní instance žalovanou a Édukövízig je považováno za žalobce spolu se společností Hochtief Maďarsko.
Právní rámec
Unijní právo
Směrnice 2004/18
Směrnice 2004/18 obsahuje mimo jiné následující body odůvodnění:
„[…]
(2)
Zadávání zakázek sjednaných v členských státech jménem státu, regionálních nebo místních orgánů a jiných veřejnoprávních subjektů musí dodržovat zásady Smlouvy, zejména se zásadou volného pohybu zboží, zásadou svobody usazování a zásadou svobodného poskytování služeb a se zásadami z nich odvozenými, jako je zásada rovného zacházení, zásada zákazu diskriminace, zásada vzájemného uznávání, zásada proporcionality a zásada transparentnosti. Pro veřejné zakázky, které převyšují určitou hodnotu, je žádoucí, aby byla vypracována ustanovení zavádějící na úrovni Společenství koordinaci vnitrostátních zadávacích řízení těchto zakázek, jež by byla založena na těchto zásadách, aby zajistila jejich účinnost a zaručila otevření zadávání veřejných zakázek hospodářské soutěži. Tato koordinační ustanovení by proto měla být vykládána v souladu s výše uvedenými pravidly a zásadami, jakož i dalšími pravidly Smlouvy.
[…]
(39)
Ověřování vhodnosti uchazečů v otevřených řízeních a zájemců v omezených řízeních a vyjednávacích řízeních se zveřejněním oznámení o zakázce, jakož i v soutěžním dialogu, a jejich výběr by měly být prováděny za transparentních podmínek. Za tímto účelem by měla být stanovena nediskriminační kritéria, která mohou veřejní zadavatelé použít při výběru soutěžitelů, a prostředky, které mohou použít k tomu, aby prokázali splnění těchto kritérií. Ve stejném duchu transparentnosti by se od veřejného zadavatele mělo vyžadovat, aby jakmile je zakázka zařazena do soutěže, uvedl kritéria pro výběr, která použije, a úroveň zvláštní způsobilosti, kterou může nebo nemusí od hospodářských subjektů vyžadovat před jejich přijetím do zadávacího řízení.
(40)
Veřejný zadavatel může omezit počet zájemců v omezených řízeních a vyjednávacích řízeních se zveřejněním oznámení o zakázce a v soutěžním dialogu. Takové snížení počtu uchazečů by mělo být provedeno na základě objektivních kritérií uvedených v oznámení o zakázce. […]
[…]“
Článek 2 směrnice 2004/18, nadepsaný „Zásady zadávání zakázek“, stanoví:
„Veřejní zadavatelé jednají s hospodářskými subjekty na základě zásad rovnosti a zákazu diskriminace a postupují transparentním způsobem.“
Článek 44 této směrnice, nadepsaný „Ověření vhodnosti a výběr účastníků, zadávání zakázek“, stanoví:
„1.   Zakázky se zadávají na základě kritérií stanovených v článcích 53 a 55 […] poté, co je veřejnými zadavateli ověřena vhodnost hospodářských subjektů […], v souladu s kritérii hospodářských a finančních předpokladů, odborných a technických znalostí nebo způsobilosti, uvedenými v článku 47 až 52 a případně s nediskriminačními pravidly a kritérii uvedenými v odstavci 3.
2.   Veřejní zadavatelé mohou od zájemců a uchazečů vyžadovat, aby splňovali minimální způsobilost v souladu s články 47 a 48.
Rozsah informací uvedených v článcích 47 a 48 a minimální úrovně způsobilosti požadované pro konkrétní zakázku musí být vztaženy k předmětu zakázky a být tomuto předmětu úměrné.
Tyto minimální úrovně jsou uvedeny v oznámení o zakázce.
