CELEX: 62008CJ0054
Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego
Artykuł 43 WE
Swoboda przedsiębiorczości
Notariusze
Warunek przynależności państwowej
Artykuł 45 WE
Udział w wykonywaniu władzy publicznej
Dyrektywy 89/48/EWG i 2005/36/WE

W swojej skardze Komisja Wspólnot Europejskich wnosi do Trybunału o stwierdzenie, że nakładając warunek przynależności państwowej
w odniesieniu do dostępu do zawodu notariusza i nie transponując w odniesieniu do tego zawodu dyrektywy Rady 89/48/EWG z dnia
21 grudnia 1988 r. w sprawie ogólnego systemu uznawania dyplomów ukończenia studiów wyższych, przyznawanych po ukończeniu
kształcenia i szkolenia zawodowego, trwających co najmniej trzy lata (Dz.U. 1989, L 19, s. 16), zmienionej dyrektywą 2001/19/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 14 maja 2001 r. (Dz.U. L 206, s. 1) (zwanej dalej „dyrektywą 89/48”), lub dyrektywy
2005/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 września 2005 r. w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych (Dz.U. L 255,
s. 22), Republika Federalna Niemiec uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 43 WE i 45 WE oraz tych dyrektyw.

Ramy prawne

Prawo Unii
Motyw dwunasty dyrektywy 89/48 głosił, że „ogólny system uznawania dyplomów szkół wyższych nie narusza postanowień art. [45 WE]”.
Artykuł 2 dyrektywy 89/48 miał następujące brzmienie:
„Niniejszą dyrektywę stosuje się do każdego obywatela państwa członkowskiego, który zamierza wykonywać zawód regulowany w przyjmującym
państwie członkowskim, zarówno jako osoba pracująca na własny rachunek, jak też jako pracownik najemny.
Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do zawodów, które stanowią przedmiot szczegółowej dyrektywy, ustanawiającej uzgodnienia
dotyczące wzajemnego uznawania dyplomów przez państwa członkowskie”.
Zawód notariusza nie stanowi przedmiotu żadnego instrumentu, do którego nawiązuje wspomniany art. 2 akapit drugi.
Dyrektywa 89/48 przewidywała termin transpozycji, który upływał zgodnie z jej art. 12 w dniu 4 stycznia 1991 r.
Artykuł 62 dyrektywy 2005/36 uchylił dyrektywę 89/48 ze skutkiem od dnia 20 października 2007 r.
Motyw 9 dyrektywy 2005/36 brzmi następująco:
„Przy zachowaniu, dla celów swobody przedsiębiorczości, zasad i gwarancji stanowiących podstawę obecnie obowiązujących, zróżnicowanych
systemów uznawania kwalifikacji, należy poprawić odpowiednie przepisy, opierając się na dotychczasowym doświadczeniu. Dodatkowo
ze względu na to, że odpowiednie dyrektywy były kilkakrotnie zmieniane, należy zreorganizować i zracjonalizować ich przepisy
poprzez ujednolicenie obowiązujących zasad. W tym celu niezbędne jest zastąpienie dyrektyw […] 89/48 […]”.
Motyw 14 tej dyrektywy głosi:
„Mechanizm uznawania ustanowiony w [dyrektywie 89/48] pozostaje niezmieniony […]”.
Zgodnie z motywem 41 dyrektywy 2005/36 „nie narusza [ona] art. 39 ust. 4 [WE] [ani] art. 45 [WE], w szczególności w odniesieniu
do notariuszy”.

Uregulowania krajowe
Ogólna organizacja zawodu notariusza
W niemieckim porządku prawnym z wyjątkiem kraju związkowego Badenia‑Wirtembergia notariusze prowadzą swoją działalność w ramach
wolnego zawodu. Organizacja zawodu notariusza regulowana jest przez Bundesnotarordnung (związkową ordynację notarialną) z dnia
24 lutego 1961 r. (BGBl. 1961 I, s. 97), zmienioną przez Sechstes Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung (szóstą ustawę
o zmianie związkowej ordynacji notarialnej) z dnia 15 lipca 2006 r. (BGBl. 2006 I, s. 1531) (zwaną dalej „BNotO”).
Zgodnie z § 1 BNotO notariusze mianowani są przez kraje związkowe w charakterze niezależnych urzędników publicznych, na których
ciąży zadanie nadawania charakteru dokumentu urzędowego i inne zadania z dziedziny „sądownictwa prewencyjnego”.
Paragraf 4 zdanie pierwsze BNotO przewiduje, że liczba mianowanych notariuszy odpowiada wymogom prawidłowego administrowania
wymiarem sprawiedliwości.
Zgodnie z § 10 ust. 1 zdanie pierwsze i § 10 ust. 2 zdanie pierwsze BNotO notariuszowi wyznacza się określoną miejscowość
jako siedzibę urzędową, w której to siedzibie ma obowiązek prowadzenia kancelarii. Wykonywanie działalności przez notariusza
jest co do zasady zgodnie z §§ 10a i 11 BNotO ograniczone do określonego obszaru geograficznego.
Na mocy § 17 ust. 1 zdanie pierwsze BNotO notariusz otrzymuje za wykonanie czynności określone ustawowo wynagrodzenie.
Zgodnie z § 19 ust. 1 BNotO wyłącznie notariusz jest odpowiedzialny za czynności wykonane w ramach swojej działalności zawodowej,
a odpowiedzialność państwa jest w tym względzie wyłączona.
W kraju związkowym Badenia‑Wirtembergia zgodnie z możliwością określoną w § 115 ust. 1 BNotO funkcje notarialne wykonywane
są na obszarze Badenii przez „Notare im Landesdienst” (notariuszy w służbie kraju związkowego), którzy są urzędnikami zatrudnionymi
przez ten kraj związkowy. Na pozostałym obszarze Republiki Federalnej Niemiec i w zależności od krajów związkowych notariusze
wykonują zawód na mocy § 3 BNotO w sposób wyłączny lub łącząc go z zawodem adwokata („Anwaltsnotare”).
Na podstawie § 5 BNotO stanowisko notariusza mogą obejmować wyłącznie obywatele niemieccy.
Czynności notarialne
Zgodnie z § 20 ust. 1 zdanie pierwsze BNotO notariusz jest właściwy do wszelkiego rodzaju nadawania charakteru dokumentu urzędowego
oraz poświadczania podpisów, znaków odręcznych i kopii. Pośrednictwo notariusza może być obowiązkowe lub fakultatywne w zależności
od aktu, któremu ma nadać charakter dokumentu urzędowego. W ramach tego pośrednictwa notariusz stwierdza spełnienie wszystkich
przesłanek prawnych wymaganych dla dokonania danego aktu oraz zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych zainteresowanych
stron.
Zgodnie z § 17 ust. 1 Beurkundungsgesetz (ustawy o nadawaniu dokumentom charakteru urzędowego) z dnia 28 sierpnia 1969 r.
(BGBl. 1969 I, s. 1513), zmienionej ustawą z dnia 23 lipca 2002 r. (BGBl. 2002 I, s. 2850), notariusz powinien ustalić wolę
zainteresowanych stron, wyjaśnić okoliczności faktyczne, pouczyć strony o skutkach prawnych danego aktu i odtworzyć na piśmie
ich oświadczenia w sposób jasny i jednoznaczny, aby uniknąć błędów lub wątpliwości oraz aby strona niedoświadczona nie została
poszkodowana.
Zgodnie z § 4 tej ustawy w brzmieniu zmienionym notariusz musi odmówić nadania charakteru dokumentu urzędowego, gdy nie jest
to zgodne z powinnościami jego stanowiska, w szczególności gdy zwrócono się do niego o współdziałanie przy czynności zmierzającej
do celu oczywiście bezprawnego lub nieuczciwego.
Paragraf 286 Zivilprozessordnung (kodeksu postępowania cywilnego), w brzmieniu ogłoszonym w dniu 5 grudnia 2005 r. (BGBl.
2005 I, s. 3202, oraz sprostowania BGBl. 2006 I, s. 431, i BGBl. 2007 I, s. 1781) (zwanego dalej „ZPO”), ustanawia zasadę
swobodnej oceny dowodów przez sąd.
Paragraf 415 ust. 1 ZPO, widniejący w tytule 9 „Dowody z dokumentów” rozdziału 1 księgi 2 tego kodeksu, przewiduje, że dokumenty
sporządzone w przepisanej formie przez organ publiczny w ramach jego właściwości lub przez osobę, której przysługuje przymiot
zaufania publicznego, w ramach powierzonego jej zakresu działania, czyli dokumenty urzędowe, stanowią – gdy są wystawione
na podstawie oświadczenia złożonego przed organem lub osobą uprawnioną do sporządzenia dokumentu – pełen dowód zaświadczonego
przez organ lub daną osobę zdarzenia. Zgodnie z § 415 ust. 2 ZPO dopuszczalny jest co do zasady dowód na to, że zdarzenie
to zostało zaświadczone w sposób nieprawidłowy.
