CELEX: 62006TJ0357
Konkurrens
Konkurrensbegränsande samverkan
Nederländska marknaden för vägbitumen
Beslut i vilket en överträdelse av artikel 81 EG konstateras
Förekomst och kvalificering av ett avtal
Konkurrensbegränsning
Riktlinjerna för tillämpningen av artikel 81 EG på horisontella samarbetsavtal
Rätten till försvar
Böter
Försvårande omständigheter
Uppmuntrande eller ledande roll
Brist på samarbete
Kommissionens befogenheter vid inspektioner
Rätt till biträde av en advokat
Maktmissbruk
Beräkning av bötesbeloppet
Överträdelsens varaktighet
Obegränsad behörighet

Bakgrund till tvisten
I –
Sökanden
Koninklijke Volker Wessels Stevin är en nederländsk byggkoncern som omfattar mer än hundra rörelsedrivande bolag. Moderbolaget Koninklijke Volker Wessels Stevin NV (nedan kallat KVWS) driver verksamhet i vägbyggnadsbranschen genom bolaget Volker Wessels Stevin Verkeersinfra BV och sökanden, dess dotterbolag Koninklijke Wegenbouw Stevin BV, som för hela koncernen har ansvaret för förhandling och inköp av bitumen, vilket används för asfaltsproduktion i Nederländerna. Under överträdelseperioden innehade KVWS hundra procent av kapitalet i sökanden genom holdingbolagen Volker Wessels Stevin Infra BV och Volker Wessels Stevin Verkeersinfra.
II –
Det administrativa förfarandet
Genom skrivelse av den 20 juni 2002 informerade bolaget British Petroleum (nedan kallat BP) Europeiska gemenskapernas kommission om en påstådd konkurrensbegränsande samverkan på marknaden för vägbitumen i Nederländerna och ansökte om immunitet från böter i enlighet med kommissionens meddelande av den 19 februari 2002 om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (
EGT C 45, s. 3
, nedan kallat meddelandet om samarbete).
Den 1 oktober 2002 genomförde kommissionen oanmälda inspektioner i bland annat sökandens lokaler. Vid en inspektion vägrade sökanden först att släppa in kommissionens tjänstemän i byggnaden i väntan på företagets externa advokater, och sedan ville sökanden inte låta dem komma in på ett av chefskontoren. Kommissionen begärde då assistans av de nationella myndigheterna i syfte att genomföra inspektionen. Den 3 oktober 2002 upprättade kommissionens tjänstemän två protokoll angående nämnda händelser. Protokollen översändes till sökanden i samband med att kommissionen beviljade tillgång till handlingarna i ärendet den 19 oktober 2004.
Kommissionen skickade en begäran om upplysningar till flera företag, bland annat sökanden, den 30 juni 2003. Sökanden svarade den 12 september 2003. Den 10 februari 2004 skickade kommissionen en ny begäran om upplysningar, vilken KVWS besvarade den 2 mars 2004.
Den 12 september 2003 inkom företaget Kuwait Petroleum med en ansökan om tillämpning av meddelandet om samarbete, till vilken bifogades en företagsredogörelse. Bolaget Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV (nedan kallat SNV) lämnade också in en sådan ansökan den 10 oktober 2003, och bifogade en företagsredogörelse och en redogörelse från en pensionerad tidigare medarbetare. Företagen Total och Nynas begärde dessutom, i sina svar på meddelandet om invändningar, att deras svar på kommissionens begäran om upplysningar skulle beaktas vid tillämpningen av meddelandet om samarbete.
Den 18 oktober 2004 inledde kommissionen ett förfarande och antog ett meddelande om invändningar som den 19 oktober 2004 översändes till flera bolag, bland annat KVWS, sökanden och Volker Wessels Stevin Infra.
Efter det muntliga hörandet av de berörda bolagen den 15 och den 16 juni 2005 inkom Nynas och Kuwait Petroleum, den 28 respektive den 30 juni 2005, med preciseringar avseende vissa uttalanden som kommissionen hade använt i meddelandet om invändningar och vilka hade bestritts av andra företag vid det muntliga hörandet. Dessa preciseringar översändes till samtliga parter. Sökanden bemötte dessa skrivelser den 26 augusti 2005. Den 28 juni 2005 besvarade sökanden även en begäran om upplysningar till följd av en muntlig fråga från kommissionen vid det muntliga hörandet. Detta svar översändes till samtliga parter den 24 maj 2006. Den 25 januari 2006 översände kommissionen en skrivelse till samtliga parter för att precisera ett avsnitt i meddelandet om invändningar avseende fastställandet av priser. Sökanden yttrade sig över denna skrivelse den 16 februari 2006. Den 24 maj 2006 översände kommissionen till sökanden samtliga de avsnitt av de andra företagens svar på meddelandet om invändningar som kommissionen hade för avsikt att använda som bevisning mot sökanden. Sökanden inkom med synpunkter på dessa skrivelser den 12 juni 2006.
III –
Det angripna beslutet
Kommissionen antog den 13 september 2006 beslut K(2006) 4090 slutlig om ett förfarande i enlighet med artikel 81 [EG] (ärende COMP/F/38.456 – Bitumen [Nederländerna]) (nedan kallat det angripna beslutet), vilket delgavs sökanden den 25 september 2006. En sammanfattning publicerades i
Europeiska unionens officiella tidning
den 28 juli 2007 (
EUT C 196, s. 40
).
Kommissionen angav att de bolag som beslutet var riktat till hade deltagit i en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 81 EG. Överträdelsen bestod i att, för köp och försäljning av vägbitumen i Nederländerna, tillsammans och regelbundet under de berörda perioderna ha fastställt bruttopriset, en enhetlig rabatt på bruttopriset till de vägbyggnadsföretag som deltog i den konkurrensbegränsande samverkan (nedan kallade de stora vägbyggnadsföretagen eller W5) och en mindre maximirabatt på bruttopriset till andra vägbyggnadsföretag (nedan kallade övriga vägbyggnadsföretag eller de mindre vägbyggnadsföretagen).
Sökanden ålades, solidariskt med KVWS, böter på 27,36 miljoner euro för att ha deltagit i denna överträdelse under perioden 1 april 1994–15 april 2002.
Vad gäller beräkningen av böterna gjorde kommissionen bedömningen att överträdelsen var mycket allvarlig med beaktande av överträdelsens art, även om den berörda geografiska marknaden var begränsad (skäl 316 i det angripna beslutet).
För att ta hänsyn till dels den specifika betydelsen av det otillåtna beteende som varje enskilt företag som deltagit i den konkurrensbegränsande samverkan hade gjort sig skyldigt till, dels dess faktiska påverkan på konkurrensen, gjorde kommissionen skillnad mellan de berörda företagen i enlighet med deras relativa betydelse på den relevanta marknaden, beräknad utifrån deras marknadsandelar, och delade upp företagen i sex kategorier.
Mot bakgrund av dessa överväganden fastställde kommissionen ett utgångsbelopp på 9,5 miljoner euro för sökanden (skäl 322 i det angripna beslutet). Kommissionen fann att det inte var nödvändigt att tillämpa en multiplikator för att säkerställa böternas avskräckande verkan, med beaktande av koncernen Koninklijke Volker Wessels Stevins storlek och omsättning (skäl 323 i det angripna beslutet).
Vad gäller överträdelsens varaktighet ansåg kommissionen att sökanden hade deltagit i en långvarig överträdelse, eftersom den hade pågått i mer än fem år. Kommissionen slog fast att överträdelsen hade varat i totalt åtta år, under perioden 1 april 1994–15 april 2002, och höjde därför utgångsbeloppet med 80 procent (skäl 326 i det angripna beslutet). Böternas grundbelopp, fastställt på grundval av överträdelsens allvar och varaktighet, fastställdes således till 17,1 miljoner euro för sökanden (skäl 335 i det angripna beslutet).
Kommissionen beaktade flera försvårande omständigheter vad gäller sökanden. För det första ansåg den att det var motiverat att höja grundbeloppet för sökandens böter med 10 procent med hänsyn till att bolaget hade vägrat att samarbeta och försökt hindra kommissionen vid inspektionerna i bolagets lokaler den 1 oktober 2002 (skälen 340 och 341 i det angripna beslutet). För det andra ansåg kommissionen att sökanden hade haft en uppmuntrande och ledande roll i den konkurrensbegränsande samverkan, vilket motiverade ännu en höjning med 50 procent av böternas grundbelopp (skälen 342–349 i det angripna beslutet).
Kommissionen ansåg vidare att det inte fanns några förmildrande omständigheter som kunde göras gällande avseende sökanden (skälen 350–360 i det angripna beslutet).
Förfarandet och parternas yrkanden
Koninklijke Wegenbouw Stevin BV väckte förevarande talan genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 5 december 2006.
Mot bakgrund av referentens rapport beslutade tribunalen (sjätte avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet och anmodade, som en åtgärd för processledning enligt artikel 64 i rättegångsreglerna, parterna att förete vissa handlingar, samt ställde vissa frågor. Parterna efterkom respektive begäran inom den utsatta fristen.
Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens muntliga frågor vid förhandlingen den 26 maj 2011.
Eftersom en domare på sjätte avdelningen hade fått förhinder, utsåg tribunalens ordförande, med stöd av artikel 32.3 i rättegångsreglerna, sig själv så att sammansättningen blev fullständig.
Genom beslut av den 18 november 2011 återupptog tribunalen (sjätte avdelningen), i sin nya sammansättning, det muntliga förfarandet. Parterna underrättades om att de skulle ges möjlighet att utveckla sin talan vid en ny förhandling.
Genom skrivelser av den 25 respektive den 28 november 2011 underrättade sökanden och kommissionen tribunalen om att de avstod från att yttra sig igen.
Tribunalens ordförande beslutade således att avsluta det muntliga förfarandet.
Sökanden har yrkat att tribunalen ska
—
i första hand ogiltigförklara det angripna beslutet i den mån det avser sökanden,
—
i andra hand ogiltigförklara artikel 2 i det angripna beslutet i den mån det avser sökanden och betydligt sätta ned det bötesbelopp som sökanden ålagts att betala, samt
—
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
—
ogilla talan, och
—
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
Sökanden har yrkat, i första hand, att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras och, i andra hand, att de böter som kommissionen ålagt företaget genom nämnda beslut ska upphävas eller sättas ned.
I –
Yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet
A –
Inledande anmärkningar
Sökanden har anfört tre grunder till stöd för yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet. Den första grunden avser felaktiga bedömningar av faktiska omständigheter, den andra felaktig rättstillämpning vid bedömningen av de villkor som måste vara uppfyllda vid tillämpningen av artikel 81.1 EG och den tredje åsidosättande av en väsentlig formföreskrift och av sökandes rätt till försvar.
1. Parternas argument
Sökanden har erinrat om att kommissionen enligt fast rättspraxis ska förebringa exakt och samstämmig bevisning för att styrka att en överträdelse enligt artikel 81 EG har ägt rum och att eventuell tveksamhet från domstolens sida ska bedömas till förmån för företaget (förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i de förenade målen
T-67/00, T-68/00, T-71/00 och T-78/00, JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II-2501
, punkt 179, och av den 27 september 2006 i de förenade målen T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP och
T-61/02 OP, Dresdner Bank m.fl. mot kommissionen, REG 2006, s. II-3567
, punkterna 60 och 62). Sökanden anser att kommissionen i det aktuella fallet åsidosatte dessa principer såväl vid bedömningen av förekomsten av en överträdelse som vid fastställandet av överträdelsens art. Kommissionen jämställde nämligen felaktigt den mycket allvarliga överträdelse som begicks av bitumenleverantörerna (nedan kallade leverantörerna) – nämligen priskartellen och uppdelningen av marknaden – med det arrangemang som de stora vägbyggnadsföretagen hade inrättat. Det sistnämnda var enbart en struktur för gemensam förhandling som inrättades som svar på priskartellen och syftade till fördelaktigare inköpsvillkor. På grund av denna felaktiga bedömning av den konkurrensbegränsande samverkans funktion, lade kommissionen för stor vikt vid leverantörernas uttalanden och bortsåg från bevisning som likväl hade nämnts i meddelandet om invändningar och som i vissa delar var samtida med överträdelsen.
Kommissionen har tillbakavisat sökandens argument.
2. Tribunalens bedömning
Det ska först och främst erinras om att det följer av artikel 2 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 [EG] och 82 [EG] (
EGT L 1, 2003, s. 1
), och av tidigare rättspraxis (domstolens dom av den 17 december 1998 i mål
C-185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen, REG 1998, s. I-8417
, punkt 58, och av den 8 juli 1999 i mål
C-49/92 P, kommissionen mot Anic Partecipazioni, REG 1999, s. I-4125
, punkt 86) att bevisbördan för att det har skett en överträdelse av artikel 81.1 EG ligger på den myndighet som har gjort den gällande och att den ska lägga fram bevisning som på ett tillfredsställande sätt styrker förekomsten av de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse. Unionsdomstolen har dessutom preciserat att domstolen vid eventuella tvivelsmål ska ge företräde åt den lösning som gynnar det företag till vilket det beslut i vilket en överträdelse har konstaterats är riktat (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 14 februari 1978 i mål
27/76, United Brands och United Brands Continental mot kommissionen, REG 1978, s. 207
, punkt 265; svensk specialutgåva, volym 4, s. 9) och att domstolen således, i enlighet med oskuldspresumtionen, inte kan fastställa att kommissionen har styrkt den ifrågavarande överträdelsen om domstolen anser att denna fråga fortfarande är föremål för tvivel, särskilt i samband med talan om ogiltigförklaring av ett beslut om påförande av böter (domen i de ovan i punkt 28 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 177). Det krävs emellertid inte att varje del av den bevisning som kommissionen har åberopat motsvarar dessa kriterier med avseende på varje del av överträdelsen. Det är tillräckligt att en samlad bedömning av alla indicier som institutionen har åberopat motsvarar detta krav (domen i de ovan i punkt 28 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 180). Vid prövningen av den första grunden ska tribunalen således bedöma huruvida kommissionen hade tillräckligt med bevis för förekomsten av de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse av artikel 81.1 EG.