3.   V omezených řízeních, vyjednávacích řízeních se zveřejněním oznámení o zakázce a v soutěžním dialogu mohou veřejní zadavatelé omezit počet vhodných zájemců, které vyzvou k podání nabídky, vyjednávání nebo dialogu, za předpokladu, že je k dispozici dostatečný počet vhodných zájemců. Veřejní zadavatelé uvedou v oznámení o zakázce objektivní a nediskriminační kritéria nebo pravidla, která mají v úmyslu použít […]
[…]“
Článek 47 uvedené směrnice, nadepsaný „Hospodářské a finanční předpoklady“, stanoví:
„1.   Důkaz o hospodářských a finančních předpokladech hospodářského subjektu může být poskytnut zpravidla jedním nebo více z těchto dokladů:
a)
vhodnými výpisy z bank nebo případně dokladem o pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu povolání;
b)
předložením rozvah nebo výpisů z rozvah, je-li zveřejnění rozvahy vyžadováno podle práva země, v níž je hospodářský subjekt usazen;
c)
výkazem celkového obratu podniku a případně obratu v oblasti, která se zakázky týká, za nejvýše tři poslední účetní období, která jsou k dispozici, v závislosti na dni, kdy byl podnik zřízen nebo založen nebo kdy hospodářský subjekt zahájil podnikání, pokud je informace o těchto obratech dostupná.
2.   Hospodářský subjekt může, je-li to nezbytné a pro určitou zakázku, využít schopnosti jiných subjektů, bez ohledu na právní povahu vztahů mezi ním a těmito subjekty. V tom případě musí veřejnému zadavateli prokázat, že bude disponovat nezbytnými prostředky, například tím, že předloží závazek těchto subjektů v tomto směru.
3.   Za stejných podmínek může skupina hospodářských subjektů uvedená v článku 4 využít schopnosti účastníků skupiny nebo jiných subjektů.
4.   Veřejný zadavatel v oznámení o zakázce nebo ve výzvě k podání nabídky upřesní, který doklad nebo doklady uvedené v odstavci 1 vybral a jaké další doklady mají být poskytnuty.
5.   Jestliže z jakéhokoli oprávněného důvodu není hospodářský subjekt schopen poskytnout doklady požadované veřejným zadavatelem, může prokázat své hospodářské a finanční předpoklady jakýmkoli jiným dokladem, který veřejný zadavatel považuje za vhodný.“
Směrnice 78/660/EHS
Čtvrtá směrnice Rady 78/660/EHS ze dne 25. července 1978, založená na čl. [44 odst. 2 písm. g)] Smlouvy, o ročních účetních závěrkách některých forem společností (
Úř. věst. L 222, s. 11
; Zvl. vyd. 17/01, s. 21), jak vyplývá z jejího prvního bodu odůvodnění, provádí harmonizaci předpisů členských států týkajících se zejména struktury a obsahu ročních účetních závěrek, jakož i metod oceňování a zveřejňování těchto dokumentů ve vztahu k akciovým společnostem a společnostem s ručením omezeným. Článek 1 odst. 1 této směrnice, ve kterém jsou vyjmenovány všechny dotčené druhy společností, v souvislosti se Spolkovou republikou Německo uvádí mimo jiné „Aktiengesellschaft“.
Uvedená směrnice nicméně provádí pouze částečnou harmonizaci. Jak je konkrétně uvedeno v jejím článku 6, členské státy mohou povolit nebo nařídit přizpůsobení rozvržení rozvahy a výsledovky tak, aby zahrnovaly rozdělení zisku nebo vypořádání ztráty.
Německé a maďarské právo
Z předkládacího rozhodnutí vyplývá, že jak německá, tak maďarská právní úprava v oblasti ročních účetních závěrek společností stanoví, že položka rozvahy týkající se výsledku musí zahrnovat rozdělení dividend. Zatímco však maďarská právní úprava povoluje takové zahrnutí pouze tehdy, pokud nemá za následek zápornou hodnotu uvedené položky rozvahy, německá právní úprava podobné omezení nestanoví, alespoň ne pokud jde o převod zisku dceřiné společnosti na mateřskou společnost.
Spor v původním řízení a předběžné otázky
Na základě oznámení uveřejněného dne 25. července 2006 v
Úředním věstníku Evropské unie
vyhlásil Édukövízig omezené zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky týkající se realizace prací v oblasti dopravní infrastruktury. Ze spisu vyplývá, že odhadovaná hodnota těchto prací se pohybuje v rozpětí od 7,2 do 7,5 miliardy HUF, tj. přibližně mezi 23300000 a 24870000 eur.
V souvislosti s hospodářskými a finančními předpoklady zájemců zadavatel požadoval, aby byl předložen jednotný dokument vypracovaný v souladu s účetními předpisy, a stanovil minimální úroveň spočívající v tom, že za tři uzavřené hospodářské roky nesměla být v rozvaze více než jedenkrát vykázána ztráta (dále jen „hospodářský požadavek“).
