CELEX: 62011CJ0218
Direktiv 2004/18/EG
Offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster
Artiklarna 44.2, 47.1 b, 47.2 och 47.5
Anbudssökandenas eller anbudsgivarnas ekonomiska och finansiella ställning
Miniminivå för ställningen som fastställs på grundval av en enda post i balansräkningen
Bokföringspost som kan påverkas av skillnader mellan de nationella rättsordningarna avseende bolags årsredovisning

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 44.2, 47.1 b, 47.2 och 47.5 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (
EUT L 134, s. 114
).
Begäran har framställts av Fővárosi Itélőtábla (appellationsdomstol i huvudstaden), vilken i egenskap av andra domstolsinstans har att pröva ett överklagande av ett beslut från Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (överprövningsnämnd vid rådet för offentlig upphandling), en myndighet som genomför överprövningar. Detta beslut hade fattats i ett ärende mellan å ena sidan Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, numera Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe (nedan kallat Hochtief Ungern), ungersk filial till Hochtief Solutions AG, ett bolag bildat enligt tysk rätt, och å andra sidan Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (nedan kallad Édukövízig) (myndighet med ansvar för miljöskydd och vattenfrågor i norra Transdanubien), angående ett selektivt upphandlingsförfarande som inletts av den sistnämnda myndigheten. I målet avseende det överklagande som Hochtief Ungern inkommit med är ovannämnda överprövningsnämnd motpart, medan Édukövízig är klagande vid sidan av Hochtief Ungern.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätten
Direktiv 2004/18
I direktiv 2004/18 finns bland annat följande skäl:
”…
(2)
Tilldelning av kontrakt som ingås i medlemsstaterna för statens räkning, för enheter på regional eller lokal nivå samt andra offentligrättsliga organ omfattas av kravet på respekt för principerna i fördraget, särskilt principen om fri rörlighet för varor, principen om etableringsfrihet och principen om frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer av dessa, t.ex. principen om likabehandling, principen om icke-diskriminering, principen om ömsesidigt erkännande, proportionalitetsprincipen och öppenhetsprincipen. För offentliga kontrakt över ett visst värde är det dock tillrådligt att upprätta bestämmelser om samordning inom gemenskapen av nationella förfaranden för tilldelning av sådana kontrakt på grundval av dessa principer för att sörja för att de får effekt och för att garantera att offentlig upphandling öppnas för konkurrens. Bestämmelserna om samordning bör därför tolkas i överensstämmelse med såväl de ovannämnda reglerna och principerna som andra bestämmelser i fördraget.
…
(39)
Kontroll av anbudsgivarnas lämplighet vid öppna förfaranden och av anbudssökandenas lämplighet vid selektiva och förhandlade förfaranden med offentliggörande av ett meddelande om upphandling och vid konkurrenspräglad dialog samt urval av anbudsgivare och anbudssökande bör genomföras på öppna villkor. Det bör därför anges vilka icke-diskriminerande kriterier den upphandlande myndigheten får använda vid urval av deltagare och på vilket sätt de ekonomiska aktörerna kan bevisa att de uppfyller kriterierna. I syfte att åstadkomma öppenhet bör den upphandlande myndigheten åläggas att, redan vid inbjudan att lämna anbud, ange vilka urvalskriterier den kommer att tillämpa samt vilka särskilda krav på kapacitet som den eventuellt kommer att kräva av de ekonomiska aktörerna för att de skall kunna delta i upphandlingsförfarandet.
(40)
En upphandlande myndighet får begränsa antalet anbudssökande i de selektiva och förhandlade förfarandena med offentliggörande av ett meddelande om upphandling samt i den konkurrenspräglade dialogen. En sådan begränsning av antalet anbudssökande bör göras endast på grundval av objektiva kriterier som anges i meddelandet om upphandling. …
…”
I artikel 2 i direktiv 2004/18, som har rubriken ”Principer för tilldelning av kontrakt”, anges följande:
”Upphandlande myndigheter skall behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och förfara på ett öppet sätt.”
