CELEX: 62012CJ0586
Hogere voorziening
Mededingingsregelingen
Nederlandse markt van wegenbouwbitumen
Vaststelling van brutoprijs voor wegenbouwbitumen
Vaststelling van korting voor wegenbouwers
Bewijs
Beginsel van gelijke behandeling
Volledige rechtsmacht
Evenredigheid van geldboete
Toetsing door het Hof

Met haar hogere voorziening verzoekt Koninklijke Wegenbouw Stevin BV (hierna: „KWS”) om vernietiging van het arrest van het
Gerecht van de Europese Unie van 27 september 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/Commissie (T‑357/06, nog niet gepubliceerd
in de Jurisprudentie; hierna: „bestreden arrest”), waarbij dit haar beroep tot nietigverklaring heeft verworpen, voor zover
deze haar aangaat, van beschikking C(2006) 4090 definitief van de Commissie van 13 september 2006 inzake een procedure op
grond van artikel 81 [EG] [zaak nr. COMP/38.456 – Bitumen (Nederland)] (hierna: „litigieuze beschikking”) en, subsidiair,
om verlaging van de geldboete die haar bij genoemde beschikking is opgelegd.

Toepasselijke bepalingen
Punt 2 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17,
respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3), die op de datum van vaststelling van de litigieuze
beschikking van toepassing waren, bepaalt dat het feit dat de betrokken onderneming een leidinggevende rol speelde of tot
de inbreuk heeft aangezet een van de verzwarende factoren is die een verhoging rechtvaardigen van het basisbedrag van de geldboete
die de Europese Commissie oplegt aan ondernemingen die inbreuk maken op de artikelen 81 EG of 82 EG.

Voorgeschiedenis van het geding
De voorgeschiedenis van het geding, die is uiteengezet in de punten 1 tot en met 16 van het bestreden arrest, kan als volgt
worden samengevat.
Na een verzoek van British Petroleum om immuniteit tegen geldboeten uit hoofde van de mededeling van de Commissie van 19 februari
2002 betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB C 45, blz. 3), ter zake van
een vermoedelijk kartel op de markt van wegenbouwbitumen in Nederland, heeft de Commissie op 1 oktober 2002 onaangekondigde
verificaties verricht in onder meer de bedrijfsruimten van KWS en op 30 juni 2003 verzoeken om inlichtingen gericht tot meerdere
ondernemingen, waaronder KWS. Hierop heeft zij op 2 maart 2004 geantwoord.
KWS heeft op 12 september 2003 een verzoek om toepassing van genoemde mededeling van de Commissie ingediend.
Op 18 oktober 2004 heeft de Commissie een procedure ingeleid en een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld die zij
op 19 oktober 2004 heeft gericht tot meerdere ondernemingen, waaronder KWS.
Op 13 september 2006 heeft de Commissie de litigieuze beschikking vastgesteld. Daarin heeft zij aangegeven dat de vennootschappen
waaraan de beschikking is gericht, hebben deelgenomen aan één enkele en voortgezette inbreuk op artikel 81 EG door gedurende
de betrokken perioden regelmatig voor de verkoop en afname van wegenbouwbitumen in Nederland gezamenlijke regelingen te treffen
over de brutoprijs, over een standaardkorting op de brutoprijs voor de aan de mededingingsregeling deelnemende wegenbouwers
(hierna: „W5”) en over een lagere maximale korting op de brutoprijs voor de overige wegenbouwers.
KWS is aan deze inbreuk schuldig bevonden voor de periode van 1 april 1994 tot en met 15 april 2002. Haar is hoofdelijk met
haar moedermaatschappij, Koninklijke Volker Wessels Stevin NV, een geldboete van 27,36 miljoen EUR opgelegd.
De Commissie heeft ten aanzien van rekwirante meerdere verzwarende omstandigheden in aanmerking genomen voor de berekening
van de geldboete. Zij is er met name vanuit gegaan dat zij een rol als aanstichter en een rol als leider van het betrokken
kartel heeft vervuld, hetgeen een verhoging van het basisbedrag van deze geldboete met 50 % rechtvaardigde.

Procesverloop bij het Gerecht en bestreden arrest
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 5 december 2006, heeft KWS verzocht om nietigverklaring van
de litigieuze beschikking en, subsidiair, om intrekking of verlaging van de opgelegde geldboete.
Ter ondersteuning van haar primaire vordering heeft rekwirante drie middelen aangevoerd, ontleend aan in de eerste plaats
onjuiste beoordeling van de feiten, in de tweede plaats onjuiste opvatting van het recht bij de beoordeling van de vereisten
voor toepassing van artikel 81, lid 1, EG en in de derde plaats schending van wezenlijke vormvoorschriften en van de rechten
van de verdediging waarop zij zich mocht beroepen. Het Gerecht heeft al deze middelen afgewezen.
Ter ondersteuning van haar subsidiaire vordering heeft rekwirante twee middelen aangevoerd, het eerste ontleend aan schending
van het recht en de feiten bij de berekening van het basisbedrag van de geldboete en het tweede aan schending van het recht
en de feiten en van de rechten van de verdediging bij het in aanmerking nemen van verzwarende omstandigheden. Het Gerecht
heeft het eerste middel en het eerste onderdeel van het tweede middel, waarbij de Commissie werd verweten het bedrag van de
geldboete ten onrechte te hebben verhoogd omdat rekwirante niet zou hebben meegewerkt tijdens een inspectie, afgewezen.
In het kader van het tweede onderdeel van het tweede middel, dat in deze hogere voorziening als enige relevant is, heeft rekwirante
aangevoerd dat de Commissie ten onrechte het bedrag van de geldboete had verhoogd omdat zij in het betrokken kartel de rollen
van aanstichter en leider had vervuld.
Het Gerecht heeft in de punten 262 tot en met 273 van het bestreden arrest vastgesteld dat de Commissie niet rechtens genoegzaam
had aangetoond dat rekwirante in het kader van de betrokken inbreuk een rol als aanstichter heeft gespeeld.
In de punten 281 tot en met 300 van bedoeld arrest heeft het Gerecht daarentegen geoordeeld dat de Commissie geen onjuiste
beoordeling had gemaakt door op basis van een bundel van samenhangende en met elkaar overeenstemmende aanwijzingen tot de
conclusie te komen dat KWS de rol van leider in het kader van deze inbreuk had gespeeld. Dienaangaande heeft het vastgesteld
dat de Commissie met recht had geoordeeld dat Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV (hierna: „SNV”), binnen de groep van
leveranciers, en rekwirante, binnen de W5, een bijzondere verantwoordelijkheid droegen omdat zij gedurende de looptijd van
het kartel allebei „kopstukken” van het betrokken kartel waren, daarbij steunend op meerdere documenten die dateerden van
tijdens en na dit kartel, waarvan de – door rekwirante bestreden – bewijskracht door het Gerecht is bevestigd.
Meer bepaald heeft het Gerecht aanvaard dat bijzondere bewijskracht toekwam aan een intern document van de onderneming Hollandsche
Beton Groep (hierna: „HBG”), waarin duidelijk werd verwezen naar het bestaan van een overeenkomst die door tussenkomst van
SNV en rekwirante was gesloten en naar het feit dat HBG in dat kader contact had willen opnemen met KWS, ondanks het feit
dat de daarin opgenomen informatie uit tweede hand kwam. Het Gerecht heeft ook aanvaard dat de Commissie rekening had gehouden
met de verklaringen van SNV en Kuwait Petroleum die rekwirante en SNV beschreven als initiatiefnemers voor de vergaderingen
van het betrokken kartel, omdat rekwirante geregeld haar bedrijfsruimten ter beschikking had gesteld voor vergaderingen van
dat kartel en, tot slot, met twee onderling overeenstemmende verklaringen van werknemers van Kuwait Petroleum ten aanzien
van het voorzitterschap van de vergaderingen van dat kartel, dat door KWS werd waargenomen, ook al bevatten die verklaringen
enkele onjuistheden en waren zij afgelegd door een persoon die niet rechtstreeks had deelgenomen aan die kartelvergaderingen.
Deze waren immers overeenstemmend, terwijl ook de persoon die weliswaar niet aan de genoemde vergaderingen had deelgenomen,
wel bij de voorbereidende vergaderingen aanwezig was geweest en Kuwait Petroleum er geen enkel belang bij had om de rol van
rekwirante tijdens het verloop van de bewuste kartelvergaderingen te overdrijven.
Met gebruikmaking van zijn volledige rechtsmacht en ondanks de vaststelling die in punt 14 van dit arrest in herinnering is
gebracht, heeft het Gerecht in de punten 301 tot en met 303 van het bestreden arrest beslist de verhoging van het basisbedrag
van de geldboete met 50 % wegens verzwarende omstandigheden in stand te laten, gezien het gewicht van de leidinggevende rol
van rekwirante.
Bedoelde punten zijn als volgt verwoord:
„301 Uit de punten 262 tot en met 273 hierboven blijkt dat de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat verzoekster
de rol van aanstichter bij de betrokken inbreuk heeft gespeeld. Het Gerecht dient bijgevolg met gebruikmaking van zijn volledige
rechtsmacht te beoordelen welke rol verzoekster bij de betrokken inbreuk heeft gespeeld. Dienaangaande zij eraan herinnerd
dat de Commissie verzoekster één globale verhoging van het basisbedrag van de geldboete van 50 % heeft opgelegd uit hoofde
van de in punt 2, derde streepje, van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten bedoelde verzwarende omstandigheid.
302      Voorts moet in herinnering worden gebracht dat de rechter van de Unie weliswaar een onderscheid maakt tussen de rol van aanstichter
en die van leider, maar niettemin oordeelt dat hij bij de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht de door de Commissie
bepaalde verhoging van de geldboete in stand kan houden, ook al heeft deze voor een van de twee rollen niet voldoende bewijzen
aangedragen (zie met betrekking tot de instandhouding van enkel de rol van leider, [arrest Gerecht van 15 maart 2006, BASF/Commissie,
T‑15/02, Jurispr. blz. II‑497], punt 354).
303      In het onderhavige geval is het Gerecht van oordeel dat de betrokken verhoging, gelet op het gewicht van verzoeksters leidersrol
zoals die in de punten 281 tot en met 300 hierboven is vastgesteld, niet naar beneden hoeft te worden herzien. Uit die analyse
blijkt namelijk dat verzoekster aan de oorsprong ligt van het kartel, vanaf 1996 in haar gebouwen de voorbereidende vergaderingen
van zowel de W5 als het kartel heeft georganiseerd en tot slot namens de gezamenlijke W5 de besprekingen heeft geleid op de
vergaderingen met de leveranciers.”

Conclusies van partijen
KWS verzoekt het Hof:
–        het bestreden arrest gedeeltelijk te vernietigen, voor zover het Gerecht in het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de Commissie
rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat KWS de rol van leider van het door de Commissie vastgestelde kartel heeft vervuld;
–        artikel 1, sub j, van de litigieuze beschikking gedeeltelijk te vernietigen voor zover de Commissie aan rekwirante een boete
van 27,36 miljoen EUR heeft opgelegd;
–        het boetebedrag voor KWS vast te stellen op 18,81 miljoen EUR, en
–        de Commissie te veroordelen een door het Hof nader te bepalen gedeelte van de proceskosten van KWS in eerste instantie en
in hogere voorziening te dragen.
De Commissie verzoekt het Hof:
–        de hogere voorziening af te wijzen, en
–        rekwirante te verwijzen in de kosten van de hogere voorziening.

Hogere voorziening
Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert KWS twee middelen aan, gericht tegen respectievelijk de punten 281 tot
en met 300 en 301 tot en met 303 van het bestreden arrest. Met haar eerste middel roept zij schending van het beginsel van
gelijke behandeling en van fundamentele vereisten inzake consistentie van rechterlijke uitspraken in. Het tweede middel is
eraan ontleend dat KWS niet de rol van leider heeft gespeeld en dat het verbod van willekeur, het gelijkheidsbeginsel en het
evenredigheidsbeginsel zijn geschonden.

Eerste middel, inzake schending van het beginsel van gelijke behandeling en van fundamentele vereisten inzake consistentie
van rechterlijke uitspraken
Argumenten van partijen
Rekwirante verwijt het Gerecht in wezen dat het het beginsel van gelijke behandeling en de fundamentele vereisten inzake consistentie
van rechterlijke uitspraken heeft geschonden door bij het onderzoek van haar beroep tot nietigverklaring geen rekening te
houden met het feit dat het in de punten 184 tot en met 237 en 277 van het arrest van 27 september 2012, Shell Petroleum e.a./Commissie
(T‑343/06, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), heeft geoordeeld dat de Commissie de leidersrol van SNV in het betrokken
kartel niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond. Daarmee is het Gerecht tot twee tegenstrijdige beoordelingen van dezelfde
punten van de litigieuze beschikking gekomen, in die zin dat het in het reeds aangehaalde arrest Shell Petroleum e.a./Commissie
heeft geoordeeld dat niet was komen vast te staan dat SNV enige leidersrol heeft gespeeld, en om die reden de door de Commissie
op de geldboete toegepaste verhoging dus ongedaan heeft gemaakt, terwijl het in het bestreden arrest de leidersrol van rekwirante
heeft bevestigd, hetgeen een verzwarende omstandigheid was die tot de verhoging van het basisbedrag van haar geldboete met
50 % heeft geleid. De rollen van aanstichter en leider die door respectievelijk KWS en SNV zijn vervuld, hadden echter in
hun geheel door het Gerecht moeten worden beoordeeld.
Meer bepaald verwijt rekwirante het Gerecht dat het, om haar rol van leider in het betrokken kartel in rechte vast te stellen,
bewijskracht heeft toegekend aan de verklaringen van Kuwait Petroleum van 1 oktober 2003, op grond dat deze onderneming er
geen enkel belang bij had om de rol van rekwirante tijdens de vergaderingen van dit kartel te overdrijven, en tegelijkertijd
in de punten 224 en 228 van het reeds aangehaalde arrest Shell Petroleum e.a./Commissie te oordelen dat vergelijkbare verklaringen
van British Petroleum, die gedeeltelijk identiek waren aan die van Kuwait Petroleum, niet in aanmerking mochten worden genomen
omdat deze twee ondernemingen er belang bij hadden om hun eigen rol in de werking van het kartel te minimaliseren. Zij verwijt
het Gerecht ook dat het in punt 293 van het bestreden arrest rekening heeft gehouden met de verklaringen van SNV, die er volgens
haar eveneens belang bij had om de rol van KWS in het betrokken kartel te vergroten. Tot slot bestrijdt zij de bewijskracht
die het Gerecht in punt 291 van het bestreden arrest heeft toegekend aan een interne notitie van HBG van 8 juli 1994, als
zijnde een „ernstige aanwijzing” dat rekwirante de rol van leider heeft vervuld, terwijl het in het reeds aangehaalde arrest
Shell Petroleum e.a./Commissie heeft geoordeeld dat deze notitie niet kon dienen als bewijs dat SNV een leidinggevende rol
had.
Het Gerecht was dus niet gerechtigd om de verklaringen of de notities van Kuwait Petroleum, SNV en HBG in aanmerking te nemen
als bewijs dat rekwirante in genoemd kartel een leidinggevende rol heeft vervuld. Daarmee is het resterend bewijs van de door
haar vervulde leidersrol bijzonder dun.
De Commissie betoogt dat het eerste middel moet worden afgewezen omdat het Gerecht de verschillende delen van het bewijs nauwgezet
in hun onderlinge samenhang heeft onderzocht en omdat de daaruit getrokken conclusies in het bestreden arrest en in het arrest
Shell Petroleum e.a./Commissie consistent zijn. Zij voegt daaraan toe dat de beoordeling door het Gerecht van de bewijskracht
van de bewijselementen geen rechtsvraag is die als zodanig ter toetsing aan het Hof kan worden voorgelegd in het kader van
een hogere voorziening.
Beoordeling door het Hof
Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat het Gerecht in het kader van de procedure voor de Unierechter bij uitsluiting
bevoegd is om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen, en in beginsel om de bewijzen te onderzoeken die het daarvoor
in aanmerking neemt. Immers, wanneer deze bewijzen regelmatig zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen en de procedurevoorschriften
inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn geëerbiedigd, staat het uitsluitend aan het Gerecht om te beoordelen welke waarde
moet worden gehecht aan de hem voorgelegde bewijzen. Deze beoordeling levert dus geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar
is voor toetsing door het Hof, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van deze bewijzen (zie met name arresten
van 6 april 2006, General Motors/Commissie, C‑551/03 P, Jurispr. blz. I‑3173, punt 52, en 3 september 2009, Moser Baer India/Raad,
C‑535/06 P, Jurispr. blz. I‑7051, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Vastgesteld moet worden dat rekwirante met de drie onderdelen van haar eerste middel, onder het voorwendsel van vermeende
blijken van een onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht, de door het Gerecht verrichte beoordeling van het bewijs wil bestrijden.
Bovendien staat vast dat rekwirante niet stelt dat het litigieuze bewijs onjuist is opgevat.
Derhalve moet het eerste middel niet-ontvankelijk worden verklaard.

