CELEX: 62008TJ0588
Konkurenca
Omejevalni sporazumi
Trg banan
Odločba o ugotovitvi kršitve člena 81 ES
Pojem usklajenega ravnanja s protikonkurečnim ciljem
Sistem za izmenjavo informacij
Obveznost obrazložitve
Pravica do obrambe
Smernice o načinu določanja zneska glob
Teža kršitve

Dejansko stanje
Dole Food Company, Inc. (v nadaljevanju: Dole) je ameriško podjetje, ki proizvaja oziroma prideluje sveže sadje in zelenjavo pa tudi predpakirano in globoko zamrznjeno sadje. Dole Germany OHG je hčerinska družba podjetja Dole (v nadaljevanju: skupaj: tožeči stranki) s sedežem v Hamburgu (Nemčija), prej imenovana Dole Fresh Fruit Europe OHG (v nadaljevanju: DFFE).
Podjetje Chiquita Brands International Inc. (v nadaljevanju: Chiquita) je 8. aprila 2005 vložila prošnjo za imuniteto pred globami na podlagi Obvestila Komisije o imuniteti pred globami in zmanjševanju glob v primerih kartelov (
UL 2002, C 45, str. 3
, v nadaljevanju: obvestilo o ugodni obravnavi).
Komisija Evropskih skupnosti je 3. maja 2005 podjetju Chiquita po tem, ko je ta predložila nove izjave in dodatne dokumente, na podlagi odstavka 8(a) obvestila o ugodni obravnavi odobrila pogojno imuniteto pred globami.
Komisija je po inšpekcijskih pregledih, ki jih je v prostorih različnih podjetij, med drugim podjetja DFFE, izvedla 2. in 3. junija 2005 na podlagi člena 20(4) Uredbe Sveta (ES) št. 1/2003 z dne 16. decembra 2002 o izvajanju pravil konkurence iz členov 81 [ES] in 82 [ES] (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 2, str. 205), in po več zahtevah po informacijah na podlagi člena 18(2) Uredbe št. 1/2003, poslanih med februarjem 2006 in majem 2007, na podjetja Chiquita, Chiquita International Ltd, Chiquita International Services Group NV, Chiquita Banana Company BV, Dole, DFFE, Fresh Del Monte Produce, Inc. (v nadaljevanju: Del Monte), Del Monte Fresh Produce International, Inc., Del Monte (Nemčija) GmbH, Del Monte (Nizozemska) BV, Fyffes plc (v nadaljevanju: Fyffes), Fyffes International, Fyffes Group Ltd, Fyffes BV, FSL Holdings NV, Firma Leon Van Parys NV (v nadaljevanju: Van Parys) in Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert & Co. KG (v nadaljevanju: Weichert) 20. julija 2007 naslovila obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah.
Podjetja, navedena zgoraj v točki 4, so dobila vpogled v preiskovalno dokumentacijo Komisije v obliki kopije na DVD, ki pa ni vsebovala posnetkov in zapisnikov izjav podjetja, ki jih je ustno podal prosilec za imuniteto, niti z njimi povezanih dokumentov, ki so bili dani na voljo na vpogled v prostorih Komisije (točka 49 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Podjetje Weichert je po zaslišanju zadevnih podjetij, ki je potekalo od 4. do 6. februarja 2008, 28. februarja 2008 Komisiji predložilo dopis s komentarji in prilogami.
Komisija je 15. oktobra 2008 sprejela Odločbo C(2008) 5955 final v zvezi s postopkom izvajanja člena 81 [ES] (zadeva COMP/39188 – Banane) (v nadaljevanju: izpodbijana odločba), ki je bila podjetjema DFFE in Dole vročena 21. in 22. oktobra 2008.
Izpodbijana odločba
Komisija navaja, da so podjetja, na katera je izpodbijana odločba naslovljena, sodelovala pri usklajenem ravnanju, ki je obsegalo uskladitev referenčnih cen banan, ki so jih med 1. januarjem 2000 in 31. decembrom 2002 (podjetje Chiquita 1. decembrom 2002) prodajala v Severni Evropi, in sicer v Avstriji, Belgiji, na Danskem, Finski, v Nemčiji, Luksemburgu, na Nizozemskem in v Švedski (točke od 1 do 3 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Uvoz banan v Evropsko skupnost je v času dejanskega stanja urejala Uredba Sveta (EGS) št. 404/93 z dne 13. februarja 1993 o skupni ureditvi trga za banane (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 3, zvezek 13, str. 388), ta pa je določala sistem, ki je temeljil na uvoznih kvotah in tarifah. Komisija poudarja, da so se uvozne kvote za banane sicer določale letno in se dodeljevale vsako četrtletje, z določeno omejeno prilagodljivostjo med četrtletji posameznega koledarskega leta, pa so bile pošiljke banan, namenjene v severnoevropska pristanišča, in količine, ki so se tržile na tem območju, določene tedensko na podlagi odločitev proizvajalcev, uvoznikov in trgovskih posrednikov o proizvodnji, dobavi in trženju (točke 36, 131, 135 in 137 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Pri bananah so obstajale tri različne kategorije znamke banan, imenovane
tiers
: med Premium-Banane so spadale banane znamke Chiquita, v Second-Tier-Banane, banane znamk Dole in Del Monte, v Third-Tier-Banane, pa banane, ki so se imenovale tudi „tretje znamke“ in so vključevale več drugih znamk banan. Ta razdelitev po znamkah se je izražala tudi pri določanju cen banan (točka 32 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Severnoevropski sektor banan je bil v zadevnem obdobju organiziran v tedenskih ciklusih. Ladijski prevoz banan iz pristanišč Latinske Amerike v Evropo je trajal približno dva tedna. Pošiljke banan so v severnoevropska pristanišča prispele običajno tedensko, in sicer po rednem časovnem razporedu odpremljanja (točka 33 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Banane so bile odpremljene zelene in take so prispele tudi v pristanišča. Nato so bile dobavljene neposredno kupcem (zelene banane) ali pa so se zorile in bile dobavljene približno čez teden dni (rumene banane). Zoril jih je uvoznik ali je bilo to izvedeno v njegovem imenu, lahko pa jih je zoril tudi kupec. Stranke uvoznikov so bile običajno zorilci ali maloprodajne verige (točka 34 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Podjetja Chiquita, Dole in Weichert so referenčne cene za svojo znamko določala tedensko, v obravnavanem primeru ob četrtkih zjutraj, in jih sporočila strankam. Izraz „referenčna cena“ se je običajno nanašal na referenčne cene za zelene banane, referenčne cene za rumene banane pa so bile običajno sestavljene iz zelene ponudbe s pribitkom stroška za zorenje (točki 104 in 107 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Cene, ki so jih plačevali prodajalci na drobno in distributerji banan (imenovane „dejanske cene“ ali „transakcijske cene“), so se lahko določale s tedenskimi pogajanji, v obravnavanem primeru ob četrtkih popoldne in petkih (ali pozneje v tekočem tednu ali na začetku naslednjega tedna), ali pa z izvajanjem pogodb o dobavi po vnaprej določenih cenovnih formulah z navedbo fiksne cene ali z določanjem cene glede na referenčno ceno prodajalca ali konkurenta ali drugo referenčno ceno, kot je „cena Aldi“. Komisija pojasnjuje, da je maloprodajna veriga Aldi vsak četrtek med 11. uro in 11.30 prejemala ponudbe dobaviteljev in nato pripravila nasprotni predlog, to je „ceno Aldi“, cena, po kateri je plačevala dobaviteljem, pa je bila običajno določena ob približno 14. uri. „Cena Aldi“ se je od drugega polletja 2002 začela vse bolj uporabljati kot kazalnik za izračun cene banan pri nekaterih drugih transakcijah, zlasti pri t. i.
branded
bananah (banane uveljavljenih znamk) (točki 34 in 104 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Komisija pojasnjuje, da so se podjetja na katera je bila naslovljena odločba dvostransko dogovarjala pred določitvijo cen in pri tem razpravljala o dejavnikih pri določanju cen banan, to je dejavnikih, ki so se nanašali na referenčno ceno za naslednji teden, razpravljala pa so tudi o bodočih gibanjih cen oziroma si jih razkrivala, ali pa so si izmenjevala podatke o referenčnih cenah za naslednji teden. Ti pogovori so potekali, preden so zadevna podjetja določila svoje referenčne cene, običajno ob sredah, vsi pa so se nanašali na prihodnje referenčne cene (točka 51 in naslednje obrazložitve izpodbijane odločbe).
Podjetje Dole se je tako dvostransko dogovarjalo s podjetjema Chiquita in Weichert. Podjetje Chiquita je bilo seznanjeno s pogovori, ki so potekali pred določitvijo cen, ali je vsaj pričakovalo obstoj takih dogovorov med podjetjema Dole in Weichert (točka 57 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Cilj navedenih dvostranskih pogovorov, ki so potekali pred določitvijo cen, je bilo zmanjšanje negotovosti v zvezi z ravnanjem podjetij, kar zadeva referenčne cene, ki so jih morale določiti ob četrtkih zjutraj (točka 54 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Komisija navaja, da so si podjetja po določitvi svojih referenčnih cen ob četrtkih zjutraj dvostransko izmenjala informacije o referenčnih cenah. S to poznejšo izmenjavo informacij so lahko nadzirala posamezne odločitve o cenah glede na pogovore, ki so potekali pred določitvijo cen, in okrepila svoje povezave sodelovanja (točke od 198 do 208, 227, 247, 273 in naslednje obrazložitve izpodbijane odločbe).
Referenčne cene so se po navedbah Komisije uporabljale vsaj kot tržni signali, trendi in/ali podatki v zvezi s predvidenim gibanjem cen banan, poleg tega pa so bile pomembne za trženje banan in dosežene cene. Cena je bila poleg tega pri nekaterih transakcijah neposredno povezana z referenčno ceno, in sicer na podlagi formul, ki so temeljile na referenčnih cenah (točka 115 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Komisija meni, da so morala zadevna podjetja, ki so sodelovala pri usklajevanju in so ostala dejavna na področju trženja banan, pri odločanju o svojem ravnanju na trgu nujno upoštevati prejete informacije konkurentov, kar sta podjetji Chiquita in Dole tudi izrecno priznali (točki 228 in 229 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Komisija ugotavlja, da so pogovori, ki so pred določitvijo cen potekali med podjetjema Dole in Chiquita ter podjetjema Dole in Weichert, lahko vplivali na cene, ki so jih zaračunali gospodarski subjekti, in se nanašali na določanje cen ter da so vodili v usklajeno ravnanje, katerega cilj je bil omejiti konkurenco v smislu člena 81 ES (točki 54 in 271 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Komisija meni, da vsi tajni dogovori, opisani v izpodbijani odločbi, sestavljajo enotno in trajajočo kršitev, katere cilj je omejiti konkurenco v Skupnosti v smislu člena 81 ES. Podjetji Chiquita in Dole naj bi bili odgovorni za enotno in trajajočo kršitev v celoti, podjetje Weichert pa le za del kršitve, pri katerem je sodelovalo, to je tisti del, ki zadeva tajne dogovore s podjetjem Dole (točka 258 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Ker naj bi bil za severnoevropski trg banan značilen velik obseg trgovine med državami članicami in ker naj bi tajni dogovori zajemali velik del Skupnosti, Komisija meni, da so navedeni dogovori pomembno vplivali na trgovino med državami članicami (točka 333 in naslednje obrazložitve izpodbijane odločbe).
Komisija navaja, da ni bilo mogoče priznati izjeme na podlagi člena 81(3) ES, ker podjetja niso priglasila dogovorov ali ravnanja, kar je predhodni pogoj za uporabo zgoraj navedenega člena na podlagi člena 4(1) Uredbe Sveta št. 17 z dne 6. februarja 1962, Prva Uredba o izvajanju členov [81 ES] in [82 ES] Pogodbe (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 1, str. 3), poleg tega pa ni bilo niti dokazov, na podlagi katerih bi bilo mogoče šteti, da so bili pogoji za uveljavljanje izjeme v obravnavanem primeru izpolnjeni (točka 339 in naslednje obrazložitve izpodbijane odločbe).
Komisija pojasnjuje, da so bile v členu 2 Uredbe št. 26 z dne 4. aprila 1962 o uporabi nekaterih pravil konkurence v proizvodnji in trgovini s kmetijskimi proizvodi (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 3, zvezek 1, str. 6) – ki je veljala v času dejanskega stanja in določala, da se člen 81 ES uporablja za vse dogovore, odločbe in ravnanja, povezane s proizvodnjo in trženjem različnih proizvodov, vključno s sadjem – navedene izjeme od uporabe člena 81 ES. Ker v obravnavanem primeru ti pogoji za uporabo navedenih izjem niso bili izpolnjeni, je Komisija ugotovila, da za usklajeno ravnanje, opisano v izpodbijani odločbi, ni bilo mogoče priznati izjeme na podlagi člena 2 Uredbe št. 26 (točka 344 in naslednje obrazložitve izpodbijane odločbe).
Komisija je za določitev zneska glob v izpodbijani odločbi uporabila določbe iz Smernic o načinu določanja glob, naloženih v skladu s členom 23(2)(a) Uredbe (ES) št. 1/2003 (
UL 2006, C 210, str. 2
, v nadaljevanju: smernice), in obvestila o ugodni obravnavi.
Komisija je določila osnovni znesek globe, ki se naloži in znaša od 0 do 30 % vrednosti zadevne prodaje podjetja glede na stopnjo teže kršitve, pomnoženo s številom let trajanja sodelovanja podjetja pri kršitvi, in dodaten znesek, ki znaša od 15 do 25 % vrednosti prodaje, da bi se podjetja odvrnila od nezakonitega ravnanja (točka 448 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Izračunani osnovni zneski glob, ki se naložijo, so znašali
—
208.000.000> EUR za podjetje Chiquita;
—
114000000 EUR za podjetje Dole;
—
49.000.000 EUR za podjetji Del Monte in Weichert.
Osnovni znesek globe, ki se naloži, je bil pri vseh naslovnikih izpodbijane odločbe znižan za 60 %, ob upoštevanju posebne regulativne ureditve sektorja banan in zato ker se je usklajevanje nanašalo na referenčne cene (točka 467 obrazložitve izpodbijane odločbe). Znižanje za 10 % je bilo odobreno podjetju Weichert, ker ni bilo seznanjeno s pogovori, ki so potekali med podjetjema Dole in Chiquita pred določitvijo cen (točka 476 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Po prilagoditvi so bili določeni ti osnovni zneski:
—
83.200.000 EUR za podjetje Chiquita;
—
45.600.000 EUR za podjetje Dole;
—
14.700.000 EUR za podjetji Del Monte in Weichert.
Podjetju Chiquita je bila na podlagi obvestila o ugodni obravnavi odobrena imuniteta pred globami (točke od 483 do 488 obrazložitve izpodbijane odločbe). V zvezi s podjetji Dole, Del Monte in Weichert ni bilo drugih prilagoditev, zato je končni znesek njihove globe enak osnovnim zneskom glob, ki se naložijo in so navedeni zgoraj v točki 30.
Izpodbijana odločba med drugim določa:
„
Člen 1
Naslednja podjetja so kršila določbe člena 81 [ES], saj so sodelovala pri usklajenem ravnanju, ki je obsegalo določitev referenčnih cen banan:
—
[Chiquita], od 1. januarja 2000 do 1. decembra 2002;
—
Chiquita International Ltd, od 1. januarja 2000 do 1. decembra 2002;
—
Chiquita International Services Group N.V., od 1. januarja 2000 do 1. decembra 2002;
—
Chiquita Banana Company B.V., od 1. januarja 2000 do 1. decembra 2002;
—
[Dole] od 1. januarja 2000 do 31. decembra 2002;
—
[DFFE] od 1. januarja 2000 do 31. decembra 2002;
—
[Weichert] od 1. januarja 2000 do 31. decembra 2002;
—
[Del Monte] od 1. januarja 2000 do 31. decembra 2002.
Kršitev je zajemala te države članice: Avstrija, Belgija, Danska, Finska, Nemčija, Luksemburg, Nizozemska in Švedska.
Člen 2
Za kršitev, na katero se nanaša člen 1, se naložijo te globe:
—
[Chiquita], Chiquita International Ltd, Chiquita International Services Group N.V. in Chiquita Banana Company B.V., nerazdelno in solidarno: 0 EUR;
—
[Dole] in [DFFE] nerazdelno in solidarno: 45.600.000 EUR;
—
[Weichert] in [Del Monte], nerazdelno in solidarno: 14.700.000 EUR;
[…]“
Postopek in predlogi strank
Tožeči stranki sta v sodnem tajništvu Splošnega sodišča to tožbo vložili 24. decembra 2008.
Na podlagi poročila sodnika poročevalca je Splošno sodišče (osmi senat) odločilo, da začne ustni postopek in v okviru ukrepov procesnega vodstva, določenih v členu 64 Poslovnika Splošnega sodišča, pozvalo Komisijo, naj predloži nekatere dokumente.
Komisija je 10. novembra 2011 predložila zaprošene dokumente, ki so bili tožečima strankama vročeni 18. novembra istega leta. Ti nista podali nobene pisne ali ustne pripombe.
Stranke so na obravnavi 25. januarja 2012 podale ustne navedbe in odgovorile na vprašanja, ki jim jih je postavilo Splošno sodišče.
Tožeči stranki sta na obravnavi predložili dokument in predlagali, naj se vloži v spis postopka, čemur je Komisija nasprotovala.
Tožeči stranki Splošnemu sodišču predlagata, naj:
—
razglasi za nično izpodbijano odločbo;
—
razveljavi ali zniža znesek naložene globe;
—
Komisiji naloži plačilo stroškov.
Komisija predlaga Splošnemu sodišču, naj:
—
zavrne tožbo;
—
tožečima strankama naloži plačilo stroškov.
Pravo
I –
Dopustnost dokumenta, ki sta ga predložili tožeči stranki na obravnavi
Spomniti je treba, da v skladu s členom 48(1) Poslovnika lahko stranke v utemeljitev svojih trditev dokaze predložijo ali dokazne predloge podajo še v repliki in dupliki, vendar je v tej določbi še navedeno, da morajo navesti razloge za zamudo pri njihovi predložitvi.
Iz sodne prakse izhaja, da je predložitev dokaznih predlogov po dupliki mogoča, če predlagatelju dokaznega predloga pred koncem pisnega postopka niso bili na voljo zadevni dokazi ali če pozna predložitev nasprotne stranke upravičuje dopolnitev spisa, tako da se zagotovi spoštovanje načela kontradiktornosti (sodbi Splošnega sodišča z dne 21. aprila 2004 v zadevi M proti Sodišču,
T-172/01, Recueil, str. II-1075
, točka 44, po pritožbi potrjena s sodbo Sodišča z dne 14. aprila 2005 v zadevi Gaki-Kakouri proti Sodišču, C-243/04 P, neobjavljena v ZOdl., in z dne 8. oktobra 2008 v zadevi Agrar-Invest-Tatschl proti Komisiji,
T-51/07, Recueil, str. II-2825
, točka 57).
Kot je presodilo Sodišče, kar zadeva odstopanje od pravil o predložitvi dokaznih predlogov, člen 48(1) Poslovnika strankam nalaga, naj navedejo razloge za zamudo pri predložitvi dokaznih predlogov. Taka obveznost pomeni, da je sodišču priznano pooblastilo za nadzor nad utemeljenostjo obrazložitve zamude pri predložitvi teh dokaznih predlogov in, odvisno od posameznega primera, nad njihovo vsebino ter, če zahteva ni pravno zadostno utemeljena, pooblastilo za njihovo zavrnitev. Enako še toliko bolj velja za dokazne predloge, predložene po vložitvi duplike (zgoraj v točki 41 navedena sodba Gaki-Kakouri proti Sodišču, točka 33)
Tožeči stranki sta v obravnavanem primeru na obravnavi prosili, naj se v navedeno dokumentacijo postopka vključi dokument, ki se je nanašal na izjave podjetja Chiquita o dobavi podjetja Atlanta (zorilca in distributerja) podjetju Aldi in okoliščinah, tudi časovnih, v katerih je navedeni prodajalec na drobno dal ponudbo na trg banan.
Po eni strani ni sporno, da so bile te izjave podjetja Chiquita zbrane med upravnim postopkom in so del preiskovalne dokumentacije Komisije.
Po drugi strani sta tožeči stranki trdili le, da je bilo mogoče predložitev zadevnega dokumenta pojasniti s potrebo po odgovoru na točko 49 duplike Komisije v zvezi z razpravo o razlikovanju med zelenimi in rumenimi bananami.
V zvezi s tem je dovolj ugotovitev, da Komisija v navedeni točki duplike samo povzema besedilo izpodbijane odločbe, v skladu s katerim je sklicevanje uvoznika na rumeno ali zeleno ceno v teh okoliščinah odvisno od tega, kako je pri njem organizirana prodaja banan, in poudarja trditve samih tožečih strank, zajete v tožbi, v zvezi s tem, da je bila „cena Aldi“, povezana z nakupom rumenih banan, zelo pomemben dejavnik pri prodaji zelenih banan.
Dokazni predlog tožečih strank se torej ne nanaša na nov vidik, temveč na vprašanje, ki sta ga tožeči strani postavili na samem začetku spora v zvezi z domnevno potrebnim razlikovanjem med zelenimi in rumenimi bananami ter vplivom „ponudbe Aldi“ na transakcijske cene.
V teh okoliščinah je treba dokument, ki sta ga tožeči stranki prepozno predložili na obravnavi, razglasiti za nedopusten.
II –
Predlogi za razglasitev ničnosti izpodbijane odločbe
Tožeči stranki sta navedli en sam tožbeni razlog v zvezi z napačnostjo ugotovitve Komisije o obstoju usklajenega ravnanja s protikonkurenčnim ciljem.
Iz pisanj tožečih strank izhaja, da se ti v okviru navedenega tožbenega razloga sklicujeta po eni strani na člena 81 ES in 253 ES ter po drugi strani na pravico do obrambe in člen 253 ES.
A –
Kršitev členov 81 ES in 253 ES
1. Možnost opredelitve izmenjave informacij kot usklajenega ravnanja s protikonkurenčnim ciljem
Na prvem mestu, tožeči stranki trdita, da je bilo zadevno ravnanje le izmenjava informacij, ki ni bila del širšega omejevalnega sporazuma in torej ni pomenila omejevanja konkurence zaradi cilja. Trdita, da golo dejstvo, da lahko izmenjava informacij v skladu s sodno prakso potencialno zmanjša negotovost v zvezi s prihodnjimi cenovnimi politikami, ni zadostna podlaga, da bi bila opredeljena kot omejevanje konkurence zaradi cilja.
Navajata, da se Komisija napačno opira na več zadev, ki so vključevale izmenjave informacij kot del širših tajnih sporazumov, čeprav naj ne bi trdila, kot naj bi bilo razvidno iz več delov izpodbijane odločbe, da so vpletena podjetja v obravnavani zadevi sodelovala pri sporazumu ali usklajenem ravnanju za določitev dejanskih cen niti pri sporazumu ali usklajenem ravnanju za določitev posameznih zvišanj ali znižanj teh cen.
Prvič, v zvezi s kršitvijo je iz besedila izpodbijane odločbe nedvoumno razvidno, da Komisija tožečima strankama očita usklajevanje referenčnih cen banan na podlagi dvostranskih pogovorov, ki so potekali pred določitvijo cen, kar je položaj, ki pomeni usklajeno ravnanje za določitev cen, katerega cilj je torej omejiti konkurenco v smislu člena 81 ES (glej zlasti točke 1, 54, 261, 263 in 271 obrazložitve izpodbijane odločbe), kar je združljivo z dejstvom, da Komisija v obravnavanem primeru ni ugotovila obstoja sporazuma ali usklajenega ravnanja za določitev dejanskih cen niti sporazuma v zvezi z referenčnimi cenami niti sporazuma ali usklajenega ravnanja za določitev posameznih zvišanj ali znižanj teh cen.
Po navedbah Komisije je torej očitno, da zadevna izmenjava informacij predstavlja omejevalni sporazum, ki je predmet posebne pravne opredelitve usklajenega ravnanja.
V zvezi s tem je treba opozoriti, da pojmi „sporazum“, „sklepi podjetniških združenj“ in „usklajeno ravnanje“ s subjektivnega vidika zajemajo istovrstne oblike tajnega dogovarjanja, ki se razlikujejo le po intenzivnosti in izraznih oblikah (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 8. julija 1999 v zadevi Komisija proti Anic Partecipazioni,
C-49/92 P, Recueil, str. I-4125
, točka 131).
Glede opredelitve usklajenega ravnanja je Sodišče presodilo, da gre pri takem ravnanju za obliko usklajevanja med podjetji, ki se sicer ne nadaljuje do sklenitve pogodbe v pravem pomenu, vendar ima za posledico, da se konkurenca, ki je povezana s tveganji, zavestno nadomesti s praktičnim sodelovanjem (sodbe Sodišča z dne 16. decembra 1975 v združenih zadevah Suiker Unie in drugi proti Komisiji,
od 40/73 do 48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 in 114/73, Recueil, str. 1663
, točka 26, z dne 31. marca 1993 v združenih zadevah Ahlström Osakeyhtiö in drugi proti Komisiji,
C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 in od C-125/85 do C-129/85, Recueil, str. I-1307
, točka 63, in z dne 4. junija 2009 v zadevi T-Mobile Netherlands in drugi,
C-8/08, ZOdl., str. I-4529
, točka 26).
Pojem usklajenega ravnanja poleg usklajevanja med zadevnimi podjetji zajema temu usklajevanju ustrezno ravnanje na trgu in vzročno zvezo med tema elementoma. V zvezi s tem se – razen če zadevna podjetja dokažejo nasprotno – domneva, da podjetja, ki sodelujejo pri usklajevanju in so še naprej dejavna na trgu, pri odločanju, kako bodo ravnala na trgu, upoštevajo informacije, ki so si jih izmenjala s konkurenti. To velja toliko bolj, če je bilo usklajevanje redno v daljšem časovnem obdobju (sodba Sodišča z dne 8. julija 1999 v zadevi Hüls proti Komisiji,
C-199/92 P, Recueil, str. I-4287
, točke od 161 do 163, in zgoraj v točki 56 navedena sodba v zadevi T-Mobile Netherlands in drugi, točka 51).
Tožeči stranki se v obravnavanem primeru za utemeljitev trditev o neobstoju očitka v izpodbijani odločbi v zvezi z določanjem cen ne moreta sklicevati na nekatere dele izpodbijane odločbe, v katerih se razlikuje med usklajenim ravnanjem in sporazumi.
Drugič, poudariti je treba, da trditev, da lahko izmenjava informacij pomeni omejevanje konkurence zaradi cilja le, če je del „širših tajnih sporazumov, kot so sporazumi v zvezi z določanjem dejanskih cen ali tržnih deležev“, nima nobene pravne podlage.
V zvezi z izmenjavo informacij med konkurenti je treba opozoriti, da je merili usklajevanja in sodelovanja, ki pomenita usklajeno ravnanje, treba razumeti glede na zasnovo določb Pogodbe v zvezi s konkurenco, v skladu s katero mora vsak gospodarski subjekt samostojno določiti politiko, ki jo namerava voditi na skupnem trgu (zgoraj v točki 56 navedena sodba Suiker Unie in drugi proti Komisiji, točka 173; sodba Sodišča z dne 14. julija 1981 v zadevi Züchner,
172/80, Recueil, str. 2021
, točka 13; zgoraj v točki 56 navedena sodba Ahlström Osakeyhtiö in drugi proti Komisiji, točka 63; sodba Sodišča z dne 28. maja 1998 v zadevi Deere proti Komisiji,
C-7/95 P, Recueil, str. I-3111
, točka 86, in zgoraj v točki 56 navedena sodba T-Mobile Netherlands in drugi, točka 32).
Čeprav ta zahteva po samostojnosti ne izključuje pravice gospodarskih subjektov, da se razumno prilagodijo ugotovljenemu ali pričakovanemu ravnanju konkurentov, pa vendar močno nasprotuje vsakemu neposrednemu ali posrednemu stiku med temi subjekti, ki bi lahko bodisi vplival na ravnanje dejanskega ali potencialnega konkurenta na trgu bodisi bi takemu konkurentu razkril ravnanje na trgu, za katero se je podjetje odločilo ali ki se ga namerava držati, kadar je cilj ali končna posledica teh stikov – upoštevajoč naravo proizvodov ali ponujenih storitev, velikost in število podjetij ter tudi velikost trga – vzpostavitev konkurenčnih razmer, ki ne ustrezajo normalnim razmeram na zadevnem trgu (glej v tem smislu zgoraj v točki 56 navedeno sodbo Suiker Unie in drugi proti Komisiji, točka 174; zgoraj v točki 60 navedeno sodbo Züchner, točka 14, zgoraj v točki 60 navedeno sodbo Deere proti Komisiji, točka 87, ter zgoraj v točki 56 navedeno sodbo T-Mobile Netherlands in drugi, točka 33).
Iz tega sledi, da je lahko izmenjava informacij med konkurenti v nasprotju s pravili o konkurenci, če zmanjšuje ali odpravlja stopnjo negotovosti glede delovanja zadevnega trga, zaradi česar bi bila omejena konkurenca med podjetji (zgoraj v točki 60 navedena sodba Deere proti Komisiji, točka 90; sodba z dne 2. oktobra 2003 v zadevi Thyssen Stahl proti Komisiji,
C-194/99 P, Recueil, str. I-10821
, točka 81, in zgoraj v točki 56 navedena sodba T-Mobile Netherlands in drugi, točka 35).
Komisija meni, da so dvostranski pogovori, ki so potekali pred določitvijo cen, zmanjšali negotovost v zvezi s prihodnjimi odločitvami zadevnih podjetij o referenčnih cenah, ki so napovedane cene, in upravičeno dodaja, da lahko usklajevanje takih cen pomeni tudi kršitev zaradi cilja (točka 284 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Namreč glede možnosti, da bi šteli, da ima usklajeno ravnanje protikonkurenčni cilj, čeprav to ravnanje nima neposredne zveze s potrošniškimi cenami, je treba poudariti, da besedilo člena 81(1) ES ne dopušča ugotovitve, da je prepovedano le usklajeno ravnanje, ki ima neposreden vpliv na cene, ki jih plačajo končni potrošniki. Nasprotno, iz člena 81(1)(a) ES je razvidno, da ima usklajeno ravnanje lahko protikonkurenčni cilj, če „neposredno ali posredno določ[a] nakupne ali prodajne cene ali druge pogoje poslovanja“ (zgoraj v točki 56 navedena sodba T-Mobile Netherlands in drugi, točki 36 in 37).
Vsekakor je treba poudariti, da člen 81 ES tako kot druga pravila konkurence iz Pogodbe ni namenjen le varstvu neposrednih interesov konkurentov ali potrošnikov, ampak tudi strukture trga in s tem konkurence kot take. Zato obstoj protikonkurenčnega cilja usklajenega ravnanja ne more biti odvisen od obstoja neposredne zveze med tem ravnanjem in cenami za potrošnike (zgoraj v točki 56 navedena sodba T-Mobile Netherlands in drugi, točki 38 in 39).
Ne glede na upoštevnost sklicevanja, v izpodbijani odločbi, na nekatere sodne odločbe mora Splošno sodišče preveriti, ali je v okoliščinah obravnavanega primera Komisija lahko upravičeno ugotovila, da so izmenjave informacij med podjetjema Dole in Chiquita ter podjetjema Dole in Weichert pomenile usklajeno ravnanje, katerega cilj je bil omejiti konkurenco.
Na drugem mestu, tožeči stranki trdita, da je Komisija napačno ugotovila, da so zadevne izmenjave informacij pomenile omejevanje konkurence zaradi cilja, in da se je s tem izognila preučitvi, ali so imele kakršen koli protikonkurenčni učinek.
Glede razmejitve med usklajenimi ravnanji, ki imajo protikonkurenčni cilj, in takimi, ki imajo protikonkurenčno posledico, je treba opozoriti, da protikonkurenčni cilj in posledica nista kumulativna pogoja, ampak alternativi za presojo, ali ravnanje spada pod prepoved iz člena 81(1) ES. Na podlagi ustaljene sodne prakse od sodbe z dne 30. junija 1966 v zadevi LTM (
56/65, Recueil, str. 337 in 359
) je zaradi alternativnosti tega pogoja, ki jo izraža veznik „oziroma“, treba najprej preučiti cilj usklajenega ravnanja in pri tem upoštevati gospodarski okvir, v katerem ga je treba izvajati. Vendar če analiza vsebine usklajenega ravnanja ne izkaže zadostne škodljivosti za konkurenco, je treba preučiti njegove učinke; v tem primeru ga je mogoče prepovedati le na podlagi elementov, ki izkazujejo, da je bila konkurenca dejansko precej preprečena, omejena oziroma izkrivljena (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 20. novembra 2008 v zadevi Beef Industry Development Society in Barry Brothers,
C-209/07, ZOdl., str. I-8637
, točka 15, ter zgoraj v točki 56 navedeno sodbo Sodišča T-Mobile Netherlands in drugi, točka 28).
Za presojo, ali je neko usklajeno ravnanje prepovedano s členom 81(1) ES, je torej upoštevanje njegovih konkretnih posledic odveč, če se izkaže, da je cilj tega ravnanja preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na skupnem trgu (glej v tem smislu sodbi Sodišča z dne 13. julija 1966 v združenih zadevah Consten in Grundig proti Komisiji,
56/64 in 58/64, Recueil, str. 429 in 496
, in z dne 21. septembra 2006 v zadevi Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied proti Komisiji,
C-105/04 P, ZOdl., str. I-8725
, točka 125, ter zgoraj v točki 68 navedeno sodbo Beef Industry Development Society in Barry Brothers, točka 16). Razlika med „kršitvami zaradi cilja“ in „kršitvami zaradi učinka“ se nanaša na dejstvo, da je mogoče nekatere oblike tajnega dogovarjanja med podjetji že zaradi njihove narave obravnavati kot škodljive za dobro delovanje normalne konkurence (zgoraj v točki 68 navedena sodba Beef Industry Development Society in Barry Brothers, točka 17, ter zgoraj v točki 56 navedena sodba T-Mobile Netherlands in drugi, točka 29).
Za to, da ima usklajeno ravnanje protikonkurenčni cilj, zadošča, da ima lahko negativne posledice za konkurenco. Z drugimi besedami, biti mora dejansko le tako, da lahko ob upoštevanju pravnega in gospodarskega okvira, v katerega je umeščeno, preprečuje, omejuje ali izkrivlja konkurenco na skupnem trgu. Vprašanje, ali in v kolikšni meri se dejansko pojavi taka posledica, je lahko pomembno le pri izračunu glob in presoji odškodninskih zahtevkov (zgoraj v točki 56 navedena sodba T-Mobile Netherlands in drugi, točka 31).
Ker je Komisija v obravnavanem primeru ugotovila, da so pogovori, ki so potekali med zadevnimi podjetji pred določitvijo cen, vodili v usklajeno ravnanje s protikonkurenčnim ciljem, ji v skladu z zgoraj navedeno sodno prakso ni bilo treba preučiti učinkov očitanega ravnanja, da bi lahko ugotovila kršitev člena 81 ES.
Na tretjem mestu, tožeči stranki trdita, da je Komisija za odstop od sodne prakse, v skladu s katero naj izmenjave informacij na splošno ne bi bile „zadostno škodljive“, da bi jih bilo mogoče opredeliti kot omejevanje konkurence zaradi cilja, tudi če bi bil cilj izmenjanih informacij dejansko vplivati na določanje cen, v točki 315 izpodbijane odločbe vzpostavila umetno razlikovanje med pogovori, „ki so potekali pred določitvijo cen“, in „naknadnimi“ izmenjavami informacij, in trdila, da se je obravnavana zadeva nanašala na prve, ki naj bi se šteli za težje. To razlikovanje naj ne bi bilo podprto z nobeno sodno odločbo in naj bi bilo celo v nasprotju s sodno prakso, ki nalaga upoštevanje strukture trga in značilnosti pogovorov.
Kot upravičeno navaja Komisija, ta trditev tožečih strank temelji na nepopolnem branju izpodbijane odločbe, saj naj bi bilo treba točko 315 obrazložitve brati z vidika celotne analize Komisije v navedeni odločbi.
V zvezi s tem je pomembno poudariti, da Komisija uporablja splošen izraz „pogovori, ki so potekali pred določitvijo cen,“ za označitev usklajenega ravnanja ki se je nanašalo na uskladitev referenčnih cen, katerega cilj je omejiti konkurenco v smislu člena 81 ES v skladu z analizo, opravljeno v točkah od 259 do 272 obrazložitve izpodbijane odločbe. Pogovori, ki so potekali pred določitvijo cen, so v točkah 51, 148 in 182 obrazložitve izpodbijane odločbe opredeljeni kot izmenjave informacij, med katerimi so zadevna podjetja razpravljala o dejavnikih pri določanju cen banan, to je dejavnikih, ki so se nanašali na referenčno ceno za naslednji teden, pa tudi o gibanjih cen oziroma si jih razkrivala, ali pa so si izmenjevala podatke o referenčnih cenah za naslednji teden. Ti pogovori so potekali, preden so stranke določile referenčne cene, in so se vsi nanašali na prihodnje referenčne cene.
Komisija poleg tega uporablja dikcijo „izmenjave informacij o referenčnih cenah“, katere vsebina je navedena v isti točki 51 obrazložitve izpodbijane odločbe, in sicer:
„[…] Potem ko so stranke določile cene ob četrtkih zjutraj, so dvostransko izmenjale informacije o cenah ali vsaj uporabile sistem, ki jim je omogočal dvostransko izmenjavo informacij o določenih referenčnih cenah […]“
Iz točk 51, 198, 227, 248, 250 in 257 obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da so bile po mnenju Komisije te izmenjave informacij o referenčnih cenah eden od sestavnih delov tajnih dogovorov podjetij, ker so bile namenjene nadzoru nad posameznimi odločitvami glede določanja cen, ki so bile sprejete na podlagi informacij, izmenjanih v okviru pogovorov pred določitvijo cen, in torej niso bile del ločene kršitve, temveč mehanizem nadzora nad izidom, ki je prispeval k istemu cilju.
Cilj točke 315 obrazložitve izpodbijane odločbe pa je le odgovoriti na trditev podjetij, na katera je bilo naslovljeno obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, da so pogovori, ki so potekali pred določitvijo cen, le izmenjave informacij, ki lahko pomenijo kršitev člena 81 ES le, če se ugotovijo protikonkurenčni učinki. Komisija v njej razlikuje med obravnavano zadevo in zadevo, na katero so se sklicevala podjetja in ki je vodila do sprejetja Odločbe Komisije št. 92/157/EGS z dne 17. februarja 1992 v zvezi s postopkom izvajanja člena [81 ES] (IV/31.370 – UK Agricultural Tractor Registration Exchange (
UL L 68, 13.3.1992, str. 19
) glede sistema za izmenjavo informacij, ki je zaradi protikonkurenčnih učinkov na trg predstavljal kršitev člena 81 ES.
Komisija je samo poudarila, da pogovori, ki so potekali pred določitvijo cen, niso bili naknadna izmenjava informacij, to pomeni izmenjava, ki bi se tako kot v zadevi UK Agricultural Tractor Registration Exchange nanašala na že opravljene transakcije, temveč da so vodili v razkritje ravnanja, ki so ga konkurenti nameravali sprejeti na trgu pri prihodnjem določanju referenčnih cen.
Komisija v nasprotju s trditvami tožečih strank pri tem ne primerja niti ne razvršča izmenjav informacij po škodljivosti za konkurenco glede na to, ali so te potekale pred določitvijo transakcijskih cen ali po njej, ter ne trdi, da so prve težje in da dopuščajo da se jih lahko brez nadaljnje presoje označi kot omejevanje konkurence zaradi cilja.
Edina razlika, na katero se opira Komisija v točki 315 obrazložitve izpodbijane odločbe, je razlika med omejevalnimi sporazumi, ki imajo protikonkurenčni cilj, in omejevalnimi sporazumi, ki imajo protikonkurenčno posledico, pri čemer to razliko priznava sodna praksa.
Komisija se sklicuje na točke od 263 do 271 obrazložitve izpodbijane odločbe in pojasnjuje, da je cilj usklajenega ravnanja, v katero je bilo vpleteno podjetje Dole, omejiti konkurenco v smislu člena 81 ES in da „[ji] zato ni treba analizirati strukture trga“ ali „značilnosti pogovorov ali sporočenih informacij glede na merila, opredeljena v zadevi UK Agricultural Tractor Registration Exchange“.
Te zadnje navedbe ni mogoče razlagati – tako kot to počneta tožeči stranki – kot dokaz, da je Komisija v obravnavanem primeru kršila zahteve v okviru sodne prakse v zvezi s presojo skladnosti izmenjave informacij med konkurenti s pravili konkurence. Ta navedba je dejansko vsebovala le potrebno razlikovanje od položaja, ko bi ugotovitev kršitve člena 81 ES izhajala iz upoštevanja omejevalnih učinkov sistema za izmenjavo informacij na konkurenco.
Izrecno sklicevanje na točke od 263 do 271 obrazložitve izpodbijane odločbe, v katerih Komisija opozarja na nekatere značilnosti sistema za izmenjavo informacij med zadevnimi podjetji in navaja, da je upoštevala njegov okvir, zadostuje za izpodbitje razlage tožečih strank.
Vsekakor je Komisija, kot bo predstavljeno pozneje, ocenila zadevno prakso tako, da je upoštevala vsebino, pogostost in trajanje dvostranskih pogovorov ter njihov pravni in gospodarski okvir.
Iz tega sledi, da je treba trditev tožečih strank, navedeno v točki 72 zgoraj, zavrniti.
2. Obstoj usklajenega ravnanja s protikonkurenčnim ciljem
a) Neverodostojnost izjav podjetja Chiquita
Tožeči stranki trdita, da ugotovitev Komisije, da je zadevna izmenjava informacij usklajeno ravnanje za določitev cen in s tem omejevanje konkurence zaradi cilja, praktično izključno temelji na opisu tega ravnanja, ki ga je podalo podjetje Chiquita v upravnem postopku, izjave tega podjetja pa naj bi bile povsem neverodostojne.
V zvezi s tem se sklicujeta na osebni interes podjetja Chiquita za opredelitev zadevnega ravnanja kot kršitve, na zelo zgovoren potek upravnega postopka in na obstoj očitnih protislovij.
Na začetku je treba poudariti, da trditve tožečih strank, katerih cilj je na splošno odvzeti verodostojnost pričevanju podjetja Chiquita, temeljijo na napačni predpostavki, saj so izjave podjetja Chiquita le eden od elementov, ki jih je upoštevala Komisija pri utemeljitvi svojih ugotovitev, poleg izjav podjetij Dole in Weichert ter listinskih dokazov, kot so seznami telefonskih klicev in elektronska sporočila, pri čemer so bili vsi ti elementi preučeni in primerjani tako, da so bila na njihovi podlagi ugotovljena tako dejstva, ki govorijo v prid, kot dejstva, ki govorijo proti obstoju usklajenega ravnanja.
Posebnost zadevnega ravnanja, to je dejstvo, da so zadevni dvostranski pogovori potekali ustno in da so stranke Komisiji sporočile, da nimajo beležk niti zapisnikov o teh pogovorih, vseeno pojasnjuje pomembnost izjav podjetij, danih v upravnem postopku.
Na prvem mestu, tožeči stranki v zvezi z osebnim interesom, ki naj bi ga imelo podjetje Chiquita za opredelitev zadevnega ravnanja kot kršitve, navajata, da je bila vložitev prošnje za imuniteto pred globami, ki naj bi jo to podjetje podalo 8. aprila 2005 in naj bi temeljila na obvestilu o ugodni obravnavi, povezana s prevzemom sektorja „Fresh Express“ podjetja Performance Food Group, napovedanega šest tednov pred tem. Podjetje Chiquita po navedbah tožečih strank ni moglo izvesti prevzema sektorja „Fresh Express“, ki naj bi bil zanj strateško precej pomemben, ne da bi ublažilo skrbi bank, ki naj bi financirale posel in ki so temeljile na predhodnem pregledu njegovih dejavnosti, poleg tega pa naj bi to podjetje sporočilo o izvedbi prevzema objavilo šele 28. junija 2005 po pridobitvi pogojne imunitete 3. maja 2005.
Poudariti je treba, da trditev tožečih strank ni v skladu z notranjo logiko postopka, določenega z obvestilom o ugodni obravnavi. To, da se s vlogo za uporabo tega obvestila želi doseči znižanje zneska globe, namreč ne spodbuja nujno k temu, da se glede preostalih udeležencev očitanega omejevalnega sporazuma predložijo izkrivljeni dokazi. Vsak poskus zavajanja Komisije lahko namreč omaje iskrenost in popolnost sodelovanja predlagatelja in s tem ogrozi njegovo možnost, da je v celoti deležen ugodnosti na podlagi obvestila o ugodni obravnavi (sodba Splošnega sodišča z dne 16. novembra 2006 v zadevi Peróxidos Orgánicos proti Komisiji,
T-120/04, ZOdl., str. II-4441
, točka 70).
Tudi če bi bile trditve tožečih strank glede motiva prošnje za imuniteto, ki jo je predložilo podjetje Chiquita, pravilne, na njihovi podlagi izjavam tega podjetja ni mogoče odvzeti vse verodostojnosti. Obstoj osebnega interesa za ovadbo ne pomeni nujno, da njen avtor ni verodostojen.
Skrbi gospodarskih subjektov, ki morajo financirati prevzem s strani podjetja Chiquita, in njihovo prizadevanje, da bi čim bolje opredelili tveganje, povezano s položajem posojilojemalca, pa je mogoče šteti za konkreten indic, ki krepi dokazno vrednost izjav podjetja Chiquita v zvezi z dejanskim obstojem kartela.
Poleg tega in zlasti je prikaz postopanja podjetja Chiquita 8. aprila 2005, ki naj bi bilo temu podjetju le v korist, zavajajoč, saj se tako prezre zanesljiva in potencialno negativna posledica v zvezi z njegovim priznanjem sodelovanja pri kartelu. Čeprav bi namreč prošnja za imuniteto podjetju Chiquita lahko zbudila upanje, da se bo izognilo vsakršni sankciji Komisije, mu zaradi zgoraj navedenega priznanja in poznejše odločbe Komisije o ugotovitvi kršitve člena 81 ES grozi, da bodo tretje osebe zoper njega vložile odškodninsko tožbo za povračilo škode, nastale zaradi zadevnega protikonkurenčnega ravnanja, kar ima lahko hude finančne posledice.
S to ugotovitvijo je mogoče relativizirati tudi trditev tožečih strank v zvezi z domnevnim pričakovanjem podjetja Chiquita, da bodo konkurenčna podjetja na koncu upravnega postopka doživela finančni udarec.
Na drugem mestu, se tožeči stranki sklicujeta na potek upravnega postopka, pri čemer trdita, da je Komisija sama ugotovila, da izjave podjetje Chiquita niso bile verodostojne, saj naj bi zavrnila dejansko vse trditve te družbe, ker naj bi bile brez podlage, tudi v zvezi s sodelovanjem podjetij Fyffes in Van Parys pri zatrjevanem kartelu, in da je ta institucija morala s podjetjem Chiquita organizirati sestanek o „stanju zadeve“. Šele po tem sestanku naj bi to podjetje identificiralo zadevne dvostranske pogovore in se sklicevalo na njihov protikonkurenčni cilj.
Opozarjata, da je prošnja podjetja Chiquita z dne 8. aprila 2005 za ugodno obravnavo, vsebovala to navedbo:
„Ta prošnja se nanaša na dejavnost distribucije in trženja banan ter ananasa in drugega svežega uvoženega sadja. Največji dobavitelji banan v Evropi, vključno s Švico in Norveško, so [Chiquita], [Dole], Del Monte, [Fyffes], Ireland in Grupo Noboa SA Ekvador, v nadaljevanju: Noboa.
Usklajena ravnanja uvoznikov banan, s katerimi so ti kršili člen 81 [ES], so potekala približno od začetka 90. let (ali prej) do aprila leta 2005. Podjetja Chiquita, Dole, Del Monte, Fyffes in Noboa so v zadnjih štirih ali petih letih sodelovala pri tem usklajenem ravnanju in se morda sestajajo še danes ali so prej vključevala druge manjše dobavitelje banan, kot je podjetje Durbeck. Zgoraj navedena podjetja so si v sektorju banan začela redno izmenjevati informacije o količinah in cenah prihodnjih dobav v Evropo, pa tudi svojim evropskim strankam.
Podjetja so prav tako izvajala usklajena ravnanja, ki so se neposredno nanašala na cene, to je na splošne referenčne cene za Evropo, ki so se uporabljale za nekatere evropske stranke.“
Očitno je torej, da se je prošnja za ugodno obravnavo nanašala zlasti na „uvoznike banan“ in njihovo sodelovanje pri usklajenem ravnanju „v zadnjih petih letih“.
Vsebina izpodbijane odločbe dokazuje, da je Komisija, v nasprotju s trditvami tožečih strank, izjave podjetja Chiquita v veliki meri upoštevala. Prvič, ni sporno, da so trije od petih navedenih uvoznikov postali naslovniki izpodbijane odločbe. Drugič, izmenjava informacij o količinah je bila v odločbi dejansko ugotovljena, ne da bi bila nazadnje sprejeta kot sestavni del kršitve (glej točki 136 in 272 obrazložitve izpodbijane odločbe). Tretjič, izmenjava informacij prek pogovorov, ki so potekali pred določitvijo cen, v zvezi z referenčno ceno uvoznikov in dobaviteljev je bila v izpodbijani odločbi upoštevana za ugotovitev obstoja triletnega usklajenega ravnanja s protikonkurenčnim ciljem, ki je zajeto z omejenim obdobjem, ki je specifično navedeno v prošnji za ugodno obravnavo.
