CELEX: 62013CJ0140
Præjudiciel forelæggelse
tilnærmelse af lovgivningerne
direktiv 2004/39/EF
artikel 54
tavshedspligt, som påhviler nationale finanstilsynsmyndigheder
oplysninger vedrørende et investeringsselskab, der har begået bedrageri og er under likvidation

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 54 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/39/EF af 21. april 2004 om markeder for finansielle instrumenter, om ændring af Rådets direktiv 85/611/EØF og direktiv 93/6/EØF samt Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/12/EF og om ophævelse af Rådets direktiv 93/22/EØF (
EUT L 145, s. 1
).
Anmodningen er blevet indgivet under en sag mellem på den ene side Annett og Torsten Altmann, Hans Abel, Waltraud og Uwe Apitzsch, Simone Arnold, Barbara Assheuer samt Ingeborg og Karl-Heinz Aubele og på den anden side Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (forbundsfinanstilsynet, herefter »BaFin«) vedrørende sidstnævntes afgørelse af 9. oktober 2012, hvorefter aktindsigt i visse dokumenter og oplysninger om Phoenix Kapitaldienst GmbH Gesellschaft für die Durchführung und Vermittlung von Vermögensanlagen (herefter »Phoenix«) blev afslået.
Retsforskrifter
EU-retten
Følgende fremgår af 2. og 63. betragtning til direktiv 2004/38:
»(2)
[Det er] nødvendigt at fastsætte bestemmelser, der sikrer den grad af harmonisering, der er nødvendig for at give investorer en udstrakt beskyttelse og gøre det muligt for investeringsselskaber at levere tjenesteydelser i hele Fællesskabet, der er et indre marked, på grundlag af hjemlandstilsyn. […]
[...]
(63)
[…] Som følge af den øgede grænseoverskridende aktivitet bør de kompetente myndigheder udveksle de for deres hverv nødvendige oplysninger for at sikre en effektiv håndhævelse af dette direktiv, også i situationer, hvor tilsidesættelse eller mistanke om tilsidesættelse af direktivet eventuelt berører myndighederne i to eller flere medlemsstater. En streng tjenstlig tavshedspligt er nødvendig for at sikre, at udvekslingen af oplysninger fungerer gnidningsløst, og at særlige rettigheder respekteres.«
Artikel 17 i direktiv 2004/39 med overskriften »Almindelige forpligtelser til at føre løbende tilsyn« bestemmer følgende i stk. 1:
»Medlemsstaterne sikrer, at de kompetente myndigheder fører tilsyn med investeringsselskabers virksomhed for at kunne vurdere, om disse opfylder de i dette direktiv omhandlede driftsbetingelser. Medlemsstaterne sikrer, at der er truffet de nødvendige foranstaltninger til, at de kompetente myndigheder kan få de oplysninger, der er påkrævet for at vurdere, om investeringsselskabet overholder disse forpligtelser.«
Direktivets artikel 50 med overskriften »Beføjelser, der skal tillægges kompetente myndigheder« bestemmer:
»1.   De kompetente myndigheder tillægges alle de tilsyns- og undersøgelsesbeføjelser, der er nødvendige for, at de kan udøve deres funktioner. […]
2.   De i stk. 1 omhandlede beføjelser udøves i henhold til national ret og omfatter mindst retten til
a)
at få adgang til ethvert dokument i enhver form og at modtage en kopi deraf
b)
at indhente oplysninger fra enhver person og om nødvendigt indkalde og afhøre en person for at skaffe sig oplysninger
[...]«
Direktivets artikel 54 med overskriften »Tavshedspligt« bestemmer:
»1.   Medlemsstaterne sikrer, at de kompetente myndigheder [og] alle, der arbejder eller har arbejdet for de kompetente myndigheder […] undergives tavshedspligt. Ingen af de fortrolige oplysninger, de modtager i forbindelse med deres hverv, må videregives til andre personer eller myndigheder, undtagen i summarisk eller sammenfattet form, således at enkelte investeringsselskaber, markedsoperatører, regulerede markeder eller enhver anden person ikke kan identificeres, medmindre der er tale om tilfælde, der er omfattet af straffelovgivningen eller de øvrige bestemmelser i dette direktiv.