Domstolen har vidare preciserat att det när kommissionen lyckats finna skriftlig bevisning till stöd för den påstådda överträdelsen och denna bevisning är tillräcklig för att styrka förekomsten av ett konkurrensbegränsande avtal, inte är nödvändigt att pröva huruvida det berörda företaget hade något kommersiellt intresse av nämnda avtal (domstolens dom av den 25 januari 2007 i de förenade målen
C-403/04 P och C-405/04 P, Sumitomo Metal Industries och Nippon Steel mot kommissionen, REG 2007, s. I-729
, punkt 46). Om tribunalen skulle finna att kommissionen har styrkt förekomsten av ett konkurrensbegränsande avtal ankommer det således inte på den att pröva argumenten avseende frågan huruvida sökanden hade ett kommersiellt intresse av den konkurrensbegränsande samverkan.
Sökanden har i övrigt gjort gällande att kommissionen rent allmänt lade för stor vikt vid leverantörernas uttalanden och att den som en följd därav inte beaktade viss bevisning. Tribunalen preciserar härvid att kommissionen i det angripna beslutet inte är skyldig att kontrollera och pröva varje påstående som parterna har lagt fram under det administrativa förfarandet, utan den ska, enligt artikel 253 EG, klart och tydligt redogöra för hur den har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att domstolen ges möjlighet att utföra sin prövning. Frågan huruvida kravet på motivering är uppfyllt ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de anförda skälen och det intresse av att få förklaringar som de vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som direkt eller personligen berörs av den, kan ha. Det krävs inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av en rättsakt uppfyller kraven i artikel 253 EG inte ska ske endast utifrån rättsaktens ordalydelse utan även utifrån sammanhanget och samtliga rättsregler på det ifrågavarande området (domstolens dom av den 13 mars 1985 i de förenade målen
296/82 och 318/82, Nederländerna och Leeuwarder Papierwarenfabriek mot kommissionen, REG 1985, s. 809
, punkt 19, svensk specialutgåva, volym 8, s. 103, av den 29 februari 1996 i mål
C-56/93, Belgien mot kommissionen, REG 1996, s. I-723
, punkt 86, och av den 2 april 1998 i mål
C-367/95 P, kommissionen mot Sytraval och Brink’s France, REG 1998, s. I-1719
, punkt 63).
B –
Felaktiga faktiska omständigheter
Sökanden anser att kommissionen har grundat sitt beslut på sex felaktiga faktiska omständigheter.
1. Den första felaktiga faktiska omständigheten: Kommissionen bortsåg från att leverantörerna och de stora vägbyggnadsföretagen hade motsatta intressen
a) Parternas argument
Sökanden har betonat att leverantörerna och de stora vägbyggnadsföretagen hade diametralt motsatta intressen. Leverantörerna ville höja försäljningspriset och skaffa kunder genom att försäkra sig om att vägbyggnadsföretagen samarbetade. Sökanden anser att kommissionen inte har visat att de stora vägbyggnadsföretagen hade samma mål som leverantörerna. Sökanden har erinrat om dels att flera bevis, bland annat ett internt pm från SNV av den 6 februari 1995, gjorde det möjligt att fastställa att enbart leverantörerna hade inrättat en kartell på 1980-talet och att alla leverantörer deltog i denna, dels att kommissionen bortsåg från dessa omständigheter. Sökanden anser på samma sätt att andra uppgifter gör det möjligt att fastställa att den kartell som hade inrättats av leverantörerna förorsakade samarbetet mellan de stora vägbyggnadsföretagen, vilket kommissionen för övrigt inte har bestritt. Sökanden har preciserat att samarbetet mellan de stora vägbyggnadsföretagen däremot inte började förrän under första hälften av 1990-talet. Asfaltsproduktionen hade då varit föremål för en stor omorganisering i Nederländerna som medförde en väsentlig minskning av antalet asfaltverk, och det inrättades verk som ägdes gemensamt av flera stora vägbyggnadsföretag. Samrådsmötena med leverantörerna var även en oundviklig konsekvens av en lagstiftningsändring i Nederländerna som medförde att en regel om ursprungsintyg, som vägbyggnadsföretagen var skyldiga att införskaffa, år 1990 infördes i specifikationerna för vägbyggen.
Sökanden har dessutom kritiserat kommissionen för att den, i syfte att underbygga sin ståndpunkt att det förelåg en bilateral samverkan mellan leverantörerna och de stora vägbyggnadsföretagen, avstod från att fortsätta sina undersökningar avseende avtalen mellan leverantörerna om uppdelning av marknaden, trots att meddelandet om invändningar innehöll flera indicier i det avseendet och trots att kommissionen själv hade fått fram omfattande bevisning på denna punkt. Kommissionen bortsåg på samma sätt från flera uppgifter angående utbyte av konfidentiell information mellan leverantörerna om utnyttjande av produktionskapacitet, kunder och priser och angående förekomsten av karteller mellan dessa leverantörer i andra länder i Europa. Sökanden har slutligen betonat att de stora vägbyggnadsföretagen aldrig har organiserat samarbetsavtal för inköp av andra råmaterial.
Kommissionen har tillbakavisat sökandens argument.
b) Tribunalens bedömning
Sökanden anser att kommissionen bortsåg från viss bevisning som hade gjort det möjligt att fastställa att samtliga leverantörer hade inrättat en kartell under 1980-talet, medan de stora vägbyggnadsföretagen inte deltog däri förrän under första hälften av 1990-talet, och då som en reaktion på leverantörskartellen. Sökanden har härvid grundat sig på SNV:s pm av den 6 februari 1995, vilket kommissionen beslagtog vid inspektionen och lade till den administrativa akten. Tribunalen konstaterar att det framgår av denna handling att en anställd vid SNV gjorde en sammanfattning angående vägbyggnadsmarknaden i Nederländerna. I denna beskriver han situationen med överkapacitet på marknaden och kartellens ursprung från och med år 1980. Han nämner härvid hur ”Nabit”, en branschorganisation för bitumenföretag, inrättades år 1980 då bitumenpriserna var instabila, och sedan hur projektet ”Star” inleddes. Detta var en konkurrensbegränsande samverkan i vilken de fem största vägbyggnadsföretagen och huvudleverantörerna deltog och vilken ska ha upphört år 1993. Slutligen beskrivs hur de stora vägbyggnadsföretagen krävde större prisstabilitet år 1995 i syfte att situationen med avseende på volymer och marknadsuppdelning skulle bli ungefär densamma som den varit år 1993. I handlingen betonas sammanfattningsvis såväl de offentliga myndigheternas som de stora vägbyggnadsföretagens och leverantörernas ansvar för uppkomsten av vissa avtal. Den gör det emellertid inte i sig möjligt att klart fastställa huruvida en konkurrensbegränsande samverkan fanns före år 1994 och inte heller huruvida det var leverantörerna som påtvingade de stora vägbyggnadsföretagen denna samverkan.
Dessutom ska annan bevisning som nämndes i det angripna beslutet beaktas. I ett annat internt pm av den 9 februari 1995, vilket kommissionen också beslagtog vid inspektionerna och lade till den administrativa akten, beskriver två anställda vid SNV situationen på den nederländska vägbyggnadsmarknaden. De betonar därvid bland annat förekomsten av avtal om priser och marknader mellan å ena sidan de stora vägbyggnadsföretagen, vilka fick en speciell rabatt, och å andra sidan leverantörerna, till nackdel för upphandlande enheter och andra vägbyggnadsföretag. Nämnda anställda beskriver situationen som ”samarbete mellan två karteller” och är medvetna om att det finns risk för en sanktionsåtgärd från kommissionens sida. De påpekar att SNV har försökt att få situationen att upphöra sedan 1992, men att företaget inte har lyckats, och undersöker möjliga utvecklingar av situationen (fortsatt samarbete alternativt samarbetets delvisa eller totala upphörande) och därmed sammanhängande risker. Denna handling bekräftar den konkurrensbegränsande samverkans bilaterala karaktär och vederlägger sökandens påstående att konkurrensbegränsande samverkan före år 1994 enbart fanns på leverantörssidan och att leverantörerna tvingade vägbyggnadsföretagen att delta i samverkan. Dessutom framgår det av en intern rapport av den 20 februari 1992 som upprättats av bolaget Wintershall AG (en tillverkare av vägbitumen som genom det angripna beslutet påfördes böter om 11625 miljoner euro), och som kommissionen beslagtog vid inspektionen och lade till den administrativa akten, att SNV och sökanden hade kontakt med varandra och att sökanden hade begärt att SNV i egenskap av ”marketleader” skulle lägga fram förslag om samarbete mellan leverantörerna och W5 motsvarande ett inköpsmonopol. Det framgår vidare att Wintershall vid ett besök i sökandens lokaler den 18 februari 1992 påpekade att detta tillvägagångssätt var problematiskt mot bakgrund av kartellreglerna. Sökanden har försökt förringa handlingens trovärdighet genom att påpeka att företaget inte hade så mycket kommersiell kontakt med Wintershall och att det var föga troligt att sökanden skulle ha överfört så konfidentiell information till Wintershall. Tribunalen anser likväl att det inte är särskilt troligt att Wintershall avsiktligen har antecknat felaktig information i ett internt protokoll från år 1992. Även om det antas att sökanden inte hade så mycket kommersiell kontakt med Wintershall räcker denna omständighet i sig under alla omständigheter inte för att påverka bevisvärdet av nämnda handling.
Tribunalen finner därför att flera handlingar från samma tidsperiod som överträdelsen och från tiden före denna gjorde det möjligt för kommissionen att slå fast att den konkurrensbegränsande samverkan inte hade sitt ursprung i en av leverantörerna tidigare inrättad kartell och att leverantörerna inte hade tvingat de stora vägbyggnadsföretagen att samverka.
Sökanden har vidare kritiserat kommissionen för att denna, trots de många uppgifterna i meddelandet om invändningar, avstod från att fortsätta sina undersökningar avseende de avtal om uppdelning av marknaden som leverantörerna ska ha slutit i Nederländerna, det regelbundna utbytet av konfidentiell information mellan leverantörerna om utnyttjande av produktionskapacitet, kunder och priser, samt avseende förekomsten av karteller i andra europeiska länder som inrättats av leverantörerna.
Tribunalen betonar inledningsvis dels att förekomsten av eventuella andra karteller mellan leverantörerna inte är oförenlig med kommissionens uppfattning att det förekom en bilateral samverkan mellan leverantörerna och W5, dels att kommissionen inte uteslöt att de stora vägbyggnadsföretagen ingick andra avtal med leverantörerna (punkterna 174 och 175 i meddelandet om invändningar).
I övrigt kan sökanden inte, inom ramen för förevarande talan, framgångsrikt göra gällande att kommissionen inte behandlade andra eventuella avtal i det angripna beslutet. Ett sådant argument, om det antas välgrundat, kan nämligen inte påverka det angripna beslutets rättsenlighet.
Tribunalen erinrar under alla omständigheter om att meddelandet om invändningar är av preliminär natur. Denna handlings funktion, såsom den har definierats genom unionsförordningarna, är nämligen att tillhandahålla samtliga uppgifter som företagen behöver för att på ett ändamålsenligt sätt kunna försvara sig innan kommissionen fattar ett slutligt beslut (förstainstansrättens domar av den 14 maj 1998 i mål
T-352/94, Mo och Domsjö mot kommissionen, REG 1998, s. II-1989
, punkt 63, och i mål
T-308/94, Cascades mot kommissionen, REG 1998, s. II-925
, punkt 42, samt av den 28 februari 2002 i mål
T-86/95, Compagnie générale maritime m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. II-1011
, punkt 442). Även om kommissionen sålunda ska grunda sina slutliga beslut enbart på invändningar som parterna har fått tillfälle att yttra sig över (artikel 27.1 i förordning nr 1/2003), är den inte skyldig att inkludera alla omständigheter som nämnts i meddelandet om invändningar, särskilt inte om de måste ha förefallit otillräckliga. Beslutet måste således inte nödvändigtvis vara en exakt kopia av meddelandet om invändningar (domstolens dom av den 29 oktober 1980 i de förenade målen
209/78-215/78 och 218/78, van Landewyck m.fl. mot kommissionen, REG 1980, s. 3125
, punkt 68; svensk specialutgåva, volym 5, s. 345).
Vad gäller sökandens argument att de stora vägbyggnadsföretagen inrättade samverkan på 1990-talet som en reaktion på den omstrukturering av asfaltsmarknaden som de nederländska myndigheterna genomförde (krav på ursprungsintyg i specifikationerna på vägbyggnadsmarknaderna som gjorde det svårt att byta leverantör under ett kalenderår, minskning av antalet asfaltverk och inrättande av asfaltverk ägda gemensamt av flera stora vägbyggnadsföretag), ska det framhållas att sökanden inte har angett skälet till att denna utveckling av den nationella lagstiftningen föranledde W5 att inleda den konkurrensbegränsande samverkan. Det framgår av rättspraxis att kommissionen, om det inte finns någon tvingande föreskrift som ålägger företagen att vidta konkurrensbegränsande åtgärder, kan slå fast att företagen inte är tillräckligt självständiga enbart om det på grundval av objektiva, relevanta och samstämmiga indicier framgår att företagen ensidigt har ålagts att agera på detta sätt av de nationella myndigheterna genom påtryckningar som företagen inte har kunnat stå emot, såsom exempelvis hot om statliga åtgärder som kan orsaka dem stora förluster (förstainstansrättens dom av den 11 december 2003 i mål
T-66/99, Minoan Lines mot kommissionen, REG 2003, s. II-5515
, punkterna 176–179). I det nu aktuella fallet har sökanden inte anfört några omständigheter som gör det möjligt att anta att det agerande som företaget har kritiserats för beror på den nederländska lagstiftningen.
Även om det skulle anses utrett att de stora vägbyggnadsföretagen aldrig har organiserat samarbetsavtal för inköp av andra råmaterial påverkar detta inte frågan om förekomsten av den aktuella överträdelsen.
Tribunalen finner således att kommissionen inte gjorde någon felaktig bedömning avseende leverantörernas och de stora vägbyggnadsföretagens intressen.
