CELEX: 62009CJ0375
Mededinging
Verordening (EG) nr. 1/2003
Artikel 5
Misbruik van machtspositie
Bevoegdheid van mededingingsautoriteiten van lidstaten om vast te stellen dat artikel 102 VWEU niet is geschonden

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 5 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad
van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB 2003,
L 1, blz. 1; hierna: „verordening”).
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geschil tussen Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (voorzitter van
de Autoriteit voor mededinging en consumentenbescherming; hierna: „Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji”) en Tele2 Polska sp.
z o.o., thans Netia SA, betreffende een besluit dat deze voorzitter op grond van artikel 82 EG heeft vastgesteld.

Rechtskader

De wettelijke regeling van de Unie
De eerste zin van punt 1 van de considerans van de verordening bepaalt:
„Teneinde een regeling tot stand te brengen waardoor wordt verzekerd dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt
vervalst, dient voor een doeltreffende en eenvormige toepassing van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag in de gehele Gemeenschap
te worden gezorgd.”
De eerste zin van punt 8 van de considerans van de verordening luidt:
„Teneinde de daadwerkelijke handhaving van de mededingingsregels van de Gemeenschap en de goede werking van de in deze verordening
opgenomen samenwerkingsmechanismen te waarborgen, moeten de mededingingsautoriteiten en de rechterlijke instanties van de
lidstaten ertoe verplicht worden ook de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] toe te passen wanneer ze het nationale mededingingsrecht
toepassen op overeenkomsten en praktijken welke de handel tussen lidstaten kunnen beïnvloeden.”
Punt 14 van de considerans van de verordening luidt als volgt:
„Het kan ook nuttig zijn dat de Commissie in uitzonderlijke gevallen, wanneer het algemeen belang van de Gemeenschap dat vereist,
een beschikking van declaratoire aard geeft waarbij zij vaststelt dat het verbod van artikel 81 [EG] of dat van artikel 82
[EG] niet van toepassing is, dit om de rechtsregels te verduidelijken en voor een samenhangende toepassing ervan in de Gemeenschap
te zorgen, in het bijzonder ten aanzien van nieuwe soorten overeenkomsten of feitelijke gedragingen waarover in de bestaande
jurisprudentie of bestuurspraktijk geen precedenten bestaan.”
Artikel 3, lid 1, van de verordening bepaalt:
„Wanneer de mededingingsautoriteiten van de lidstaten of de nationale rechterlijke instanties nationaal mededingingsrecht
toepassen op overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin
van artikel 81, lid 1, [EG] welke de handel tussen de lidstaten in de zin van die bepaling kunnen beïnvloeden, passen zij
tevens artikel 81 [EG] toe op deze overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Wanneer de mededingingsautoriteiten
van de lidstaten of de nationale rechterlijke instanties het nationale mededingingsrecht toepassen op door artikel 82 [EG]
verboden misbruiken, passen zij ook artikel 82 [EG] toe.”
Artikel 5 van de verordening, met het opschrift „Bevoegdheid van de mededingingsautoriteiten van de lidstaten”, luidt als
volgt:
„De mededingingsautoriteiten van de lidstaten zijn in individuele gevallen bevoegd tot toepassing van de artikelen 81 [EG]
en 82 [EG]. Zij kunnen te dien einde, ambtshalve of naar aanleiding van een klacht, de volgende besluiten nemen:
–        de beëindiging van een inbreuk bevelen;
–        voorlopige maatregelen opleggen;
–        toezeggingen aanvaarden;
–        geldboeten, dwangsommen of overeenkomstig hun nationaal recht andere sancties opleggen.
Wanneer op grond van de inlichtingen waarover zij beschikken niet aan de voorwaarden voor een verbod is voldaan, kunnen zij
ook beslissen dat er voor hen geen reden bestaat om op te treden.”
Artikel 10 van de verordening luidt:
„Indien het algemeen belang van de Gemeenschap met betrekking tot de toepassing van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] dit vereist,
kan de Commissie ambtshalve bij beschikking vaststellen dat artikel 81 [EG] niet op een overeenkomst, een besluit van een
ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging van toepassing is, hetzij omdat niet aan de voorwaarden
van artikel 81, lid 1, [EG] is voldaan, hetzij omdat aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, [EG] is voldaan.
De Commissie kan ook met betrekking tot artikel 82 [EG] een dergelijke vaststelling doen.”

Nationaal recht
Artikel 8 van de wet van 15 december 2000 betreffende de mededinging en de bescherming van de consument (ustawa o ochronie
konkurencji i konsumentów, Dz. U 2005, nr. 244, pos. 2080), in de versie die op het hoofdgeding van toepassing is (hierna:
„mededingings‑ en consumentenbeschermingswet”), bepaalt:
„1.      Het is verboden dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de betrokken markt.
[...]
3.      De handelingen die misbruik van machtspositie uitmaken zijn nietig, hetzij in hun geheel, hetzij voor het relevante gedeelte.”
Artikel 11 van de mededingings‑ en consumentenbeschermingswet luidt:
„1.      De [Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji] stelt bij besluit vast dat er geen sprake is van een mededingingsbeperkende praktijk,
wanneer hij vaststelt dat geen inbreuk is gemaakt op de verbodsbepalingen van artikel 5 of artikel 8.
[...]”

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen
De Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji heeft als nationale mededingingsautoriteit in de zin van artikel 3, lid 1, van de verordening,
een procedure ingeleid tegen Telekomunikacja Polska SA, die ervan werd verdacht artikel 8 van de mededingings‑ en consumentenbeschermingswet
en artikel 82 EG te hebben geschonden. Na afloop van deze procedure, heeft hij vastgesteld dat de betrokken onderneming haar
machtspositie niet misbruikte en dus zowel het nationale recht als artikel 102 VWEU naleefde. Bijgevolg heeft de Prezes Urzędu
Ochrony Konkurencji op grond van het nationale recht een besluit vastgesteld waarin hij oordeelde dat de betrokken onderneming
de mededinging niet had beperkt. Bovendien heeft hij, wat de inbreuk op artikel 102 VWEU betreft, vastgesteld dat deze zonder
voorwerp was en heeft hij de zaak zonder beslissing afgedaan.
Tele2 Polska sp. z o.o., thans Netia SA, is tegen dit besluit opgekomen.
De Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (arrondissementsrechtbank – rechtbank voor mededinging en bescherming
van de consument) heeft het voornoemde besluit nietig verklaard. De Sąd Apelacyjny w Warszawie (hof van beroep te Warschau)
heeft in hoger beroep deze nietigverklaring bevestigd, overwegende dat de Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji op grond van artikel 102
VWEU een besluit diende vast te stellen waarbij werd geoordeeld dat er geen sprake was van een mededingingsbeperkende praktijk,
aangezien hij een dergelijk door het nationaal recht bepaald besluit inzake het verbod van misbruik van machtspositie had
vastgesteld.
De Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji heeft tegen deze uitspraak cassatieberoep ingesteld bij de Sąd Najwyższy (hoogste rechterlijke
instantie), met het betoog dat hij op basis van de verordening niet gerechtigd is een negatief besluit ten gronde vast te
stellen inzake de verenigbaarheid van de praktijken van de betrokken onderneming met artikel 102 VWEU.
Volgens de Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji regelt artikel 5 van de verordening de bevoegdheid van de nationale mededingingsautoriteiten
en beperkt het hun beslissingsmogelijkheden. Het verleent hun niet de bevoegdheid om een negatief besluit ten gronde vast
te stellen inzake de verenigbaarheid van de praktijken van ondernemingen met artikel 102 VWEU. Toen na afloop van de procedure
tegen Telekomunikacja Polska SA was gebleken dat deze onderneming haar machtspositie niet had misbruikt in de zin van artikel 102
VWEU, heeft de Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji een besluit tot beëindiging van die procedure vastgesteld zonder zich over
de grond van de zaak uit te spreken. Artikel 5 van de verordening somt vier soorten besluiten ten gronde op, waarvan geen
enkele bepaalt dat de nationale mededingingsautoriteit kan vaststellen dat er geen inbreuk is gepleegd. Bovendien kent artikel 10
van de verordening het recht om in het algemeen belang van de Gemeenschap ambtshalve bij beschikking vast te stellen dat artikel 102
VWEU niet van toepassing is op bepaalde gedragingen van ondernemingen, wel toe aan de Commissie, maar niet aan de nationale
mededingingsautoriteiten. Volgens de Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji strekt dit artikel 10 ertoe te vermijden dat de nationale
mededingingsautoriteiten, door beslissingen te geven waarbij zij vaststellen dat geen inbreuk op artikel 101 VWEU of artikel 102
VWEU is gemaakt, de Commissie de mogelijkheid zouden ontnemen om inbreuken op deze bepalingen vast te stellen, gelet op het
beginsel ne bis in idem.
De Sąd Najwyższy overweegt enerzijds dat de procedurele autonomie in dit geval beperkt is en de Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji
niet de mogelijkheid biedt een besluit vast te stellen waarbij wordt geoordeeld dat er geen sprake is van een mededingingsbeperkende
gedraging, aangezien een dergelijk besluit op de lijst van artikel 5, eerste alinea, tweede zin, van de verordening niet voorkomt.
Anderzijds merkt de Sąd Najwyższy op dat de nationale mededingingsautoriteiten een besluit zoals hier aan de orde wel zouden
kunnen vaststellen op grond van een teleologische en functionele uitlegging van artikel 5, tweede alinea, van de verordening,
gelezen in samenhang met artikel 5, eerste alinea, tweede zin, ervan en de andere bepalingen van de verordening. De tekst
van artikel 5, tweede alinea, van de verordening, op basis waarvan de nationale mededingingsautoriteiten mogen besluiten „dat
er voor hen geen reden bestaat om op te treden” wanneer niet aan de voorwaarden voor een verbod is voldaan lijkt een dergelijke
mogelijkheid niet uit te sluiten.
Gelet op een en ander, heeft de Sąd Najwyższy de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen
gesteld:
„1)      Moet artikel 5 van [de] verordening [...] aldus worden uitgelegd dat de nationale mededingingsautoriteit geen beslissing mag
geven waarbij wordt vastgesteld dat er geen sprake is van een mededingingsbeperkende praktijk in de zin van artikel 82 EG,
wanneer zij na afloop van een procedure tot de conclusie komt dat de onderneming het uit deze verdragsbepaling voortvloeiende
verbod van misbruik van een machtspositie niet heeft overtreden?
2)      Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, moet dan in een situatie waarin de nationale mededingingsautoriteit naar
nationaal mededingingsrecht – indien wordt vastgesteld dat het gedrag van de onderneming niet met het verbod van artikel 82
EG in strijd is – een procedure ter beteugeling van mededingingsbeperkende praktijken slechts kan beëindigen met een besluit
waarin wordt vastgesteld dat er geen sprake is van mededingingsbeperkend gedrag, artikel 5, [tweede alinea], van [de] verordening
[...] aldus worden uitgelegd dat dit een directe rechtsgrondslag vormt voor een beslissing van deze autoriteit dat voor haar
geen reden bestaat om op te treden?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Eerste vraag
Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5 van de verordening aldus moet worden
uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een nationale mededingingsautoriteit die voor de toepassing van artikel 102 VWEU
nagaat of de voorwaarden voor toepassing van dit artikel zijn vervuld en naar aanleiding van dit onderzoek meent dat er geen
sprake is van misbruik, een besluit kan vaststellen waarbij zij oordeelt dat dit artikel niet is geschonden.
Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de nationale mededingingsautoriteiten, wanneer zij het nationaal mededingingsrecht
toepassen op ondernemingen die misbruik maken van hun machtspositie op de markt en daardoor de handel tussen de lidstaten
ongunstig kunnen beïnvloeden, krachtens artikel 3, lid 1, van de verordening eveneens artikel 102 VWEU dienen toe te passen.
Artikel 5, eerste alinea, van de verordening preciseert de bevoegdheid van de mededingingsautoriteiten van de lidstaten om
in individuele gevallen de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU toe te passen. Volgens deze bepaling mogen deze autoriteiten, wanneer
zij zich over de grond van de zaak uitspreken, ambtshalve of naar aanleiding van een klacht, de volgende besluiten nemen:
de beëindiging van een inbreuk bevelen, voorlopige maatregelen opleggen, toezeggingen aanvaarden en geldboeten, dwangsommen
of overeenkomstig hun nationaal recht andere sancties opleggen.
Volgens artikel 5, tweede alinea, van de verordening kunnen de nationale mededingingsautoriteiten, wanneer op grond van de
inlichtingen waarover zij beschikken niet aan de voorwaarden voor een verbod is voldaan, beslissen dat er voor hen geen reden
bestaat om op te treden.
De formulering van laatstbedoelde bepaling geeft duidelijk aan dat de nationale mededingingsautoriteiten in een dergelijk
geval enkel een beslissing mogen geven waarin zij vaststellen dat er voor hen geen reden bestaat om op te treden.
Deze beperking van de bevoegdheid van de nationale mededingingsautoriteiten wordt bevestigd door het feit dat de Commissie
bevoegd is om een beslissing te nemen indien de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU niet zijn geschonden. Volgens artikel 10 van
de verordening kan de Commissie bij beschikking vaststellen dat de artikelen 81 EG en 82 EG niet van toepassing zijn.
Punt 14 van de considerans van de verordening preciseert dat de Commissie een dergelijke declaratoire beschikking „in uitzonderlijke
gevallen” kan geven. Volgens dit punt heeft een dergelijke tussenkomst tot doel „de rechtsregels te verduidelijken en voor
een samenhangende toepassing ervan in de [Unie] te zorgen, in het bijzonder ten aanzien van nieuwe soorten overeenkomsten
of feitelijke gedragingen waarover in de bestaande jurisprudentie of bestuurspraktijk geen precedenten bestaan”.
Bovendien heeft het Hof vastgesteld dat de verordening, in het kader van het algemene beginsel van loyale samenwerking, een
mechanisme voor samenwerking tussen de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten heeft ingevoerd, teneinde in de
lidstaten een coherente toepassing van de mededingingsregels te waarborgen (zie in die zin arrest van 11 juni 2009, X, C‑429/07,
Jurispr. blz. I‑4833, punten 20 en 21).
Indien de nationale mededingingsautoriteiten zouden zijn gemachtigd om beslissingen te geven waarbij zij vaststellen dat artikel 102
VWEU niet is geschonden, zou worden afgedaan aan het door de verordening ingevoerde stelsel van samenwerking en zouden de
bevoegdheden van de Commissie worden aangetast.
Een dergelijke „negatieve” beslissing ten gronde kan immers de eenvormige toepassing van de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU
in gevaar brengen. Punt 1 van de considerans van de verordening stelt deze eenvormige toepassing op de voorgrond als één van
de voornaamste doelstellingen van de verordening, aangezien een dergelijke beslissing kan verhinderen dat de Commissie later
zou besluiten dat de betrokken praktijk een inbreuk op deze bepalingen van Unierecht uitmaakt.
Zowel uit de tekst, de strekking als de doelstelling van de verordening volgt dus dat enkel de Commissie mag vaststellen dat
artikel 102 VWEU niet is geschonden, zelfs indien de nationale mededingingsautoriteiten dit artikel in het kader van hun procedures
toepassen.
Bijgevolg moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 5 van de verordening aldus moet worden uitgelegd dat het zich
ertegen verzet dat een nationale mededingingsautoriteit die voor de toepassing van artikel 102 VWEU onderzoekt of de voorwaarden
voor toepassing van dit artikel zijn vervuld en naar aanleiding van dit onderzoek meent dat er geen sprake is van misbruik,
een besluit kan vaststellen waarbij zij oordeelt dat dit artikel niet is geschonden.