2.   Hvis et investeringsselskab […] er erklæret konkurs eller trådt i likvidation som følge af en domstolsafgørelse, kan fortrolige oplysninger, der ikke vedrører tredjemand, videregives under en civil retssag, hvis det er nødvendigt for at gennemføre sagen.
3.   De kompetente myndigheder […], der modtager fortrolige oplysninger i henhold til dette direktiv, kan, medmindre der er tale om tilfælde, der er omfattet af straffelovgivningen, kun anvende oplysningerne i forbindelse med udførelsen af deres opgaver og udøvelsen af deres funktioner […]. Den myndighed, der modtager oplysningerne, kan dog anvende dem til andre formål, hvis den kompetente myndighed eller anden myndighed, organ eller person, der har meddelt oplysningerne, giver sit samtykke hertil.
4.   Enhver fortrolig oplysning, der modtages, udveksles eller fremsendes i overensstemmelse med dette direktiv, er underlagt den i denne artikel omhandlede tavshedspligt. Denne artikel er dog ikke til hinder for, at de kompetente myndigheder udveksler eller fremsender fortrolige oplysninger […] med samtykke fra den kompetente myndighed eller andre myndigheder eller organer eller fysiske eller juridiske personer, som har meddelt oplysningen.
5.   Denne artikel er ikke til hinder for, at de kompetente myndigheder i overensstemmelse med national lovgivning udveksler eller videregiver fortrolige oplysninger, som ikke er modtaget fra en kompetent myndighed i en anden medlemsstat.«
Artikel 56 i direktiv 2004/39 med overskriften »Pligt til at samarbejde« bestemmer i stk. 1:
»De kompetente myndigheder i de forskellige medlemsstater samarbejder med hinanden på grundlag af deres beføjelser, enten i henhold til dette direktiv eller til national lovgivning, når det er nødvendigt for, at de kan udøve deres funktioner.
De kompetente myndigheder bistår de øvrige medlemsstaters kompetente myndigheder. De skal især udveksle oplysninger og samarbejde om undersøgelser eller tilsyn.
[...]«
Tysk ret
§ 1, stk. 1, i Informationsfreiheitsgesetz (lov om informationsfrihed) af 5. september 2005 (BGBl. 2005 I, s. 2722, herefter »IFG«) har følgende ordlyd:
»Enhver har i henhold til bestemmelserne i denne lov over for forbundsmyndighederne ret til at få adgang til officielle informationer.«
IFG’s § 3 med overskriften »Beskyttelse af visse offentlige interesser« bestemmer i stk. 4:
»Kravet på adgang til informationer består ikke
[...]
4.
når informationen er underlagt en forpligtelse til hemmeligholdelse eller fortrolig behandling i henhold til en retsforskrift eller den almindelige administrative regel om beskyttelse af hemmelige sager i materielretlig og organisatorisk henseende, eller er underlagt en tjenstlig tavshedspligt.«
§ 9 i Kreditwesengesetz (lov om bankvirksomhed) af 9. september 1998 (BGBl. 1998 I, s. 2776), som ændret ved lov af 4. juli 2013 (BGBl. 2013 I, s. 1981, herefter »KWG«), der har overskriften »Tavshedspligt«, bestemmer i stk. 1:
»De personer, der er beskæftigede hos [BaFin], må, i det omfang disse handler med henblik på gennemførelse af denne lov, ikke ubeføjet åbenbare eller udnytte faktiske omstændigheder, de har fået kendskab til i forbindelse med deres hverv, og som bør hemmeligholdes af hensyn til [de personer, der er omfattet af denne lov], eller en tredjepart, navnlig forretnings- og driftshemmeligheder; dette gælder også, hvis de pågældende personer ikke længere er tjenstgørende, eller deres virke er afsluttet. […]«
Stk. 1 i § 8 i Wertpapierhandelsgesetz (lov om værdipapirhandel) af 9. september (BGBl. 1998 I, s. 2708), som ændret ved lov af 15. juli 2013 (BGBl. 2013 I, s. 2390, herefter »WpHG«), der har overskriften »Tavshedspligt«, har samme ordlyd som KWG’s § 9, stk. 1.