2. Den andra felaktiga faktiska omständigheten: Innehållet i avtalen mellan leverantörerna och de stora vägbyggnadsföretagen
a) Parternas argument
Sökanden anser att kommissionen har missbedömt innehållet i avtalen mellan leverantörerna och de stora vägbyggnadsföretagen. För det första var leverantörerna alltid de enda initiativtagarna till att höja bruttopriset på vägbitumen i Nederländerna (nedan kallat bruttopriset). Vägbyggnadsföretagen lyckades bara vid ett enda tillfälle, i mars år 2000, framgångsrikt motsätta sig den höjning som leverantörerna hade tillkännagett. Det framgår enligt sökanden av många handlingar i målet, särskilt av uttalandena från Kuwait Petroleum och Nynas (bitumenleverantörer som omfattas av det angripna beslutet och i enlighet därmed ålades böter om 16,632 respektive 13,5 miljoner euro), att det alltid var enbart leverantörerna som tog initiativ till prishöjningar och sammankallade de stora vägbyggnadsföretagen för att påtvinga dem höjningarna. För det andra ansågs den särskilda rabatt som leverantörerna beviljade W5 affärsmässigt motiverad mot bakgrund av de bitumenkvantiteter som dessa företag köpte, och den utgjorde bara en utgångspunkt för de individuella förhandlingar som varje vägbyggnadsföretag förde med varje leverantör. För det tredje har sökanden erinrat om att många uppgifter i den administrativa akten föranleder slutsatsen att de mindre vägbyggnadsföretagen uppträdde på samma sätt som sina större konkurrenter i förhandlingarna med leverantörerna genom att kräva de lägsta priserna, och att W5 betvivlade att leverantörerna gav dem större rabatt. Reaktionen från W5:s sida när dessa företag år 2000 upptäckte att de mindre vägbyggnadsföretagen hade fått lika stor rabatt som de själva var enligt sökanden att, på individuell eller gemensam basis (detta ska dock bara ha skett vid ett enda tillfälle), kräva en större rabatt av leverantörerna. Under alla förhållanden hade W5 inte något sätt att kontrollera att leverantörerna uppfyllde sina åtaganden, eller att rent av vidta sanktionsåtgärder om leverantörerna beviljade större rabatter till de mindre vägbyggnadsföretagen. För det fjärde har sökanden framhållit att kommissionen har förmedlat det felaktiga intrycket att rabatten till W5 blev allt större, trots att den år 2002 sjönk till 1994 års nivå, medan höjningen av bruttopriset var konstant under överträdelseperioden.
Kommissionen har tillbakavisat sökandens argument.
b) Tribunalens bedömning
Såvitt avser argumenten att flera handlingar föranleder slutsatsen att leverantörerna var de enda som låg bakom höjningen av bruttopriset, att den rabatt som W5 beviljades enbart berodde på inköpskvantiteterna och att de stora vägbyggnadsföretagen dessutom kunde omförhandla rabatten i förhållande till var och en av leverantörerna på samma sätt som de mindre vägbyggnadsföretagen gjorde, betonar tribunalen nödvändigheten av att göra en helhetsbedömning av avtalen mellan W5 och leverantörerna, eftersom de samtidigt rörde bruttopriset, en minimirabatt för W5 och en maximirabatt för mindre vägbyggnadsföretag.
För det första vittnar flera av de handlingar som nämnts i det angripna beslutet om att de två parterna ingick avtal om bruttopriset, vilket inte fastställdes ensidigt av leverantörerna och påtvingades de stora vägbyggnadsföretagen, såsom sökanden har hävdat. I ett pm av den 8 juli 1994 upprättat av företaget Hollandsche Beton Groep (nedan kallat HBG) (ett vägbyggnadsföretag i Nederländerna som omfattas av det angripna beslutet och därigenom ålades böter om 7,2 miljoner euro), nämns sålunda avtal mellan W5 och oljebolagen om bruttopriset till och med den 1 januari 1995 (skäl 94 i det angripna beslutet). I SNV:s interna pm av den 9 februari 1995 nämns dessutom prisavtalen mellan W5 och leverantörerna (skäl 89 i det angripna beslutet). På samma sätt nämns i ett pm av den 14 juli 2000 upprättat av SNV gemensamma avtal om bruttopriset mellan leverantörerna och W5 år 1995 (skäl 90 i det angripna beslutet). I anteckningar upprättade av sökandeföretaget angående möten den 12 mars och den 14 september 1999 hänvisas det dessutom till resultaten av dessa samrådsmöten vad gäller bruttopriset och den rabatt som W5 beviljades (skälen 104 och 106 i det angripna beslutet). Pm upprättade av HBG från åren 1999 och 2000 hänvisar också till avtalen om prishöjningarna och kompensationerna liksom till att W5 inte godtog leverantörernas förslag om prishöjning från och med den 1 april 2000 (skälen 107 och 110 i det angripna beslutet). I pm från HBG och sökanden hänvisas det i övrigt till ett möte av den 1 mars 2001, under vilket leverantörerna ville sänka bruttopriset medan W5 föredrog att bibehålla det gällande bruttopriset (skälen 115 och 116 i det angripna beslutet). Sökanden medgav slutligen, både i sitt svar av den 12 september 2003 på en begäran om upplysningar från kommissionen och i svaret av den 20 maj 2005 på meddelandet om invändningar, att leverantörerna och W5 ingick avtal med utgångspunkt i förslag på bruttopris som leverantörerna hade lagt fram (skäl 97 i det angripna beslutet).
Uttalandena från Kuwait Petroleum av den 12 september, den 1 oktober och den 9 oktober 2003 samt från Nynas av den 2 oktober 2003 (skäl 70 i det angripna beslutet), till vilka sökanden har hänvisat, påverkar inte slutsatsen att bruttopriset inte fastställdes ensidigt av leverantörerna och påtvingades de stora vägbyggnadsföretagen. Av redogörelserna framgår nämligen bara att det förekom förberedande möten mellan leverantörerna under vilka dessa kom överens om vilka priser som de stora vägbyggnadsföretagen skulle föreslås vid samrådsmötena.
För det andra hänvisas i det angripna beslutet till flera handlingar som vittnar om att förhandlingarna mellan leverantörerna och de stora vägbyggnadsföretagen även avsåg den rabatt som W5 beviljades och den maximala rabatt som beviljades övriga vägbyggnadsföretag. Detta gäller till exempel sökandens svar av den 12 september 2003 på en begäran om upplysningar från kommissionen. Däri uppgav sökanden att diskussionerna mellan leverantörerna och de stora vägbyggnadsföretagen avsåg både ”prislistorna” och ”standardrabatterna” skäl 72 i det angripna beslutet). På samma sätt nämns i ett internt pm, upprättat av HBG den 28 mars 1994 standardpriset, den rabatt som W5 beviljades och en maximirabatt för övriga vägbyggnadsföretag (skäl 93 i det angripna beslutet). Av ett internt pm av den 24 februari 1994 upprättat av HBG framgår också den stora vikt som de stora vägbyggnadsföretagen lade vid att de fick en rabatt som de mindre vägbyggnadsföretagen inte fick och vid att det förhindrades att rabatten gavs till alla vägbyggnadsföretag (skäl 95 i det angripna beslutet). I en intern rapport från HBG av den 14 september 1999 finns dessutom en sammanfattning av de avtal om 1999 års ”höjningar och kompensationer” som slutits mellan W5 och leverantörerna (skäl 107 i det angripna beslutet). I svaret från Kuwait Petroleum av den 16 september 2003 på en begäran om upplysningar från kommissionen anges också att samrådsmötet av den 27 mars 1998 gjorde det möjligt att diskutera bruttopriset och rabatterna (skäl 103 i det angripna beslutet). I ett internt pm som upprättats av sökanden angående ett möte den 12 mars 1999 hänvisas det också till bruttopriset och till den avtalade rabatten för W5 (skäl 104 i det angripna beslutet). Vidare innehåller anteckningar som upprättats av HBG respektive sökanden hänvisningar till mötet den 1 mars 2001 och till det överenskomna bruttopriset, den rabatt som W5 beviljats och den som beviljats övriga vägbyggnadsföretag (skäl 116 i det angripna beslutet). I ett internt pm som upprättats av sökanden den 23 maj 2001, vilket bekräftas av sökandens svar av den 12 september 2003 på en begäran om upplysningar, nämns också bruttopriset och den rabatt som W5 beviljats (skäl 119 i det angripna beslutet). I svaret på meddelandet om invändningar uppgav sökanden på samma sätt genom ett citat från en anställd, att ”höjningarna av standardpriset [inte var] något problem så länge rabatterna ökade i samma utsträckning” (skäl 149 i det angripna beslutet). Slutligen pekar en analys av den 9 februari 1995 som gjorts av SNV på betydelsen för W5 av att få en större rabatt än de mindre väggbyggnadsföretagen (skäl 153 i det angripna beslutet).
Det framgår av ovannämnda bevisning att avtalen mellan de stora vägbyggnadsföretagen och leverantörerna avsåg både bruttopriset och den särskilda rabatt som W5 beviljades. Även om det skulle anses styrkt att det vid förhandlingarna mellan leverantörerna och de stora vägbyggnadsföretagen kan ha uppstått meningsskiljaktigheter och konflikter angående nivån på bruttopriset och rabatterna är denna omständighet inte i sig tillräcklig för att det ska anses fastställt att leverantörerna påtvingade W5 höjningarna av bruttopriset såsom sökanden har påstått.
Såvitt gäller sökandens argument att den rabatt som W5 beviljades var affärsmässigt motiverad med hänsyn till de inköpta kvantiteterna, är det de kvantiteter som medlemmarna i W5 köpte individuellt som ska undersökas, inte den kvantitet som medlemmarna köpte in totalt sett. Det framgår härvid av det angripna beslutet att de mindre vägbyggnadsföretagen inte hade samma rabatt som medlemmarna i W5, trots att de individuellt ibland köpte större kvantiteter bitumen än medlemmarna i W5. I ett uttalande av den 12 juli 2002 uppgav en anställd vid BP att leverantörerna ofta bortsåg från avtalen med W5 och beviljade en större rabatt till vissa mindre vägbyggnadsföretag som köpte mer bitumen. Kommissionen behandlade för övrigt detta argument redan i skäl 157 i det angripna beslutet och betonade därvid dessutom dels att de stora vägbyggnadsföretagen själva hade medgett att de normalt sett förhandlade fram en ytterligare rabatt som berodde på de individuellt inköpta kvantiteterna, dels att förekomsten av en sanktionsmekanism för det fall att de mindre vägbyggnadsföretagen beviljades en större rabatt än den som beslutats i avtalen (även om denna mekanism enligt sökanden bara användes en enda gång) utgjorde ytterligare ett tecken på att den rabatt som W5 beviljades inte stod i proportion till de inköpta volymerna. Det framgår vidare av en intern handling från HBG av den 23 december 1999 att den rabatt som W5 beviljades vid samrådsmötena förklarades ”av de totala kvantiteterna och av fördelen i förhållande till dem som inte deltog i systemet” (skäl 108 i det angripna beslutet). Mot bakgrund av denna bevisning, liksom mot bakgrund av den betydelse som W5 vid samrådsmötena lade vid storleken på sin rabatt (se ovan punkt 52) kan sökanden inte anses ha styrkt att W5:s rabatt berodde på de inköpta volymerna.
Det ska vidare preciseras att sökanden inte med framgång kan åberopa att de mindre vägbyggnadsföretagen uppträdde på samma sätt som de större konkurrenterna i förhandlingarna med leverantörerna genom att kräva de lägsta priserna. Vid tillämpning av konkurrensrätten skiljer sig nämligen en situation i vilken ett företag förhandlar fram sina priser med en leverantör på individuell basis från en situation i vilken företag agerar gemensamt.
Såvitt avser sökandens påstående att W5 inte hade något sätt att kontrollera att leverantörerna uppfyllde sina åtaganden, påpekar tribunalen att flera samstämmiga bevis gör det möjligt att fastställa att W5 inrättade en sanktionsmekanism för det fall att leverantörerna skulle bevilja en större rabatt till de mindre vägbyggnadsföretagen än den avtalade (se även punkterna 94–96 ovan). Det framgår nämligen av det angripna beslutet att kommissionen grundade sig på flera samstämmiga bevis av vilka det framgår dels att W5 vidtog individuella eller, åtminstone vid ett tillfälle, kollektiva ekonomiska sanktionsåtgärder mot de leverantörer som beviljade de mindre vägbyggnadsföretagen för stora rabatter, dels att de bytte leverantör om en sådan rabatt upptäcktes (skälen 82–86 i det angripna beslutet). I en intern rapport från Wintershall av den 4 mars 1996 avseende ett besök på vägbyggnadsföretaget Heijmans NV, nämns dessa sanktionsåtgärder såvitt avser år 1995 (skäl 82 i det angripna beslutet). På samma sätt hänvisas det i en rapport från HBG om samrådsmötet den 14 september 1999 till en fråga angående den stora rabatt som gavs till två mindre vägbyggnadsföretag (skäl 83 i det angripna beslutet). Vad gäller år 2000 har sökanden själv och BP hänvisat till kollektiva böter som leverantörerna påfördes till följd av upptäckten av en rabatt som hade beviljats Krekel, ett mindre vägbyggnadsföretag (skäl 84 i det angripna beslutet). Kuwait Petroleum och BP har i sina uttalanden också bekräftat sanktionsmekanismen vid upptäckten av en för stor rabatt till ett mindre vägbyggnadsföretag (skälen 85 och 86 i det angripna beslutet). I ett internt pm från SNV av den 9 februari 1995 nämns även hot om en minskning av bitumenordrar i fall av konkurrenskraftiga erbjudanden till vägbyggnadsföretag som inte var medlemmar i W5 (skäl 86 i det angripna beslutet). Slutligen, i en handling avseende ett samrådsmöte den 4 maj 2001, nämner sökanden också böter som Nynas påförts på grund av bolagets prispolitik (skäl 117 i det angripna beslutet), vilket har bekräftats av Kuwait Petroleum i dess redogörelse av den 12 september 2003 (skäl 118 i det angripna beslutet).