Podobnie § 418 ust. 1 ZPO przewiduje, że dokumenty urzędowe o treści innej niż określona w § 415 stanowią pełen dowód okoliczności,
które poświadczają, o ile poświadczenie opiera się na osobistym spostrzeżeniu organu publicznego lub osoby, której przysługuje
przymiot zaufania publicznego. Zgodnie z § 418 ust. 2 ZPO dopuszczalny jest co do zasady dowód na to, że poświadczone okoliczności
są nieprawdziwe.
Na gruncie prawa cywilnego § 125 Bürgerliches Gesetzbuch (kodeksu cywilnego), w brzmieniu ogłoszonym w dniu 2 stycznia 2002 r.
(BGBl. 2002 I, s. 42, oraz sprostowania BGBl. 2002 I, s. 2909, i BGBl. 2003 I, s. 738), przewiduje, że niezachowanie formy
przepisanej ustawowo dla czynności prawnej powoduje jej nieważność.
W tym kontekście pewne czynności muszą zostać dokonane w formie aktu notarialnego pod rygorem nieważności. W szczególności
chodzi o umowy dotyczące nabycia i przeniesienia prawa własności do gruntu oraz przeniesienia obecnego majątku, przyrzeczenia
darowizny, umowy małżeńskie, umowy dotyczące przyszłego dziedziczenia i umowy dotyczące zrzeczenia się dziedziczenia lub zachowku.
W Bawarii notariusze mający siedzibę w tym kraju związkowym mogą na mocy art. 1 ust. 1 zdanie pierwsze Gesetz zur Ausführung
des Lebenspartnerschaftsgesetzes (ustawy o wprowadzeniu ustawy o związkach partnerskich) z dnia 26 października 2001 r. (Bayerisches
GVBl., s. 677), zmienionej ustawą z dnia 10 grudnia 2005 r. (Bayerisches GVBl., s. 586) (zwanej dalej „AGLPartG”), nadawać
charakter dokumentu urzędowego aktom ustanawiającym zarejestrowane związki partnerskie między osobami tej samej płci. Zgodnie
z przepisami art. 2 AGLPartG notariusz powiadamia o ustanowieniu takiego związku partnerskiego właściwy urząd stanu cywilnego,
który ma obowiązek wpisania go do prowadzonego przez siebie rejestru stanu cywilnego.
Na gruncie prawa spółek § 23 ust. 1 zdanie pierwsze, § 30 ust. 1 oraz § 130 ust. 1 zdanie pierwsze Aktiengesetz (ustawy o spółkach
akcyjnych) z dnia 6 września 1965 r. (BGBl. 1965 I, s. 1089), zmienionej ustawą z dnia 22 września 2005 r. (BGBl. 2005 I,
s. 2802), przewidują, że notarialnego nadania charakteru dokumentu urzędowego wymagają sporządzenie statutu spółki akcyjnej,
ustanowienie pierwszej rady nadzorczej nowo zawiązywanej spółki akcyjnej oraz uchwały walnego zgromadzenia takiej spółki.
Paragraf 2 ust. 1 zdanie pierwsze oraz § 53 ust. 2 zdanie pierwsze Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung
(ustawy o spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością) (RGBl. 1898, s. 846), zmienionej ustawą z dnia 4 lipca 1980 r. (BGBl.
1980 I, s. 836), wymagają formy aktu notarialnego w odniesieniu do zawarcia i zmiany umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.
Podobnie wszystkie przekształcenia osób prawnych i podmiotów poprzez łączenie, wydzielenie z majątku lub zmianę formy prawnej
powinny być dokonane w formie dokumentu notarialnego na mocy § 6, § 163 ust. 3 oraz § 193 ust. 3 zdanie pierwsze Umwandlungsgesetz
(ustawy o przekształceniach spółek) z dnia 28 października 1994 r. (BGBl. 1994 I, s. 3210, oraz sprostowanie BGBl. 1995 I,
s. 428).
Na mocy § 794 ust. 1 pkt 5 ZPO przymusowa egzekucja ma miejsce z zastrzeżeniem pewnych warunków na podstawie dokumentów urzędowych
sporządzonych przez notariusza niemieckiego w przypisanej formie w ramach jego kompetencji, jeśli w dokumencie urzędowym dłużnik
poddał się niezwłocznej przymusowej egzekucji w odniesieniu do danego roszczenia.
Na mocy § 797 ust. 2 ZPO notariusz, który zachowuje dokument urzędowy, wydaje jego egzemplarze egzekucyjne.
Skarga na nadanie klauzuli wykonalności przewidziana w § 797 ust. 3 ZPO umożliwia podniesienie zarzutów formalnych i materialnych
w odniesieniu do nadania tej klauzuli. Podobnie § 797 ust. 4 ZPO umożliwia w ramach powództwa przeciwegzekucyjnego podważenie
roszczenia stwierdzonego w danym dokumencie urzędowym.

Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi
Do Komisji wpłynęła skarga dotycząca warunku przynależności państwowej w odniesieniu do dostępu do zawodu notariusza w Niemczech.
Po przeprowadzeniu badania tej skargi Komisja pismem z dnia 8 listopada 2000 r. skierowała do Republiki Federalnej Niemiec
wezwanie do usunięcia uchybienia z dwumiesięcznym terminem na przedstawienie uwag na temat w szczególności, po pierwsze, zgodności
z art. 45 akapit pierwszy WE wspomnianego warunku przynależności państwowej oraz, po drugie, braku transpozycji dyrektywy
89/48 w odniesieniu do zawodu notariusza.
Pismem z dnia 20 marca 2001 r. Republika Federalna Niemiec odpowiedziała na to wezwanie.
W dniu 10 lipca 2002 r. Komisja skierowała do tego państwa członkowskiego uzupełniające wezwanie do usunięcia uchybienia,
zarzucając mu uchybienie zobowiązaniom ciążącym na nim na mocy art. 43 WE i art. 45 akapit pierwszy WE oraz dyrektywy 89/48.
Na to uzupełniające wezwanie do usunięcia uchybienia wspomniane państwo członkowskie odpowiedziało pismem z dnia 31 października
2002 r.
Ponieważ przywołane przez Republikę Federalną Niemiec argumenty nie zostały uznane przez Komisję za przekonujące, Komisja
w dniu 18 października 2006 r. skierowała do tego państwa członkowskiego uzasadnioną opinię, w której stwierdziła, że uchybiło
ono zobowiązaniom ciążącym na nim na mocy art. 43 WE i art. 45 akapit pierwszy WE oraz dyrektywy 89/48. Instytucja ta wezwała
wspomniane państwo członkowskie do podjęcia niezbędnych środków w celu zastosowania się do uzasadnionej opinii w terminie
dwóch miesięcy od jej otrzymania.
Pismem z dnia 18 grudnia 2006 r. Republika Federalna Niemiec wyjaśniła powody, dla których uznała, że stanowisko Komisji nie
jest zasadne.
W tych okolicznościach Komisja podjęła decyzję o wniesieniu skargi.

W przedmiocie skargi

W przedmiocie pierwszego zarzutu
Argumentacja stron
W ramach pierwszego zarzutu Komisja wnosi do Trybunału o stwierdzenie, że poprzez zastrzeżenie dostępu do zawodu notariusza
wyłącznie dla własnych obywateli Republika Federalna Niemiec uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 43 WE i art. 45
akapit pierwszy WE.
Instytucja ta podkreśla przede wszystkim, że w niektórych państwach członkowskich dostęp do zawodu notariusza nie podlega
jakiemukolwiek warunkowi przynależności państwowej, a przez inne państwa członkowskie, takie jak Królestwo Hiszpanii, Republika
Włoska i Republika Portugalska, warunek ten został zniesiony.
Komisja przypomina, w pierwszej kolejności, że art. 43 WE stanowi jeden z podstawowych przepisów prawa Unii, który ma na celu
zapewnienie możliwości korzystania z traktowania krajowego każdemu obywatelowi państwa członkowskiego osiedlającemu się –
nawet jeśli ma to charakter drugorzędny – w innym państwie członkowskim, aby wykonywać tam działalność na własny rachunek,
i zakazuje wszelkiej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową.
Instytucja ta oraz Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej podnoszą, że art. 45 akapit pierwszy WE powinien
podlegać autonomicznej i jednolitej wykładni (wyrok z dnia 15 marca 1988 r. w sprawie 147/86 Komisja przeciwko Grecji, Rec.
s. 1637, pkt 8). W zakresie, w jakim przewiduje on odstępstwo od swobody przedsiębiorczości w odniesieniu do działalności
związanej z wykonywaniem władzy publicznej, artykuł ten należy ponadto interpretować w sposób ścisły (wyrok z dnia 21 czerwca
1974 r. w sprawie 2/74 Reyners, Rec. s. 631, pkt 43).
