CELEX: 62009CJ0375
Wettbewerb
Verordnung (EG) Nr. 1/2003
Art. 5
Missbrauch einer beherrschenden Stellung
Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten für die Feststellung, dass kein Verstoß gegen Art. 102 AEUV vorliegt

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 5 der der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember
2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. 2003, L 1, S. 1, im
Folgenden: Verordnung).
Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen dem Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Präsident
des Amts für Wettbewerbs- und Verbraucherschutz, im Folgenden: Prezes UOKiK) und der Tele2 Polska sp. z o.o., jetzt Netia
SA, wegen einer vom Prezes UOKiK nach Art. 82 EG getroffenen Entscheidung.

Rechtlicher Rahmen

Unionsrecht
Satz 1 des ersten Erwägungsgrundes der Verordnung sieht vor:
„Zur Schaffung eines Systems, das gewährleistet, dass der Wettbewerb im Gemeinsamen Markt nicht verfälscht wird, muss für
eine wirksame und einheitliche Anwendung der Artikel 81 [EG] und 82 [EG] in der Gemeinschaft gesorgt werden.“
Satz 1 des achten Erwägungsgrundes der Verordnung lautet:
„Um die wirksame Durchsetzung der Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft und das reibungslose Funktionieren der in dieser Verordnung
enthaltenen Formen der Zusammenarbeit zu gewährleisten, müssen die Wettbewerbsbehörden und die Gerichte in den Mitgliedstaaten
verpflichtet sein, auch die Artikel 81 [EG] und 82 [EG] anzuwenden, wenn sie innerstaatliches Wettbewerbsrecht auf Vereinbarungen
und Verhaltensweisen, die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen können, anwenden.“
Der 14. Erwägungsgrund der Verordnung lautet:
„In Ausnahmefällen, wenn es das öffentliche Interesse der Gemeinschaft gebietet, kann es auch zweckmäßig sein, dass die Kommission
eine Entscheidung deklaratorischer Art erlässt, mit der die Nichtanwendung des in Artikel 81 [EG] oder Artikel 82 [EG] verankerten
Verbots festgestellt wird, um die Rechtslage zu klären und eine einheitliche Rechtsanwendung in der Gemeinschaft sicherzustellen;
dies gilt insbesondere in Bezug auf neue Formen von Vereinbarungen oder Verhaltensweisen, deren Beurteilung durch die bisherige
Rechtsprechung und Verwaltungspraxis noch nicht geklärt ist.“
Art. 3 Abs. 1 der Verordnung bestimmt:
„Wenden die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten oder einzelstaatliche Gerichte das einzelstaatliche Wettbewerbsrecht auf
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen
im Sinne des Artikels 81 Absatz 1 [EG] an, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten im Sinne dieser Bestimmung beeinträchtigen
können, so wenden sie auch Artikel 81 [EG] auf diese Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen
an. Wenden die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten oder einzelstaatliche Gerichte das einzelstaatliche Wettbewerbsrecht
auf nach Artikel 82 [EG] verbotene Missbräuche an, so wenden sie auch Artikel 82 [EG] an.“
Art. 5 der Verordnung, der mit „Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten“ überschrieben ist, sieht vor:
„Die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten sind für die Anwendung der Artikel 81 [EG] und 82 [EG] in Einzelfällen zuständig.
Sie können hierzu von Amts wegen oder aufgrund einer Beschwerde Entscheidungen erlassen, mit denen
–        die Abstellung von Zuwiderhandlungen angeordnet wird,
–        einstweilige Maßnahmen angeordnet werden,
–        Verpflichtungszusagen angenommen werden oder
–        Geldbußen, Zwangsgelder oder sonstige im innerstaatlichen Recht vorgesehene Sanktionen verhängt werden.
Sind die Voraussetzungen für ein Verbot nach den ihnen vorliegenden Informationen nicht gegeben, so können sie auch entscheiden,
dass für sie kein Anlass besteht, tätig zu werden.“
Art. 10 der Verordnung lautet:
„Ist es aus Gründen des öffentlichen Interesses der Gemeinschaft im Bereich der Anwendung der Artikel 81 [EG] und 82 [EG]
erforderlich, so kann die Kommission von Amts wegen durch Entscheidung feststellen, dass Artikel 81 [EG] auf eine Vereinbarung,
einen Beschluss einer Unternehmensvereinigung oder eine abgestimmte Verhaltensweise keine Anwendung findet, weil die Voraussetzungen
des Artikels 81 Absatz 1 [EG] nicht vorliegen oder weil die Voraussetzungen des Artikels 81 Absatz 3 [EG] erfüllt sind.
Die Kommission kann eine solche Feststellung auch in Bezug auf Artikel 82 [EG] treffen.“