Sökandens argument, att priset på bitumen ökade kontinuerligt under överträdelseperioden medan den rabatt som W5 beviljades låg på samma nivå år 2002 som den hade gjort år 1994, saknar stöd i faktiska omständigheter. Det följer nämligen av bilaga 1 till det angripna beslutet att bruttopriset fluktuerade mycket mellan åren 1994 och 2002 och inte ökade systematiskt, eftersom även sänkningar skedde med jämna mellanrum. Vad gäller utvecklingen av den särskilda rabatt som W5 beviljades framgår det av de handlingar som nämnts i skälen 93–125 i det angripna beslutet att rabatten generellt följde höjningarna av bruttopriset och sålunda ökade kontinuerligt under perioden 1998–2000, för att år 2002 hamna nära 1994 års nivå (60 nederländska floriner (NGL) år 2002, 50 NGL år 1994). Sökanden kan således inte med framgång göra gällande att den rabatt som W5 beviljades proportionerligt sett ökade mindre än bruttopriset.
Av det ovan anförda följer att kommissionen inte gjorde någon felaktig bedömning avseende innehållet i avtalen mellan leverantörer och de stora vägbyggnadsföretagen. Detta sökandens andra argument kan således inte godtas.
3. Den tredje felaktiga faktiska omständigheten: Felaktig bedömning av de stora vägbyggnadsföretagens intresse av samverkan
a) Parternas argument
Sökanden anser att kommissionen gjorde en felaktig bedömning av W5:s intresse av samverkan. I det angripna beslutet avvek kommissionen från sin ståndpunkt i meddelandet om invändningar, att W5 hade ett intresse av att hålla bruttopriset på en konstlat hög nivå, och anförde en ny teori. Enligt kommissionen, som enligt sökanden grundade sig på ett pm upprättat av SNV av den 6 februari 1995, hade medlemmarna i W5 ett intresse av att bitumenpriserna höjdes samtidigt och i betydande mån i syfte att öka ett index som upprättats av ett icke vinstdrivande organ med uppgift att publicera priserna på vägbitumen. Enligt kommissionen verkade även en minskning av bitumenpriserna till deras fördel under förutsättning att minskningen skedde gradvis och jämnt över tid. En sådan minskning medförde nämligen inte någon sänkning av indexet och gjorde det möjligt för medlemmarna att inte övervältra sänkningen på de upphandlande enheterna. Sökanden, som påstår sig sakna detaljerad kunskap om hur indexet bestäms, har uppgett sig veta att indexet reviderades varje månad på grundval av en databas över alla inköpspriser som byggde på uppgifter inhämtade direkt av det organ som fastställde indexet och individuellt från ett visst antal asfaltverk. Sökanden påstår sig vidare ha konstaterat att den faktiska utvecklingen av detta index inte kunde stödja kommissionens teori. Sökanden har också uppgett att de stora vägbyggnadsföretagen inte motsatte sig en sänkning av bruttopriset på bitumen vid mötet den 12 april 2000, men att leverantörerna, efter det att vägbyggnadsföretagen hade försökt dra sig tillbaka från samrådsmötena med leverantörerna, hotade med att sänka både bruttopriset och den rabatt företagen hade erhållit, vilket vägbyggnadsföretagen motsatte sig. Samma sak ska för övrigt ha hänt igen i mars 2001. Sökanden har dessutom betonat att en prishöjning under vägarbetsperioden bara är opraktisk för ett vägbyggnadsföretag, eftersom bara 5 procent av vägbyggnadskontrakten innehöll en skadeståndsklausul knuten till prisutvecklingen på råmaterialen. Sökanden har dessutom preciserat att det ibland var möjligt för ett vägbyggnadsföretag att övervältra prishöjningen på bitumen om det inte fanns någon särskild klausul, men att denna möjlighet gällde samtliga vägbyggnadsföretag, även de mindre. Sökanden har slutligen påpekat att prishöjningarna i början av vägarbetsperioden lättare kunde övervältras och att alla vägbyggnadsföretag därför hade ett intresse av att priserna var stabila under denna period, medan leverantörerna alltid ville öka sina priser.
Kommissionen har bestritt sökandens samtliga argument.
b) Tribunalens bedömning
Unionsdomstolen har redan slagit fast att deltagarna i en och samma konkurrensbegränsande samverkan kan ha kompletterande ekonomiska intressen (förstainstansrättens dom av den 13 december 2006 i de förenade målen
T-217/03 och T-245/03, FNCBV m.fl. mot kommissionen, REG 2006, s. II-4987
, punkt 322). I det nu aktuella fallet fann kommissionen att leverantörerna och W5 hade ett gemensamt intresse av att avtala om bruttopriset och rabatterna, eftersom detta innebar en begränsning av konkurrensen för leverantörerna och de stora vägbyggnadsföretagen. Sökanden anser att kommissionen gjorde en felaktig bedömning av W5:s syfte, vilket inte var att missgynna slutkonsumenterna utan att begränsa effekterna av de prishöjningar som leverantörerna tvingade fram.
Tribunalen erinrar först om att det, i enlighet med vad som anförts ovan i punkt 31, inte är nödvändigt att pröva huruvida det berörda företaget hade ett kommersiellt intresse av nämnda avtal när kommissionen har lyckats finna skriftlig bevisning till stöd för den påstådda överträdelsen och denna bevisning är tillräcklig för att visa att det förelegat ett konkurrensbegränsande avtal (domen i de ovan i punkt 31 nämnda förenade målen Sumitomo Metal Industries och Nippon Steel mot kommissionen, punkt 46). Prövningen av frågan huruvida kommissionen gjorde en felaktig bedömning av W5:s syfte är således enbart subsidiär.
Tribunalen erinrar kort om den funktion som Centrum voor regelgeving en onderzoek in de grond-, water- en wegenbouw en de Verkeerstechniek (CROW, Centrum för reglering och forskning på området för mark-, vatten- och vägbyggnadsarbeten samt trafikteknik) har. Det är ett icke vinstdrivande organ som sedan 1970-talet bland annat har ansvarat för att månatligen publicera priserna på vägbitumen (skälen 25 och 26 i det angripna beslutet) enligt ett system som är ostridigt i målet.
Fram till och med den 1 november 1995 publicerade CROW priset på vägbitumen efter samråd med asfalttillverkarna. Därefter har priset beräknats av regeringsorganet CBS (central statistikbyrå), med utgångspunkt i en marknadsstudie avseende flera asfaltverk, det vill säga före eventuella rabatter till vägbyggnadsföretagen. Detta prisindex, publicerat av CROW (nedan kallat CROW-indexet), tjänade som referens för de långvariga upphandlingskontrakt på vägbyggnadsmarknaden som innehöll en riskregleringsklausul. Om CROW-indexet översteg en viss nivå var de upphandlande myndigheterna enligt dessa kontrakt nämligen skyldiga att ersätta vägbyggnadsföretagen. Om CROW-indexet tvärtom understeg en viss nivå var vägbyggnadsföretagen skyldiga att ersätta de upphandlande myndigheterna. Vägbyggnadsföretagen missgynnades således inte av en prishöjning om priserna höjdes samtidigt så att CROW-indexet ökade. Däremot var vägbyggnadsföretagen inte intresserade av en prissänkning, vilken tvingade dem att ersätta kontraktsparten för prisskillnaden om den medförde en sänkning av CROW-indexet.
Sökanden har vidhållit att företaget inte exakt känner till mekanismen för beräkning av CROW-indexet men har inkommit med en handling med uppgifter om den faktiska utvecklingen av indexet mellan 1997 och 2005 och gjort gällande att denna vederlägger kommissionens ståndpunkt i skälen 25 och 26 i det angripna beslutet, nämligen att leverantörerna höjde sina priser samtidigt och i betydande mån och bara sänkte dem gradvis. I denna handling finns emellertid ingen uppgift om att priserna ökade samtidigt och minskade oregelbundet. Det framgår bara att CROW-indexet för bitumenpriset ökade konstant under perioden 1997–2005 med undantag för perioden februari 1998–april 1999. Bilaga 1 till det angripna beslutet bekräftar för övrigt att bruttopriset på vägbitumen ökade med totalt 253 NGL under hela överträdelseperioden. Tribunalen finner sålunda att en analys av indexets funktion stödjer kommissionens förklaring att vägbyggnadsföretagen, såvitt avser kontrakt innehållande en prisregleringsklausul, inte bestraffades av en prishöjning men inte heller var intresserade av en prissänkning. Det är dock inte nödvändigt att fastställa den exakta mekanismen för beräkning av indexet – vilken är stridig mellan parterna – för att bedöma W5:s intresse av den konkurrensbegränsande samverkan.
Sökanden har i övrigt bestritt kommissionens påstående att de stora vägbyggnadsföretagen motsatte sig en sänkning av bruttopriset på bitumen åren 2000 och 2001. Det framgår dock av anteckningar som en av sökandens anställda förde vid samrådsmötet den 12 april 2000, vilka kommissionen nämnde i skäl 111 i det angripna beslutet, att de stora vägbyggnadsföretagen var oroliga för en sänkning av bruttopriset som skulle innebära stora kostnader för dem på grund av sänkningen av CROW-indexet. Sökanden har påpekat att detta dokument ska ses i sitt sammanhang, nämligen att de stora vägbyggnadsföretagen hade meddelat leverantörerna att de ville dra sig ur samverkan, varpå leverantörerna hotade med att bryskt sänka bruttopriset och den särskilda rabatten. Detta påstående styrks dock inte av några bevis och innebär under alla omständigheter inte att kommissionen kan anses ha gjort en felaktig bedömning när den bedömde att de stora vägbyggnadsföretagen inte ville se någon sänkning av bitumenpriserna eller av deras särskilda rabatt.
Vad gäller år 2001 påpekade kommissionen i skälen 115 och 116 i det angripna beslutet att det framgick av handlingarna från HBG och sökanden att leverantörerna ville sänka bruttopriset på grund av prisskillnaderna jämfört med grannländerna, medan W5 hade föreslagit att bruttopriset skulle behållas och rabatten ökas, och att det slutligen bestämdes att bruttopriset skulle sänkas något (-20 NGL) och rabatten behållas på en hög nivå (80 NGL). I detta avseende anser sökanden att kommissionen har gjort en felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna, eftersom det framgår av de aktuella handlingarna att leverantörerna ville bibehålla nivån på priserna efter rabatt men sänka både bruttopriset och rabatten. Tribunalen betonar emellertid att kommissionen använde handlingarna i fråga som grund för att fastställa att de stora vägbyggnadsföretagen inte hade något intresse av en sänkning av vare sig bruttopriset eller deras särskilda rabatt och att det följaktligen inte var så enkelt att de var tvungna att rätta sig efter leverantörerna.
Vidare har sökanden försökt förringa CROW-indexets betydelse genom att påpeka att bara 5 procent av upphandlingskontrakten innehöll en skadeståndsklausul knuten till utvecklingen av råmaterialpriset. Kommissionen har preciserat att ett annat vägbyggnadsföretag i W5 har uppgett att 10–15 procent av nämnda kontrakt innehöll en sådan klausul. Under alla förhållanden påpekar tribunalen att det framgår av många handlingar att denna fråga var uppe till diskussion vid samrådsmötena (skälen 94 (internt pm från HBG av den 8 juli 1994), 101 (internt pm från BP från 1996), 107 (rapport från HBG av den 14 september 1999), 111 (sökandens anteckningar från den 12 april 2000) och 115 (HBG:s anteckningar från den 16 februari 2001) i det angripna beslutet). Av detta kan man dra slutsatsen att frågan var central i förhandlingarna, oavsett hur många upphandlingskontrakt som berördes. Dessutom har sökanden själv hänvisat till denna typ av klausul i sitt svar av den 12 september 2003 på en begäran om upplysningar av den 30 juni 2003 genom att påpeka att sökanden hade fått en särskild rabatt för de arbeten med avseende på vilka det inte fanns något avtal om risken i fall av höjt bitumenpris.
Sökanden har dessutom påpekat att även om det ibland var möjligt för ett vägbyggnadsföretag att övervältra en höjning av bitumenpriset på den upphandlande myndigheten i avsaknad av en riskregleringsklausul, gällde denna möjlighet samtliga vägbyggnadsföretag, även de mindre. Vidare kunde en prishöjning i början av vägarbetsperioden lättare övervältras av samtliga vägbyggnadsföretag och sålunda hade alla ett intresse av att priset var stabilt under perioden i fråga. Detta argument i sig räcker dock inte för att kommissionens bedömning avseende W5:s intresse av den konkurrensbegränsande samverkan ska kunna ifrågasättas. Enligt konkurrensrätten ska det nämligen göras skillnad mellan å ena sidan bilaterala förhandlingar mellan två företag och å andra sidan kollektivt beslutade avtal om priser och särskilda rabatter. Den omständigheten att de mindre vägbyggnadsföretagen också hade ett intresse av prisvariationer i början av vägarbetsperioden är inte tillräcklig för att neutralisera den negativa effekten, mot bakgrund av konkurrensreglerna, av den större rabatt som W5 fick.
Slutligen ska det betonas att sökanden själv påpekade, i svaret på meddelandet om invändningar, att medlemmarna i W5 kunde acceptera en höjning av bruttopriset under förutsättning att de fick en större rabatt än de mindre vägbyggnadsföretagen (skäl 149 i det angripna beslutet).
Det framgår av det ovan anförda att leverantörerna och W5 hade ett gemensamt intresse av att det avtalades om bruttopriset och rabatterna och att de stora vägbyggnadsföretagens intresse förklaras av både mekanismen med riskregleringsklausuler i upphandlingskontrakten och av deras särskilda rabatt, vilken gav dem en fördel i förhållande till de mindre vägbyggnadsföretagen i konkurrensen om upphandlingskontrakten. Kommissionen gjorde därför inte en felaktig bedömning av W5:s intresse av kartellen.
4. Den fjärde felaktiga faktiska omständigheten: Den konkurrensbegränsande samverkan hade ingen betydelse för konkurrensen på vägbyggnadsmarknaden
a) Parternas argument
Sökanden har invänt mot att kommissionen slog fast att bitumenpriset utgjorde en mycket viktig kostnadsfaktor för vägbyggnadsföretagen, trots att sökanden i sitt svar på meddelandet om invändningar hade uppgett att kostnaden för inköp av bitumen bara motsvarade ungefär 1,5 procent av den totala kostnaden vid ett vägbygge och trots att kommissionen fick denna uppgift bekräftad av de andra vägbyggnadsföretagen i W5. Eftersom prisskillnaderna tack vare W5:s särskilda rabatt inte uppgick till mer än 1 procent har sökanden antagit att kommissionen upprätthöll detta felaktiga påstående enbart i syfte att påvisa den konkurrensbegränsande samverkans bilaterala karaktär. Sökanden anser dessutom att den omständigheten att de stora vägbyggnadsföretagen krävde en stor rabatt bara utgjorde en del av deras inköpsstrategi och inte var ett medel för att begränsa konkurrensen. Slutligen anser sökanden att kommissionen inte har rätt att anföra ny bevisning i samband med domstolsförfarandet.
