CELEX: 62011CJ0218
Direktiva 2004/18/ES
Javna naročila gradenj, blaga in storitev
Člena 44(2) in 47(1)(b), (2) in (5)
Ekonomski in finančni položaj kandidatov ali ponudnikov
Minimalna stopnja usposobljenosti, ugotovljena na podlagi enega samega podatka iz bilance stanja
Računovodski podatek, na katerega lahko vplivajo razlike med nacionalnimi pravi s področja letnih računovodskih izkazov družb

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago členov 44(2) in 47(1)(b), (2) in (5) Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 7, str. 132).
Ta predlog je vložilo Fővárosi Ítélőtábla (pritožbeno sodišče v Budimpešti), pri katerem je bila vložena pritožba zoper odločbo Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (revizijska komisija za področje javnih naročil pri svetu za javna naročila), ki je upravni revizijski organ. Ta odločba je bila izdana v okviru spora med družbo Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, ki je postala Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe (v nadaljevanju: Hochtief Madžarska) in ki je madžarska podružnica Hochtief Solutions AG, družbe nemškega prava, in Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig) (direktorat za varstvo okolja in vodna vprašanja Severnega Podonavja) v zvezi z omejenim postopkom za oddajo javnega naročila, ki ga je začel zadnjenavedeni. V zvezi z navedeno pritožbo, ki jo je vložila družba Hochtief Madžarska, je ta revizijski organ nasprotna stranka, Édukövízig pa se skupaj z družbo Hochtief Madžarska šteje za pritožnico.
Pravni okvir
Pravo Unije
Direktiva 2004/18
Direktiva 2004/18 vsebuje med drugim te uvodne izjave:
„[…]
(2)
Za oddajo naročil, sklenjenih v državah članicah v imenu države, regionalnih ali lokalnih in drugih oseb javnega prava, veljajo načela iz Pogodbe in zlasti načelo prostega pretoka blaga, načelo svobode ustanavljanja in načelo svobode opravljanja storitev ter načela, ki iz teh izhajajo, kot so načelo enakopravnosti, načelo nediskriminacije, načelo vzajemnega priznavanja, načelo sorazmernosti in načelo transparentnosti. Vendar je za naročila nad določeno vrednostjo priporočljivo na podlagi teh načel sprejeti določbe o usklajevanju nacionalnih postopkov za dodeljevanje teh naročil na ravni Skupnosti, da bi zagotovili njihovo uresničevanje in jamčili odpiranje javnih naročil konkurenci. Te usklajevalne določbe bi se zato morale razlagati v skladu z zgoraj navedenimi pravili in načeli kakor tudi z drugimi pravili iz Pogodbe.
[…]
(39)
Preverjanje sposobnosti ponudnikov v odprtih postopkih ter kandidatov v omejenih postopkih in postopkih s pogajanji s predhodno objavo in v konkurenčnem dialogu, kakor tudi izbiro le-teh, je treba opraviti na transparenten način. Zato je treba navesti nediskriminacijske pogoje za udeležbo, ki jih lahko naročniki uporabijo pri izbiri tekmecev, in sredstva, ki jih gospodarski subjekti lahko uporabijo kot dokaz, da izpolnjujejo te pogoje. V istem smislu transparentnosti je treba takoj po razpisu naročila od naročnika zahtevati, da navede pogoje za udeležbo, ki jih bo uporabil, ter raven posebne usposobljenosti, ki jo lahko zahteva ali ne zahteva od gospodarskih subjektov preden jim dopusti, da sodelujejo v postopku oddaje naročila.
(40)
Naročnik lahko omeji število kandidatov v omejenih postopkih in postopkih s pogajanji po predhodni objavi ter v konkurenčnem dialogu. To zmanjšanje števila kandidatov je treba izvesti na podlagi objektivnih meril, navedenih v javnem razpisu. […]
[…]“
Člen 2 Direktive 2004/18, naslovljen „Načela za oddajo naročil“, določa:
„Naročniki morajo obravnavati gospodarske subjekte enakopravno in nediskriminacijsko ter delovati transparentno.“
Člen 44 te direktive, naslovljen „Preverjanje sposobnosti in izbor udeležencev ter oddajanje naročil“, določa:
„1.   Naročila se morajo oddati na podlagi meril za ocenjevanje iz členov 53 in 55, […] potem ko naročniki preverijo sposobnost gospodarskih subjektov […] v skladu s pogoji za udeležbo glede na gospodarski in finančni položaj, strokovno in tehnično znanje ali sposobnost iz členov [od] 47 do 52 ter, kjer je to primerno, v skladu z nediskriminacijskimi pravili in kriteriji iz odstavka 3.