Vsekakor z ugotovitvijo, da se nazadnje ugotovljena kršitev v izpodbijani odločbi ne ujema v vseh točkah z navedbami iz prošnje za ugodno obravnavo, kar zadeva cilj kršitve, njeno trajanje in število zadevnih in sankcioniranih podjetij, ni mogoče izkazati, da avtor navedene prošnje in njegove izjave, na katerih delno temeljijo ugotovitve Komisije o obstoju kršitve člena 81 ES, niso verodostojni.
Rezultat upravnega postopka, ki ga je uvedla Komisija in sta ga izpostavili tožeči stranki, nasprotuje njuni trditvi, da je „Komisija preveč zlahka sprejela trditev podjetja Chiquita, da je med uvozniki banan v Severno Evropo obstajal nekakšen omejevalni sporazum“ in da ni „kritično preučila“ izjav te družbe.
Tožeči stranki sta z željo, da bi pričevanju podjetja Chiquita odvzele verodostojnost, zapadli v protislovno razlogovanje, s katerim sta Komisiji očitali, da se je oprla skoraj izključno na izjave podjetja Chiquita, in to brez predhodnega opozorila in kritične analize, hkrati pa sta poudarjali razlike med temi izjavami in vsebino izpodbijane odločbe.
Poleg tega iz dopisa Komisije, v katerem ta poziva podjetje Chiquita k predložitvi pripomb glede „morebitnih“ razhajanj med prvotno prošnjo za ugodno obravnavo in poznejšimi izjavami ter glede sestanka, ki je potekal 20. oktobra 2006 in na katerem sta Komisija in podjetje Chiquita izmenjali stališča glede primerjave navedb v prošnji za ugodno obravnavo z ugotovitvami na podlagi pregledov in zahtev po informacijah, ni mogoče sklepati, da pričevanje podjetja Chiquita na splošno ni verodostojno.
Poudariti je treba, da tožeči stranki, ki sta imeli vpogled v preiskovalno dokumentacijo, trdita le, da se je podjetje Chiquita sklicevalo na pogovore, ki so potekali pred določitvijo cen, po sestanku o stanju zadeve, ki je potekal 20. oktobra 2006, in ne navajata ničesar, s čimer bi lahko izpodbili stališče Komisije, da se je podjetje Chiquita sklicevalo na pogovore, ki so potekali pred določitvijo cen, prvič julija in avgusta leta 2005 (izjavi 11 in 12), kar je več kot leto pred navedenim sestankom.
Točka 149 obrazložitve izpodbijane odločbe, v kateri je navedeno, da „[k]o je podjetje Chiquita Komisijo obvestilo o svojih pogovorih s podjetjem Dole, ki so potekali pred določitvijo cen, se je sklicevalo na to, da so se ti nanašali na prodajne pogoje, razmere na trgu in cenovne dejavnike ter uradne cene za banane“, napotuje na stran 9227 in naslednje spisa Komisije, ki ustrezajo izjavi št. 12 podjetja Chiquita z dne 25. avgusta 2005. Poleg tega je priloga A 6 k tožbi skladna z izjavo št. 28 podjetja Chiquita, v kateri to podjetje pojasnjuje ravnanje svojega nekdanjega zaposlenega B., ki je bil vpleten v pogovore s konkurenčnimi podjetji, in še navaja, da je vse, kar je vedelo o teh pogovorih, opisalo v prejšnjih izjavah št. 11 z dne 4. julija 2005, št. 12 z dne 25. avgusta 2005 in št. 13 z dne 20. januarja 2006.
Na tretjem mestu, podjetje Dole poudarja, da pričevanje B., zaposlenega v podjetju Chiquita, v zvezi z dvostranskimi pogovori s H., enim od zaposlenih v podjetju Dole, vsebuje več notranjih protislovij, zaradi katerih je mogoče resno podvomiti v njegovo resničnost in verodostojnost, nasprotovalo pa naj bi mu tudi pričevanje njegovega zaposlenega.
Prvič, tožeči stranki se sklicujeta na razlike v izjavah podjetja Chiquita v zvezi s časovnim razporedom pogovorov, ki naj bi potekali ob ponedeljkih in torkih, nato pa ob sredah in četrtkih.
Ta položaj je jasno razložen v točkah od 71 do 74 in 156 obrazložitve izpodbijane odločbe, iz katerih izhaja, da je podjetje Chiquita, potem ko se je dodatno pogovarjalo s svojimi nekdanjimi in sedanjimi zaposlenimi ter potem ko je pregledalo sezname telefonskih klicev svojega nekdanjega zaposlenega B., dopolnilo svojo prvotno izjavo in pri tem navedlo, da so klici potekali običajno ob sredah konec popoldneva, naslednji klic pa naj bi bil opravljen ob četrtkih zgodaj zjutraj, pred – in včasih tudi tik pred – notranjim konferenčnim pogovorom, ki naj bi potekal pred njegovo določitvijo cene.
Pomembno je poudariti, da je podjetje Dole v odgovorih na zahteve po informacijah dosledno priznavalo, da so telefonski pogovori potekali ob sredah popoldne in le zelo redko ob četrtkih zjutraj (točka 73 obrazložitve izpodbijane odločbe) ter da so izjave podjetij podprte s seznami telefonskih klicev B., ki so na voljo in iz katerih so razvidni telefonski klici, ki jih je ta opravil s H. in glede katerih tožeči stranki nista podali nobenih pripomb.
Drugič, tožeči stranki se v zvezi z izvorom klicev sklicujeta na prvo izjavo podjetja Chiquita, da je „H. iz podjetja Dole včasih prvi poklical B., včasih pa je podjetje Chiquita prvo poklicalo podjetje Dole,“ in nato na drugo izjavo, da „je večinoma H. klical B.“, pri čemer je to drugo trditev H. prerekal.
Iz zgoraj navedenih izjav podjetja Chiquita ni razvidno dejansko protislovje, temveč je v njih pojasnjeno, od kod je izvirala večina klicev, in na podlagi ugovora podjetja Dole v zvezi s tem ni mogoče tehtno trditi, da pričevanje podjetja Chiquita sploh ni bilo verodostojno, saj je to pričevanje podprlo podjetje Dole, ki je izjavilo, da sta njegova zaposlena, H. in G., komunicirala z B., zaposlenim v podjetju Chiquita, in da „je mogoče, da je H. v redkih primerih navezal stik z B. ob sredah popoldne, če se jim ob sredah popoldne ni oglasil po telefonu, zlasti če je v zvezi z dogajanjem na trgu prišlo do izredne okoliščine“ (točki 60 in 61 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Komisija je na podlagi teh navedb lahko upravičeno ugotovila, ne da bi ji tožeči stranki oporekali, da sta podjetji Chiquita in Dole vsekakor komunicirali, čeprav sta se pri spominu glede osebe, ki naj bi „večinoma“ navezovala stike, razhajali, in da navedeni stranki poleg tega priznavata, da so njuni zaposleni ob nekaterih priložnostih prav tako navezali stik z drugo stranko (točka 62 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Tretjič, tožeči stranki navajata, da je B. trdil, da je podjetje Dole sporočilo „verjetno namero […] v zvezi s tem, kako naj bi določilo cene naslednji teden“, nato je v okviru iste izjave navedel, da je bil cilj klicev dobiti „od podjetja Dole dokončen podatek v zvezi z njegovo namero glede predvidene določitve cene“.
Podjetje Dole je v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah navedlo isti očitek, na katerega je Komisija v točki 169 obrazložitve izpodbijane odločbe odgovorila:
„Komisija na splošno ugotavlja, da je, ker so pogovori potekali pred določitvijo cen, jasno, da podatki ali namere pri določanju cen, sporočeni konkurentom, niso mogli biti končna referenčna cena, saj je bila ta določena šele naslednji dan. Podjetje Chiquita poleg tega v svoji izjavi navaja, da je bil cilj pogovorov od podjetja Dole dobiti ‚dokončen podatek‘ v zvezi z njegovo ‚namero glede pričakovane cene‘. To jasno kaže, da podjetje Chiquita ni trdilo, da je bilo to, kar je sporočilo podjetje Dole, končna cena. Podjetje Chiquita poleg tega navaja, da je priporočilo B. glede določitve cene temeljilo na ‚verjetni nameri podjetja Dole‘, za katero je B. izvedel med pogovori s podjetjem Dole, ki so potekali pred določitvijo cen. Komisija meni, da te izjave niso nedosledne in da je iz njih jasno razviden cilj navedenih pogovorov za podjetje Chiquita.“
Samo z navedbo v tožbi, da se je H. spomnil samo razprave o „okvirnih bodočih gibanjih referenčnih cen“, ni mogoče izpodbijati zgornje ugotovitve Komisije in utemeljiti očitka nedoslednosti in posledični neverodostojnosti pričevanja podjetja Chiquita.
Četrtič, razhajanja med podjetjema Chiquita in Dole v zvezi z določitvijo natančne pogostosti izmenjav informacij ne pomenijo nujno, kot menita tožeči stranki, da pričevanje podjetja Chiquita ni bilo verodostojno.
Vprašanje pogostosti dvostranskih pogovorov med podjetjema Dole in Chiquita je preučeno v točkah od 76 do 86 obrazložitve izpodbijane odločbe in Komisija je upoštevala odgovore podjetja Dole, ki je priznalo, da so dvostranski pogovori potekali približno 20-krat letno (točka 83 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Iz vseh zgornjih preudarkov izhaja, da je treba zavrniti trditve tožečih strank, s katerimi sta ti nameravali v celoti odvzeti verodostojnost pričevanju podjetja Chiquita zaradi njegove domnevne neverodostojnosti.
b) Nezdružljivost načinov poslovanja podjetij Dole in Chiquita z očitanim tajnim dogovarjanjem
Tožeči stranki zatrjujeta, da trditev Komisije, da je bil cilj dvostranskih pogovorov med strankami uskladitev njihovih referenčnih cen, ni združljiva z dejstvom, da sta podjetji Chiquita in Dole določali referenčne cene za različne proizvode, različne stranke in različne tedne v tritedenskem ciklusu trga banan. Zato naj ne bi bilo niti teoretično mogoče usklajevati referenčnih cen na podlagi izmenjanih informacij, ker naj bi bila proizvoda, ki sta ju prodajali podjetji Chiquita in Dole, povsem različna in naj si ne bi konkurirala na istem trgu.
Referenčna cena, podjetja Chiquita, naj bi se nanašala na zrele banane, dobavljane prodajalcem na drobno, referenčna cena podjetja Dole, pa naj bi se nanašala na nedozorele banane, dobavljane zorilcem in distributerjem. Podjetje Chiquita naj bi po navedbah tožečih strank določala svojo rumeno referenčno ceno za banane, ki so prispele v Severno Evropo v preteklem tednu in bile dobavljene prodajalcem na drobno naslednji teden, podjetje Dole pa naj bi določalo svojo zeleno referenčno ceno za banane, ki prispejo v Severno Evropo naslednji teden in so dobavljene prodajalcem na drobno šele dva tedna pozneje.
Tak položaj naj ne bi bil omejen na Nemčijo, kjer naj bi podjetje Chiquita navzven-svojim strankam sporočilo le rumeno referenčno ceno, saj naj bi njegova hčerinska družba Atlanta izvajala dejavnosti zorilca in distributerja. Podjetje Chiquita naj bi namreč dejansko navedlo Komisiji, da so odločitve o določitvi cen, sprejete ob četrtkih v zvezi z nordijskimi državami, zadevale tudi banane, ki so se že zorile.
Tožeči stranki nazadnje Komisiji očitata, da svojega stališča ni razložila jasno in nedvoumno, s čimer naj bi kršila člen 253 ES, zlasti ker naj ne bi „tehtno“ pojasnila, „kako je lahko izmenjava informacij o domnevno upoštevnih elementih pri določanju referenčnih cen zelenih banan kakor koli upoštevna za določanje cen rumenih banan“.
Zatrjevana kršitev člena 253 ES
Iz besedila očitka, navedenega v prejšnji točki, natančneje uporabe prislova „tehtno“, in vsebine utemeljitve tožečih strank izhaja, da ta očitek pravzaprav ne meri na bistveno kršitev postopka v smislu člena 230 ES. Zadevni očitek namreč sovpada z očitkom v zvezi z kritiko utemeljenosti izpodbijane odločbe in s tem materialne zakonitosti tega akta, ki naj ne bi bil zakonit, saj naj Komisija ne bi dokazala obstoja in niti same možnosti obstoja nezakonitega usklajevanja med podjetjema Dole in Chiquita.
Poleg tega tudi če bi bilo mogoče trditev, da je bil kršen člen 253 ES, sprejeti, ta ne bi bila utemeljena.
Treba je opozoriti, da mora biti v skladu z ustaljeno sodno prakso obrazložitev, predpisana s členom 253 ES, prilagojena vrsti obravnavanega akta ter mora jasno in nedvoumno izražati razlogovanje institucije, ki je akt izdala, tako da se lahko zainteresirane osebe seznanijo z utemeljitvijo sprejetega ukrepa in da lahko pristojno sodišče izvede nadzor. Obveznost obrazložitve je treba presojati glede na okoliščine posameznega primera, zlasti glede na vsebino zadevnega akta, lastnosti podanih razlogov in interes za pojasnitev, ki ga lahko imajo naslovniki ali druge osebe, ki jih akt neposredno in posamično zadeva. V obrazložitvi ni treba podrobno navesti vseh upoštevnih dejanskih in pravnih okoliščin, ker se vprašanje, ali obrazložitev izpolnjuje zahteve iz člena 253 ES, nanaša ne le na besedilo te obrazložitve, ampak tudi na njen kontekst in vsa pravna pravila, ki urejajo zadevno področje (glej sodbo Sodišča z dne 2. aprila 1998 v zadevi Komisija proti Sytraval in Brink’s France,
C-367/95 P, Recueil, str. I-1719
, točka 63 in navedena sodna praksa).
Poleg tega je treba navesti, da čeprav se Komisiji pri obrazložitvi odločb, ki jih mora izdati za zagotavljanje uporabe pravil o konkurenci, ni treba spuščati v vsa dejanska in pravna vprašanja ter ugotovitve, ki so bile povod za sprejetje take odločbe, pa mora v skladu s členom 253 ES navesti vsaj dejstva in ugotovitve, ki so v sistematiki njene odločbe bistvene, tako da se sodišču Unije in zadevnim osebam omogoči, da se seznanijo z okoliščinami, v katerih je uporabila Pogodbo (glej v tem smislu sodbo Splošnega sodišča z dne 15. septembra 1998 v združenih zadevah European Night Services in drugi proti Komisiji,
T-374/94, T-375/94, T-384/94 in T-388/94, Recueil, str. II-3141
, točka 95 in navedena sodna praksa).
Komisija je v obravnavanem primeru v točkah 4, 5, 32, 34, 104, od 141 do 143, 182, 196 in 287 obrazložitve izpodbijane odločbe dovolj natančno in jasno razložila svoje stališče glede enotnosti zadevnega proizvoda, in sicer sveže banane, posebnosti zadevnega proizvoda, to, da je bilo sadje uvoženo zeleno in dano na trg za potrošnjo ljudi, potem ko je po zorenju postalo rumeno, načina organizacije zorenja in nato trženja banan, trgovinskih pogajanj na podlagi referenčnih cen ter povezave med referenčnimi cenami zelenih in rumenih banan.
Poleg tega je pomembno poudariti, da tožeči stranki utemeljitve – na podlagi katere naj bi se v bistvu ugotovilo, da so dejavnosti podjetij Dole in Chiquita potekale ločeno in neistočasno, zaradi česar naj ne bi bilo mogoče tajno dogovarjanje o referenčnih cenah prek dvostranskih pogovorov – nista navedli v upravnem postopku.
Dejansko ni sporno, da je bilo v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah izrecno navedeno, da je zadevni proizvod zajemal banane (sveže sadje) in da so bila v njem navedena tri tajna ravnanja:
—
izmenjava informacij o količinah prispelih pošiljk banan v Severno Evropo (izmenjava informacij o količinah);
—
dvostranski pogovori o razmerah na trgu banan, gibanjih cen in/ali podatkih o referenčnih cenah pred določitvijo cen;
—
izmenjava informacij o referenčnih cenah banan (izmenjava informacij o referenčnih cenah).
Komisija je v odstavku 429 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah nedvoumno ugotovila, da so bili „vsak niz dvostranskih dogovorov“ in ti dogovori v celoti kršitev, katere cilj je bil omejiti konkurenco v Skupnosti in Evropskem gospodarskem prostoru (EGP) v smislu člena 81 ES in člena 53 Sporazuma EGP.
Podjetje Dole je v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah izpodbijalo obstoj vsakršne kršitve, vendar v zvezi s tem ni nikjer zatrjevalo, da bi se njegov način trženja banan razlikoval od načina trženja podjetja Chiquita. Čeprav je navedeno, da so imele, drugače kot za podjetje Dole in preostali sektor, za podjetje Chiquita referenčne cene zelo omejeno in skromno uporabno vrednost zaradi posebnosti njegove dejavnosti, se ta pripomba nanaša le na pogodbe „Dole plus“, pri katerih je bila transakcijska cena banan znamke Chiquita dejansko odvisna od tedenske referenčne cene, ki jo je določilo podjetje Dole.
V odgovoru na zgoraj navedeno obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah je celo jasno poudarjeno nenehno konkuriranje med uvozniki banan, „zlasti med podjetjema Dole in Chiquita“, pri čemer je bil zadnji gospodarski subjekt opredeljen kot „največji tekmec“ podjetja Dole.
Na tej točki je treba spomniti, da je mogoče obrazložitve ali podrobnosti, s katerimi je mogoče pojasniti besedilo izpodbijanega akta, navesti med postopkom (glej v tem smislu sodbi Sodišča z dne 15. julija 1960 v združenih zadevah Präsident Ruhrkohlen-Verkaufsgesellschaft in drugi proti Visoki oblasti,
od 36/59 do 38/59 in 40/59, Recueil, str. 857 in 892
ter z dne 6. aprila 1995 v zadevi BPB Industries in British Gypsum proti Komisiji,
C-310/93 P, Recueil, str. I-865
, točka 11, in sklepne predloge generalnega pravobranilca P. Légerja k tej sodbi, Recueil, str. I-867, točka 24). Sodišče je presodilo, da pojasnila avtorja izpodbijane odločbe, ki dopolnjujejo že samo po sebi zadostno obrazložitev, pravzaprav ne spadajo v obveznost obrazložitve, tudi če lahko sodišču Unije koristijo pri preizkusu razlogov odločbe saj lahko institucija z njimi pojasni razloge, na katere je oprla svojo odločbo (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 16. novembra 2000 v zadevi Stora Kopparbergs Bergslags proti Komisiji,
C-286/98 P, Recueil, str. I-9925
, točka 61).
V obravnavanem primeru je Komisija s pojasnili, ki jih je navedla v postopku kot odgovor na specifičen očitek tožečih strank, prvič naveden v sodnem postopku, samo pojasnila obrazložitev, že vsebovano v izpodbijani odločbi, v kateri so navedeni različni načini distribucije banan, uvoženih v Severno Evropo, med drugim tistih, ki sta jih uvažali podjetji Dole in Chiquita.
Komisiji torej nikakor ni mogoče očitati, da je kršila člen 253 ES.
Utemeljenost
Treba je ugotoviti, da te očitka tožečih strank ni mogoče sprejeti, ker temelji na neutemeljeni in napačni predpostavki, da so zelene in rumene banane popolnoma drugačni proizvodi, ki spadajo na ločena trga, na katerih naj bi delovali izključno podjetje Dole za prve ter podjetje Chiquita za druge banane.
Trditev tožečih strank se ne ujema z dejanskim položajem na zadevnem trgu, kakršen izhaja iz ugotovitev Komisije v izpodbijani odločbi, izjav podjetij Dole in Chiquita, navedenih v upravnem postopku, in pisanj samih tožečih strank.
Kot izhaja iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, te ugotovitve in izjave, podprte z listinskimi dokazi, kažejo na obstoj trga banan (sveže sadje), za katerega je bilo značilno, da sta podjetji Dole in Chiquita sočasno opravljali dejavnost prodaje zelenih in rumenih banan, da sta ti podjetji, ob popolnem medsebojnem razumevanju, razpravljali o cenah zelenih banan za Severno Evropo, in da se je cena rumenih banan določala na podlagi cene zelenih banan.
Na prvem mestu je treba poudariti, da Komisija v izpodbijani odločbi jasno opredeljuje zadevni sektor in zlasti zadevni proizvod kot sveže banane ter delovanje zadevnega trga.
Komisija pojasnjuje, da se izpodbijana odločba nanaša na nedozorele (zelene) in dozorele (rumene) banane ter da je mogoče prodajo svežih banan opredeliti kot prodajo banan, pri čemer so izvzete posušene banane in rajske smokve (točka 4 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Iz izpodbijane odločbe izhaja, da so se banane, ki so se uvažale v Severno Evropo, običajno pridelovale na Karibih, v Srednji Ameriki in nekaterih afriških državah (točka 5 obrazložitve izpodbijane odločbe). Severnoevropski sektor banan je bil v zadevnem obdobju organiziran v tedenskih ciklusih. Ladijski prevoz banan iz pristanišč Latinske Amerike v Evropo je trajal približno dva tedna. Pošiljke banan so v severnoevropska pristanišča prispele običajno tedensko, in sicer po rednem časovnem razporedu odpremljanja (točka 33 obrazložitve izpodbijane odločbe). Banane so bile odpremljene zelene, kakršne so prispele tudi v pristanišča. Treba jih je bilo zoriti, da bi bile primerne za potrošnjo (točka 34 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Komisija navaja, da so bile banane dobavljene neposredno kupcem (zelene banane) ali so se zorile in so bile nato dobavljene približno čez teden dni (rumene banane), kar je bilo posledica tega, da sta lahko banane zorila kupec ali uvoznik, ali pa je bilo to izvedeno v imenu uvoznika (točka 34 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Podjetja Chiquita, Dole in Weichert so po navedbah Komisije določala svoje referenčne cene vsak teden, v obravnavanem primeru ob četrtkih zjutraj, in jih sporočala svojim strankam (točki 34 in 104 obrazložitve izpodbijane odločbe). Izraz „referenčna cena“ se je običajno nanašal na referenčne cene zelenih banan (zelena ponudba). Referenčne cene rumenih banan (rumena ponudba) so bile običajno sestavljene iz zelene ponudbe s prištetim nadomestilom za zorenje (točka 104 obrazložitve izpodbijane odločbe), pri čemer so referenčne cene zelenih banan določale referenčne cene rumenih banan (točka 287 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Referenčne cene, ki so jih vsak teden določale stranke, so se uporabile za Severno Evropo. Podjetje Chiquita naj bi navedlo, da „[s]o bile referenčne cene, povezane s ‚Severno Evropo‘, vezane na Nemčijo (vključno z Avstrijo, Švedsko, Finsko in Dansko) in države Beneluksa“ in da so njegovi pogovori s podjetjem Dole o nemški „zeleni ceni vključevali cene za druge države Severne Evrope“ (točki 104 in 141 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Iz dokumentov, odkritih v podjetju Dole med inšpekcijskimi pregledi, naj bi bilo razvidno, da je imelo to podjetje referenčno ceno, imenovano „Severna Evropa EU15“, ter različne cene za Norveško, države „Severne Evrope EU10“, Francijo, Italijo in Združeno kraljestvo. Podjetje Dole naj bi v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah navedlo, da je bila navedena cena nemška. Podjetje Dole naj bi poleg tega jasno razložilo, da so njegove „zelene prodaje običajno temelji[le] na tedenski ceni“ in da „so vsi konkurenti vsekakor vedeli, da so se referenčne cene [o katerih se je razpravljalo med pogovori, ki so potekali pred določitvijo cen] nanašale na trge [nerazkrita informacija] EU15“ (točke 104, 142 in 143 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Komisija pojasnjuje, da so se uvozniki banan ob četrtkih popoldne in petkih (ali pozneje v tekočem tednu ali na začetku naslednjega tedna) s strankami pogajali o cenah banan, transakcije pa naj bi temeljile na tedensko izpogajanih cenah. Stranke uvoznikov naj bi bile običajno zorilci ali maloprodajne verige. Rumena cena naj bi bila cena dozorelih banan, zelena pa cena nedozorelih banan (točka 34 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Komisija poleg tega pojasnjuje, da je obstajalo določeno razlikovanje znamk po kakovosti. Na področju pridelovanja banan naj bi obstajale tri različne kategorije znamke banan, imenovane „tiers“: med Premium-Banane so spadale banane znamke Chiquita, v Second-Tier-Banane, banane znamk Dole in Del Monte, v Third-Tier-Banane, pa banane, ki naj bi imenovale tudi „tretje znamke“ in naj bi vključevale več drugih znamk banan. Ta razdelitev po znamkah naj bi se izražala tudi pri določanju cen banan, pri čemer naj bi imele banane Chiquita najvišjo ceno, sledile naj bi jim banane znamk Dole in Del Monte, banane tretjih znamk pa naj bi bile zadnje na tej lestvici (točka 32 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Komisija je menila, da sta podjetji Dole in Chiquita v tako opisanem okviru delovanja trga banan med različnimi pogovori, ki so potekali pred določitvijo cen, razpravljali o razmerah ponudbe in povpraševanja ali z drugimi besedami o dejavnikih določanja cen, to je pomembnih dejavnikih za določanje referenčnih cen za naslednji teden, ter razpravljali o gibanjih cen in podatkih o referenčnih cenah za naslednji teden pred določitvijo teh referenčnih cen ali jih razkrivali (točke 148, 182 in 196 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Na drugem mestu je treba poudariti, da so stranke v utemeljitev oziroma v odgovor na očitek v zvezi s samim neobstojem možnosti tajnega dogovarjanja med podjetjema Dole in Chiquita v zvezi z referenčnimi cenami navedle pojasnila o načinih delovanja obeh podjetij.
Prvič, Komisija v zvezi s podjetjem Dole navaja, da je njegova hčerinska družba DFFE prodajala „pretežno“ zelene banane nemškim prodajalcem na drobno, ki so imeli svoje zmogljivosti za zorenje, in evropskim zorilcem (točka 12 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Iz spisa in odgovorov tožečih strank izhaja, da je bil predmet poslovanja podjetja Dole tudi prodaja rumenih banan.
Podjetje Dole se je tako v upravnem postopku sklicevalo na položaj prodajalcev na drobno, ki naj bi podjetje DFFE prosili za rumeno ponudbo (priloga B 9).
Tožeči stranki sta poleg tega pojasnili, da je imelo podjetje Dole več hčerinskih družb, ki so delovale kot zorilci in distributerji v Severni Evropi, to so podjetja Kempowski, Saba in VBH. Ta podjetja naj bi prodajala rumene banane znamke Dole, ki naj bi jih podjetji Saba in VHB kupovali zelene zlasti od podjetja Dole. Poleg tega naj bi podjetje Dole leta 2002 prek francoske hčerinske družbe prodalo majhen del rumenih banan v Belgiji in Luksemburgu.
Iz podatkov, ki sta jih predložili tožeči stranki, izhaja, da so hčerinske družbe podjetja Dole leta 2002 prodale za 98.177.616 EUR rumenih banan, celoten znesek podjetja Dole leta 2002 za sveže banane pa je bil 198.331.150 EUR, popravljen na 190.581.150 EUR po odštetju zneska za banane, kupljene od drugih naslovnikov izpodbijane odločbe (točke od 451 do 453 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Podjetje Saba je v Severni Evropi leta 2002 prodalo za 64,4 milijona EUR banan, pri čemer je bilo za 29,4 milijona EUR banan znamke Dole, podjetje VBH pa je leta 2002 v Severni Evropi prodalo za 13,9 milijona EUR banan, pri čemer je bilo za 8,3 milijona EUR banan znamke Dole. Nemška hčerinska družba Kempowski, ki je kupovala banane od podjetja Cobana in ne od podjetja Dole, je prodala v Severno Evropo za 16,8 milijona EUR banan, pri čemer je bilo približno za 2,9 milijona EUR banan znamke Dole. Celotna prodaja banan znamke Dole prek hčerinskih družb, ki so delovale kot zorilci, je v Severni Evropi leta 2002 znašala 40,6 milijona EUR, kar je malo manj od polovice vrednosti prodaje zelenih banan s strani podjetja DFFE, med upravnim postopkom ocenjene na 99.451.555 EUR in nato v okviru tega postopka na 98.997.663 EUR.
Poleg tega je treba ugotoviti, da je med očitki tožečih strank glede Komisijine določitve vrednosti prodaje za izračun zneska globe prav velikost obsega prodaje rumenih banan s strani podjetja Dole.
Iz zgornjih ugotovitev v skladu z razlogovanjem tožečih strank v zvezi z obvladovanjem podjetja Atlanta s strani podjetja Chiquita izhaja, da je podjetje Dole razvilo dejavnost prodaje rumenih banan prodajalcem na drobno, ki niso imeli svojih zmogljivosti za zorenje, in je imelo dejanski interes, kar zadeva navedeno dejavnost. Čeprav je iz dokumentov, ki sta jih tožeči stranki predložili za obravnavo, razvidno, da je bilo podjetje Atlanta dejansko povezano s podjetjem Chiquita pred letom 2003 – ko je to podjetje povečalo začetni delež, ki je znašal le 5 %, da bi uradno prevzelo nadzor nad zadevnim zorilcem – ni nikakršnega dvoma, da so bila podjetja Kempowski, Saba, VBH in Dole France celotno kršitveno obdobje hčerinske družbe, saj sta to tožeči stranki v celoti priznali.
Drugič, v zvezi s podjetjem Chiquita iz spisa izhaja, da lahko izraz „referenčna cena“ v skladu z opredelitvijo tožečih strank v točki 31 tožbe pomeni „zelene ali rumene referenčne cene“.
Komisija je za obravnavo predložila notranja poročila o cenah podjetja Chiquita, naslovljena „posodobitev evropske cene“.
Navedena poročila vsebujejo za vsak teden koledarskega leta preglednice, v katerih so na eni strani navedene količine prispelih banan podjetja Chiquita, skupne količine njegovih konkurentov in podjetij v sektorju banan ter na drugi strani cene podjetja Chiquita in cene njegovih konkurentov. Na podlagi teh preglednic je mogoče tudi primerjati podatke s podatki o preteklem in istem tednu prejšnjega leta.
Poročila v zvezi s cenami podjetja Chiquita dosledno vsebujejo navedbo „Nemčija (Euro) Rumena“, ki ji sledita navedba cene in nato v isti vrstici navedba druge cene, nižje za 2 EUR, ki je enaka „evropski ceni“, to pa je opredelitev, ki sledi prikazu, povezanim z nemško marko, ob kateri je bila navedena razlika 4 marke (DEM) med obema cenama.
Tem poročilom so bili pogosto priloženi notranji elektronski dopisi, v katerih so bile povzete bistvene informacije ter za posamezen teden zlasti „zelena“ in „rumena cena“ podjetja Chiquita, navedeni zgoraj, pri čemer je bila druga dosledno za 2 EUR višja od prve.
Ti dokumenti ponazarjajo izjavo podjetja Chiquita, da „je v grobem zelena referenčna cena rumena referenčna cena minus 2 EUR“ in s tem pretvorljivost navedenih cen.
Podjetje Chiquita je v izjavi podjetja št. 1 navedlo:
„Podjetje Chiquita je vsak četrtek zjutraj interno določalo svojo zeleno referenčno ceno za naslednji teden. Redko je cena s seznama dejanska cena, ki jo podjetje Chiquita zahteva od strank. Referenčne cene so veleprodajne cene brez popustov in rabatov. Managerji podjetja Chiquita v posamezni državi (Country Managers) so na podlagi te notranje odločitve svoje stranke obvestilo o ponudbi za naslednji teden“.
Pomembno je poudariti, da je podjetje Chiquita v upravnem postopku izjavilo, da „se v Evropi sadje distribuira prodajalcem na debelo in zorilcem, kot je Atlanta (Nemčija), ali neposredno prodajalcem na drobno (ki banane zorijo sami)“. Podjetje Chiquita je v zvezi z dejavnostjo v Nemčiji navedlo, da je prodajalo banane podjetju Atlanta, prodajalcem na debelo in neposredno prodajalcem na drobno, hkrati pa pojasnilo, da je v teh zadnjih letih z zadnjimi začelo vzpostavljati stalne poslovne odnose.
Očitno je torej, da koristi od zelene prodaje ni imelo le podjetje Atlanta, ki je bilo zorilec in distributer in s katerim je bilo podjetje Chiquita tesno povezano, ter da sta imeli podjetji Dole in Chiquita skupne stranke.
Elektronski dopis, ki ga je B. 30. aprila 2001 naslovil na P. (oba sta direktorja podjetja Chiquita) in je naveden v točki 107 obrazložitve izpodbijane odločbe, potrjuje, da je podjetje Chiquita prodajalo zelene banane. V tem elektronskem dopisu je navedeno:
„Potrjeno je, da bodo – takoj ko [podjetja Dole/Del Monte/Tuca] dosežejo ceno 36,00 DEM – njihove stranke (prodajalci na drobno) nasprotovale, saj mora potrošniška cena ob taki ponudbi preseči ločnico 3,00 DEM/kg. Nedvomno nas bo ta ‚pojav‘ prizadel za še kar nekaj časa. [To] bi pomenilo, da bo naša najvišja ponudba 40,00 DEM (zelena ponudba)“.
Izrecna vsebina zgoraj navedenega elektronskega dopisa v nasprotju s trditvami tožečih strank dokazuje, da zelena cena podjetja Chiquita ni bila le teoretični pojem, ki naj bi interno olajšal primerjavo s konkurenčnimi ponudbami.
Izjave podjetja Dole potrjujejo, da je imelo podjetje Chiquita zeleno ponudbo za svoje banane.
Tako je v tožbi pojasnjeno, da se je podjetje Saba, švedska hčerinska družba podjetja Dole, ki je delovala kot zorilec in distributer, oskrbovalo z zelenimi bananami pri različnih uvoznikih, med katerimi je bilo podjetje Chiquita.
Podjetje Dole je v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah grajalo opredelitev Komisije glede njegovega tržnega deleža, ker naj bi upoštevala prodajo rumenih banan, preiskava pa naj bi se nanašala na uvoz zelenih banan. Podjetje Dole je dodalo, da težava dvojnega štetja ni bila omejena na njegov položaj, in poudarilo, da je „podjetje Chiquita strankam, ki so bile prodajalci na drobno in debelo, prodajalo zelene pa tudi rumene banane, ki jih je distribuiralo prek svoje mreže zorilcev v Beneluksu, Nemčiji in Avstriji.“
Ta izjava, v kateri je dejavnost prodaje zelenih banan, ki jo je opravljalo podjetje Chiquita, izenačena s prodajo rumenih banan, kaže tudi, da rumenih banan podjetja Chiquita ni distribuiralo le podjetje Atlanta.
V zvezi s tem je treba poudariti, da je bilo podjetje Chiquita največji dobavitelj banan v Evropi (točka 8 obrazložitve izpodbijane odločbe) in da je bil celotni znesek njegove prodaje svežih banan leta 2001 347.631.700 EUR (točke od 451 do 453 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Iz zgornjih premislekov izhaja, da analiza trga, pri kateri se poskuša podjetji Dole in Chiquita prikazati le kot nosilca ene same dejavnosti, to je trženja zelenih banan pri podjetju Dole in rumenih pri podjetju Chiquita, pri čemer naj bi bilo razmerje med podjetjema Chiquita in Atlanta ekskluzivno, ni utemeljena.
Podjetji Dole in Chiquita sta po eni strani prodajali zelene banane zorilcem in prodajalcem na drobno, ki so sami poskrbeli za zorenje sadja, in po drugi strani rumene banane prek hčerinskih družb in povezanega podjetja ali, ker zadeva podjetje Chiquita, tako da je zorenje zagotovilo samo ali ga zaupalo zunanjim zorilcem.
Izvleček ekonomske študije z dne 10. aprila 2007, ki ga je predstavilo podjetje Dole, potrjuje spremenljivost pogodbenih dogovorov, sklenjenih med različnimi akterji na trgu „banan“, saj je v njem navedeno, da „uvozniki zelene banane včasih prodajajo neposredno supermarketom, ki nato zorilcu plačajo nadomestilo za opravljeno storitev“, da „zorilci v drugih primerih kupujejo zelene banane od uvoznikov banan in se z distributerji pogajajo za svoj račun“ in da „imajo nekateri uvozniki svoje zorilce, drugi pa pridelek zorijo pri tretjih“. Podjetje Chiquita je prav tako pojasnilo, da so včasih uvozniki sami zorili sadje in ga „prodajali rumenega“ ter da so nekateri prodajalci na drobno imeli svoje zorilnice in sadje „kupovali zeleno“.
Očitno je torej, kot upravičeno trdi Komisija, da je sklicevanje uvoznika na rumeno ali zeleno ceno odvisno le od tega, kako je organizirana prodaja banan: če jih prodaja zelene zorilcem ali prodajalcem na drobno, ki sadje zorijo sami, bo sporočil zeleno referenčno ceno; če banane zori sam prek zunanjega zorilca ali to izvede v objektih svojih hčerinskih oziroma podobnih družb in jih nato proda zrele prodajalcem na drobno, bo uporabil rumeno referenčno ceno.
Tretjič, pomembno je poudariti, da vse zgoraj navedene dejavnosti spadajo v enoten časovni „vzorec“, ki sta ga podjetji Dole in Chiquita v upravnem postopku opisali skoraj enako.
Podjetji Dole in Chiquita opisujeta časovno zaporedje trženja banan v tritedenskem ciklusu tako:
—
četrtek zjutraj prvega tedna: uvozniki določijo referenčne cene svojih banan in jih sporočijo strankam;
—
četrtek popoldne prvega tedna do konca tega tedna, pa tudi do ponedeljka drugega tedna: uvozniki se s kupci pogajajo o transakcijskih cenah;
—
ponedeljek drugega tedna (včasih konec prvega tedna): ladje prispejo v evropska pristanišča, banane se raztovorijo in prepeljejo v zorilnice;
—
začetek tretjega tedna (včasih konec drugega tedna): zrele banane se dajo na trg za potrošnjo.
Ta časovni razpored se ujema z ugotovitvijo Komisije v točki 34 obrazložitve izpodbijane odločbe, da so bile banane bodisi dobavljene neposredno kupcem (zelene banane), ali pa so se zorile in so bile nato dobavljene približno čez teden dni (rumene banane) pri čemer je v tej navedbi povzet postopek distribucije in je poudarjeno, da za nobene banane ni bilo mogoče zlahka skrajšati zorenja.
Tožeči stranki sta, ob povzetju zgoraj navedenega časovnega „vzorca“ v točki 34 tožbe, navedli, da je na „trgu banan“ običajno veljal vnaprej zelo strogo določen tedenski časovni razpored, kar zadeva način in čas, ko so potekala pogajanja med „uvozniki in njihovimi strankami“. Tožeči stranki sta poleg te splošne navedbe v zvezi z delovanjem enotnega trga, ki vključuje vse uvoznike,- pojasnili objektivni in nujni razlog za tak časovni razpored, to je okoliščino, da so bile banane zelo hitro pokvarljive, zato naj bi bilo treba hitro določati transakcijsko ceno, da bi se prispele tedenske pošiljke banan učinkovito odprodale.
Pomembno je poudariti, da so se rumene banane znamk Dole in Chiquita prek hčerinskih družb ali povezanega podjetja, ki so delovali kot zorilci in distributerji, prodajale v tako opisanih tritedenskih ciklusih na podlagi rumene referenčne cene, sporočene prodajalcem na drobno ob četrtkih zjutraj drugega tedna.
Kot izhaja iz izjave podjetja Chiquita, navedene v prilogi C 5 k repliki v zvezi s transakcijami, opravljenimi v nekaterih nordijskih državah, in vsebine elektronskega dopisa, ki ga je zaposleni v podjetju Atlanta 2. januarja 2003 naslovil na zaposlenega v podjetju Chiquita, se je ta rumena referenčna cena določila med tem, ko so banane zorele, torej v drugem tednu, in te so bile dobavljene rumene prodajalcem na drobno naslednji teden, torej v začetku tretjega tedna.
Časovni „vzorec“ distribucije rumenih banan pri podjetjih Saba in VHB je po izjavah podjetja Dole ustrezal časovnemu vzorcu podjetja Atlanta (priloga B 9), pri čemer je bila strankam sporočena rumena cena ob četrtkih drugega tedna za sadje, ki je bilo v fazi zorenja in bilo kupljeno zeleno teden pred tem, rumene banane pa so bile dobavljene prodajalcem na drobno začetek naslednjega tedna.
Na tretjem mestu je treba ugotoviti, da je konfiguracija trga, za katerega sta značilna soobstoj in sočasnost dejavnosti prodaje zelenih in rumenih banan, ki jih opravljata podjetji Dole in Chiquita, združljiva z ugotovitvijo Komisije o obstoju nezakonitega dogovarjanja med podjetjema.
V zvezi s tem je treba presojati izjave podjetij Dole, Chiquita in listinske dokaze, povezane z dejavnostjo teh podjetij, glede na dve okoliščini.
Prvič, iz spisa izhaja, da sta podjetji Dole in Chiquita v različnih pogovorih, pred določitvijo cen, razpravljali o razmerah ponudbe in povpraševanja ali z drugimi besedami o dejavnikih določanja cen, to je pomembnih dejavnikih za določanje referenčnih cen za naslednji teden, ter razpravljali o gibanjih cen in podatkih o referenčnih cenah za naslednji teden pred določitvijo teh referenčnih cen ali jih razkrivali (točke 148, 182 in 196 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Podjetje Chiquita je v ustni izjavi št. 28 pri opisovanju svojih pogovorov s podjetjem Dole navedlo, da „sta se podjetji Chiquita in Dole nanašali na evropske cene, to je na nemško ‚uradno ceno‘ zelenih banan“. Spomniti je treba, da notranja poročila podjetja Chiquita o cenah dosledno vsebujejo navedbo „Nemčija (Euro) Rumena“, ki ji sledita navedba cene in nato v isti vrstici navedba druge cene, nižje za 2 EUR, ki je enaka evropski ceni, to je zeleni ceni podjetja Chiquita.
Podjetje Chiquita je dodalo, da so njegovi pogovori s podjetjem Dole o nemški „zeleni ceni“„vključevali cene v zvezi z drugimi državami Severne Evrope“.
Komisija poudarja, da dokumenti, odkriti pri podjetju Dole med inšpekcijskim pregledom, kažejo, da je imelo ceno „Severna Evropa EU15“, ki jo je to podjetje opisalo kot nemško ceno, kar ni v nasprotju s pojasnili podjetja Chiquita (točka 143 obrazložitve izpodbijane odločbe). Podjetje Dole naj bi poleg tega, v okviru odgovora na zahtevo po informacijah, jasno razložilo, da „so vsi konkurenti vsekakor vedeli, da so se referenčne cene [o katerih se je razpravljalo med pogovori, ki so potekali pred določitvijo cen] nanašale na trge [nerazkrita informacija] EU15“ (točka 143 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Podjetje Dole je na vprašanje v okviru zahteve po informacijah o cenah, o katerih sta podjetji Dole in Chiquita razpravljali ali jih razkrivali v „pogovorih, ki so potekali pred določitvijo cen,“ odgovorilo, da je „referenčna cena zadevala trge Severne Evrope EU15“.
Spomniti je treba, da je podjetje Dole na strani 130 odgovora na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah navedlo, da „je [H.] pojasnil, da sta z [B.] lahko včasih rekla, da sta pričakovala dvig cen za 1 EUR ali 50 centov, vendar da nikoli ni bilo sporazuma o zvišanju cene“ in da „sta kvečjemu izmenjala osebna stališča glede tega, kako bi se lahko gibale referenčne cene podjetij Chiquita in Dole“ (točki 158 in 170 obrazložitve izpodbijane odločbe, opomba št. 217).
Podjetje Dole je v zvezi s pogovori o indikativnih referenčnih cenah ali gibanjih cen menilo, da se je to „zgodilo približno pri polovici popoldanskih sredinih pogovorov s podjetjem Chiquita“ (točka 153 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Izjave podjetij Dole in Chiquita ter ugotovitve Komisije kažejo na to, da gre za podjetji, ki sta se ob popolnem medsebojnem razumevanju pogovarjali o cenah zelenih banan za Severno Evropo.
Ugotoviti je treba, da tožeči stranki ne izpodbijata obstoja dvostranskih pogovorov niti ugotovitev Komisije, temveč poskušata zmanjšati pomen očitanih pogovorov na navaden klepet o splošnih razmerah na trgu, ki naj bi spadali v okvir stalne izmenjave informacij, med akterji na navedenem trgu označene kot „radio banana“.
Vendar vsebina dvostranskih pogovorov, kot je o njej poročalo podjetje Dole, ni združljiva z navedenim mnenjem tožečih strank niti ni združljiva s trgom banan, za katerega naj bi bil značilen ločen in neistočasen potek dejavnosti podjetij Dole in Chiquita.
Drugič, iz spisa izhaja, da je referenčna cena zelenih banan odločilna za referenčno ceno rumenih banan.
Kot izhaja iz točk od 157 do 161 zgoraj, je mogoče iz preučitve notranjih poročil podjetja Chiquita o cenah razbrati rumeno ceno, ki je enaka zeleni ponudbi s prištetim nadomestilom za zorenje v znesku 2 EUR.
Podjetje Dole je jasno priznalo in pojasnilo povezavo med ceno zelenih in ceno rumenih banan.
Podjetje Dole je v upravnem postopku najprej pojasnilo, da je bila zelena nakupna cena osnova za določanje cene rumenih banan, ki so jih prodajale podjetji Saba in Kempowski ter francoska hčerinska družba podjetja Dole. Podjetje Dole je pri opisu dejavnosti te hčerinske družbe tudi pojasnilo, da so bile zelene nakupne cene priprava za rumene referenčne cene, ki so bile nato posredovane strankam po elektronski pošti, telefaksu ali sporočene po telefonu.
Podjetje Dole je pojasnilo, da je njegova belgijska hčerinska družba VHB sporočila svojo tedensko ceno nekaterim strankam (Metro, Delhaize, Carrefour) za banane, ki so bile dobavljene rumene, pri čemer naj bi ta cena temeljila na zeleni referenčni ceni, ki jo je sporočilo podjetje DFFE, s prištetim zneskom, opredeljenim v pogodbi, ki jo je podjetje VHB sklenilo s stranko. Podjetje Dole je navedlo, da „[je] ta rumena cena vključ[evala] zorenje, dobavo [in] distribucijo, pospravljanje v vrečke in druge specifikacije proizvoda, ki jih [je] lahko zahteva[la] vsaka stranka,“ in da „se [je] cena spreminja[la] glede na tedensko zeleno ceno in pribitke“. Podjetje Dole je še pojasnilo, da „[so] pogodbe s prodajalci na drobno […] vseb[ovale] formulo za izračun cene (to je rumena cena = zelena cena, ki jo je sporočilo podjetje DFFE + pribitki zaradi specifikacij proizvoda in logističnh stroškov – povračila)“.
Tožeči stranki sta, potem ko sta v tožbi navedli, da so hčerinske družbe podjetja Dole določale cene rumenih banan, „ne da bi se kakor koli sklicevale na zeleno ceno“, v repliki (opomba 5) trdili, da čeprav je podjetje VBH res določalo svoje cene za tri stranke na način, opisan v prejšnji točki, je to storilo šele „po“ koncu domnevne kršitve. Podjetje VBH naj bi uporabljalo ta način določanja cen zlasti za podjetji Delhaize in Carrefour leta 2004 in 2005 ter za podjetje Metro od leta 2004 do leta 2006. Trdili sta, da so bile te pogodbe navedene v odgovoru na zahtevo Komisije po informacijah z dne 10. februarja 2006, za obdobje „od leta 2000 do danes“. Ko je Komisija v izpodbijani odločbi ugotovitev kršitve omejila na obdobje od 2000 do 2002, naj ne bi preverila, ali so predložene informacije zadevale to obdobje.
Ugotoviti je treba, da iz preučitve prilog k odgovoru na tožbo ni mogoče razbrati indica, ki bi utemeljeval trditve tožečih strank glede uporabe
ratione temporis
načina določanja zadevnih cen. Tožeči stranki poleg tega ne navajata konkretnega in objektivnega dokaza, da so njune izjave resnične, niti podatkov o tem, kako naj bi podjetje VHB določalo cene med letoma 2000 in 2002. Jasno je bilo, da se je zadevno obdobje v zahtevi Komisije po informacijah z dne 10. februarja 2006 začelo 1. januarja 2000. Ker v odgovoru podjetja Dole ni bila nikjer navedena omejitev, kdaj naj bi se začel izvajati način določanja zadevnih cen, kot je bil opredeljen v pogodbah podjetja VHB s strankami Metro, Delhaize in Carrefour, nič ne izključuje dejstva, da ta odgovor lahko zajema celotno zadevno obdobje, vključno z obdobjem med letoma 2000 in 2002.
Vsekakor izjave podjetja Dole, navedene med upravnim postopkom, ne glede na kakršno koli vprašanje v zvezi s časom, potrjujejo izjave podjetja Chiquita in podatke, ki sta jih predložili tožeči stranki sami v tožbi v zvezi s povezavo med zelenimi in rumenimi cenami banan, pri čemer sta bila ta dva pojma znana na trgu pred in med kršitvenim obdobjem iz izpodbijane odločbe ter po njem.
Tožeči stranki namreč v tožbi (točka 41) pojasnjujeta, da je podjetje DFFE prodajalo zelene banane na podlagi tedensko sklenjenih sporazumov ali dolgoročnih sporazumov o dobavi, v katerih se je uporabljala cenovna formula in ki so se imenovali „pogodbe Aldi plus“. Tožeči stranki v zvezi s temi pogodbami navajata, da „čeprav ti sporazumi zadevajo prodajo zelenih banan zorilcem [in] distributerjem, so cene temeljile na nakupni ceni, ki jo je določilo podjetje Aldi za rumene banane, preračunani v ustrezno ceno za zelene banane“ in da je bil ta „preračun izveden tako, da so se od (rumene) cene Aldi odšteli standardni stroški 3,07 EUR na škatlo, ki so zajemali stroške prevoza (zelenih) banan iz pristanišča v zorilnico, stroške zorenja, stroške predpakiranja in stroške prevoza iz zorilnice do distribucijskega centra podjetja Aldi“.
V zvezi s tem je treba pripomniti, da je bila po trditvah tožečih strank pri dejanski ceni banan v Severni Evropi odločilna ponudba podjetja Aldi, ki je zelo pomemben prodajalec na drobno na nemškem trgu, največjem severnoevropskem trgu, ki se je preskrboval le z rumenimi bananami neuveljavljenih znamk (
non-branded
). Tožeči stranki v točki 47 tožbe trdita, da je bila „‚cena Aldi‘ za rumene banane referenca za vse severnoevropske kupce banan ne glede na to, ali so bile zelene ali rumene“. Trdita torej, da je bila „cena Aldi“ za rumene banane referenca za prodajo zelenih banan.
Nazadnje je treba poudariti, da se tožeči stranki v okviru utemeljitve v zvezi s potrebnim razlikovanjem med zelenimi in rumenimi bananami v utemeljitev očitka v zvezi nezdružljivostjo načinov delovanja podjetij Dole in Chiquita z očitanim tajnim dogovarjanjem sklicujeta na samostojnost podjetij Saba, Kempowski, VBH in Dole France pri določanju cenovne politike.
Ta trditev ni upoštevna, ker je Komisija ugotovila, da je podjetje Dole, matična družba skupine Dole, kršilo člen 81 ES in da to podjetje, čeprav je zanikalo kakršno koli protikonkurenčno delovanje, v okviru tega postopka ni izpodbijalo svoje odgovornosti kot matična družba skupine Dole.
Tožeči stranki sta poleg tega sporočili le izjave direktorjev podjetij Kempowski in Saba, ki trdita, da sta ti podjetji samostojni, hkrati pa priznavata, da sta izključni hčerinski družbi podjetja Dole, in sicer podjetje Saba od 1. januarja 2005.
Poudariti je treba, da je podjetje Dole v upravnem postopku navedlo, da je celotno prodajo podjetja Dole podjetju Saba vodila trgovska ekipa podjetja Dole za Severno Evropo, to je podjetja DFFE, neodvisno od administratorjev podjetja Dole v podjetju Saba. Podjetje Dole je poleg tega pojasnilo, da se je podjetje VBH oskrbovalo z bananami pri podjetju DFFE in da je podjetje DFFE podjetju VBH vsak četrtek sporočilo svojo zeleno ceno (ali referenčno ceno podjetja Dole) za naslednji teden. Podjetje VBH po navedbah podjetja Dole ni imelo nobene vloge pri določanju ali spreminjanju zelene cene, ker ni delovalo kot uvoznik, temveč samo kot zorilec in distributer.
Vsekakor z domnevno samostojnostjo hčerinskih družb podjetja Dole ni mogoče izpodbiti dejstva, da je bila cena zelenih banan osnova za ceno rumenih banan.
Tožeči stranki sta poleg tega na obravnavi navedli, da so referenčne cene podjetja Dole za zelene banane, določene ob četrtkih prvega tedna, odražale predvidene razmere na trgu na drobno v tretjem tednu, saj so bile po zorenju, izvedenem v drugem tednu, rumene banane dobavljene prodajalcem na drobno na začetku tretjega tedna.
Nazadnje je treba to zadnjo ugotovitev povezati z vsebino pogovorov, ki so potekali med podjetjema Dole in Chiquita pred določitvijo cen, kot sta jo povzeli ti podjetji.
Podjetje Chiquita je zlasti navedlo, da je s podjetjem Dole ocenjevalo „prodajo in druge cenovne dejavnike, upoštevne za določanje cene za naslednji teden“, pri čemer naj bi se podjetji Chiquita in Dole „medsebojno“ obveščali „o pogojih za njuno prodajo na drobno, to je rumeni prodaji“ (točka 149 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Podjetje Dole je potrdilo, da so njegovi pogovori s podjetjem Chiquita zadevali „razmere na trgu“ in da so ocenitve položaja na trgu med drugim vključevale „rumene zaloge zorilcev“ (točka 152 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Poudariti je treba, da je podjetje Dole v zvezi s svojimi pogovori s podjetjem Weichert, za katero se ne trdi, da je opravljalo le dejavnost prodaje rumenih banan, navedlo, da je v sredo popoldne potekala razprava o tem, kako sta s podjetjem Weichert „gledali na trg v tekočem tednu in kako sta mislili, da se bo lahko razvijal v naslednjem tednu“. Podjetje Dole je dodalo da „sta pri razpravi o položaju na trgu ocenjevali pričakovano tržno povpraševanje, (kot na primer, ali so v pristaniščih predvidene presežne zaloge iz uvoza in ali supermarketi niso naročili zalog zorilcev rumenih banan, ker se je povpraševanje kupcev zmanjšalo)“ (točka 183 obrazložitve izpodbijane odločbe in odgovor podjetja Dole na zahtevo po informacijah z dne 30. marca 2006).
Zgornji premisleki dokazujejo upoštevnost trditve o obstoju usklajevanja med podjetjema Dole in Chiquita, da bi se v prvem tednu določila cena zelenih banan, ki je bila sporočena zorilcem in distributerjem ter prodajalcem na drobno, ki so sadje zorili sami, in je bila osnova za ceno rumenih banan, sporočeno prodajalcem na drobno v prvem ali drugem tednu glede na način distribucije sadja, dobavljenega na začetku tretjega tedna.
Na četrtem mestu, glavna dokumenta, na katera sta se sklicevali tožeči stranki v utemeljitev trditve, da sta podjetji Chiquita in Dole določali referenčne cene za različne proizvode, različne stranke in različne tedne v tritedenskem ciklusu trga banan, je treba umestiti v okvir delovanja trga banan, kot je bil opisan zgoraj, in ju presojati v tem okviru.
Tožeči stranki se najprej sklicujeta na izjavo podjetja Chiquita, priloženo repliki, v zvezi z njegovo cenovno politiko v nekaterih nordijskih državah, v kateri je navedeno, da „se odločitve o določanju cen praviloma sprejemajo v tednu A za teden B, kar pomeni, da bo sadje, prodano v četrtek, dobavljeno naslednji teden“ in da „sadje med pogajanjem s strankami že zori“.
Tožeči stranki se poleg tega sklicujeta na vsebino elektronskega dopisa, ki ga je zaposleni v podjetju Atlanta 2. januarja 2003 poslal zaposlenemu v podjetju Chiquita in v katerem je navedeno:
„Čeprav se zavedam, da je podjetje Chiquita vedno sledilo ceni, ki jo je določilo podjetje Dole v zadnjih dveh tednih (in sicer navzdol), v tem primeru priporočilu podjetja Dole ni bilo mogoče niti mu ne bi smeli slediti. Cena, ki jo je določilo podjetje Chiquita, je namreč rumena referenca, ki se uporablja za dobave od ponedeljka naslednji teden. Referenčna cena podjetja Dole, ki se je to jutro najprej zvišala za 0,50 EUR, pa je zelena referenca, ki bo postala rumena šele čez dva tedna in ne prej.“
Iz preučitve celotne vsebine sporočila je razvidno, da se to nanaša na spremembo rumene referenčne cene banan znamke Chiquita, ki jih je distribuiralo podjetje Atlanta, že sporočene strankam, potem ko je bila zvišana referenčna cena zelenih banan podjetja Dole isto jutro, kot je bilo poslano navedeno sporočilo, to je v četrtek 2. januarja 2003. Ta datum sledi neposredno kršitvenemu obdobju in navedeno sporočilo, v katerem so omenjena tudi gibanja cen v zadnjih dveh tednih leta 2002, torej ostaja upoštevno za razumevanje delovanja zadevnega trga.
Kot je bilo navedeno v točkah od 182 do 184 zgoraj, se zadevna dokumenta nanašata na eno od različic trženja banan, v obravnavanem primeru na različico, pri kateri uvoznik prodaja zelene banane hčerinski družbi ali povezanemu podjetju, ki deluje kot zorilec in distributer in ki nato na podlagi rumene referenčne cene, določene v četrtek drugega tedna, medtem ko sadje zori, trži te banane, ki se prodajalcem na drobno dobavijo rumene na začetku tretjega tedna.
V nasprotju s trditvami strank iz tega položaja ni razviden sistematičen tedenski zamik postopka trženja banan podjetij Dole in Chiquita, zaradi česar dejavnosti teh podjetij ne bi potekale sočasno, kar naj ne bi bilo združljivo z njunim očitanim nezakonitim usklajevanjem.
Zgoraj navedeni položaj namreč nujno spada v enoten časovni „vzorec“, ki sta ga opisali sami tožeči stranki in je naveden v točki 179 zgoraj.
V zadevnem elektronskem dopisu je navedeno zvišanje rumene referenčne cene banan znamke Chiquita, ki jih je distribuiralo podjetje Atlanta, določene in sporočene ob četrtkih drugega tedna pri nedozorelih sadežih, ki so prispeli ob ponedeljkih drugega tedna zeleni in jih je bilo treba dobaviti rumene na začetku tretjega tedna, po zvišanju referenčne cene zelenih banan podjetja Dole, ki je bila določena in sporočena v četrtek drugega tedna za sadje na poti med skladišči, ki naj bi prispelo zeleno v ponedeljek tretjega tedna in naj bi bilo dobavljeno rumeno čez dva tedna, na začetku četrtega tedna.
Opisani primer se ne sme presojati izolirano, temveč ga je treba umestiti v okvir trga, ki deluje neprekinjeno, pri čemer vsak začetek tedna v severnoevropska pristanišča prispejo zelene banane, ki jih uvozita podjetji Dole in Chiquita in se nato prepeljejo v zorilnice za prav tako približno sedem dni ter se zatem dajo na trg kot rumene banane znamk Dole in Chiquita. Banane znamk Dole ter banane znamke Chiquita so bile najprej zelene, preden so po zorenju postale rumene in so se potem pojavile na policah v supermarketih ali pri drugih prodajalcih na drobno, pri čemer so bile končnim potrošnikom na voljo vse leto, in to po istem časovnem „vzorcu“.
Tako so bile rumene banane podjetja Chiquita, navedene v elektronskem dopisu zaposlenega v podjetju Atlanta, del pošiljke zelenih banan, ki je prispela v severnoevropska pristanišča na začetku drugega tedna, zanje pa je bila določena zelena cena ob četrtkih prvega tedna. Prispetje zelenih banan podjetja Dole in določitev njihove referenčne cene sta potekala v istem časovnem okviru.
Vse te banane so bile namenjene dajanju na trg za potrošnjo v istem časovnem obdobju, to je približno teden dni po raztovoru in prevozu v zorilnice, torej na začetku tretjega tedna, pod različnimi pogoji.
To ugotovitev je treba povezati z neko drugo navedbo zaposlenega v podjetju Atlanta.
Navedeni zaposleni je v elektronskem dopisu z dne 2. januarja 2003 grajal zvišanje rumene referenčne cene, ki je že bila sporočena strankam. Poudarja, da je ta odločitev poslovna napaka, saj „se je razlika v ceni na trgu povečala“, ter da „bo za podjetje Chiquita [v] naslednjem tednu težje najti in ohranjati stranke“.
Ta izjava poleg pomembnosti vprašanja razlik v ceni različnih banan uveljavljenih znamk potrjuje obstoj konkurenčne ponudbe rumenih banan v tretjem tednu. Prav takrat pa se dajejo na maloprodajni trg banane znamke Dole, ki so prispele v pristanišča na začetku drugega tedna in so jih rumene distribuirali zorilci, neodvisna podjetja ali hčerinske družbe podjetja Dole.
Glede na te premisleke v zvezi s časom, izhajajoče iz analize dokumenta, na katerega se je sklicevala tožeča stranka, je treba dodati in opozoriti, da je bila prva faza trženja pošiljke banan za posamezen teden ta, da so vsi uvozniki na isti dan, to je v četrtek, določili zeleno ceno, ki je bila hkrati ponudba za zelene banane, poslana zorilcem in distributerjem ali prodajalcem na drobno, ki so poskrbeli za zorenje sadežev, in osnova za rumeno ceno, ki so jo uvoznik ali zorilci in distributerji sporočili strankam - prodajalcem na drobno.
Nazadnje je mogoče ugotoviti, da je z zadevnim elektronskim dopisom podprt tudi obstoj raznovrstnih dejavnosti podjetja Chiquita in njegove zelene ponudbe. Zaposleni v podjetju Atlanta tako navaja, da očitek, naveden v primeru zvišanja referenčne cene podjetja Dole, ni upravičen v primeru znižanja cene. Poudarja, da znižanja cen niso veljavna le za „naslednji zeleni teden“, temveč tudi za sadje v prostorih zorilnic.
Na petem mestu je pomembno poudariti, da se tožeči stranki sklicujeta na to, da so bile referenčne cene objavljene v poslovnem tisku, kar je Komisija poudarila v točki 106 obrazložitve izpodbijane odločbe. Pri preučitvi primerkov revije
Sopisco News
, ki je po navedbah podjetja Dole izhajala vsako soboto pred koncem trgovinskih pogajanj, je bilo ugotovljeno, da v zvezi z dvema tednoma v letu 2002 obstaja preglednica z naslovom „Prodajna cena banan v EUR na trgu v Hamburgu za dobave naslednjega tedna“.
Ta preglednica vsebuje navedbo referenčne cene posameznih uvoznikov in njihov dejanski cenovni razpon razen podjetja Chiquita, pri čemer je najvišja dejanska cena enaka navedbi referenčne cene. V publikaciji
Sopisco News
je torej navedena le ena referenčna cena, ki je primerljiva za vse uvoznike, vključno s podjetjema Dole in Chiquita.
Tožeči stranki sta se na obravnavi sklicevali na to, da je bila uradna cena, navedena v tej publikaciji v zvezi s podjetjem Chiquita, rumena cena in da ni bilo navedenih dejanskih cen tega podjetja, ker na revijo
Sopisco News
niso bili poslani podatki o prodaji zelenih banan.
Vendar je treba poudariti, da so referenčne cene podjetja Chiquita, navedene v dveh primerkih revije
Sopisco News
, predloženih za obravnavo, enake zelenim cenam tega podjetja, kot so navedene pod besedilom „tekoči teden“ v notranjih poročilih o cenah podjetja Chiquita, posodobljenih 27. junija in 18. julija 2002, pri čemer se enako ujemajo tudi referenčne cene podjetij Dole in Del Monte.
Samo dejstvo, da podatki o zelenih prodajah podjetja Chiquita niso bili poslani reviji
Sopisco News
, ne pomeni nujno, da take prodaje ni bilo.
Poleg tega ni sporno, da preglednica, navedena v publikaciji
Sopisco News
, zadeva le dejavnost uvoznikov, povezano s pristaniščem Hamburg (Nemčija), čeprav so ti gospodarski subjekti uporabljali tudi druga pristanišča, zlasti pristanišča Antwerpen (Belgija)), Göteborg (Švedska), Bremerhaven (Nemčija), kjer je bil sedež podjetja Atlanta, in Zeebrugge (Belgija). Pomembno je poudariti, da navedena primerka revije
Sopisco News
, predložena za obravnavo, vsebujeta tudi informativne preglednice o prevozih in prispelih bananah, pri čemer so navedena imena ladij, nakladalniki s prevoženimi količinami in namembna pristanišča blaga. Iz navedenega izhaja, da podjetje Chiquita za namembni kraj in kraj raztovora ladij, ki so prevažale banane, v Severni Evropi ni uporabljalo le pristanišča Hamburg, uporabljalo pa je pristanišči Göteborg in Bremerhaven.
Iz vseh zgornjih premislekov izhaja, da očitek tožečih strank v zvezi z nezmožnostjo kakršnega koli nezakonitega usklajevanja med podjetjema Dole in Chiquita zaradi razlike v njunem načinu delovanja ni utemeljen.
V zvezi s tem je treba dodati, da razen razlogov javnega reda, kot je neobstoj obrazložitve izpodbijane odločbe, ki jih mora sodišče preizkusiti po uradni dolžnosti, mora razloge zoper izpodbijano odločbo navesti tožeča stranka in v utemeljitev teh razlogov predložiti dokaze (sodba Sodišča z dne 8. decembra 2011 v zadevi KME Germany in drugi proti Komisiji,
C-389/10 P, ZOdl., str. I-13125
, točka 131).
Ta postopkovna zahteva ne nasprotuje pravilu, v skladu s katerim je pri kršitvah pravil o konkurenci Komisija tista, ki mora predložiti dokaz o kršitvah, ki jih ugotovi, in navesti, kateri dokazi pravno zadostno dokazujejo obstoj dejstev, ki pomenijo kršitev. V okviru tožbe pred sodiščem se od tožeče stranke v bistvu zahteva, da opredeli tiste elemente izpodbijane odločbe, ki jih prereka, da v zvezi s tem oblikuje razloge in predloži dokaze, na podlagi katerih je mogoče resno sklepati, da so ti razlogi utemeljeni (zgoraj v točki 241 navedena sodba KME Germany in drugi proti Komisiji, točka 132).
V obravnavanem primeru je treba šteti, da je Komisija pravno zadostno dokazala, da so lahko uvozniki-dobavitelji, med katerimi sta bili podjetji Dole in Chiquita, v okviru organizacije in delovanja trga banan v času dejanskega stanja prek dvostranskih razprav nezakonito usklajevali referenčne cene svojih banan uveljavljenih znamk za naslednji teden.
Pisna stališča in dokumenti, ki sta jih tožeči stranki predložili Splošnemu sodišču, pa niso zadostni za dokaz, da načini delovanja podjetij Dole in Chiquita niso bili združljivi s takim usklajevanjem, pri čemer nekateri celo potrjujejo očitano tajno dogovarjanje navedenih podjetij.
Tožeči stranki sta poleg tega na obravnavi trdili, da je podjetje Chiquita zlasti zelene banane prodajalo hčerinski družbi Atlanta. S sklicevanjem na nesporno dejstvo, da je imelo podjetje Chiquita sklenjene „pogodbe Dole plus“, sta trdili, da je podjetje Chiquita v zelo omejenih količinah tedensko prodajalo zelene banane. Poleg tega sta trdili, da je referenčna cena podjetja Chiquita pri prodaji zelenih banan ostala „rumena“.
Ugotoviti je treba, da te trditve niso podprte z nobenim konkretnim in objektivnim dokazom ter da z golo trditvijo, da je obstoj „pogodb Dole plus“ izkazan, ni mogoče utemeljiti ugotovitev o količini prodaje zelenih banan podjetja Chiquita.
Izjave tožečih strank o prodaji zelenih banan podjetja Chiquita na podlagi rumene reference poleg tega samo potrjujejo relativnost pojmovne samostojnosti rumenih in zelenih cen, na katero se opirata tožeči stranki pri svoji utemeljitvi in ki je bila že dokazana s pretvorljivostjo navedenih cen.
Iz navedenega izhaja, da je treba očitek, da načini delovanja podjetij Dole in Chiquita niso bili združljivi z usklajevanjem njunih referenčnih cen, kot ga je očitala Komisija, zavrniti.
c) Nezakonito usklajevanje referenčnih cen podjetij Dole, Chiquita in Weichert
Opredelitev nezakonitih pogovorov
Tožeči stranki navajata, da Komisija ni jasno in nedvoumno navedla, katere različne vrste izmenjanih informacij je štela za nezakonite.
Iz besedila tega očitka izhaja, da meri na to, da Komisija ni spoštovala obveznosti obrazložitve iz člena 253 ES.
Komisija opisuje vsebino pogovorov, ki so potekali pred določitvijo cen, v točki 4.4.4 izpodbijane odločbe. Po tem, ko je poudarila, da so zadevni dvostranski pogovori potekali po telefonu in da so jo zadevna podjetja obvestila, da nimajo beležk niti poročil o teh pogovorih, pojasnjuje, da se je oprla na izjave navedenih podjetij in dokumente iz časa dejanskega stanja, da bi dovolj natančno opisala vsebino zadevnih dvostranskih pogovorov.
Trdi, da so podjetja Dole in Chiquita ter Dole in Weichert v različnih pogovorih, ki so potekali pred določitvijo cen, razpravljala o razmerah ponudbe in povpraševanja ali z drugimi besedami o dejavnikih določanja cen, to je pomembnih dejavnikih za določanje referenčnih cen za naslednji teden, ter razpravljala o gibanjih cen in podatkih o referenčnih cenah za naslednji teden pred določitvijo teh referenčnih cen ali jih razkrivala (točke 148, 182 in 196 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Komisija v utemeljitev te trditve navaja upoštevne izjave podjetij Dole in Chiquita v točki 149 in naslednjih obrazložitve izpodbijane odločbe:
„(149)
Ko je podjetje Chiquita obvestilo Komisijo o svojih pogovorih s podjetjem Dole, ki so potekali pred določitvijo cen, je navedlo, da so se njune razprave nanašale na prodajne razmere in razmere na trgu, dejavnike določanja cen in uradne ponudbe cen banan. Podjetje Chiquita je v svojih poznejših izjavah svoje prvotne izjave razširilo. Navedlo je, da so taki pogovori, ki so potekali ob sredah popoldne, ‚običajno zadevali položaj na trgu in druge pomembne tržne dejavnike ter splošne namere pri določanju cen‘ […] Podjetje Chiquita navaja, da sta [B.] (podjetje Chiquita) in [H.] (podjetje Dole) ‚ocenjevala prodajo in druge dejavnike, povezane s ceno, upoštevne za določanje cene za naslednji teden‘. […] ‚Poleg tega sta se podjetji Chiquita in Dole medsebojno obveščali o razmerah v zvezi z njuno prodajo na drobno, to je rumeno prodajo (Abverkauf)‘ […]
(150)
Podjetje Chiquita trdi, da je „podjetje Dole podjetju Chiquita običajno namignilo, ali se bodo njegove cene v naslednjem tednu glede na cene v tekočem tednu ‚zvišale‘ (gehen wir hoch), ‚znižale‘ (gehen wir runter) ali ‚ostale nespremenjene‘ (bleiben wir beim Preis stehen). Podjetje Chiquita je lahko odgovorilo z izjavo v smislu ‚to se zdi razumno‘ ali ‚bomo še videli, kaj bomo‘. Podjetje Chiquita je bilo včasih bolj natančno in je navedlo, kaj namerava storiti v naslednjem tednu“. Podjetje Chiquita je navedlo, da sta [B.] in [H.] dejansko v vseh pogovorih razpravljala o namerah pri določanju cen.
(151)
Podjetje Chiquita priznava, da: ‚[…] je bil končni namen telefonskih pogovorov med [B.] in [H.] oceniti možnosti za zvišanje cen v naslednjem tednu, z drugimi besedami oceniti, ali je tudi drugo zadevno podjetje nameravalo zvišati cene. Pomembno je bilo vedeti, ali je ostalo še kaj manevrskega prostora za zvišanje cene.‘ Podjetje Chiquita izjavlja, da: „čeprav informacije o spremembah cen v naslednjem tednu niso bile natančne, je bilo splošno sprejeto, da bi se trenutna cena zvišala ali znižala za 50 centov. Podjetji Dole in Chiquita pa sta včasih razpravljali tudi o znesku, za katerega sta nameravali zvišati ali znižati svojo ceno (na primer ‚zvišati bi morali za 1 EUR‘)“.
(152)
Podjetje Dole v odgovoru na zahtevo po informacijah trdi, da so pogovori s podjetjem Chiquita zadevali ‚razmere na trgu in včasih s tem povezana okvirna gibanja referenčnih cen.‘ Podjetje Dole pojasnjuje, da: ,[…] so ocenitve položaja na trgu vključevale vremenske razmere, rumene zaloge zorilcev, ocenjene zelene zaloge v pristaniščih in druge dejavnike, ki so vplivali na ponudbo glede na povpraševanje. Indikativne referenčne cene so bile lahko v tej razpravi o trgu navedene tudi v razmislek, da bi se ugotovilo, ali je trg rastel ali padal.
[…]
(154)
Podjetje Dole poleg tega navaja, da so ga podjetje Chiquita in drugi konkurenti občasno poklicali, da bi preverili zahteve strank v zvezi z dogajanjem na trgu. ‚Na primer, […] ali je podjetje Dole dejansko nameravalo organizirati akcijo v določeni državi.‘
[…]
(158)
Podjetje Dole poleg tega [na strani 130] svojega odgovora na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah navaja, da […] ‚je[H.] pojasnil, da se je lahko z [B.] dogovoril, da pričakujeta da se bodo cene zvišale za 1 EUR ali 50 centov, vendar nikoli ni bilo sporazuma o zvišanju cene‘ […]
(159)
Podjetje Dole je v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah navedlo, da niti [B.] niti [H.] nista imela popolne avtoritete pri določanju cen in da sta si zato samo izmenjala osebna stališča [glede tega, kako bi se lahko gibale referenčne cene podjetij Chiquita in Dole …]“
Podjetje Dole je – kot izhaja iz točke 183 obrazložitve izpodbijane odločbe in odgovora podjetja Dole na zahtevo po informacijah z dne 30. marca 2006 – v zvezi z dvostranskimi pogovori med njim in podjetjem Weichert izjavilo, da so ti zadevali „splošno razpravo o razmerah na trgu (trenutno in pričakovano dogajanje na njem) in splošni obseg trga“ ter da sta ob sredah popoldne s podjetjem Weichert razpravljali, kako sta „gledali na trg v tekočem tednu in kako sta mislili, da se bo lahko razvijal v naslednjem tednu“. Podjetje Dole je dodalo, da:
„sta ocenjevali […] pričakovano tržno povpraševanje, pri čemer sta razpravljali o položaju na trgu (kot na primer, ali so bile v pristaniščih predvidene presežne uvožene zaloge in ali supermarketi niso naročili zalog zorilcev rumenih banan, ker se je povpraševanje kupcev zmanjšalo)“.
Komisija se sklicuje tudi na druge upoštevne izjave podjetij Dole in Weichert v točki 184 in naslednjih obrazložitve izpodbijane odločbe, v katerih je navedeno:
„(184)
Podjetje Dole pojasnjuje, da ‚sta na podlagi razprav o razmerah na trgu razpravljali tudi o verjetnosti splošnega zvišanja ali znižanja cen banan na trgu ali o tem, ali cene ostanejo na splošno nespremenjene. Poleg tega sta lahko razpravljali tudi o tem, kako bi se lahko po njunem mnenju spremenila ‚cena Aldi‘ […]‘.
[…]
(186)
Podjetje Dole navaja, da so ga konkurenti občasno poklicali, da bi poskušali preveriti zahteve strank v zvezi z dogajanjem na trgu. ‚Na primer, […] ali je podjetje Dole dejansko nameravalo organizirati akcijo v določeni državi.‘
(187)
Podjetje Dole v odgovoru na zahtevo po informacijah priznava, da je ob nekaterih priložnostih tudi podjetju Weichert posebej razkrilo svoje ‚morebitno gibanje ponudbe‘. Podjetje Dole navaja, da ‚je podjetje Weichert‘, ko je [S.] (Dole) komuniciral s kontaktnimi osebami v podjetju Weichert, ‚redno, čeprav ne tedensko, spraševalo o morebitnem gibanju ponudbe v naslednjem tednu. Če je podjetje Dole že imelo idejo o gibanju referenčnih cen v naslednjem tednu, je odgovorilo‘.
(188)
Podjetje Weichert v odgovoru na zahtevo po informacijah trdi, da so bili dvostranski pogovori s podjetjem Dole o ‚splošnih prevladujočih razmerah na trgu zelo splošni pogovori brez organiziranega ali vnaprej določenega dnevnega reda, med katerimi so se lahko razprave nanašale na eno ali več naslednjih vprašanj‘, in navaja ta seznam: pogledi na trg, tržna gibanja, vremenske razmere v Evropi, vremenske razmere v državah, proizvajalkah banan, uvoz banan v EGP, raven tržnega povpraševanja, gibanje tržnega povpraševanja, stanje prodaje na drobno, stanje prodaje pri zorilcih, regulatorna vprašanja, kot so morebitne spremembe ureditve Skupnosti za banane ali klepet o navedeni industriji na splošno (odhod zaposlenih ali novi zaposleni, napovedani skupni podjemi/prevzemi itd.)
[…]
(189)
Podjetje Weichert poleg tega navaja, da ‚je podjetje Dole ob nekaterih priložnostih poklicalo podjetje Weichert, da bi izmenjalo stališča glede splošnih prevladujočih razmer na trgu […] in v redkih primerih tudi glede morebitnega gibanja uradnih cen pred sporočitvijo uradnih cen med uvozniki banan ob četrtkih‘.
(190)
[…] Podjetje Dole v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah trdi, da je podjetje Weichert občasno ‚spraševalo po možnem gibanju ponudbe v naslednjem tednu kot merilu, na podlagi katerega je lahko [podjetje Weichert] določilo natančnost svojih ocen‘ […]
[…]
(195)
[…] Podjetje Dole v odgovoru na zahtevo po informacijah navaja, da ‚je bil cilj teh stikov izmenjava informacij, da bi lahko vsak uvoznik bolje ocenil razmere na trgu. Podjetje Dole je na podlagi splošnih informacij ali splošnih mnenj o trgu, pridobljenih prek stika, ocenilo verjetno tržno povpraševanje, verjetno razpoložljivo ponudbo, ki bi ustrezala povpraševanju, in skladnost prvotnih načrtov podjetja Dole glede cen z dejanskimi razmerami na trgu‘ […]“
Očitno je torej, da je Komisija na podlagi izjav zadevnih podjetij jasno opredelila in razločila dve vrsti izmenjanih informacij, in sicer po eni strani dejavnike pri določanju cen, to je pomembne dejavnike za določanje referenčnih cen za naslednji teden, in po drugi strani gibanja cen in podatke o referenčnih cenah za naslednji teden pred določitvijo teh referenčnih cen.
Komisija je te izmenjave teh dveh vrst informacij združila pod splošno opredelitev kot pogovore, ki so potekali pred določitvijo cen, hkrati pa pojasnila, da so se ti „ob nekaterih priložnostih“ nanašali na gibanja cen in podatke o referenčnih cenah za naslednji teden (točka 266 obrazložitve izpodbijane odločbe). Pogovor, ki je potekal pred določitvijo cen, je torej izmenjava informacij, ki se nanaša na eno ali drugo vrsto zadevnih informacij ter
a fortiori
na obe vrsti informacij.
Tožeči stranki se pri svoji kritiki obrazložitve izpodbijane odločbe omejujeta na očitanje, prvič, nenavedbe števila pogovorov o gibanjih cen in podatkih o referenčnih cenah za naslednji teden, s čimer se po eni strani priznavata zadostno izrecnost in jasnost izpodbijane odločbe o vrsti zadevnih informacij in, drugič, na umetno izolacijo te vrste informacij in neupoštevanje stikov v zvezi z dejavniki pri določanju cen.
Poleg tega, da je vprašanje pogostosti pogovorov, ki so potekali pred določitvijo cen, izrecno preučeno v točkah od 76 do 92 obrazložitve izpodbijane odločbe, je pomembno poudariti, da Komisija opisuje pogostost primerov, v katerih sta stranki neposredno razkrili namere pri določanju cen. Podjetje Dole meni, da „se je to zgodilo približno pri polovici sredinih popoldanskih pogovorov s podjetjem Chiquita“ (točka 153 obrazložitve izpodbijane odločbe), in priznava, da sta v pogovorih s podjetjem Weichert „razpravljali tudi o verjetnosti splošnega zvišanja ali znižanja cen banan na trgu ali o tem, ali cene ostanejo na splošno nespremenjene“ (točki 184 in 187 obrazložitve izpodbijane odločbe), medtem ko podjetje Weichert izjavlja, da so se pogovori „v redkih primerih nanašali tudi na morebitno gibanje uradnih cen“ (točka 189 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Drugič, tožeči stranki Komisiji očitata, da ni natančno navedla, o katerih vrstah „dejavnikov, upoštevnih pri določanju referenčnih cen“, je bilo razpravljanje nezakonito. Poudarjata razliko med seznamom dejavnikov, ki ga je pripravilo podjetje Weichert in je bil zajet v izpodbijani odločbi, in seznamom dejavnikov v odgovoru na tožbo, ter okoliščino, da navedeni seznam med drugim vključuje „uvoz banan v EGP“, čeprav naj bi Komisija opustila vsakršen očitek, povezan z usklajevanjem o količinah.
Kot upravičeno poudarja Komisija, ji v izpodbijani odločbi ni bilo treba na splošno določiti izčrpnega seznama dejavnikov, ki bi jih bilo treba vnaprej upoštevati kot nezakonite v zadevnem sektorju. Morala pa je dovolj natančno in jasno pravno opredeliti ravnanje zadevnih podjetij glede na pogoje za uporabo člena 81 ES, kar je glede vrste izmenjanih informacij naredila s tem ko je povzela opis dvostranskih pogovorov s strani podjetij.
Komisija je zlasti poudarila izjavo podjetja Dole, da „so ocenitve položaja na trgu vključevale vremenske razmere, rumene zaloge zorilcev, ocenjene zelene zaloge v pristaniščih in druge dejavnike, ki so vplivali na ponudbo glede na povpraševanje“ (točka 152 obrazložitve izpodbijane odločbe v zvezi s pogovori s podjetjem Chiquita). Podjetje Dole je tudi navedlo, da so se njegove izmenjave informacij s podjetjem Weichert nanašale na trenutne in pričakovane razmere na trgu, pri čemer je pojasnilo, da „sta pri razpravi o položaju na trgu ocenjevali pričakovano tržno povpraševanje, (kot na primer, ali so v pristaniščih predvidene presežne zaloge iz uvoza in ali supermarketi niso naročili zalog zorilcev rumenih banan, ker se je povpraševanje kupcev zmanjšalo)“ (točka 183 obrazložitve izpodbijane odločbe). Vprašanje gibanja na trgu je bilo lahko razvidno tudi iz razprav podjetja Dole s podjetjema Chiquita in Weichert o organizaciji akcije (točki 154 in 186 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Komisija se sklicuje tudi na izjavo podjetja Dole, ki je navedlo, da so „[zadevni zaposleni] v okviru razprav o razmerah na trgu razpravljali tudi o verjetnosti splošnega zvišanja ali znižanja cen banan na trgu ali o tem, ali cene ostanejo na splošno nespremenjene“ in da „so lahko poleg tega razpravljali tudi o tem, kako bi se lahko po njihovem mnenju spremenila ‚cena Aldi‘ […]“ (točka 184 obrazložitve izpodbijane odločbe). Iz te izjave je razvidna povezava med razpravami o dejavnikih pri določanju cen in razpravami o gibanju cen, na podlagi katere lahko Komisija ugotovi, da so sodelujoči pri vseh pogovorih vedeli, da so ti lahko vodili v tovrstne razprave ali razkritja in da so kljub vsemu sodelovali v njih (točka 269 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Spomniti je treba, kot je bilo navedeno v točki 125 zgoraj, da je treba obveznost obrazložitve presojati glede na okoliščine posameznega primera, zlasti glede na interes za pojasnitev, ki ga lahko imajo naslovniki akta. V obravnavanem primeru ni mogoče tehtno trditi, da Komisija ni jasno in nedvoumno opredelila različnih vrst izmenjanih informacij, ki jih je štela za nezakonite, in natančneje dejavnikov pri določanju cen, čeprav je ta zadnji izraz le odraz povsem nedvoumnih izjav podjetja Dole o obstoju razprav o dejavnikih, „ki so vplivali na ponudbo glede na povpraševanje“ (točka 152 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Poleg tega je treba poudariti, da je Komisija v izpodbijani odločbi jasno opredelila vprašanje upoštevanja uvoznih količin v pogovorih, ki so potekali pred določitvijo cen.
Iz točk 136, 149 in 185 obrazložitve izpodbijane odločbe namreč izhaja, da so bili podatki o pričakovanih uvoznih količinah za Severno Evropo izmenjani že pred pogovori, ki so potekali pred določitvijo cen. v okviru navedenih pogovorov se torej ni razpravljalo o posameznih uvoznih količinah podjetij, razen če niso pričakovali spremembe ali velikega odstopanja od pričakovanega uvoza, zlasti zaradi zadržanja ladje. Tožeči stranki ne izpodbijata te ugotovitve Komisije.
Iz vseh zgornjih premislekov izhaja, da je treba očitek, da Komisija ni jasno in nedvoumno opredelila različnih vrst izmenjanih informacij, ki se štejejo za nezakonite, zavrniti.
Vrsta izmenjanih informacij
Tožeči stranki trdita, da so bile izmenjane informacije javno dostopne ali pa jih je bilo mogoče dobiti iz drugih virov, kot so poslovne publikacije, ki naj bi vsebovale celo natančnejše informacije o predvideni smeri gibanja cen v zadevnem sektorju.
Tožeči stranki se v utemeljitev svojih trditev sklicujeta na spletne revije, v katerih naj bi se objavljale tekoče informacije o vseh podrobnostih na trgu banan. Sami navajata, da je bila v reviji
Sopisco News
vsako soboto (to je dva dni, preden je podjetje Dole naslednji ponedeljek končalo pogajanja o določitvi cene) naveden razpon dejanskih cen na trgu po uvozniku za tekoči teden.
Kot upravičeno poudarja Komisija, je ta publikacija torej izšla najmanj dva dni po določitvi in sporočitvi referenčnih cen in ne dan pred tem. Tedaj so bile referenčne cene sporočene in široko razširjene na trgu (točka 104 obrazložitve odločbe), kar nasprotuje trditvi tožečih strank o sporočitvi „tekočih“ podatkov.
V obvestilu francoskega centra za mednarodno sodelovanje na področju kmetijskih raziskav za razvoj (Centre de coopération internationale en recherche agronomique pour le développement (CIRAD)) se je po navedbah tožečih strank vsak četrtek poročalo o govoricah na trgu v zvezi z dejanskim tedenskim bodočim gibanjem cen v Nemčiji ter v drugih državah Evropske unije.
Iz tega časovnega podatka ni razvidno, ali so bila podjetja pred sestankom za določitev referenčne cene, ki je potekal zgodaj zjutraj ob četrtkih, seznanjena z informacijami iz te publikacije.
Tožeči stranki sta na obravnavi v nasprotju s svojimi pisanji celo navedli, da je bilo obvestilo centra CIRAD objavljeno v sredo, ne da bi navedli kakršen koli dokaz v utemeljitev svoje trditve.
Vsekakor je mogoče na podlagi preučitve primerkov te publikacije, ki sta jih predložili tožeči stranki, pri čemer nobeden ni izšel v kršitvenem obdobju, navedenem v izpodbijani odločbi, razbrati številčne podatke, zlasti v obliki grafičnih prikazov, o proizvedenih količinah in dejanskih cenah ter zelo splošne komentarje o zadevnih geografskih trgih in gibanjih glede na prejete podatke.
Tožeči stranki ne trdita, da so bile v njih navedene referenčne cene uvoznikov za naslednji teden ali celo okvirna gibanja referenčnih cen za naslednji teden. Revija centra CIRAD ne vsebuje individualnih številčnih podatkov o uvoznikih banan.
Tožeči stranki poleg tega nista izpodbijali izjav, kot jih je povzela Komisija pri opisu vsebine pogovorov, v zvezi z razpravami s podjetjem Chiquita o „rumenih zalogah zorilcev, ocenjenih zelenih zalogah v pristaniščih“ (točka 152 obrazložitve izpodbijane odločbe) in s podjetjem Weichert o obstoju „v pristaniščih predvidenih presežnih zalog iz uvoza“ ali v zvezi z vprašanjem, „ali supermarketi niso naročili zalog zorilcev rumenih banan, ker se je povpraševanje kupcev zmanjšalo“ (točka 183 obrazložitve izpodbijane odločbe). Tožeči stranki nista dokazali, da so se te izmenjave informacij nanašale na informacije, razpoložljive na trgu.
Enako velja za razprave o akcijah, zapletih pri prevozu blaga v ciljna severnoevropska pristanišča in prodaji podjetij Dole in Chiquita na drobno, to je rumeni prodaji.
Komisija je v odgovoru na stališča podjetij Dole in Weichert sama sicer priznala, da „bi lahko bile“ informacije, o katerih sta razpravljali stranki, „pridobljene iz drugih virov“ (točki 160 in 189 obrazložitve izpodbijane odločbe), kar se lahko nanaša na vremenske razmere, ki jih navajata podjetji Dole in Weichert pri opisu dvostranskih pogovorov.
Vendar ostaja dejstvo, da stališče podjetja Dole ali podjetja Weichert glede katere od pomembnih informacij o razmerah ponudbe in povpraševanja, ki jo je mogoče dobiti drugače kot prek razprav z zadevnimi podjetji, in njen vpliv na dogajanje na trgu, po definiciji ne pomeni javno razpoložljive informacije.
Vsekakor je ugotovitev Komisije v točkah 160 in 189 obrazložitve izpodbijane odločbe sama po sebi ni nezdružljiva z njeno ugotovitvijo o protikonkurenčnem cilju zadevnega ravnanja, ki temelji na splošni presoji tega ravnanja.
Sodelujoči pri izmenjavah informacij
Tožeči stranki trdita, da očitane razprave niso bile omejene na navedene tri naslovnike izpodbijane odločbe in da so si uvozniki izmenjevali enake ali podobne informacije s svojimi strankami, česar naj Komisija ne bi izpodbijala, vendar naj iz tega ne bi izpeljala ustreznih ugotovitev, to je dokaza, da te izmenjave informacij niso imele protikonkurenčnega cilja.
Kar zadeva druge uvoznike, naj bi podjetje Fyffes sámo priznalo, da je sodelovalo pri povsem enakih pogovorih z drugimi uvozniki, poleg tega pa naj bi vsi uvozniki obvestili Komisijo, da so imeli povsem enake pogovore s podjetjem Leon Van Parys (Pacific).
Tožeči stranki se v utemeljitev te trditve sklicujeta na odstavka 128 in 129 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah:
„(128)
[…] Podjetje Dole trdi, da je imelo dvostranske pogovore, ki so potekali pred določitvijo referenčnih cen banan, s podjetji Fyffes, Weichert, Pacific, Del Monte in Chiquita. Podjetje Del Monte trdi, da je imel njegov zaposleni (direktor prodaje banan) od ponedeljka do srede telefonske pogovore z zaposlenimi drugih uvoznikov banan, zlasti s podjetji Chiquita, Dole, Weichert/Fyffes in Pacific. Podjetje Weichert trdi, da je imelo dvostranske pogovore zlasti s podjetji Chiquita, Del Monte, Fyffes in Pacific. Podjetje Fyffes trdi, da je imelo pogovore z uvozniki banan, med katerimi navaja uvoznike Chiquita Nederland, Dole, Pacific, Del Monte/Weichert in Del Monte Holland.
(129)
Podjetje Pacific ne priznava, da je imelo take pogovore, ki so potekali pred določitvijo referenčnih cen, z drugimi strankami. Vendar podjetja Chiquita, Dole, Del Monte, Weichert in Fyffes vsako posebej navajajo, da so imela tovrstne dvostranske pogovore s podjetjem Pacific. Predloženi seznami telefonskih klicev poleg tega kažejo na to, da je imelo podjetje Pacific od ponedeljka do srede telefonske pogovore z nekaterimi drugimi strankami […]“
Ugotoviti je treba, da je mogoče iz zgoraj navedenih točk sklepati le, da je podjetje Fyffes priznalo obstoj pogovorov z drugimi uvozniki, med katerimi je bilo podjetje Pacific, ter da so podjetja Chiquita, Dole, Del Monte in Weichert prav tako izjavila, da so imela dvostranske pogovore s podjetjem Pacific, brez dodatnih pojasnil.
Pomembno je poudariti, da Komisija, potem ko je naslovila obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah na podjetji Fyffes in Leon Van Parys (Pacific), v izpodbijani odločbi po odgovorih, ki sta jih predložili ti podjetji, in presoji dokazov, ki jih je imela, ni ugotovila, da bi storili kršitev.
Poleg tega iz točk 21 in 24 obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da so bila poleg podjetij Chiquita, Weichert, Dole, Del Monte (v okviru njihovih dejavnosti dobavitelja banan), Fyffes in Leon Van Parys v Severni Evropi dejavna tudi številna druga podjetja, ki so prodajala banane. Ne trdi se niti ni
a fortiori
dokazano, da so bila ta podjetja vpletena v izmenjavo informacij, ki so inkriminirane v izpodbijani odločbi.
Nazadnje je treba poudariti, da tožeči stranki nista predložili dokaza, da so inkriminirane izmenjave informacij vključevale tudi stranke.
Tožeči stranki sta predložili dopisa strank podjetja Dole, ki sta ju poslali podjetji Van Wylick OHG in Metro Group Buying GmbH, v katerih ti podjetji ne navajata, da sta sodelovali pri razpravah z dobavitelji banan o pomembnih dejavnikih pri določanju referenčnih cen za naslednji teden ali o gibanjih cen in podatkih o referenčnih cenah za naslednji teden pred določitvijo teh referenčnih cen, niti da sta seznanjeni z obstojem dvostranskih pogovorov med uvozniki in še manj o njihovem natančnem obsegu. Navedeni stranki podjetja Dole zlasti poudarjata, da jima je to podjetje ob četrtkih zjutraj po telefonu sporočalo svojo referenčno ceno. Tožeči stranki sami navajata, da je pri teh dopisih upoštevno to, da dokazujejo, da je bila za stranke odločilna „cena Aldi“ in ne referenčna cena ter da torej „ni pomembno, ali stranke poznajo ali ne vse podrobnosti pogovorov, ki so potekali pred določitvijo cen in jih je ugotovila Komisija“.
Poleg tega tožeči stranki napačno trdita, pri čemer se sklicujeta na točko 325 obrazložitve izpodbijane odločbe, da Komisija ne izpodbija, da se je o vprašanjih, obravnavanih med dvostranskimi pogovori, razpravljalo tudi s strankami.
Komisija v točki 325 obrazložitve izpodbijane odločbe opozarja na argumentacijo podjetij Dole in Del Monte v zvezi s pojmom „radio banana“, in sicer da so se informacije na trgu banan hitro razširile in da so „vsi“ vedeli, da so konkurenti govorili z „vsemi“. Komisija v odgovoru na to trditev izrecno napotuje na druge točke obrazložitve, v katerih je na eni strani navedla, da dokazi ali trditve, ki so jih predložila zadevna podjetja, ne dokazujejo, da so bile javne ustanove, stranke ali tretje osebe seznanjene s pogovori, ki so potekali pred določitvijo cen, in njihovo vsebino, ter, na drugi strani, da te trditve nikakor ne spremenijo njene ugotovitve, da so pogovori med zadevnimi podjetji protikonkurenčni.
Komisija se v zvezi s tem upravičeno sklicuje na potrebno razlikovanje med konkurenti, ki zbirajo informacije neodvisno ali razpravljajo o prihodnjih cenah s strankami in tretjimi osebami, ter konkurenti, ki pred določitvijo referenčnih cen razpravljajo o dejavnikih pri določanju in gibanju cen z drugimi konkurenti (točka 305 obrazložitve odločbe).
Prvo ravnanje ne ogroža svobodne in neizkrivljene konkurence, kar pa ne velja za drugo ravnanje, ki je v nasprotju z zahtevo, da mora vsak gospodarski subjekt samostojno določiti politiko, ki jo namerava voditi na skupnem trgu, ta zahteva po samostojnosti pa močno nasprotuje vsakršnemu neposrednemu ali posrednemu navezovanju stikov med temi subjekti, katerih namen ali učinek je bodisi vplivati na ravnanje dejanskega ali potencialnega konkurenta na trgu bodisi takemu konkurentu razkriti ravnanje, ki ga nameravajo izvajati na trgu oziroma ga nameravajo upoštevati (zgoraj v točki 151 navedena sodba Suiker Unie in drugi proti Komisiji, točki 173 in 174, in sodba Splošnega sodišča z dne 11. decembra 2003 v zadevi Adriatica di Navigazione proti Komisiji,
T-61/99, Recueil, str. II-5349
, točka 89).
Posamična presoja uvoznika banan glede neugodnih vremenskih razmer na območju proizvodnje, ki je javna in razpoložljiva informacija, se ne sme zamenjevati s skupno presojo dveh konkurentov glede teh razmer, ki se ji po potrebi pridružuje informacija o stanju na trgu, in njihovega vpliva na razvoj sektorja, pri čemer to presojo opravita le malo pred določitvijo svojih referenčnih cen.
Spomniti je treba, da je podjetje Dole pojasnilo, da so v pogovorih s podjetjem Chiquita „ocenitve položaja na trgu vključevale vremenske razmere, rumene zaloge zorilcev, ocenjene zelene zaloge v pristaniščih in druge dejavnike, ki so vplivali na ponudbo glede na povpraševanje“.
Komisija torej v točkah 160 in 189 obrazložitve izpodbijane odločbe upravičeno navaja, da „čeprav je bilo mogoče informacije o različnih vprašanjih, o katerih se je razpravljalo, pridobiti iz drugih virov […], to ni bilo mogoče za stališča konkurentov, ki so si jih glede tega izmenjali med dvostranskimi pogovori“.
Upoštevanje temeljnih značilnosti zadevnega trga
Tožeči stranki Komisiji očitata zlasti, da sploh ni upoštevala razmer na trgu in da torej tega ni obrazložila ali, z drugimi besedami, da pri ugotovitvi, da je izmenjava informacij pomenila kršitev člena 81 ES, ni jasno in nedvoumno razložila, kako je upoštevala razmere na trgu. Tožeči stranki Komisiji na splošno očitata tudi nepravilno ocenitev trga.
– Regulativni okvir
Tožeči stranki poudarjata, da je bil zadevni sektor predmet posebne ureditve, katere posledica je bila, da je bila dobava določena v okviru sistema tarifnih kvot.
Na prvem mestu, glede očitane kršitve obveznosti obrazložitve v zvezi s tem, iz točk od 36 do 40, od 129 do 137, 278 in 279 obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je Komisija pri presoji skladnosti ravnanja podjetja Dole s členom 81(1) ES, zadostno in nedvoumno upoštevala ter preučila regulativni okvir sektorja banan v času dejanskega stanja, to je Uredbo št. 404/93,.
Komisiji torej v zvezi z regulativnim okvirom izmenjave zadevnih informacij ni mogoče očitati, da je kršila člen 253 ES.
Na drugem mestu, v zvezi z upoštevnostjo analize Komisije je treba poudariti, da je bil v zadevnem obdobju uvoz banan v Skupnost predmet sistema izdaje dovoljenj. Komisija je v točki 37 obrazložitve izpodbijane odločbe poudarila, da so morali subjekti ob vložitvi zahtevkov za izdajo dovoljenja položiti varščino in da je bila velika večina dovoljenih količin dodeljena tradicionalnim subjektom v nasprotju z „novimi“ ali „netradicionalnimi subjekti“ (od 1. julija 2001), kar izkazuje obstoj nekaterih ovir za vstop na zadevni trg.
Uvozne kvote za banane so se določale letno in so se dodeljevale vsako četrtletje z določeno omejeno prilagodljivostjo med četrtletji posameznega koledarskega leta. Komisija navaja, da je bila torej celotna količina banan, ki so bile v skladu s sistemom kvot v posameznem četrtletju in zadevnem obdobju uvožene v vso Skupnost, določena z določeno omejeno prilagodljivostjo med četrtletji, saj so imetnike dovoljenj pomembni dejavniki primorali k temu, da so poskrbeli za to, da bodo ta dovoljenja uporabili v zadevnem četrtletju (točka 134 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Kot navajata tožeči stranki, je to, da je bila dobava banan iz Latinske Amerike ter afriških, karibskih in pacifiških držav (AKP) celotno obdobje domnevne kršitve določena z Uredbo št. 404/93, okoliščina, ki je očitno pomembna pri določanju cen.
Na podlagi pomembnosti te ureditve glede na raven ponudbe in dejstva, da ta prispeva k določeni preglednosti na trgu, je mogoče ugotoviti, da oblikovanje cen na trgu banan ni bilo popolnoma skladno s prostim gibanjem ponudbe in povpraševanja.
Ta ugotovitev pa ni nezdružljiva z ugotovitvijo Komisije v zvezi s protikonkurenčnim ciljem zadevne prakse.
Prvič, Komisija je ustrezno upoštevala temeljno značilnost sektorja banan, in sicer da je organiziran v tedenskih ciklusih.
Komisija je upravičeno poudarila, da skupna ureditev trgov ni vnaprej določala števila banan, ki naj bi se v posameznem tednu uvozile in prodale v Uniji in še manj v zadevno geografsko območje.
Komisija je tako lahko v zvezi s trgom, ki je bil organiziran v tedenskih ciklusih, ugotovila, da so bile pošiljke banan, namenjene v severnoevropska pristanišča, za posamezen teden določene glede na odločitve o proizvodnji in odpošiljanju, ki so jih sprejeli proizvajalci in uvozniki (točke od 131 do 135 obrazložitve izpodbijane odločbe), ki so torej imeli določeno polje proste presoje glede količine, ki je bila na voljo na trgu.
Drugič, Komisija je upoštevala tudi poseben položaj v zvezi s količino razpoložljivih banan v posameznem tednu v Severni Evropi, povzet v točki 136 obrazložitve izpodbijane odločbe:
„Različni dokumenti v lasti Komisije kažejo, da so si stranke pred določitvijo tedenskih referenčnih cen od ponedeljka do srede izmenjale informacije o pošiljkah banan, prispelih v severnoevropska pristanišča. Pri teh izmenjavah informacij so bili posredovani podatki o količinah banan posameznih strank, ki naj bi običajno prispele v naslednjem tednu. Stranke take izmenjave informacij priznavajo. Uvozniki so se dodatno ali alternativno oprli na informacije o prispelih pošiljkah banan, ki so bile na voljo iz različnih javnih in zasebnih virov prek služb za tržne informacije. Zato so bile stranke med pogovori, ki so potekali pred določitvijo cen, običajno vedno seznanjene s količinami banan konkurentov, ki naj bi pozneje, to je naslednji teden, prispele v severnoevropska pristanišča.“
Komisija je poleg tega pojasnila, da je, čeprav zadevna podjetja niso izpodbijala ugotovitve, navedene v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, da so izmenjave informacij o količinah potekale redno na začetku vsakega tedna (od ponedeljka do srede zjutraj) (opomba 179 izpodbijane odločbe), glede na trditve, ki so jih navedena podjetja predložila v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, menila, da na podlagi dokazov, ki jih je imela, ni bilo mogoče ugotoviti, da so imele izmenjave informacij o pretovorjenih količinah protikonkurenčni cilj ali da so bile sestavni del kršitve (točka 272 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Komisija pa je poudarila, da je bila komunikacija sodelujočih pri pogovorih, ki so potekali pred določitvijo cen, manj negotova glede položaja njihovih konkurentov v zvezi z dobavami in da je to dejstvo skupaj s preglednostjo trga, izhajajočo iz regulativnega okvira, pojasnjevalo manjšo stopnjo negotovosti v severnoevropskem sektorju banan, zaradi česar je bilo toliko pomembneje ščititi preostalo negotovost glede prihodnjih odločitev konkurentov o cenah (točka 272 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Čeprav tožeči stranki Komisiji očitata, da ni pravilno ocenila okvira zadevnega ravnanja, nista predložili posebne utemeljitve zoper ugotovitve Komisije o polju proste presoje podjetij v sektorju banan glede razpoložljive količine na trgu v posameznem tednu in seznanjenosti teh podjetij z bodočimi pošiljkami banan, pred pogovori, potekajočimi pred določitvijo cen.
V teh okoliščinah je treba poudariti, da je Komisija pri presoji ravnanja podjetja Dole upravičeno upoštevala manjšo stopnjo negotovosti v severnoevropskem sektorju banan in s tem povezano potrebo, da se zaščiti preostala negotovost glede prihodnjih odločitvah konkurentov o cenah (glej v tem smislu sodbo Splošnega sodišča z dne 15. marca 2000 v združenih zadevah Cimenteries CBR in drugi proti Komisiji,
T-25/95, T-26/95, od T-30/95 do T-32/95, od T-34/95 do T-39/95, od T-42/95 do T-46/95, T-48/95, od T-50/95 do T-65/95, od T-68/95 do T-71/95, T-87/95 in T-88/95, T-103/95 in T-104/95, Recueil, str. II-491
, točki 1088 in 1856).
– Posebnost zadevnega proizvoda
Tožeči stranki se poleg neobstoja obrazložitve izpodbijane odločbe v zvezi s tem sklicujeta na to, da so banane pokvarljiv proizvod, ki ga je treba hitro prodati, zato naj bi bilo za uvoznike koristno in celo nujno natančno poznavanje tržnih gibanj in pogledov konkurence nanje, kar naj bi pojasnjevalo številnost pogovorov med mnogimi uvozniki banan. Conseil de la concurrence (francoski organ za varstvo konkurence) naj bi poleg tega pri splošni ocenitvi učinkov izmenjave informacij priznal in upošteval posebnosti trgov sadja in zelenjave.
Na prvem mestu, glede očitane kršitve obveznosti obrazložitve iz točk 278, 279, 290, 300, 303 in od 341 do 343 obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je Komisija zadostno in nedvoumno preučila trditve naslovnikov te odločbe, med njimi podjetja Dole, o posebnosti zadevnega proizvoda, to je njegovo zelo hitro pokvarljivost.
Komisiji torej ni mogoče očitati, da je kršila člen 253 ES v zvezi s posebnostjo zadevnega proizvoda.
Na drugem mestu, v zvezi z utemeljenostjo presoje Komisije je treba poudariti, da z zgoraj navedeno trditvijo stranki želita, da bi se ugotovilo, da so imeli pogovori med uvozniki glede na posebnost zadevnega proizvoda zakonit cilj, to je povečati učinkovitost trga.
Kot upravičeno navaja Komisija v točki 303 obrazložitve izpodbijane odločbe – pri čemer pojasnjuje, da je bil cilj pogovorov učinkovita odprodaja zalog na trgu zelo hitro pokvarljivega proizvoda, kot so banane, ali določanje cene, ki bo omogočala odprodajo zalog na trgu – podjetja, na katera je naslovljena izpodbijana odločba, s tem priznavajo, da so njihovi pogovori vplivali na njihove odločitve o cenah. Ta ugotovitev potrjuje, da je bil cilj zadevnega ravnanja protikonkurenčen.
Komisija je v točki 303 obrazložitve izpodbijane odločbe navedla:
„[P]otem ko se dokaže, da je bil cilj pogovorov protikonkurenčen, ga stranke ne morejo upravičiti s sklicevanjem na to, da so želele doseči ‚večjo učinkovitost‘. Da bi bilo usklajeno protikonkurenčno ravnanje izvzeto iz uporabe člena 81 [ES], je treba izpolniti pogoje iz člena 81(3) [ES]. Poleg tega ne zadostuje, da pogovori s konkurenti, v katerih so razkrivali namere in dejavnike pri določanju cen ali so o njih razpravljali, niso bili v ‚protikonkurenčnem duhu‘.“
Komisija je poleg tega ugotovila, da pogoji za uporabo člena 81(3) ES niso bili izpolnjeni (točke od 339 do 343 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Izjave tožečih strank, ki izpodbijata obstoj kršitve člena 81(1) ES, da je bilo za uvoznike koristno, da so bili seznanjeni s stališči konkurentov o tržnih gibanjih glede na zelo kratek čas trženja, saj je bilo treba cele pošiljke pokvarljivega sadja spraviti v promet v nekaj dneh, samo podpirajo trditve in ugotovitve Komisije.
Poleg tega za rešitev obravnavanega spora niso upoštevni niti splošni premisleki nacionalnega organa, pristojnega za konkurenco, pri katerem je bila vložena prošnja za mnenje v zvezi z gospodarsko strukturo sektorja sadja in zelenjave v zadevni državi članici.
Nazadnje je treba spomniti, da v skladu s sodno prakso ni pomembno, da so se podjetja usklajevala iz razlogov, med katerimi so bili nekateri zakoniti. Sodišče je tako presodilo, da je mogoče šteti, da ima sporazum omejevalni namen, tudi če omejevanje konkurence ni njegov edini namen, ampak sledi tudi drugim legitimnim ciljem (zgoraj v točki 68 navedena sodba Beef Industry Development Society in Barry Brothers, točka 21).
V teh okoliščinah je treba ugotoviti, da tožeči stranki, ki izpodbijata vsakršno kršitev člena 81 ES, nista predložili nobene trditve, s katero bi lahko izpodbili presojo Komisije glede posebne naravi zadevnega proizvoda.
– Spremenljivost povpraševanja
Tožeči stranki ob sklicevanju na točki 35 in 130 obrazložitve izpodbijane odločbe trdita, da se je povpraševanje na zadevnem trgu zelo spreminjalo in da uvozniki niso mogli zanesljivo napovedati povpraševanja, zato naj bi se cene tedensko spreminjale.
Na prvem mestu, glede očitane kršitve obveznosti obrazložitve, Komisija je, kot poudarjata tožeči stranki sami v svojih pisanjih, izrecno izpostavila vprašanje povpraševanja na zadevnem trgu, pri čemer je navedla, „[d]a se banane v okviru trgovine dojemajo kot proizvod, ki je na voljo vse leto in po katerem je povpraševanje malo večje v prvem polletju in manjše v drugem, zlasti poleti“ (točka 35 obrazložitve izpodbijane odločbe), kar izključuje neizpolnitev njene obveznosti obrazložitve v zvezi s tem.
Na drugem mestu, kar zadeva utemeljenost presoje Komisije, je treba poudariti, da njene ugotovitve, omenjene v točki 325 zgoraj, ni mogoče enačiti, tako kot to počneta tožeči stranki, z ugotovitvijo, da uvozniki ne morejo zanesljivo napovedati povpraševanja. Ta zadnja navedba iz točke 130 obrazložitve izpodbijane odločbe poleg tega predstavlja le povzemanje izjave podjetja Del Monte.
Poleg tega je treba po eni strani poudariti, da je Komisija poudarila (točka 131 obrazložitve izpodbijane odločbe), česar tožeči stranki ne izpodbijata, moč odločanja uvoznikov pri tedenskem določanju prispelih količin banan v severnoevropska pristanišča in pri njihovi razporeditvi po različnih državah članicah, ki zajemajo Severno Evropo, Vzhodno Evropo in države Efte, kar pomeni, da je bil trg glede ponudbe prilagodljiv in prožen.
Po drugi strani so izjave tožečih strank o spremenljivosti povpraševanja in njene zatrjevane posledice, to je tedenska spremenljivost cen, združljive z ugotovitvami Komisije o obstoju usklajenega ravnanja, katerega cilj je omejiti konkurenco, in te ugotovitve celo podpirajo.
V zvezi z vsebino dvostranskih pogovorov je Komisija upravičeno poudarila, da so zadevna podjetja razpravljala o razmerah ponudbe in povpraševanja ali z drugimi besedami o dejavnikih določanja cen, pri čemer so med drugim skupaj ocenjevala raven ponudbe. V zvezi s tem je treba spomniti, da je podjetje Dole navedlo, da se je v okviru razprav s podjetjem Weichert, „ocenjevalo pričakovano tržno povpraševanje, pri čemer se je razpravljalo o položaju na trgu (kot na primer, ali so v pristaniščih predvidene presežne zaloge iz uvoza in ali supermarketi niso naročili zalog zorilcev rumenih banan, ker se je povpraševanje kupcev zmanjšalo)“ (točka 183 obrazložitve izpodbijane odločbe,).
V ekonomski študiji z dne 10. aprila 2007, ki jo je predstavilo podjetje Dole med upravnim postopkom, je navedeno, da se je povpraševanje po bananah tedensko spreminjalo glede na zelo številne predvidljive ali nepredvidljive dejavnike in da je moralo podjetje DFFE glede na to negotovost najti idealno ceno, s katero je lahko doseglo točko ravnovesja med dobavo in nihajočim povpraševanjem ter hkrati upoštevalo tveganja in stroške zaradi staranja banan. V študiji je poleg tega pojasnjeno, da „je dejavnik, ki vpliva na končne količine, ki jih stranke kupijo, cena, zato je povpraševanje v nasprotju s ponudbo cenovno elastično.“
S temi premisleki podjetja Dole v zvezi s povpraševanjem v okviru trga, za katerega je prav tako značilen sistem za izmenjavo informacij med uvozniki o tedenskih količinah prispelih pošiljk banan v pristaniščih, je mogoče utemeljiti ugotovitve Komisije, da je bila po eni strani cena ključna za konkurenco v zadevnem sektorju (točka 261 obrazložitve izpodbijane odločbe) in da je bilo treba po drugi strani na trgu banan nujno zaščititi preostalo negotovost glede prihodnjih odločitev konkurentov o cenah (točka 272 obrazložitve izpodbijane odločbe).
– Struktura trga
Tožeči stranki poudarjata, da je omejena izmenjava informacij potekala na trgu, ki ni močno skoncentriran niti oligopolen. Potem ko je Komisija v odstavku 406 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah navedla nasprotno, naj bi od potem brez kakršnega koli pojasnila menila, da ta dejavnik ni upošteven (točka 280 obrazložitve izpodbijane odločbe), s čimer naj bi zavrnila močne dokaze v podporo konkurenčnosti zadevnega trga. Poleg tega naj bi zatrjevana kršitev obsegala manj kot polovico trga, to je od 45 do 50 % po vrednosti ali od 40 do 45 % po količini (točka 31 obrazložitve izpodbijane odločbe) v skladu s pretiranimi številkami Komisije, ki naj ne bi jasno opredelila, kako je izračunala ta tržni delež, saj naj bi bil ta v Nemčiji, najpomembnejšem severnoevropskem trgu, nižji od 25 %. Ta obseg tržnega deleža naj bi seveda odvzel vsakršno podlago trditvi, da je bilo mogoče zadevno izmenjavo informacij uporabiti za podprtje povečanja cen na ravni sektorja.
Na prvem mestu, glede očitane kršitve obveznosti obrazložitve je treba ugotoviti, da je Komisija vprašanje strukture trga in njegove konkurenčnosti zadostno in nedvoumno preučila v točkah od 25 do 31, 280, 281 in 324 obrazložitve izpodbijane odločbe.
Te ugotovitve ni mogoče izpodbijati z okoliščino, da je Komisija v odstavku 406 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah najprej ugotovila obstoj oligopolnega trga, te navedbe pa zdaj ni več v izpodbijani odločbi.
V zvezi s tem je treba spomniti, da v skladu s sodno prakso ni nujno, da je odločba natančna kopija obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah (sodba Sodišča z dne 29. oktobra 1980 v združenih zadevah van Landewyck in drugi proti Komisiji,
od 209/78 do 215/78 in 218/78, Recueil, str. 3125
, točka 68). Komisija mora namreč imeti možnost, da v odločbi upošteva odgovore zadevnih podjetij na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah. V zvezi s tem mora imeti možnost, ne le da sprejme ali zavrne argumente zadevnih podjetij, ampak da tudi analizira dejansko stanje, ki so ga navedla, zaradi opustitve očitkov, ki se niso izkazali za utemeljene, ali zaradi sprememb oziroma dopolnitev dejanske in pravne utemeljitve v podporo očitkom, ki jih bo ohranila (sodba Sodišča z dne 15. julija 1970 v zadevi ACF Chemiefarma proti Komisiji,
41/69, Recueil, str. 661
, točka 92; glej v tem smislu tudi zgoraj v točki 56 navedeno sodbo Suiker Unie in drugi proti Komisiji, točki 437 in 438).
Komisija je torej v skladu s svojo pravico in po odgovorih podjetij na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah popravila utemeljitev v izpodbijani odločbi, ki je zajeta pretežno v točkah 280 in 281 obrazložitve. Komisija v njih navaja:
—
da struktura trga ni upoštevna za dokaz kršitve v obravnavanem primeru, saj naj bi Splošno sodišče v sodbi z dne 12. julija 2001 v zadevi Tate & Lyle in drugi proti Komisiji (
T-202/98, T-204/98 in T-207/98, Recueil, str. II-2035
, točka 113) poudarilo, da se upoštevnost strukture trga, v okviru katerega je bila storjena kršitev, in sicer kartel za določanje cen, razlikuje od njene upoštevnosti pri razdelitvi trga;
—
da so imele stranke vsekakor velik tržni delež in so bile dobaviteljice treh največjih znamk banan;
—
da stranke ne morejo upravičiti svoje vpletenosti v kartelne dogovore z izjavo, da je na trgu konkurenca, in da za dogovore, da bi pomenili kršitev zaradi cilja, ni potrebno, da izključujejo vsakršno konkurenco med strankami.
Iz zgornjih premislekov izhaja, da Komisiji v zvezi s strukturo zadevnega trga ni mogoče očitati, da je kršila člen 253 ES.
Na drugem mestu, v zvezi z upoštevnostjo presoje Komisije tožeči stranki upravičeno navajata, da stališče, da struktura trga v obravnavanem primeru ni upoštevna za ugotovitev kršitve, izhaja iz napačne razlage zgoraj v točki 336 navedene sodbe Tate & Lyle in drugi proti Komisiji, saj se odlomki iz te sodbe, navedeni v točki 280 obrazložitve izpodbijane odločbe, ne nanašajo na ugotavljanje kršitve, temveč na znesek naložene globe.
Opozoriti je namreč treba, da mora v skladu s sodno prakso vsak gospodarski subjekt samostojno določiti politiko, ki jo namerava voditi na skupnem trgu, in da čeprav ta zahteva po samostojnosti ne izključuje pravice gospodarskih subjektov, da se inteligentno prilagodijo ugotovljenemu ali pričakovanemu ravnanju konkurentov, pa vendar močno nasprotuje vsakemu neposrednemu ali posrednemu stiku med temi subjekti, ki bi bodisi vplival na ravnanje dejanskega ali potencialnega konkurenta na trgu bodisi bi takemu konkurentu razkril ravnanje na trgu, za katero se je podjetje odločilo ali ki se ga namerava držati, kadar je cilj ali končna posledica teh stikov – upoštevajoč naravo proizvodov ali ponujenih storitev, velikost in število podjetij ter tudi velikost trga – vzpostavitev konkurenčnih razmer, ki ne ustrezajo normalnim razmeram na zadevnem trgu (zgoraj v točki 56 navedena sodba T-Mobile Netherlands in drugi, točki 32 in 33).
Če je ponudba na trgu močno koncentrirana, lahko izmenjava nekaterih informacij, zlasti glede na njihovo vrsto, podjetjem omogoča, da ugotovijo tržni položaj in strategijo svojih konkurentov na trgu, kar izkrivlja tekmovalnost na tem trgu in povečuje verjetnost ali celo olajšuje tajno dogovarjanje. Če pa je, nasprotno, ponudba razpršena, sta lahko širjenje in izmenjava informacij med konkurenti nevtralna ali celo pozitivna za tekmovalnost na trgu (sodba Sodišča z dne 23. novembra 2006 v zadevi Asnef-Equifax in Administración del Estado,
C-238/05, ZOdl., str. I-11125
, točka 58).
Sodišče je tudi pojasnilo, da lahko sistem za izmenjavo informacij pomeni kršitev pravil o konkurenci, celo kadar zadevni trg ni močno skoncentriran oligopolni trg (zgoraj v točki 62 navedena sodba Thyssen Stahl proti Komisiji, točka 86).
Pomembno je poudariti, da Komisija v izpodbijani odločbi navaja, da so imela poleg podjetij Chiquita, Weichert in Dole tudi podjetja Del Monte (v okviru dejavnosti dobavitelja banan), Fyffes in Van Parys velik obseg prodaje banan v Severni Evropi in da so bila poleg navedenih tudi številna druga podjetja, ki so prodajala banane, dejavna na tem območju. Večina med temi je bila malih podjetij, ki so se usmerila na posamezno omejeno geografsko območje (zlasti Nemčijo) (točki 21 in 24 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Komisija pa pojasnjuje, da so imele stranke velik tržni delež in so bile dobaviteljice treh največjih znamk banan.
Komisija v točkah od 25 do 31 obrazložitve izpodbijane odločbe v zvezi s tem pojasnjuje, kako je ugotovila skupni delež naslovnikov izpodbijane odločbe pri dobavi banan.
Komisija je ocenila njihove skupne deleže pri prodaji banan po vrednosti, in sicer na podlagi informacij, ki so jih predložili navedeni naslovniki ter uvoznika banan Fyffes in LVP, pri čemer je ugotovila, da so prodaje podjetij Chiquita, Dole in Weichert po vrednosti leta 2002 obsegale od 45 do 50 % prodaje banan v Severno Evropo (točki 26 in 27 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Tožeči stranki trdita, da so številke, ki jih je navedla Komisija, močno pretirane in niso skladne z neodvisno raziskavo, izvedeno med potrošniki, ki naj bi pokazala, da je bil skupni tržni delež podjetij Chiquita, Dole in podjetja, ki ga sestavljata podjetji Del Monte in Weichert, po obsegu manjši od 25 % na najpomembnejšem, to je nemškem trgu.
To trditev je že navedlo podjetje Dole med upravnim postopkom in jo je Komisija upravičeno zavrnila v točki 29 obrazložitve izpodbijane odločbe, pri čemer je navedla:
„[…] Prvič, pomembno je dobro razumeti, da je ocenitev tržnega deleža v Nemčiji, ki jo je navedla Komisija v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, temeljila na prometu in ocenitvah prodaj drugih dobaviteljev banan, ki so jih sporočili naslovniki obravnavane odločbe ter podjetji LVP in Fyffes. Ocenitev Komisije v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah je temeljila na vrednosti in ne obsegu. Tudi če je bila ocenitev neodvisnega inštituta za tržne raziskave pravilna, je mogoče velik del razlike med to ocenitvijo in ocenitvijo Komisije pojasniti z razliko v ceni med bananami uveljavljenih in neuveljavljenih znamk. Drugič, ocena inštituta za tržne raziskave zadeva banane, ki se v Nemčiji potrošijo, ocenitev Komisije pa upošteva banane, ki se v Nemčiji prodajo. Toda ni nujno, da se vse banane, ki jih uvozniki dobavijo v Nemčijo, v tej državi tudi potrošijo […]“
Iz izvlečkov zadevne raziskave, povzete na strani 42 odgovora podjetja Dole na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah je poleg tega razvidno, da v njej zajeti podatki zadevajo leto 2004, kršitveno obdobje pa se je končalo s koncem leta 2002, in samo Nemčijo, prav tam pa je Komisija ugotovila navzočnost številnih malih subjektov. Poleg tega iz istih razlogov ni upoštevna preglednica, ki prikazuje tržne deleže podjetij Dole, Chiquita, Del Monte in drugih dobaviteljev na nemškem trgu v letih od 2003 do 2005.
Ugotoviti je treba, da tožeči stranki v tem postopku le ponavljata isto trditev, ki temelji na istih dokumentih, ne da bi predložili kakršen koli dokaz, s katerim bi bilo mogoče izpodbijati odgovor Komisije glede neupoštevnosti te ocenitve. Predložili nista nobenega konkretnega dokaza, s katerim bi lahko podprli trditev, da je severnoevropski trg zelo odprt konkurenčen.
Komisija je v izpodbijani odločbi ocenila tudi delež prodaje zadevnih podjetij po količini v Severni Evropi na podlagi podatkov, ki so jih predložila, glede na dozdevno potrošnjo banan po količini, in sicer na podlagi uradnih statistik, ki jih je objavil Eurostat (Statistični urad Evropske unije), in pri tem ugotovila, da je prodaja svežih banan podjetij Chiquita, Dole in Weichert, merjena po količini, leta 2002 znašala približno od 40 do 45 % dozdevne potrošnje svežih banan v Severni Evropi, pri čemer je ta ocena malo nižja kot pri deležu te prodaje po vrednosti (točka 31 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Tožeči stranki trdita, da način, kako je Komisija izračunala tržne deleže, ni jasen, saj naj se bi zdelo, da je v števcu seštela prodajo rumenih in zelenih banan, v imenovalcu pa naj bi uporabila le zelene banane (to pomeni številke glede uvoza na podlagi podatkov Eurostata, ki naj bi se lahko nanašali le na zelene banane) , kar naj bi pomenilo, da mora biti celotni skupni tržni delež večji od 100 %.
To trditev je treba zavrniti, ker temelji na napačni predpostavki, to je razlikovanje med rumenimi in zelenimi bananami. Spomniti je treba, da zadevni proizvod zajema sveže banane, saj tožeči stranki nista predložili dokazov za trditev, da obstajata dva različna proizvoda, ki spadata na različna trga. Izpodbijana odločba zadeva vse banane, ne glede na to, ali so zelene ali rumene, in Komisija je jasno določila razmerje med prodajo banan podjetij Chiquita, Dole in Weichert v letu 2002 ter dozdevno potrošnjo tega proizvoda.
Iz zgornjih premislekov izhaja, da je Komisija upravičeno menila in upoštevala, da so imela podjetja Dole, Chiquita in Weichert velik tržni delež, pri čemer tega trga sicer ni mogoče opredeliti kot oligopolnega, vendar zanj ni značilna razpršena ponudba.
Iz navedenega izhaja, da je treba očitano kršitev obveznosti obrazložitve in nepravilno presojo glede upoštevanja temeljnih značilnosti trga zavrniti.
Časovni razpored in pogostost pogovorov
Tožeči stranki navajata, da je v skladu s sodno prakso pogostost izmenjave informacij upoštevna za presojo, ali je taka izmenjava omejevanje konkurence s ciljem, ter da Komisija v obravnavanem primeru ni pravilno ocenila te okoliščine niti ni jasno in nedvoumno navedla svojega razlogovanja.
Na prvem mestu, v zvezi z obrazložitvijo izpodbijane odločbe glede časovnega razporeda in pogostosti pogovorov je iz točk od 70 do 75 obrazložitve izpodbijane odločbe razvidno, da so pogovori med podjetjema Dole in Chiquita, ki so potekali pred določitvijo cen, običajno potekali ob sredah pozno popoldne in včasih ob četrtkih zgodaj zjutraj, med podjetjema Dole in Weichert pa le ob sredah popoldne, kar je malo pred določitvijo referenčnih cen teh podjetij.
Pogovori med podjetjema Dole in Chiquita pa so po navedbah slednjega podjetja potekali skoraj vsak teden (razen med dopusti in drugimi tedni odsotnosti). Na seznamu telefonskih klicev, ki zadevajo B., zaposlenega v podjetju Chiquita, je najmanj 55 odhodnih telefonskih klicev, opravljenih s H. ob sredah (niso pa navedeni dohodni klici), in najmanj 53 odhodnih klicev, opravljenih med letoma 2000 in 2002 ob četrtkih zjutraj, pri čemer je bilo 23 klicev (v 19 tednih) opravljenih pred 8.45 in od tega 18 celo pred 8.30 (to je pred začetkom sestanka podjetja Dole v zvezi z določanjem cen) (v 17 tednih) (točke od 76 do 78 obrazložitve izpodbijane odločbe), kar se ujema z izjavami podjetja Chiquita, da je imelo ob četrtkih zjutraj pogovore s podjetjem Dole, ki so potekali pred določitvijo cen.
Podjetje Dole je izjavilo, da sta od leta 2000 do približno jeseni 2001 imela njegov zaposleni H. in B. (zaposlen pri podjetju Chiquita) približno 20 stikov letno (15 ob sredah in 5 ob četrtkih). Podjetje Dole je poleg tega trdilo, da so od jeseni leta 2001 do približno let 2002 in 2003 njegov zaposleni G. in njegove kontaktne osebe v podjetju Chiquita imeli stike verjetno približno desetkrat letno. Po navedbah podjetja Dole je mogoče, da sta H. in B. med jesenjo 2001 in decembrom 2002 opravila nekaj tovrstnih telefonskih klicev, da pa se „H. […] ne spominja takih klicev v tem obdobju“ (točka 79 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Podjetje Dole je v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah na podlagi razpoložljivih seznamov telefonskih klicev ocenilo število stikov na 55 ob sredah popoldne in 58 stikov ob četrtkih zjutraj, ne glede na njihovo trajanje (točka 77 obrazložitve in opomba 92 izpodbijane odločbe)
Poleg tega je v točki 153 obrazložitve izpodbijane odločbe navedeno, da je podjetje Dole samo menilo, da je izmenjava informacij s podjetjem Chiquita o okvirnih gibanjih referenčne cene potekala približno pri polovici popoldanskih sredinih pogovorov.
Podjetje Dole je zvezi s svojimi pogovori s podjetjem Weichert, za katere ni na voljo seznama telefonskih klicev, v odgovoru na zahtevo po informacijah najprej navedlo, da je komuniciralo s podjetjem Weichert „skoraj vsak teden“, to je približno 40 tednov letno, nato pa je v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah navedlo, da „je izmenjava informacij v zvezi z razmerami na trgu potekala približno vsak drugi teden zaradi poslovnih poti ali drugih obveznosti“, kar je bilo kot razlog navedeno že v odgovoru na zahtevo po informacijah v utemeljitev zatrjevanega števila pogovorov (točki 87 in 88 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Podjetje Weichert je v odgovoru na zahtevo po informacijah z dne 15. decembra 2006 izjavilo, da pogovori s podjetjem Dole niso potekali vsako sredo, temveč v povprečju enkrat ali dvakrat mesečno. Podjetje Weichert, ki ga je Komisija 5. februarja 2007 pozvala, naj navede natančno število tednov letno, je trdilo, da je do komunikacije med njegovimi zaposlenimi in podjetjem Dole prišlo približno v od 20 do 25 tednih letno (točka 87 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Podjetje Weichert je v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah dalje trdilo, da so stiki s podjetjem Dole potekali „v povprečju ne več kot enkrat ali dvakrat mesečno“, ne da bi se izrecno oziralo na prvotno tedensko ocenitev, na podlagi česar je Komisija sklepala o pogostosti približno od 20 do 25 tednov letno, kar je združljivo z izjavami podjetja Dole (točki 90 in 91 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Komisija je na podlagi tako zbranih podatkov ugotovila, da so bili pogovori dovolj dosledni, da so sestavljali enoten „vzorec“ pogovorov (točki 86 in 91 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Iz zgornjih premislekov izhaja, da Komisiji ni mogoče očitati, da je kršila obveznost obrazložitve iz člena 253 ES.
Na drugem mestu, tožeči stranki se v zvezi z utemeljenostjo presoje Komisije sklicujeta, prvič, na nenatančnost izpodbijane odločbe glede vsebine očitanih pogovorov, zlasti pojma „dejavniki pri določanju cen“ in grajata upoštevnost analize Komisije glede štetja števila komunikacij.
Najprej trdita, da podjetje Dole na podlagi nobenega podatka iz izpodbijane odločbe ne more vedeti, ali ena sama razprava o katerem koli obravnavanem vprašanju pomeni omejevanje konkurence s ciljem na podlagi člena 81 ES.
Opozoriti je treba, da v zvezi s pogoji, pod katerimi je mogoče ugotoviti nezakonito usklajevanje glede na število in rednost stikov med konkurenti, iz sodne prakse izhaja, da je pogostost, časovne presledke in način, na katerega konkurenti navezujejo stik drug z drugim za uskladitev svojega ravnanja na trgu, treba presojati ob upoštevanju namena usklajevanja in tudi okoliščin, povezanih s trgom. Če namreč zadevna podjetja sklenejo omejevalni sporazum, ki vključuje kompleksno usklajevanje glede številnih vidikov njihovega ravnanja na trgu, bodo lahko potrebovala redne stike v daljšem obdobju. Če pa je usklajevanje natančno določeno in je namenjeno poenotenju ravnanja na trgu glede samo enega vidika konkurence, bo lahko samo en stik zadoščal za uresničenje protikonkurenčnega cilja, ki mu sledijo zadevna podjetja (zgoraj v točki 56 navedena sodba T-Mobile Netherlands in drugi, točka 60).
Sodišče je pojasnilo, da je namreč od števila sestankov med zadevnimi podjetji pomembnejše dejstvo, ali so stik ali stiki podjetjem omogočili, da informacije, ki so si jih izmenjala s konkurenti, upoštevajo pri odločanju, kako bodo ravnala na zadevnem trgu, in da namerno nadomestijo tveganja konkurence z medsebojnim dejanskim sodelovanjem. Če je mogoče ugotoviti, da so se ta podjetja usklajevala in ostala dejavna na tem trgu, je upravičeno od njih zahtevati, da predložijo dokaz, da to usklajevanje ni vplivalo na njihovo ravnanje na navedenem trgu (zgoraj v točki 56 navedena sodba T-Mobile Netherlands in drugi, točka 61).
V obravnavanem primeru je iz izpodbijane odločbe (glej zlasti točke 262, 263, 265 in 269 obrazložitve) razvidno, da je Komisija presojala posebno ravnanje, to so dvostranski pogovori podjetja Dole s podjetjema Chiquita in Weichert, ki so potekali pred določitvijo njihovih referenčnih cen, in sicer glede na njihovo konkretno vsebino, obseg ter pravni in gospodarski okvir. Komisija je v tem okviru analizirala pogostost izmenjav informacij in ugotovila, da so vsi pogovori spadali v isti „vzorec“ ali enoten sistem pogovorov. Komisija je na podlagi te splošne presoje menila, da so vsi pogovori podjetja Dole z navedenima konkurentoma, ki so potekali pred določitvijo referenčnih cen, pomenili usklajeno ravnanje s protikonkurenčnim ciljem.
Komisija je v odgovoru na trditve, da so bili pogovori, ki so potekali pred določitvijo cen, redki ali neredni, dodala, da to, da ti pogovori niso potekali sistematično ali redno, nedvomno ni bilo odločilno za ugotovitev obstoja kršitve, saj naj bi vsak posamezni tovrstni pogovor imel protikonkurenčni cilj (točka 270 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Poudariti je treba, da Komisija v dupliki večkrat trdi, pri čemer se sklicuje na zgoraj v točki 56 navedeno sodbo T-Mobile Netherlands in drugi, da lahko zadevno usklajeno ravnanje, tudi če je rezultat enega samega sestanka sodelujočih podjetij, pomeni kršitev in da je torej njena presoja v izpodbijani odločbi skladna z merilom, določenim s sodno prakso.
Če je želela Komisija navesti, da bi – če se njene ugotovitve o pogostosti pogovorov in doslednem „vzorcu“ pogovorov ne bi sprejele – obstoj enega samega pogovora, ki je potekal pred določitvijo cen, med podjetjem Dole in njegovimi konkurenti za vsako leto v obdobju med letoma 2000 in 2002, zadoščal za ugotovitev obstoja tajnega ravnanja, je treba to trditev zavrniti zaradi posebnega cilja očitanega usklajevanja in značilnosti trga, ki je organiziran v tedenskih ciklusih. Vendar od Komisije, nasprotno, ni mogoče zahtevati, da dokaže obstoj tedenskih pogovorov, ki so potekali pred določitvijo cen, celotno kršitveno obdobje, ker zadostuje dokaz za obstoj nekaterih izmenjav informacij, na podlagi katerih je mogoče ugotoviti obstoj sistema za kroženje informacij. V zvezi s tem je pomembno poudariti, da se referenčne cene uvoznikov niso spreminjale vsak teden, kot izhaja iz notranjih poročil podjetja Chiquita o cenah.
Tožeči stranki dalje navajata, da Komisija ni nikoli jasno navedla tem, obravnavanih v pogovorih, ki naj bi pomenile omejevanje konkurence s ciljem, čeprav naj bi to vprašanje lahko vplivalo na določitev števila očitanih pogovorov. Trdita, da nista povsem prepričani, ali izračun domnevno neprimernih pogovorov pomotoma ne zajema pogovorov, omejenih na razpravo o informacijah v zvezi s količinami, na „klepet o navedeni industriji na splošno (odhod zaposlenih ali novi zaposleni, napovedani skupni podjemi/prevzemi itd.)“, in poudarjata, da bi bilo število očitanih pogovorov nujno manjše, če bi bile izvzete teme o vremenskih razmerah v Evropi.
Najprej je treba spomniti, da je Komisija razlikovala med dvema vrstama izmenjanih informacij, po eni strani dejavniki pri določanju cen, to so pomembni dejavniki za določanje referenčnih cen za naslednji teden, in po drugi strani, gibanja cen ali podatki o referenčnih cenah za naslednji teden pred določitvijo teh referenčnih cen, pri čemer je Komisija te izmenjave informacij združila pod splošno opredelitev kot pogovore, ki so potekali pred določitvijo cen.
Določitev vsebine teh pogovorov temelji na izjavah podjetja Dole, izjavah njegovih konkurentov in listinskih dokazih, poleg tega pa iz izpodbijane odločbe (točke 136, 149 in 185 obrazložitve) jasno izhaja, da v zvezi s temami pogovorov, na katere sta se sklicevali tožeči stranki, niso del teh pogovorov izmenjave le informacij o količinah uvozov.
Kot je bilo navedeno v točki 264 zgoraj, izraz „dejavniki pri določanju cen“ sam odraža povsem nedvoumne izjave podjetja Dole o obstoju pogovorov o dejavnikih, „ki so vplivali na ponudbo glede na povpraševanje.“ Podjetje Dole je v zvezi z vremenskimi razmerami v spremnem dopisu k odgovoru na zahtevo po informacijah navedlo, da so „ključne informacije za določitev referenčne cene podjetja Dole“ vključevale zlasti količine iz sektorja, uvožene v Unijo, in količine zorilcev ter vremenske razmere.
V ekonomski študiji z dne 10. aprila 2007, ki jo je predložilo podjetje Dole med upravnim postopkom, je navedeno, da se je povpraševanje po bananah tedensko spreminjalo glede na zelo številne predvidljive ali nepredvidljive dejavnike, pri čemer je bilo „vreme“ izrecno navedeno kot eden od teh dejavnikov.
Poleg tega tožeči stranki v svojih pisanjih priznavata obstoj dvostranskih pogovorov med uvozniki banan, ki so se nanašali na „splošne novice“ ali „mogoča gibanja“ na trgu ter so potekali pred določitvijo referenčnih cen. V tožbi navajata, da je imelo podjetje DFFE v obdobju zatrjevane kršitve vsak četrtek zjutraj notranji sestanek, na katerem so bile ocenjene „vse informacije, ki jih je podjetje zbralo“, združene v posebnem spisu, da bi se poskušale presoditi razmere na trgu. Podjetje DFFE naj bi nato na podlagi vseh teh informacij določilo tedensko referenčno ceno. Informacije, izmenjane s konkurenti, naj bi bile torej del posebnega spisa, ki naj bi podjetju Dole omogočal določanje njegove cenovne politike.
Podjetje Dole v zvezi s pogovori s podjetjem Weichert v odgovoru na zahtevo po informacijah navaja, da „je bil cilj teh stikov izmenjava informacij, da bi lahko vsak uvoznik bolje ocenil razmere na trgu“ in da „je podjetje Dole na podlagi splošnih informacij ali splošnih mnenj o trgu, pridobljenih prek stika, ocenilo verjetno tržno povpraševanje, verjetno razpoložljivo ponudbo, ki bi ustrezala povpraševanju, in skladnost prvotnih načrtov podjetja Dole glede cen z dejanskimi razmerami na trgu“ (točka 195 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Podjetje Dole v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah (str. 215) navaja, da „ne zanika, da je pri določanju svojih referenčnih cen poleg številnih drugih dejavnikov upoštevalo informacije, pridobljene od konkurentov“, pri čemer je ta izjava podjetja Dole zadevala pogovore tako s podjetjem Chiquita in kot tudi podjetjem Weichert (točka 229 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Vse zgoraj navedene izrecne izjave izključujejo predpostavko o dvostranski razpravi, ki bi lahko bila omejena na goli klepet o sektorju na splošno, čeprav so se zaposleni v zadevnih podjetjih ob nekaterih priložnostih lahko dotaknili – poleg upoštevnih dejavnikov za določitev referenčnih cen, gibanja cen ali podatkov o cenah – nepomembnega vprašanja, ki naj bi zadevalo zaposlene v podjetjih, delujočih na trgu.
Dalje je pomembno poudariti, da je Komisija pogostost pogovorov, ki so potekali pred določitvijo cen, ugotovila na podlagi seznamov telefonskih klicev zaposlenega v podjetju Chiquita s fiksnega omrežja, iz katerih so razvidni le odhodni klici, namenjeni podjetju Dole, pa tudi na podlagi izjav zadevnih podjetij.
Kar zadeva okoliščine, v katerih so morala podjetja Chiquita, Dole in Weichert oceniti število dvostranskih pogovorov, ni sporno, da so zadevna podjetja – poleg izjav podjetja Chiquita v njegovi prošnji za imuniteto in priloženih dokumentih – odgovorila na zahteve po informacijah ter na obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah, ki jih je poslala Komisija.
Komisija je v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah izrecno razlikovala med pogovori o količinah in pogovori „o razmerah na trgu, gibanjih cen in podatkih o referenčnih cenah“, pri čemer so prvi potekali pred drugimi. Odgovori, ki so jih predložila podjetja, na katera je bilo naslovljeno obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, so bili torej navedeni na nedvoumni podlagi.
Položaj je jasen zlasti, kar zadeva podjetje Dole in njegove odnose s podjetjem Chiquita, saj je prvo podjetje v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah predložilo svoj izračun pogovorov, ki so potekali pred določitvijo cen, na podlagi seznamov telefonskih klicev zaposlenega v podjetju Chiquita, in je Komisija nazadnje upoštevala število, ki ga je priznalo podjetje Dole, to je 55 stikov ob sredah popoldne in 53 stikov ob četrtkih zjutraj od skupaj 58 klicev, ki jih je priznalo podjetje Dole, in sicer po izločitvi zelo kratkih pogovorov (točki 77 in 78 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Komisija je glede odnosov med podjetjema Dole in Weichert ugotovila, da so pogovori potekali približno v od 20 do 25 tednov letno, kar se je ujemalo z ocenitvijo podjetja Weichert v odgovoru na zahtevo po informacijah z dne 5. februarja 2007 in je bilo skladno z ocenitvijo podjetja Dole, predloženo v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, da je „izmenjava informacij v zvezi z razmerami na trgu potekala približno vsak drugi teden“ (točka 91 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Ugotoviti je treba, po eni strani, da je podjetje Weichert v odgovoru na zahtevo po informacijah z dne 15. decembra 2006 po eni strani sámo jasno razlikovalo med pogovori o količinah ter pogovori o splošnih razmerah na trgu in gibanju uradnih cen, in po drugi strani, da je Komisija v zahtevi z dne 5. februarja 2007 imela v mislih samo te zadnje pogovore s ciljem, da bi podjetje Weichert natančno navedlo njihovo pogostost v številu tednov na leto.
Drugič, tožeči stranki trdita, da na podlagi številk, ki jih je upoštevala Komisija, ni mogoče ugotoviti, da so pogovori, ki naj ne bi bili načrtovani, potekali redno, in utemeljiti posledične ugotovitve o nezakonitem usklajevanju referenčnih cen.
Najprej poudarjata, da navedba Komisije glede „približno 20“ pogovorov letno s podjetjem Chiquita namiguje na večjo rednost od dejanske, saj naj bi bilo mogoče s preverjanjem natančnega letnega števila pogovorov ugotoviti, da sta imeli podjetji Dole in Chiquita leta 2000 ob sredah popoldne le 7 dvostranskih pogovorov.
Glede na odgovor podjetja Dole na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah se zdi, da je ta številčna predstavitev namerno nepopolna, saj so v njej prezrti pogovori, ki so potekali ob četrtkih zjutraj. Podjetje Dole v tem odgovoru in na podlagi razpoložljivih seznamov telefonskih klicev navaja, da je bilo leta 2000 7 pogovorov opravljenih ob sredah popoldne in 10 ob četrtkih, leta 2001 24 pogovorov ob sredah popoldne in 37 ob četrtkih ter leta 2002 24 pogovorov ob sredah popoldne in 11 ob četrtkih, kar pomeni 55 stikov ob sredah in 58 stikov ob četrtkih zjutraj (Komisija jih je po izključitvi zelo kratkih telefonskih pogovorov zmanjšala na 53).
Podjetje Dole ne izpodbija, da je iz seznamov telefonskih klicev razvidno, da je bilo 22 od teh 53 klicev opravljenih ob četrtkih pred 8.45 oziroma od teh 18 celo pred 8.30, pri čemer naj bi se notranji sestanki podjetij Dole in Chiquita za določanje cen začeli ob 8.30 oziroma ob 8.45 pa tudi ob 9. uri (točki 78 in 85 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Podjetje Dole poleg tega priznava, da je 20 tednov komuniciralo s podjetjem Chiquita ob sredah in četrtkih zjutraj, pri čemer je Komisija ocenitev zmanjšala na 17 tednov, potem ko je izključila kratke pogovore (točka 84 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Zgoraj navedeni številčni podatki poleg tega izhajajo iz analize razpoložljivih seznamov telefonskih klicev podjetja Chiquita v spisu Komisije, iz katerih so razvidni le odhodni klici in ne klici podjetja Dole, namenjeni podjetju Chiquita. Podjetje Dole pa je v odgovorih na zahteve po informacijah z dne 30. marca 2006 in z dne 27. februarja 2007 izjavilo, da so njegovi zaposleni ob nekaterih priložnostih telefonirali svojim kontaktnim osebam v podjetju Chiquita.
Podjetje Dole je tako navedlo, da „je mogoče, da je [H.] v redkih primerih navezal stik z B. ob sredah popoldne, če se jim ob sredah popoldne ni oglasil po telefonu, zlasti če je v zvezi z dogajanjem na trgu prišlo do izredne okoliščine“ in da „je [G.] navezal stik s podjetjem Chiquita le, če od tam ni bilo klica“ (točka 61 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Iz besedila teh odgovorov je razvidno, da je pobuda za vzpostavitev stika izhajala predvsem od podjetja Chiquita, pa tudi, da so zaposleni v zadevnih podjetjih s telefonskimi stiki ohranjali določeno kontinuiteto, saj so zaposleni v podjetju Dole prevzeli pobudo za tajne stike namesto svojih kontaktnih oseb v podjetju Chiquita, če se te niso oglasile po telefonu.
Klice podjetja Dole, namenjene podjetju Chiquita, je torej treba upoštevati pri presoji pogostosti dvostranskih pogovorov, ker podjetje Dole kljub zahtevi Komisije ni predložilo seznamov klicev svojih zaposlenih, ki so bili vpleteni v dvostranske pogovore, iz fiksnih omrežij (opomba 64 izpodbijane odločbe).
Tožeči stranki dalje navajata, da je bilo v obdobju domnevne kršitve 156 tedenskih sestankov za določanje referenčnih cen in da je torej težko razumeti, zakaj naj bi izmenjave informacij, kot jih je številčno navedla Komisija v izpodbijani odločbi (55 pogovorov med podjetjema Dole in Chiquita ter od 60 do 75 pogovorov med podjetjema Dole in podjetjem, ki sta ga sestavljali podjetji Del Monte in Weichert), bile tako pomembne, kot misli Komisija, saj naj bi se tedenske referenčne cene v skoraj dveh tretjinah primerov določale brez kakršnega koli tovrstnega pogovora.
Ta trditev znova izhaja iz okrnjenega prikaza pogovorov s podjetjem Chiquita iz istih razlogov, kot so bili navedeni v točkah od 391 do 397 zgoraj.
Poleg tega z golim aritmetičnim pristopom podjetja Dole, ki temelji le na primerjavi med skupnim številom tedenskih sestankov za določanje referenčnih cen in številom dvostranskih pogovorov, ni mogoče izpodbijati ugotovitve Komisije glede dejstva, da so bili zadevni pogovori dovolj dosledni, da so sestavljali ustaljen sistem za kroženje informacij.
Številni pogovori, ki so jih priznala podjetja Dole, Chiquita in Weichert, njihova podobna vsebina, to, da so bile vanje redno vpletene iste osebe s skoraj enakim načinom delovanja, kar zadeva časovni razpored in komunikacijsko sredstvo, to, da so potekali najmanj tri leta, pri čemer nobeno podjetje ni navedlo nikakršne prekinitve izmenjave informacij, izjave podjetja Dole o navezavi stika z zaposlenim v podjetju Chiquita, kadar „se jim ob sredah popoldne ni oglasil po telefonu“, izjave podjetij Dole in Chiquita o pomembnosti izmenjanih informacij za določitev referenčnih cen in notranje elektronsko sporočilo podjetja Chiquita z dne 8. avgusta 2002 (točka 172 in naslednje izpodbijane odločbe), ki kaže na neobičajnost odločitve podjetja Dole o ceni brez predhodnega posvetovanja s podjetjem Chiquita, so okoliščine, na podlagi katerih je mogoče sklepati, da je Komisija upravičeno ugotovila obstoj „vzorca“ ali sistema pogovorov, ki so ga lahko zadevna podjetja uporabljala glede na svoje potrebe.
Ta sistem je omogočal, da se je ustvarilo vzdušje vzajemne gotovosti glede prihodnjih cenovnih politik (zgoraj v točki 336 navedena sodba Tate & Lyle in drugi proti Komisiji, točka 60), ki se je še okrepilo s poznejšimi izmenjavami referenčnih cen po njihovi določitvi ob četrtkih zjutraj.
Čeprav je bilo mogoče nekatere izmenjane informacije pridobiti iz drugih virov, je vzpostavljeni sistem za izmenjavo informacij zadevnim podjetjem omogočal, da so se s temi informacijami seznanila lažje, hitreje in neposredneje (zgoraj v točki 336 navedena sodba Tate & Lyle in drugi proti Komisiji, točka 60) in da so jih skupaj aktualno ocenila.
Treba je ugotoviti, da so izmenjani podatki zaradi svoje svežine in kratkih časovnih presledkov med pogovori v daljšem obdobju že sami po sebi pomenili zadosten strateški interes.
S to redno in pogosto izmenjavo informacij o prihodnjih referenčnih cenah se je umetno povečala preglednost na trgu, na katerem je bila konkurenca, kot je bilo navedeno v točki 310 zgoraj, že zmanjšana zaradi posebnega regulativnega okvira in predhodne izmenjave informacij o količinah prispelih pošiljk banan v Severno Evropo (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 7. januarja 2004 v združenih zadevah Aalborg Portland in drugi proti Komisiji,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P in C-219/00 P, Recueil, str. I-123
, točka 281).
Tretjič, tožeči stranki trdita, da če je bil cilj pogovorov usklajevanje tedenskih referenčnih cen treh uvoznikov, bi moral isti pogovor potekati med istimi uvozniki v istem tednu.
Ta trditev je očitno neupoštevna, ker Komisija podjetju Dole očita, da je sodelovalo pri usklajenem ravnanju na podlagi dvostranskih pogovorov s podjetjem Chiquita na eni strani in podjetjem Weichert na drugi, da so se vsi ti pogovori nanašali na dejavnike pri določanju cen, to je upoštevne dejavnike za določanje referenčnih cen za naslednji teden, in/ali gibanja cen in podatke o referenčnih cenah za naslednji teden, ter da je bil za vse te pogovore značilen sistem kroženja informacij, ki so ga podjetja uporabljala glede na svoje potrebe.
V teh okoliščinah je treba trditev tožečih strank o obstoju napačne presoje pogostosti pogovorov zavrniti.
Cilj dvostranskih pogovorov
Tožeči stranki trdita, da je Komisija storila napako pri presoji, s tem ko je na podlagi „subjektivne namere“ podjetja Chiquita sklepala, da je bil cilj dvostranskih pogovorov usklajevati referenčne cene. Edini dokument, ki naj bi izviral iz obdobja domnevne kršitve in na katerega naj bi se sklicevala Komisija v izpodbijani odločbi, v obravnavanem primeru notranji dopis podjetja Chiquita, naj ne bi imel nobene dokazne vrednosti. Tožeči stranki s sklicevanjem na točko 302 obrazložitve izpodbijane odločbe trdita, da odločitev Komisije, da zavrne pojasnila naslovnikov obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah, katerih izraženo mnenje je nasprotovalo mnenju podjetja Chiquita v zvezi s ciljem izmenjav informacij in strank, sprejme pa pojasnila podjetja Chiquita, ki je vložilo prošnjo za ugodno obravnavo, ni zadostno obrazložena.
Te trditve, navedene v utemeljitev zatrjevane napake Komisije in zoper utemeljenost izpodbijane odločbe ter s tem materialno zakonitost tega akta, je treba zavrniti.
Na prvem mestu je treba poudariti, da se Komisija pri ugotovitvi, da so ta podjetja kršila člen 81 ES, ni oprla na protikonkurenčno namero podjetja Chiquita.
Komisija je upravičeno trdila, da ji, ker je bil ugotovljen protikonkurenčni cilj zadevnega ravnanja, ni bilo treba ugotavljati subjektivne namere sodelujočih pri očitanih izmenjavah informacij (točka 235 obrazložitve izpodbijane odločbe).
V zvezi s tem je treba spomniti, da čeprav namen strank ni nujen dejavnik za ugotovitev omejevalne narave sporazuma, Komisiji in sodiščem Unije nič ne prepoveduje, da ga upoštevata (zgoraj v točki 56 navedena sodba T-Mobile Netherlands in drugi, točka 27).
Na drugem mestu, Komisija je menila, da so vsi pogovori, ki so potekali pred določitvijo cen, spadali v isti „vzorec“ in imeli isti protikonkurenčni cilj, to je usklajevanje pri določanju referenčnih cen. Podjetja Dole, Chiquita in Weichert so prek pogovorov, ki so potekali pred določitvijo cen, razkrila pristop, ki so ga nameravala sprejeti, ali vsaj omogočila vsem sodelujočim, da so ocenili prihodnje ravnanje konkurentov v zvezi z določanjem referenčnih cen in predvideli, kakšne korake naj bi v zvezi s tem ubrali. Ti pogovori so torej zmanjšali negotovost v zvezi s prihodnjimi odločitvami konkurentov o referenčnih cenah, saj so podjetja tako usklajevala določanje navedenih cen in sporočilo za trg, namesto da bi svojo cenovno politiko določala popolnoma neodvisno (točke od 263 do 272 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Komisija ugotavlja, da je cilj horizontalnih ravnanj v zvezi s cenami že zaradi njihove same narave omejiti konkurenco v smislu člena 81(1) ES (točki 261 in 263 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Komisija je to ugotovila tako, da je ocenila zadevno ravnanje, pri čemer je upoštevala vsebino in pogostost dvostranskih pogovorov ter pravni in gospodarski okvir teh razprav. Oprla se je na izjave podjetja Chiquita, pa tudi izjave podjetij Dole in Weichert ter listinske dokaze, kot so seznami telefonskih klicev in elektronski dopisi.
Prvič, v zvezi z izjavami zadevnih podjetij ni sporno, da opis vsebine dvostranskih pogovorov, ki so potekali pred določitvijo cen, naveden v izpodbijani odločbi, izhaja zlasti iz teh izjav.
Pomembno je poudariti izjavo podjetja Chiquita, da „[…] je bil končni namen telefonskih pogovorov med [B.] in [H.] oceniti možnosti za zvišanje cen v naslednjem tednu, z drugimi besedami oceniti, ali je tudi drugo zadevno podjetje nameravalo zvišati cene“, da „je bilo pomembno vedeti, ali je ostalo še kaj manevrskega prostora za zvišanje cene“ in da „je bil cilj te izmenjave informacij o namerah pri določanju cen […] odpraviti negotovost pri tem določanju“ (točki 151 in 164 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Podjetje Chiquita je poleg tega navedlo, da sta se njegov zaposleni in zaposleni v podjetju Dole zavedala, da so bile sporočene namere pri določanju cen del pogleda na trg, na podlagi katerega so bile sprejete odločitve o cenah (točka 167 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Te izjave o cilju pogovorov, ki so potekali pred določitvijo cen, so podprte z izjavami podjetja Dole, ki je sámo priznalo, da so ti pogovori vplivali na njegove odločitve o cenah.
Poudariti je treba, da je podjetje Dole navedlo:
—
v odgovoru na zahtevo po informacijah, da je jasno vedelo, da bo sredina okvirna cena podjetja Chiquita potrjena v četrtek (točka 170 obrazložitve izpodbijane odločbe);
—
v spremnem dopisu k odgovoru na zahtevo po informacijah, da so „ključne informacije za določanje referenčne cene podjetja Dole“ vključevale zlasti količine v sektorju, uvožene v EU, in količine zorilcev ter vremenske razmere;
—
v zvezi s pogovori s podjetjem Weichert in v odgovoru na zahtevo po informacijah, da „je bil cilj teh stikov izmenjava informacij, da bi lahko vsak uvoznik bolje ocenil razmere na trgu“ in da „je podjetje Dole na podlagi splošnih informacij ali splošnih mnenj o trgu, pridobljenih prek stika, ocenilo verjetno tržno povpraševanje, verjetno razpoložljivo ponudbo, ki bi ustrezala povpraševanju, in skladnost prvotnih namer podjetja Dole v zvezi s cenami z dejanskimi razmerami na trgu“ (točka 195 obrazložitve izpodbijane odločbe);
—
v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah (str. 130), da „je [H., zaposleni v podjetju Dole,] pojasnil, da sta z [B., zaposlenim v podjetju Chiquita] lahko včasih rekla, da sta pričakovala dvig cen za 1 EUR ali 50 centov“ (točka 170 obrazložitve izpodbijane odločbe, opomba št. 217);
—
v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah (str. 215), da „ne zanika, da je pri določanju svojih referenčnih cen poleg številnih drugih dejavnikov upoštevalo informacije, pridobljene od konkurentov“, pri čemer je ta izjava podjetja Dole zadevala pogovore s podjetjem Chiquita in podjetjem Weichert (točka 229 obrazložitve izpodbijane odločbe);
—
na obravnavi, da „je bil njegov cilj uporabiti dvostransko izmenjane informacije in druge informacije o trgu, da bi hitreje določilo ravnovesne cene, (to je prilagoditev stalne tedenske dobave banan spreminjajočemu se povpraševanju), ki bi podjetju Dole omogočale učinkovito odprodajo zalog banan s čim manj barantanja“.
Poleg tega, kot je bilo poudarjeno v točki 379 zgoraj, tožeči stranki v svojih pisanjih priznavata obstoj dvostranskih pogovorov med uvozniki banan, ki naj bi se nanašali na „mogoča gibanja“ na trgu in potekali pred določitvijo referenčnih cen. Navajata, da je imelo podjetje DFFE v obdobju zatrjevane kršitve vsak četrtek zjutraj notranji sestanek, na katerem so bile ocenjene „vse informacije, ki jih je podjetje zbralo“, združene v posebnem spisu, da bi se poskušale oceniti razmere na trgu. Podjetje DFFE je nato na podlagi vseh teh informacij določilo tedensko referenčno ceno. Informacije, izmenjane s konkurenti, so bile torej del posebnega spisa, ki je podjetju Dole omogočal določanje svoje cenovne politike.
Drugič, Komisija se sklicuje na listinske dokaze, zlasti na notranji dopis podjetja Chiquita z dne 8. avgusta 2002, ki ga je K. naslovil na P. (glavni izvršni direktor podjetja Chiquita) in v katerem je podal svoja razmišljanja po tem, ko je podjetje Dole svojo referenčno ceno zvišalo za 2 EUR (točki 111 ter 172 in naslednje obrazložitve izpodbijane odločbe).
Zaposleni v podjetju Chiquita navaja:
„Zakaj smo zvišali le za 1,5, medtem ko je podjetje Dole zvišalo za 2,0?
Včeraj se nam je zazdelo, da se je trg nekoliko razgrel, vendar prej za okoli 1,00 EUR.
Podjetje Dole se zjutraj ni odzvalo na moj klic in brez posvetovanja z nami napovedalo 2,00 (prek J., s čimer se je izognilo morebitnim vprašanjem). Kakšni razlogi bi jih lahko vodili?
(1)
[…] akcija podjetja Edeka: podjetje Edeka izvaja enotedensko akcijo znamk tretje kategorije ‚pod ceno Aldi‘ (njihov nabor običajno zajema 60 Dole, 30 CB, 20 DM in še nekaj znamk banan tretje kategorije). Svoje dobavitelje so primorali, da jim pomagajo, podjetje Edeka se je s podjetjem Dole strinjalo, da bo kupilo 80.000 škatel po ‚ceni Aldi‘. Z zvišanjem tržne cene in cene Aldi dosežejo [podjetje Dole] boljšo ceno za 80.000 škatel […] Ker bomo sodelovali s 50.000 škatel CS, bomo morda od tega imeli kaj koristi.
(2)
Podjetje Dole ve, da imamo [podjetje Chiquita] veliko poslov Dole plus, in [to] vse bolj izkorišča, da bi potisnilo naše dejanske cene navzgor, medtem ko njihove cene ostajajo veliko nižje.
Podjetje Dole mi je pozneje telefoniralo, ponovilo svojo potezo in navedlo: ‚in cena Aldi se bo gotovo prav tako zvišala za 2‘.
Prek podjetja Weichert […] smo izvedeli, da se jim je zdelo zvišanje podjetja Dole nekoliko pretirano.
Vse me navaja k pomisleku, da gre podjetje Dole predaleč in da ima svoje razloge. Ker nismo smeli dajati vtisa, da z velikim veseljem sledimo tej spremembi, smo se odločili za 1,5, tako da ostaja razlika za 2 z Dole in [za] 4,50/5,00 s tretjimi.“
Tožeči stranki trdita, da je iz tega sporočila razvidno le, da podjetje Chiquita ni sledilo spremembi podjetja Dole in je torej delovalo neodvisno. Ta elektronski dopis naj ne bi vseboval ničesar, kar bi podpiralo trditev Komisije, da nanašanje na „to jutro“ pomeni, da za podjetje Dole ni bilo običajno, da je referenčno ceno napovedalo brez predhodnega posvetovanja s podjetjem Chiquita.
Kot upravičeno poudarja Komisija (točki 173 in 174 obrazložitve izpodbijane odločbe), to sporočilo ne kaže le, da K. tisto jutro ni mogel dobiti podjetja Dole, temveč da je podjetje Dole sporočilo referenčno ceno „brez posvetovanja“ s podjetjem Chiquita in da je bilo to presenečeno, ker je pričakovalo, da se bo podjetje Dole pred sprejetjem odločitve o referenčni ceni z njim posvetovalo. Poleg tega je iz navedenega dokumenta razvidno, da je podjetje Dole, potem ko je najprej komuniciralo z zaposlenim v podjetju Chiquita, ki je bil na nižjem hierarhičnem položaju, da bi se izognilo vprašanjem, dejansko ponovno navezalo stik s podjetjem Chiquita, da bi ga seznanilo s tem gibanjem cen in spodbudilo, da bi tej spremembi sledilo, pri čemer je navedlo, da se bo „cena Aldi“„nedvomno“ prav tako zvišala za 2 EUR. To, da je podjetje Dole poklicalo podjetje Chiquita in mu dalo pojasnila, nasprotuje trditvi, da sta podjetji ravnali samostojno.
Tretjič, ugotoviti je treba, da se Komisija opira na ustaljeno sodno prakso, v skladu s katero se – razen če zadevna podjetja dokažejo nasprotno – domneva, da podjetja, ki sodelujejo pri usklajevanju in so še naprej dejavna na trgu, pri odločanju, kako bodo ravnala na trgu, upoštevajo informacije, ki so si jih izmenjala s konkurenti (zgoraj v točki 56 navedena sodba T-Mobile Netherlands in drugi, točka 51, in sodba Splošnega sodišča z dne 5. decembra 2006 v zadevi Westfalen Gassen Nederland proti Komisiji,
T-303/02, Recueil, str. II-4567
, točki 132 in 133). V točki 302 obrazložitve izpodbijane odločbe Komisija ugotavlja, da ta zahteva po nasprotnem dokazu v obravnavanem primeru ni izpolnjena. Iz izjav podjetij Chiquita in Dole, navedenih v točkah 418, 419 in 421 zgoraj, izhaja, da so ta podjetja priznala, da so pri določanju referenčnih cen upoštevala informacije, pridobljene od konkurentov, kar Komisija poudarja v točki 229 obrazložitve izpodbijane odločbe.
Komisija splošneje v točki 302 obrazložitve izpodbijane odločbe navaja, da podjetja, na katera je bilo naslovljeno obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, niso predložila dokazov, s katerimi bi bilo mogoče zavrniti trditve, na katere je oprla svoje ugotovitve v zvezi s protikonkurenčnim ciljem pogovorov, ki so potekali pred določitvijo cen. V zvezi s tem poudarja, da ne more „sprejeti kot zadosten dokaz dopisov široke javnosti ali strank, zlasti ker ni nikjer navedeno, da so bile te osebe seznanjene z naravo pogovorov, ki so potekali pred določitvijo cen“ med zadevnimi podjetji.
Navedbe tožečih strank v okviru tega postopka ne morejo izpodbiti ugotovitev Komisije, navedenih v točki 427 zgoraj.
Iz zgornjih premislekov izhaja, da je treba očitek, da je Komisija storila napako pri presoji, s tem ko je ugotovila, da so imeli dvostranski pogovori protikonkurenčni cilj usklajevanja referenčnih cen, zavrniti.
Upoštevnost referenčnih cen v sektorju banan
Tožeči stranki trdita, da Komisija ni jasno in nedvoumno razložila, kako se je izmenjava različnih vrst informacij izkazala kot pomembna za določanje dejanskih cen zelenih banan.
Trdita, da za redke in nenačrtovane razprave o temah, ki so zelo oddaljene od dejanskih cen, ni mogoče šteti, da so dovolj škodljive za konkurenco, da bi se ugotovila kršitev zaradi cilja. V zvezi s tem trdita, da referenčne cene nimajo povezave z določanjem transakcijskih cen v sektorju banan, za razliko od cene, ki naj bi jo določil prodajalec na drobno Aldi, največji kupec banan v Severni Evropi, s čigar objavo ob četrtkih popoldne naj bi se začela trgovinska pogajanja. Vsi akterji na trgu naj bi priznavali, da je bila cena, ki jo je določilo podjetje Aldi za rumene banane, referenca in odločilna za pogajanje o dejanskih cenah. Komisija naj bi sama priznala, da referenčne cene niso tesno povezane z dejanskimi cenami (točka 352 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Podjetje Dole trdi, da je Komisija povsem napačno predstavila njegovo stališče in da je jasno, da je tako kot njegovi ekonomisti, vsi drugi uvozniki in njegove stranke vedno trdilo, da referenčne cene niso bile upoštevne za pogajanje o dejanskih cenah.
V zvezi z obrazložitvijo izpodbijane odločbe je treba spomniti, da je Komisija v točkah od 146 do 197 obrazložitve pravno zadostno opisala vsebino dvostranskih pogovorov, ki so potekali pred določitvijo cen in so se vsi nanašali na referenčne cene.
Poleg tega iz točk od 102 do 128 obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je Komisija dovolj natančno in jasno preučila vprašanje določitve in upoštevnosti referenčne cene v sektorju banan.
Ni sporno, da so podjetja Chiquita, Dole in Weichert referenčne cene za svojo znamko določala tedensko, v obravnavanem primeru ob četrtkih zjutraj, in jih sporočala svojim strankam. Uvozniki so navedli, da so se referenčne cene hitro prenesle po celotnem sektorju in da so bile nato posredovane poslovnemu tisku (točke 34, 104 in 106 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Komisija pojasnjuje, da so se transakcijske cene ali izpogajale tedensko, ali pa so bile določene na podlagi vnaprej določene cenovne formule z navedbo fiksne cene ali z določbami, na podlagi katerih je bila cena povezana z referenčno ceno prodajalca ali konkurenta ali glede na drug kazalnik, kot je „cena Aldi“. Podjetje Chiquita je imelo sklenjene zlasti pogodbe, ki so temeljile na „formuli Dole plus“, pri kateri so bile transakcijske cene dejansko odvisne od tedenske referenčne cene, ki jo je določilo podjetje Dole, ali na lastnih referenčnih cenah. Za zadevne stranke so bile cene, po katerih so plačevale, in referenčne cene neposredno povezane (točki 104 in 105 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Pojasnjuje tudi to, kar je dalje navedeno v točki 104 obrazložitve izpodbijane odločbe:
„[…] Dobavitelji banan za Aldi so običajno dali predlog podjetju Aldi ob četrtkih zjutraj. ‚Cena Aldi‘ je bila običajno določena ob 14. uri. To je bila cena, po kateri je plačevalo podjetje Aldi svojim dobaviteljem banan. Podjetje Aldi pojasnjuje, da je vsak četrtek, med 11. uro in 11.30, prejemalo ponudbe dobaviteljev. Pri tem dodaja, da je njegova odločitev o tedenski ponudbi za dobavitelje temeljila na prejetih ponudbah, cenah preteklega tedna in ceni v istem tednu preteklega leta. Podjetje Aldi približno 30 minut po ponudbah dobaviteljev pošlje protiponudbo, ki je običajno enaka za vse dobavitelje. To podjetje izjavlja, da ne ve za obstoj ‚cene Aldi‘ in da torej ne more presoditi pomembnosti svoje cene za transakcije tretjih oseb. ‚Cena Aldi‘ se je od drugega polletja 2002 začela vse bolj uporabljati kot kazalnik za izračun cene banan pri nekaterih drugih transakcijah, zlasti pri bananah uveljavljenih znamk.“
Komisija se pri dokazovanju upoštevnosti referenčnih cen v zadevnem sektorju sklicuje na listinske dokaze (točke 107 in od 110 do 113 obrazložitve izpodbijane odločbe) ter na izjave podjetij Dole (točke 114, 116, 117 in 122 obrazložitve izpodbijane odločbe) in Del Monte (točka 120 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Komisija ugotavlja, da so bile referenčne cene vsaj tržni signali, trendi ali indikacije v zvezi s predvidenim gibanjem cen banan ter da so bile pomembne za trženje banan in dosežene cene. Dejanske cene so bile poleg tega pri nekaterih transakcijah neposredno povezane z referenčnimi cenami. Komisija meni, da je bilo dovolj sredstev za dosego protikonkurenčnega cilja (točki 115 in 128 obrazložitve izpodbijane odločbe).
V teh okoliščinah je treba trditve tožečih strank, da je Komisija kršila obveznost obrazložitve, zavrniti.
Na prvem mestu, kar zadeva utemeljenost presoje Komisije, je treba poudariti, da je podjetje Dole sámo med upravnim postopkom podalo izjave, iz katerih je razvidna upoštevnost referenčnih cen na zadevnem trgu. Vendar tožeči stranki Komisiji očitata, da je napačno predstavila njuno stališče glede vloge referenčnih cen zaradi izkrivljanja konteksta navedenih izjav.
V zvezi z izjavami podjetja Dole, ki jih je upoštevala Komisija, je treba, prvič, poudariti, da je podjetje Dole jasno priznalo, da so bile referenčne cene sporočene vsem njegovim strankam (točka 106 obrazložitve izpodbijane odločbe, str. 4 ekonomske študije z dne 10. aprila 2007, ki jo je predložilo podjetje Dole), kar je potrdilo v tožbi.
Podjetje Dole je navedlo, da „[so referenčne cene] v zelo skromnem obsegu uvoznikom in strankam pomaga[le] pri ocenitvi trenutnega stanja na trgu in morebitnega bodočega dogajanja na njem“ in da „je bila referenčna cena le tržni kazalnik, katerega cilj je bil usmeriti pogajanja proti dejanski ceni“ (točki 116 in 117 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Podjetje Dole je podalo več izrecnih izjav, iz katerih je razvidno, da so bile referenčne cene po mnenju strank upoštevne za trgovinska pogajanja. Podjetje Dole je izjavilo, da:
—
bi bilo mogoče informacije o referenčnih cenah uvoznikov pridobiti iz različnih virov, zlasti od „strank, ki so se poskušale pogajati, da bi dobile najboljšo ponudbo, tako da so javno primerjale ceno konkurenčnih ponudb“ (točka 114 obrazložitve izpodbijane odločbe, str. 222 odgovora na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah);
—
„so se stranke, ko jim je podjetje Dole ob četrtkih sporočilo referenčne cene, včasih pritožile, da so bile njegove cene previsoke“, da „je zaposleni v podjetju Dole [H.] tedaj opravil preverjanje, tako da je navezal stik z zadevnim konkurentom (s katerim je stranka primerjala ceno podjetja Dole)“ in da „je podjetje Dole lahko s tem ravnanjem preverilo, da ga pomembne stranke niso zavajale“;
—
„so za trg značilne zahtevne stranke, ki imajo veliko kupno moč in med katerimi so številni prodajalci na drobno s prevladujočim položajem, ki brez zadržkov zamenjajo dobavitelje“ (stran 38 odgovora na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah);
—
„stranke (zorilci, prodajalci na debelo, prodajalci na drobno in drugi) brez zadržkov širijo informacije o ponudbah različnih dobaviteljev?“ (str. 39 odgovora na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah);
—
so stranke podjetja Dole, ki so supermarketi, odkrito upoštevale „ponudbe konkurenčnih dobaviteljev kot način za pridobitev najzanimivejšega posla“ (str. 97 odgovora na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah).
Očitno je torej, da so stranke pričakovale, da bodo višje referenčne cene povzročile višje transakcijske cene, in da so jih uporabljale kot pogajalske instrumente za določanje dejanskih cen, kar dokazuje interes uvoznikov za usklajevanje teh referenčnih cen. Te natančne, ponavljajoče se in skladne izjave podjetja Dole, ki so bile podane v pisni obliki, namerno in po tehtnem premisleku, imajo visoko dokazno vrednost (glej v tem smislu sodbo Splošnega sodišča z dne 25. oktobra 2011 v zadevi Aragonesas Industrias y Energía proti Komisiji,
T-348/08, ZOdl., str. II-7583
, točka 104), kar zadeva vlogo referenčnih cen kot prve zahtevane cene uvoznikov in njihovo pomembnost pri trgovinskih pogajanjih.
Podjetje Dole je med upravnim postopkom predložilo ekonomske študije, pri čemer je bila ena z dne 10. aprila 2007, v kateri je navedeno, da sta temeljni značilnosti trga, da so banane pokvarljiv proizvod in da so za oblikovanje cen potrebne intenzivne neformalne razprave med akterji na trgu.
Ta študija vsebuje ekonomsko razlago procesa oblikovanja cen, sklicujoč se predvsem na izmenjave informacij med akterji na trgu, ki niso tiste med podjetji v sektorju banan.
V študiji je navedeno:
„Cilj [teh izmenjav] je bil odpraviti negotovost glede cene, ki bi omogočala ravnovesje v dnevih pred prispetjem tedenskih pošiljk banan v Severno Evropo […] Pripravljenost zorilcev, da sprejmejo posebne pogoje podjetja Aldi, je bila delno odvisna od prvotne referenčne cene, ki so jo dobili od uvoznikov, ta pa je bila odvisna od mnenja uvoznikov o tem, kakšne so bile možnosti za odprodajo posamezne raztovorjene količine za tisti teden [… ]Tržni akterji z najboljšimi informacijami o verjetni ravnovesni ceni so najučinkovitejši v poslu. […P]ogajanja med dobavitelji in strankami so bila krajša […] z manjšim tveganjem, da bi se banane pokvarile […] Če se stališča vseh strank o ravnovesni ceni manj razhajajo, se bodo lažje dogovorile o ceni, po kateri bodo pripravljene skleniti posel […] Po drugi strani bi lahko prodajalci pomotoma prodali preveč banan po prenizki ceni, ne da bi vedeli, da je bil drug kupec […] morda pripravljen plačati več.“
Kar zadeva izmenjave informacij med podjetji v sektorju banan, je iz ekonomske študije z dne 10. aprila 2007 razvidno, da „so bile“ te izmenjave „dodaten način za zbiranje različnih virov informacij o trgu, da bi se dosegel skupni pogled na ravnovesno ceno“ in da „je izmenjava informacij pomenila, da so referenčne cene podjetij v sektorju banan odražale zbrane informacije o ponudbi in povpraševanju za ta teden in ne le individualne informacije dobavitelja“.
Na tretji strani ekonomske študije z dne 10. aprila 2007 je še navedeno, da „tedensko povpraševanje po bananah podjetja DFFE ni zanesljivo“ in da „mora podjetje DFFE ‚odkriti‘ najugodnejšo ceno, s katero bo vzpostavilo ravnovesje med svojo ponudbo in spremenljivim povpraševanjem ob upoštevanju tveganj in stroškov v zvezi z zorenjem banan“. Poleg tega je na peti strani te študije navedeno, da „so lahko iz končne referenčne cene podjetja DFFE njegove stranke razbrale njegovo stališče glede položaja na trgu in s tem tržne vrednosti njegovih banan“
Ti različni izvlečki ekonomske študije z dne 10. aprila 2007 dokazujejo upoštevnost referenčnih cen v sektorju banan, saj je razlikovanje znotraj vseh informacij, izmenjanih med akterji na trgu, le teoretično, ker iz same študije in izjav podjetja Dole (str. 215 odgovora na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah in točka 229 obrazložitve izpodbijane odločbe) izhaja, da so bile informacije, zbrane od podjetij v sektorju banan in drugih akterjev na trgu, združene in bile osnova za določitev referenčnih cen tega podjetja.
Pomembno je še poudariti, da je podjetje Dole priznalo, da so nekatere od teh transakcij neposredno temeljile na njegovih referenčnih cenah.
Po navedbah podjetja Dole je njegova belgijska hčerinska družba VBH sporočala svojo tedensko ceno nekaterim strankam (Metro, Delhaize, Carrefour) za banane, ki so bile dobavljene rumene, pri čemer naj bi ta cena temeljila na zeleni referenčni ceni, ki naj bi jo sporočilo podjetje DFFE, s prištetim zneskom, določenim v pogodbi, ki naj bi jo podjetje VBH sklenilo s stranko.
Podjetje Dole je tako pojasnilo, da „je ta rumena cena vključ[evala] zorenje, dobavo [in] distribucijo, spravljanje v vrečke in druge specifikacije proizvoda, ki jih lahko zahteva vsaka stranka“, da „se [je] cena spreminja[la] glede na tedensko zeleno ceno in pribitke“ in da „[so] pogodbe s prodajalci na drobno […] vseb[ovale] formulo za izračun cene (to je rumena cena = zelena cena, ki jo je sporočilo podjetje DFFE + pribitki zaradi specifikacij proizvoda in logističnih stroškov – rabati)“. Poleg tega je treba poudariti, da se je le glede pribitkov in rabatov pogajalo enkrat letno, v okviru pogodbe, veljavne za eno leto.
Kot je bilo poudarjeno v točki 202 zgoraj, tožeči stranki trdita, da so se cene določale tako šele po kršitvenem obdobju in da Komisija ni preverila, ali so informacije o teh pogodbah podjetja VBH, navedene v odgovoru na zahtevo Komisije po informacijah z dne 10. februarja 2006, ki naj bi zajemala obdobje „od leta 2000 do danes“, zadevale to omejeno obdobje med letoma 2000 in 2002, ki je bilo nazadnje upoštevano v izpodbijani odločbi.
Spomniti je treba (glej točko 203 zgoraj), da iz preučitve upoštevnih prilog k odgovoru na tožbo ni razvidno, s čim bi bilo mogoče utemeljiti trditve tožečih strank glede
ratione temporis
uporabe načina določanja zadevnih cen, pri čemer iz teh prilog ni mogoče razbrati konkretnega in objektivnega dokaza za resničnost njihovih izjav in celo niti namigov, kako naj bi podjetje VBH določalo svoje cene za obdobje med letoma 2000 in 2002. Jasno je bilo, da se je zadevno obdobje, navedeno v zahtevi Komisije po informacijah z dne 10. februarja 2006, začelo 1. januarja 2000. Ker v odgovoru podjetja Dole ni bila nikjer navedena omejitev, kdaj naj bi se začel izvajati način določanja zadevnih cen, kot je bil opredeljen v pogodbah podjetja VBH s strankami Metro, Delhaize in Carrefour, je ta odgovor nujno zajemal celotno zadevno obdobje, vključno z obdobjem med letoma 2000 in 2002. V teh okoliščinah je treba zavrniti trditev tožečih strank v zvezi z
ratione temporis
neuporabo načina določanja zadevnih cen.
Tožeči stranki poleg tega navajata, da je podjetje DFFE prodajalo tudi zelene banane znamke Dole nekaterim zelo majhnim strankam po ceni, ki je bila enaka referenčni, in sicer dvema strankama leta 2002 v obsegu 1.072.840 EUR ali 1 % celotnega prometa, vendar ti številčni podatki niso podprti z nobenim dokumentom.
Drugič, podjetje Dole meni, da je Komisija navedbe iz njegovih prvotnih izjav ločila od konteksta, „kot je pojasnjeno v prilogi C.7“.
Komisija predlaga, da se ugotovi, da priloga C.7 k repliki na podlagi sodne prakse v zvezi z razlago člena 44(1)(c) Poslovnika ni dopustna.
Treba je opozoriti, da morata biti na podlagi člena 21 Statuta Sodišča in člena 44(1)(c) Poslovnika Splošnega sodišča v vsaki tožbi navedena predmet spora in kratek povzetek tožbenih razlogov. V skladu s sodno prakso mora biti ta navedba dovolj jasna in natančna, da toženi stranki omogoči pripravo obrambe, Splošnemu sodišču pa, da, po potrebi, o tožbi odloči brez dodatnih podatkov (sodba Splošnega sodišča z dne 30. januarja 2007 v zadevi France Télécom proti Komisiji,
T-340/03, ZOdl., str. II-107
, točka 166, po pritožbi potrjena s sodbo Sodišča z dne 2. aprila 2009 v zadevi France Télécom proti Komisiji,
C-202/07 P, ZOdl., str. I-2369
).
V skladu z ustaljeno sodno prakso je za dopustnost tožbe nujno, da so v besedilu tožbe jasno in koherentno navedeni ali vsaj povzeti bistveni dejanski in pravni elementi, na katerih tožba temelji. Čeprav je besedilo tožbe glede posebnih vprašanj lahko podprto in dopolnjeno s sklicevanjem na dele dokumentov, ki so ji priloženi, pa splošno sklicevanje na druga pisanja ne more nadomestiti pomanjkanja bistvenih elementov pravne utemeljitve, ki morajo biti na podlagi zgoraj navedene določbe zajeti v tožbi (sodba Sodišča z dne 31. marca 1992 v zadevi Komisija proti Danski,
C-52/90, Recueil, str. I-2187
, točka 17; sklepa Splošnega sodišča z dne 29. novembra 1993 v zadevi Koelman proti Komisiji,
T-56/92, Recueil, str. II-1267
, točka 21, in z dne 21. maja 1999 v zadevi Asia Motor France in drugi proti Komisiji,
T-154/98, Recueil, str. II-1703
, točka 49).Navedene priloge je mogoče upoštevati le v delu, v katerem utemeljujejo ali dopolnjujejo tožbene razloge ali trditve, ki sta jih tožeči stranki izrecno navedli v besedilu pisanj, in v katerem je mogoče natančno ugotoviti, kateri elementi iz te priloge utemeljujejo ali dopolnjujejo te tožbene razloge ali trditve (glej v tem smislu sodbo Splošnega sodišča z dne 17. septembra 2007 v zadevi Microsoft proti Komisiji,
T-201/04, ZOdl., str. II-3601
, točka 99).
Poleg tega Splošnemu sodišču ni treba v prilogah iskati ter prepoznavati razlogov in trditev, ki bi jih lahko štelo za podlago za tožbo, ker imajo priloge le dokazno in pomožno funkcijo (sodbi Splošnega sodišča z dne 7. novembra 1997 v zadevi Cipeke proti Komisiji,
T-84/96, Recueil, str. II-2081
, točka 34, in z dne 21. marca 2002 v zadevi Joynson proti Komisiji,
T-231/99, Recueil, str. II-2085
, točka 154). Priloge torej ne morejo biti namenjene temu, da se razvije tožbeni razlog, ki je povzet v vlogi, tako da se predložijo očitki ali trditve, ki jih v tej vlogi ni (zgoraj v točki 461 navedena sodba z dne 30. januarja 2007 v zadevi France Télécom proti Komisiji, točka 167, po pritožbi potrjena z zgoraj v točki 461 navedeno sodbo France Télécom proti Komisiji z dne 2. aprila 2009).
Ta razlaga člena 21 Statuta Sodišča in člena 44(1)(c) Poslovnika Splošnega sodišča se nanaša tudi na razloge in očitke, navedene v vlogah (sodba Splošnega sodišča z dne 12. januarja 1995 v zadevi Viho proti Komisiji,
T-102/92, Recueil, str. II-17
, točka 68, in zgoraj v točki 461 navedena sodba z dne 30. januarja 2007 v zadevi France Télécom proti Komisiji, točka 166, potrjena po pritožbi z zgoraj v točki 461 navedeno sodbo z dne 2. aprila 2009 v zadevi France Télécom proti Komisiji).
Tožeči stranki se v obravnavanem primeru v utemeljitev očitka v zvezi z izkrivljanjem konteksta izjav podjetja Dole med upravnim postopkom v repliki sklicujeta na odstavek iz odgovora na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, v katerem je navedeno:
„Povsem nesmiselno je misliti, da bi izmenjave informacij o referenčnih cenah uvoznikom banan omogočale kakor koli predvideti končne cene, zaračunane strankam. Podjetje Aldi kupuje banane od zorilcev, ki jih preskrbujejo različni uvozniki banan. Zorilci podjetju Aldi dajo ponudbe cen na kilogram. Podjetje Aldi nato primerja dane ponudbe cen, pri čemer upošteva svojo presojo odziva potrošnikov v svojih različnih prodajalnah na drobno, zatem pa se odloči, pri katerih zorilcih bo kupovalo. Predlagane cene so zaupne in nimajo nobene povezave z referenčnimi cenami uvoznikov banan.“
Tožeči stranki navajata tudi odstavek iz ekonomske analize z dne 20. novembra 2007, v katerem je navedeno:
„V nasprotju s ‚ceno Aldi‘ […] prvotne referenčne cene podjetij, ki prodajajo banane, niso imele nobene neposredne vloge pri določitvi dejanskih cen, ki so jih stranke plačevale za banane.“
Ugotoviti je treba, da tožeči stranki nista pojasnili, kakšen pomen imata ta dva navedka, čeprav so v prvem navedene izmenjave informacij o referenčnih cenah, ki jih je Komisija dejansko ugotovila v izpodbijani odločbi, a po pogovorih, ki so potekali pred določitvijo cen, v drugem pa je naveden neobstoj „neposredne“ vloge prvotnih referenčnih cen. Tožeči stranki nista niti primerjali omenjenih navedkov in izjav podjetja Dole, ki jih je poudarila Komisija v utemeljitev svoje ugotovitve glede upoštevnosti referenčnih cen.
V teh okoliščinah je očitno, da se tožeči stranki v utemeljitev očitka v zvezi s Komisijinim izkrivljanjem konteksta prvotnih izjav podjetja Dole omejujeta na ti navedbi, vzeti iz odgovora na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, in na ekonomsko študijo, brez dodatnih pojasnil, ter na splošno sklicevanje na prilogo C 7 k repliki. Tako lakoničen očitek Splošnemu sodišču ne omogoča, da, po potrebi, odloči brez dodatnih podatkov in bilo bi v nasprotju z izključno dokazno in pomožno funkcijo prilog, če bi bile lahko te natančen dokaz za trditev, ki v tožbi ni dovolj jasno in natančno predstavljena (zgoraj v točki 461 navedena sodba France Télécom proti Komisiji z dne 30. januarja 2007, točka 204).
Ta ugotovitev toliko bolj velja v obravnavanem primeru, ker sta tožeči stranki neustrezno svoja pisna stališča opredelili kot priloge, ki pa so le razširitev vlog, kar ni združljivo z značilnostjo, ki opredeljuje prilogo, to je njena izključno dokazna in pomožna funkcija.
Kot nedopustno je torej treba zavreči prilogo C 7 k repliki in očitek tožečih strank, da je Komisija izjave podjetja Dole o vlogi referenčne cene, podane med upravnim postopkom, obravnavala zunaj njihovega konteksta.
Na drugem mestu, v zvezi z listinskimi dokazi v spisu je treba poudariti, da se Komisija pri utemeljitvi svoje ugotovitve o pomembnosti referenčnih cen za trg banan sklicuje na različne dokumente, zlasti na elektronske dopise.
Prvič, navaja elektronski dopis, ki ga je B. 30. aprila 2001 naslovil na P. (oba direktorja v podjetju Chiquita) (točka 107 obrazložitve izpodbijane odločbe), v katerem je navedel:
„Potrjeno je, da bodo – takoj ko [podjetja Dole/Del Monte/Tuca] dosežejo ceno 36,00 DEM – njihove stranke (prodajalci na drobno) nasprotovale, saj mora potrošniška cena na tej stopnji ponudbe preseči mejo 3,00 DEM/kg. Nedvomno nas bo ta ‚pojav‘ prizadel za še kar nekaj časa. [To] bi pomenilo, da bo naša najvišja ponudba 40,00 DEM (zelena ponudba)“.
Kot upravičeno navaja Komisija, je iz tega dokumenta razvidno, da so bile dejanske cene odvisne od referenčnih in da so stranke spremljale njihovo gibanje. Dokazuje, da so se stranke odzvale, če so referenčne cene dosegle določene ravni, ter tudi da so referenčne in dejanske cene dojemale kot povezane. V navedenem dokumentu je tako jasno navedeno, da bi – če bi ponudbe podjetij Dole, Del Monte in Tuca dosegle „36,00 DEM“ – „[morala] potrošniška cena preseči mejo 3,00 DEM/kg“.Dokument potrjuje tudi obstoj določene medsebojne odvisnosti med referenčnimi cenami banan znamk Chiquita, Dole in Del Monte ter obstoj mej v dopustnih razponih.
Nazadnje je pomembno poudariti, da je podjetje Weichert v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah sámo navedlo, da je zadevni elektronski dopis posredno dokazoval, da so bili prodajalci na drobno občutljivi glede referenčnih cen (točka 108 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Drugič, Komisija navaja elektronski dopis z dne 21. junija 2000, ki ga je generalni direktor podjetja Chiquita za Evropo (točka 113 obrazložitve izpodbijane odločbe) naslovil na več kolegov in v katerem je – po tem, ko je referenčno ceno za 2 DEM znižalo podjetje Dole – znižanje referenčne cene podjetja Chiquita komentiral: „Zaradi razlike v ceni, ki bi glede na podjetje Dole dosegla 9 DEM, nismo imeli druge izbire. To je očitno šok, saj so možnosti za zvišanje cen poleti glede na običajne razmere proizvodnje in razmere na trgu majhne, skoraj neobstoječe.“ P. je v istem elektronskem dopisu dodal: „[P]rav zato vas znova prosim, da preučite vse možnosti za povečanje količin,“ in da „povečanje količin ne bo v celoti nadomestilo izgub zaradi znižanja cene,“ vendar „nam bo prišla prav vsaka dodatna škatla, dokler to na [njih] nima dolgoročnega negativnega vpliva.“
Ta elektronski dopis očitno nasprotuje trditvi tožečih strank, da ni nobene povezave med referenčnimi cenami ali vsaj njihovim gibanjem in gibanjem cen na trgu. Kot v zvezi s tem upravičeno poudarja Komisija, je iz tega elektronskega dopisa razvidno, da je bilo podjetje Chiquita zaskrbljeno zaradi popravka referenčnih cen navzdol, kar je opredelilo kot „šok“, ker je bilo „malo ali nič možnosti, da se njegove cene poleti zvišajo“, in da si je prizadevalo, da bi poiskalo rešitev, s katero bi lahko odpravilo negativne posledice tega cenovnega položaja, v obravnavanem primeru z vplivanjem na količine. Ta dopis znova dokazuje pomembnost vprašanja razlik med referenčnimi cenami uvoznikov in sprejemljivih ali dopustnih meja pri teh razlikah.
Tretjič, Komisija se sklicuje na notranji dopis podjetja Chiquita z dne 8. avgusta 2002 (točke 111 ter 172 in naslednje obrazložitve izpodbijane odločbe), katerega vsebina je bila povzeta v točki 424 zgoraj.
Ta dopis z dne 8. avgusta 2002 dokazuje pomembnost referenčne cene podjetja Dole za trg, vključno za dejanske cene, ki jih je doseglo podjetje Dole. Potrjuje, da je imelo podjetje Chiquita „trge Dole plus“, to pomeni, da je sklenilo pogodbene dogovore z dejanskimi cenami, ki so bile neposredno povezane s tedenskimi referenčnimi cenami podjetja Dole, in jasno kaže na pomembnost referenčne cene podjetja Dole za dejanske cene podjetja Chiquita. Referenčna cena podjetja Dole je poleg tega v obravnavanem primeru vplivala na referenčno ceno podjetja Chiquita. Iz tega elektronskega dopisa je razvidno, da je podjetje Chiquita dan pred tem načrtovalo zvišanje „za približno 1 EUR“, da pa se je tisto jutro odločilo, da bo svojo referenčno ceno zvišalo za 1,5 EUR. Podjetje Chiquita namreč v izjavi navaja, da je zaradi zvišanja referenčne cene podjetja Dole za 2 EUR spremenilo svojo referenčno ceno tako, da jo je zvišalo za 1,5 EUR „namesto da bi jo zvišalo za 1 EUR, kot je načrtovalo dan prej“ (točka 111 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Četrtič, Komisija se sklicuje na dopisovanje med podjetjema Atlanta (zorilec in distributer) in Chiquita ter notranje elektronske dopise podjetja Chiquita z dne 2. in 6. januarja 2003 (točki 110 in 176 obrazložitve izpodbijane odločbe).
V četrtek, 2. januarja 2003, je eden od zaposlenih v podjetju Atlanta dvema iz vodstva v podjetju Chiquita, P. in K., poslal dopis, ki se je nanašal na odločitev podjetja Chiquita, da bo za 0,5 EUR zvišalo svojo referenčno ceno, ki pa je že bila sporočena strankam, in sicer po zvišanju referenčne cene podjetja Dole, ki je bilo izvedeno isto jutro, kot je bilo poslano navedeno sporočilo. Zaposleni v podjetju Atlanta je v tem sporočilu na vodstvo podjetja Chiquita naslovil „zelo kritično pripombo“ k taki odločitvi o ceni. K. je odgovoril 6. januarja 2003, pri čemer je navedel: „To je moja napaka, presenečen sem bil nad spremembo pri podjetju Dole. Menimo, da bi – če bi ostali na isti ravni – to ustavilo gibanje navzgor in ogrozilo gibanje v naslednjih tednih.“ Isti dan, to je 2. januarja 2003, je eden od zaposlenih v podjetju Chiquita v zvezi z istim vprašanjem pisal K., da je zaradi tega popravka navzgor po tem, ko je bila cena že sporočena strankam, imel težave. K. je na to pripombo 6. januarja odgovoril:
„[P.], ni želel, da bi imeli podjetji Dole in Del Monte vtis, da ju puščamo na cedilu z ohranjanjem obstoječega stanja. Razumem.“
Tožeči stranki po eni strani trdita, da to, da je bil direktor podjetja Chiquita „presenečen“ nad spremembo v podjetju Dole, lahko kaže le, da je to podjetje delovalo brez kakršnih koli informacij od podjetja Chiquita, in po drugi strani, da Komisija v utemeljitev svoje trditve ne more uporabiti teh dokumentov, saj naj bi nastali po domnevni kršitvi.
Vsekakor ni sporno, da so ti dokumenti nastali januarja 2003 in malo po kršitvenem obdobju. Vendar ostaja dejstvo, da so ti dokumenti, čeprav sami po sebi ne morejo dokazati obstoja očitanega protikonkurenčnega ravnanja, resno znamenje, s katerim je mogoče podpreti zbrane dokaze Komisije v zvezi s ciljem pogovorov, ki so potekali pred določitvijo cen.
V zvezi s tem je treba poudariti, da iz gole navedbe, da je bilo podjetje Chiquita presenečeno, ne sledi nujno, da je podjetje Dole ravnalo samostojno, temveč lahko pomeni, da je podjetje Chiquita stališče podjetja Dole v predhodni dvostranski razpravi in njegove poteze razumelo drugače.
Poleg tega, čeprav sodelujoči pri tajnem ravnanju lahko poskuša to izkoristiti za svoje cilje ali celo goljufa, to vseeno ne zmanjša njegove odgovornosti za sodelovanje pri tem ravnanju. V skladu z ustaljeno sodno prakso lahko podjetje, ki kljub usklajevanju s svojimi konkurenti na trgu izvaja bolj ali manj neodvisno politiko, omejevalni sporazum preprosto poskuša uporabiti v svojo korist (sodbi Splošnega sodišča z dne 14. maja 1998 v zadevi Cascades proti Komisiji,
T-308/94, Recueil, str. II-925
, točka 230, in z dne 27. septembra 2006 v zadevi Archer Daniels Midland proti Komisiji,
T-59/02, ZOdl., str. II-3627
, točka 189; glej tudi sodbo Sodišča z dne 8. novembra 1983 v zadevi IAZ international Belgium in drugi proti Komisiji,
od 96/82 do 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 in 110/82, Recueil, str. 3369
, točka 25).
V zvezi z vprašanjem upoštevnosti referenčnih cen v sektorju banan je iz zgoraj navedenih sporočil razvidno, da so stranke jasno menile, da je bila sprememba referenčne cene pomembna za cene, za katere so lahko pričakovale, da jih bodo plačale ali dosegle. Iz njih sta, kot upravičeno ugotavlja Komisija, razvidna tudi močan interes zadevnih podjetij za usklajevanje določanja referenčnih cen in dejansko prizadevanje podjetja Chiquita, da bi podprlo zvišanja referenčnih cen glavnih konkurentov in pri tem po potrebi ubralo zelo neobičajen pristop, pri katerem bi navzgor popravilo ceno, ki je bila že sporočena, čeprav bi to pri strankah povzročilo težave, in pri čemer bi ga vodilo pričakovanje, da v naslednjih tednih ne bi ogrozilo gibanja cen navzgor (točke od 177 do 179 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Poleg tega je treba ugotoviti, da tožeči stranki v vlogah nista navedli nobene pripombe k dokazni vrednosti vseh zgoraj navedenih elektronskih dopisov v zvezi z upoštevnostjo referenčnih cen za zadevni trg, razen da so tisti iz januarja 2003 nastali po kršitvenem obdobju.
Tožeči stranki sta na obravnavi samo poudarili notranjo naravo zadevnih sporočil podjetja Chiquita in dejstvo, da zato niso mogli odražati stališča podjetja Dole glede vloge referenčnih cen na trgu banan.
Zgolj s to trditvijo ni mogoče izpodbijati dokazne vrednosti elektronskih dopisov subjekta, ki trži proizvode, konkurenčne proizvodom podjetja Dole na trgu banan, v katerih so navedene konkretne in podrobne okoliščine v zvezi z referenčnimi cenami podjetja Dole ter iz katerih je razvidna pomembnost teh cen za uvoznike in njihove stranke, pri čemer je poudarjena medsebojna odvisnost referenčnih cen banan znamk Chiquita, Dole in Del Monte.
Petič, Komisija se sklicuje na dopis, ki ga je združenje Deutscher Fruchthandelsverband eV (DFHV, nemško trgovinsko združenje) 21. januarja 2005 poslalo članu Komisije in v katerem je med drugim navedlo, da „te ‚uradne‘ cene le izražajo izhodiščni položaj različnih subjektov za njihova tedenska pogajanja o cenah“ in da „so te do 50 % višje od dejansko dogovorjenih cen“ (točki 112 in 119 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Čeprav je navedeni dokument nedvomno nastal po kršitvenem obdobju in ne more zadoščati za dokaz očitane kršitve, je iz njega razvidno, da so se tri leta po kršitvi, ko ni bila niti zatrjevana niti dokazana nikakršna sprememba organizacije trga banan, referenčne cene na splošno štele za izhodišče za tedenska pogajanja o cenah.
Nazadnje je pomembno poudariti, da so tožeče stranke svojim pisanjem priložile primerek spisa za sestanek za določitev cene banan, ki je potekal vsak četrtek zjutraj in na katerem so bile ocenjene vse informacije, ki jih je zbralo podjetje Dole, združene v tem spisu, da bi se poskušale „oceniti razmere na trgu“ in določila tedenska referenčna cena.
Ta spis je po navedbah tožečih strank med drugim vseboval grafični prikaz, naslovljen „Zelena cena banan v Severni Evropi“, v katerem so bile na podlagi preteklih desetih tednov analizirane referenčne cene podjetja Dole in cene njegovih glavnih konkurentov, kar jasno kaže, da so bile referenčne cene konkurentov pomembne informacije za določitev cen podjetja Dole, in splošneje, da so bile referenčne cene upoštevne v sektorju banan.
Na tretjem mestu, v zvezi z vlogo „cene Aldi“ v sektorju banan je treba poudariti, da je bila ta cena po navedbah Komisije manj pomembna v kršitvenem obdobju med letoma 2000 in 2002 kot pozneje, kar tožeči stranki izpodbijata in trdita, da je bila „ponudba Aldi“ edina upoštevna referenca za vse transakcije v sektorju banan, vključno z zgoraj navedenim obdobjem.
Prvič, tožeči stranki v zvezi z načinom distribucije banan podjetja Dole poudarjata količinski obseg transakcij, opravljenih v okviru „sporazumov Aldi plus“, to je dolgoročnih sporazumov o dobavi, pri katerih se uporablja formula s fiksno ceno, ki temelji na nakupni ceni, ki jo je določilo podjetje Aldi za rumene banane in je bila pretvorjena v ceno za zelene banane.
Podjetje Dole naj bi leta 2000 prodalo približno 50 % zelenih banan v okviru „sporazumov Aldi plus“, pri čemer naj bi se ta številka leta 2005 povzpela na skoraj 80 %. Tožeči stranki v svojih pisanjih za leto 2002 navajata tudi podatek o 66-odstotnem deležu prodaje banan znamke Dole, hkrati pa poudarjata, da je bilo v finančnem poročilu iz priloge 3 k odgovoru podjetja Dole na obvestilo Komisije o ugotovitvah o možnih kršitvah ugotovljeno, da je prodaja, izvedena v okviru „sporazumov Aldi plus“, obsegala natančno 49 % celotne prodaje podjetja Dole, pri čemer naj bi bilo mogoče to razliko pojasniti z dejstvom, da je bil ta odstotek v navedenem poročilu izračunan na podlagi številk, ki so se nanašale na Unijo, tedaj sestavljeno iz petnajstih članic, in ne le Severno Evropo.
Poleg določenega razhajanja pri številčni predstavitvi utemeljitve tožečih strank je treba ugotoviti, da je mogoče s preučitvijo finančnega poročila iz priloge 3 k odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah razbrati, da ni številčnega podatka za leto 2000, in te podatke za naslednja leta: 58 % za leto 2001, 49 % za leto 2002, 60 % za leto 2003, 68 % za leto 2004 in 79 % za leto 2005, kar kaže na neprekinjeno in vse večjo pomembnost „pogodb Aldi plus“ od leta 2003.
Podjetje Dole je poleg tega 2. oktobra 2008 na Komisijo naslovilo dopis, v katerem navaja, da so bile številke, sporočene v njegovem odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, previsoke, in v katerem podaja preglednico s temi podatki o odstotkih prometa podjetja Dole, in sicer le za prodajo zelenih banan na podlagi „pogodb Aldi plus“: 50 % za leto 2000, 48 % za leto 2001, 38 % za leto 2002, 51 % za leto 2003 in 61 % za leto 2004.
Podjetje Dole je v zadevnem dopisu navedlo, da je številka iz leta 2000 „ocena“, ker v poročilu ekonomistov ni bilo podatka za zadevno obračunsko leto. Poleg tega je treba poudariti, da je bila številka leta 2001 48 %, leta 2002 je padla na 38 %, nato pa se je od leta 2003 povečevala, kar pomeni, da povečevanje ni bilo neprekinjeno. Kot je upravičeno poudarila Komisija, analiza podatkov o transakcijah podjetja Dole potrjuje trditev, da je bila „cena Aldi“ med letoma 2000 in 2002 manj povezana z dejanskimi cenami podjetja Dole kot potem.
Drugič, tožeči stranki v utemeljitev trditve, da referenčne cene, za razliko od „cene Aldi“, niso bile pomembne za pogajanja o transakcijskih cenah, pojasnjujeta, da so dobavitelji (to so zorilci in distributerji), ko jim je podjetje Aldi sporočilo ceno, ki jo je nameravalo plačati za rumene banane, to ceno sporočili uvoznikom banan.
Poleg tega da ta zadnja trditev sploh ni podprta, je treba ugotoviti, da sta tožeči stranki navedli, da je podjetje Dole v zadevnem obdobju, to je med letoma 2000 in 2002, objavilo le eno referenčno ceno, ki je bila sporočena, preden je podjetje Aldi sporočilo svojo, in da se je ta praksa spremenila „med letoma 2002 in 2008“, to je obdobje, ko je podjetje Dole po svoji prvotni referenčni ceni, določeni v četrtek zjutraj, sprejelo „končno referenčno ceno“, ki jo je sporočilo strankam po sporočitvi „cene Aldi“ ob četrtkih popoldne.
Komisija je v izpodbijani odločbi opozorila, da je podjetje Dole v odgovoru na zahtevo po informacijah z dne 15. decembra 2006 navedlo, da „se [je] podjetje DFFE […] odloči[lo], da se bodo od decembra 2002 referenčne cene Dole v prihodnje prilagajale […] glede na ‚ceno Aldi‘“ (opomba 163 izpodbijane odločbe) in da je bilo nekaj prilagoditev referenčnih cen podjetij Dole in Weichert izvedenih med oktobrom in decembrom 2002 (točka 123 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Očitno je torej, da je podjetje Dole najprej določilo eno samo referenčno ceno, jo sporočilo svojim strankam pred sporočitvijo „cene Aldi“, nato je razdelilo to edino referenčno ceno na dve, da bi po sporočitvi „cene Aldi“ in z njenim upoštevanjem oblikovalo končno referenčno ceno.
Zgornji premisleki ne le podpirajo navedbo o vse večji pomembnosti „cene Aldi“, temveč zlasti kažejo, da podjetje Dole pri spremembi svojega postopka določanja cen ni odpravilo referenčnih cen in jih je, nasprotno, ohranilo, vključno z referenčno ceno, določeno v četrtek zjutraj pred „ponudbo Aldi“. S to trditvijo je poleg tega mogoče samo okrepiti upoštevnost edine referenčne cene, določene v četrtek zjutraj pred ponudbo „Aldi“, preden jo je podjetje Dole razdelilo. Pomembno je tudi poudariti, da je podjetje Dole še naprej določalo referenčne cene, čeprav jih je po sporočitvi „cene Aldi“ popravljalo.
Tožeči stranki v svojih odgovorih nista dali verodostojne razlage, kar zadeva ohranitev referenčnih cen, ki pa so bile po njunih navedbah za sektor banan brez pomena.
Tožeči stranki v repliki navajata, da „referenčnih cen zdaj ne uporablja noben uvoznik (vključno s podjetjem Dole)“ in da „podjetje Dole meni, da je bila uporaba teh cen le relikt prodaje na javnih dražbah, ki so pred nekaj desetletji potekale v Hamburgu“ in da „je bilo to, da je podjetje Dole še naprej objavljalo referenčne cene, le formalna zgodovinska praksa“.
Zlasti je dvomljivo, da bi lahko določanje cenovne politike gospodarskega subjekta izhajalo le iz spoštovanja zastarele zgodovinske tradicije in ne iz objektivnega merila gole koristi, zlasti v okviru trga, za katerega sta po navedbah tožeče stranke zaradi zelo hitre pokvarljivosti zadevnega proizvoda značilna zelo kratek čas trženja in prizadevanje za čim večjo tržno učinkovitost.
Izjave tožečih strank, s katerimi so te poskušale zmanjšati pomen določanja referenčnih cen in njihovega sporočanja strankam ob četrtkih zjutraj v obdobju treh let na golo „formalno zgodovinsko prakso“, niso združljive z opisom podjetja Dole glede njegove cenovne politike, zlasti vloženega truda za tedensko določanje navedenih cen.
V ekonomski študiji z dne 20. novembra 2007, ki jo je predložilo podjetje Dole, je navedeno, da „so [prvotne] referenčne cene, ki so bile plod velikih naporov, vloženih v zbiranje informacij, […] zagotavljale natančnejše in kakovostnejše informacije o položaju na trgu“. V tožbi je navedeno, da je spis za notranji sestanek za določitev referenčnih cen, ki je potekal ob četrtkih zjutraj, „vseboval zelo različne informacije o trgu banan, vključno s količino zelenih banan, odpremljenih ta teden, informacije o posameznih količinah, dobavljenih strankam in v države članice, zgodovinske in zbrane informacije o količini, ceni, ki jo je podjetje Dole določilo za posamezne stranke in širša geografska območja, ter preglednico podjetja Dole, naslovljeno ‚Zelena cena banan v Severni Evropi‘“. Ta dokument se je ujemal z grafičnim prikazom, v katerem so bile na podlagi preteklih desetih tednov analizirane referenčne cene podjetja Dole in njegovih glavnih konkurentov.
Tožeči stranki sta na obravnavi poudarili pomembnost razlikovanja med dvema obdobjema, to je med kršitvenim obdobjem od leta 2000 do leta 2002, v katerem se je določala ena sama referenčna cena, ki naj ne bi imela nobene dejanske povezave s trgom, in obdobjem po letu 2002, v katerem naj bi bila referenčna cena končna, določala pa naj bi se po sporočitvi „cene Aldi“, ki naj bi bila še podlaga za pogajanja, vendar bližje dejanskemu stanju na trgu, ki naj bi ga odražala „cena Aldi“, vsekakor pa bližje temu dejanskemu stanju kot prejšnja referenčna cena, ki naj ne bi bila nikoli popravljena.
Tožeči stranki v teh izjavah govorita le o razvoju stalnega instrumenta njune cenovne politike skozi čas do leta 2008, za katerega je podjetje Dole menilo, da bi ga bilo koristno spremeniti šele decembra leta 2002, in sicer da bi ga prilagodili čedalje večji pomembnosti „cene Aldi“ in zagotovili njegovo večjo učinkovitost. To, da naj bi referenčna cena, popravljena ob četrtkih popoldne po sporočitvi „ponudbe Aldi“, oziroma da bi bolje odražala dejansko stanje na trgu, ne izključuje kakršne koli koristi od referenčne cene, določene ob četrtkih zjutraj istega dne, za obdobje med letoma 2000 in 2002, saj je podjetje Dole ta dejavnik ohranilo, pri čemer ga je opredelilo kot prvotna referenčna cena.
Pomembno je ugotoviti, da so bile referenčne cene po navedbah tožečih strank objavljene v poslovnem tisku. Iz preučitve revije
Sopisco News
, ki je izhajala vsako soboto pred sklenitvijo trgovskih pogajanj, je razvidno, da so v njej navedeni referenčne cene po uvoznikih in razpon njihovih dejanskih cen za tekoči teden ter najvišja dejanska cena, ki se je ujemala s podatkom o referenčni ceni.
Tožeči stranki ne izpodbijata ugotovitve Komisije, da so si zadevna podjetja izmenjevala informacije o referenčnih cenah, potem ko so bile določene, ob četrtkih zjutraj pred sporočitvijo „cene Aldi“. Komisija navaja, da je bila izmenjava informacij o referenčnih cenah eden od sestavnih delov tajnih dogovorov strank in je tem zlasti omogočala, da so med seboj neposredno primerjale cene, ki so jih določili drugi sodelujoči, in okrepile svoje sodelovanje v okviru pogovorov, ki so potekali pred določitvijo cen (točka 198 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Zgoraj navedeni trditvi sta očitno izpodbijeta trditev tožečih strank v zvezi z neupoštevnostjo referenčnih cen.
Tretjič, tožeči stranki trdita, da so drugi uvozniki potrdili izjave podjetja Dole.
Sklicujeta se na izjave podjetja Fyffes, ki jih je dalo na zaslišanju 4. in 6. februarja 2008, v katerih je navedeno, da:
—
so referenčne cene „brez koristi za pogajanja o dejanski ceni“ in da „ni mogoče določiti cene z ‚usklajevanjem‘ uradnih [referenčnih] cen“;
—
referenčne cene „niso referenca niti izhodišče ali kakor koli upoštevne“;
—
dejanske cene drugih uvoznikov niso „nikoli določene glede na uradno [referenčno] ceno podjetja Fyffes“ in da je „najpomembnejši dejavnik, ki vpliva na tedenska pogajanja, ‚cena Aldi‘, sporočena vsak četrtek opoldne“.
Pomembno je poudariti, da se nikjer ne trdi niti ni
a fortiori
dokazano, da podjetje Fyffes svojim strankam ob četrtkih zjutraj ni sporočalo svoje referenčne cene in da je treba izjave tega podjetja presojati glede na njihov kontekst, to je kontekst podjetja, na katerega je bila naslovljeno obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah in ki izpodbija očitano protikonkurenčno ravnanje.
V zvezi s podjetjem Chiquita tožeči stranki trdita, da je to v prošnji za ugodno obravnavo priznalo, da je bila „cena Aldi“ v celotni Evropi referenca pri določanju cen zelenih in rumenih banan.
Vendar je pomembno poudariti, da se tožeči stranki sklicujeta na izjave podjetja Chiquita o dobavi banan, ki jo je opravljalo podjetje Atlanta za podjetje Aldi, in na dejavnost podjetja Atlanta pri trženju banan tretje kategorije.
Poleg posebnega konteksta zadevnih izjav je iz preučitve navedenega dokumenta vsekakor razvidno, da trditev tožečih strank izhaja iz njegovega nepopolnega branja, saj podjetje Chiquita v njem navaja, da je „cena Aldi postala“ referenca za trženje banan v številnih državah Unije, pri čemer je iz te navedbe razvidno mnenje o vse večji pomembnosti, ki ji je Komisija sledila v točki 104 obrazložitve izpodbijane odločbe in na katero se je sklicevalo podjetje Chiquita v izjavi podjetja št. 13, navedeni v tej točki obrazložitve.
V zvezi s podjetjema Weichert in Del Monte Komisija poudarja, pri čemer podjetje Dole tega ne izpodbija, da so bile referenčne cene banan podjetij Dole in Del Monte (banane slednjega podjetja je tržilo podjetje Weichert) v zadevnem obdobju skoraj enake. Komisija v podporo tej trditvi v opombi 138 izpodbijane odločbe navaja:
„Podjetje Weichert v odgovoru na zahtevo po informacijah navaja, da ‚mu podjetje Del Monte sicer ni dalo uradnega navodila, naj sprejme enako uradno ceno kot podjetje Dole, vendar je od podjetja Weichert pričakovalo, da je njegova uradna cena vsaj takšna, kot jo je imelo podjetje Dole‘ (glej stran 38.533 spisa, odgovor podjetja Weichert na zahtevo po informacijah z dne 15. decembra 2006). Podjetje Dole v odgovoru na zahtevo po informacijah z dne 15. decembra 2006 za obdobje med letoma 2000 in 2002 navaja, da ,[…] je podjetje Del Monte svoje banane uveljavljene znamke umestilo na raven, primerljivo z ravnjo banan znamke Dole, in v sektorju je bilo na splošno sprejeto, da je podjetje Del Monte dojemalo referenčne cene podjetja Dole kot sredstvo za promoviranje te podobnosti pri strankah […]“
Očitno je, da se je referenčna cena podjetja Dole dojemala kot poslovni instrument, ki je podjetju Del Monte omogočal, da je za svoje banane doseglo enak cenovni položaj, kot ga je imelo podjetje Dole.
Podjetje Del Monte je v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah navedlo, da referenčne cene niso nikakor vplivale na dejanske cene, vendar je še dodalo, da je bila izmenjava informacij o referenčnih cenah za uvoznike način „zbiranja upoštevnih informacij o povpraševanju, prispelih količinah in vseh zalogah v ‚sporočilu‘, razumljivem za trg“ (točka 122 obrazložitve izpodbijane odločbe) in da „so se lahko uvozniki z izmenjavo informacij in sporočanjem uradnih cen akterjem na trgu v najslabšem primeru uskladili glede ‚skupnega‘ signala, ki ga je treba dati trgu (v obliki usklajenih uradnih cen)“ (točka 120 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Listinski dokazi razkrivajo, da je podjetje Del Monte pripisovalo veliko pomembnost referenčnim cenam podjetja Weichert.
Podjetje Weichert je Komisiji predložilo tedenska poročila o položaju na trgu banan v kršitvenem obdobju, ki jih je pošiljalo podjetju Del Monte na njegovo zahtevo in v katerih so bile navedene uradne cene, ter tudi napovedi dejanskih cen za zadevni teden, med drugim v obliki razpona cen banan znamke Del Monte (ki jih je tržilo podjetje Weichert) in proizvodov konkurentov (točka 392 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Komisija se sklicuje na telefaks z dne 28. januarja 2000, s katerim je J.-P. B., zaposleni v podjetju Del Monte, prosil W., naj mu pojasni razliko med „končno ceno“ in „pričakovano ceno“: „Da bi bile stvari še slabše, sem dvakrat govoril z osebo iz vašega podjetja, ki je odgovorna za trženje banan, da bi razpravljal o razmerah in cenah na trgu […] Izvedel sem, da bo podjetje Interfrucht [podjetje Weichert] ohranilo cene, ki so ‚zelo blizu‘ uradni ceni!!! […].“ To sporočilo jasno kaže, da je podjetje Del Monte pričakovalo, da podjetje Weichert doseže končno ceno, ki bi bila zelo blizu referenčnim ali uradnim cenam (točke 112, 126 in 389 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Ti dokumenti, ki so nastali v kršitvenem obdobju, dokazujejo pomembnost referenčnih cen v sektorju banan, v katerem je bilo podjetje Weichert skupaj s podjetjema Dole in Chiquita eden od akterjev. Pomembno je poudariti, da se kršitev nanaša na samo en proizvod, to so sveže banane, razvrščene v tri kategorije kakovosti, ki imajo temu ustrezno različne cene, pri čemer se banane prodajajo na samo enem trgu, za katerega je značilen postopek določanja cen, pri katerem se referenčna cena podjetij Dole, Chiquita in Weichert vsak četrtek zjutraj sporoči njihovim strankam, kar je na trgu prvi namig glede pričakovanj uvoznikov v zvezi s cenami. Čeprav so se navedene referenčne cene nanašale le na banane prve in druge kategorije, ki so jih prodajala ta podjetja, je obstajala povezava med temi cenami in cenami znamk banan tretje kategorije ali banan neuveljavljenih znamk, saj se je nujno tedensko določal cenovni položaj različnih kakovosti enih banan glede na druge. Obstoj določene medsebojne odvisnosti referenčnih cen banan znamk Chiquita, Dole in Del Monte je prikazan v notranjih elektronskih dopisih podjetja Chiquita z dne 30. aprila 2001 (točka 107 obrazložitve izpodbijane odločbe) in z dne 8. avgusta 2002 (točki 111 ter 172 in naslednje obrazložitve izpodbijane odločbe).
Četrtič, tožeči stranki se sklicujeta na izjave strank, ki potrjujejo njuno stališče in v katerih je navedeno:
„[R]eferenčne cene podjetja Dole za banane so bile skoraj brez koristi za pogajanja o dejanski in končni ceni, ki nam je bila zaračunana“ (Van Wylick, OHG) […]
Referenčne cene podjetja Dole so prve cene, ki nam jih ponuja podjetje Dole kot kupcem, vendar jih praktično nikoli ne sprejmemo. Kot kupci banan podjetja Dole za referenco jemljemo ceno banan tretje kategorije in se pogajamo s podjetjem Dole na tej podlagi o ceni njegovih banan za zadevni teden“ (Metro Group Buying GmbH).
Iz preučitve teh pričevanj strank podjetja Dole je mogoče razbrati, da jih tožeči stranki navajata nepopolno in pristransko.
Podjetje Van Wylick se z izrazom „referenčne cene podjetja Dole“ nanaša na in navaja izrecno „tiste, določene ob četrtkih zjutraj“ in „tiste, ki so bile morebiti prilagojene po določitvi cene za diskontno prodajo“, kar spominja na položaj ob koncu leta 2002 s pojavitvijo prvotne in končne referenčne cene, kar je obdobje, za katero Komisija priznava, da se je z njim začela „cena Aldi“ vse bolj uporabljati kot kazalnik za izračun cene banan (točka 104 obrazložitve izpodbijane odločbe). V pričevanju podjetja Van Wylick ni nikjer navedeno, da zadevne cene sploh niso bile pomembne, kot trdita tožeči stranki.
To pričevanje podjetja Van Wylick je treba brati v povezavi s pričevanjem podjetja Metro, ki potrjuje, da so bile referenčne cene podjetja Dole prva tržna ponudba tega podjetja njegovim strankam in da so se s sporočitvijo teh cen vsekakor začela trgovinska pogajanja. Podjetje Metro navaja, da se je pri pogajanjih s podjetjem Dole sklicevalo na ceno banan tretje kategorije (kar je običajna poteza stranke, ki se je začela pogajati s prodajalcem, katerega izhodišče je sporočena cena kot cilja) in da „je izid pogajanj običajno med referenčno ceno podjetja Dole in ceno tretjih“. Podjetje Metro poleg tega navaja, da „praktično“ nikoli ni sprejelo referenčnih cen podjetja Dole, kar,
a contrario
, pomeni, da se je to lahko včasih zgodilo.
Ti pričevanji v nasprotju s trditvami tožečih strank ne potrjujeta njune trditve, da referenčne cene v sektorju banan niso bile upoštevne, temveč celo dokazujeta nasprotno, kar velja za pričevanje podjetja Metro. Čeprav tožeči stranki trdita, da dopisi teh dveh strank dokazujejo, da je bila za trgovinska pogajanja odločilna „cena Aldi“, v zadevnih dokumentih taka cena ni niti omenjena niti ni omenjena kakršna koli njena vloga pri trgovinskih pogajanjih.
Tožeči stranki sta na obravnavi trdili, da je bila referenčna cena, na katero se je nanašalo pričevanje podjetja Metro, tista, ki je bila po sporočitvi „ponudbe Aldi“ opredeljena kot končna in je lahko bila izhodišče za pogajanja. Tožeči stranki se v utemeljitev te trditve sklicujeta na to, da pričevanje podjetja Metro izhaja iz leta 2008.
Poleg neobstoja samodejne povezave med letom, ko je bilo zadevno pričevanje napisano, in naravo referenčne cene, navedeno v njem, je treba ugotoviti, kot je to razvidno iz naslova priloge A 10 k tožbi, da dopis podjetja Metro ni opremljen z datumom. Vsekakor iz splošnega besedila v navedenem dopisu ni mogoče sprejeti razlage, ki sta jo prvič podali na obravnavi tožeči stranki.
Tožeči stranki se sklicujeta tudi na pričevanje stranke podjetja Dole v elektronskem sporočilu, poslanem 13. junija 2007 članu Komisije, pristojnemu za konkurenco, ter na pričevanje nekdanjega zaposlenega v podjetju Atlanta iz dopisa, naslovljenega na podjetje Dole 19. novembra 2007, kar kaže na obstoj dveh različnih prič.
Vendar je treba ugotoviti, da je zadevne izjave podala ena in ista oseba W., ki v dopisu z dne 19. novembra 2007 potrjuje, da je 13. junija 2007 članu Komisije, pristojnemu za konkurenco, poslala elektronski dopis.
Ta priča je res vsak namig, da bi dobavitelji banan sodelovali pri omejevalnem sporazumu o določitvi cen, označila kot „smešnega“, vendar je navedla razloge, povezane z regulativnim okvirom trga in sistemom izdaje dovoljenj, ki je na zadevnem trgu omogočal veliko preglednost. W. je poleg tega navedel, da je trg obvladovalo več močnih kupcev in da je „referenčno ceno na celotnem evropskem trgu banan nazadnje enostransko določilo podjetje Aldi“.
S to brezpogojno in splošno izjavo samo po sebi ni mogoče izpodbijati dokazne vrednosti različnih dokazov, ki jih je zbrala Komisija in ki dokazujejo upoštevnost referenčnih cen. Spomniti je treba tudi, da je Komisija v splošni analizi usklajenega ravnanja dejansko upoštevala poseben regulativni okvir zadevnega trga.
Pač pa je pomembno poudariti, da W. v elektronskem dopisu z dne 13. junija 2007, naslovljenem na Komisijo, navaja, da „[č]e se je stranki zdelo, da cena ni bila skladna s trgom, je obvestila dobavitelja o konkurenčnih ponudbah“ in „da je to postopek, ki se ponavlja vsak četrtek in je bolj ali manj običajen za ta sektor“. Ta izjava o konkretnem in podrobnem dejstvu potrjuje izjave podjetja Dole, navedene med upravnim postopkom, iz katerih izhaja, da so stranke uporabljale referenčne cene kot pogajalske instrumente za določanje dejanskih cen (glej točko 446 zgoraj).
Petič, tožeči stranki se sklicujeta na ekonomsko analizo transakcij podjetja Dole (poročili z dne 20. novembra 2007 in 19. decembra 2008) in na notranji dokument, iz katerega naj bi bilo razvidno, da so bile cene, ki so jih plačale stranke, veliko tesneje povezane s „ceno Aldi“ kot z referenčnimi cenami podjetja Dole in da očitano ravnanje ni imelo nobenega učinka na dejanske cene. Enako naj bi veljalo za podjetje Chiquita v zvezi s preglednico, ki naj bi jo predložilo podjetje Fyffes med upravnim postopkom, in izjavami podjetja Chiquita, da so referenčne cene „zelo daleč od dejanskega stanja“ ali „nimajo povezave“ z dejanskimi cenami. Komisija naj bi nazadnje to trditev priznala, kar naj bi potrjevala navedba iz točke 352 obrazložitve izpodbijane odločbe, da „Komisija ne trdi, da so dejanske in referenčne cene tesno povezane“.
To trditev je treba zavrniti, ker temelji na napačnem pojmovanju dokaznih zahtev glede usklajenega ravnanja v smislu člena 81(1) ES.
Po eni strani, kot izhaja iz besedila tega člena, pojem usklajenega ravnanja poleg dogovorov med zadevnimi podjetji predpostavlja ravnanje na trgu v skladu s temi dogovori in vzročno zvezo med obema. Vendar ob pridržku nasprotnega dokaza, ki ga mora predložiti zadevno podjetje, velja domneva, da podjetja, ki so sodelovala pri dogovoru in so ostala dejavna na trgu, pri določitvi njihovega obnašanja na trgu upoštevajo informacije, izmenjane z njihovimi konkurenti (zgoraj v točki 55 navedena sodba Komisija proti Anic Partecipazioni, točka 118, zgoraj v točki 57 navedena sodba Hüls proti Komisiji, točka 161, in zgoraj v točki 56 navedena sodba T-Mobile Netherlands in drugi, točka 51).
V obravnavanem primeru ni sporno, da so podjetja, ki so sodelovala pri nezakonitem usklajevanju, ostala dejavna na področju trženja banan in da je podjetje Dole priznalo, da je pri določanju referenčnih cen upoštevalo prejete informacije konkurentov.
Po drugi strani, čeprav pojem usklajenega ravnanja vključuje ravnanje na trgu, ne pomeni nujno, da to ravnanje povzroči konkreten učinek omejevanja, preprečevanja ali izkrivljanja konkurence (zgoraj v točki 55 navedena sodba Komisija proti Anic Partecipazioni, točke od 122 do 124, zgoraj v točki 57 navedena sodba Hüls proti Komisiji, točke od 163 do 165, in sodba z dne 8. julija 1999 v zadevi Montecatini proti Komisiji,
C-235/92 P, Recueil, str. I-4539
, točke od 123 do 125).
Vendar kot je bilo navedeno zgoraj v točki 68, protikonkurenčni cilj in posledica nista kumulativna, temveč sta alternativna pogoja za uporabo prepovedi, določene v členu 81 ES. Za presojo, ali je neko usklajeno ravnanje prepovedano s členom 81(1) ES, je torej upoštevanje njegovih konkretnih posledic odveč, če se izkaže, da je cilj tega ravnanja preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na skupnem trgu.
Opozoriti je treba, da za to, da ima usklajeno ravnanje protikonkurenčni cilj, zadošča, da ima lahko negativne posledice za konkurenco in da bi bila lahko izmenjava informacij med konkurenti v nasprotju s pravili konkurence, če zmanjšuje ali odpravlja stopnjo negotovosti pri delovanju zadevnega trga, zaradi česar bi bila omejena konkurenca med podjetji. Člen 81 ES poleg tega tako kot druga pravila o konkurenci iz Pogodbe ni namenjen le varstvu neposrednih interesov konkurentov ali potrošnikov, ampak tudi varstvu strukture trga in s tem konkurence (zgoraj v točki 56 navedena sodba T-Mobile Netherlands in drugi, točke 31, 35 in 38).
Zlasti to, da usklajeno ravnanje ne vpliva neposredno na raven cen, ne onemogoča ugotovitve, da je to ravnanje omejilo konkurenco med zadevnimi podjetji (glej v tem smislu sodbo Splošnega sodišča z dne 20. marca 2002 v zadevi Dansk Rørindustri proti Komisiji,
T-21/99, Recueil, str. II-1681
, točka 140).
V zvezi s tem je treba poudariti, da lahko na cene, ki so se dejansko uporabljale na trgu, vplivajo zunanji dejavniki, ki so zunaj nadzora članov kartela, kot so splošen gospodarski razvoj, gibanje povpraševanja v posameznem sektorju ali pogajalska moč strank.
V obravnavanem primeru iz točk od 443 do 537 zgoraj izhaja, da je Komisija pravno zadostno dokazala upoštevnost referenčnih cen v sektorju banan, pri čemer ta dokaz v povezavi z drugimi okoliščinami obravnavanega primera, ki jih je upoštevala Komisija, omogoča ugotovitev obstoja usklajenega ravnanja s protikonkurenčnim ciljem.
Zato ni pomembno, ali je bila referenčna cena najodločilnejši dejavnik dejanske cene podjetij Dole in Chiquita ali koliko so bile referenčne in dejanske cene tega podjetja povezane, saj so referenčne cene napovedane cene, za katere se ne trdi da jih je bilo mogoče doseči v okviru tedenskih pogajanj niti se ne trdi da morejo biti podlaga za izračun končnih zaračunanih cen.
Golo dejstvo, da dejanske in referenčne cene niso „tesno“ povezane, kot je navedeno v točki 352 obrazložitve izpodbijane odločbe, ne zadostuje za izpodbitje dokazne vrednosti dejavnikov, ki jih je navedla Komisija in na podlagi katerih je lahko ugotovila, da so bile referenčne cene vsaj tržni signali, trendi ali indikacije v zvezi s predvidenim gibanjem cen banan ter da so bile pomembne za trženje banan in dosežene cene.
Ta ugotovitev razlike med referenčnimi cenami, ki so bile predmet nezakonitega usklajevanja, in transakcijskimi cenami nikakor ne pomeni, da prve niso mogle vplivati na raven drugih. Cilj referenčnih cen je dvigniti tržne cene, čeprav bi te
in fine
ostale nižje od napovedanih cen. V zvezi s tem je treba opozoriti, da je Splošno sodišče upoštevalo, da so bile priporočene cene podjetja višje od tržne, pri čemer je ugotovilo, da je bil cilj njegovega sistema cen dvigniti cene na trgu (sodba Splošnega sodišča z dne 22. oktobra 1997 v združenih zadevah SCK in FNK proti Komisiji,
T-213/95 in T-18/96, Recueil, str. II-1739
, točka 163).
Poleg tega ni sporno, da je bila cena pri nekaterih transakcijah neposredno povezana z referenčno ceno, in sicer na podlagi vnaprej določenih cenovnih formul.
Komisija je torej upravičeno ugotovila, da dvostranski pogovori med zadevnimi podjetji niso bili zakoniti, pri čemer je bil njihov cilj vzpostavitev konkurenčnih razmer, ki ne ustrezajo normalnim razmeram na zadevnem trgu, ker omogočajo, da se za vsakega sodelujočega zmanjša negotovost v zvezi z morebitnim ravnanjem konkurentov (glej v tem smislu zgoraj v točki 312 navedeno sodbo Cimenteries CBR in drugi proti Komisiji, točka 1908).
Vsekakor je treba še poudariti, da analiza in dokument, navedena v točki 539 zgoraj, zadevata le cene, ki sta jih zaračunali podjetji Dole ali Chiquita, medtem ko zatrjevano dejansko ravnanje podjetja ni upoštevno za ocenitev vpliva omejevalnega sporazuma na trg, saj je treba upoštevati le učinke omejevalnega sporazuma, vzete kot celota (zgoraj v točki 55 navedena sodba Komisija proti Anic Partecipazioni, točki 150 in 152).
Najprej se v zvezi s transakcijami podjetja Chiquita zdi, da preglednica, ki jo je predložilo podjetje Fyffes med upravnim postopkom, nima dokazne vrednosti, ker se zbrani podatki nanašajo na obdobje, ki se je začelo šele v drugem četrtletju leta 2002, ne da bi bilo mogoče tudi zanesljivo določiti, ali se navedeni podatki nanašajo na celoten zadevni geografski trg.
Poleg tega so izjave podjetja Chiquita, da so referenčne cene „zelo daleč od dejanskega stanja“, zajete v elektronskem dopisu z dne 26. junija 2004 in torej poznejše od kršitvenega obdobja. Vendar je mogoče iz tega elektronskega dopisa razbrati, da je v odgovoru zaposlenega v podjetju Chiquita na vprašanje kolega zaznati presenečenje nad ravnjo referenčne cene banan znamke Del Monte, ki je višja od cene podjetja Dole. Avtor elektronskega dopisa navaja, da je bila strategija podjetja Del Monte, odkar je neposredno prevzelo distribucijo svojih banan, ta, da je poskušalo doseči položaj, čim bližji podjetju Chiquita, in da je nova odgovorna oseba podjetja Del Monte kot nekdanji zaposleni v podjetju Chiquita poznala trike cenovne politike tega podjetja in torej razlike med referenčnimi in dejanskimi cenami.
Kratka in nejasna izjava, da referenčne cene „nimajo povezave“ z dejanskimi cenami, ni nikakor podprta z objektivnimi listinskimi dokazi v zvezi s kršitvenim obdobjem med letoma 2000 in 2002 ter zadevnim geografskim trgom. Nikakor je ni mogoče brati ločeno in neodvisno od izrecnih izjav podjetja Chiquita o cilju pogovorov, ki so potekali pred določitvijo cen, in od zbranih listinskih dokazov Komisije, zlasti elektronskih dopisov podjetja Chiquita, ki dokazujejo pomembnost referenčnih cen v sektorju banan.
Dalje je treba poudariti, da iz ekonomske analize in dokumenta, navedenih v točki 539 zgoraj, v zvezi s postopanjem podjetja Dole pri določanju cene ni mogoče ugotoviti neobstoja povezave med dejanskimi in referenčnimi cenami, temveč povezavo med tema cenama, ki je manjša kot med dejanskimi cenami in „ceno Aldi“. Poleg tega je iz grafičnih prikazov iz priloge A 18 k tožbi – čeprav je mogoče zanje šteti, da se nanašajo le na podatke v zvezi s transakcijami v Nemčiji – razvidno, da je bila povezava med „ceno Aldi“ in dejansko ceno podjetja Dole bistveno večja med letoma 2006 in 2007 kot med letoma 2000 in 2002, kar podkrepi mnenje o vse večji pomembnosti „cene Aldi“.
Tožeči stranki sta se osredotočili na povezavo med „ceno Aldi“, prodajalcem na drobno, ki od zorilcev kupuje rumene banane, in dejansko ceno podjetja Dole, čeprav je treba upoštevnost te povezave v okviru postopka tedenskih pogajanj zaradi časovnega zaporedja trženja banan zmanjšati, ker ni sporno, da so podjetja Chiquita, Dole in Weichert svoje referenčne cene sporočala vsem strankam, zorilcem in prodajalcem na drobno, in sicer zgodaj zjutraj ob četrtkih, preden je bila predložena „ponudba Aldi“, kar potrjuje, da je bila objava referenčnih cen z vidika časovnega zaporedja izhodišče za trgovinska pogajanja. Izjave podjetja Dole, dane med upravnim postopkom, o ravnanju strank v zvezi s ponudbami, ki so jih pripravili uvozniki, potrjujejo pravilnost te ugotovitve (glej točko 445 zgoraj).
Očitno je torej, da so uvozniki najprej določili in objavili svoje referenčne cene, ki so nakazovale predvideno gibanje cen banan, nato so si zorilci izoblikovali mnenje o dogajanju na trgu in predložili ponudbe podjetju Aldi, šele takrat pa je bila določena „cena Aldi“.
Tožeči stranki trdita, da ni mogoče šteti, da bi lahko bile referenčne cene upoštevne, ker bi lahko kakor koli vplivale na „ceno Aldi“, in v zvezi s tem poudarjata, da podjetje Aldi kupuje banane tretjih znamk (in ne banan, ki se tržijo pod znamkami Chiquita, Dole in Del Monte), zato naj referenčne cene, ki ne zadevajo tretjih banan, ne bi bile koristne za podjetje Aldi.
Ta trditev povsem nasprotuje trditvi podjetja Dole, da je bila „cena Aldi“ upoštevna za vse transakcije (brez razlikovanja glede na znamko, vključno z njegovo prodajo banan uveljavljenih znamk). Dodati je treba, da so referenčne cene del postopka določanja cen proizvoda, to so sveže banane, razvrščene v tri kategorije kakovosti, kar vključuje cenovno pozicioniranje treh vrst banan in določeno obliko medsebojne odvisnosti cen.
Tožeči stranki poleg tega navajata, da dobavitelji podjetja Aldi niso upoštevali referenčnih cen, ter se sklicujeta na dopis njune stranke, podjetja Van Wylick, in na izjavo podjetja Chiquita o pogojih, pod katerimi je podjetje Atlanta predložilo ponudbe podjetju Aldi.
Van Wylick v dopisu (glej točko 527 zgoraj) navaja, da so bile referenčne cene podjetja Dole za banane skoraj brez koristi za pogajanja o dejanski in končni ceni, „ki [mu] je bila zaračunana“, pri čemer ta navedba dokazuje, da se avtor dopisa sklicuje na svoje poslovno razmerje s podjetjem Dole in ne Aldi.
V izjavi podjetja Chiquita je navedeno:
„Kot smo že navedli zgoraj, so referenčne cene, sporočene podjetju Atlanta ob četrtkih, zadevale le znamke prve kategorije podjetij Chiquita, Dole in Del Monte. Ponudba podjetja Atlanta za podjetje Aldi zato ni temeljila na ‚referenčni ceni [banan] tretje kategorije‘. Kot smo pojasnili zgoraj, so te ponudbe temeljile na informacijah, ki sta jih zbrala [C.] in [N.] med klici dobaviteljem znamk tretje kategorije, opravljenimi pred določitvijo cen ob sredah [N.] ali četrtkih [C.]. Med temi klici so dobavitelji znamk tretje kategorije vedno poskušali podjetje Atlanta prepričati v svoje napovedi glede cen. Te napovedi niso bile enake in so se pogosto razlikovale za 0,50 do 1 EUR na škatlo.“
Ta izjava v zvezi z ravnanjem podjetja Atlanta kaže, da je to podjetje med določanjem cene, ki jo je ponudilo podjetju Aldi, upoštevalo informacije, zbrane od dobaviteljev banan tretje kategorije, vendar pa je tedaj poznalo pričakovanja uvoznikov glede cen zaradi predhodne sporočitve referenčnih cen, kot je razvidno iz začetka izjave.
Odločitve podjetja Atlanta o cenah za posamezno vrsto banan ter odločitve vseh drugih subjektov na trgu, vključno s podjetjem Aldi, so bile nujno sprejete v okviru trga, ki je obsegal tri kategorije kakovosti, ki imajo temu ustrezno različne cene.
Pomembno je poudariti, da je iz ekonomske analize transakcij podjetja Dole (poročili z dne 20. novembra 2007 in 19. decembra 2008) razvidna v povprečju velika povezava med „ceno Aldi“ in referenčnimi cenami v obdobju med letoma 2000 in 2005, ki kaže, da je bilo gibanje „cene Aldi“ dejansko tesno povezano z gibanjem referenčne cene.
Komisija je v zvezi s tem v točki 122 obrazložitve izpodbijane odločbe poudarila te izjave podjetja Dole:
„[…] [P]rvotne referenčne cene, ki jih nekatera podjetja sporočijo na trgu ob četrtkih zjutraj po svojih sestankih, na katerih določajo cene, nakazujejo gibanje cen – njihovo pričakovanje, da bi se trg povečal za 1 EUR, za 50 centov (vedno na škatlo, na 18-kilogramsko škatlo) – ter […] da zorilci, ki so ključni za dobavo rumenih banan, predlagajo svojo ceno podjetju Aldi (največji kupec banan) ob četrtkih zjutraj in si izoblikujejo mnenje o tem, kako bi se lahko gibala cena zjutraj, nekje med [9. in 11. uro], nato po telefaksu pošljejo ponudbo podjetju Aldi, ki odgovori malo po [13. uri]; pogosto se dogaja, da zorilci upajo, da se bo cena škatle banan zvišala za 1 EUR, Aldi pa odvrne: ,Dobro, tržni položaj se izboljšuje, prodaja naših prodajalcev na drobno se pozitivno razvija, vendar ne moremo sprejeti zvišanja za 1 EUR, sprejmemo le zvišanje za 36 centov […] Uvozniki […] torej vidijo le trg, vidijo gibanje na trgu in mislijo, da se lahko cena zviša do 1 EUR (to sporočijo na trgu), dejansko pa je bistveno, kaj meni podjetje Aldi […].“
Ta presoja podjetja Dole, ki je vedno izpodbijalo, da je kršilo člen 81 ES, ne omaje upoštevnosti opisa postopka, značilnega za potek četrtkov, ter ugotovitve povezave med referenčnimi cenami in „ponudbo Aldi“.
Podjetje Dole je poleg tega na podlagi ekonomskih študij, predloženih med upravnim postopkom, navedlo, da „so [prvotne] referenčne cene, ki so bile plod velikih naporov, vloženih v zbiranje informacij, […] zagotavljale natančnejše in boljše informacije o položaju na trgu, kot če teh izmenjav informacij ne bi bilo“ in da „so zorilci poznali te prvotne referenčne cene, ko so predložili ponudbe podjetju Aldi, tako da bi verjetno najboljše prvotne referenčne cene podjetje Aldi napeljale na določitev cen, ki bi čim bolj odražale stanje ponudbe in povpraševanja za naslednji teden“ (str. 5 ekonomske študije z dne 20. novembra 2007). Navedeno je še, da „je bila pripravljenost zorilcev, da sprejmejo posebne pogoje podjetja Aldi, delno odvisna od prvotne referenčne cene, o kateri so informacijo prejeli od uvoznikov (čeprav te cene niso zavezujoče)“, da so „bile [te referenčne cene] odvisne od mnenja uvoznikov o tem, kakšne so bile možnosti za odprodajo raztovorjene količine za tisti teden“ in da je „izmenjava informacij pomenila, da so referenčne cene podjetij v sektorju banan odražale vse zbrane informacije o ponudbi in povpraševanju za ta teden in ne le posameznih informacij dobavitelja“ (str. 7 in 9 ekonomske študije z dne 10. aprila 2007).
Te zelo izrecne izjave o povezavi med referenčno ceno in „ponudbo Aldi“ se ujemajo z vsebino notranjega elektronskega dopisa podjetja Chiquita z dne 8. avgusta 2002, v katerem zaposleni v tem podjetju podaja svoja razmišljanja po tem, ko je podjetje Dole svojo referenčno ceno zvišalo za 2 EUR (točki 111 ter 172 in naslednje obrazložitve izpodbijane odločbe): „Z zvišanjem tržne cene in cene Aldi dosežejo [podjetje Dole] boljšo ceno […]“
Podjetje Aldi je v odgovoru na zahtevo Komisije po informacijah pojasnilo, da je njegova odločitev o tedenski ponudbi za dobavitelje temeljila na prejetih ponudbah, cenah preteklega tedna in ceni v istem tednu preteklega leta. Podjetje Aldi je dodalo, da „je iz cen, ki so jih navedli dobavitelji banan v svojih prvotnih ponudbah, razviden vsaj trend gibanja cen, ki pa se n[i] nujno vedno ujema[l] s tem, kar je bilo navedeno v protiponudbi“ (točka 116 obrazložitve izpodbijane odločbe in opomba 150).
Iz zgornjih premislekov izhaja, da je Komisija upravičeno ugotovila upoštevnost referenčnih cen v sektorju banan, s tem ko je po eni strani poudarila, da so bile te cene vsaj tržni signali, trendi ali indikacije v zvezi s predvidenim gibanjem cen banan ter da so bile pomembne za trženje banan in dosežene cene, in po drugi strani, da so bile dejanske cene pri nekaterih transakcijah neposredno povezane z referenčnimi cenami.
Poudariti je treba tudi, kot to je to upravičeno storila Komisija, da zatrjevana pomembnost nakupne cene Aldi ne izključuje upoštevnosti referenčnih cen, kot je bila ugotovljena v izpodbijani odločbi.
Iz zgornjih premislekov izhaja, da je treba očitek v zvezi z neupoštevnostjo referenčnih cen pri pogajanju o dejanskih cenah v sektorju banan zavrniti.
Odgovornost zaposlenih v podjetju Dole, ki so bili vpleteni v dvostranske pogovore
Tožeči stranki trdita, da očitane izmenjave informacij – ob predpostavki, da je obstajala tesna povezava med referenčnimi in dejanskimi cenami – niso vključevale niti razkritja dejanskih referenčnih cen, sprejetih med četrtkovim sestankom, in v zvezi s tem poudarjata, da H., zaposleni v podjetju Dole, vpleten v zadevne dvostranske pogovore, ni bil odgovoren za določanje dejanskih referenčnih cen, ker naj bi to odločitev sprejel generalni direktor podjetja DFFE.
Spomniti je treba, da Komisija podjetju Dole očita, da je dvostransko sodelovalo pri pogovorih s podjetjema Chiquita in Weichert, ki so se nanašali na dejavnike določanja cen, to je pomembne dejavnike za določanje referenčnih cen za naslednji teden, ter na gibanja cen in indikacije o referenčnih cenah za naslednji teden pred določitvijo teh referenčnih cen ob četrtkih zjutraj.
Komisija je poleg tega ugotovila, česar tožeči stranki ne izpodbijata, da je podjetje Dole z zgoraj navedenimi podjetji dvostransko izmenjevalo informacije o referenčnih cenah po njihovi določitvi, saj naj bi ta izmenjava omogočala nadzor nad nadaljnjim potekom pogovorov, ki so potekali pred določitvijo cen, in okrepitev sodelovanja med podjetji.
V pogovore, ki so potekali pred določitvijo cen, sta bila vpletena H., regionalni direktor, in G., odgovorna oseba podjetja Dole za prodajo, ki sta sodelovala pri notranjih sestankih za določanje cen (točka 63 obrazložitve izpodbijane odločbe). Tožeči stranki ne izpodbijata teh ugotovitev Komisije.
Poleg tega je treba spomniti, da v skladu s sodno prakso pripisovanje kršitve člena 81 ES podjetju ne predvideva dejanja ali celo seznanjenosti družbenikov oziroma glavnih upraviteljev podjetja, ki ga zadeva ta kršitev, temveč dejanje osebe, ki je pooblaščena, da deluje za račun podjetja (sodba Sodišča z dne 7. junija 1983 v zadevi Musique Diffusion française in drugi proti Komisiji,
od 100/80 do 103/80, Recueil, str. 1825
, točka 97, in sodba Splošnega sodišča z dne 20. marca 2002 v zadevi Brugg Rohrsysteme proti Komisiji,
T-15/99, Recueil, str. II-1613
, točka 58), pri čemer tožeči stranki ne izpodbijata, da so bili njuni zaposleni, vpleteni v pogovore, ki so potekali pred določitvijo cen, za to pooblaščeni.
V teh okoliščinah je trditev tožečih strank, da zaposleni, vpleteni v pogovore, ki so potekali pred določitvijo cen, niso imeli glavne pristojnosti za določanje referenčnih cen, neupoštevna in jo je treba zavrniti.
Iz vseh zgornjih premislekov izhaja, da je Komisija pravno zadostno ugotovila, da so podjetja Dole, Chiquita in Weichert dvostransko sodelovala pri pogovorih, ki so potekali pred določitvijo cen in med katerimi so razpravljala o dejavnikih pri določanju cen banan, to je dejavnikih, ki so se nanašali na referenčne cene za naslednji teden, razpravljala pa naj bi tudi o gibanjih cen oziroma si jih razkrivala, ali pa si izmenjevala podatke o referenčnih cenah za naslednji teden (točke 148, 182 in 196 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Podjetja Dole, Chiquita in Weichert so prek pogovorov, ki so potekali pred določitvijo cen, določanje svojih referenčnih cen usklajevala, namesto da bi jih določala popolnoma neodvisno. Zadevna podjetja so med temi dvostranskimi razpravami razkrila pristop, ki so ga nameravala sprejeti, ali vsaj omogočila sodelujočim, da so ocenili prihodnje ravnanje konkurentov v zvezi z določanjem referenčnih cen in predvideli, kakšne korake naj bi ubrali. Ta podjetja so torej zmanjšala negotovost v zvezi s prihodnjimi odločitvami konkurentov o referenčnih cenah, zaradi česar je bila konkurenca med podjetji omejena (točke od 263 do 272 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Komisija je torej upravičeno ugotovila, da so bili pogovori, ki so potekali med podjetjema Dole in Chiquita ter Dole in Weichert pred določitvijo cen, povezani z določanjem cen in da so predstavljali v usklajeno ravnanje, katerega cilj je bil omejiti konkurenco v smislu člena 81 ES.
B –
Kršitev pravice do obrambe in obveznosti obrazložitve
Na prvem mestu, tožeči stranki trdita, da je Komisija od treh ravnanj, ki v skladu z obvestilom o ugotovitvah o možnih kršitvah sestavljajo celoto tajnih tesno povezanih dvostranskih dogovorov in kršitev člena 81 ES s ciljem, nazadnje izločila dve, med katerima je ravnanje, povezano z izmenjavo informacij o količinah, ki ga je podjetje Chiquita štelo za najtežje. Poudarjata tudi, da Komisija ni naložila sankcij podjetjema Fyffes in Van Parys, čeprav naj bi bili vpleteni v iste dvostranske in domnevno tajne pogovore.
Komisija je s tem po navedbah tožečih strank popolnoma spremenila svojo trditev o kršitvi v izpodbijani odločbi, ne da bi jima pred tem omogočila zaslišanje v zvezi s to spremembo, s čimer naj bi kršila člen 27(1) Uredbe 1/2003 in njuno pravico do obrambe.
Spomniti je treba, da v skladu s sodno prakso ni nujno, da je končna odločba Komisije natančna kopija obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah (zgoraj v točki 335 navedena sodba van Landewyck in drugi proti Komisiji, točka 68). Komisija mora namreč imeti možnost, da v odločbi upošteva odgovore zadevnih podjetij na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah. V zvezi s tem mora imeti možnost ne le sprejeti ali zavrniti argumente zadevnih podjetij, ampak tudi analizirati dejstva, ki so jih navedla, bodisi zaradi opustitve očitkov, ki so se izkazali za neutemeljene, bodisi zaradi sprememb ali dopolnitev argumentacije, ki se nanaša tako na dejstva kot pravo, v podporo očitkov, ki jih bo ohranila (zgoraj v točki 335 navedena sodba ACF Chemiefarma proti Komisiji, točka 92; glej v tem smislu tudi zgoraj v točki 56 navedeno sodbo Suiker Unie in drugi proti Komisiji, točki 437 in 438). Zato bo kršitev pravice do obrambe mogoče ugotoviti, le če je v končni odločbi zadevnim podjetjem pripisana odgovornost za kršitve, ki so drugačne od kršitev, navedenih v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, ali če so v njej upoštevana druga dejstva (zgoraj v točki 335 navedena sodba ACF Chemiefarma proti Komisiji, točka 94; glej v tem smislu tudi sodbo Splošnega sodišča z dne 23. februarja 1994 v zadevi CB in Europay proti Komisiji,
T-39/92 in T-40/92, Recueil, str. II-49
, točke od 49 do 52).
Za to ne gre, če se – kot v obravnavanem primeru – domnevne razlike med obvestilom o ugotovitvah o možnih kršitvah in končno odločbo ne nanašajo na druga ravnanja, kot tista, o katerih so se zadevna podjetja že izrekla, in ki torej niso povezana z novim očitkom (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 15. oktobra 2002 v združenih zadevah Limburgse Vinyl Maatschappij in drugi proti Komisiji,
C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, od C-250/99 P do C-252/99 P in C-254/99 P, Recueil, str. I-8375
, točka 103).
Dejansko ni sporno, da so bila v odstavku 60 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah navedena tri tajna ravnanja:
—
izmenjava informacij o količinah prispelih pošiljk banan v Severno Evropo (izmenjava informacij o količinah);
—
dvostranski pogovori o razmerah na trgu banan, gibanjih cen in/ali podatkih o referenčnih cenah pred določitvijo teh cen;
—
izmenjava informacij o referenčnih cenah banan (izmenjava informacij o referenčnih cenah).
Komisija je v odstavku 429 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah nedvoumno ugotovila, da so bili „vsi nizi dvostranskih dogovorov“ in ti dogovori v celoti kršitev, katere cilj je bil omejiti konkurenco v Skupnosti in EGP v smislu člena 81 ES in člena 53 Sporazuma EGP.
Ta ugotovitev je bila sprejeta po ločeni preučitvi vsakega očitanega ravnanja, zlasti v odstavkih 404 in od 412 do 416 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah, v katerem je Komisija navedla „niz dvostranskih pogovorov o položaju na trgu banan, gibanjih cen in/ali podatkih o referenčnih cenah pred njihovo določitvijo, na podlagi česar so stranke vplivale na določanje cen, kar je ne nazadnje enakovredno določanju cen“, in izjavila, da „so imela ta tajna ravnanja protikonkurenčni cilj.“
Kot poudarja Komisija, sta tožeči stranki očitno razumeli pomen obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah, kot je razvidno iz odgovora z dne 21. novembra 2007 na navedeno obvestilo, v katerem se podjetje Dole posebej zagovarja zoper trditev, da so bili dvostranski pogovori o razmerah na trgu kršitev s ciljem.
Tožeči stranki se v svojih pisanjih v glavnem sklicujeta na odstavek 395 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah, ki zadeva pojem kompleksne enotne in trajajoče kršitve, saj je Komisija prvotno menila, da so tri očitana protikonkurenčna ravnanja privedla do obsežnejše enotne in trajajoče kršitve.
Komisija je v izpodbijani odločbi po analizi odgovorov na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah in izjav, ki so jih zadevna podjetja navedla med zaslišanjem, nazadnje opustila očitke v zvezi z izmenjavami informacij o količinah in izmenjavami informacij o referenčnih cenah ter ohranila le usklajeno ravnanje, povezano s tem, kar je imenovala pogovori, ki so potekali pred določitvijo cen, opustila pa je tudi očitke zoper podjetji Fyffes in Van Parys.
Tožeči stranki se v teh okoliščinah ne moreta tehtno sklicevati na kršitev pravice do obrambe, kot je priznana s členom 27(1) Uredbe 1/2003, ne glede na to, kako podjetje Chiquita, kot zatrjujeta tožeči stranki, dojema težo očitkov iz obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah.
Na drugem mestu, tožeči stranki se v okviru očitka v zvezi s kršitvijo pravice do obrambe sklicujeta po eni strani na kršitev Komisije glede obveznosti obrazložitve, ker naj v izpodbijani odločbi ne bi jasno in nedvoumno navedla, kateri pogovori naj bi se nanašali na upoštevne dejavnike za določanje referenčnih cen, ki so lahko potekali med uvozniki banan v okviru člena 81 ES ali ne.
Ta trditev tožečih strank je bila že preučena in zavrnjena iz razlogov, navedenih v točkah 261, 262 in 264 zgoraj.
Po drugi strani naj v izpodbijani odločbi ne bi bile navedene niti značilnosti pogovorov, v katere naj bi bili vpleteni podjetji Fyffes in Van Parys, ki pojasnjujejo, zakaj se za navedene pogovore ne šteje, da imajo protikonkurenčni cilj.
V delu v katerem podjetje Dole trdi, da je izpodbijana odločba nezakonita zaradi nezadostne obrazložitve ali nezadostne jasnosti glede obravnave podjetij Fyffes in Van Parys, ki nista bili naslovnika izpodbijane odločbe in torej nista bili sankcionirani, je treba poudariti, da se podjetje Dole ni upravičeno sklicevati na tako okoliščino, da bi se sámo izognilo sankciji, ki mu je naložena zaradi kršitve člena 81 ES, ko sodišče niti ne odloča o položaju drugih dveh podjetij (glej sodbo Splošnega sodišča z dne 4. julija 2006 v zadevi Hoek Loos proti Komisiji,
T-304/02, ZOdl., str. II-1887
, točka 62 in navedena sodna praksa).
Iz zgornjih premislekov izhaja, da je treba očitek v zvezi s kršitvijo obveznosti obrazložitve iz člena 253 ES zavrniti.
III –
Predlog za razveljavitev ali znižanje globe
Tožeči stranki sta navedli en sam tožbeni razlog v zvezi z neupravičenostjo in nesorazmernostjo globe, v okviru katerega sta očitali Komisiji, da je osnovni znesek globe določila tako, da je upoštevala prodajo proizvodov brez kakršne koli povezave s kršitvijo, ker naj bi menila, da je bil cilj očitanega ravnanja določanje cen, in ker naj ne bi upoštevala šibkega finančnega položaja podjetja Dole.
A –
Uvodne ugotovitve
Ni sporno, da je Komisija pri določanju zneska globe, naložene podjetju Dole, uporabila smernice (točka 446 obrazložitve izpodbijane odločbe), v katerih je bila opredeljena metoda izračuna globe, sestavljena iz dveh korakov.
Te smernice pri prvem koraku izračuna določajo, da mora Komisija določiti osnovni znesek za vsako zadevno podjetje ali združenje podjetij in v zvezi s tem vsebujejo te določbe:
„12.
Osnovni znesek se bo določil glede na vrednost prodaje po naslednji metodologiji:
[…]
13.
Za določitev osnovnega zneska globe, ki se naloži, bo Komisija uporabila vrednost prodaje blaga ali storitev podjetja, neposredno ali posredno povezane s kršitvijo, v upoštevnem geografskem območju znotraj ozemlja EGP. Komisija bo običajno uporabila prodajo podjetja v zadnjem celem poslovnem letu njegove udeležbe pri kršitvi.
[…]
19.
Osnovni znesek globe bo povezan z deležem vrednosti prodaje, določenim glede na stopnjo teže kršitve, pomnoženo s številom let trajanja kršitve.
20.
Teža kršitve se bo presodila v vsakem posameznem primeru za vsako vrsto kršitve, ob upoštevanju vseh relevantnih okoliščin zadevnega primera.
21.
Praviloma bo upoštevani delež vrednosti prodaje določen v višini do 30 % vrednosti prodaje.
22.
Pri odločitvi, ali bi moral biti delež vrednosti prodaje, ki se upošteva v posameznem primeru, v spodnjem ali zgornjem delu tega razpona, bo Komisija upoštevala več dejavnikov, kot so narava kršitve, skupni tržni delež vseh zadevnih podjetij, geografski obseg kršitve in dejstvo, ali je bila kršitev izvršena ali ne.
23.
Horizontalni sporazumi o določitvi cen, razdelitvi trga in omejitvi proizvodnje, ki so na splošno tajni, štejejo zaradi svoje narave same med najtežje omejitve konkurence. Z vidika politike konkurence jih je treba preganjati z visokimi globami. Posledično bo upoštevani delež prodaje pri takih kršitvah na splošno v zgornjem delu omenjenega razpona.
24.
Da bi se v celoti upoštevalo trajanje udeležbe vsakega podjetja pri kršitvi, bo znesek, določen glede na vrednost prodaje (glej točke od 20 do 23 zgoraj), pomnožen s številom let udeležbe pri kršitvi. Obdobja, krajša od šestih mesecev, se bodo štela kot polovica leta; obdobja, daljša od šestih mesecev in krajša od enega leta, se bodo štela kot polno leto.
25.
Poleg tega bo Komisija, ne glede na trajanje udeležbe podjetja pri kršitvi, vključila v osnovni znesek še znesek med vključno 15 % in 25 % vrednosti prodaje, kot je opredeljena v oddelku A zgoraj z namenom odvračanja podjetij od udeležbe pri horizontalnih sporazumih o določitvi cen, razdelitvi trga in omejitvi proizvodnje. Komisija lahko tako povečanje zneska uporabi tudi v primeru drugih kršitev. Pri odločitvi, kolikšen delež vrednosti prodaje naj se upošteva v posameznem primeru, bo Komisija upoštevala več dejavnikov, zlasti tiste iz točke 22.“
V skladu z opombo 2 navedenih smernic izraz „horizontalni sporazumi o določitvi cen“ iz odstavka 23 navedenih smernic vključuje usklajena ravnanja v smislu člena 81 ES.
Navedene smernice pri drugem koraku izračuna določajo, da lahko Komisija prilagodi osnovni znesek navzgor ali navzdol na podlagi splošne presoje glede na vse upoštevne okoliščine (odstavka 11 in 27).
Na podlagi teh okoliščin je v odstavku 35 navedenih smernic v zvezi s plačilno zmožnostjo podjetja navedeno:
„V izjemnih primerih lahko Komisija na zahtevo podjetja v posebnih socialnih in ekonomskih okoliščinah upošteva njegovo nezmožnost plačila. Na podlagi tega pa ne bo odobrila nobenega zmanjšanja globe samo zaradi ugotovitve, da je podjetje v neugodnem ali slabem finančnem stanju. Zmanjšanje se lahko odobri samo na podlagi objektivnih dokazov, da bi naložitev globe pod pogoji, določenimi v teh smernicah, nepopravljivo ogrozila gospodarsko sposobnost preživetja zadevnega podjetja in povzročila, da bi njegova sredstva izgubila vso svojo vrednost.“
B –
Domnevna nesorazmernost osnovnega zneska globe, ker naj bi temeljil na vrednosti prodaje proizvodov, ki naj ne bi bili povezani s kršitvijo, in kršitev obveznosti obrazložitve
Tožeči stranki trdita, da je Komisija pri izračunu osnovnega zneska globe napačno uporabila navedene smernice, ker naj bi se oprla na vrednost prodaje proizvodov, ki naj ne bi bili povezani z domnevno kršitvijo, to je na prodajo zelenih banan, ki naj ne bi pripadale znamki Dole, na prodajo zelenih banan znamke Dole v okviru pogodbenih dogovorov, ki naj ne bi temeljili na referenčnih cenah in na prodajo rumenih banan. Sklicujeta se tudi na nezadostno obrazložitev izpodbijane odločbe v zvezi z vključitvijo transakcij, povezanih z temi bananami, v podlago za izračun globe.
Pomembno je poudariti, da tožeči stranki znova navajata očitke, navedene v okviru izpodbijanja obstoja kršitve.
Na prvem mestu, to velja za razlikovanje tožečih strank med zelenimi in rumenimi bananami, ki jih štejeta za različna proizvoda, prodajana na različnih trgih, pri čemer na tem razlikovanju temelji trditev, da Komisija v izpodbijani odločbi ne pojasnjuje, kako je lahko domnevno usklajevanje, ki naj bi bilo popolnoma neodvisno in brez sklicevanja na zeleno ponudbo, glede referenčnih cen zelenih banan, ki jih je prodajalo podjetje DFFE v tekočem tednu, vplivalo na določanje cene rumenih banan, ki so jih prodajala podjetja Saba, Kempowski, VBH in Dole France.
Prvič, kar zadeva zatrjevano kršitev obveznosti obrazložitve, je treba poudariti, kot je bilo navedeno v točki 127 zgoraj, da je Komisija v točkah 4, 5, 32, 34, 104, od 141 do 143, 182, 196 in 287 obrazložitve izpodbijane odločbe, dovolj jasno razložila svoje stališče glede enotnosti zadevnega proizvoda, in sicer sveže banane, posebnosti zadevnega proizvoda, to, da je bilo sadje uvoženo zeleno in dano na trg za potrošnjo ljudi, potem ko je po zorenju postalo rumeno, načina organizacije zorenja in nato trženja banan, trgovinskih pogajanj na podlagi referenčnih cen ter povezave med referenčnimi cenami zelenih in rumenih banan.
Vrednost prodaje svežih banan v podjetju Dole leta 2002 je v izpodbijani odločbi ocenjena na 198.331.150 EUR, pri čemer ta številka zajema transakcije podjetij DFFE, hčerinskih družb VBH, Saba, Kempowski in Dole France v Belgiji in Luksemburgu, in je bila po odštetju zneska v zvezi z bananami, kupljenimi od drugih naslovnikov izpodbijane odločbe, popravljena na 190.581.150 EUR (točke od 451 do 453 obrazložitve izpodbijane odločbe).
V teh okoliščinah Komisiji ni mogoče očitati kršitve člena 253 ES, kar zadeva vključitev transakcij, povezanih z zelenimi in rumenimi bananami, v vrednost prodaje.
Drugič, kar zadeva utemeljenost presoje Komisije, je treba spomniti, da sta tožeči stranki trditev, ki temelji na razlikovanju med zelenimi in rumenimi bananami, že navedli v utemeljitev očitka, da načini delovanja podjetij Dole in Chiquita niso bili združljivi z nezakonitim usklajevanjem, očitanim tema podjetjema.
Ta očitek je bil zavrnjen kot neutemeljen (glej točko 248 zgoraj). Komisija je upravičeno menila, da so bile zelene in rumene banane isti proizvod, da je referenčna cena (ne glede na to, ali je bila zelena ali rumena) zadevala isti proizvod, to so sveže banane, in da so bile rumene referenčne cene povezane z zelenimi referenčnimi cenami. Posebne značilnosti banan, to, da je bilo sadje uvoženo zeleno in dano na trg za potrošnjo ljudi, potem ko je po zorenju postalo rumeno, ter načini njegovega trženja ne morejo vplivati na enotnost zadevnega proizvoda in z njimi ni mogoče tehtno utemeljiti trditve o obstoju dveh različnih proizvodov, ki spadata na različna trga.
Iz tega sledi, da tožeči stranki nista dokazali, da bi Komisija kakor koli napačno uporabila navedene smernice zaradi vključitve transakcij, povezanih z rumenimi bananami, v vrednost prodaje.
Poudariti je še treba, da se tožeči stranki poleg samega proizvoda sklicujeta tudi na to, da so rumene banane prodajala podjetja Saba, Kempowski, VBH in Dole France, ki niso bila naslovniki obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah in izpodbijane odločbe, niti niso bila vključena v očitano protikonkurenčno ravnanje, saj so svoje cene določala neodvisno od podjetja DFFE in se niso sklicevala na njegovo referenčno ceno.
Navedene trditve ni mogoče sprejeti.
Ni sporno, da je Komisija v členu 1 izpodbijane odločbe ugotovila, da je podjetje Dole, matična družba skupine Dole, ki naj bi bila vpletena v prodajo in trženje banan po Evropi prek številnih hčerinskih družb, kršila člen 81 ES.
Čeprav je podjetje Dole izpodbijalo obstoj kakršnega koli protikonkurenčnega ravnanja, v okviru tega postopka, nasprotno, ni izpodbijalo svoje odgovornosti kot matične družbe skupine Dole, pri čemer je treba opozoriti, da se izpodbijana odločba jasno nanaša na protikonkurenčno ravnanje v zvezi s svežimi bananami, ne glede na to, ali so zelene ali rumene.
Zatrjevanje samostojnosti hčerinskih družb podjetja Dole se umešča v argumentacijo v zvezi s potrebnim razlikovanjem med zelenimi in rumenimi bananami, navedeno v podporo očitku v zvezi z nezdružljivostjo načinov delovanja podjetij Dole in Chiquita z očitanim tajnim dogovarjanjem in zahtevo po zmanjšanju vrednosti prodaje, ki jo je upoštevala Komisija za določitev zneska globe.
V teh okoliščinah ni mogoče očitati Komisiji, da je za določitev vrednosti prodaje blaga ali storitev „podjetja“ v skladu s točko 13 navedenih smernic, neposredno ali posredno povezane s kršitvijo, upoštevala znesek prodaje rumenih banan podjetij skupine, katere matične družba je podjetje Dole.
Izjave tožečih strank o domnevni samostojnosti podjetij Saba, Kempowski, VBH in Dole France torej niso upoštevne in so vsekakor neutemeljene, kot je bilo navedeno v točkah 209 in 210 zgoraj.
Tretjič, tožeči stranki natančneje trdita, da za izračun zneska globe ni mogoče uporabiti niti zneska transakcij, povezanih z rumenimi bananami, ki jih je podjetje Saba kupilo od podjetja Chiquita in jih nato prodalo. Komisija je po navedbah tožečih strank menila, da je bilo treba zaradi izognitve dvojnemu štetju transakcije šteti za prihodke podjetja Dole in ne podjetja Chiquita (točka 452 obrazložitve izpodbijane odločbe), pri čemer naj bi bilo mogoče ta cilj doseči z vključitvijo teh banan med prihodke podjetja Chiquita. Ta pristop naj bi bil najustreznejši, saj naj bi ceno prav teh banan določala le podjetje Chiquita in drug delničar podjetja Saba.
Komisija v točki 452 obrazložitve izpodbijane odločbe zaradi izognitve dvojnemu štetju iz prometa podjetij, ki so naslovniki izpodbijane odločbe, odbije vrednost svežih banan, prodanih drugim naslovnikom, ki so bile nato prodane naprej v Severno Evropo.
Ni sporno, da je podjetje Saba hčerinska družba podjetja Dole in da je prodajalo rumene banane, ki jih je v skladu z zgoraj navedeno točko obrazložitve kupilo zelene od podjetja Chiquita za 18.168.309 EUR, kar je utemeljevalo odbitek, ki ga je izvedla Komisija.
Poudariti je treba, da je imelo podjetje Dole v skladu s pisanji tožečih strank prav tako koristi od želje Komisije po izognitvi dvojnemu štetju, saj naj bi odbila znesek 7.750.000 EUR, ki naj bi bil enak znesku prodaje banan podjetja Dole, ki naj bi jo opravil zorilec in distributer Atlanta, povezan s podjetjem Chiquita.
Trditev, da sta zadevno ceno banan določala podjetje Chiquita in drug delničar navedenega podjetja, nikakor ni podprta in celo nasprotuje prejšnji trditvi tožečih strank glede samostojnosti podjetja Saba pri določanju svoje cenovne politike. V teh okoliščinah je treba zavrniti trditev tožečih strank, s katerima želita iz vrednosti prodaje izključiti transakcije, povezane z bananami, ki jih je podjetje Saba kupilo od podjetja Chiquita in jih prodalo v Severno Evropo.
Tožeči stranki se sklicujeta še na dvojno štetje, kar zadeva prodajo zelenih banan podjetja DFFE podjetju Cobana, ki naj bi bila upoštevana v znesku transakcij, ki jih je prijavilo podjetje DFFE leta 2002, pri čemer naj bi pozneje te banane kupilo podjetje Kempowski za znesek, ocenjen na 2,6 milijona EUR, in jih prodalo rumene za znesek, ocenjen na 2,9 milijona EUR.
Poleg tega da navedeni zneski izhajajo iz gole ocenitve, je treba ugotoviti, da ta trditev tožečih strank ni nikakor podprta in da opisani položaj nikakor ne spada v položaj, opisan v točki 452 obrazložitve izpodbijane odločbe, ker podjetje Cobana ni del podjetij, ki so naslovniki izpodbijane odločbe.
Na drugem mestu, tožeči stranki znova navajata utemeljitev v zvezi z nepomembnostjo referenčnih cen v sektorju banan.
Po eni strani trdita, da so referenčne cene podjetja Dole zadevale le zelene banane znamke Dole in ne zelenih banan tretjih znamk, ki naj bi jih prodajalo podjetje DFFE in naj torej slednje ne bi bile povezane s kršitvijo, in po drugi strani, da zelene banane znamke Dole, ki naj bi se prodajale v okviru pogodbenih sporazumov, ki naj ne bi temeljili na referenčnih cenah, niso proizvodi, povezani z navedeno kršitvijo, v obravnavanem primeru zelene banane, ki naj bi se prodajale v okviru „letnih pogodb Aldi plus“ in med tedenskimi pogajanji, med katerimi naj referenčne cene podjetja Dole ne bi bile izhodišče za trgovinska pogajanja.
Prvič, glede očitka v zvezi s kršitvijo obveznosti obrazložitve je treba poudariti, da je Komisija, potem ko je navedla, da so zadevni proizvod sestavljale sveže banane, navedla tri različne kategorije znamke banan na zadevnem trgu, imenovane „tiers“, ter ustrezno oblikovanje različnih cen (točki 4 in 32 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Kot navaja Komisija in kot je bilo navedeno v točki 14 zgoraj, cene, ki so jih plačevali prodajalci na drobno in distributerji banan (imenovane „dejanske cene“ ali transakcijske cene), so se lahko določale s tedenskimi pogajanji, v obravnavanem primeru ob četrtkih popoldne in petkih (ali pozneje v tekočem tednu ali na začetku naslednjega tedna), ali pa z izvajanjem pogodb o dobavi po vnaprej določenih cenovnih formulah z navedbo fiksne cene ali z določanjem cene glede na referenčno ceno prodajalca ali konkurenta ali drugo referenčno ceno, kot je „cena Aldi“ (točka 34 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Komisija je v točkah od 102 do 128 obrazložitve izpodbijane odločbe dovolj natančno in jasno preučila vprašanje določanja in upoštevnosti referenčnih cen v sektorju banan, hkrati pa pojasnila časovno zaporedje postopka določanja cen glede na sporočitev „cene Aldi“ (točka 104 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Komisija je poleg tega v točki 287 obrazložitve izpodbijane odločbe dodala, da „je, čeprav [so bile] referenčne cene določene za različne znamke strank, obstajala povezava med cenami teh znamk in cenami tretjih znamk ali cenami banan neuveljavljenih znamk“ in da „[sta] v resnici podjetji Dole in Weichert obe izjavi[li], da je bila celo cena, ki jo je plačevalo podjetje Aldi (za banane neuveljavljenih znamk), pomembna za določanje dejanskih cen banan uveljavljenih znamk“.
V teh okoliščinah Komisiji ni mogoče očitati, da je kršila člen 253 ES, ker je v vrednost prodaje vključila transakcije, povezane z zelenimi bananami, ki niso banane znamke Dole, in s prodajo zelenih banan znamke Dole, opravljeno v okviru „pogodb Aldi plus“ ali med tedenskimi pogajanji.
Drugič, v zvezi z utemeljenostjo obravnavanega očitka je treba spomniti, da je Komisija upravičeno ugotovila upoštevnost referenčnih cen v sektorju banan, s tem ko je po eni strani poudarila, da so bile te cene vsaj tržni signali, trendi ali indikacije v zvezi s predvidenim gibanjem cen banan ter da so bile pomembne za trženje banan in dosežene cene, in po drugi strani, da so bile dejanske cene pri nekaterih transakcijah neposredno povezane z referenčnimi cenami.
Pomembno je poudariti, kot je bilo navedeno v točki 526 zgoraj, da se kršitev nanaša na samo en proizvod, to so sveže banane, razvrščene v tri kategorije kakovosti, ki imajo temu ustrezno različne cene, pri čemer se banane prodajajo na samo enem trgu, za katerega je značilen postopek določanja cen, pri katerem se referenčna cena podjetij Dole, Chiquita in Weichert vsak četrtek zjutraj sporoči njihovim strankam, kar je na trgu prvi namig glede pričakovanj uvoznikov v zvezi s cenami. Čeprav so se navedene referenčne cene nanašale le na banane prve in druge kategorije, ki so jih prodajala ta podjetja, je obstajala povezava med temi cenami in cenami znamk banan tretje kategorije ali banan neuveljavljenih znamk, saj so se tedensko nujno cenovno pozicionirale različne kakovosti; enih banan glede na druge. Obstoj določene medsebojne odvisnosti referenčnih cen banan znamk Chiquita, Dole in Del Monte, pri čemer je bil distributer te zadnje znamke podjetje Weichert, je prikazan v notranjih elektronskih dopisih podjetja Chiquita z dne 30. aprila 2001 (točka 107 obrazložitve izpodbijane odločbe) in z dne 8. avgusta 2002 (točki 111 ter 172 in naslednje obrazložitve izpodbijane odločbe).
Kot upravičeno poudarja Komisija, tožeči stranki sami trdita, da je bila „cena Aldi“, povezana z nakupom banan tretje znamk, upoštevna za določanje transakcijskih cen vseh banan, vključno z bananami znamk Dole, Chiquita in Del Monte.
V zvezi s transakcijami v okviru „pogodb Aldi plus“ z dejansko ceno, določeno glede na „ceno Aldi“, je bil v točkah od 559 do 573 zgoraj dokazan posredni vpliv referenčnih cen na „ceno Aldi“.
Iz zgornjih premislekov izhaja, da tožeči stranki nista dokazali, da bi Komisija kakor koli napačno uporabila navedene smernice, ker je v vrednost prodaje vključila transakcije, povezane z zelenimi bananami, ki niso banane znamke Dole, in prodajo zelenih banan znamke Dole, opravljeno v okviru„pogodb Aldi plus“ ali med tedenskimi pogajanji, pri čemer je treba opozoriti, da je v točki 13 navedenih smernic zapisano, da Komisija za določitve osnovnega zneska upošteva vrednost dobrin ali storitev podjetja, ki so bile neposredno ali posredno povezane s kršitvijo.
Nazadnje je treba poudariti, da trditev tožečih strank, da je bila med upravnim postopkom storjena napaka pri izračunu skupnega neto zneska prodaje podjetja DFFE zelenih banan leta 2002 (brez notranje prodaje podjetjema Saba in VBH), ki naj bi dejansko bil 98.997.693 in ne 99.451.555 EUR, ni nikakor podprta, in da z navedeno trditvijo ni podprta nobena zahteva za znižanje osnovnega zneska globe, ki ga je upoštevala Komisija.
Očitek zoper domnevno nesorazmernost osnovnega zneska globe, ker naj bi temeljil na vrednosti prodaje proizvodov, ki naj ne bi imeli nobene povezave s kršitvijo, je torej treba zavrniti.
C –
Domnevna nesorazmernost osnovnega zneska globe, ker naj bi temeljil na napačni ugotovitvi, da se je ravnanje
„nanašal[o] na določanje cen
“, in kršitev obveznosti obrazložitve
Tožeči stranki trdita, da ugotovitev iz točke 456 obrazložitve izpodbijane odločbe, da „se je“ očitano ravnanje „nanašal[o] na določanje cen“, ni združljiva s predhodnimi ugotovitvami Komisije, da „se stranke niso dogovarjale ali usklajevale glede dejanskih cen“ (točka 237 obrazložitve izpodbijane odločbe) in dejstvom, da se obravnavana zadeva nanaša le na izmenjavo informacij, ki naj ne bi bila del širšega sporazuma o določanju cen. Komisijo naj bi ta napaka napeljala k temu, da je na podlagi točke 19 navedenih smernic za določitev osnovnega zneska globe upoštevala velik delež prodaje (to je 15 %) in na podlagi točke 25 navedenih smernic temu znesku prištela dodatno 15-odstotno „vstopno pristojbino“, pri čemer naj bi se sklicevala le na „posebne okoliščine zadeve“, kar naj bi bila očitno nezadostna in vsekakor napačna obrazložitev, ker naj bi navedeno pomenilo, da se obravnavana zadeva nanaša na „določanje cen“.
Tožeči stranki poleg tega trdita, da je uporaba tako visokega odstotka, kot je 15 %, in sicer na podlagi odstavka 19 navedenih smernic, očitno nesorazmerna glede na odstotek, v obravnavanem primeru 18 %, v dveh odločbah o izvajanju člena 81 ES z dne 27. in 28. novembra 2007 v zvezi s sporazumi o določitvi dejanskih cen, ki naj bi zajemali EGP in naj bi jih sklenila podjetja, ki naj bi imela skupni tržni delež v prvi zadevi višji od 85 % in v drugi 80 %.
Na prvem mestu, kar zadeva očitek v zvezi z nezadostnostjo obrazložitve izpodbijane odločbe, je treba poleg sodne prakse, navedene v točkah 125 in 126 zgoraj, spomniti, da Komisija v okviru določanja glob zaradi kršitve konkurenčnega prava obveznost obrazložitve izpolni, če v odločbi navede elemente presoje, na podlagi katerih je lahko določila težo in trajanje storjene kršitve, ne da bi morala v njem navesti podrobnejšo obrazložitev ali številčne podatke v zvezi z metodo izračuna globe (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 16. novembra 2000 v zadevi Cascades proti Komisiji,
C-279/98 P, Recueil, str. I-9693
, točke od 38 do 47, in sodbo Splošnega sodišča z dne 30. septembra 2003 v zadevi Atlantic Container Line in drugi proti Komisiji,
T-191/98, od T-212/98 do T-214/98, Recueil, str. II-3275
, točka 1532).
V obravnavanem primeru je treba ugotoviti, da je Komisija v skladu z točkama 20 in 22 navedenih smernic pri določanju deleža vrednosti prodaje glede na stopnjo teže kršitve preučila in upoštevala različne dejavnike v zvezi z vrsto kršitve, skupnim tržnim deležem vseh zadevnih podjetij, geografskim obsegom kršitve in izvršitvijo kršitve, kot izhaja iz točk od 454 do 459 obrazložitve izpodbijane odločbe. Komisija se je pri določanju dodatnega zneska iz točke 25 navedenih smernic prek izrecnega sklicevanja na točko 8.3.1.1 izpodbijane odločbe oprla na svojo presojo zgoraj navedenih dejavnikov, kot je to razvidno iz točke 464 obrazložitve izpodbijane odločbe.
V zvezi s tem je treba opozoriti, da mora Komisija v skladu z odstavkom 25 navedenih smernic pri določanju deleža vrednosti prodaje, ki jo je treba upoštevati v posameznem primeru, upoštevati nekatere dejavnike, med katerimi so zlasti tisti iz točke 22 navedenih smernic.
V teh okoliščinah ni mogoče trditi, da je Komisija kakor koli kršila obveznost obrazložitve, kar zadeva 15-odstotni znesek, upoštevan na podlagi točke 25 navedenih smernic.
Na drugem mestu, v zvezi z utemeljenostjo očitka nesorazmernosti osnovnega zneska globe in natančneje odstotkov vrednosti prodaje, upoštevanih na podlagi točk 19 in 25 navedenih smernic, je treba, prvič, ugotoviti, da so trditve tožečih strank v zvezi s tem delno enake trditvam v okviru izpodbijanja obstoja kršitve, ki so bile prej zavrnjene.
Te trditve temeljijo na nepopolnem in pristranskem branju izpodbijane odločbe, v kateri je jasno navedeno, da se očitana kršitev ne nanaša na usklajevanje dejanskih, temveč referenčnih cen (glej zlasti točko 237 obrazložitve izpodbijane odločbe), to je cen, ki so jih podjetja Dole, Chiquita in Weichert sporočala strankam.
Kot je bilo navedeno v točkah od 59 do 62 zgoraj, ni potrebno, da bi izmenjava informacij podpirala ali bila del širšega kartela, da bi bila lahko predmet pravil o konkurenci. Mogoče jo je samostojno analizirati kot usklajeno ravnanje s protikonkurenčnim ciljem, če neposredno ali celo „posredno“ določa nakupne ali prodajne cene ali druge pogoje poslovanja, kot to določa člen 81(1)(a) ES.
Komisija je lahko upravičeno ugotovila, da so bili pogovori, ki so potekali med podjetjema Dole in Chiquita ter Dole in Weichert pred določitvijo cen, povezani z določanjem cen in da so predstavljali usklajeno ravnanje, katerega cilj je bil omejiti konkurenco v smislu člena 81 ES (glej točko 585 zgoraj).
Poudariti je treba, da točka 23 navedenih smernic, v skladu s katero se „[h]orizontalni sporazumi […] o določitvi cen, razdelitvi trga in omejitvi proizvodnje“ štejejo zaradi svoje narave same med najtežje omejitve konkurence, napotuje na opombo 2, v kateri je pojasnjeno, da pojem sporazumov vključuje „usklajena ravnanja“ v smislu člena 81 ES.
Točka 25 navedenih smernic poleg tega določa, da osnovni znesek vključuje še znesek med 15 in 25 % vrednosti prodaje z namenom odvračanja podjetij od sodelovanja pri „horizontalnih sporazumih o določitvi cen, razdelitvi trga in omejitvi proizvodnje“, pri čemer je ta izraz naveden tudi v točki 23, ki napotuje na zgoraj navedeno opombo. Na podlagi sistematične in dosledne razlage navedenih smernic je mogoče šteti, da pojasnilo iz navedene opombe 2 prav tako zadeva isti pojem „sporazumov“, kot je uporabljen v točki 25 navedenih smernic.
Drugič, pomembno je poudariti, da je Komisija z določitvijo 15 % vrednosti prodaje podjetja Dole uporabila polovico nižji delež od tistega, ki ga je mogoče na splošno določiti pri horizontalnih sporazumih ali usklajenih ravnanjih za določanje cen, ki štejejo zaradi svoje narave same med najresnejše omejitve konkurence in jih je treba v skladu s točkama 21 in 23 navedenih smernic „preganjati z visokimi globami“. V točki 23 navedenih smernic je jasno navedeno, da je treba pri horizontalnih sporazumih ali usklajenih ravnanjih za določanje cen določiti delež, ki je na splošno „v zgornjem delu omenjenega razpona“, pri čemer je delež 15 %, ki ga je določila Komisija, v spodnjem delu „zgornjega dela omenjenega razpona“.
V zvezi z dodatnim zneskom iz točke 25 navedenih smernic je treba ugotoviti, da je Komisija upoštevala v njem navedeno najnižjo stopnjo 15 %.
Narava kršitve, izvajanje zadevnega ravnanja in to, da je to ravnanje zadevalo osem držav članic, kar je velik del Unije, ki jo je v času dejanskega stanja sestavljalo petnajst držav članic, med katerimi je bila Zvezna republika Nemčija, ki je po navedbah podjetja Dole največji severnoevropski trg banan, so dejavniki, ki jih je upoštevala Komisija in utemeljujejo vmesni znesek 15 % vrednosti prodaje podjetja Dole, določen na podlagi točk 21 in 25 navedenih smernic.
Tretjič, v zvezi s tem je primerno spomniti, da je Sodišče že večkrat presodilo, da se predhodna praksa odločanja Komisije ne šteje za pravni okvir za globe na področju konkurence in da so odločbe v zvezi z drugimi zadevami pokazatelji za ugotavljanje ali gre za diskriminacijo (glej sodbo Sodišča z dne 21. septembra 2006 v zadevi JCB Service proti Komisiji,
C-167/04 P, ZOdl., str. I-8935
, točka 205). Iz tega sledi, da se tožeči stranki pred sodiščem Unije ne moreta sklicevati na politiko odločanja Komisije (sodba Sodišča z dne 24. septembra 2009 v združenih zadevah Erste Group Bank in drugi proti Komisiji,
C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P in C-137/07 P, ZOdl., str. I-8681
, točka 123).
Poleg tega je treba ugotoviti, da je Komisija upoštevala delež prodaje, ki je bil glede na stopnjo teže kršitve, nižji od deleža v drugih dveh odločbah, na kateri se sklicujeta tožeči stranki in ki sta zadevali druge proizvode, kar kaže na različno obravnavanje navedenih zadev.
Tudi če bi znesek 15 %, določen v izpodbijani odločbi, lahko pomenil povečanje deleža prodaje, ki ga je upoštevala Komisija iz naslova presoje teže kršitve, je treba spomniti, da ima Komisija polje proste presoje pri določanju zneskov glob, da bi usmerila ravnanje podjetij v smislu spoštovanja pravil konkurence (sodba Splošnega sodišča z dne 21. oktobra 1997 v zadevi Deutsche Bahn proti Komisiji,
T-229/94, Recueil, str. II-1689
, točka 127). Dejstvo, da je Komisija v preteklosti za določene vrste kršitev uporabila globe določene ravni, torej ne more preprečiti možnosti, da to raven kadar koli zviša zaradi zagotovitve izvajanja evropske politike konkurence (zgoraj v točki 581 navedena sodba Musique Diffusion française in drugi proti Komisiji, točka 109).
Iz zgornjih ugotovitev izhaja, da ni dokazano, da je bilo podjetje Dole obravnavano nesorazmerno ali diskriminatorno.
D –
Domnevna nesorazmernost zneska globe, ker naj bi Komisija napačno zavrnila trditev podjetja Dole, da bi morala upoštevati njegov šibek finančni položaj
Tožeči stranki trdita, da je Komisija storila napako pri presoji, ker naj bi zavrnila upoštevanje šibkega finančnega položaja podjetja Dole samo zato, ker naj bi to upoštevanje vodilo v „nepravično dajanje prednosti“ temu podjetju (točka 491 obrazložitve izpodbijane odločbe). Ta presoja Komisije naj bi točki 35 navedenih smernic odvzela vsakršen uporaben učinek in temeljila na temeljnem protislovju v zvezi s tem, da je Komisija iz nerazložljivih razlogov opustila vsakršen ukrep proti podjetjema Fyffes in Van Parys.
Trdita tudi, da presoja Komisije ni zadostna in da ta v odgovoru na tožbo navaja nov razlog za pojasnitev svoje zavrnitve in s tem krši člen 253 ES. Tožeči stranki sta na obravnavi pojasnili, da sta se v pisanjih sklicevali tudi na nezadostnost obrazložitve izpodbijane odločbe.
Na prvem mestu, v zvezi z obrazložitvijo izpodbijane odločbe je treba poudariti, da je Komisija, potem ko je citirala celotno točko 35 navedenih smernic (točka 489 obrazložitve izpodbijane odločbe) in opozorila na izmenjave informacij s podjetjem Dole, da bi se ugotovil njegov finančni položaj (točka 489 obrazložitve izpodbijane odločbe), v točki 491 obrazložitve izpodbijane odločbe ugotovila:
„Komisija po preučitvi finančnega položaja podjetja Dole na podlagi predloženih podatkov ugotavlja, da v njegovem primeru ni ustrezno prilagoditi zneska globe. Čeprav je iz finančnih informacij, ki jih je predložilo podjetje Dole, razvidno, da ima to podjetje resne finančne težave, bi upoštevanje slabega finančnega položaja podjetja vodilo h konkurenčno nepravičnemu dajanju prednosti podjetjem, ki so najmanj prilagojena tržnim pogojem.“
Očitno je torej, da je Komisija uporabila metodo, opredeljeno v navedenih smernicah, in zavrnila znižanje zneska globe na podlagi izjemnih okoliščin, ki naj bi izhajale iz plačilne nezmožnosti, saj je bilo pri preučitvi ugotovljeno le, da ima podjetje „resne finančne težave“ ali da je v „slabem finančnem položaju“.
Te razloge je treba brati v povezavi z besedilom točke 35 navedenih smernic, ki je navedeno v točki 489 obrazložitve izpodbijane odločbe in v katerem so opredeljeni pogoji za znižanje zneska globe na podlagi zgoraj navedenih okoliščin.
Iz točke 35 navedenih smernic jasno izhaja, da mora zadevno podjetje za odobritev takega znižanja dokazati, da bi naložitev globe „nepopravljivo ogrozila njegovo gospodarsko sposobnost preživetja“ in „povzročila, da bi njegova sredstva izgubila vso vrednost“, saj se ne odobri nobeno zmanjšanje globe „samo zaradi ugotovitve, da je podjetje v neugodnem ali slabem finančnem stanju“, pri čemer ta zadnji razlog ustreza tistemu, ki ga je upoštevala Komisija v zvezi s podjetjem Dole.
Tožeči stranki trdita, da Komisija v odgovoru na tožbo navaja nov razlog za pojasnitev, zakaj ni želela upoštevati finančnega položaja, pri čemer je navedla, da je tako postopala po „poglobljeni analizi položaja podjetja Dole, ki temelji na prejetih informacijah“, pri čemer naj bi bila ta nova obrazložitev nedopustna.
Dovolj je ugotovitev, da je to pojasnilo že zajeto v točki 491 obrazložitve izpodbijane odločbe, saj Komisija v svojem odgovoru na tožbo samo navaja, da je analizirala finančni položaj podjetja Dole na podlagi prejetih informacij, in ugotovila, da pogoji za znižanje zneska globe niso bili izpolnjeni.
Komisiji torej ni mogoče očitati, da je kršila člen 253 ES, saj obrazložitev izpodbijane odločbe ni bila niti nezadostna niti ni vsebovala protislovja.
Na drugem mestu, v zvezi z utemeljenostjo presoje Komisije je treba spomniti, da v skladu z ustaljeno sodno prakso Komisiji pri določanju zneska globe ni treba upoštevati slabega finančnega položaja udeleženega podjetja, saj bi priznavanje take obveznosti vodilo h konkurenčno nepravičnemu dajanju prednosti podjetjem, ki so najmanj prilagojena tržnim pogojem (glej sodbo Splošnega sodišča z dne 29. aprila 2004 v združenih zadevah Tokai Carbon in drugi proti Komisiji,
T-236/01, T-239/01, od T-244/01 do T-246/01, T-251/01 in T-252/01, Recueil, str. II-1181
, točka 370 in navedena sodna praksa).
Iz besedila točke 35 navedenih smernic je razvidno, da je Komisija to sodno prakso pri opredelitvi metode izračuna globe upoštevala.
Ugotoviti je treba, da tožeči stranki
a fortirori
ne trdita niti ne utemeljujeta, da bi naložitev globe nepopravljivo ogrozila njuno gospodarsko sposobnost preživetja in povzročila, da bi njuna sredstva izgubila vso vrednost.
Očitno je torej, da je Komisija uporabila metodo, opredeljeno v navedenih smernicah, in da je njena neodobritev znižanja zneska globe na podlagi gole trditve o „slabem finančnem položaju“ skladna s sodno prakso iz točke 673 zgoraj.
V zvezi s trditvijo tožečih strank o „temeljnem protislovju“ v ravnanju Komisije zaradi obravnave podjetij Fyffes in Van Parys, ki naj bi neupravičeno dobila konkurenčno prednost na podlagi „nerazložljive“ opustitve vsakršnega ukrepa proti njima, je treba poudariti, da primerjalna analiza tožečih strank ni upoštevna.
Opozoriti je treba, da podjetje, ki je z ravnanjem kršilo člen 81 ES, ne more ostati nekaznovano zato, ker enemu ali dvema drugima gospodarskima subjektoma, katerih položaja Splošno sodišče ne obravnava, ni bila naložena globa (zgoraj v točki 56 navedena sodba Ahlström Osakeyhtiö in drugi proti Komisiji, točka 197).
Vsekakor mora Komisija, kot je bilo navedeno, imeti možnost, da v odločbi upošteva odgovore zadevnih podjetij na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah in da ne le da sprejme ali zavrne argumente zadevnih podjetij, ampak da tudi analizira dejansko stanje, ki so ga navedla, zaradi opustitve očitkov, ki se niso izkazali za utemeljene, ali zaradi sprememb oziroma dopolnitev dejanske in pravne utemeljitve v podporo očitkom, ki jih bo ohranila. Komisija je v obravnavanem primeru opustila prvotne očitke zoper podjetji Fyffes in Van Parys, ker je menila, da so dokazi v zvezi z njima nezadostni.
Ta položaj nikakor ni primerljiv s položajem podjetja Dole, ki je naslovnik izpodbijane odločbe in mu Komisija ni odobrila znižanja zneska globe glede na njegov finančni položaj in iz njega torej nista razvidna protislovje ali diskriminacija podjetja Dole.
V teh okoliščinah je treba trditev, da je Komisija napačno zavrnila predlog podjetja Dole za upoštevanje njegovega šibkega finančnega položaja, zavrniti.
Iz vseh zgornjih ugotovitev izhaja, da je treba predlog tožečih strank za razveljavitev ali znižanje zneska globe zavrniti.
Iz tega sledi, da je treba tožbo v celoti zavrniti.
Stroški
Na podlagi člena 87(2) Poslovnika se plačilo stroškov na predlog naloži neuspeli stranki. Ker tožeči stranki nista uspeli, se jima v skladu s predlogom Komisije naloži plačilo stroškov.