Kommissionen har tillbakavisat sökandens argument.
b) Tribunalens bedömning
Det ska inledningsvis erinras om att ett avtals konkurrensbegränsande syfte och resultat inte är kumulativa utan alternativa villkor vid bedömningen av huruvida ett sådant avtal omfattas av förbudet i artikel 81.1 EG. Den omständigheten att villkoren är alternativa, vilket markeras genom konjunktionen ”eller”, innebär att man först måste beakta själva syftet med avtalet, med hänsyn till det ekonomiska sammanhang i vilket det ska tillämpas. Om en analys av avtalets innehåll inte påvisar en tillräckligt stor skadlighet för konkurrensen ska emellertid villkoret om avtalets resultat prövas. För att avtalet ska kunna omfattas av förbudet krävs det i så fall att det föreligger sådana omständigheter som visar att konkurrensen faktiskt på ett märkbart sätt har hindrats, begränsats eller snedvridits. Det är vidare inte nödvändigt att undersöka vad ett avtal har för resultat om det redan framgår att det har ett konkurrensbegränsande syfte (domstolens dom av den 6 oktober 2009 i de förenade målen
C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P och C-519/06 P, GlaxoSmithKline Services m.fl. mot kommissionen m.fl., REG 2009, s. I-9291
, punkt 55). I det nu aktuella fallet var kommissionen således enbart skyldig att visa att avtalen syftade till att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. Den behövde däremot inte styrka att nämnda avtal hade ett faktiskt konkurrensbegränsande resultat.
Det framgår av det angripna beslutet att kommissionen fann att syftet med avtalen om bruttopriset på bitumen, en särskild minimirabatt till W5 och en maximirabatt till de mindre vägbyggnadsföretagen var att begränsa konkurrensen i vägbyggnadsbranschen och att det således för bedömningen av huruvida avtalen omfattades av förbudet i artikel 81.1 EG var överflödigt att beakta det faktiska resultatet av avtalen (skälen 155–160). Den bedömning som kommissionen gjorde av avtalens resultat i skälen 79–86 och 169–174 var således bara subsidiär.
Sökanden anser att kommissionen gjorde en felaktig bedömning av den konkurrensbegränsande samverkans inverkan på vägbyggnadsmarknaden, särskilt på grund av den blygsamma del (1,5 procent) som inköpskostnaden för bitumen utgör av hela kostnaden för ett vägarbete. Kommissionen har ifrågasatt denna sifferuppgift och gjort gällande att sökanden har använt en väldigt extensiv beräkningsmetod och att en offentlig handling från den nederländska statistikbyrån betonade, år 2006, den inverkan som priset på vägbitumen hade på kostnaderna för vägarbeten. Sökanden har invänt att denna handling inte får användas som bevisning, eftersom den har getts in först under domstolsförfarandet.
Tribunalen finner att det inte är nödvändigt att pröva frågan huruvida nämnda bevisning ska tillåtas, utan det är tillräckligt att konstatera att kommissionen i det aktuella fallet grundade sig på andra uppgifter när den fastställde att den särskilda rabatt som W5 fick inverkade på konkurrensen i vägbyggnadsbranschen. I det angripna beslutet påpekade kommissionen nämligen, utan att nämna hur stor del av den totala kostnaden för vägarbeten som utgjordes av bitumenkostnaden, att ”den absoluta nivån på nettopriset för bitumen var mindre viktig för W5 än den omständigheten att W5 hade en fördel i förhållande till de vägbyggnadsföretag som inte var medlemmar i W5”, en fördel som kunde ”hjälpa W5 att få offentliga upphandlingskontrakt för arbeten där det krävs en förhållandevis stor mängd bitumen” (skälen 70 och 153 i det angripna beslutet). Detta påstående vilar på flera samstämmiga handlingar i den administrativa akten. För det första påpekade sökanden i sitt svar på meddelandet om invändningar att ”nettopriserna på bitumen motsvarar följaktligen den verkliga tillverkningskostnaden för bitumen för det individuella vägbyggnadsföretaget” och att ”dessa priser för det individuella vägbyggnadsföretaget således var utgångspunkten vid beräkningen av tillverkningskostnaden för ett ton asfalt såsom en komponent i ett vägarbete”. För det andra betonade SNV i sitt interna pm av den 9 februari 1995 att W5 ”lade stor vikt vid möjligheten att ha de lägsta inköpspriserna i förhållande till konkurrenterna” medan den totala prisnivån inte alls var lika viktig. För det tredje preciserade Kuwait Petroleum i sitt uttalande av den 9 oktober 2003 att de stora vägbyggnadsföretagen kunde få reda på om en leverantör hade avvikit från samverkansavtalet genom att erbjuda en större rabatt till ett mindre vägbyggnadsföretag tack vare
Cobouw
, en nederländsk dagstidning som publicerade förteckningar över anbudsförfarandena i byggbranschen i Nederländerna och resultaten av dem (skäl 70 i det angripna beslutet). I ett protokoll av den 31 oktober 2001 avseende ett besök hos Van Kessel, ett mindre vägbyggnadsföretag, bekräftade slutligen Veba, en leverantör, att det viktigaste för detta vägbyggnadsföretag inte var det totala priset utan att få lägsta möjliga pris.
Tribunalen anser således att dessa omständigheter gör det möjligt att fastställa att den särskilda rabatt som W5 fick hade en inverkan på konkurrensen i vägbyggnadsbranschen, utan att det härvid är nödvändigt att pröva exakt hur stor del av den totala kostnaden för ett vägbygge som utgjordes av bitumenkostnaden.
Sökanden anser vidare att den omständigheten att de stora vägbyggnadsföretagen krävde en stor rabatt bara ingick i deras inköpsstrategi. Denna var effektiv men utgjorde inte något medel för att begränsa konkurrensen. Tribunalen erinrar dock, vad gäller konkurrensrätten, om att gemensamt ingångna avtal om priser och specifika rabatter i princip är förbjudna och inte utgör en del av en vanlig affärsstrategi, i motsats till vanliga affärsförhandlingar som förs bilateralt mellan två företag.
Det framgår av det ovan anförda att kommissionen inte gjorde någon felaktig bedömning av den konkurrensbegränsande samverkans inverkan på vägbyggnadsbranschen.
5. Den femte felaktiga omständigheten: den konkurrensbegränsande samverkans funktionssätt – dess ursprung och utveckling över tid samt sanktionsmekanismen
a) Parternas argument
Sökanden anser att kommissionen har grundat sitt beslut på tre felaktiga omständigheter vad gäller kartellens funktionssätt.
Trots att det fanns flera samstämmiga redogörelser från leverantörer (BP, Kuwait Petroleum och Nynas) och en intern handling från sökanden av vilka det framgår att det var enbart leverantörerna som tog initiativ till samverkan, valde kommissionen att i det angripna beslutet hänvisa till SNV:s uttalanden, vilka stred mot de övriga.
Vidare misstog sig kommissionen på kartellens utveckling i tiden. Enligt sökanden fördes inga diskussioner mellan W5 och leverantörerna före år 1996. Därefter hölls möten som bara var formaliteter och inte skilde sig från sådana bilaterala diskussioner mellan en leverantör och en individuell köpare som förs av alla mindre vägbyggnadsföretag. Det var inte förrän från och med år 1999 som situationen utvecklades, eftersom W5 då fann det lämpligt att besluta om en gemensam ståndpunkt före varje möte med leverantörerna, dels på grund av den starka utvecklingen av priserna på bitumen, dels till följd av att det hade upptäckts att de mindre vägbyggnadsföretagen beviljades en stor rabatt.
Slutligen felbedömde kommissionen den roll som de stora vägbyggnadsföretagen hade vid tillämpningen av sanktionsmekanismen. Det var nämligen bara en enda gång, i april år 2000, som de krävde en gemensam tilläggsrabatt, till följd av att det hade upptäckts att de mindre vägbyggnadsföretagen hade beviljats en stor rabatt. Även bolaget ExxonMobil, vilket kommissionen dock inte ansåg ha deltagit i den konkurrensbegränsande samverkan, beviljade vid detta tillfälle W5 en tilläggsrabatt. Kommissionen saknar stöd för påståendet att en sanktionsmekanism hade tillämpats vid ett annat tillfälle. Dessutom finns det flera uppgifter i kommissionens akt av vilka det framgår att de mindre vägbyggnadsföretagen också krävde att få köpa till priser som efter rabatt var de lägsta på marknaden.
Kommissionen har tillbakavisat samtliga argument.
b) Tribunalens bedömning
Vad gäller det första argumentet, angående bevisen för ursprunget till den konkurrensbegränsande samverkan, lade kommissionen flera samstämmiga handlingar till grund för sin slutsats att leverantörerna och de stora vägbyggnadsföretagen inledde samverkan tillsammans. Det ska härvid inledningsvis erinras om att de redogörelser från olika leverantörer som nämnts i skäl 70 i det angripna beslutet och som sökanden har anfört som stöd för sin ståndpunkt bara avser de förberedande mötena mellan leverantörerna och inte innehåller några uppgifter om hur den konkurrensbegränsande samverkan inleddes.
Flera handlingar från tiden för samverkans början bekräftar emellertid kommissionens ståndpunkt att företagen i W5 var lika intresserade som leverantörerna av att inleda samverkan. I den interna promemorian från SNV av den 6 februari 1995 nämns sålunda att de stora vägbyggnadsföretagen var oroliga över det instabila bitumenpriset 1994, vilket ”äventyrade CROW-priset och de offentliga upphandlingskontrakten”. I ett internt pm av den 9 februari 1995 upprättat inom SNV bekräftas dessutom den konkurrensbegränsande samverkans bilaterala karaktär. Samverkan beskrivs i denna handling som ett samarbete mellan två karteller. På samma sätt nämns i en rapport från Wintershall av den 20 februari 1992 att sökanden hade tagit kontakt med SNV för att be detta företag att komma med förslag på möjligheter till framtida samarbete mellan leverantörerna och W5. Slutligen nämner HBG i ett internt pm från den 8 juli 1994 sin oro för leverantörernas beslut att inte rätta sig efter de avtal som ingicks i mars 1994.
Tribunalen delar kommissionens bedömning att dessa handlingar gjorde det möjligt att fastställa att W5 inledde den konkurrensbegränsande samverkan tillsammans med leverantörerna. Sökandens interna sekretariats instruktioner, vilka sökanden har hänvisat till – i vilka det anges att initiativet till samråd mellan de stora vägbyggnadsföretagen och leverantörerna kom från SNV och vilka snarare rör frågan om vem som hade den ledande rollen inom ramen för samverkan – kan inte i sig påverka slutsatsen av bedömningen av ovannämnda handlingar.
Sökanden har med sitt andra argument kritiserat kommissionen för att ha gjort en felaktig bedömning av utvecklingen av samverkan över tid. Det framgår emellertid av det angripna beslutet att flera samstämmiga bevis gör det möjligt att fastställa förekomsten och utvecklingen av överträdelsen under perioden 1994–2002 (skälen 93–126).
Vad gäller åren 1994 och 1995 anförde kommissionen sålunda uppgifter som styrker att det fanns avtal mellan leverantörerna och W5 samt att avtalen tillämpades (skälen 93–99 i det angripna beslutet).
Kommissionen anförde i det angripna beslutet dessutom att även om mekanismen för att sluta avtal ändrades 1996 så att SNV och sökanden efter denna tidpunkt inte längre ansvarade för att ensamma sluta avtal för alla företag som deltog i samverkan, så påverkade denna organisatoriska förändring inte de omständigheter som samverkan handlade om (skäl 100).
Det finns heller ingenting som tyder på att samrådsmötena ändrade karaktär år 1999, och således inte heller på att det var först från och med denna tidpunkt som de stora vägbyggnadsföretagen träffades för att förbereda sig inför mötena med leverantörerna. Det framgår av sökandes svar av den 12 september 2003 på en begäran om upplysningar att medlemmarna i W5 träffades omedelbart före (eller efter) samrådsmötena med leverantörerna i syfte att gemensamt förbereda (eller utvärdera) nämnda möten (skäl 72 i det angripna beslutet). Flera leverantörer har också bekräftat att de stora vägbyggnadsföretagen träffades före samrådsmötet i förberedande syfte (skälen 73–75 i det angripna beslutet). Att relationerna mellan de två samverkansgrupperna blev mer ansträngda från och med år 1999 påverkar inte heller frågan hur dessa möten ska betraktas ur konkurrensrättslig synvinkel. Slutligen underkänner tribunalen sökandens argument att de möten som hölls under samverkans första år inte var något annat än bilaterala diskussioner mellan leverantörer och köpare. Kollektiva avtal om priser och specifika rabatter kan nämligen inte jämföras med bilaterala affärsförhandlingar mellan två företag.
Vad beträffar det tredje argumentet anser sökanden att kommissionen överskattade den roll som W5 hade med avseende på sanktionsmekanismen, eftersom den inte användas mer än en gång, år 2000. Sökanden anser vidare att de regelbundna hoten från W5 att byta leverantörer var ett kommersiellt beteende som inte skiljde sig från de mindre vägbyggnadsföretagens.
Det framgår emellertid av det angripna beslutet att kommissionen med rätta grundade sig på flera samstämmiga bevis av vilka det framgår dels att W5 vidtog individuella eller, åtminstone vid ett tillfälle, kollektiva, ekonomiska sanktionsåtgärder mot de leverantörer som beviljade de mindre vägbyggnadsföretagen för stora rabatter, dels att de bytte leverantör om en sådan rabatt upptäcktes. I en intern rapport från Wintershall av den 4 mars 1996 avseende ett besök på Heijmans, nämns dessa sanktionsåtgärder såvitt avser år 1995 (skäl 82 i det angripna beslutet). I en rapport från HBG angående samrådet den 14 september 1999 hänvisas det till en utfrågning angående den betydande rabatt som gavs till två mindre vägbyggnadsföretag (skäl 83 i det angripna beslutet). Vad gäller år 2000 har sökanden själv, liksom BP, nämnt kollektiva böter som leverantörerna påfördes vid upptäckten av en rabatt som hade beviljats Krekel, ett mindre vägbyggnadsföretag (skäl 84 i det angripna beslutet). Kuwait Petroleum bekräftade också sanktionsmekanismen i sitt uttalande av den 9 oktober 2003 (skäl 85 i det angripna beslutet). BP förklarade på samma sätt i ett svar på en begäran om upplysningar den 16 september 2003 att sökanden år 2002 slutade att anlita VEBA som leverantör efter att ha upptäckt att ett mindre vägbyggnadsföretag hade fått en betydande rabatt (skäl 86 i det angripna beslutet). I SNV:s interna pm från den 9 februari 1995 nämns också ett hot om minskning av leverans av bitumen om det gjordes konkurrenskraftiga erbjudanden till stora vägbyggnadsföretag som inte var medlemmar i W5 (skäl 86 i det angripna beslutet). I sin redogörelse av den 12 september 2003 bekräftade Kuwait Petroleum att om en leverantör beviljade ett mindre vägbyggnadsföretag en rabatt som var större än den fastställda, hotade W5 med att inte längre anlita den leverantören (skäl 86 i det angripna beslutet). Slutligen nämnde sökanden, i en handling avseende samrådet den 4 maj 2001, vissa böter som Nynas påfördes till följd av företagets prispolitik (skäl 117 i det angripna beslutet), vilket bekräftas av Kuwait Petroleums redogörelse av den 12 september 2003 (skäl 118 i det angripna beslutet). Den omständigheten att Nynas i sitt skriftliga svar på vissa frågor från kommissionen påpekade att en kollektiv sanktion bara användes en enda gång räcker inte för att det ska kunna konstateras att det inte vidtogs någon individuell sanktion mot detta företag.
Tribunalen anser att kommissionen hade grund för sin slutsats att dessa handlingar innehöll en precis hänvisning till den mekanism för kollektiva böter som W5 använde mot leverantörer år 2000. De visar dessutom sammantagna att det fanns en både individuell och kollektiv sanktionsmekanism för det fall att samverkansavtalen inte uppfylldes under hela samverkanstiden. Sanktionsåtgärderna bestod antingen i att den leverantör som hade brutit mot nämnda avtal inte längre anlitades eller i böter för antingen den felande eller samtliga leverantörer.
Det framgår således av det ovan anförda att kommissionen inte gjorde en felaktig bedömning vad gäller samverkans uppkomst, dess utveckling över tid och sanktionsmekanismen.
6. Den sjätte felaktiga faktiska omständigheten: ExxonMobils roll i den konkurrensbegränsande samverkan
a) Parternas argument
Sökanden anser att kommissionen lade en felaktig faktisk omständighet till grund för beslutet när den inte alls beaktade ExxonMobil i det angripna beslutet trots att kommissionen i meddelandet om invändningar hade funnit att ExxonMobil fullt ut hade följt samverkansavtalen, angående vilka företaget regelbundet fick information. Exempelvis tog ExxonMobil ansvar för en stor del av den tilläggsrabatt som W5 fick till följd av sanktionsåtgärden i april 2000, såsom framgår av den kreditnota som ExxonMobil översände till sökanden den 15 november 2000. Denna omständighet är enligt sökanden viktig för att förstå hur samverkan fungerade, en samverkan som omfattade alla leverantörer.
Kommissionen har erinrat om att den inte hade tillräckliga bevis för att fastställa att ExxonMobil deltog i den konkurrensbegränsande samverkan.
b) Tribunalens bedömning
Sökandens argument är verkningslöst, eftersom det – även om det vore välgrundat – inte kan påverka rättsenligheten av det angripna beslutet i den del det avser sökanden (förstainstansrättens dom av den 5 juni 1996 i mål
T-75/95, Günzler Aluminium mot kommissionen, REG 1996, s. II-497
, punkt 55, av den 27 februari 1997 i mål
T-106/95, FFSA m.fl. mot kommissionen, REG 1997, s. II-229
, punkt 199, och av den 14 maj 2002 i mål
T-126/99, Graphischer Maschinenbau mot kommissionen, REG 2002, s. II-2427
, punkt 49). Även om det fanns tillräckligt med bevis för att ExxonMobil deltog i samverkan skulle detta nämligen inte påverka beslutet vare sig i fråga om förekomsten av en överträdelse eller i fråga om sökandens deltagande i densamma. Kommissionens bedömning att det föreligger faktiska omständigheter som innebär att det är fråga om en överträdelse av artikel 81.1 EG och att sökanden deltog i denna skulle inte påverkas av ett eventuellt konstaterande att också ExxonMobil – och således samtliga leverantörer på marknaden – deltog i den konkurrensbegränsande samverkan.
Argumentet kan således inte godtas och tribunalen underkänner följaktligen samtliga de argument om att kommissionen har grundat det angripna beslutet på felaktiga faktiska omständigheter som sökanden har anfört till stöd för sitt yrkande om ogiltigförklaring av nämnda beslut.
C –
Felaktig rättstillämpning
1. Inledande anmärkningar
Sökanden har gjort gällande att kommissionen i fem avseenden gjorde felaktiga rättsliga kvalificeringar av de faktiska omständigheterna mot bakgrund av artikel 81 EG. Sökanden har härvid särskilt betonat att kommissionen ägnade större uppmärksamhet åt den särskilda rabatt som beviljades W5 än åt den priskartell och uppdelning av marknaden som inrättades av enbart leverantörerna.
Detta argument är ogrundat. Det framgår nämligen av skälen 155–159 i det angripna beslutet att kommissionen undersökte de olika delarna av avtalen (fastställande av priser, enhetlig rabatt för W5, mindre rabatt för övriga vägbyggnadsföretag) mot bakgrund av artikel 81.1 EG utan att ge någon del företräde framför de andra.
2. Den första felaktiga rättsliga kvalificeringen av de faktiska omständigheterna: De stora vägbyggnadsföretagen deltog inte i leverantörernas konkurrensbegränsande samverkan
a) Parternas argument
Sökanden anser att kommissionen vid sin bedömning av de stora vägbyggnadsföretagens beteende mot bakgrund av artikel 81 EG felaktigt tillskrev sökanden samtliga de åtgärder som leverantörerna vidtog. Den omständigheten att de inte anförde något klagomål mot leverantörerna vid någon konkurrensmyndighet kan inte vara tillräckligt för att hålla vägbyggnadsföretagen ansvariga för överträdelsen.
Kommissionen har erinrat om att leverantörernas och de stora vägbyggnadsföretagens intressen sammanföll tillräckligt mycket för att motivera ett konkurrensbegränsande beteende hos de båda parterna.
b) Tribunalens bedömning
Det ska göras en helhetsbedömning av avtalen mellan W5 och leverantörerna. Avtalen avsåg både bruttopriset, den minimirabatt som W5 skulle beviljas och den maximirabatt som var tillämplig på de mindre vägbyggnadsföretagen (se punkterna 44–53 ovan). Kommissionen hade vidare rätt att göra denna helhetsbedömning av avtalen i syfte att klassificera dem mot bakgrund av artikel 81.1 EG. Att göra en sådan helhetsbedömning av avtalen kan emellertid inte anses vara detsamma som att tillskriva de stora vägbyggnadsföretagen ansvar för leverantörernas beteende.
3. Den andra felaktiga rättsliga kvalificeringen av de faktiska omständigheterna: Samverkan hade inte ett konkurrensbegränsande syfte
a) Parternas argument
Sökanden anser att kommissionen inte har visat att W5:s beteende hade ett konkurrensbegränsande syfte till skada för slutkonsumenterna.
Unionsdomstolen har enligt sökanden nämligen erinrat om att även om ett avtal med syfte att begränsa parallellhandeln i princip måste anses ha till syfte att begränsa konkurrensen, så bygger detta på att man kan anta att begränsningen gör att slutkonsumenterna förlorar sina fördelar (förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i mål
T-168/01, GlaxoSmithKline Services mot kommissionen, REG 2006, s. II-2969
, punkt 121). W5:s enda syfte var dock att erhålla bästa tänkbara rabatt, vilken möjliggjordes av volymen på de inköp som gjordes av W5:s medlemmar och i slutändan var till fördel för slutkonsumenterna.
Sökanden har vidare framhållit att strävan efter stabila inköpspriser inte i sig utgör ett konkurrensbegränsande syfte.
Kommissionen har tillbakavisat sökandens argument.
b) Tribunalens bedömning
Det ska erinras om att ett avtal, för att omfattas av förbudet i artikel 81.1 EG, måste ha ”till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden”. Enligt fast rättspraxis leder den omständigheten att dessa villkor är alternativa, vilket markeras genom konjunktionen ”eller”, först och främst till att man ska beakta själva syftet med avtalet med hänsyn till det ekonomiska sammanhang i vilket det ska tillämpas. Om en analys av avtalsbestämmelserna emellertid inte skulle påvisa en tillräckligt stor skada för konkurrensen ska avtalets resultat prövas. För att avtalet ska kunna omfattas av förbudet bör det krävas att det föreligger sådana omständigheter som visar att konkurrensen faktiskt på ett märkbart sätt har hindrats, begränsats eller snedvridits (domstolens dom av den 30 juni 1966 i mål
56/65, LTM, REG 1966, s. 337, 359
, svensk specialutgåva, volym 1, s. 251, och av den 20 november 2008 i mål
C-209/07, Beef Industry Development Society och Barry Brothers, REG 2008, s. I-8637
, punkt 15, samt förstainstansrättens dom av den 9 juli 2009 i mål
T-450/05, Peugeot och Peugeot Nederland mot kommissionen, REG 2009, s. II-2533
, punkt 43). För att bedöma om ett avtal är förbjudet enligt artikel 81.1 EG är det således överflödigt att ta hänsyn till den faktiska verkan av ett avtal när det framgår att syftet med detta är att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den gemensamma marknaden (domstolens dom av den 13 juli 1966 i de förenade målen
56/64 och 58/64, Consten och Grundig mot kommissionen, REG 1966, s. 429, 496
, svensk specialutgåva, volym 1, s. 277, och av den 21 september 2006 i mål
C-105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mot kommissionen, REG 2006, s. I-8725
, punkt 125). Denna bedömning ska vidtas mot bakgrund av avtalets innehåll och det ekonomiska sammanhang i vilket det ingicks (domstolens dom av den 28 mars 1984 i de förenade målen
29/83 och 30/83, CRAM och Rheinzink mot kommissionen, REG 1984, s. 1679
, punkt 26, av den 6 april 2006 i mål
C-551/03 P, General Motors mot kommissionen, REG 2006, s. I-3173
, punkt 66, och domen i det ovannämnda målet Beef Industry Development Society och Barry Brothers, punkt 16). Slutligen är denna analysmetod allmänt tillämplig och inte förbehållen en viss kategori avtal (förstainstansrättens dom av den 2 maj 2006 i mål
T-328/03, O2 (Germany) mot kommissionen, REG 2006, s. II-1231
, punkt 67).
Sökanden kan inte vinna stöd i punkt 121 i domen i det ovan i punkt 107 nämnda målet GlaxoSmithKline Services mot kommissionen, eftersom domstolen har slagit fast att ”artikel 81 EG, i likhet med övriga konkurrensregler i fördraget, inte enbart är avsedd att skydda konkurrenternas eller konsumenternas intressen, utan … även ska skydda marknadens struktur och därmed konkurrensen som sådan” samt att ”det för att det ska kunna konstateras att ett avtal har ett konkurrensbegränsande syfte [således inte krävs] att slutkonsumenterna förlorar fördelar som har sin grund i en effektiv konkurrens vad avser utbud och priser” (domen i de ovan i punkt 74 nämnda förenade målen GlaxoSmithKline Services m.fl. mot kommissionen m.fl., punkterna 62–64). Vid den muntliga förhandlingen medgav sökanden själv i samband med en fråga från tribunalen att möjligheten att vinna framgång med detta argument var liten mot bakgrund av nämnda rättspraxis.
I det aktuella fallet ska det således prövas huruvida de aktuella avtalen hade ett konkurrensbegränsande syfte.
I artikel 81.1 EG nämns uttryckligen att det är förbjudet med avtal som innebär att ”inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs” eller att ”olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel”. Det framgår av punkterna 49–58 ovan att syftet med de nu aktuella avtalen var dels att fastställa inköps- och försäljningspriser för bitumen, dels att avtala om en förmånlig rabatt för medlemmarna i W5. Redan avtalens natur gör det således möjligt att konstatera att de hade till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden.
Sökandens argument att syftet med avtalen var att uppnå stabila inköpspriser föranleder i sig inte någon annan slutsats. Tribunalen erinrar härvid om att det ska göras en helhetsbedömning av avtalen och att en strävan efter stabila priser under alla omständigheter inte skiljer sig från ett fastställande av inköpspriser (förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i mål
T-329/01, Archer Daniels Midland mot kommissionen, REG 2006, s. II-3255
, punkt 197).
Tribunalen anser att det följer av det ovan anförda att kommissionen har visat att det fanns ett konkurrensbegränsande syfte med W5:s och leverantörernas beteenden.
4. Den tredje felaktiga rättsliga kvalificeringen av de faktiska omständigheterna: Kommissionen underlät att tillämpa bestämmelserna i artikel 81.3 EG och i riktlinjerna för horisontella samarbetsavtal
a) Parternas argument
Enligt sökanden gjorde kommissionen en felaktig rättslig kvalificering av de faktiska omständigheterna genom att slå fast att den omständigheten att W5 gemensamt förhandlade fram en rabatt inte kunde betraktas som ”gemensamma inköp”, i den mening som avses i artikel 81.3 EG. Sådana inköp är enligt sökanden tillåtna enligt riktlinjerna för tillämpningen av artikel 81 [EG] på horisontella samarbetsavtal (
EGT C 3, 2001, s. 2
, nedan kallade riktlinjerna för horisontella samarbetsavtal).