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at der ved afgørelse truffet den 1. juli 2005 af Amtsgericht Frankfurt am Main blev indledt en insolvensbehandling af Phoenix. Selskabet blev i den forbindelse opløst og har siden været under likvidation. Phoenix’ forretningsmodel bestod hovedsageligt i at bedrage investorerne. Ca. 30000 investorer led tab, og det samlede tab beløb sig til 600 mio. EUR.
Ved dom afsagt af Landgericht Frankfurt am Main den 11. juli 2006 blev to tidligere ledende medarbejdere i Phoenix under en straffesag kendt skyldige i mandatsvig og investeringsbedrageri og idømt fængselsstraffe på henholdsvis syv år og fire måneder og to år og tre måneder.
Den 21. maj 2012 indgav sagsøgerne i hovedsagen med henvisning til IFG’s § 1, stk. 1, en anmodning til BaFin om aktindsigt i dokumenter vedrørende Phoenix, såsom revisionsberetninger, kontrakter, notater, interne udtalelser, relevant korrespondance og aktivitets- og driftsrapporter udarbejdet af garantifonden for investeringsselskaber.
Ved afgørelse af 31. juli 2012 imødekom BaFin i vidt omfang anmodningerne om aktindsigt. BaFin afslog imidlertid, at sagsøgerne i hovedsagen kunne få adgang til den særlige revisionsberetning afgivet af Ernst & Young den 31. marts 2002, Phoenix’ revisionsberetninger, interne udtalelser, rapporter, korrespondance, dokumenter, aftaler, kontrakter, notitser og skrivelser vedrørende Phoenix samt alle interne udtalelser og al korrespondance vedrørende perioden efter bekendtgørelsen af nævnte særlige revisionsberetning.
BaFin begrundede bl.a. afslaget med, at tavshedspligten, der er fastsat i KWG’s § 9 og WpHG’s § 8, sammenholdt med IFG’s § 3, nr. 4, er til hinder for, at der meddeles aktindsigt i de omhandlede oplysninger. Den 21. august 2012 indgav sagsøgerne i hovedsagen en klage over afslaget. Ved afgørelse af 9. oktober 2012 afviste BaFin klagen.
Den 12. november 2012 anlagde sagsøgerne i hovedsagen sag ved den forelæggende ret til prøvelse af nævnte afgørelse. Ved dom af 11. december 2012 har den forelæggende ret på grundlag af Bundesverwaltungsgerichts praksis pålagt BaFin at meddele delvis aktindsigt i de ønskede oplysninger.
Det fremgår imidlertid af forelæggelsesafgørelsen, at den forelæggende ret ved dom af 12. marts 2008 i en anden sag, der også vedrørte aktindsigt i BaFin’s oplysninger om Phoenix, fastslog, at retten til oplysninger også kan gøres gældende på grundlag af IFG’s § 1, stk. 1, hvis det beskyttelsesformål, der er tilsigtet med KWG’s § 9 og WpHG’s § 8, ikke længere påbyder en hemmeligholdelse. I denne dom fastslog den forelæggende ret, at der ikke var nogen berettiget interesse i fortsat at hemmeligholde Phoenix’ drifts- og forretningshemmeligheder, idet de ønskede oplysninger vedrørte strafbare handlinger eller andre alvorlige lovovertrædelser.