2.   Naročniki lahko od kandidatov in ponudnikov zahtevajo minimalno stopnjo usposobljenosti v skladu s člen[oma] 47 in 48.
Količina informacij iz členov 47 in 48 ter zahtevane minimalne stopnje usposobljenosti za posamezno naročilo morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom naročila.
Te minimalne stopnje se morajo navesti v javnem naročilu [javnem razpisu].
3.   V omejenih postopkih, postopkih s pogajanji po objavi s predhodno objavo in v postopku konkurenčnega dialoga, lahko naročniki omejijo število primernih kandidatov, ki jih bodo povabili, da oddajo ponudbe, da se udeležijo pogajanj ali sodelujejo v dialogu, če je prijavljenih dovolj primernih kandidatov. Naročniki morajo v javnem razpisu navesti objektivna in nediskriminacijska merila ali pravila, ki jih nameravajo uporabiti. […]
[…]“
Člen 47 navedene direktive, naslovljen „Ekonomski in finančni položaj“, določa:
„1.   Kot dokaz o finančnem in gospodarskem položaju gospodarskega subjekta storitve je praviloma možno predložiti eno ali več naslednjih dokazil:
(a)
ustrezne bančne izpiske ali, če je to primerno, dokazilo o zadevnem škodnem zavarovanju poklicnega tveganja;
(b)
bilance stanja ali izvlečke iz bilanc stanja, če zakonodaja države, v kateri je gospodarski subjekt registriran, zahteva objavo bilance stanja;
(c)
računovodski izkaz celotnega prometa podjetja ter, če je to primerno, prometa na področju, ki ga pokriva naročilo za največ tri prejšnja finančna leta, upoštevajoč datum ustanovitve podjetja ali začetka poslovanja gospodarskega subjekta, če so informacije o tem prometu na voljo.
2.   Gospodarski subjekt se lahko – če je to primerno in v zvezi s posameznim naročilom – sklicuje na zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V tem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer za izvedbo posla, ki ga bodo za ta namen opravili ti subjekti [na primer tako, da predloži zavezo teh subjektov v zvezi s tem].
3.   Pod enakimi pogoji se lahko skupina gospodarskih subjektov iz člena 4 sklicuje na zmogljivosti sodelujočih s to skupino ali drugih subjektov.
4.   Naročniki morajo v javnem razpisu ali povabilu za zbiranje ponudb navesti, katero dokazilo ali dokazila iz odstavka 1 zahtevajo in katera druga dokazila je potrebno predložiti.
5.   Če gospodarski subjekt zaradi katerega koli razloga ne more predložiti dokazil, ki jih zahteva naročnik, lahko svoj ekonomski in finančni položaj dokaže s katerim koli drugim dokumentom, za katerega naročnik meni, da je primeren.“
Direktiva 78/660/EGS
Kot je razvidno iz prve uvodne izjave Četrte direktive Sveta z dne 25. julija 1978 o letnih računovodskih izkazih posameznih vrst družb, ki temelji na členu [44(2)(g)] Pogodbe (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 17, zvezek 1, str. 21), je bila s to direktivo uvedena uskladitev nacionalnih določb, ki se nanašajo zlasti na prikaz in vsebino letnih računovodskih izkazov delniških družb in družb z omejeno odgovornostjo ter na načine njihovega vrednotenja in njihove objave. Člen 1(1) te direktive, v katerem so naštete vrste zadevnih družb, v zvezi z Zvezno republiko Nemčijo navaja med drugim „Aktiengesellschaft“.
Uskladitev, ki se uvaja z navedeno direktivo, pa je le delna. Tako je med drugim v njenem členu 6 določeno, da lahko države članice odobrijo ali zahtevajo prilagoditev načrta bilance stanja in izkaza poslovnega izida, zaradi vključitve razdelitve dobička ali obravnavanja izgube.
Nemško in madžarsko pravo
Iz predložitvene odločbe je razvidno, da nemški in madžarski predpisi s področja letnih računovodskih izkazov družb določajo, da se mora v postavki v bilanci stanja, ki izkazuje poslovni izid, upoštevati izplačilo dividend. Toda medtem ko madžarska zakonodaja to dopušča le, če nima za posledico, da je navedena postavka bilance stanja negativna, nemški predpisi podobne omejitve ne vsebujejo, vsaj kar zadeva prenos dobička z odvisne družbe na obvladujočo družbo.
Spor o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje
S sporočilom, objavljenim v Uradnem listu Evropske unije z dne 25. julija 2006, je Édukövízig začel omejeni postopek zaradi oddaje javnega naročila, ki se je nanašalo na izgradnjo prometne infrastrukture. Iz spisa je razvidno, da je ocenjena vrednost te gradnje med 7,2 in 7,5 milijardami HUF, kar je med približno 23.300.000 in 24.870.000 EUR.
Naročnik je v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem kandidatov zahteval predložitev dokumenta, pripravljenega v skladu z računovodskimi predpisi, in določil minimalno stopnjo usposobljenosti tako, da poslovni izid, prikazan v bilanci stanja, ni smel biti negativen več kot eno leto od zadnjih treh zaključenih poslovnih let (v nadaljevanju: ekonomska zahteva).
Družba Hochtief AG je obvladujoča družba skupine, kateri pripada Hochtief Solutions AG, ki je v njeni stoodstotni lasti. Gre za družbe nemškega prava. Družba Hochtief Madžarska je madžarska podružnica zadnjenavedene družbe. Iz predložitvene odločbe je razvidno, da ima družba Hochtief Madžarska vsaj možnost, da se glede ekonomske zahteve sklicuje izključno na položaj družbe Hochtief Solutions AG.
V skladu s pogodbo o prenosu dobička se mora dobiček, ki ga ustvari družba Hochtief Solutions AG, vsako leto prenesti na njeno obvladujočo družbo, tako da je poslovni izid, prikazan v bilanci stanja družbe Hochtief Solutions AG, sistematično enak nič ali negativen.
Družba Hochtief Madžarska je izpodbijala zakonitost ekonomske zahteve, ker naj bi bila diskriminatorna in naj bi kršila nekatere določbe madžarske zakonodaje, s katerimi je bila prenesena Direktiva 2004/18.
Predložitveno sodišče glede tega navaja, da je zaradi uporabe pravil o letnih računovodskih izkazih, ki veljajo za družbe nemškega prava ali vsaj za skupine družb nemškega prava, mogoče, da neka družba po obdavčitvi izkazuje pozitiven poslovni izid, v njeni bilanci stanja pa je zaradi izplačila dividend ali prenosa dobička, ki presega dobiček po obdavčitvi, prikazan negativen poslovni izid, medtem ko madžarska zakonodaja prepoveduje izplačilo dividend, katerega posledica bi bil prikaz negativnega poslovnega izida v bilanci stanja.
Družba Hochtief Madžarska je zakonitost ekonomske zahteve izpodbijala pred Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság. Zoper odločbo te komisije je družba Hochtief Madžarska vložila tožbo pri sodišču prve stopnje, nato pa še pritožbo pri predložitvenem sodišču.
Družba Hochtief Madžarska pred predložitvenim sodiščem zatrjuje, da ekonomska zahteva ne dopušča nediskriminatorne in objektivne primerjave kandidatov, ker se pravila o letnih računovodskih izkazih družb glede izplačila dividend znotraj skupin podjetij med državami članicami lahko razlikujejo. To naj bi vsekakor veljalo za Madžarsko in Zvezno republiko Nemčijo. Ekonomska zahteva naj bi bila posredno diskriminatorna, ker naj bi bili zaradi nje kandidati, ki je ne morejo izpolniti ali jo težko izpolnijo, v slabšem položaju, ker v njihovi državi članici sedeža zanje velja drugačna zakonodaja od tiste, ki velja v državi članici naročnika.
Predložitveno sodišče ugotavlja, prvič, da je iz členov 44(2) in 47(1)(b) Direktive 2004/18 razvidno, da lahko naročnik določi minimalno stopnjo ekonomske in finančne zmogljivosti tako, da se sklicuje na bilanco stanja, in, drugič, da se s členom 47 upošteva razlika, ki bi lahko obstajala med nacionalnimi predpisi o letnih računovodskih izkazih družb. Zato se sprašuje, kako bi se lahko opredelilo minimalno stopnjo ekonomske in finančne zmogljivosti, da bi bila primerljiva ne glede na kraj sedeža družbe, kadar je treba to stopnjo dokazati z dokumenti, ki so dokazila iz navedenega člena 47(1)(b), katerih vsebina in podatki pa se lahko med državami članicami razlikujeta.
V teh okoliščinah je Fővárosi Ítélőtábla prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:
„1.
Ali se lahko v členu 44(2) Direktive 2004/18/ES […] določena skladnost minimalne stopnje usposobljenosti glede na člen 47(1)(b) razlaga tako, da je naročnik upravičen vezati preverjanje minimalne stopnje finančne in ekonomske zmogljivosti na določen podatek iz računovodskega dokumenta (bilanco stanja), ki ga sam izbere?
2.
Če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen, Fővárosi Ítélőtábla dalje sprašuje, ali zahtevo skladnosti iz člena 44(2) Direktive glede minimalne stopnje usposobljenosti izpolnjuje izbran podatek (dobiček ali izguba v poslovnem letu), ki je v računovodskih predpisih posameznih držav članic urejen drugače?
3.
Ali za korekcijo nedvomno obstoječih razlik med državami članicami zadostuje, da naročnik poleg potrdil, določenih za dokazovanje ekonomske in finančne zmogljivosti, zagotovi možnost sklicevanja na zunanje vire (člen 47[2, Direktive 2004/18]), ali pa mora naročnik glede vseh dokumentov, ki jih izbere, zaradi zagotavljanja skladnosti zagotoviti, da se lahko taka zmogljivost dokazuje drugače (člen 47(5) [te direktive])?“
Dopustnost predloga za sprejetje predhodne odločbe
Édukövízig uvodoma trdi, da je predlog za sprejetje predhodne določbe nedopusten iz dveh razlogov. Prvič, nanašal naj bi se na pravne elemente, ki niso bili obravnavani v postopku, ki je potekal pred postopkom pred predložitvenim sodiščem, in naj bi bili zato neupoštevni za spor, o katerem dejansko odloča predložitveno sodišče. Drugič, merilo ekonomske zahteve naj nikakor ne bi bilo problematično, ker bi družba Hochtief Madžarska lahko bodisi uveljavljala svojo bilanco stanja, s čimer bi izpolnila navedeno zahtevo, bodisi nastopila v imenu družbe Hochtief Solutions AG, ki bi glede na pogodbo o prenosu dobička, s katero je zavezana svoji obvladujoči družbi Hochtief AG, morala v skladu z zakonodajo, ki velja zanjo, uveljavljati ekonomski in finančni položaj slednje, ki je zakonsko odgovorna, kar bi prav tako zadostovalo za izpolnitev ekonomske zahteve.
Glede prvega navedenega razloga za nedopustnost je treba ugotoviti, da se nanaša na obseg zadeve, o kateri mora odločiti predložitveno sodišče, kakor izhaja iz nacionalnih procesnih pravil, kar pa je vprašanje, ki ni v pristojnosti Sodišča.
Drugi razlog za nedopustnost temelji na posledicah, ki naj bi izhajale iz presoje dejstev, ki so povezana bodisi z madžarskim pravom, in sicer z možnostjo družbe Hochtief Madžarska, da sama izpolni ekonomsko zahtevo, bodisi z nemškim pravom družb, in sicer z možnostjo družbe Hochtief Solutions AG, da izpolni to isto zahtevo zaradi obveznosti uveljavljanja ekonomskega položaja njene obvladujoče družbe, kar pa so vprašanja, ki ne spadajo v presojo Sodišča.
Poleg tega je treba opozoriti, da v okviru sodelovanja med Sodiščem in nacionalnimi sodišči, ki ga uvaja člen 267 PDEU, izključno nacionalno sodišče glede na posebnosti vsake zadeve presodi o potrebi po sprejetju predhodne odločbe, da bi lahko izdalo sodbo, in o pomembnosti vprašanj, ki jih postavi Sodišču. Sodišče sme predlog nacionalnega sodišča zavrniti le takrat, kadar je očitno, da zahtevana razlaga prava Unije nima nikakršne zveze z dejanskim stanjem ali predmetom postopka v glavni stvari, ali kadar je vprašanje splošno oziroma hipotetično (glej zlasti sodbo z dne 28. oktobra 2010 v zadevi Volvo Car Germany,
C-203/09, ZOdl., str. I-10721
, točka 23 in navedena sodna praksa).
Ker v obravnavani zadevi ne gre za nobenega od teh primerov, je treba preučiti vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je zastavilo predložitveno sodišče.
Vprašanja za predhodno odločanje
Prvo in drugo vprašanje
Predložitveno sodišče s prvim in drugim vprašanjem, ki ju je treba obravnavati skupaj, v bistvu sprašuje, ali je treba člena 44(2) in 47(1)(b) Direktive 2004/18 razlagati tako, da lahko naročnik zahteva minimalno stopnjo ekonomske in finančne zmogljivosti s predložitvijo neke postavke iz bilance stanja, čeprav lahko obstajajo razlike med zakonodajami različnih držav članic glede te postavke in, posledično, med bilancami stanja družb, pripravljenih v skladu z zakonodajo, ki velja zanje pri pripravi letnih računovodskih izkazov.
V členu 44(2), prvi pododstavek, je določeno, da lahko naročnik zahteva minimalno stopnjo ekonomske in finančne zmogljivosti v skladu s členom 47 te direktive. Zadnjenavedeni člen v odstavku 1(b) določa, da lahko naročnik od kandidatov ali ponudnikov zahteva zlasti, da to zmogljivost utemeljijo s predložitvijo bilance stanja.
Vendar je treba ugotoviti, da minimalne stopnje ekonomske in finančne zmogljivosti ni mogoče določiti glede na bilanco stanja na splošno. Iz tega sledi, da se možnost iz člena 44(2), prvi pododstavek, Direktive 2004/18, ki se nanaša na navedeni člen 47(1)(b), lahko uporabi le s sklicevanjem na enega ali več določenih podatkov iz bilance stanja.
Člen 47 Direktive 2004/18 pušča naročnikom precejšno diskrecijsko pravico glede izbire teh podatkov. Drugače kot člen 48 te direktive, ki se nanaša na tehnično in poklicno sposobnost in določa zaprt sistem, ki omejuje načine ocenjevanja in preverjanja, ki jih imajo na voljo navedeni naročniki, in s tem njihove možnosti, da postavljajo zahteve (glede analognih določb direktiv, ki so veljale pred Direktivo 2004/18, glej sodbo z dne 10. februarja 1982 v zadevi Transporoute et travaux,
76/81, Recueil, str. 417
, točke od 8 do 10 in 15), odstavek 4 tega člena 47 naročnikom namreč izrecno dovoljuje, da izberejo dokazila, ki jih morajo kandidati ali ponudniki predložiti, da bi utemeljili svoj ekonomski in finančni položaj. Ker se člen 44(2) Direktive 2004/18 sklicuje na navedeni člen 47, obstaja enaka možnost izbire kar zadeva minimalne stopnje ekonomske in finančne zmogljivosti.
Ta možnost pa ni neomejena. V skladu s členom 44(2), drugi odstavek, Direktive 2004/18 mora biti minimalna stopnja usposobljenosti namreč povezana z namenom naročila in z njim sorazmerna. Iz tega sledi, da morajo biti podatek ali podatki iz bilance stanja, ki jih je izbral naročnik za opredelitev minimalne stopnje ekonomske in finančne zmogljivosti, objektivno primerni za to, da je iz njih razvidna ta zmogljivost gospodarskega subjekta, in da mora biti tako določen prag prilagojen pomembnosti zadevnega naročila, tako da je objektivno kazalnik obstoja ekonomske in finančne osnove, ki zadostuje za uspešno izpolnitev naročila, pri čemer pa ne presega tega, kar je za to razumno nujno.
Ker zakonodaje držav članic glede letnih računovodskih izkazov družb niso bile popolno usklajene, ni mogoče izključiti, da med temi zakonodajami obstajajo razlike glede posameznih podatkov iz bilance stanja, s sklicevanjem na katere je naročnik opredelil minimalno stopnjo usposobljenosti. Vendar pa je treba poudariti, da je v Direktivo 2004/18, kot je razvidno iz besedila odstavkov 1(b) in (c) ter 5 njenega člena 47, vključena ideja, da lahko naročnik v zvezi z utemeljitvijo ekonomskega in finančnega položaja kandidatov ali ponudnikov legitimno zahteva neko dokazilo, čeprav ga objektivno ne morejo predložiti vsi potencialni kandidati ali ponudniki, tudi če so vzrok za to – v primeru navedenega odstavka 1(b) – razlike v zakonodaji. Take zahteve zato same po sebi ni mogoče šteti za diskriminatorno.
Iz tega sledi, da merila minimalne stopnje ekonomske in finančne zmogljivosti načeloma ni treba odpraviti le zato, ker jo je treba utemeljiti s sklicevanjem na podatek iz bilance stanja, glede katerega lahko obstajajo razlike med predpisi različnih držav članic.
Na prvo in drugo zastavljeno vprašanje je treba zato odgovoriti, da je treba člena 44(2) in 47(1)(b) Direktive 2004/18 razlagati tako, da lahko naročnik zahteva minimalno stopnjo ekonomske in finančne zmogljivosti s predložitvijo ene ali več postavk iz bilance stanja, če so objektivno primerne za to, da je iz njih razvidna ta zmogljivost gospodarskega subjekta, in če je ta stopnja prilagojena pomembnosti zadevnega naročila, tako da je objektivno kazalnik obstoja ekonomske in finančne osnove, ki zadostuje za uspešno izpolnitev naročila, pri čemer pa ne presega tega, kar je za to razumno nujno. Merila minimalne stopnje ekonomske in finančne zmogljivosti načeloma ni treba odpraviti le zato, ker jo je treba utemeljiti s sklicevanjem na podatek iz bilance stanja, glede katerega lahko obstajajo razlike med predpisi različnih držav članic.
Tretje vprašanje
Predložitveno sodišče s tretjim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali je treba člen 47 Direktive 2004/18 razlagati tako, da če gospodarski subjekt ne more izpolniti merila minimalne stopnje ekonomske in finančne zmogljivosti zaradi razlik med zakonodajama držav članic – v katerih imata svoj sedež ta subjekt in naročnik – v zvezi s postavko bilance stanja, s sklicevanjem na katero je bila opredeljena ta minimalna stopnja zmogljivosti, je dovolj, da ta subjekt lahko uveljavlja zmogljivosti drugega subjekta v skladu z odstavkom 2 tega člena, ali pa mu je treba dovoliti, da svojo ekonomsko in finančno zmogljivost dokaže s katerim koli primernim dokumentom, v skladu z odstavkom 5 navedenega člena.
Vsekakor je treba poudariti, kot je razvidno iz predložitvene odločbe, da se razlike med predpisi, ki se obravnavajo v zadevi v glavni stvari, ne nanašajo na obseg postavke v bilanci stanja, na katero se nanaša ekonomska zahteva, in sicer poslovni izid, prikazan v bilanci stanja. Tako v nemški kot v madžarski zakonodaji je namreč določeno, da se v tej postavki upošteva izid poslovnega leta in izplačilo dividend. Ti zakonodaji pa se razlikujeta v tem, da madžarski zakon prepoveduje, da je posledica izplačila dividend ali prenosa dobička negativno stanje navedene postavke, medtem ko nemški zakon tega ne prepoveduje, in sicer nikakor ne v položaju odvisne družbe, kot je družba Hochtief Solutions AG, ki je obvladujoči družbi zavezana s pogodbo o prenosu dobička.
Iz navedenih razlik v predpisih je zato razvidno dejstvo, da nemški zakon, za razliko od madžarskega, ne omejuje možnosti obvladujoče družbe, da se odloči, da se nanjo prenese dobiček njene odvisne družbe, tudi če je posledica tega prenosa, da je poslovni izid, prikazan v bilanci stanja te odvisne družbe, negativen, pri čemer pa takega prenosa dobička ne zapoveduje.
Zato je treba šteti, da predložitveno sodišče s svojim vprašanjem sprašuje, ali je treba člen 47 Direktive 2004/18 razlagati tako, da če gospodarski subjekt zaradi pogodbe, v skladu s katero sistematično prenese dobiček na svojo obvladujočo družbo, ne more doseči minimalne stopnje ekonomske in finančne zmogljivosti, kot je ekonomska zahteva, je dovolj, da lahko ta subjekt v skladu z odstavkom 2 tega člena uveljavlja zmogljivosti drugega subjekta, ali pa mu mora biti dovoljeno, da v skladu z odstavkom 5 navedenega člena svoj ekonomski in finančni položaj dokaže s katerim koli primernim dokumentom, ob upoštevanju dejstva, da zakonodaja države članice, kjer ima sedež navedeni gospodarski subjekt, tako pogodbo dopušča brez omejitev, medtem ko je v skladu z zakonodajo države članice, kjer ima sedež naročnik, dovoljena le, če ni posledica prenosa dobička, da je poslovni izid, prikazan v bilanci stanja, negativen.
Zdi se, da v takem položaju nezmožnost odvisne družbe, da izpolni merilo minimalne stopnje ekonomske in finančne zmogljivosti, ki je opredeljena s predložitvijo nekega določenega podatka iz bilance stanja, v bistvu ni posledica razlik med zakonodajami, temveč odločitve njene obvladujoče družbe, ki tej odvisni družbi nalaga, da nanjo sistematično prenese ves svoj dobiček.
V teh okoliščinah ima navedena odvisna družba le možnost iz člena 47(2) Direktive 2004/18, ki ji omogoča, da uveljavlja ekonomski in finančni položaj drugega subjekta, s tem da predloži zavezo slednjega, da ji bo dal na voljo potrebna sredstva. Ugotoviti je treba, da je ta možnost posebej prilagojena takemu položaju, ker lahko obvladujoča družba tako sama omili nezmožnost, v katero je spravila svojo odvisno družbo, da zadosti minimalni stopnji usposobljenosti.
Na tretje zastavljeno vprašanje je treba zato odgovoriti, da je treba člen 47 Direktive 2004/18 razlagati tako, da če gospodarski subjekt zaradi pogodbe, v skladu s katero sistematično prenese svoj dobiček na obvladujočo družbo, ne more izpolniti merila minimalne stopnje ekonomske in finančne zmogljivosti, in sicer da poslovni izid, prikazan v bilanci stanja kandidatov ali ponudnikov, ni negativen več kot eno leto od zadnjih treh zaključenih poslovnih let, lahko to merilo minimalne stopnje zmogljivosti izpolni le tako, da v skladu z odstavkom 2 navedenega člena uveljavlja zmogljivosti drugega subjekta. Na to ne vpliva, da se zakonodaji države članice, kjer ima sedež navedeni gospodarski subjekt, in države članice, kjer ima sedež naročnik, razlikujeta v tem, da je v skladu z zakonodajo prve države članice taka pogodba dovoljena brez omejitev, v skladu z zakonodajo druge pa le, če ni posledica prenosa dobička, da je poslovni izid, prikazan v bilanci stanja, negativen.
Stroški
Ker je ta postopek za stranke v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški, priglašeni za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.

Iz teh razlogov je Sodišče (sedmi senat) razsodilo:

1.
Člena 44(2) in 47(1)(b) Direktive 2004/18 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev je treba razlagati tako, da lahko naročnik zahteva minimalno stopnjo ekonomske in finančne zmogljivosti s predložitvijo ene ali več postavk iz bilance stanja, če so objektivno primerne za to, da je iz njih razvidna ta zmogljivost gospodarskega subjekta, in če je ta stopnja prilagojena pomembnosti zadevnega naročila, tako da je objektivno kazalnik obstoja ekonomske in finančne osnove, ki zadostuje za uspešno izpolnitev naročila, pri čemer pa ne presega tega, kar je za to razumno nujno. Merila minimalne stopnje ekonomske in finančne zmogljivosti načeloma ni treba odpraviti le zato, ker jo je treba utemeljiti s sklicevanjem na podatek iz bilance stanja, glede katere lahko obstajajo razlike med predpisi različnih držav članic.

2.
Člen 47 Direktive 2004/18 je treba razlagati tako, da če gospodarski subjekt zaradi pogodbe, v skladu s katero sistematično prenese svoj dobiček na obvladujočo družbo, ne more izpolniti merila minimalne stopnje ekonomske in finančne zmogljivosti, in sicer da poslovni izid, prikazan v bilanci stanja kandidatov ali ponudnikov, ni negativen več kot eno leto od zadnjih treh zaključenih poslovnih let, lahko to merilo minimalne stopnje zmogljivosti izpolni le tako, da v skladu z odstavkom 2 navedenega člena uveljavlja zmogljivosti drugega subjekta. Na to ne vpliva, da se zakonodaji države članice, kjer ima sedež navedeni gospodarski subjekt, in države članice, kjer ima sedež naročnik, razlikujeta v tem, da je v skladu z zakonodajo prve države članice taka pogodba dovoljena brez omejitev, v skladu z zakonodajo druge pa le, če ni posledica prenosa dobička, da je poslovni izid, prikazan v bilanci stanja, negativen.

Podpisi
(
*1
)	Jezik postopka: madžarščina.