I artikel 44 i direktiv 2004/18, som har rubriken ”Kontroll av lämplighet och val av deltagare samt tilldelning av kontrakt”, anges följande:
”1.   Kontrakt skall tilldelas på grundval av kriterierna i artiklarna 53 och 55 … efter det att lämpligheten hos de ekonomiska aktörer[na] … har kontrollerats av den upphandlande myndigheten enligt de kriterier för ekonomisk och finansiell ställning samt yrkesmässig och teknisk kunskap eller kapacitet som avses i artiklarna 47–52 samt, i förekommande fall, de icke-diskriminerande regler och kriterier som avses i punkt 3.
2.   Den upphandlande myndigheten får kräva miniminivåer för anbudssökandes och anbudsgivares kapacitet, enligt artiklarna 47 och 48.
Omfattningen av den information som åsyftas i artiklarna 47 och 48 samt miniminivåerna för den kapacitet som krävs för ett bestämt kontrakt skall ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta.
Dessa miniminivåer skall framgå av meddelandet om upphandling.
3.   Vid selektiva och förhandlade förfaranden med offentliggörande av ett meddelande om upphandling samt i den konkurrenspräglade dialogen får den upphandlande myndigheten begränsa antalet lämpliga anbudssökande som den kommer att inbjuda att lämna anbud, att förhandla respektive att delta, under förutsättning att det finns tillräckligt många lämpliga anbudssökande. De objektiva och icke-diskriminerande kriterier eller regler som den upphandlande myndigheten kommer att tillämpa skall framgå av meddelandet om upphandling …
…”
I artikel 47 i direktiv 2004/18, som har rubriken ”Ekonomisk och finansiell ställning”, anges följande:
”1.   Bevis på en ekonomisk aktörs ekonomiska och finansiella ställning kan som regel utgöras av en eller flera av följande referenser:
a)
Lämpliga intyg från banker eller, i förekommande fall, bevis på relevant ansvarsförsäkring för verksamheten.
b)
Balansräkningar eller utdrag ur dem, om offentliggörande av balansräkningar krävs enligt lagstiftningen i det land där den ekonomiska aktören är etablerad.
c)
Uppgift om företagets samlade omsättning och, i förekommande fall, omsättningen för det verksamhetsområde som upphandlingen gäller, för maximalt de tre senaste verksamhetsåren beroende på datum för bildandet av företaget eller då den ekonomiska aktören inledde sin verksamhet, om uppgifter om denna omsättning är tillgängliga.
2.   En ekonomisk aktör får vid behov och när det gäller ett bestämt kontrakt åberopa andra enheters kapacitet oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och dessa enheter. I detta fall skall han bevisa för den upphandlande myndigheten att han kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna, t.ex. genom att lägga fram ett åtagande från enheterna.
3.   En grupp av ekonomiska aktörer enligt artikel 4 får på samma villkor åberopa resurserna hos deltagare i gruppen eller hos andra enheter.
4.   Den upphandlande myndigheten skall i meddelandet om upphandling eller i inbjudan att lämna anbud specificera vilken eller vilka av de i punkt 1 nämnda referenserna som den har valt samt vilka andra referenser som skall företes.
5.   Om en ekonomisk aktör har ett godtagbart skäl för att inte förete de referenser som den upphandlande myndigheten begär, får han bevisa sin ekonomiska och finansiella ställning med varje annan handling som den upphandlande myndigheten finner lämplig.”
Direktiv 78/660/EEG
Enligt första skälet till rådets fjärde direktiv 78/660/EEG av den 25 juli 1978 grundat på artikel [44.2 g] i fördraget om årsbokslut i vissa typer av bolag (
EGT L 222, s. 11
; svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 17) innebar direktivet en harmonisering av de nationella bestämmelserna om bland annat uppställningen av och innehållet i årsbokslut och förvaltningsberättelser, om de i dessa handlingar använda värderingsmetoderna och om offentliggörandet av handlingarna i fråga om aktiebolag och andra bolag med begränsat ansvar. I artikel 1.1 i detta direktiv anges vilka typer av bolag som omfattas av direktivet, och vad gäller Förbundsrepubliken Tyskland nämns bland annat ”Aktiengesellschaft”.
Direktivet innebär dock endast en partiell harmonisering. Enligt artikel 6 i direktivet får således medlemsstaterna tillåta eller föreskriva en anpassning av balans- och resultaträkningarnas uppställningsformer, så att dessa utvisar disposition av vinsten eller behandling av förlusten.