Den forelæggende ret har fremhævet, at den fortsat er af den opfattelse, at der i en sag som den foreliggende ikke er behov for at beskytte Phoenix’ interesser, og at det derfor er muligt undtagelsesvist at fravige tavshedspligten i KWG’s § 9 og WpHG’s § 8.
På denne baggrund har Verwaltungsgericht Frankfurt am Main besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Er det foreneligt med EU-retten, at obligatoriske tavshedsforpligtelser, som påhviler de nationale myndigheder, der fører tilsyn med finansieringsvirksomheder, og som har hjemmel i de relevante EU-retlige retsakter (her: [Europa-Parlamentets og Rådets] direktiv 2004/109/EF [af 15.12.2004 om harmonisering af gennemsigtighedskrav i forbindelse med oplysninger om udstedere, hvis værdipapirer er optaget til handel på et reguleret marked, og om ændring af direktiv 2001/34/EF (
EUT L 390, s. 38
)], [Europa-Parlamentets og Rådets] direktiv 2006/48/EF [af 14.6.2006 om adgang til at optage og udøve virksomhed som kreditinstitut (omarbejdning) (
EUT L 177, s. 1
)] og [Europa-Parlamentets og Rådets] direktiv 2009/65/EF [af 13.7.2009 om samordning af love og administrative bestemmelser om visse institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter) (
EUT L 302, s. 32
)]) og er gennemført i overensstemmelse hermed i national ret […] ved [KWG’s § 9] og [WpHG’s § 8], kan brydes i forbindelse med anvendelse og fortolkning af en national procesretlig bestemmelse som § 99 i Verwaltungsgerichtsordnung (lov om forvaltningsretspleje)?
2)
Kan en tilsynsmyndighed som [BaFin] også påberåbe sig de tavshedsforpligtelser, der bl.a. påhviler myndigheden i henhold til EU-retten, og som er fastlagt i [KWG’s § 9 ] og [WpHG’s § 8], over for en person, der har anmodet myndigheden om adgang til informationer vedrørende en bestemt udbyder af finansielle tjenesteydelser i henhold til [IFG], når forretningskonceptet for det selskab, der havde tilbudt finansielle tjenesteydelser, men i mellemtiden er blevet opløst og er under likvidation, idet det er gået konkurs, var at begå investeringsbedrageri i stort omfang, forbundet med bevidst økonomisk skadevoldelse over for investorer, og når personer, der var ansvarlige i dette selskab, på retskraftig vis er blevet idømt flere års fængsel?«
Retsforhandlingerne for Domstolen
Ved afgørelse af 19. maj 2014, indgået til Domstolens Justitskontor samme dag, har den forelæggende ret oplyst, at den ikke ønsker at opretholde det første spørgsmål. Under disse omstændigheder er det i henhold til artikel 100, stk. 1, i Domstolens procesreglement ufornødent at besvare dette spørgsmål.
Om det andet spørgsmål
Henset til de supplerende oplysninger, som den forelæggende ret er fremkommet med som svar på en anmodning om uddybende oplysninger, som blev rettet til den i henhold til procesreglementets artikel 101, og henset til rækkevidden af den tilladelse, som Phoenix havde, skal det indledningsvis bemærkes, at selv om den forelæggende ret har henvist til direktiv 2004/109, 2006/48 og 2009/65, er kun artikel 54 i direktiv 2004/39 relevant for hovedsagen.
Det forelagte spørgsmål skal derfor kun behandles i forhold til denne bestemmelse.
Med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 54, stk. 1 og 2, i direktiv 2004/39 skal fortolkes således, at en national tilsynsmyndighed under en administrativ sag kan påberåbe sig pligten til at opretholde tavshedspligt over for en person, der har anmodet myndigheden om adgang til oplysninger vedrørende et investeringsselskab, som nu er under likvidation, når selskabets primære forretningsmodel bestod i at begå omfattende svig ved bevidst at bedrage investorerne, og når flere personer, der var ansvarlige i nævnte selskab, er blevet idømt en fængselsstraf.