Sökanden har först och främst betonat att kommissionen i det angripna beslutet bedömde företagets beteende enbart mot bakgrund av artikel 81.3 EG och inte mot bakgrund av riktlinjerna för horisontella samarbetsavtal, vilka kommissionen under alla omständigheter tolkade alltför restriktivt. Riktlinjerna är enligt sökanden tillämpliga på företaget. De avser nämligen köpares beteende på sin egen försäljningsmarknad och kommissionen har inte styrkt att W5 bestämde bruttopriset tillsammans med leverantörerna. I det nu aktuella fallet inrättade W5 sålunda en samverkan i syfte att erhålla bästa möjliga inköpspris i slutkonsumentens intresse, precis som i fallet med gemensamma inköp.
Enligt sökanden gjorde kommissionen också flera felaktiga bedömningar vid analysen av sökandens beteende mot bakgrund av artikel 81.3 EG. Kommissionen drog först och främst felaktigt en parallell mellan begreppen gemensamma inköp och gemensam försäljning, trots att det enbart är gemensam försäljning som är förbjuden enligt artikel 81.1 EG. Dessutom ankom det på kommissionen att analysera de stora vägbyggnadsföretagens marknadsinflytande i syfte att pröva huruvida de kunde begränsa konkurrensen i realiteten, med hänsyn till att de mindre vägbyggnadsföretagen systematiskt lyckades få större rabatt än W5.
Sökanden har dessutom ifrågasatt skäl 157 i det angripna beslutet, i vilket kommissionen påpekade att de enskilda medlemmarna i W5 inte nödvändigtvis köpte större kvantiteter än ett mindre vägbyggnadsföretag. Detta påstående stöds nämligen enligt sökanden inte av någon bevisning, eftersom kommissionen inte har begärt in uppgifter från de mindre vägbyggnadsföretagen om deras inköp, och är sålunda bara en ren hypotes. Hur som helst skulle en leverantör mycket väl kunna bevilja en större rabatt till ett företag som köper mindre mängder, nämligen om det föreligger särskilda affärsmässiga skäl, till exempel att företaget potentiellt sett kan bli en bra köpare. På samma sätt visar den omständigheten att W5:s förhandling med leverantörerna bara bestod i att fastställa en minsta tillåtna kollektiv rabatt vilken därefter kunde ökas på individuell basis att W5:s beteende var förenligt med konkurrensrätten.
Slutligen har sökanden ifrågasatt skäl 313 i det angripna beslutet, i vilket kommissionen fann att de stora vägbyggnadsföretagen begränsade konkurrensen mellan sig, eftersom varje stort vägbyggnadsföretag bilateralt förhandlade fram rabattens storlek med leverantören. Dessutom framgår det av domstolens fasta praxis (domstolens dom av den 12 september 2000 i de förenade målen
C-180/98-C-184/98, Pavlov m.fl., REG 2000, s. I-6451
, punkt 92 och följande punkter) att bestämmelser som har en begränsande verkan på en enda kostnadsfaktor, vilken dessutom är föga betydelsefull, inte medför en märkbar begränsning av konkurrensen. I det nu aktuella fallet har sökanden erinrat om att bitumen inte motsvarar mer än 1,5 procent av de totala kostnaderna för ett vägbyggnadsföretag.
Kommissionen har bestritt sökandens samtliga argument.
b) Tribunalens bedömning
Tribunalen erinrar inledningsvis om att det följer av fast rättspraxis att det ankommer på de företag som ansöker om undantag enligt artikel 81.3 EG att med hjälp av skriftlig dokumentation visa att ett undantag är motiverat. Mot denna bakgrund kan det inte läggas kommissionen till last att den vare sig föreslog andra lösningar eller angav vad den skulle kunna anse motivera ett undantag (domstolens dom av den 17 januari 1984 i de förenade målen
43/82 och 63/82, VBVB och VBBB mot kommissionen, REG 1984, s. 19
, punkt 52, svensk specialutgåva, volym 7, s. 437, och förstainstansrättens dom av den 30 september 2003 i de förenade målen
T-191/98, T-212/98-T-214/98, Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. II-3275
, punkt 220). Det ankommer enbart på kommissionen att, till följd av motiveringsskyldigheten, ange de faktiska och rättsliga omständigheter och de skäl som fick den att avslå ansökan om undantag. Sökanden kan härvid inte kräva att kommissionen ska pröva alla sak- och rättsfrågor som sökanden har väckt under det administrativa förfarandet (förstainstansrättens dom av den 21 februari 1995 i mål
T-29/92, SPO m.fl. mot kommissionen, REG 1995, s. II-289
, punkterna 262 och 263). Det ankommer således på sökanden att visa att kommissionen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning eller grundade sitt beslut på en felaktig faktisk omständighet när den avslog sökandens begäran om ett undantag enligt artikel 81.3 EG.
I det nu aktuella fallet redogjorde kommissionen i skälen 162–168 i det angripna beslutet för skälen till att den ansåg att W5:s deltagande i avtalen inte utgjorde gemensamma inköp i den mening som avses i riktlinjerna för horisontella samarbetsavtal. I skäl 163 i det angripna beslutet erinrade kommissionen om att syftet med dessa bestämmelser inte är att generellt tillåta horisontella samarbetsavtal. I stället innehåller riktlinjerna principer för att pröva sådana avtal mot bakgrund av artikel 81 EG, eftersom de kan skapa konkurrensproblem. Kommissionen preciserade i skäl 165 i det angripna beslutet att de berörda avtalen hade till syfte att begränsa konkurrensen och hade verkningar för företag som inte var parter i avtalen (fastställelse av priser för samtliga vägbyggnadsföretag i Nederländerna och fastställelse av maximirabatter för de mindre vägbyggnadsföretagen). Vidare, såsom kommissionen påpekade i skäl 166 i det angripna beslutet, gjorde W5 under alla omständigheter inte några inköp vid dessa förhandlingar med leverantörerna. Syftet med förhandlingarna var enbart att fastställa priser och rabatter, ett beteende som enligt punkt 124 i riktlinjerna för horisontella samarbetsavtal utgör en dold kartell. Det ska även betonas att W5 ingick dessa avtal med en grupp försäljare som också agerade enligt ett samordnat förfarande. Slutligen är artikel 81.3 EG hur som helst inte tillämplig, eftersom det framgår av punkt 133 i riktlinjerna för horisontella samarbetsavtal att inköpsavtal inte kan undantas om de innebär begränsningar som inte är nödvändiga för att de ekonomiska fördelarna med avtalen ska uppnås. De nu aktuella avtalen innebar just begränsningar för de mindre vägbyggnadsföretagen i form av en begränsning av rabatterna. Dessa begränsningar avsåg tredje man och var inte nödvändiga för att uppnå de eftersträvade ekonomiska fördelarna.
I motsats till vad sökanden har gjort gällande innebär det ovan anförda att kommissionen inte enbart bedömde sökandens beteende mot bakgrund av artikel 81.3 EG, utan även beaktade riktlinjerna för horisontella samarbetsavtal.
Sökanden anser vidare att kommissionen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att riktlinjerna för horisontella samarbetsavtal inte tillåter något specifikt beteende, utan bara innehåller de principer som ska beaktas vid bedömningen av sådana avtal mot bakgrund av artikel 81 EG. Det framgår emellertid klart av punkt 1 i riktlinjerna att syftet är att ange ”principerna för bedömningen av horisontella samarbetsavtal enligt artikel 81 [EG]”. Kommissionen har således inte tillämpat riktlinjerna felaktigt.
Sökanden anser också att det var felaktig rättstillämpning från kommissionens sida att jämställa gemensamma inköp med gemensam försäljning, trots att det bara är gemensam försäljning som är förbjuden enligt riktlinjerna för horisontella samarbetsavtal. I skäl 159 i det angripna beslutet lade kommissionen således till ett villkor om att köparna ska agera självständigt på marknaden, trots att riktlinjerna för horisontella samarbetsavtal inte innehåller något sådant villkor. Tribunalen påpekar emellertid att det framgår av skäl 159 i det angripna beslutet, vilket rör tillämpningen av artikel 81.1 EG och inte av artikel 81.3 EG, att kommissionen bara bemötte det argument som vissa företag hade anfört under det administrativa förfarandet angående de särskilda förhållandena på den nederländska marknaden och att det inte fanns någon avsikt att tolka riktlinjerna för horisontella samarbetsavtal. Sökandens argument ska således underkännas.
Sökanden har även gjort gällande att kommissionen inte gjorde någon analys av W5:s medlemmars marknadsinflytande i syfte att pröva huruvida W5 kunde begränsa konkurrensen i praktiken. Tribunalen delar emellertid kommissionens bedömning att den inte var skyldig att göra en sådan analys, eftersom det inte var fråga om ett samarbetsavtal genom vilket köparna avsåg att skapa en motvikt gentemot säljarna, utan om en kollektiv konkurrensbegränsande prissamverkan mellan två grupper. Det framgår dessutom av skäl 24 i det angripna beslutet att kommissionen, inledningsvis, preciserade att medlemmarna i W5 innehade 36 av de 51 asfaltverk som fanns i Nederländerna år 2002, det vill säga mer än 70 procent av dem. Det ska dessutom påpekas att det följer av punkt 18 i riktlinjerna för horisontella samarbetsavtal att det inte är nödvändigt att undersöka vilka faktiska effekter som avtal som syftar till att begränsa konkurrensen genom prisfastställelse, begränsning av produktionen eller uppdelning av marknader eller kunder har på konkurrensen och marknaden, eftersom sådana avtal presumeras ha negativa effekter på marknaden. Eftersom kommissionen ansåg att de berörda avtalen till sin art var konkurrensbegränsande (skäl 165 i det angripna beslutet) var den således inte skyldig att göra en fördjupad analys av W5:s medlemmars marknadsinflytande.
Sökanden anser dessutom att kommissionen grundade sig på en felaktig faktisk omständighet när den, utan någon bevisning till stöd härför, gjorde gällande att medlemmarna i W5 var och en för sig inte nödvändigtvis köpte större kvantiteter än ett mindre vägbyggnadsföretag. Det framgår dock av det angripna beslutet att kommissionen hade flera bevis till stöd för sin slutsats att W5:s rabatt inte var knuten till medlemmarnas inköpsvolymer och att syftet med deras särskilda rabatt var att missgynna övriga vägbyggnadsföretag (se ovan punkterna 50 och 51). Den omständigheten att var och en av medlemmarna i W5 försökte få en tilläggsrabatt, utöver den gemensamma rabatten, i förhållande till de inköpta kvantiteterna, är dessutom ytterligare ett tecken på att den gemensamma rabatten inte var knuten till inköpsvolymerna.
Slutligen har sökanden bestritt kommissionens påstående att syftet med avtalet var att begränsa konkurrensen (skälen 166 och 313 i det angripna beslutet). Sökanden anser att avtalen inte begränsade konkurrensen mellan medlemmarna i W5 samt att de inte heller begränsade konkurrensen mellan samtliga vägbyggnadsföretag, eftersom kostnaderna för bitumen bara motsvarade 1,5 procent av företagens totala kostnader. Det framgår emellertid av det angripna beslutet att medlemmarna i W5 begränsade en konkurrens som kunde ha funnits mellan dem genom att tillsammans med leverantörerna, vilka täckte 80 procent av marknaden, fastställa bruttopriset och rabatter för alla framtida köp. Även om domstolen i ett specifikt fall har slagit fast att en viss lagstiftning som föreskrev obligatorisk anslutning till en tjänstepensionsfond inte påverkade konkurrensen (domen i de ovan i punkt 120 nämnda förenade målen Pavlov m.fl., punkt 95), delar tribunalen kommissionens bedömning att den särskilda rabatt som W5 beviljades i det aktuella fallet hade en effekt på konkurrensen i vägbyggnadsbranschen med hänsyn till den mekanism med anbudsförfaranden som finns i nämnda bransch, vilket kommissionen för fullständighetens skull redan har styrkt (se ovan punkterna 69–73).
Det framgår av det ovan anförda att kommissionen varken gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning eller en felaktig rättslig kvalificering av de faktiska omständigheterna när den fann att W5:s deltagande i avtalen inte utgjorde gemensamma inköp i den mening som avses i artikel 81.3 EG, vilka är tillåtna enligt riktlinjerna för horisontella samarbetsavtal.
5. Den fjärde felaktiga rättsliga kvalificeringen av de faktiska omständigheterna: Inkorrekt definition av den relevanta marknaden och felaktig bedömning av de stora vägbyggnadsföretagens ställning på marknaden
a) Parternas argument
Sökanden anser att kommissionen gjorde en felaktig rättslig kvalificering av de faktiska omständigheterna genom att definiera den relevanta marknaden alltför restriktivt vid bedömningen av W5:s ställning. Kommissionen intog enligt sökanden härvid samma utgångspunkt som leverantörerna och begränsade därigenom sin bedömning av den relevanta marknaden enbart i syfte att styrka att de stora vägbyggnadsföretagen innehade en marknadsandel om 49,5 procent på inköpssidan (skäl 29 i det angripna beslutet). Sökanden har erinrat om att anmärkningarna avseende kommissionens definition av marknaden inte kan vara självständiga i förhållande till de anmärkningar som rör begränsningen av konkurrensen (förstainstansrättens dom av den 16 december 2003 i de förenade målen
T-5/00 och T-6/00, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied et Technische Unie mot kommissionen, REG 2003, s. II-5761
, punkt 123).
Sökanden anser sålunda för det första att kommissionen inte anförde tillräckliga skäl för att industribitumen inte kan räknas in i den relevanta marknaden, bland annat nämnde den inte att det saknades relevanta ersättningserbjudanden.
För det andra har sökanden motsatt sig kommissionens beslut att geografiskt begränsa den relevanta marknaden till Nederländerna. Det var nämligen bara Kuwait Petroleum som fortfarande tillverkade bitumen i Nederländerna under överträdelseperioden. Övriga leverantörer importerade den i Nederländerna sålda bitumen från Belgien och Tyskland och hade en strukturerad försäljningsorganisation i Benelux. Kommissionen bortsåg på detta sätt från klara tecken på att leverantörer hade ett samordnat gränsöverskridande förfarande. På samma sätt bortsåg den utan skäl från samstämmiga uppgifter från flera stora vägbyggnadsföretag om att leverantörerna isolerade den nederländska bitumenmarknaden från de övriga marknaderna och hindrade vägbyggnadsföretagen från att köpa bitumen från utlandet (skäl 174 i det angripna beslutet). Om kommissionen hade beaktat Belgien och den västra delen av Tyskland vid definitionen av den berörda marknaden skulle W5:s marknadsandel emellertid ha varit lägre än 15 procent. Av riktlinjerna för horisontella samarbetsavtal framgår att flera företag som gör gemensamma inköp inte ska anses ha marknadsinflytande när deras samlade marknadsandelar understiger 15 procent.