Nationales Recht
Art. 8 des Gesetzes vom 15. Dezember 2000 über den Wettbewerbs- und den Verbraucherschutz (Ustawa o ochronie konkurencji i
konsumentów, Dz. U. 2005, Nr. 244, Pos. 2080) in der im entscheidungserheblichen Zeitraum geltenden Fassung (im Folgenden:
Wettbewerbs- und Verbraucherschutzgesetz) bestimmt:
„(1)      Der Missbrauch einer beherrschenden Stellung auf dem relevanten Markt durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.
…
(3)      Rechtshandlungen, die einen Missbrauch einer beherrschenden Stellung darstellen, sind ganz oder im entsprechenden Teil unwirksam.“
Art. 11 des Wettbewerbs- und Verbraucherschutzgesetzes sieht vor:
„(1)      Der Prezes [UOKiK] erlässt eine Entscheidung, mit der eine wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweise verneint wird, wenn er
keinen Verstoß gegen die in den Art. 5 und 8 aufgestellten Verbote feststellt.
…“

Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
Der Prezes UOKiK leitete als nationale Wettbewerbsbehörde im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Verordnung gegen die Telekomunikacja
Polska SA ein Verfahren wegen des Verdachts eines Verstoßes gegen Art. 8 des Wettbewerbs- und Verbraucherschutzgesetzes und
Art. 82 EG ein. Nach Durchführung dieses Verfahrens stellte er fest, dass das Verhalten des betreffenden Unternehmens, das
eine beherrschende Marktstellung hatte, keinen Missbrauch dieser Stellung und damit keinen Verstoß gegen das nationale Recht
und Art. 102 AEUV darstelle. Er erließ daher eine Entscheidung nach nationalem Recht, mit der er eine wettbewerbsbeschränkende
Verhaltensweise des Unternehmens verneinte, und stellte bezüglich der Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV das Verfahren ein,
weil es gegenstandslos sei.
Die Tele2 Polska sp. z o.o., jetzt Netia SA, focht diese Entscheidung an.
Der Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Bezirksgericht – Gericht für Wettbewerbs- und Verbraucherschutz)
hob die genannte Entscheidung auf, und der Sąd Apelacyjny w Warszawie (Berufungsgericht Warschau) bestätigte die Aufhebung
mit der Begründung, dass der Prezes UOKiK eine Entscheidung, mit der eine wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweise im Sinne
von Art. 102 AEUV verneint werde, hätte erlassen müssen, weil er in Bezug auf das im nationalen Recht enthaltene Verbot des
Missbrauchs einer beherrschenden Stellung eine entsprechende Entscheidung erlassen habe.
Der Prezes UOKiK legte eine Kassationsbeschwerde beim Sąd Najwyższy (Oberstes Gericht) ein, mit der er geltend machte, dass
ihm die Verordnung nicht erlaube, hinsichtlich der Beurteilung der Vereinbarkeit der Verhaltensweisen des betreffenden Unternehmens
mit Art. 102 AEUV eine negative Sachentscheidung zu erlassen.
Nach Ansicht des Prezes UOKiK regelt Art. 5 der Verordnung die Zuständigkeit der nationalen Wettbewerbsbehörden und schränkt
deren Entscheidungsmöglichkeiten ein. Art. 5 verleihe ihm keine Zuständigkeit, hinsichtlich der Beurteilung der Vereinbarkeit
der Verhaltensweisen von Unternehmen mit Art. 102 AEUV eine negative Sachentscheidung zu erlassen. Als sich nach Durchführung
des Verfahrens gegen die Telekomunikacja Polska SA herausgestellt habe, dass dieses Unternehmen nicht im Sinne von Art. 102