Dopuszczalność odstępstwa ustanowionego w art. 45 akapit pierwszy WE ogranicza się zatem do tych czynności, które same w sobie
wiążą się z bezpośrednim i szczególnym udziałem w wykonywaniu władzy publicznej (ww. wyrok w sprawie Reyners, pkt 44, 45).
Zdaniem Komisji pojęcie władzy publicznej oznacza wykonywanie wykraczających poza prawo powszechne uprawnień decyzyjnych wyrażające
się możliwością działania niezależnie od woli innych podmiotów, a nawet wbrew tej woli. W szczególności władza publiczna przejawia
się według orzecznictwa Trybunału wykonywaniem uprawnień w zakresie środków przymusu (wyrok z dnia 29 października 1998 r.
w sprawie C‑114/97 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. s. I‑6717, pkt 37).
Zdaniem Komisji i Zjednoczonego Królestwa czynności związane z wykonywaniem władzy publicznej należy odróżnić od czynności
wykonywanych w ogólnym interesie. Różnym zawodom przyznawane są bowiem szczególne uprawnienia w ogólnym interesie, przy czym
zawody te nie są jednak związane z wykonywaniem władzy publicznej.
Z zakresu stosowania art. 45 akapit pierwszy WE wyłączone są również czynności obejmujące wsparcie lub współpracę w ramach
funkcjonowania władzy publicznej (zob. podobnie wyrok z dnia 13 lipca 1993 r. w sprawie C‑42/92 Thijssen, Rec. s. I‑4047,
pkt 22).
Ponadto Komisja i Zjednoczone Królestwo przypominają, że art. 45 akapit pierwszy WE odnosi się zasadniczo do określonych czynności,
a nie danego zawodu w całości, chyba że dane czynności nie mogą być oddzielone od ogółu czynności wykonywanych w ramach wspomnianego
zawodu.
Komisja przeprowadza, w drugiej kolejności, analizę różnych czynności wykonywanych przez notariusza w ramach niemieckiego
porządku prawnego.
Co się tyczy nadawania charakteru urzędowego dokumentom i umowom, Komisja podnosi, że po udzieleniu stronom porad rola notariusza
ogranicza się do bycia świadkiem ich woli oraz do nadania tej woli skutków prawnych. Przy wykonywaniu tej działalności notariusz
nie dysponuje żadnymi uprawnieniami decyzyjnymi wobec stron.
Okoliczność, że w ustawodawstwie niemieckim uznaje się, iż działalność ta należy do dziedziny „prewencyjnego wymiaru sprawiedliwości”,
nie podważa zdaniem Komisji tej analizy, gdyż notariusze nie mają udziału w wykonywaniu władzy publicznej ze względu na to,
że nie są uprawnieni do wydawania decyzji.
Dokonywane przez notariusza nadawanie charakteru dokumentu urzędowego jest zatem wyłącznie potwierdzeniem wcześniejszej zgody
między stronami. Fakt, że niektóre dokumenty muszą mieć obligatoryjnie charakter urzędowy jest bez znaczenia, gdyż wiele procedur
ma charakter obligatoryjny, nie będąc jednocześnie przejawem wykonywania władzy publicznej.
Podobnie jest w odniesieniu do szczególnych cech reżimu dowodowego związanego z aktami notarialnymi, jako że podobna moc dowodowa
jest również przyznana innym dokumentom, które nie wchodzą w zakres wykonywania władzy publicznej, takim jak protokoły sporządzane
przez zaprzysiężonych strażników pól, pracowników leśnych, łowczych i strażników rybackich. Fakt, że sporządzenie aktów notarialnych
pociąga za sobą odpowiedzialność notariusza, nie jest również istotny. Jest tak bowiem w odniesieniu do większości wolnych
zawodów, takich jak adwokaci, architekci czy lekarze.
W odniesieniu do wykonalności dokumentów urzędowych Komisja uważa, że nadanie klauzuli wykonalności poprzedza egzekucję w ścisłym
znaczeniu i nie stanowi jej części. Zatem na podstawie tej wykonalności notariusze nie zyskują jej zdaniem żadnego uprawnienia
w zakresie środków przymusu. Ponadto wszelkie ewentualne spory rozstrzygane są nie przez notariusza, ale przez sąd.
Czynności doradcy prawnego związane co do ogólnej zasady z czynnościami nadawania charakteru dokumentu urzędowego, wykonywane
przez notariusza w niemieckim porządku prawnym, nie stanowią zdaniem Komisji także udziału w wykonywaniu władzy publicznej.
W opinii Komisji w odróżnieniu od urzędników stanu cywilnego notariusze co do ogólnej zasady nie zajmują się ustanawianiem
i zmianą stanu cywilnego, ale uregulowaniem podziału majątku między partnerami. Zadania powierzone notariuszom w Bawarii w odniesieniu
do zarejestrowanych związków partnerskich między osobami tej samej płci nie pozwalają na żadną konkluzję co do oceny w świetle
prawa Unii kwalifikowanego udziału notariuszy w wykonywaniu władzy publicznej.
Komisja uważa, w trzeciej kolejności, podobnie jak Zjednoczone Królestwo, że przepisy prawa Unii zawierające odniesienia do
działalności notariuszy nie przesądzają o stosowaniu do tej działalności art. 43 WE i art. 45 akapit pierwszy WE.
Co się tyczy bowiem rozporządzenia Rady (WE) nr 44/2001 z dnia 22 grudnia 2000 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń
sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych (Dz.U. 2001, L 12, s. 1) oraz rozporządzenia (WE) nr 805/2004
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie utworzenia europejskiego tytułu egzekucyjnego dla roszczeń
bezspornych (Dz.U. L 143, s. 15), w ocenie Komisji rozporządzenia te przewidują tylko obowiązek państw członkowskich w zakresie
uznawania i wykonywania dokumentów sporządzonych i wykonalnych w innym państwie członkowskim.
Ponadto rozporządzenie Rady (WE) nr 2157/2001 z dnia 8 października 2001 r. w sprawie statutu spółki europejskiej (SE) (Dz.U.
L 294, s. 1), rozporządzenie Rady (WE) nr 1435/2003 z dnia 22 lipca 2003 r. w sprawie statutu spółdzielni europejskiej (SCE)
(Dz.U. L 207, s. 1) oraz dyrektywa 2005/56/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 października 2005 r. w sprawie transgranicznego
łączenia się spółek kapitałowych (Dz.U. L 310, s. 1) nie mają same w sobie zdaniem Komisji znaczenia dla celów rozstrzygnięcia
niniejszego sporu, gdyż ograniczają się do powierzenia notariuszom, jak i innym właściwym organom wyznaczonym przez państwa
członkowskie, zadania polegającego na poświadczaniu dopełnienia pewnych czynności i formalności wymaganych przed przeniesieniem
siedziby, zawiązaniem i przeprowadzeniem łączenia się spółek.
Co się tyczy rezolucji Parlamentu Europejskiego z dnia 23 marca 2006 r. w sprawie zawodów prawniczych i interesu ogólnego
w funkcjonowaniu systemów prawnych (Dz.U. C 292 E, s. 105, zwanej dalej „rezolucją z 2006 r.”), zdaniem Komisji jest ona aktem
czysto politycznym, którego treść jest niejednoznaczna, gdyż z jednej strony w pkt 17 tej rezolucji Parlament Europejski stwierdził,
że art. 45 WE musi mieć zastosowanie do zawodu notariusza, podczas gdy z drugiej strony w pkt 2 tej rezolucji potwierdził
stanowisko sformułowane w swojej rezolucji z dnia 18 stycznia 1994 r. w sprawie sytuacji i organizacji notariatu w dwunastu
państwach członkowskich Wspólnoty (Dz.U. C 44, s. 36, zwanej dalej „rezolucją z 1994 r.”), w której wyraził postulat, by przewidziany
w uregulowaniach kilku państw członkowskich warunek przynależności państwowej w odniesieniu do dostępu do zawodu notariusza
został zniesiony.
Komisja i Zjednoczone Królestwo dodają, że sprawa, w której zapadł wyrok z dnia 30 września 2003 r. w sprawie C‑405/01 Colegio
de Oficiales de la Marina Mercante Española, Rec. s. I‑10391, a do której odnosi się kilka państw członkowskich w swoich uwagach
na piśmie, dotyczyła wykonywania przez kapitanów statków handlowych i ich zastępców szerokiego ogółu funkcji utrzymywania
bezpieczeństwa, uprawnień policyjnych oraz kompetencji z zakresu spraw notarialnych i stanu cywilnego. Z tego względu Trybunał
nie miał okazji szczegółowego zbadania różnych czynności wykonywanych przez notariuszy w odniesieniu do art. 45 akapit pierwszy WE.
W rezultacie wyrok ten nie wystarcza do stwierdzenia stosowania się tego przepisu do notariuszy.
Ponadto wbrew temu, co utrzymuje Republika Federalna Niemiec, orzecznictwo Trybunału czyni rozróżnienie między notariuszami
a władzami publicznymi, uznając, że dokument urzędowy może zostać wystawiony przez władzę publiczną lub inny upoważniony organ
(wyrok z dnia 17 czerwca 1999 r. w sprawie C‑260/97 Unibank, Rec. s. I‑3715, pkt 15, 21).
Republika Federalna Niemiec, popierana przez Republikę Bułgarii, Republikę Czeską, Republikę Estońską, Republikę Francuską,
Republikę Łotewską, Republikę Litewską, Republikę Węgierską, Republikę Austrii, Rzeczpospolitą Polską, Republikę Słowenii
i Republikę Słowacką, podnosi, że notariusze mają związek z wykonywaniem władzy publicznej w rozumieniu art. 45 akapit pierwszy WE.
Republika Federalna Niemiec uważa, podobnie jak Komisja, że pojęcie władzy publicznej w rozumieniu art. 45 akapit pierwszy WE
należy interpretować w sposób autonomiczny i że należy nadać temu pojęciu ścisłą wykładnię. Jednakże w ocenie tego państwa
członkowskiego, a także Republiki Estońskiej, Rzeczypospolitej Polskiej i Republiki Słowackiej wykonywanie szczególnych prerogatyw
i uprawnień do stosowania przymusu oraz istnienie stosunku hierarchicznego w odniesieniu do obywateli nie stanowią jedynych
form wykonywania władzy publicznej. Podobnie Republika Łotewska zauważa, że udział w wykonywaniu władzy publicznej nie ogranicza
się jedynie do czynności polegających na podejmowaniu decyzji niezależnie od woli zainteresowanych.
Zdaniem Republiki Federalnej Niemiec inne czynności również mogą wchodzić w zakres pojęcia wykonywania władzy publicznej,
gdy obejmują one szczególne kompetencje wobec obywateli, gdy nie mają one jedynie charakteru przygotowawczego lub technicznego,
ale są wiążące dla organu, który podejmuje decyzje, i gdy nie mają jedynie charakteru okazjonalnego.
To państwo członkowskie uważa, że czynności powierzone notariuszom w niemieckim porządku prawnym wchodzą w zakres „sądownictwa
prewencyjnego”, które ma uzupełniającą funkcję wobec sądownictwa spornego. W ramach swojej działalności notariusze zachowują
równie obiektywną i niezależną postawę wobec stron jak zwykły sąd przy rozstrzyganiu sporu.
Wszystkie czynności powierzone notariuszom w niemieckim porządku prawnym są zdaniem Republiki Federalnej Niemiec czynnościami
wywierającymi skutki wobec obywateli. Ponadto czynności związane z wykonywaniem władzy publicznej nie mają charakteru okazjonalnego,
ale stanowią zasadniczą część działalności notariuszy.
Zadanie „sądownictwa prewencyjnego” jest zatem przeniesione przez państwo na notariuszy w celu odciążenia sądów, a tylko w kraju
związkowym Badenia‑Wirtembergia nadal samo państwo je wykonuje. Nadając charakter dokumentu urzędowego aktowi lub umowie,
notariusz w sposób ostateczny i wiążący decyduje, czy czynność prawna podlegająca wymogowi dotyczącemu formy zostaje dokonana
na warunkach odpowiadających stronom. Przed nadaniem charakteru dokumentu urzędowego notariusz sprawdza, czy zostały spełnione
ogólne warunki, i powiadamia w sposób bezstronny uczestników o skutkach prawnych aktu. Kontroluje także zgodność z prawem
uzgodnionych przez strony ustaleń.
Aktowi notarialnemu przysługuje ponadto moc dowodowa, która wiąże zdaniem Republiki Federalnej Niemiec sądy przy ocenie dowodów.
Co się tyczy sporządzania tytułów egzekucyjnych i nadawania klauzuli wykonalności, to państwo członkowskie podnosi, że umowy
w formie aktu notarialnego są w niemieckim porządku prawnym tytułami egzekucyjnymi, które mogą podlegać egzekucji na podstawie
klauzuli wykonalności nadanej przez notariusza bez pośrednictwa sądu.
Zdaniem tego państwa członkowskiego nadanie charakteru dokumentu urzędowego aktowi lub umowie powoduje powstanie wiążącego
tytułu, który – w razie gdy w tym akcie lub umowie dłużnik poddaje się niezwłocznej przymusowej egzekucji – jest równoważny
prawomocnemu wyrokowi.
Ponadto w ramach przymusowej egzekucji na podstawie aktu notarialnego i notarialnej klauzuli wykonalności organ egzekucyjny
jest związany ustaleniami dotyczącymi wierzytelności dokonanymi we wspomnianym akcie oraz klauzulą wykonalności. Sporządzenie
tytułu egzekucyjnego i nadanie klauzuli wykonalności obejmuje zatem wykonywanie szczególnych uprawnień wobec obywateli niezależnie
od ich woli, przy czym strony mogą jednak wnieść powództwo przeciwegzekucyjne i podnieść, że nadanie klauzuli wykonalności
było niezgodne z prawem.
Republika Federalna Niemiec podkreśla ponadto, że w Bawarii notariusze mają kompetencje w przedmiocie zawierania zarejestrowanych
związków partnerskich między osobami tej samej płci.
Ponadto akty prawa Unii wymienione w pkt 55 i 56 niniejszego wyroku zdaniem Republiki Federalnej Niemiec nadają aktom notarialnym
tę samą rangę co orzeczeniom sądowym.
Republika Federalna Niemiec, Republika Estońska, Republika Łotewska, Republika Litewska, Republika Austrii, Rzeczpospolita
Polska i Republika Słowenii podnoszą również, że w ww. wyroku w sprawie Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española
Trybunał na potrzeby art. 39 ust. 4 WE uznał zadania notarialne kapitanów statków hiszpańskich za udział w wykonywaniu władzy
publicznej. Ponadto z ww. wyroku w sprawie Unibank wynika, że sporządzenie dokumentów urzędowych przez urzędnika publicznego
takiego jak notariusz wiąże się z bezpośrednim i szczególnym udziałem w wykonywaniu władzy publicznej.
Ocena Trybunału
–       Rozważania wstępne
W swoim pierwszym zarzucie Komisja podnosi, że Republika Federalna Niemiec utrudnia podejmowanie działalności gospodarczej
przez obywateli innych państw członkowskich zamierzających wykonywać zawód notariusza na jej terytorium poprzez zastrzeżenie
dostępu do tego zawodu dla własnych obywateli z naruszeniem art. 43 WE.
Zarzut ten dotyczy zatem jedynie warunku przynależności państwowej wymaganego przez rozpatrywane uregulowanie niemieckie dla
uzyskania dostępu do wspomnianego zawodu w odniesieniu do art. 43 WE.
Należy w rezultacie uściślić, że wspomniany zarzut nie dotyczy ani statusu i organizacji notariatu w niemieckim porządku prawnym,
ani warunków dostępu – poza warunkiem związanym z przynależnością państwową – do zawodu notariusza w tym państwie członkowskim.
Ponadto należy podkreślić, jak wskazała Komisja podczas rozprawy, że pierwszy zarzut nie dotyczy także stosowania przepisów
traktatu WE odnoszących się do swobody świadczenia usług.
Podobnie, jako że stosowanie przepisów traktatowych odnoszących się do swobodnego przepływu pracowników nie stanowi przedmiotu
tego zarzutu, nie dotyczy on funkcji notarialnych wykonywanych w kraju związkowym Badenia‑Wirtembergia przez „Notare im Landesdienst”,
którzy są urzędnikami zatrudnionymi przez kraj związkowy.
–       Co do istoty
Należy przypomnieć na wstępie, że art. 43 WE stanowi jeden z podstawowych przepisów prawa Unii (zob. podobnie w szczególności
ww. wyrok w sprawie Reyners, pkt 43).
Pojęcie przedsiębiorczości w rozumieniu tego przepisu jest pojęciem bardzo szerokim, oznaczającym możliwość uczestniczenia
przez obywatela Unii w sposób trwały i nieprzerwany w życiu gospodarczym państwa członkowskiego innego niż jego państwo członkowskie
pochodzenia i czerpania z tego tytułu korzyści, a tym samym wspieranie w ten sposób wzajemnego gospodarczego i społecznego
przenikania wewnątrz Unii Europejskiej na płaszczyźnie działalności wykonywanej na własny rachunek (zob. w szczególności wyrok
z dnia 22 grudnia 2008 r. w sprawie C‑161/07 Komisja przeciwko Austrii, Zb.Orz. s. I‑10671, pkt 24).
Swoboda przedsiębiorczości zagwarantowana obywatelom państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego obejmuje
w szczególności podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek na warunkach określonych przez ustawodawstwo
państwa przyjmującego dla własnych obywateli (zob. w szczególności wyrok z dnia 28 stycznia 1986 r. w sprawie 270/83 Komisja
przeciwko Francji, Rec. s. 273, pkt 13; podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Austrii, pkt 27). Innymi słowy, art. 43 WE
zakazuje każdemu państwu członkowskiemu zapisania w jego ustawodawstwie w odniesieniu do osób czyniących użytek ze swobody
przedsiębiorczości innych warunków wykonywania ich działalności niż przewidziane dla jego własnych obywateli (ww. wyrok w sprawie
Komisja przeciwko Austrii, pkt 28).
Artykuł 43 WE ma zatem na celu zapewnienie korzystania z traktowania krajowego każdemu obywatelowi państwa członkowskiego,
który osiedla się w innym państwie członkowskim, by wykonywać działalność na własny rachunek, i zakazuje wszelkiej wynikającej
z przepisów krajowych dyskryminacji ze względu na przynależność państwową jako ograniczenia swobody przedsiębiorczości (ww.
wyrok w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 14).
Tymczasem w niniejszym przypadku sporne ustawodawstwo krajowe zastrzega dostęp do zawodu notariusza dla obywateli niemieckich,
przewidując zatem różnicę w traktowaniu ze względu na przynależność państwową, zakazaną co do zasady na mocy art. 43 WE.
Republika Federalna Niemiec podnosi jednak, że działalność notariuszy wyłączona jest z zakresu stosowania art. 43 WE, gdyż
jest ona związana z wykonywaniem władzy publicznej w rozumieniu art. 45 akapit pierwszy WE. Należy zatem w pierwszej kolejności
zbadać zakres pojęcia wykonywania władzy publicznej w rozumieniu tego ostatniego przepisu, a w drugiej kolejności sprawdzić,
czy czynności powierzone notariuszom w niemieckim porządku prawnym są objęte tym pojęciem.
Co się tyczy pojęcia wykonywania władzy publicznej w rozumieniu art. 45 akapit pierwszy WE, należy podkreślić, że przy jego
ocenie należy według utrwalonego orzecznictwa wziąć pod uwagę właściwy prawu Unii charakter granic, jakie w przepisie tym
nałożono na dopuszczalne odstępstwa od swobody przedsiębiorczości, by wskutek jednostronnie ustanawianych przez państwa członkowskie
przepisów nie pozbawić traktatu skuteczności w dziedzinie swobody przedsiębiorczości (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie
Reyners, pkt 50; w sprawie Komisja przeciwko Grecji, pkt 8; wyrok z dnia 22 października 2009 r. w sprawie C‑438/08 Komisja
przeciwko Portugalii, Zb.Orz. s. I‑10219, pkt 35).
Z utrwalonego orzecznictwa wynika również, że art. 45 akapit pierwszy WE stanowi odstępstwo od podstawowej zasady swobody
przedsiębiorczości. Jako takie odstępstwo to należy interpretować w sposób ograniczający jego zakres do tego, co jest absolutnie
niezbędne dla ochrony interesów, które przepis ten pozwala państwom członkowskim chronić (ww. wyroki: w sprawie Komisja przeciwko
Grecji, pkt 7; w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 34; wyrok z dnia 30 marca 2006 r. w sprawie C‑451/03 Servizi Ausiliari
Dottori Commercialisti, Zb.Orz. s. I‑2941, pkt 45; wyroki z dnia 29 listopada 2007 r.: w sprawie C‑393/05 Komisja przeciwko
Austrii, Zb.Orz. s. I‑10195, pkt 35; w sprawie C‑404/05 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz. s. I‑10239, pkt 37, 46; a także
ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 34).
Ponadto Trybunał wielokrotnie podkreślał, że odstępstwo przewidziane w art. 45 akapit pierwszy WE winno być ograniczone tylko
do działalności, która rozpatrywana samodzielnie stanowi bezpośrednie i szczególne uczestnictwo w wykonywaniu władzy publicznej
(zob. ww. wyroki: w sprawie Reyners, pkt 45; w sprawie Thijssen, pkt 8; w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 35; w sprawie
Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, pkt 46; w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, pkt 38; w sprawie Komisja przeciwko
Portugalii, pkt 36).
W tym względzie Trybunał miał okazję stwierdzić, że z odstępstwa przewidzianego w art. 45 akapit pierwszy WE wyłączone są
pewne czynności pomocnicze lub przygotowawcze w stosunku do wykonywania władzy publicznej (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie
Thijssen, pkt 22; w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 38; w sprawie Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, pkt 47;
w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, pkt 38; w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 36) lub pewne czynności, których
wykonywanie, chociaż wymaga kontaktów, nawet regularnych i ścisłych, z organami administracyjnymi lub sądowymi, a także współudziału,
nawet obowiązkowego, w ich funkcjonowaniu, nie ma wpływu na uprawnienia do swobodnej oceny i uprawnienia decyzyjne wspomnianych
organów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Reyners, pkt 51, 53), lub pewne czynności, które nie obejmują wykonywania uprawnień
decyzyjnych (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie Thijssen, pkt 21, 22; z dnia 29 listopada 2007 r. w sprawie Komisja przeciwko
Austrii, pkt 36, 42; w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, pkt 38, 44; a także w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 36,
41), uprawnień w zakresie środków przymusu (zob. podobnie w szczególności ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii,
pkt 37) lub uprawnień do stosowania przymusu (zob. podobnie wyrok z dnia 30 września 2003 r. w sprawie C‑47/02 Anker i in.,
Rec. s. I‑10447, pkt 61; a także ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 44).
Należy sprawdzić w świetle poprzedzających rozważań, czy czynności powierzone notariuszom w niemieckim porządku prawnym wiążą
się z bezpośrednim i szczególnym udziałem w wykonywaniu władzy publicznej.
W tym celu należy wziąć pod uwagę charakter czynności wykonywanych przez członków rozpatrywanego zawodu (zob. podobnie ww.
wyrok w sprawie Thijssen, pkt 9).
Republika Federalna Niemiec i Komisja zgadzają się co do okoliczności, że w pierwszej kolejności należy zbadać zasadniczą
działalność notariuszy w niemieckim porządku prawnym, która polega na sporządzeniu z dopełnieniem wymaganych formalności dokumentów
urzędowych. W tym celu notariusz powinien sprawdzić w szczególności, czy spełnione są wszystkie warunki wymagane prawnie dla
wystawienia dokumentu. Dokumentowi urzędowemu przysługiwałyby ponadto moc dowodowa i wykonalność.
Należy podkreślić w tym względzie, że nadaniu charakteru dokumentu urzędowego podlegają na mocy ustawodawstwa niemieckiego
akty lub umowy, którym strony poddały się swobodnie. To bowiem same strony decydują w określonych przez prawo granicach o zakresie
swoich praw i obowiązków oraz wybierają swobodnie warunki, którym chcą się poddać, gdy zwracają się do notariusza o nadanie
aktowi lub umowie charakteru dokumentu urzędowego. Pośrednictwo tego ostatniego zakłada zatem wcześniejsze istnienie zgody
lub zgodnej woli stron.
Ponadto notariusz nie może zmienić w sposób jednostronny umowy, której ma nadać charakter dokumentu urzędowego, bez uprzedniego
uzyskania zgody stron.
Powierzona notariuszom czynność nadania charakteru dokumentu urzędowego nie wiąże się zatem jako taka z bezpośrednim i szczególnym
udziałem w wykonywaniu władzy publicznej w rozumieniu art. 45 akapit pierwszy WE.
Okoliczność, że pewne akty lub umowy muszą obowiązkowo podlegać nadaniu charakteru dokumentu urzędowego pod rygorem nieważności,
nie jest w stanie podważyć tego wniosku. Powszechnie bowiem ważność różnych aktów poddana jest w krajowych porządkach prawnych
i według określonych zasad wymogom formalnym lub obowiązkowym procedurom zatwierdzania. Okoliczność ta nie może z tego względu
wystarczyć do poparcia tezy wysuniętej przez Republikę Federalną Niemiec.
Powyższego wniosku nie może także podważać obowiązek sprawdzenia przez notariuszy przed nadaniem charakteru dokumentu urzędowego
aktowi lub umowie, czy spełnione są wszystkie warunki wymagane prawnie dla sporządzenia tego aktu lub tej umowy i, jeśli tak
nie jest, odmowy nadania tego charakteru dokumentu urzędowego.
Wprawdzie, jak podkreśla Republika Federalna Niemiec, notariusz dokonuje tego sprawdzenia, służąc osiągnięciu celu leżącego
w interesie ogólnym, czyli zagwarantowaniu zgodności z prawem i pewności prawnej czynności dokonywanych między jednostkami.
Jednakże samo dążenie do tego celu nie może uzasadniać, by niezbędne ku temu prerogatywy były zastrzeżone wyłącznie dla notariuszy
będących obywatelami zainteresowanego państwa członkowskiego.
Samo działanie z zamiarem osiągnięcia celu leżącego w interesie ogólnym nie wystarcza do tego, by dana działalność była uznawana
za związaną bezpośrednio i szczególnie z wykonywaniem władzy publicznej. Bezsporne jest bowiem, że czynności wykonywane w ramach
różnych zawodów regulowanych często pociągają za sobą w ramach krajowych porządków prawnych obowiązek służenia takiemu celowi
przez osoby dokonujące tych czynności, przy czym czynności te nie są jednak objęte wykonywaniem takiej władzy.
Jednakże okoliczność, że czynności notarialne służą celom leżącym w interesie ogólnym – które w szczególności mają zagwarantować
zgodność z prawem i pewność prawną czynności dokonywanych między jednostkami – stanowi nadrzędny wzgląd interesu ogólnego,
który pozwala uzasadnić wynikające ze szczególnych cech działalności notarialnej ewentualne ograniczenia w odniesieniu do
art. 43 WE, takie jak ramy, którym podlegają notariusze w toku stosowanych do nich procedur naboru, ograniczenie ich liczby
oraz kompetencji terytorialnych lub także ich reżim wynagradzania, niezawisłości, zakazu łączenia stanowisk i nieusuwalności,
o ile ograniczenia te pozwalają osiągnąć wspomniane cele i są ku temu niezbędne.
Prawdą jest także, że notariusz powinien odmówić nadania charakteru dokumentu urzędowego aktowi lub umowie, które nie spełniają
wymaganych warunków prawnych, i to niezależnie od woli stron. Jednakże w następstwie takiej odmowy strony te mają możliwość
albo konwalidowania stwierdzonej niezgodności z prawem, albo zmiany warunków danego aktu lub umowy, albo ponadto zrezygnowania
ze sporządzenia tego aktu lub tej umowy.
W odniesieniu do mocy dowodowej i wykonalności, które przysługują aktowi notarialnemu, nie można podważać, że na ich podstawie
wspomniany akt uzyskuje istotne skutki prawne. Jednakże okoliczność, że dana działalność obejmuje sporządzanie aktów o takich
skutkach, nie może wystarczyć do tego, by działalność ta była uznana za związaną z bezpośrednim i szczególnym udziałem w wykonywaniu
władzy publicznej w rozumieniu art. 45 akapit pierwszy WE.
Co się tyczy bowiem w szczególności mocy dowodowej przysługującej aktowi notarialnemu, należy uściślić, że akt ten jest objęty
ustawowym reżimem dowodowym w rozpatrywanym porządku prawnym. I tak §§ 415 i 418 ZPO, które określają moc dowodową dokumentu
urzędowego, są ujęte w tytule 9 „Dowody z dokumentów” rozdziału 1 księgi 2 tego kodeksu. Moc dowodowa nadana ustawowo danemu
aktowi nie ma zatem bezpośredniego wpływu na to, czy działalność obejmująca sporządzanie tego aktu, rozpatrywana samodzielnie,
stanowi bezpośredni i szczególny udział w sprawowaniu władzy publicznej, tak jak wymaga tego orzecznictwo (zob. podobnie ww.
wyroki: w sprawie Thijssen, pkt 8; w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 35).
Ponadto, jak w szczególności wynika z § 415 ust. 2 i § 418 ust. 2 ZPO, dopuszczalny jest co do zasady dowód na to, że zdarzenie
będące przedmiotem nadania charakteru dokumentu urzędowego zostało zaświadczone w sposób nieprawidłowy lub że poświadczone
okoliczności są nieprawdziwe.
Nie można zatem utrzymywać, iż akt notarialny ze względu na swoją moc dowodową wiąże bezwarunkowo sędziego przy wykonywaniu
przez niego jego uprawnień do swobodnej oceny, gdyż bezsporne jest, że sędzia ten rozstrzyga zgodnie ze swoim wewnętrznym
przekonaniem, uwzględniając całość okoliczności i dowodów zebranych w toku postępowania sądowego. Zasada swobodnej oceny dowodów
przez sędziego jest zresztą określona w § 286 ZPO.
Co się tyczy wykonalności dokumentu urzędowego, należy wskazać, tak jak podkreśla to Republika Federalna Niemiec, że pozwala
ona na egzekucję zobowiązania objętego tym dokumentem bez uprzedniej interwencji sędziego.
Wykonalność dokumentu urzędowego nie nadaje jednak notariuszowi uprawnień związanych z bezpośrednim i szczególnym udziałem
w wykonywaniu władzy publicznej. Jak wynika bowiem z § 794 ust. 1 pkt 5 ZPO, wykonalność aktu notarialnego jest uzależniona
w szczególności od zgody dłużnika na poddanie się ewentualnej egzekucji przymusowej z tego aktu bez wszczynania uprzedniego
postępowania. Wynika z tego, że aktowi notarialnemu nie przysługuje wykonalność bez zgody dłużnika. Zatem, jeśli nadanie przez
notariusza dokumentowi urzędowemu klauzuli wykonalności powoduje uzyskanie przez ten dokument wykonalności, wykonalność ta
zasadza się w wyrażonej przez strony woli sporządzenia tego aktu lub umowy po sprawdzeniu ich zgodności z prawem przez notariusza
i nadania im wspomnianej wykonalności.
Powyższe rozważania mają zastosowanie mutatis mutandis do czynności, które muszą zostać sporządzone w formie aktu notarialnego
pod rygorem nieważności, takich jak w szczególności umowy dotyczące nabycia i przeniesienia prawa własności do gruntu oraz
przeniesienia obecnego majątku, przyrzeczenia darowizny, umowy małżeńskie, umowy dotyczące przyszłego dziedziczenia oraz umowy
dotyczące zrzeczenia się dziedziczenia lub zachowku.
Te same rozważania mają zresztą zastosowanie w odniesieniu do pośrednictwa notariusza w dziedzinie prawa spółek, opisanego
w pkt 27 niniejszego wyroku.
Republika Federalna Niemiec nie może także opierać swojej tezy na kompetencji przyznanej notariuszom wyłącznie w kraju związkowym
Bawaria w odniesieniu do nadawania charakteru dokumentu urzędowego aktom ustanawiającym zarejestrowane związki partnerskie
między osobami tej samej płci ze względu na to, że – oprócz tego, o czym mowa powyżej – z przepisów art. 2 AGLPartG wynika,
iż taki związek partnerski, aby wywierać skutki, musi ponadto zostać wpisany do rejestru stanu cywilnego przez urząd stanu
cywilnego, który zresztą prowadzi wspomniany rejestr.
Co się tyczy, w drugiej kolejności, szczególnego statusu notariuszy w niemieckim porządku prawnym, wystarczy przypomnieć,
jak wynika to z pkt 86 i 89 niniejszego wyroku, że to w świetle charakteru odnośnych czynności rozpatrywanych samodzielnie,
a nie w świetle tego statusu jako takiego należy sprawdzić, czy czynności te objęte są odstępstwem przewidzianym w art. 45
akapit pierwszy WE.
Należy dokonać w tym względzie dwóch uściśleń. Po pierwsze, bezsporne jest, że co do zasady każda strona ma prawo swobodnego
wyboru notariusza. O ile prawdą jest, że wynagrodzenia notariuszy ustalone są ustawowo, o tyle jakość świadczonych przez notariuszy
usług może się różnić w zależności w szczególności od kwalifikacji zawodowych danych osób. Wynika z tego, że w granicach ich
odpowiednich kompetencji terytorialnych notariusze wykonują swój zawód – jak zauważył to rzecznik generalny w pkt 18 swojej
opinii – w warunkach konkurencji, co nie jest cechą wykonywania władzy publicznej.
Po drugie, należy zauważyć, że zgodnie z § 19 ust. 1 BNotO wyłącznie notariusz jest odpowiedzialny za czynności dokonywane
w ramach jego działalności zawodowej.
W trzeciej kolejności, argument, który Republika Federalna Niemiec wysuwa na podstawie pewnych aktów Unii, także nie jest
przekonywający. Co się tyczy bowiem rozporządzeń, o których mowa w pkt 55 niniejszego wyroku, należy zauważyć, że dotyczą
one uznawania i wykonywania dokumentów urzędowych sporządzonych i wykonalnych w państwie członkowskim i nie mają wpływu w rezultacie
na wykładnię art. 45 akapit pierwszy WE. Stwierdzenia tego nie podważają także akty Unii wymienione w pkt 56 niniejszego wyroku,
gdyż ograniczają się one – jak słusznie podnosi Komisja – do powierzenia notariuszom, jak i innym właściwym organom wyznaczonym
przez państwo, zadania polegającego na poświadczaniu dopełnienia pewnych czynności i formalności wymaganych przed przeniesieniem
siedziby, zawiązaniem i przeprowadzeniem łączenia się spółek.
W odniesieniu do rezolucji z 1994 r. i 2006 r., wspomnianych w pkt 57 niniejszego wyroku, trzeba podkreślić, iż rezolucje
te są pozbawione skutków prawnych, jako że takie rezolucje nie stanowią z natury aktów wiążących. Zresztą, chociaż wskazują
one, że zawód notariusza objęty jest art. 45 WE, Parlament wyraźnie zawarł w rezolucji z 1994 r. postulat, by zostały podjęte
środki mające na celu zniesienie warunku przynależności państwowej w odniesieniu do dostępu do zawodu notariusza, a stanowisko
to zostało ponownie w sposób dorozumiany potwierdzone w rezolucji z 2006 r.
Co się tyczy, w czwartej kolejności, argumentu, który Republika Federalna Niemiec wysuwa na podstawie ww. wyroku w sprawie
Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, należy uściślić, że sprawa, w której zapadł ten wyrok, dotyczyła wykładni
art. 39 ust. 4 WE, a nie wykładni art. 45 akapit pierwszy WE. Ponadto z pkt 42 wspomnianego wyroku wynika, że orzekając, iż
funkcje powierzone kapitanom statków i ich zastępcom stanowią udział w wykonywaniu prerogatyw władzy publicznej, Trybunał
odnosił się do całości funkcji przez nich sprawowanych. Trybunał nie zbadał zatem jedynej kompetencji w sprawach notarialnych
przyznanej kapitanom statków i ich zastępcom, czyli przyjmowania, zachowywania i zwracania testamentów, oddzielnie od innych
kompetencji, takich jak w szczególności przysługujących im uprawnień do stosowania przymusu i sankcji.
Jeśli chodzi o ww. wyrok w sprawie Unibank, do którego również odnosi się Republika Federalna Niemiec, należy stwierdzić,
że sprawa, w której zapadł ten wyrok, w żaden sposób nie dotyczyła wykładni art. 45 akapit pierwszy WE. Ponadto Trybunał orzekł
w pkt 15 wspomnianego wyroku, że aby dokument mógł zostać uznany za „urzędowy” w rozumieniu art. 50 Konwencji z dnia 27 września
1968 r. o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych (Dz.U. 1972, L 299, s. 32), konieczne
jest pośrednictwo albo władzy publicznej, albo jakiegokolwiek innego organu upoważnionego przez państwo pochodzenia.
W tych okolicznościach należy stwierdzić, że czynności notarialne, w kształcie określonym w niemieckim porządku prawnym w obecnym
stanie, nie są związane z wykonywaniem władzy publicznej w rozumieniu art. 45 akapit pierwszy WE.
W rezultacie należy stwierdzić, że warunek przynależności państwowej wymagany przez przepisy niemieckie w odniesieniu do dostępu
do zawodu notariusza stanowi zakazaną przez art. 43 WE dyskryminację ze względu na przynależność państwową.
Z uwagi na ogół powyższych rozważań należy stwierdzić, że pierwszy zarzut jest zasadny.

W przedmiocie drugiego zarzutu
Argumentacja stron
Komisja zarzuca Republice Federalnej Niemiec niedokonanie transpozycji w odniesieniu do zawodu notariusza dyrektywy 89/48,
jeśli chodzi o okres do dnia 20 października 2007 r., i dyrektywy 2005/36, jeśli chodzi o okres po tej dacie. Zdaniem tej
instytucji zakres dyrektywy 2005/36 nie wykracza w odniesieniu do notariuszy poza zakres dyrektywy 89/48.
Komisja sądzi, podobnie jak Zjednoczone Królestwo, że zawód notariusza jest zawodem regulowanym w rozumieniu art. 1 lit. c)
dyrektywy 89/48 i objęty jest w rezultacie jej zakresem stosowania. Motyw 41 dyrektywy 2005/36 nie skutkuje wyłączeniem tego
zawodu z zakresu stosowania tej dyrektywy, chyba że wspomniany zawód jest objęty art. 45 akapit pierwszy WE, co Komisja w niniejszym
przypadku podważa. Ponadto gdyby prawodawca Unii chciał wyłączyć notariuszy z zakresu stosowania wspomnianej dyrektywy, uczyniłby
to w wyraźny sposób.
Komisja przypomina, że dyrektywy 89/48 i 2005/36 umożliwiają państwom członkowskim wprowadzenie testu umiejętności albo stażu
adaptacyjnego pozwalającego na zapewnienie wysokiego poziomu kwalifikacji wymaganego od notariuszy. Ponadto skutkiem stosowania
tych dyrektyw nie jest uniemożliwienie naboru notariuszy za pośrednictwem konkursu, ale wyłącznie przyznanie dostępu do wspomnianego
konkursu obywatelom innych państw członkowskich. Takie stosowanie zdaniem Komisji nie ma także wpływu na procedurę mianowania
notariuszy.
Republika Federalna Niemiec uważa, podobnie jak Republika Łotewska i Republika Słowenii, że drugi zarzut Komisji jest niedopuszczalny,
gdyż dotyczy on podnoszonego braku transpozycji zarówno dyrektywy 89/48, jak i dyrektywy 2005/36.
Z jednej strony Komisja zarzucała bowiem w swojej uzasadnionej opinii brak transpozycji dyrektywy 89/48, podczas gdy w chwili
wydania wspomnianej uzasadnionej opinii dyrektywa 2005/36, która uchyliła dyrektywę 89/48, była już przyjęta.
Z drugiej strony poczynione przez Komisję po raz pierwszy w jej skardze odniesienia do dyrektywy 2005/36 skutkują rozszerzeniem
przedmiotu sporu określonego w toku postępowania poprzedzającego wniesienie skargi.
Co do istoty sprawy Republika Federalna Niemiec, Republika Bułgarii, Republika Łotewska, Republika Węgierska, Republika Austrii,
Rzeczpospolita Polska, Republika Słowenii i Republika Słowacka podnoszą, że dyrektywy te nie stosują się do notariuszy ze
względu na to, że czynności wykonywane przez nich mają związek z wykonywaniem władzy publicznej.
Ocena Trybunału
–       W przedmiocie dopuszczalności
Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że zaistnienie uchybienia w ramach postępowania prowadzonego na podstawie art. 226 WE powinno
być oceniane przy uwzględnieniu prawodawstwa Unii obowiązującego w chwili upływu terminu wyznaczonego przez Komisję zainteresowanemu
państwu członkowskiemu w celu zastosowania się do uzasadnionej opinii (zob. w szczególności wyroki: z dnia 9 listopada 1999 r.
w sprawie C‑365/97 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I‑7773, pkt 32; z dnia 5 października 2006 r. w sprawie C‑275/04 Komisja
przeciwko Belgii, Zb.Orz. s. I‑9883, pkt 34; z dnia 19 marca 2009 r. w sprawie C‑270/07 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz.
s. I‑1983, pkt 49).
W niniejszym przypadku wspomniany termin upłynął w dniu 18 grudnia 2006 r. Tymczasem w tym dniu dyrektywa 89/48 jeszcze obowiązywała,
gdyż dyrektywa 2005/36 uchyliła dyrektywę 89/48 dopiero od dnia 20 października 2007 r. Tym samym, jako że niniejszy zarzut
opiera się na podnoszonym braku transpozycji dyrektywy 89/48, zarzut ten nie jest bezprzedmiotowy (zob. analogicznie wyrok
z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C‑327/08 Komisja przeciwko Francji, pkt 23).
W odniesieniu do dopuszczalności niniejszego zarzutu w zakresie, w jakim dotyczy on podnoszonego braku transpozycji dyrektywy
2005/36, należy przypomnieć, że – jak orzekł już Trybunał – chociaż żądania zawarte w skardze nie mogą co do zasady zostać
rozszerzone ponad uchybienia zarzucane w sentencji uzasadnionej opinii i w wezwaniu do usunięcia uchybienia, to jednak dopuszczalna
jest skarga Komisji o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom, które wynikają z pierwotnej wersji aktu prawa Unii, następnie
zmienionego lub uchylonego, i które zostały utrzymane w nowych przepisach Unii. Natomiast przedmiot sporu nie może zostać
rozszerzony o zobowiązania wynikające z nowych przepisów, które nie mają odpowiedników w pierwotnej wersji danego aktu prawa,
gdyż stanowiłoby to naruszenie istotnych wymogów proceduralnych wpływające na prawidłowość postępowania w przedmiocie stwierdzenia
uchybienia zobowiązaniom (zob. w tym względzie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 36; wyroki: z dnia 12 czerwca
2003 r. w sprawie C‑363/00 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I‑5767, pkt 22; z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C‑416/07
Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I‑7883, pkt 28).
Dlatego zawarte w skardze Komisji żądania dotyczące stwierdzenia, że Republika Federalna Niemiec uchybiła swym zobowiązaniom
wynikającym z dyrektywy 2005/36, są co do zasady dopuszczalne, o ile zobowiązania te są analogiczne do zobowiązań, które wynikają
z dyrektywy 89/48 (zob. analogicznie ww. wyrok z dnia 10 września 2009 r. w sprawie Komisja przeciwko Grecji, pkt 29).
Tymczasem, jak wynika z motywu 9 dyrektywy 2005/36, mając na celu poprawienie, zreorganizowanie i zracjonalizowanie istniejących
przepisów poprzez ujednolicenie obowiązujących zasad, dyrektywa ta zachowuje dla celów swobody przedsiębiorczości zasady i gwarancje
stanowiące podstawę obecnie obowiązujących zróżnicowanych systemów uznawania, takich jak ten wprowadzony dyrektywą 89/48.
Podobnie motyw 14 dyrektywy 2005/36 stwierdza, że mechanizm uznawania ustanowiony w szczególności w dyrektywie 89/48 pozostaje
niezmieniony.
W niniejszym przypadku zarzut, który wobec Republiki Federalnej Niemiec wysuwa Komisja, dotyczy w odniesieniu do zawodu notariusza
braku transpozycji nie określonego przepisu dyrektywy 2005/36, ale tej dyrektywy w całości.
W tych okolicznościach należy stwierdzić, że podnoszony obowiązek transpozycji dyrektywy 2005/36 w odniesieniu do zawodu notariusza
jest analogiczny do obowiązku wynikającego z dyrektywy 89/48, ponieważ, po pierwsze, zasady i gwarancje stanowiące podstawę
mechanizmu uznawania wprowadzonego przez tę ostatnią dyrektywę są zachowane w pierwszej z wymienionych dyrektyw, a po drugie,
ten mechanizm uznawania pozostał niezmieniony po przyjęciu dyrektywy 2005/36.
W konsekwencji niniejszy zarzut należy uznać za dopuszczalny.
–       Co do istoty
Komisja zarzuca Republice Federalnej Niemiec niedokonanie transpozycji dyrektyw 89/48 i 2005/36 w odniesieniu do zawodu notariusza.
Należy w rezultacie zbadać, czy wspomniane dyrektywy mogą stosować się do tego zawodu.
W tym względzie należy wziąć pod uwagę kontekst legislacyjny, w który wpisują się te dyrektywy.
Należy zatem zauważyć, że prawodawca wyraźnie przewidział w motywie dwunastym dyrektywy 89/48, że ogólny system uznawania
dyplomów szkół wyższych, wprowadzony przez tę dyrektywę, „nie narusza postanowień […] art. [45 WE]”. Wyrażone w ten sposób
zastrzeżenie jest przejawem woli pozostawienia przez prawodawcę działalności objętych art. 45 akapit pierwszy WE poza zakresem
stosowania tej dyrektywy.
Tymczasem w chwili przyjęcia wymienionej dyrektywy Trybunał nie miał jeszcze okazji wypowiedzenia się co do kwestii, czy działalność
notariuszy jest czy nie jest objęta art. 45 akapit pierwszy WE.
W ciągu lat następujących po przyjęciu dyrektywy 89/48 Parlament w swoich rezolucjach z 1994 r. i z 2006 r., wspomnianych
w pkt 57 i 113 niniejszego wyroku, potwierdził z jednej strony, że art. 45 akapit pierwszy WE powinien mieć pełne zastosowanie
do zawodu notariusza jako takiego, podczas gdy z drugiej strony wyraził postulat, by został zniesiony warunek przynależności
państwowej w odniesieniu do dostępu do zawodu notariusza.
Ponadto w toku przyjmowania dyrektywy 2005/36, która zastąpiła dyrektywę 89/48, prawodawca Unii zadbał o uściślenie w motywie 41
pierwszej z tych dyrektyw, że nie narusza ona stosowania art. 45 WE „w szczególności w odniesieniu do notariuszy”. Tymczasem,
wyrażając to zastrzeżenie, prawodawca Unii nie zajął stanowiska co do stosowania się art. 45 akapit pierwszy WE i tym samym
dyrektywy 2005/36 do działalności notariuszy.
Świadczą o tym w szczególności prace przygotowawcze nad tą ostatnią dyrektywą. Parlament zaproponował bowiem w swojej rezolucji
legislacyjnej w sprawie wniosku dotyczącego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych
(Dz.U. 2004, C 97 E, s. 230), przyjętej w pierwszym czytaniu w dniu 11 lutego 2004 r., aby wyraźnie wskazać w tekście dyrektywy
2005/36, że nie stosuje się ona do notariuszy. Jeśli propozycja ta nie została zachowana w zmienionym wniosku dotyczącym dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych [COM(2004) 317 wersja ostateczna] ani we wspólnym
stanowisku (WE) nr 10/2005 przyjętym przez Radę dnia 21 grudnia 2004 r., stanowiącą zgodnie z procedurą określoną w art. 251
Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, w sprawie przyjęcia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie uznawania
kwalifikacji zawodowych (Dz.U. 2005, C 58 E, s. 1), nie nastąpiło to ze względu na to, że planowana dyrektywa powinna mieć
zastosowanie do zawodu notariusza, ale ze względu w szczególności na to, że „odstępstwo od zasad swobody przedsiębiorczości
i swobody świadczenia usług w odniesieniu do czynności, które pociągają za sobą bezpośredni i szczególny udział we władzy
publicznej, jest przewidziane w art. 45 [akapit pierwszy] WE” [tłumaczenie nieoficjalne].
W tym względzie przy uwzględnieniu szczególnych okoliczności, które towarzyszyły postępowaniu legislacyjnemu oraz wynikającej
z niego sytuacji niepewności, jak wynika z wyżej wspomnianego kontekstu legislacyjnego, nie wydaje się możliwe stwierdzenie,
że istniał wraz z upływem terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii wystarczająco jasny obowiązek transpozycji przez państwa
członkowskie dyrektyw 89/48 i 2005/36 w odniesieniu do zawodu notariusza.
Należy w rezultacie oddalić drugi zarzut.
Przy uwzględnieniu ogółu powyższych rozważań należy stwierdzić, że nakładając warunek przynależności państwowej w odniesieniu
do dostępu do zawodu notariusza, Republika Federalna Niemiec uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 43 WE, a w pozostałym
zakresie skargę oddalić.

W przedmiocie kosztów
Na podstawie art. 69 § 3 regulaminu postępowania w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań każdej ze stron Trybunał może
postanowić, że koszty zostaną rozdzielone albo że każda ze stron poniesie własne koszty. Z uwagi na to, że skarga Komisji
została uwzględniona tylko częściowo, należy postanowić, iż każda ze stron ponosi własne koszty postępowania.
Zgodnie z art. 69 § 4 akapit pierwszy tegoż regulaminu państwa członkowskie, które przystąpiły do sprawy w charakterze interwenienta,
pokrywają własne koszty. Republika Bułgarii, Republika Czeska, Republika Estonii, Republika Francuska, Republika Łotewska,
Republika Litewska, Republika Węgierska, Republika Austrii, Rzeczpospolita Polska, Republika Słowenii, Republika Słowacka
i Zjednoczone Królestwo pokrywają zatem własne koszty.
Z powyższych względów Trybunał (wielka izba) orzeka, co następuje:
1)
Nakładając warunek przynależności państwowej w odniesieniu do dostępu do zawodu notariusza, Republika Federalna Niemiec uchybiła
zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 43 WE.
2)
W pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona.
3)
Komisja Europejska, Republika Federalna Niemiec, Republika Bułgarii, Republika Czeska, Republika Estonii, Republika Francuska,
Republika Łotewska, Republika Litewska, Republika Węgierska, Republika Austrii, Rzeczpospolita Polska, Republika Słowenii,
Republika Słowacka oraz Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej pokrywają własne koszty.
Podpisy
*
Język postępowania: niemiecki.