Tweede middel, ontleend aan het feit dat KWS geen leidersrol heeft vervuld en aan schending van het gelijkheidsbeginsel en
het evenredigheidsbeginsel
Argumenten van partijen
Met haar tweede middel voert rekwirante aan dat het Gerecht in de punten 301 tot en met 303 van het bestreden arrest het bedrag
van de door de Commissie opgelegde geldboete niet in stand kon laten in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht.
Dit volgt in de eerste plaats uit het feit dat KWS geen leidersrol heeft gespeeld. In de tweede plaats volgt dit uit het feit
dat de Commissie de verhoging van de geldboete met 50 % op twee afzonderlijke omstandigheden had gegrond, waarbij het Gerecht
ten aanzien van een daarvan, die met betrekking tot de rol van aanstichter van het betrokken kartel, heeft geoordeeld dat
dit niet was komen vast te staan. Tot slot, en in de derde plaats, is dit in strijd met de beginselen van de gelijkheid en
de evenredigheid, vanwege de tegenstrijdige beoordeling van het bewijs in de onderhavige zaak en die welke heeft geleid tot
het reeds aangehaalde arrest Shell Petroleum e.a./Commissie.
De Commissie stelt dat aangezien een deel van de argumenten die ter ondersteuning van het tweede middel worden aangevoerd,
in wezen identiek zijn aan die welke ter ondersteuning van het eerste middel zijn aangevoerd, deze argumenten om dezelfde
redenen moeten worden afgewezen. Bovendien meent zij dat het tweede middel niet-ontvankelijk is, aangezien het Gerecht het
bedrag van de geldboete heeft getoetst en dit deel van het middel moet worden opgevat als een verzoek om verlaging van de
geldboete uit billijkheidsoverwegingen.
Beoordeling door het Hof
Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat het Gerecht niet enkel beschikt over het in het VWEU neergelegde wettigheidstoezicht,
maar ook over een volledige rechtsmacht, die hem overeenkomstig artikel 261 VWEU is verleend bij artikel 31 van verordening
(EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG]
en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1), die met ingang van 1 mei 2004 in de plaats is gekomen van verordening nr. 17 van 6 februari
1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (PB 1962, 13, blz. 204), en hem de bevoegdheid
geeft zijn eigen beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie en dus de opgelegde geldboete of dwangsom in
te trekken, te verlagen of te verhogen (arrest van 18 juli 2013, Schindler Holding e.a./Commissie, C‑501/11 P, nog niet gepubliceerd
in de Jurisprudentie, punt 36).
Aangaande de schending van het evenredigheidsbeginsel bij de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht door het Gerecht,
moet eraan worden herinnerd dat het niet aan het Hof staat om, wanneer het zich in het kader van een hogere voorziening uitspreekt
over rechtsvragen, uit billijkheidsoverwegingen zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van het Gerecht, dat zich in
de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht heeft uitgesproken over het bedrag van de geldboetes die ondernemingen wegens
de door hen begane schending van het Unierecht opgelegd hebben gekregen. Zo kan het Hof pas vaststellen dat het Gerecht blijk
heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het bedrag van de geldboete ongepast is, wanneer het van oordeel is dat
de hoogte van de geldboete niet alleen ongepast is, maar ook zodanig overdreven dat de geldboete onevenredig is (arrest van
30 mei 2013, Quinn Barlo e.a./Commissie, C‑70/12 P, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het blijkt dat rekwirante geen juridische argumenten heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar stelling dat het Gerecht
het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden. Daarnaast volgt uit de punten 301 tot en met 303 van het bestreden arrest dat
het Gerecht, met zijn bevestiging van de verhoging van het basisbedrag van de door de Commissie aan rekwirante opgelegde geldboete
met 50 % wegens haar rol als kartelleider, niet het sanctieniveau heeft overschreden waarbij het Hof overeenkomstig de in
het vorige punt aangehaalde rechtspraak een blijk van een onjuiste rechtsopvatting door het Gerecht moet vaststellen.
Bijgevolg is rekwirantes betoog dat het evenredigheidsbeginsel is geschonden, niet-ontvankelijk.
Aangaande de kritiek gericht tegen de hoogte van de door de Commissie aan rekwirante opgelegde geldboete en de kritiek dat
rekwirante geen leidersrol heeft vervuld, alsook de kritiek inzake schending van het beginsel van gelijke behandeling, moet
worden verklaard dat deze op een onjuiste premisse berusten, zoals volgt uit het antwoord op het eerste middel.
Bijgevolg moet het tweede middel gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond worden verklaard.
Aangezien geen van de door rekwirante aangevoerde middelen ter ondersteuning van haar hogere voorziening slaagt, moet de hogere
voorziening in haar geheel worden afgewezen.

Kosten
Artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering bepaalt dat wanneer de hogere voorziening ongegrond is, het Hof
over de kosten beslist. Ingevolge artikel 138, lid 1, van dat Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, daarvan van
toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen,
voor zover dit is gevorderd.
Aangezien KWS in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten.
Het Hof (Tiende kamer) verklaart:
1)
De hogere voorziening wordt afgewezen.
2)
Koninklijke Wegenbouw Stevin BV wordt verwezen in de kosten.
ondertekeningen
*
Procestaal: Nederlands.