AEUV eine beherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt habe, habe er deshalb eine Entscheidung erlassen, durch die das
Verfahren ohne Sachentscheidung beendet worden sei. Art. 5 der Verordnung nenne vier Arten von Sachentscheidungen, und für
keine davon sei vorgesehen, dass die nationale Wettbewerbsbehörde eine Zuwiderhandlung verneinen könne. Darüber hinaus verleihe
Art. 10 der Verordnung, der die Kommission berechtige, von Amts wegen eine Entscheidung zu erlassen, mit der sie feststelle,
dass Art. 102 AEUV auf bestimmte Verhaltensweisen eines Unternehmens aus Gründen des öffentlichen Interesses der Gemeinschaft
keine Anwendung finde, den nationalen Wettbewerbsbehörden kein entsprechendes Recht. Art. 10 der Verordnung solle verhindern,
dass die nationalen Wettbewerbsbehörden der Kommission im Hinblick auf den Grundsatz
ne bis in idem
die Möglichkeit nehmen könnten, Zuwiderhandlungen gegen Art. 101 AEUV oder 102 AEUV festzustellen, indem sie Entscheidungen
erließen, mit denen eine Zuwiderhandlung gegen diese Bestimmungen verneint werde.
Der Sąd Najwyższy führt einerseits aus, dass die Verfahrensautonomie im vorliegenden Fall beschränkt sei und dem Prezes UOKiK
nicht die Möglichkeit eröffne, eine Entscheidung zu erlassen, mit der eine wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweise verneint
werde, da diese Entscheidung nicht im Katalog der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung genannten Entscheidungen aufgeführt
sei.
Andererseits weist der Sąd Najwyższy darauf hin, dass eine teleologisch-funktionelle Auslegung von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung
in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung und deren übrigen Bestimmungen der nationalen Wettbewerbsbehörde erlauben
könnte, eine Entscheidung wie die fragliche zu treffen. Der Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung, wonach die nationalen
Wettbewerbsbehörden entscheiden könnten, „dass für sie kein Anlass besteht, tätig zu werden“, wenn die Voraussetzungen für
ein Verbot nicht gegeben seien, lasse eine solche Möglichkeit unter Umständen zu.
Aus diesen Erwägungen hat der Sąd Najwyższy das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung
vorgelegt:
1.      Ist Art. 5 der Verordnung dahin auszulegen, dass die nationale Wettbewerbsbehörde keine Entscheidung, mit der eine wettbewerbsbeschränkende
Verhaltensweise im Sinne von Art. 82 EG verneint wird, erlassen kann, wenn sie nach Durchführung eines Verfahrens befindet,
dass das Unternehmen nicht gegen das Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung einer beherrschenden Stellung nach dieser Vertragsbestimmung
verstoßen hat?
2.      Wenn die erste Frage bejaht wird, ist dann in einer Situation, in der die nationale Wettbewerbsbehörde nach nationalem Wettbewerbsrecht
ein Kartellverfahren – falls festgestellt wird, dass das Verhalten des Unternehmens nicht gegen das Verbot in Art. 82 EG verstößt
– nur durch Erlass einer Entscheidung, mit der eine wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweise verneint wird, beenden darf,
Art. 5 Abs. 2 der Verordnung dahin auszulegen, dass er eine unmittelbare Rechtsgrundlage dafür bildet, dass diese Behörde
eine „Entscheidung, wonach für sie kein Anlass besteht, tätig zu werden“, erlässt?

Zu den Vorlagefragen

Zur ersten Frage
Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 5 der Verordnung dahin auszulegen ist, dass eine nationale
Wettbewerbsbehörde, wenn sie im Hinblick auf die Anwendung von Art. 102 AEUV prüft, ob die Voraussetzungen für die Anwendung
dieses Artikels gegeben sind, und dabei zu dem Ergebnis kommt, dass keine missbräuchliche Verhaltensweise vorgelegen hat,
keine Entscheidung erlassen darf, mit der ein Verstoß gegen diesen Artikel verneint wird.
Zunächst ist festzustellen, dass nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung die nationalen Wettbewerbsbehörden, wenn sie das einzelstaatliche
Wettbewerbsrecht auf eine missbräuchliche Verhaltensweise eines Unternehmens mit beherrschender Marktstellung anwenden, die
den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen kann, auch Art. 102 AEUV anwenden müssen.
Art. 5 Abs. 1 der Verordnung regelt die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten für die Anwendung der Art. 101
AEUV und 102 AEUV in Einzelfällen. Danach können diese Behörden, wenn sie in der Sache entscheiden, von Amts wegen oder aufgrund
einer Beschwerde Entscheidungen erlassen, mit denen sie die Abstellung von Zuwiderhandlungen oder einstweilige Maßnahmen anordnen,
Verpflichtungszusagen annehmen oder Geldbußen, Zwangsgelder oder sonstige im innerstaatlichen Recht vorgesehene Sanktionen
verhängen.
Nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung können die nationalen Wettbewerbsbehörden, wenn die Voraussetzungen für ein Verbot nach
den ihnen vorliegenden Informationen nicht gegeben sind, entscheiden, dass für sie kein Anlass besteht, tätig zu werden.
Der Wortlaut der letztgenannten Bestimmung weist eindeutig darauf hin, dass die Zuständigkeit der nationalen Wettbewerbsbehörde
in einem solchen Fall auf den Erlass einer Entscheidung beschränkt ist, wonach für sie kein Anlass besteht, tätig zu werden.
Diese Beschränkung der Befugnisse der nationalen Wettbewerbsbehörden wird durch die Festlegung der Entscheidungsbefugnisse
der Kommission im Fall des Nichtvorliegens eines Verstoßes gegen die Art. 101 AEUV und 102 AEUV bestätigt. Nach Art. 10 der
Verordnung kann die Kommission durch Entscheidung feststellen, dass die Art. 81 EG und 82 EG keine Anwendung finden.
Im 14. Erwägungsgrund der Verordnung heißt es, dass eine solche Entscheidung deklaratorischer Art der Kommission „in Ausnahmefällen“
ergehen kann. Ziel dieses Vorgehens ist nach diesem Erwägungsgrund, „die Rechtslage zu klären und eine einheitliche Rechtsanwendung
in der Gemeinschaft sicherzustellen; dies gilt insbesondere in Bezug auf neue Formen von Vereinbarungen oder Verhaltensweisen,
deren Beurteilung durch die bisherige Rechtsprechung und Verwaltungspraxis noch nicht geklärt ist“.
Darüber hinaus hat der Gerichtshof festgestellt, dass, um eine kohärente Anwendung der Wettbewerbsregeln in den Mitgliedstaaten
zu gewährleisten, durch die Verordnung ein Mechanismus der Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den nationalen Wettbewerbsbehörden
im Rahmen des allgemeinen Grundsatzes der loyalen Zusammenarbeit eingerichtet wurde (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 11. Juni
2009, X, C‑429/07, Slg. 2009, I‑4833, Randnrn. 20 und 21).
Erlaubte man den nationalen Wettbewerbsbehörden, Entscheidungen zu treffen, mit denen ein Verstoß gegen Art. 102 AEUV verneint
wird, würde das durch die Verordnung eingeführte System der Zusammenarbeit in Frage gestellt und die Zuständigkeit der Kommission
beeinträchtigt.
Eine solche „negative“ Sachentscheidung könnte nämlich die einheitliche Anwendung der Art. 101 AEUV und 102 AEUV beeinträchtigen,
die eines der im ersten Erwägungsgrund der Verordnung hervorgehobenen Ziele dieser Verordnung ist, weil sie die Kommission
daran hindern könnte, später festzustellen, dass die fragliche Verhaltensweise eine Zuwiderhandlung gegen diese unionsrechtlichen
Bestimmungen darstellt.
Sowohl aus dem Wortlaut als auch aus der Systematik der Verordnung und dem mit dieser verfolgten Ziel geht somit hervor, dass
die Feststellung des Nichtvorliegens eines Verstoßes gegen Art. 102 AEUV der Kommission vorbehalten ist, selbst wenn dieser
Artikel in einem von einer nationalen Wettbewerbsbehörde durchgeführten Verfahren angewandt wird.
Folglich ist auf die erste Frage zu antworten, dass Art. 5 der Verordnung dahin auszulegen ist, dass eine nationale Wettbewerbsbehörde,
wenn sie im Hinblick auf die Anwendung von Art. 102 AEUV prüft, ob die Voraussetzungen für die Anwendung dieses Artikels gegeben
sind, und dabei zu dem Ergebnis kommt, dass keine missbräuchliche Verhaltensweise vorgelegen hat, keine Entscheidung erlassen
darf, mit der ein Verstoß gegen diesen Artikel verneint wird.