Med henblik på at besvare det forelagte spørgsmål skal der tages hensyn til de formål, som direktiv 2004/39 forfølger, og den sammenhæng, hvori direktivets artikel 54 indgår.
Det fremgår af anden betragtning til direktiv 2004/39, at det har til formål at sikre den grad af harmonisering, der er nødvendig for at give investorer en udstrakt beskyttelse og gøre det muligt for investeringsselskaber at levere tjenesteydelser i hele Unionen på grundlag af hjemlandstilsyn.
Det fremgår endvidere af 63. betragtning til direktivet, at som følge af den øgede grænseoverskridende aktivitet bør de kompetente myndigheder i medlemsstaterne udveksle de for deres hverv nødvendige oplysninger for at sikre en effektiv håndhævelse af direktivet.
Ifølge artikel 17, stk. 1, i direktiv 2004/39 skal medlemsstaterne således sikre, at de kompetente myndigheder fører permanent tilsyn med investeringsselskabers virksomhed for at sikre, at de opfylder deres forpligtelser.
Samme direktivs artikel 50, stk. 1 og 2, bestemmer, at de kompetente myndigheder skal tillægges alle de tilsyns- og undersøgelsesbeføjelser, der er nødvendige for, at de kan udøve deres funktioner, herunder at få adgang til ethvert dokument og at indhente oplysninger fra enhver person.
Artikel 56, stk. 1, i direktiv 2004/39 bestemmer, at de kompetente myndigheder bistår de øvrige medlemsstaters kompetente myndigheder, navnlig ved at udveksle oplysninger og samarbejde om undersøgelser eller tilsyn.
For at en ordning om tilsyn med investeringsselskabers virksomhed, som er baseret på tilsyn udført i en medlemsstat og på udveksling af oplysninger mellem de kompetente myndigheder i flere medlemsstater, således som det i hovedtræk er beskrevet i ovenstående præmisser, kan fungere effektivt, er det nødvendigt, at såvel de selskaber, som der føres tilsyn med, som de kompetente myndigheder kan være sikre på, at udleverede fortrolige oplysninger i princippet bevarer deres fortrolige karakter (jf. analogt dom Hillenius, 110/84,
EU:C:1985:495
, præmis 27).
Som generaladvokaten har anført i punkt 37 i forslaget til afgørelse, og som det ligeledes fremgår af sidste punktum i 63. betragtning til direktiv 2004/39, vil manglen på en sådan tillid kunne skade den gnidningsløse udveksling af de fortrolige oplysninger, der er nødvendige med henblik på at udøve tilsynsvirksomheden.
Det er således ikke kun med henblik på at beskytte de direkte berørte selskaber, men også den normale funktionsmåde af Unionens markeder for finansielle instrumenter, at artikel 54, stk. 1, i direktiv 2004/39 fastsætter en generel regel om pligt til opretholdelse af tavshedspligt.
De særlige tilfælde, hvor det generelle forbud mod at videregive fortrolige oplysninger, som er omfattet af tavshedspligt, ikke er til hinder for disse oplysningers udveksling eller anvendelse, er opregnet detaljeret i artikel 54 i direktiv 2004/39.
Heraf følger, at det generelle forbud mod at videregive fortrolige oplysninger ikke kan fraviges i andre situationer end dem, der specifikt er fastsat i nævnte artikel.
Henset til den svigagtige karakter af den virksomhed, som Phoenix udøvede, den strafferetlige domfældelse af de ansvarlige i selskabet, og den omstændighed, at selskabet er under likvidation, bemærkes i det foreliggende tilfælde for det første, at artikel 54, stk. 1, i direktiv 2004/39 bestemmer, at pligten til at opretholde tavshedspligt finder anvendelse, »medmindre der er tale om tilfælde, der er omfattet af straffelovgivningen«.