Tysk och ungersk rätt
Det framgår av beslutet om hänskjutande att det såväl i de tyska som i de ungerska bestämmelserna angående bolags årsredovisning föreskrivs att lämnandet av utdelningar måste beaktas i balansräkningsposten för resultat. Emellertid ger de ungerska bestämmelserna endast rätt att lämna utdelningar om detta inte leder till att nämnda balansräkningspost får ett negativt värde, medan de tyska bestämmelserna inte har någon liknande begränsning, åtminstone inte vad gäller vinstöverföring från ett dotterbolag till dess moderbolag.
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
Genom ett meddelande som offentliggjordes i
Europeiska unionens officiella tidning
den 25 juli 2006 inledde Édukövízig ett selektivt förfarande avseende en offentlig upphandling av byggentreprenader för transportinfrastruktur. Av handlingarna i målet framgår att det uppskattade värdet av dessa byggentreprenader är mellan 7,2 och 7,5 miljarder HUF, motsvarande mellan cirka 23300000 och 24870000 euro.
Den upphandlande myndigheten krävde att anbudssökandena skulle ge in ett standarddokument, upprättat i enlighet med bokföringslagstiftningen, som utvisade deras ekonomiska och finansiella ställning. Vidare fastställde myndigheten en miniminivå för ekonomisk och finansiell ställning (nedan kallat det ekonomiska kriteriet), som bestod i att det resultat som redovisades i balansräkningen inte fick vara negativt för mer än ett av de tre senaste avslutade räkenskapsåren.
Hochtief AG är moderbolag i en koncern i vilken ingår Hochtief Solutions AG, ett dotterbolag som till 100 procent ägs av moderbolaget. De är bolag bildade enligt tysk rätt. Hochtief Ungern är Hochtief Solutions AG:s ungerska filial. Av beslutet om hänskjutande framgår att Hochtief Ungern åtminstone har möjligheten att uteslutande hänvisa till Hochtief Solutions AG:s situation vad gäller det ekonomiska kriteriet.
Enligt ett avtal om vinstöverföring ska Hochtief Solutions AG:s vinster varje år överföras till moderbolaget. Detta innebär att det resultat som redovisas i Hochtief Solutions AG:s balansräkning regelmässigt är noll eller negativt.
Hochtief Ungern har ifrågasatt det ekonomiska kriteriets laglighet, och anfört att det är diskriminerande och åsidosätter vissa bestämmelser i den ungerska lagen om införlivande av direktiv 2004/18.
Den hänskjutande domstolen har angett att enligt de bestämmelser angående årsredovisning som är tillämpliga på bolag bildade enligt tysk rätt, eller åtminstone på koncerner bildade enligt tysk rätt, kan ett bolag redovisa ett positivt resultat efter skatt men ett negativt resultat i balansräkningen, på grund av en utdelning eller en vinstöverföring som är större än vinsten efter skatt. Samtidigt är det enligt de ungerska bestämmelserna förbjudet med en vinstöverföring som medför att resultatet i balansräkningen blir negativt.
Hochtief Ungern bestred det ekonomiska kriteriets laglighet vid Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság. Denna myndighets beslut överklagades av Hochtief Ungern till en förstainstansdomstol, och därefter till en appellationsdomstol.
I målet vid den hänskjutande domstolen har Hochtief Ungern gjort gällande att det ekonomiska kriteriet inte möjliggör en icke-diskriminerande och objektiv jämförelse mellan anbudssökandena, eftersom bestämmelserna om bolags årsredovisningar kan variera från en medlemsstat till en annan vad gäller koncerninterna utdelningar. Detta är under alla förhållanden fallet vad gäller Ungern och Förbundsrepubliken Tyskland. Det ekonomiska kriteriet innebär en indirekt diskriminering eftersom det missgynnar anbudssökande som inte kan uppfylla kriteriet, eller endast med svårighet kan uppfylla det, eftersom de i den medlemsstat där de har sitt säte måste följa en lagstiftning som skiljer sig från den som är tillämplig i den upphandlande myndighetens medlemsstat.
Den hänskjutande domstolen har vidare konstaterat dels att det av artiklarna 44.2 och 47.1 b i direktiv 2004/18 följer att en upphandlande myndighet kan fastställa en miniminivå för ekonomisk och finansiell ställning vad gäller balansräkningen, dels att denna artikel 47 beaktar de skillnader som kan finnas mellan de nationella bestämmelserna om bolags årsredovisning. Följaktligen frågar sig den hänskjutande domstolen hur det är möjligt att definiera en miniminivå för ekonomisk och finansiell ställning som går att jämföra oavsett var ett bolag har sitt säte när denna nivå ska styrkas genom sådana handlingar som utgör referenser enligt artikel 47.1 b, men som kan skilja sig åt mellan olika medlemsstater när det gäller vad de innehåller och vilka upplysningar de ger.
Mot denna bakgrund beslutade Fővárosi Itélőtábla att vilandeförklara målet och att ställa följande frågor till domstolen:
”1)
Kan bestämmelsen om att miniminivåerna för den kapacitet som krävs enligt artikel 44.2 i direktiv 2004/18/EG ska vara förenliga med artikel 47.1 b i direktivet tolkas så, att den upphandlande myndigheten har rätt att koppla ihop miniminivåerna för kapaciteten med en enda ”indikator” i den bokföringshandling (balansräkning) som de valt för att kontrollera den ekonomiska och finansiella ställningen?
2)
Om den första frågan besvaras jakande, önskas även svar på frågan huruvida det villkor om förenlighet som föreskrivs i nämnda artikel 44.2 i direktivet även är uppfyllt beträffande en uppgift (resultatet i balansräkningen) – som valts för att bedöma miniminivån för kapaciteten – vars innehåll skiljer sig åt beroende på bokföringsbestämmelserna i de olika medlemsstaterna.
3)
Räcker det, för att beakta de olikheter som utan tvekan finns mellan medlemsstaterna, att den upphandlande myndigheten, förutom de handlingar som valts för att styrka den ekonomiska och finansiella ställningen, säkerställer att det är möjligt att åberopa externa resurser (artikel [47.2 i direktiv 2004/18]), eller är denna myndighet skyldig att säkerställa att nämnda ställning kan styrkas på annat sätt, för att villkoret om förenlighet ska vara uppfyllt beträffande samtliga handlingar som myndigheten har begärt (artikel 47.5) [i direktivet]?”
Huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning
Édukövízig har inledningsvis hävdat att begäran om förhandsavgörande inte kan tas upp till sakprövning, och att det finns två skäl till detta. För det första rör begäran rättsliga aspekter som inte tagits upp tidigare i förfarandet innan målet kom till den hänskjutande domstolen. Dessa aspekter saknar därför relevans för det mål nämnda domstol faktiskt har att avgöra. För det andra innebär det ekonomiska kriteriet inte något reellt problem, eftersom Hochtief Ungern hade kunnat hänvisa till sin egen balansräkning, varigenom nämnda kriterium hade uppfyllts, eller agera i Hochtief Solutions AG:s namn, vilket bolag, med hänsyn till det avtal om vinstöverföring det har med moderbolaget Hochtief AG, i enlighet med tillämplig lagstiftning borde ha kunnat åberopa det sistnämnda, juridiskt ansvariga, bolagets ekonomiska och finansiella kapacitet, vilket även det skulle ha räckt för att uppfylla det ekonomiska kriteriet.
Domstolen konstaterar att den första invändningen om rättegångshinder avser omfattningen, enligt nationella processuella bestämmelser, av den talan som väckts vid den hänskjutande domstolen. Detta är en fråga som ligger utanför domstolens behörighet.
Den andra invändningen om rättegångshinder bygger på de påstådda konsekvenser som följer av bedömningen av de faktiska omständigheterna enligt antingen ungersk rätt (närmare bestämt möjligheten för Hochtief Ungern att självt uppfylla det ekonomiska kriteriet) eller tysk bolagsrätt (närmare bestämt möjligheten för Hochtief Solutions AG att uppfylla samma krav på grund av skyldigheten att åberopa moderbolagets ekonomiska kapacitet). Detta är omständigheter som det inte ankommer på domstolen att bedöma.
Domstolen erinrar om att det, inom ramen för det samarbete mellan domstolen och de nationella domstolarna vilket har inrättats genom artikel 267 FEUF, uteslutande ankommer på den nationella domstolen att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje enskilt mål bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen. En begäran från en nationell domstol kan bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i målet vid den nationella domstolen eller då frågan är allmän eller hypotetisk (se, bland annat, dom av den 28 oktober 2010 i mål
C-203/09, Volvo Car Germany, REG 2010, s. I-10721
, punkt 23 och där angiven rättspraxis).
Eftersom ingen av dessa situationer är för handen i detta fall ska domstolen pröva de hänskjutna tolkningsfrågorna.
Prövning av tolkningsfrågorna
Den första och den andra frågan
Den första och den andra frågan, vilka ska prövas gemensamt, har ställts för att få klarhet i huruvida artiklarna 44.2 och 47.1 b i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att en upphandlande myndighet kan fastställa en miniminivå för ekonomisk och finansiell ställning med hänvisning till en viss post i balansräkningen, trots de skillnader som kan finnas mellan de olika medlemsstaternas lagstiftningar vad gäller denna post, och följaktligen i bolagens balansräkningar, beroende på den lagstiftning som de måste följa när de upprättar sin årsredovisning.
Av artikel 44.2 första stycket i direktiv 2004/18 framgår att en upphandlande myndighet får kräva miniminivåer för anbudssökandes och anbudsgivares ekonomiska och finansiella ställning i enlighet med vad som anges i artikel 47 i direktivet. I artikel 47.1 b anges att den upphandlande myndigheten bland annat kan kräva att anbudssökandena och anbudsgivarna styrker denna ställning genom att komma in med balansräkningar.
Det kan emellertid konstateras att en miniminivå för ekonomisk och finansiell ställning inte kan fastställas med en allmän hänvisning till balansräkningen. Den möjlighet som föreskrivs i artikel 44.2 första stycket i direktiv 2004/18 kan således, vad gäller artikel 47.1 b, endast utnyttjas genom hänvisning till en eller flera specifika uppgifter i balansräkningen.
Artikel 47 i direktiv 2004/18 ger de upphandlande myndigheterna en ganska stor frihet vad gäller valet av dessa uppgifter. I artikel 48, som gäller teknisk och yrkesmässig kapacitet, inrättas ett slutet system som begränsar nämnda myndigheters metoder för bedömning och kontroll, och därmed deras möjligheter att uppställa krav (se, vad gäller analoga bestämmelser i direktiv som föregick direktiv 2004/18, dom av den 10 februari 1982 i mål
76/81, Transporoute et travaux, REG 1982, s. 417
; svensk specialutgåva, volym 6, s. 319, punkterna 8–10 och 15). I artikel 47.4 ges däremot de upphandlande myndigheterna uttryckligen rätt att välja vilka referenser som anbudssökandena eller anbudsgivarna ska komma in med i syfte att styrka sin ekonomiska och finansiella ställning. Eftersom artikel 44.2 i direktiv 2004/18 hänvisar till nämnda artikel 47 föreligger samma valfrihet vad gäller miniminivåerna för ekonomisk och finansiell ställning.
Denna frihet är emellertid inte obegränsad. Enligt artikel 44.2 andra stycket i direktiv 2004/18 ska miniminivån för den kapacitet som krävs för ett bestämt kontrakt ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta. Av detta följer att den eller de uppgifter i balansräkningen som en upphandlande myndighet väljer för att fastställa en miniminivå för ekonomisk och finansiell ställning objektivt sett ska kunna ge upplysningar om denna ställning hos en ekonomisk aktör, och att den nivå som fastställs måste vara anpassad till hur betydande det aktuella kontraktet är, i den meningen att den objektivt sett utgör en positiv indikation på att det finns en tillräcklig ekonomisk och finansiell grundval för att genomföra kontraktet, utan att därför gå utöver vad som rimligen är nödvändigt för att uppnå detta syfte.
Eftersom medlemsstaternas lagstiftning om bolags årsredovisning inte har harmoniserats fullt ut, kan det inte uteslutas att det finns skillnader mellan dessa lagstiftningar vad gäller en viss uppgift i balansräkningen som en upphandlande myndighet utgått från för att fastställa en miniminivå för ekonomisk och finansiell ställning. Såsom framgår av ordalydelsen i artikel 47.1 b, 47.1 c och 47.5 i direktiv 2004/18 bygger direktivet vad gäller bevis för en anbudssökandes eller anbudsgivares ekonomiska och finansiella ställning på tanken att en upphandlande myndighet har rätt att kräva en referens även om objektivt sett inte alla potentiella anbudssökande eller anbudsgivare kan komma in med en sådan referens, om det så – vad gäller artikel 47.1 b – skulle bero på en skillnad i lagstiftning. Ett sådant krav kan följaktligen inte i sig anses utgöra diskriminering.
Kravet på en miniminivå för ekonomisk och finansiell ställning kan således, i princip, inte underkännas enbart för att denna nivå måste bevisas med hänvisning till en uppgift i balansräkningen beträffande vilken det kan finnas skillnader mellan de olika medlemsstaternas bestämmelser.
Mot denna bakgrund ska den första och den andra frågan besvaras enligt följande. Artiklarna 44.2 och 47.1 b i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att en upphandlande myndighet kan fastställa en miniminivå för ekonomisk och finansiell ställning med hänvisning till en eller flera specifika uppgifter i balansräkningen, förutsatt att dessa objektivt sett kan ge upplysningar om denna ställning hos en ekonomisk aktör, och att denna nivå är anpassad till hur betydande det aktuella kontraktet är, i den meningen att den objektivt sett utgör en positiv indikation på att det finns en tillräcklig ekonomisk och finansiell grundval för att genomföra kontraktet, utan att därför gå utöver vad som rimligen är nödvändigt för att uppnå detta syfte. Kravet på en miniminivå för ekonomisk och finansiell ställning kan, i princip, inte underkännas enbart för att denna nivå gäller en uppgift i balansräkningen beträffande vilken skillnader kan finnas mellan de olika medlemsstaternas lagstiftningar.
Den tredje frågan
Den nationella domstolen har ställt den tredje frågan för att få klarhet i huruvida artikel 47 i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att när en ekonomisk aktör inte kan uppfylla en miniminivå för ekonomisk och finansiell ställning på grund av en skillnad mellan lagstiftningarna i de medlemsstater där aktören respektive den upphandlande myndigheten är hemmahörande avseende den balansräkningspost som myndigheten har utgått från för att fastställa miniminivån, är det tillräckligt att denna aktör kan åberopa en annan enhets kapacitet, i enlighet med punkt 2 i denna artikel, eller om aktören måste ges möjlighet att bevisa sin ekonomiska och finansiella ställning med varje annan handling som den upphandlande myndigheten finner lämplig, i enlighet med punkt 5 i artikeln.
Såsom framgår av beslutet om hänskjutande gäller den skillnad i lagstiftning som är i fråga i det nationella målet inte vad som omfattas av den balansräkningspost som det ekonomiska kriteriet avser, det vill säga resultatet i balansräkningen. I såväl den tyska som den ungerska lagstiftningen anges nämligen att resultatet för räkenskapsåret och utdelningar ska tas med i beräkningen av denna post. Dessa lagstiftningar skiljer sig däremot åt genom att den ungerska lagstiftningen förbjuder utdelningar, eller vinstöverföringar, som leder till att denna post får ett negativt värde, samtidigt som den tyska lagstiftningen inte förbjuder detta, åtminstone inte i fallet med ett dotterbolag som Hochtief Solutions AG, som är bundet av ett avtal med moderbolaget om vinstöverföring.
Denna skillnad i lagstiftning består således i att den tyska lagstiftningen, till skillnad från den ungerska, inte begränsar ett moderbolags rätt att bestämma att vinsterna från dess dotterbolag ska överföras till moderbolaget, även om denna överföring leder till att dotterbolagets resultat blir negativt. En sådan överföring är dock inte obligatorisk.
Följaktligen får frågan anses ha ställts för att få klarhet i huruvida artikel 47 i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att när en ekonomisk aktör inte kan uppfylla en miniminivå för ekonomisk och finansiell ställning, såsom det ekonomiska kriteriet, på grund av ett avtal enligt vilket den ekonomiska aktören regelmässigt överför sina vinster till sitt moderbolag, är det tillräckligt att denna aktör kan åberopa en annan enhets kapacitet, i enlighet med punkt 2 i denna artikel, eller om aktören måste ges möjlighet att bevisa sin ekonomiska och finansiella ställning med varje annan handling som den upphandlande myndigheten finner lämplig, i enlighet med punkt 5 i artikeln, med beaktande av att ett sådant avtal är tillåtet utan begränsningar i den medlemsstat där den ekonomiska aktören är hemmahörande, medan lagstiftningen i den medlemsstat där den upphandlande myndigheten är hemmahörande endast tillåter ett sådant avtal under förutsättning att vinstöverföringen inte leder till att resultatet i balansräkningen blir negativt.
I en sådan situation är det i slutändan inte en skillnad i lagstiftning som gör att det är omöjligt för ett dotterbolag att uppfylla en miniminivå för ekonomisk och finansiell ställning som fastställs med hänvisning till en specifik uppgift i balansräkningen. Orsaken är i stället ett beslut som fattats av moderbolaget som förpliktar dotterbolaget att regelmässigt överföra samtliga vinster till moderbolaget.
I ett sådant sammanhang återstår för nämnda dotterbolag endast den i artikel 47.2 i direktiv 2004/18 nämnda möjligheten att åberopa en annan enhetsekonomiska och finansiella ställning genom att lägga fram ett åtagande från den enheten att ställa nödvändiga medel till dotterbolagets förfogande. Domstolen konstaterar att denna möjlighet är särskilt väl lämpad i ett sådant sammanhang, eftersom moderbolaget därmed självt kan avhjälpa den situation där det gjort det omöjligt för sitt dotterbolag att uppfylla en miniminivå för kapacitet.
Mot denna bakgrund ska den tredje frågan besvaras enligt följande. Artikel 47 i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att när en ekonomisk aktör inte kan uppfylla en miniminivå för ekonomisk och finansiell ställning, som består i att resultatet i balansräkningen för anbudssökandena eller anbudsgivarna inte får vara negativt för mer än ett av de tre senaste avslutade räkenskapsåren, på grund av ett avtal enligt vilket denna aktör regelmässigt överför sina vinster till sitt moderbolag, har denna aktör inte någon annan möjlighet att uppnå denna miniminivå för kapacitet än att åberopa en annan enhets kapacitet, i enlighet med punkt 2 i nämnda artikel. Det saknar i detta sammanhang betydelse att lagstiftningen i den medlemsstat där den ekonomiska aktören är hemmahörande och lagstiftningen i den medlemsstat där den upphandlande myndigheten är hemmahörande skiljer sig åt på så sätt att ett sådant avtal är tillåtet utan begränsningar i den första medlemsstaten, medan ett sådant avtal enligt den andra medlemsstatens lagstiftning endast är tillåtet om vinstöverföringen inte medför att resultatet i balansräkningen blir negativt.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (sjunde avdelningen) följande:

1)
Artiklarna 44.2 och 47.1 b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster ska tolkas så, att en upphandlande myndighet kan fastställa en miniminivå för ekonomisk och finansiell ställning med hänvisning till en eller flera specifika uppgifter i balansräkningen, förutsatt att dessa objektivt sett kan ge upplysningar om denna ställning hos en ekonomisk aktör, och att denna nivå är anpassad till hur betydande det aktuella kontraktet är, i den meningen att den objektivt sett utgör en positiv indikation på att det finns en tillräcklig ekonomisk och finansiell grundval för att genomföra kontraktet, utan att därför gå utöver vad som rimligen är nödvändigt för att uppnå detta syfte. Kravet på en miniminivå för ekonomisk och finansiell ställning kan, i princip, inte underkännas enbart för att denna nivå gäller en uppgift i balansräkningen beträffande vilken skillnader kan finnas mellan de olika medlemsstaternas lagstiftningar.

2)
Artikel 47 i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att när en ekonomisk aktör inte kan uppfylla en miniminivå för ekonomisk och finansiell ställning, som består i att resultatet i balansräkningen för anbudssökandena eller anbudsgivarna inte får vara negativt för mer än ett av de tre senaste avslutade räkenskapsåren, på grund av ett avtal enligt vilket denna aktör regelmässigt överför sina vinster till sitt moderbolag, har denna aktör inte någon annan möjlighet att uppnå denna miniminivå för kapacitet än att åberopa en annan enhets kapacitet, i enlighet med punkt 2 i nämnda artikel. Det saknar i detta sammanhang betydelse att lagstiftningen i den medlemsstat där den ekonomiska aktören är hemmahörande och lagstiftningen i den medlemsstat där den upphandlande myndigheten är hemmahörande skiljer sig åt på så sätt att ett sådant avtal är tillåtet utan begränsningar i den första medlemsstaten, medan ett sådant avtal enligt den andra medlemsstatens lagstiftning endast är tillåtet om vinstöverföringen inte medför att resultatet i balansräkningen blir negativt.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: ungerska.