Iz teh razlogov je
SPLOŠNO SODIŠČE (osmi senat)
razsodilo:

1.
Tožba se zavrne.

2.
Družbama Dole Food Company, Inc. in Dole Germany OHG se naloži plačilo stroškov.

Truchot
Martins Ribeiro
Kanninen
Razglašeno na javni obravnavi v Luxembourgu, 14. marca 2013.
Podpisi
Kazalo

Dejansko stanje

Izpodbijana odločba

Postopek in predlogi strank

Pravo

I – Dopustnost dokumenta, ki sta ga predložili tožeči stranki na obravnavi

II – Predlogi za razglasitev ničnosti izpodbijane odločbe

A – Kršitev členov 81 ES in 253 ES

1. Možnost opredelitve izmenjave informacij kot usklajenega ravnanja s protikonkurenčnim ciljem

2. Obstoj usklajenega ravnanja s protikonkurenčnim ciljem

a) Neverodostojnost izjav podjetja Chiquita

b) Nezdružljivost načinov poslovanja podjetij Dole in Chiquita z očitanim tajnim dogovarjanjem

Zatrjevana kršitev člena 253 ES

Utemeljenost

c) Nezakonito usklajevanje referenčnih cen podjetij Dole, Chiquita in Weichert

Opredelitev nezakonitih pogovorov

Vrsta izmenjanih informacij

Sodelujoči pri izmenjavah informacij

Upoštevanje temeljnih značilnosti zadevnega trga

– Regulativni okvir

– Posebnost zadevnega proizvoda

– Spremenljivost povpraševanja

– Struktura trga

Časovni razpored in pogostost pogovorov

Cilj dvostranskih pogovorov

Upoštevnost referenčnih cen v sektorju banan

Odgovornost zaposlenih v podjetju Dole, ki so bili vpleteni v dvostranske pogovore

B – Kršitev pravice do obrambe in obveznosti obrazložitve

III – Predlog za razveljavitev ali znižanje globe

A – Uvodne ugotovitve

B – Domnevna nesorazmernost osnovnega zneska globe, ker naj bi temeljil na vrednosti prodaje proizvodov, ki naj ne bi bili povezani s kršitvijo, in kršitev obveznosti obrazložitve

C – Domnevna nesorazmernost osnovnega zneska globe, ker naj bi temeljil na napačni ugotovitvi, da se je ravnanje „nanašal[o] na določanje cen“, in kršitev obveznosti obrazložitve

D – Domnevna nesorazmernost zneska globe, ker naj bi Komisija napačno zavrnila trditev podjetja Dole, da bi morala upoštevati njegov šibek finančni položaj

Stroški
(
*1
)	Jezik postopka: angleščina.