Společnost Hochtief AG je mateřskou společností skupiny, do které patří i Hochtief Solutions AG, která je dceřinou společností 100 % vlastněnou první uvedenou společností. Jedná se o společnost založenou podle německého práva. Společnost Hochtief Maďarsko je maďarskou organizační složkou společnosti Hochtief Solutions AG. Z předkládacího rozhodnutí vyplývá, že pokud jde o hospodářský požadavek, má společnost Hochtief Maďarsko přinejmenším možnost odkazovat výlučně na situaci společnosti Hochtief Solutions AG.
Společnost Hochtief Solutions AG je podle smlouvy o převodu zisku povinna každoročně na svou mateřskou společnost převést dosažený zisk, takže se výsledek uvedený v rozvaze společnosti Hochtief Solutions AG systematicky rovná nule nebo je záporný.
Společnost Hochtief Maďarsko zpochybnila oprávněnost uvedeného hospodářského požadavku z toho důvodu, že je podle jejího názoru diskriminační a porušuje některá ustanovení maďarského práva, která provádějí směrnici 2004/18.
Předkládající soud v tomto ohledu uvádí, že je možné, aby při uplatnění pravidel v oblasti ročních účetních závěrek, která se použijí na německé společnosti nebo přinejmenším na skupiny německých společností, společnost vykazovala po zdanění zisk, ale podle rozvahy ztrátu z důvodu rozdělení dividend nebo převodu zisku přesahujícího zisk po zdanění, zatímco maďarská právní úprava rozdělení dividend, které má za následek ztrátu vykázanou v rozvaze, zakazuje.
Společnost Hochtief Maďarsko napadla oprávněnost uvedeného hospodářského požadavku u Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság. Rozhodnutí tohoto posledně uvedeného orgánu bylo předmětem žaloby společnosti Hochtief Maďarsko podané k soudu prvního stupně a poté k předkládajícímu soudu.
Společnost Hochtief Maďarsko před předkládajícím soudem tvrdila, že uvedený hospodářský požadavek neumožňuje provést nediskriminační a objektivní srovnání zájemců, jelikož se pravidla týkající se ročních účetních závěrek společností, která upravují vyplácení dividend v rámci skupin společností, mohou v jednotlivých členských státech lišit. Tak tomu je v každém případě, pokud jde o Maďarsko a Spolkovou republiku Německo. Hospodářský požadavek je nepřímo diskriminační, neboť znevýhodňuje zájemce, kteří ho nemohou splnit nebo ho mohou splnit jen s obtížemi, protože v členském státě, ve kterém jsou usazeni, podléhají právní úpravě, která se liší od právní úpravy, jež se uplatňuje v členském státě zadavatele.
Předkládající soud zaprvé konstatuje, že z čl. 44 odst. 2 a čl. 47 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/18 vyplývá, že zadavatel může stanovit minimální úroveň hospodářských a finančních předpokladů odkazem na rozvahu, a zadruhé, že tento článek 47 zohledňuje rozdíly, které mohou existovat mezi vnitrostátními právními úpravami, jež se týkají ročních účetních závěrek společností. Předkládající soud se tudíž táže na způsob, jakým je možné definovat minimální úroveň hospodářských a finančních předpokladů, která by byla srovnatelná bez ohledu na stát, v němž je společnost usazena, jestliže tato úroveň musí být potvrzena dokumenty stanovenými v uvedeném čl. 47 odst. 1 písm. b), ale jejichž obsah a údaje, které z nich vyplývají, se mohou v jednotlivých členských státech lišit.
Za těchto podmínek se Fővárosi Ítélőtábla rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1)
Je třeba nutné propojení mezi minimální úrovní způsobilosti, která je stanovena v čl. 44 odst. 2 směrnice 2004/18 […], a čl. 47 odst. 1 písm. b) téže směrnice vykládat v tom smyslu, že zadavatel má právo spojit minimální úroveň způsobilosti s jediným ‚ukazatelem‘ účetního dokumentu (rozvahy), který si zvolí k ověření hospodářských a finančních předpokladů?
2)
V případě kladné odpovědi na první otázku, splňuje údaj (zisk nebo ztráta vykázané v rozvaze) zvolený pro ověření minimální úrovně způsobilosti, jehož obsah se liší v závislosti na účetních předpisech každého členského státu, požadavek vztahu stanovený v čl. 44 odst. 2 uvedené směrnice?
3)
Postačuje k zohlednění rozdílů, které mezi členskými státy nepochybně existují, aby zadavatel vedle dokumentů, které zvolil pro ověření hospodářských a finančních předpokladů, zajistil možnost využít vnějších zdrojů (čl. 47 odst. [2 směrnice 2004/18]), nebo je ke splnění požadavku vztahu v případě všech dokumentů, které zadavatel vyžaduje, třeba zajistit možnost prokázat tyto předpoklady jiným způsobem (čl. 47 odst. 5 [této směrnice])?“
K přípustnosti žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce
Édukövízig především tvrdí, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce je nepřípustná, a to ze dvou důvodů. Zaprvé se tato žádost podle názoru tohoto orgánu týká právních otázek, které jsou vzhledem k tomu, že nebyly projednávány v rámci řízení, jež předcházelo řízení před předkládajícím soudem, irelevantní v souvislosti se sporem předloženým tomuto soudu. Zadruhé nezpůsobuje hospodářský požadavek žádný skutečný problém, jelikož společnost Hochtief Maďarsko mohla využít buď svoji vlastní rozvahu, která by splňovala uvedený požadavek, nebo jednat jménem společnosti Hochtief Solutions AG, která s ohledem na smlouvu o převodu zisku, jenž ji váže k její mateřské společnosti Hochtief AG, měla podle právních předpisů, které se na ni vztahují, využít hospodářských a finančních schopností posledně uvedené společnosti, jež je právně odpovědná, což by rovněž postačovalo ke splnění zmíněného hospodářského požadavku.
Pokud jde o první vznesený důvod nepřípustnosti, je třeba konstatovat, že se týká rozsahu řízení před předkládajícím soudem, jak vyplývá z uplatnění vnitrostátních procesních pravidel, tedy otázky, jejíž přezkum nespadá do pravomoci Soudního dvora.
Co se týče druhého důvodu nepřípustnosti, tento vychází z údajných důsledků vyplývajících z posouzení skutkových okolností spojených buď s maďarským právem, a to možnost společnosti Hochtief Maďarsko splnit sama hospodářský požadavek, nebo s německým korporačním právem, a to možnost společnosti Hochtief Solutions AG splnit tentýž požadavek z důvodu povinnosti využít hospodářských schopností její mateřské společnosti, tedy z otázek, jejichž posouzení nepřísluší Soudnímu dvoru.
Mimoto je třeba připomenout, že v rámci spolupráce mezi Soudním dvorem a vnitrostátními soudy zavedené článkem 267 SFEU je věcí pouze vnitrostátního soudu, aby s ohledem na konkrétní okolnosti každé věci posoudil jak nezbytnost rozhodnutí o předběžné otázce pro vydání jeho rozsudku, tak i relevanci otázek, které pokládá Soudnímu dvoru. Odmítnutí žádosti podané vnitrostátním soudem ze strany Soudního dvora je možné pouze tehdy, je-li zjevné, že žádaný výklad unijního práva nemá žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu v původním řízení nebo jedná-li se o obecnou nebo hypotetickou otázku (viz zejména rozsudek ze dne 28. října 2010, Volvo Car Germany,
C-203/09, Sb. rozh. s. I-10721
, bod 23 a citovaná judikatura).
Vzhledem k tomu, že se zde o žádný z těchto případů nejedná, je třeba se předběžnými otázkami položenými předkládajícím soudem zabývat.
K předběžným otázkám
K první a druhé otázce
Podstatou první a druhé otázky předkládajícího soudu, jež je třeba přezkoumat společně, je, zda musí být čl. 44 odst. 2 a čl. 47 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/18 vykládány tak, že zadavatel je oprávněn vyžadovat minimální úroveň hospodářských a finančních předpokladů s odkazem na jedinou položku rozvahy, a to i tehdy, když mezi právními úpravami jednotlivých členských států mohou existovat rozdíly, pokud jde o tuto položku, a v důsledku toho i v rozvahách společností, v závislosti na tom, které právní úpravě podléhají, pokud jde o vypracování jejich ročních účetních závěrek.