For det andet bemærkes, at direktivets artikel 54, stk. 2, bestemmer, at hvis et investeringsselskab er erklæret konkurs eller trådt i likvidation som følge af en domstolsafgørelse, »kan fortrolige oplysninger, der ikke vedrører tredjemand, videregives under en civil retssag, hvis det er nødvendigt for at gennemføre sagen«.
For så vidt angår oplysninger vedrørende et investeringsselskab, der som det i hovedsagen omhandlede er erklæret konkurs eller trådt i likvidation som følge af en domstolsafgørelse, kan der således – med forbehold af tilfælde, der er omfattet af straffelovgivningen – kun ses bort fra pligten til at opretholde tavshedspligt, såfremt de tre betingelser, der er anført i ovenstående præmis, dvs. at de fortrolige oplysninger ikke vedrører tredjemand, at de videregives under en civil retssag, og at de er nødvendige for at gennemføre sagen, er opfyldt.
Det fremgår imidlertid ikke af forelæggelsesafgørelsen, at tvisten i hovedsagen, som omhandler en administrativ sag vedrørende en anmodning i medfør af IFG om adgang til oplysninger og dokumenter, som en national tilsynsmyndighed er i besiddelse af, er omfattet af straffelovgivningen, idet anmodningen er blevet indgivet efter den strafferetlige domfældelse af de ansvarlige i Phoenix, ligesom det ikke fremgår, at tvisten står i forbindelse med civile retssager anlagt af sagsøgerne i hovedsagen.
Såfremt dette er tilfældet, hvilket det påhviler den forelæggende ret at efterprøve, gør ingen af bestemmelserne i artikel 54 i direktiv 2004/39 det muligt at se bort fra pligten til at opretholde tavshedspligt.
De omstændigheder, som den forelæggende ret har fremhævet, hvorefter det omhandlede selskabs primære forretningsmodel for det første bestod i at begå omfattende svig ved bevidst at bedrage investorerne, og flere personer, der var ansvarlige i dette selskab, for det andet er blevet idømt en fængselsstraf, ændrer på ingen måde besvarelsen af det forelagte spørgsmål.
Det andet spørgsmål skal derfor besvares med, at artikel 54, stk. 1 og 2, i direktiv 2004/39 skal fortolkes således, at en national tilsynsmyndighed under en administrativ sag kan påberåbe sig pligten til at opretholde tavshedspligt over for en person, der uden for rammerne af tilfælde, der er omfattet af straffelovgivningen eller en civil retssag, har anmodet myndigheden om adgang til oplysninger vedrørende et investeringsselskab, som nu er under likvidation, selv om selskabets primære forretningsmodel bestod i at begå omfattende svig ved bevidst at bedrage investorerne, og selv om flere personer, der var ansvarlige i nævnte selskab, er blevet idømt en fængselsstraf.
Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Anden Afdeling) for ret:

Artikel 54, stk. 1 og 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/39/EF af 21. april 2004 om markeder for finansielle instrumenter, om ændring af Rådets direktiv 85/611/EØF og direktiv 93/6/EØF samt Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/12/EF og om ophævelse af Rådets direktiv 93/22/EØF skal fortolkes således, at en national tilsynsmyndighed under en administrativ sag kan påberåbe sig pligten til at opretholde tavshedspligt over for en person, der uden for rammerne af tilfælde, der er omfattet af straffelovgivningen eller en civil retssag, har anmodet myndigheden om adgang til oplysninger vedrørende et investeringsselskab, som nu er under likvidation, selv om selskabets primære forretningsmodel bestod i at begå omfattende svig ved bevidst at bedrage investorerne, og selv om flere personer, der var ansvarlige i nævnte selskab, er blevet idømt en fængselsstraf.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk.