CELEX: 62012CJ0425
Viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarka vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose
Direktyva 93/38/EEB
Neperkėlimas į vidaus teisę
Galimybė valstybei remtis šia direktyva prieš viešųjų paslaugų koncesininką, nors šis aktas neperkeltas į vidaus teisę

Prašymas priimti prejudicinį sprendimą susijęs su 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyvos 93/38/EEB dėl subjektų, vykdančių savo veiklą vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo (
OL L 199, p. 84
; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 2 t., p. 194), iš dalies pakeistos 1998 m. vasario 16 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 98/4/EB (
OL L 101, p. 1
; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 3 t., p. 91, toliau – Direktyva 93/38), aiškinimu.
Šis prašymas pateiktas nagrinėjant
Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA
(toliau –
Portgás
) ir
Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território
(Žemės ūkio, jūros, aplinkos ir teritorijų planavimo ministerija, toliau –
Ministério
) ginčą dėl sprendimo, kuriuo nurodyta grąžinti finansinę paramą, suteiktą minėtai bendrovei iš Europos regioninės plėtros fondo, nes pirkdama dujų skaitiklius iš kitos įmonės,
Portgás
nesilaikė Sąjungos teisėje nustatytų viešiesiems pirkimams taikomų taisyklių.
Teisinis pagrindas
Sąjungos teisė
Direktyvos 93/38 2 straipsnio 1 dalyje nustatyta:
„Ši direktyva taikoma perkančiosioms organizacijoms, kurios:
a)
yra valstybinės valdžios institucijos arba valstybiniai ūkio subjektai ir vykdo vieną iš 2 dalyje nurodytų veiklos rūšių,
b)
jei nėra valstybinės valdžios institucijos arba valstybinės įmonės, vykdo vieną iš 2 dalyje nurodytų veiklos rūšių arba jų derinį ir veikia remdamosi specialiomis arba išimtinėmis teisėmis, kurias suteikė kompetentinga valstybės narės institucija“.
Tarp Direktyvos 93/38 2 straipsnio 2 dalyje nurodytų veiklos rūšių paminėta stacionarinių tinklų, skirtų paslaugoms visuomenei teikti, eksploatavimas ar priežiūra, susijusi su dujų gavyba, gamyba, tiekimu arba paskirstymu.
Šios direktyvos 4 straipsnio 1 ir 2 dalyse nustatyta:
„1.   Sudarydamos tiekimų, darbų arba paslaugų sutartis arba organizuodamos numatomus konkursus, perkančiosios organizacijos taiko procedūras, priimtas pagal šios direktyvos nuostatas.
2.   Perkančiosios organizacijos garantuoja, kad nebūtų skirtingų tiekėjų, rangovų arba paslaugų teikėjų diskriminavimo“.
Tos direktyvos 14 straipsnio 1 dalies c punkto i papunktyje nustatyta, kad ji taikoma sutartims, kurias sudaro perkančiosios organizacijos, vykdančios veiklą dujų perdavimo ar paskirstymo srityje, jeigu apskaičiuota sutarties vertė be pridėtinės vertės mokesčio yra didesnė nei 400000 eurų.
Direktyvos 93/38 15 straipsnyje nustatyta, kad prekių ir darbų pirkimo sutartys ir sutartys, kurių objektas yra tos direktyvos XVI A priede išvardytos paslaugos, sudaromos pagal jos III, IV ir V dalių nuostatas.
Pagal Direktyvos 93/38 45 straipsnio 2 dalį Portugalijos Respublika privalėjo patvirtinti minėtos direktyvos įgyvendinimo priemones ir pradėti jas taikyti ne vėliau kaip 1998 m. sausio 1 d. Kiek tai susiję su šios direktyvos pakeitimais, padarytais Direktyva 98/4, jie privalėjo būti perkelti į Portugalijos vidaus teisės sistemą ne vėliau kaip 2000 m. vasario 16 d.
Portugalijos teisė
2001 m. rugpjūčio 9 d. Dekretu įstatymu Nr. 223/2001 (
Diário da República I
, serija A, Nr. 184, 2001 m. rugpjūčio 9 d., p. 5002) Direktyva 93/38 buvo perkelta į Portugalijos teisės sistemą. Pagal Dekreto įstatymo Nr. 223/2001 53 straipsnio 1 dalį jis įsigaliojo praėjus 120 dienų po jo paskelbimo.
Pagrindinė byla ir prejudicinis klausimas
Portgás
yra pagal Portugalijos teisę veikianti akcinė bendrovė, užsiimanti gamtinių dujų gamyba ir paskirstymu.
2001 m. liepos 7 d.
Portgás
sudarė su bendrove
Soporgás – Sociedade Portuguesa de Gás Lda
sutartį dėl dujų skaitiklių tiekimo. Šios sutarties vertė buvo 532736,92 euro.
2001 m. gruodžio 21 d.
Portgás
pateikė paraišką dėl Bendrijos bendro finansavimo iš Europos regioninės plėtros fondo; ši paraiška buvo patenkinta. 2002 m. spalio 11 d. buvo pasirašyta sutartis dėl finansinės paramos, iš kurios turėjo būti dengiamos tinkamos finansuoti projekto POR/3.2/007/DREN, į kurį buvo įtrauktas dujų skaitiklių įsigijimas, išlaidos, skyrimo.
Po
Inspecção-Geral das Finanças
(Generalinė finansų inspektoriaus tarnyba) atlikto audito 2009 m. spalio 29 d.
Programa Operacional Norte
(Šiaurės veiksmų programos) vadovas nurodė susigrąžinti įmonei
Portgás
pagal šį projektą suteiktą paramą dėl to, kad, kiek tai susiję su minėtų dujų skaitiklių įsigijimu,
Portgás
pažeidė Sąjungos teisėje nustatytas viešiesiems pirkimams taikomas taisykles, todėl visos išlaidos, kurioms buvo taikomas bendras valstybės finansavimas, nebeatitiko reikalavimų.
Portgás
pateikė
Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto
specialųjį administracinį skundą, kad šis sprendimas, kuriuo nurodoma susigrąžinti, būtų panaikintas. Teisme ši bendrovė teigė, kad Portugalijos valstybė negali iš jos – privačios įmonės – reikalauti laikytis Direktyvos 93/38 nuostatų. Iš tiesų, pasak šios bendrovės, sutarties su
Soporgás – Sociedade Portuguesa de Gás Lda
sudarymo momentu šios direktyvos nuostatos dar nebuvo perkeltos į Portugalijos teisės sistemą, todėl jos negalėjo jai turėti tiesioginio poveikio.
Ministério
prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui nurodė, kad Direktyva 93/38 skirta ne tik valstybėms narėms, bet ir visiems joje apibrėžtiems perkantiesiems subjektams.
Ministério
teigimu, kadangi
Portgás
buvo išimtinė viešosios paslaugos teikėja teritorijoje, kurioje galiojo koncesija, jai buvo taikomos toje direktyvoje nustatytos pareigos.
Abejodamas dėl Sąjungos teisės nuostatų, kuriomis remiamasi pagrindinėje byloje, aiškinimo,
Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto
nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šį prejudicinį klausimą:
„Ar [Direktyvos 93/38] 4 straipsnio 1 dalis ir 14 straipsnio 1 dalies c punkto i papunktis ir kitos [šios direktyvos] nuostatos arba taikytini bendrieji Bendrijos teisės principai gali būti aiškinami taip, kad jais sukuriamos pareigos privatiems viešųjų paslaugų koncesininkams, konkrečiai, [Direktyvos 93/38] 2 straipsnio 1 dalies b punkte numatytam subjektui, nors Portugalijos valstybė nebuvo perkėlusi tos direktyvos į nacionalinę teisę, o šių pareigų nevykdymu Portugalijos valstybė gali remtis prieš tokį privatų subjektą koncesininką vienos iš savo ministerijų priimtame akte?“
Dėl prejudicinio klausimo
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės klausia, ar Direktyvos 93/38 4 straipsnio 1 dalimi, 14 straipsnio 1 dalies c punkto i papunkčiu ir 15 straipsniu galima remtis prieš privačią įmonę dėl vienintelės priežasties, kad ji turi išimtinį viešojo intereso paslaugų koncesininkės statusą ir priklauso direktyvos taikymo
ratione personae
sričiai, ir, jei atsakymas būtų teigiamas, ar aptariamos valstybės narės valdžios institucijos gali remtis šiomis nuostatomis, nors ta direktyva dar nebuvo perkelta į šios valstybės narės vidaus teisę.
Pirmiausia reikia priminti, kad, remiantis nusistovėjusia Teisingumo Teismo praktika, galima teigti, kad visais atvejais, kai direktyvos nuostatos savo turiniu yra besąlygiškos ir pakankamai tikslios, asmenys gali jomis remtis nacionaliniuose teismuose prieš valstybę, jeigu ji per nustatytą terminą neperkėlė direktyvos į nacionalinę teisę arba perkėlė ją netinkamai (žr., be kita ko, 1982 m. sausio 19 d. Sprendimo
Becker
,
8/81, Rink. p. 53
, 25 punktą ir 2012 m. sausio 24 d. Sprendimo
Dominguez
, C‑282/10, 33 punktą ir jame nurodytą teismo praktiką).
Dėl Direktyvos 93/38 4 straipsnio 1 dalies, 14 straipsnio 1 dalies c punkto i papunkčio ir 15 straipsnio reikia pažymėti, kad šiomis nuostatomis besąlygiškai ir tiksliai nustatyta pareiga perkančiosioms organizacijoms, vykdančioms veiklą būtent dujų perdavimo ar paskirstymo sektoriuose, sudaryti viešojo pirkimo sutartis, kurių numatoma vertė be pridėtinės vertės mokesčio yra ne mažesnė kaip 400000 eurų, remiantis tos direktyvos III, IV ir V antraštinių dalių nuostatomis ir užtikrinti, kad tiekėjai, rangovai ar paslaugų teikėjai nebūtų diskriminuojami.
Darytina išvada, kad šios Direktyvos 93/38 nuostatos yra besąlygiškos ir pakankamai tikslios, kad jomis būtų galima remtis nacionaliniuose teismuose.
Tokiomis aplinkybėmis reikia nustatyti, ar nacionaliniuose teismuose gali būti remiamasi tomis nuostatomis prieš privačią įmonę, kaip antai
Portgás
, dėl to, kad ji yra išimtinė viešosios paslaugos koncesininkė.
Šiuo klausimu reikia priminti, kad, remiantis SESV 288 straipsnio trečia pastraipa, direktyva, kurios privalomumu grindžiama galimybė ja remtis, privaloma tik „kiekvienai valstybei narei, kuriai ji skirta“. Remiantis nusistovėjusia teismų praktika, darytina išvada, kad direktyva negali savaime sukurti pareigų asmeniui ir dėl to nacionaliniame teisme negali būti ja remiamasi prieš tokį asmenį (1987 m. spalio 8 d. Sprendimo
Kolpinghuis Nijmegen
,
80/86, Rink. p. 3969
, 9 punktas; 1994 m. liepos 14 d. Sprendimo
Faccini Dori,
C-91/92, Rink. p. I-3325
, 20 punktas ir minėto Sprendimo
Dominguez
37 punktas ir jame nurodyta teismo praktika).
Dėl subjektų, prieš kuriuos galima remtis direktyvos nuostatomis, Teisingumo Teismo praktikoje nustatyta, kad tomis nuostatomis gali būti remiamasi prieš valstybę, neatsižvelgiant į tai, ar ji veikia kaip darbdavė, ar kaip viešosios valdžios institucija. Abiem atvejais iš tikrųjų reikia vengti, kad valstybė įgytų naudos dėl to, jog pati nesilaiko Sąjungos teisės (šiuo klausimu žr. 1986 m. vasario 26 d. Sprendimo
Marshall,
152/84, Rink. p. 723
, 49 punktą; 1990 m. liepos 12 d. Sprendimo
Foster ir kt.,
C-188/89, Rink. p. I-3313
, 17 punktą ir minėto Sprendimo
Dominguez
38 punktą).
Taigi, remiantis nusistovėjusia teismų praktika, tarp subjektų, kurių atžvilgiu galima remtis tiesioginį poveikį galinčiomis turėti direktyvos nuostatomis, yra ir subjektų, kuriems, kad ir koks būtų jų teisinis statusas, valdžios institucijos aktu ir jai kontroliuojant buvo pavesta teikti viešąsias paslaugas ir kurie dėl to turi nepaprastai didelius įgaliojimus, palyginti su santykiams tarp privačių asmenų taikomomis taisyklėmis (minėto Sprendimo
Foster ir kt.
20 punktas; 2000 m. rugsėjo 14 d. Sprendimo
Collino ir Chiappero,
C-343/98, Rink. p. I-6659
, 23 punktas; 2004 m. vasario 5 d. Sprendimo
Rieser Internationale Transporte,
C-157/02, Rink. p. I-1477
, 24 punktas; 2007 m. balandžio 19 d. Sprendimo
Farrell,
C-356/05, Rink. p. I-3067
, 40 punktas ir minėto Sprendimo
Dominguez
39 punktas).
Remiantis šia teismų praktika darytina išvada, kad net jei asmuo patenka į šios direktyvos
ratione personae
taikymo sritį, nacionaliniuose teismuose prieš jį negali būti savaime remiamasi jos nuostatomis. Kaip pažymėjo generalinis advokatas išvados 41 punkte, vien aplinkybė, kad privati įmonė išimtinė viešosios paslaugos koncesininkė priklauso subjektams, kurie aiškiai patenka į Direktyvos 93/38
ratione personae
taikymo sritį, dar nereiškia, kad prieš tą įmonę galima remtis šios direktyvos nuostatomis.
Iš tiesų reikia, kad ta su viešuoju interesu susijusi paslauga būtų vykdoma kontroliuojant viešosios valdžios institucijai ir kad ta įmonė turėtų nepaprastai didelius įgaliojimus, palyginti su santykiams tarp privačių asmenų taikomomis taisyklėmis (šiuo klausimu žr. minėto Sprendimo
Rieser Internationale Transporte
25–27 punktus).
Dėl
Portgás
padėties reikia pasakyti, kad sprendime dėl prašymo pateikti prejudicinį sprendimą nustatyta, jog šiai įmonei Portugalijos valstybė pavedė kaip išimtinei koncesininkei teikti viešojo intereso paslaugą, t. y. eksploatuoti dujų paskirstymo tinklą Šiaurės Portugalijos regione.
Tačiau remdamasis prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nurodyta informacija Teisingumo Teismas negali nustatyti, ar pagrindinės bylos faktinių aplinkybių nustatymo momentu ši viešojo intereso paslauga buvo vykdoma kontroliuojant valstybės institucijoms ir ar
Portgás
turėjo nepaprastai didelius įgaliojimus, palyginti su santykiams tarp privačių asmenų taikomomis taisyklėmis.
Šiuo klausimu reikia pažymėti, kad, kiek tai susiję su klausimu, ar ši viešojo intereso paslauga buvo teikiama kontroliuojant Portugalijos valdžios institucijoms,
Portgás
nurodė, o Portugalijos vyriausybė neginčijo, kad Portugalijos valstybė nevaldo didžiosios dalies ar viso jos įstatinio kapitalo ir kad valstybė negali nei skirti jos valdymo ir priežiūros organų narių, nei duoti nurodymų, susijusių su jos teikiamos viešosios paslaugos valdymu. Tačiau remiantis Teisingumo Teismo turima bylos medžiaga negalima daryti vienareikšmiškos išvados, kad pagrindinės bylos faktinių aplinkybių susiklostymo momentu šios sąlygos buvo tenkinamos.
Dėl klausimo, ar
Portgás
turėjo nepaprastai didelius įgaliojimus, palyginti su santykiams tarp privačių asmenų taikomomis taisyklėmis, reikia pažymėti, kad nors pagal koncesijos sutartį ta įmonė turėjo specialias ir išimtines teises, tai nereiškia, kad, kaip išvados 39 punkte pažymėjo generalinis advokatas, ji turėjo tokius nepaprastai didelius įgaliojimus. Aplinkybės, kad
Portgás
galėjo prašyti, kad būtų nusavintas turtas, reikalingas infrastruktūrai įrengti ir jai eksploatuoti, nors ji pati negalėjo to daryti, savaime nepakanka, kad būtų galima pripažinti, jog
Portgás
turėjo nepaprastai didelius įgaliojimus, palyginti su santykiams tarp privačių asmenų taikomomis taisyklėmis.
Tokiomis aplinkybėmis prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas privalo patikrinti, ar pagrindinėje byloje aptariamų faktinių aplinkybių susiklostymo momentu
Portgás
buvo subjektas, įpareigotas teikti viešojo intereso paslaugą kontroliuojant viešosios valdžios institucijai, ir ar tas subjektas šiuo tikslu turėjo nepaprastai didelius įgaliojimus.
Jeigu
Portgás
priklausė subjektams, prieš kuriuos, remiantis šio sprendimo 24 punkte nurodyta teismų praktika, asmenys gali remtis Direktyvos 93/38 nuostatomis, reikia išnagrinėti, ar Portugalijos valdžios institucijos taip pat gali remtis šiomis nuostatomis prieš
Portgás
.
Dėl šio aspekto reikia pažymėti, kad nors Teisingumo Teismas nusprendė, kad besąlygiškomis ir pakankamai tiksliomis direktyvos nuostatomis asmenys gali remtis prieš subjektą, kuriam pavesta, kontroliuojant viešosios valdžios institucijai, teikti viešojo intereso paslaugą ir kuriam tuo tikslu suteikti nepaprastai dideli įgaliojimai (šiuo klausimu žr. minėtų sprendimų
Foster ir kt.
18 ir 20 punktus bei
Dominguez
38 ir 39 punktus ir juose nurodytą teismo praktiką), ši pagrindinė byla nepatenka į minėtoje teismų praktikoje aptariamą kontekstą.
Šios bylos aplinkybėmis reikia priminti, kad, remiantis Teisingumo Teismo praktika, valstybės narės pareiga imtis visų būtinų priemonių siekiant direktyvoje numatyto rezultato įtvirtinta SESV 288 straipsnio trečioje pastraipoje ir pačioje direktyvoje kaip privaloma pareiga. Ši pareiga imtis visų bendrųjų ar specialiųjų priemonių nustatyta visoms valstybių narių valdžios institucijoms (žr. 1997 m. gruodžio 18 d. Sprendimo
Inter-Environnement Wallonie
,
C-129/96, Rink. p. I-7411
, 40 punktą ir jame nurodytą teismo praktiką) ir subjektams, kuriems pavesta ,kontroliuojant toms institucijoms, teikti viešojo intereso paslaugą ir kurie tuo tikslu turi nepaprastai didelius įgaliojimus. Tuo remiantis darytina išvada, kad valstybių narių valdžios institucijos privalo turėti galimybę tokius subjektus įpareigoti laikytis Direktyvos 93/38 nuostatų.
Iš tikrųjų būtų prieštaringa nuspręsti, kad valstybės institucijos ir šio sprendimo 24 punkte nurodytas sąlygas atitinkantys subjektai privalo taikyti Direktyvą 93/38 ir kartu nesuteikti toms valdžios institucijoms galimybės reikalauti, jei reikia – nacionaliniuose teismuose, kad minėtas sąlygas atitinkantis subjektas laikytųsi tos direktyvos nuostatų, nors ta įmonė taip pat privalo laikytis minėtos direktyvos.
Be to, jei nebūtų galima valstybės institucijos iniciatyva užtikrinti, kad tokie subjektai laikytųsi Direktyvos 93/38 nuostatų, valstybės narės galėtų įgyti naudos dėl to, kad nesilaiko Sąjungos teisės teisingai neperkeldamos direktyvos į vidaus teisę.
Tokio sprendimo pasekmė būtų tai, kad privatus konkurentas turėtų galimybę remtis Direktyvos 93/38 nuostatomis prieš šio sprendimo 24 punkte nurodytus reikalavimus atitinkantį perkantįjį subjektą, o valstybės institucijos negalėtų prieš pastarąjį remtis šioje direktyvoje nustatytomis pareigomis. Taigi, atsižvelgiant į tai, kokios kategorijos asmenys ar subjektai remiasi Direktyva 93/38 prieš tokį perkantįjį subjektą, šis privalėtų arba neprivalėtų laikytis šios direktyvos nuostatų. Tokiomis aplinkybėmis direktyva nebebūtų vienodai taikoma aptariamos valstybės narės teisės sistemoje.
Darytina išvada, kad privati įmonė, kuriai viešosios valdžios institucijos aktu pavesta, kontroliuojant tai institucijai, teikti viešojo intereso paslaugą ir kuri tuo tikslu turi nepaprastai didelius įgaliojimus, palyginti su santykiams tarp privačių asmenų taikomomis taisyklėmis, privalo laikytis Direktyvos 93/38 nuostatų, o valstybės narės valdžios institucijos gali šiomis nuostatomis remtis prieš tą įmonę.
Atsižvelgiant į visus išdėstytus argumentus, į pateiktą klausimą reikia atsakyti taip:
—
Direktyvos 93/38 4 straipsnio 1 dalis, 14 straipsnio 1 dalies c punkto i papunktis ir 15 straipsnis turi būti aiškinami taip, kad jais negalima remtis prieš privačią įmonę dėl vienintelės priežasties, kad ji turi išimtinės viešojo intereso paslaugų koncesininkės statusą ir priklauso direktyvos taikymo
ratione personae
sričiai, jeigu ši direktyva dar nebuvo perkelta į aptariamos valstybės narės vidaus teisės sistemą.
—
Tokia įmonė, kuriai viešosios valdžios institucijos aktu pavesta, kontroliuojant tai institucijai, teikti viešojo intereso paslaugą ir kuri tuo tikslu turi nepaprastai didelius įgaliojimus, palyginti su santykiams tarp privačių asmenų taikomomis taisyklėmis, privalo laikytis Direktyvos 93/38 nuostatų, o valstybės narės valdžios institucijos gali šiomis nuostatomis remtis prieš tą įmonę.
Dėl bylinėjimosi išlaidų
Kadangi šis procesas pagrindinės bylos šalims yra vienas iš etapų prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nagrinėjamoje byloje, bylinėjimosi išlaidų klausimą turi spręsti šis teismas. Išlaidos, susijusios su pastabų pateikimu Teisingumo Teismui, išskyrus tas, kurias patyrė minėtos šalys, nėra atlygintinos.

Remdamasis šiais motyvais, Teisingumo Teismas (penktoji kolegija) nusprendžia:

1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyvos 93/38/EEB dėl subjektų, vykdančių savo veiklą vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo, iš dalies pakeistos 1998 m. vasario 16 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 98/4/EB, 4 straipsnio 1 dalis, 14 straipsnio 1 dalies c punkto i papunktis ir 15 straipsnis turi būti aiškinami taip, kad jais negalima remtis prieš privačią įmonę dėl vienintelės priežasties, kad ji turi išimtinės viešojo intereso paslaugų koncesininkės statusą ir priklauso direktyvos taikymo
ratione personae
sričiai, jeigu ši direktyva dar nebuvo perkelta į aptariamos valstybės narės vidaus teisės sistemą.

Tokia įmonė, kuriai viešosios valdžios institucijos aktu pavesta, kontroliuojant tai institucijai, teikti viešojo intereso paslaugą ir kuri tuo tikslu turi nepaprastai didelius įgaliojimus, palyginti su santykiams tarp privačių asmenų taikomomis taisyklėmis, privalo laikytis Direktyvos 93/38, iš dalies pakeistos Direktyva 98/4, nuostatų, o valstybės narės valdžios institucijos gali šiomis nuostatomis remtis prieš tą įmonę.

Parašai.
(
*1
)	Proceso kalba: portugalų.