Podle čl. 44 odst. 2 prvního pododstavce směrnice 2004/18 mohou zadavatelé vyžadovat minimální úroveň hospodářských a finančních předpokladů v souladu s článkem 47 této směrnice. Tento posledně uvedený článek v odstavci 1 písm. b) stanoví, že zadavatel může od zájemců a uchazečů zejména požadovat, aby tyto předpoklady prokázali předložením svých rozvah.
Je však třeba konstatovat, že minimální úroveň hospodářských a finančních předpokladů nemůže být formulována obecným odkazem na rozvahu. Z toho vyplývá, že možnost stanovenou v čl. 44 odst. 2 prvním pododstavci směrnice 2004/18 lze, pokud jde o uvedený čl. 47 odst. 1 písm. b), uplatnit pouze odkazem na jeden nebo několik konkrétních údajů rozvahy.
Pokud jde o výběr těchto údajů, ponechává článek 47 směrnice 2004/18 zadavatelům dosti velkou volnost. Na rozdíl od článku 48 této směrnice, který se zabývá technickou a odbornou způsobilostí a který stanoví uzavřený systém, jenž omezuje způsoby posuzování a zkoumání, které mají uvedení zadavatelé k dispozici, a tudíž jejich možnosti formulovat požadavky (co se týče obdobných ustanovení směrnic předcházejících směrnici 2004/18, viz rozsudek ze dne 10. února 1982, Transporoute et travaux,
76/81, Recueil, s. 417
, body 8 až 10 a 15); odstavec 4 tohoto článku 47 totiž zadavatele výslovně opravňuje k tomu, aby si vybrali, jaké doklady mají zájemci nebo uchazeči poskytnout k prokázání svých hospodářských a finančních předpokladů. Vzhledem k tomu, že čl. 44 odst. 2 směrnice 2004/18 odkazuje na uvedený článek 47, existuje tatáž volnost výběru, pokud jde o minimální úroveň hospodářských a finančních předpokladů.
Tato volnost však není neomezená. Podle čl. 44 odst. 2 druhého pododstavce směrnice 2004/18 musí totiž být minimální úroveň způsobilosti vztažena k předmětu zakázky a být tomuto předmětu úměrná. Z toho vyplývá, že údaj nebo údaje rozvahy zvolené zadavatelem za účelem formulování minimální úrovně hospodářských a finančních předpokladů musí být objektivně způsobilé vypovídat o těchto předpokladech hospodářského subjektu a že takto stanovená úroveň musí být přizpůsobena významu dotyčné zakázky v tom smyslu, že je objektivně pozitivním ukazatelem existence hospodářského a finančního základu, který postačuje k tomu, aby byla tato zakázka úspěšně provedena, aniž však jde nad rámec toho, co je k tomuto účelu nezbytné.
Vzhledem k tomu, že právní úpravy členských států, pokud jde o roční účetní závěrky společností, nejsou předmětem úplné harmonizace, nelze vyloučit, že mezi těmito právními úpravami existují rozdíly, pokud jde o konkrétní údaj rozvahy, odkazem na nějž zadavatel formuloval minimální úroveň způsobilosti. Je však třeba uvést, že jak vyplývá ze znění čl. 47 odst. 1 písm. b) a c) a čl. 47 odst. 5 směrnice 2004/18, tato směrnice obsahuje myšlenku, že co se týče doložení hospodářských a finančních předpokladů zájemců nebo uchazečů, může být doklad zadavatelem oprávněně vyžadován i tehdy, když jej někteří potenciální zájemci nebo uchazeči nejsou objektivně schopni předložit, byť by tomu bylo, jako v případě uvedeného odstavce 1 písm. b), z důvodu rozdílů v právní úpravě. Takový požadavek nemůže být tudíž považován jako takový za diskriminační.
Z toho vyplývá, že požadavek minimální úrovně hospodářských a finančních předpokladů nelze v zásadě odmítnout jen z toho důvodu, že tato úroveň musí být prokázána odkazem na údaj rozvahy, ohledně kterého mohou mezi právními úpravami jednotlivých členských států existovat rozdíly.
Na první a druhou položenou otázku je tedy třeba odpovědět v tom smyslu, že čl. 44 odst. 2 a čl. 47 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/18 musí být vykládány tak, že zadavatel je oprávněn vyžadovat minimální úroveň hospodářských a finančních předpokladů s odkazem na jeden nebo několik konkrétních údajů rozvahy, jestliže jsou tyto údaje objektivně způsobilé vypovídat o těchto předpokladech hospodářského subjektu a jestliže je tato úroveň přizpůsobena významu dotyčné zakázky v tom smyslu, že je objektivně pozitivním ukazatelem existence hospodářského a finančního základu, který postačuje k tomu, aby byla tato zakázka úspěšně provedena, aniž však jde nad rámec toho, co je k tomuto účelu nezbytné. Požadavek minimální úrovně hospodářských a finančních předpokladů nelze v zásadě odmítnout jen z toho důvodu, že se tato úroveň odvíjí od údaje z rozvahy, ohledně kterého mohou mezi právními úpravami jednotlivých členských států existovat rozdíly.
Ke třetí otázce
Podstatou třetí otázky předkládajícího soudu je, zda musí být článek 47 směrnice 2004/18 vykládán tak, že pokud hospodářský subjekt nemůže splnit minimální úroveň hospodářských a finančních předpokladů z důvodu rozdílů, které existují mezi právní úpravou členského státu, v němž je tento subjekt usazen, a právní úpravou členského státu, v němž je usazen zadavatel, pokud jde o položku rozvahy, s odkazem na níž byla tato minimální úroveň způsobilosti stanovena, postačuje, že tento hospodářský subjekt může využít schopnosti jiného subjektu podle odstavce 2 tohoto článku nebo mu musí být umožněno prokázat jeho hospodářské a finanční předpoklady jakýmkoli vhodným dokladem podle odstavce 5 uvedeného článku.
Je však třeba uvést, jak vyplývá z předkládacího rozhodnutí, že rozdíly v právní úpravě, o něž se jedná ve věci v původním řízení, se netýkají rozsahu položky rozvahy, na níž se zaměřuje hospodářský požadavek, tedy zisku nebo ztráty vykázaných v rozvaze. Jak německá, tak maďarská právní úprava totiž stanoví, že tato položka zohledňuje výsledek účetního období a rozdělení dividend. Tyto právní úpravy se naopak liší v tom, že maďarské právo zakazuje, aby rozdělení dividend nebo převod zisku měly za následek zápornou hodnotu uvedené položky, zatímco německé právo toto nezakazuje, v každém případě ne v situaci takové dceřiné společnosti, jako je společnost Hochtief Solutions AG, která je vázána vůči své mateřské společnosti smlouvou o převodu zisku.
Uvedené rozdíly v právní úpravě se tudíž týkají skutečnosti, že na rozdíl od maďarského práva německé právo neomezuje možnost, že se mateřská společnost rozhodne, že na ni bude převáděn zisk její dceřiné společnosti, přestože má tento převod za následek ztrátu vykázanou v rozvaze této dceřiné společnosti, ač takový převod zisku nevyžaduje.
V důsledku toho je třeba mít za to, že svou otázkou se předkládající soud táže, zda článek 47 směrnice 2004/18 musí být vykládán tak, že pokud hospodářský subjekt nemůže splnit takovou minimální úroveň hospodářských a finančních předpokladů, jakou představuje hospodářský požadavek, z důvodu dohody, podle níž tento hospodářský subjekt systematicky převádí svůj zisk na svou mateřskou společnost, postačuje, že tento hospodářský subjekt může využít schopnosti jiného subjektu podle odstavce 2 tohoto článku, nebo zda mu musí být umožněno prokázat jeho hospodářské a finanční předpoklady jakýmkoli vhodným dokladem podle odstavce 5 uvedeného článku, s ohledem na skutečnost, že právní úprava členského státu, v němž je uvedený hospodářský subjekt usazen, takovou dohodu neomezeně povoluje, zatímco podle právní úpravy členského státu, v němž je usazen zadavatel, je taková dohoda možná pouze za podmínky, že převod zisku nemá za následek ztrátu vykázanou v rozvaze.
Jeví se, že neschopnost dceřiné společnosti splnit minimální úroveň hospodářských a finančních předpokladů stanovenou odkazem na konkrétní údaj rozvahy v takové situaci nevyplývá z rozdílů v právní úpravě, ale z rozhodnutí její mateřské společnosti, která této dceřiné společnosti ukládá povinnost převádět na ni systematicky všechen svůj zisk.
V takovém kontextu má uvedená dceřiná společnost pouze možnost stanovenou v čl. 47 odst. 2 směrnice 2004/18, na základě které může využít hospodářských a finančních předpokladů jiného subjektu tím, že předloží závazek tohoto subjektu, že jí dá k dispozici nezbytné prostředky. Je třeba konstatovat, že tato možnost obzvláště dobře vyhovuje tomuto kontextu, jelikož mateřská společnost tak může sama zhojit neschopnost, do níž uvedla svou dceřinou společnost, splnit minimální úroveň způsobilosti.
Na třetí položenou otázku je tedy třeba odpovědět v tom smyslu, že článek 47 směrnice 2004/18 musí být vykládán tak, že pokud hospodářský subjekt nemůže splnit minimální úroveň hospodářských a finančních předpokladů spočívající v tom, že za tři uzavřené hospodářské roky nesmí zájemci nebo uchazeči ve své rozvaze vykázat více než jedenkrát ztrátu, z důvodu dohody, podle níž tento hospodářský subjekt systematicky převádí zisk na svou mateřskou společnost, nemá tento hospodářský subjekt jinou možnost splnit tuto minimální úroveň způsobilosti než tím, že využije schopnosti jiného subjektu podle odstavce 2 uvedeného článku. V tomto ohledu je irelevantní, že se právní úprava členského státu, v němž je uvedený hospodářský subjekt usazen, a právní úprava členského státu, v němž je usazen zadavatel, liší v tom, že právní úprava prvně uvedeného členského státu takovou dohodu neomezeně povoluje, zatímco podle právní úpravy posledně uvedeného členského státu je taková dohoda možná pouze za podmínky, že převod zisku nemá za následek ztrátu vykázanou v rozvaze.
K nákladům řízení
Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.

Z těchto důvodů Soudní dvůr (sedmý senát) rozhodl takto:

1)
Článek 44 odst. 2 a čl. 47 odst. 1 písm. b) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby musí být vykládány tak, že zadavatel je oprávněn vyžadovat minimální úroveň hospodářských a finančních předpokladů s odkazem na jeden nebo několik konkrétních údajů rozvahy, jestliže jsou tyto údaje objektivně způsobilé vypovídat o těchto předpokladech hospodářského subjektu a jestliže je tato úroveň přizpůsobena významu dotyčné zakázky v tom smyslu, že je objektivně pozitivním ukazatelem existence hospodářského a finančního základu, který postačuje k tomu, aby byla tato zakázka úspěšně provedena, aniž však jde nad rámec toho, co je k tomuto účelu nezbytné. Požadavek minimální úrovně hospodářských a finančních předpokladů nelze v zásadě odmítnout jen z toho důvodu, že se tato úroveň odvíjí od údaje z rozvahy, ohledně kterého mohou mezi právními úpravami jednotlivých členských států existovat rozdíly.

2)
Článek 47 směrnice 2004/18 musí být vykládán tak, že pokud hospodářský subjekt nemůže splnit minimální úroveň hospodářských a finančních předpokladů spočívající v tom, že za tři uzavřené hospodářské roky nesmí zájemci nebo uchazeči ve své rozvaze vykázat více než jedenkrát ztrátu, z důvodu dohody, podle níž tento hospodářský subjekt systematicky převádí zisk na svou mateřskou společnost, nemá tento hospodářský subjekt jinou možnost splnit tuto minimální úroveň způsobilosti než tím, že využije schopnosti jiného subjektu podle odstavce 2 uvedeného článku. V tomto ohledu je irelevantní, že se právní úprava členského státu, v němž je uvedený hospodářský subjekt usazen, a právní úprava členského státu, v němž je usazen zadavatel, liší v tom, že právní úprava prvně uvedeného členského státu takovou dohodu neomezeně povoluje, zatímco podle právní úpravy posledně uvedeného členského státu je taková dohoda možná pouze za podmínky, že převod zisku nemá za následek ztrátu vykázanou v rozvaze.

Podpisy.
(
*1
) – Jednací jazyk: maďarština.