Tweede vraag
Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5, tweede alinea, van de verordening rechtstreeks
toepasselijk is en of een nationale mededingingsautoriteit die meent dat niet aan de voorwaarden van artikel 102 VWEU voor
het verbod van een praktijk is voldaan, de procedure tegen een onderneming op die grond kan beëindigen met een beslissing
dat er voor haar geen reden bestaat om op te treden, terwijl het nationale recht in die omstandigheden enkel in de mogelijkheid
voorziet om een negatief besluit ten gronde vast te stellen.
Uit het antwoord op de eerste vraag volgt dat een nationale mededingingsautoriteit geen besluit mag vaststellen waarin zij
oordeelt dat artikel 102 VWEU niet is geschonden. Volgens artikel 5, tweede alinea, van de verordening mag een dergelijke
autoriteit evenwel, wanneer zij op basis van de inlichtingen waarover zij beschikt meent dat niet aan de voorwaarden voor
een verbod op grond van artikel 102 VWEU is voldaan, beslissen dat er voor haar geen reden bestaat om op te treden.
In dit verband is het van belang eraan te herinneren dat een nationale mededingingsautoriteit haar nationale regels slechts
mag toepassen indien het Unierecht niet in specifieke regels voorziet.
In casu is artikel 5 van de verordening volgens artikel 288 VWEU rechtstreeks toepasselijk in alle lidstaten, zodat het zich
verzet tegen de toepassing van een regel van nationaal recht die voorschrijft dat een procedure betreffende de toepassing
van artikel 102 VWEU dient te worden beëindigd met een besluit waarbij wordt vastgesteld dat dit artikel niet is geschonden.
Bijgevolg dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 5, tweede alinea, van de verordening rechtstreeks toepasselijk
is en zich verzet tegen de toepassing van een regel van nationaal recht die voorschrijft dat een procedure betreffende de
toepassing van artikel 102 VWEU dient te worden beëindigd met een besluit waarbij wordt vastgesteld dat dit artikel niet is
geschonden.

Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale
rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof
gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht:
1)
Artikel 5 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels
van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag moet aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een nationale mededingingsautoriteit
die voor de toepassing van artikel 102 VWEU onderzoekt of de voorwaarden voor toepassing van dit artikel zijn vervuld en naar
aanleiding van dit onderzoek meent dat er geen sprake is van misbruik, een besluit kan vaststellen waarbij zij oordeelt dat
dit artikel niet is geschonden.
2)
Artikel 5, tweede alinea, van verordening nr. 1/2003 is rechtstreeks toepasselijk en verzet zich tegen de toepassing van een
regel van nationaal recht die voorschrijft dat een procedure betreffende de toepassing van artikel 102 VWEU dient te worden
beëindigd met een besluit waarbij wordt vastgesteld dat dit artikel niet is geschonden.
ondertekeningen
*
Procestaal: Pools.