Zur zweiten Frage
Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 5 Abs. 2 der Verordnung unmittelbar anwendbar ist und
ob eine nationale Wettbewerbsbehörde, die die Voraussetzungen für das Verbot einer Verhaltensweise nach Art. 102 AEUV für
nicht gegeben hält, das Verfahren gegen ein Unternehmen mit einer Entscheidung beenden kann, wonach für sie kein Anlass besteht,
tätig zu werden, obwohl das nationale Recht unter solchen Umständen nur die Möglichkeit des Erlasses einer negativen Sachentscheidung
vorsieht.
Aus der Antwort auf die erste Frage ergibt sich, dass eine nationale Wettbewerbsbehörde keine Entscheidung treffen darf, mit
der ein Verstoß gegen Art. 102 AEUV verneint wird. Nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung kann eine solche Behörde aber, wenn die
Voraussetzungen für das Verbot einer Verhaltensweise nach Art. 102 AEUV nach den ihr vorliegenden Informationen nicht gegeben
sind, entscheiden, dass für sie kein Anlass besteht, tätig zu werden.
In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass eine nationale Wettbewerbsbehörde nur dann ihre nationalen Vorschriften anwenden
kann, wenn das Unionsrecht keine besondere Vorschrift enthält.
Im vorliegenden Fall steht Art. 5 der Verordnung, da er nach Art. 288 AEUV in allen Mitgliedstaaten unmittelbar gilt, der
Anwendung einer nationalen Rechtsvorschrift entgegen, die dazu verpflichten würde, ein Verfahren bezüglich der Anwendung von
Art. 102 AEUV gegebenenfalls durch eine Entscheidung zu beenden, mit der ein Verstoß gegen diesen Artikel verneint wird.
Folglich ist auf die zweite Frage zu antworten, dass Art. 5 Abs. 2 der Verordnung unmittelbar anwendbar ist und der Anwendung
einer nationalen Rechtsvorschrift entgegensteht, die dazu verpflichten würde, ein Verfahren bezüglich der Anwendung von Art. 102
AEUV durch eine Entscheidung zu beenden, mit der ein Verstoß gegen diesen Artikel verneint wird.

Kosten
Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen
Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von
Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Große Kammer) für Recht erkannt:
1.
Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags
niedergelegten Wettbewerbsregeln ist dahin auszulegen, dass eine nationale Wettbewerbsbehörde, wenn sie im Hinblick auf die
Anwendung von Art. 102 AEUV prüft, ob die Voraussetzungen für die Anwendung dieses Artikels gegeben sind, und dabei zu dem
Ergebnis kommt, dass keine missbräuchliche Verhaltensweise vorgelegen hat, keine Entscheidung erlassen darf, mit der ein Verstoß
gegen diesen Artikel verneint wird.
2.
Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 ist unmittelbar anwendbar und steht der Anwendung einer nationalen Rechtsvorschrift
entgegen, die dazu verpflichten würde, ein Verfahren bezüglich der Anwendung von Art. 102 AEUV durch eine Entscheidung zu
beenden, mit der ein Verstoß gegen diesen Artikel verneint wird.
Unterschriften
*
Verfahrenssprache: Polnisch.