Kommissionen har tillbakavisat sökandens samtliga argument.
b) Tribunalens bedömning
Vid tillämpning av artikel 81 EG ska kommissionen fastställa huruvida det samordnade förfarandet ifråga kan påverka handeln mellan medlemsstater och har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden. Parterna är oense om omfattningen av denna kommissionens skyldighet och om kommissionens definition av den relevanta marknaden i det angripna beslutet.
Enligt rättspraxis syftar definitionen av den relevanta marknaden vid tillämpning av artikel 81.1 EG enbart till att fastställa huruvida det berörda avtalet kan påverka handeln mellan medlemsstater och har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden (domstolens beslut av den 16 februari 2006 i mål C-111/04 P, Adriatica di Navigazione mot kommissionen, punkt 31, och generaladvokaten Mengozzis förslag till avgörande i mål
C-511/06 P, Archer Daniels Midland mot kommissionen, där domstolen meddelade dom den 9 juli 2009, REG 2009, s. I-5843, I-5848
, punkterna 196 och 197).
Såsom tribunalen redan har slagit fast i sin praxis är kommissionens skyldighet att avgränsa den relevanta marknaden i ett beslut enligt artikel 81 EG inte absolut, utan föreligger endast när det utan en sådan avgränsning inte är möjligt att avgöra huruvida den konkurrensbegränsande samverkan i fråga kan påverka handeln mellan medlemsstater och har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden (förstainstansrättens dom av den 6 juli 2000 i mål
T-62/98, Volkswagen mot kommissionen (REG 2000, s. II-2707)
, punkt 230, av den 8 juli 2004 i mål
T-44/00, Mannesmannröhren-Werke mot kommissionen (REG 2004, s. II-2223)
, punkt 132, och av den 25 oktober 2005 i mål
T-38/02, Groupe Danone mot kommissionen, REG 2005, s. II-4407
, punkt 99).
Definitionen av den relevanta marknaden är nödvändig för att kontrollera huruvida det villkor i artikel 81.3 b EG som är förutsättningen för att det ska kunna fastställas att artikel 81.1 EG inte är tillämplig är uppfyllt i ett visst fall (se, för ett liknande resonemang, kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (
EGT C 372, 1997, s. 5
) och förstainstansrättens dom av den 19 mars 2003 i mål
T-213/00, CMA CGM m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. II-913
, punkt 226). Den är däremot inte nödvändig för att kontrollera huruvida de tre övriga villkoren i artikel 81.3 EG är uppfyllda (domen i det ovannämnda målet CMA CGM m.fl. mot kommissionen, punkt 226).
Kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att bestämmelserna i artikel 81.3 EG, och särskilt de i artikel 81.3 b EG, inte skulle tillämpas (se ovan punkterna 122–130). Även om sökanden har gjort gällande att kommissionens felaktiga definition av den relevanta marknaden hade betydelse för bedömningen av W5:s medlemmars marknadsinflytande, vilket enligt sökanden var mycket mindre betydande än vad kommissionen har påstått, har sökanden inte bestritt att de aktuella avtalen kunde påverka handeln mellan medlemsstaterna och åtminstone hade till syfte att stabilisera inköpspriserna, vilket, såsom har styrkts (se ovan punkterna 113–115), i förevarande fall fick resultatet att konkurrensen inom den gemensamma marknaden begränsades eller snedvreds. Eftersom kommissionens tillämpning av artikel 81 EG i det aktuella fallet inte krävde någon föregående definition av den relevanta marknaden kunde kommissionen nöja sig med en hänvisning till den vara som berördes av den konkurrensbegränsande samverkan och till det berörda territoriet.
Sökanden har gjort gällande att kommissionen inte angav tillräckliga skäl för att industribitumen skulle uteslutas från den relevanta marknaden, bland annat angav den inte att det saknades relevanta ersättningserbjudanden. Med hänsyn till att kommissionen inte hade någon skyldighet att definiera marknaden kan det inte konstateras något åsidosättande av motiveringsskyldigheten på denna punkt (domen i det ovan i punkt 137 nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen, punkt 99).
Sökanden har vidare hävdat att kommissionen gjorde fel när den geografiskt begränsade den relevanta marknaden till Nederländerna trots att bara ett enda oljeföretag tillverkade bitumen i Nederländerna, att övriga leverantörer importerade bitumen från Tyskland eller Belgien och att vissa av dem hade en försäljningsorganisation för Benelux. Det framgår emellertid av skälen 27 och 28 i det angripna beslutet att kommissionen tog hänsyn till dessa faktiska omständigheter och att den inte desto mindre påpekade – mot bakgrund av de kvalitativa nationella kraven, riskregleringsmekanismen och asfaltverkens ägarstruktur – att bitumen såldes enbart på nationell nivå.
Dessutom är den bevisning som sökanden har åberopat till stöd för påståendet att det förekom en konkurrensbegränsande samverkan i Belgien inte i sig tillräcklig för att det ska anses styrkt att kommissionen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid definitionen av den relevanta marknaden. I vilket fall som helst tog kommissionen hänsyn till denna bevisning i det angripna beslutet. Bevisningen består dels av ett handskrivet protokoll som upprättats av Kuwait Petroleum avseende ett samråd mellan leverantörer (Nynas, Klöckner, SNV, BP, Smid & Hollander och Kuwait Petroleum) av den 4 mars 1994, i vilket nämns behovet av att ”höja prisnivån i Belgien”, dels av handlingar av vilka det framgår att SNV hade en strukturerad försäljningsorganisation för Benelux och att en och samma person hade varit chef för försäljningen av bitumen i Benelux 1993–1998, i likhet med vad som gällde för ExxonMobil, vars försäljningsorganisationer leddes av samma personer i Nederländerna och i Belgien.
Det framgår av det ovan anförda att kommissionen varken gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning eller gjorde en felaktig rättslig kvalificering av de faktiska omständigheterna när den definierade den relevanta marknaden.
6. Den femte felaktiga rättsliga kvalificeringen av faktiska omständigheter: Avsaknad av indirekta resultat för marknaden i efterföljande led inom vägbyggnadsbranschen
a) Parternas argument
Enligt sökanden gjorde kommissionen en felaktig rättslig kvalificering av de faktiska omständigheterna när den fann att de aktuella avtalen fick indirekta resultat för marknaden i efterföljande led inom vägbyggnadsbranschen. Sökanden har erinrat om att inköpskostnaden på bitumen bara utgör en ytterst liten del av omsättningen för vägbyggnadsföretagen i Nederländerna, förutom i sällsynta fall då det är fråga om vägbyggen vid vilka det enbart behövs leverans av mycket stora kvantiteter asfalt (färre än 10 procent av vägbyggena), och då kan vägbyggnadsföretagen under alla omständigheter förhandla fram en extra rabatt. Kommissionen anförde vidare inte några beräkningar till stöd för sitt påstående att en ytterst liten skillnad i inköpspriset på bitumen kunde vara avgörande för möjligheten att tilldelas offentliga upphandlingskontrakt. Kommissionen styrkte inte heller att nivån på bruttopriset i Nederländerna var högre än priset utomlands. Uppgifterna om prisutvecklingen i flera länder togs nämligen bort från den icke konfidentiella versionen av handlingarna från leverantörerna, och flera handlingar ska enligt sökanden ha visat att prisnivån i Nederländerna i själva verket var jämförbar med prisnivån i grannländerna.
Kommissionen har tillbakavisat sökandens argument.
b) Tribunalens bedömning
Sökanden har först och främst gjort gällande att kommissionen inte styrkte att priset på bitumen, som bara utgör en försumbar del av kostnaderna för ett vägbygge, kan påverka konkurrensen genom att det får indirekta resultat för marknaden i efterföljande led inom vägbyggnadsbranschen. Tribunalen erinrar emellertid om att avtalen, i enlighet med vad som angetts ovan i punkterna 74–79 och 110–115, hade till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. Kommissionen behövde därför inte visa att nämnda avtal hade konkreta konkurrensbegränsande resultat.
Sökanden har i övrigt hävdat att kommissionen inte i tillräcklig utsträckning styrkte att nivån på bruttopriset i Nederländerna var högre än i grannländerna under överträdelseperioden. Det framgår emellertid av det angripna beslutet (skäl 174) att kommissionen stödde sig på flera handlingar som beslagtogs vid inspektionerna, bland annat ett internt pm från SNV av den 9 februari 1995, i vilket nämns vissa skillnader i pris mellan Nederländerna och grannländerna som vid första anblicken var omotiverade, liksom på Kuwait Petroleums uttalande av den 9 oktober 2003, i vilket också nämns en prisskillnad mellan Nederländerna och grannländerna. Kommissionen grundade sig även på anteckningar som beslagtogs i sökandens lokaler angående samrådsmötena den 12 april 2000 och den 29 januari 2002. Vad gäller år 2000 nämns i dessa anteckningar att nettopriset i Nederländerna översteg nettopriset i Belgien med 25 NLG (skäl 111 i det angripna beslutet). På samma sätt nämns för år 2002 i dessa anteckningar att nettopriset i Nederländerna var 183 euro, jämfört med 162 euro i Tyskland och Belgien respektive 158 euro i Frankrike (skäl 123 i det angripna beslutet). Denna samstämmiga bevisning är tillräcklig för att det ska kunna fastställas att bruttoprisnivån i Nederländerna var högre än i grannländerna.
Sökanden har i övrigt förebrått kommissionen för att den behandlade uppgifterna från leverantörerna angående prisutvecklingen i flera länder som konfidentiella. Tribunalen understryker dock att leverantörerna hade rätt att betrakta uppgifterna angående priserna i grannländerna som en affärshemlighet, eftersom det inte kunde fastställas att det förekom något konkurrensbegränsande förfarande i dessa länder.
Det följer av det ovan anförda att kommissionen inte gjorde någon felaktig rättslig kvalificering av de faktiska omständigheterna när den fann att de aktuella avtalen hade indirekta resultat för marknaden i efterföljande led inom vägbyggnadsbranschen.
Följaktligen underkänner tribunalen samtliga de argument angående felaktig rättstillämpning i det angripna beslutet som sökanden har anfört till stöd för yrkandet om ogiltigförklaring av nämnda beslut.
D –
Åsidosättande av väsentliga formföreskrifter och rätten till försvar
1. Parternas argument
Sökandens tredje och sista grund till stöd för yrkandet om ogiltigförklaring avser att kommissionen, som enligt sökanden inte kommunicerade samtliga de andra företagens svar på meddelandet om invändningar, har åsidosatt väsentliga formföreskrifter och sökandes rätt till försvar.
Sökanden anser att det inte var tillräckligt att kommissionen översände de avsnitt i svaren som kommissionen hade för avsikt att uttryckligen grunda sig på i sitt beslut. På grund av att den konkurrensbegränsande samverkan var både horisontell och vertikal och på grund av att kommissionens ståndpunkt gynnade leverantörerna var det av särskild vikt att kommissionen kommunicerade svaren i oavkortat skick. Sökanden har slutligen betonat att det inte kan ankomma på kommissionen ensam att avgöra vilka svar på meddelandet om invändningar som kommissionen ska bevilja tillgång till.
Kommissionen har bestritt sökandens samtliga argument.
2. Tribunalens bedömning
Det framgår av handlingarna i målet att kommissionen den 24 maj 2006 sände sökanden de avsnitt ur de andra företagens svar på meddelandet om invändningar som kommissionen avsåg att använda som bevisning i det angripna beslutet. Sökanden yttrade sig över handlingarna den 12 juni 2006 och begärde tillgång till de andra företagens svar på meddelandet om invändningar i oavkortat skick men fick avslag.
a) Allmänna rättsprinciper om tillgång till handlingar från tiden efter meddelandet om invändningar
Artikel 27.2 i förordning nr 1/2003 har följande lydelse:
”Berörda parters rätt till försvar skall iakttas fullt ut under förfarandet. De skall ha rätt att få tillgång till kommissionens handlingar i ärendet, med förbehåll för företagens berättigade intresse av att deras affärshemligheter skyddas. Rätten till tillgång till handlingar i ärendet skall inte omfatta konfidentiell information och interna handlingar hos kommissionen eller medlemsstaternas konkurrensmyndigheter.”
I tillkännagivandet om reglerna för tillgång till kommissionens handlingar i ärenden enligt artiklarna 81 [EG] och 82 [EG], enligt artiklarna 53, 54 och 57 i EES-avtalet och enligt rådets förordning (EG) nr 139/2004 (
EUT C 325, 2005, s. 7
) har kommissionen i punkt 8 definierat ”handlingar i ärendet” såsom ”alla handlingar som har erhållits, framställts och/eller sammanställts av kommissionens generaldirektorat för konkurrens under undersökningen”. Kommissionen har i punkt 27 i tillkännagivandet preciserat följande:
”Tillgång till handlingar i ärendet beviljas på begäran och normalt vid ett enda tillfälle, efter det att parterna har delgetts kommissionens invändningar, för att säkerställa att principen om att parterna skall vara likställda i processen iakttas och för att skydda parternas rätt till försvar. I regel beviljas därför inte tillgång till andra parters svar på kommissionens invändningar.
En part kommer emellertid att få tillgång till handlingar som mottagits efter delgivningen av invändningarna i ett senare skede av det administrativa förfarandet, om sådana handlingar kan utgöra nya bevis – fällande eller friande – som rör de anklagelser som riktas mot den parten i kommissionens meddelande om invändningar. Detta gäller särskilt i sådana fall där kommissionen avser att stödja sig på ny bevisning.”
Enligt fast rättspraxis är det en grundläggande princip i unionsrätten att rätten till försvar ska iakttas i varje förfarande som kan leda till sanktionsåtgärder, särskilt böter eller viten. Denna princip ska iakttas även i förfaranden av administrativ karaktär (domstolens dom av den 13 februari 1979 i mål
85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen, REG 1979, s. 461
, punkt 9, svensk specialutgåva, volym 4, s. 315, och av den 2 oktober 2003 i mål
C-176/99 P, ARBED mot kommissionen, REG 2003, s. I-10687
, punkt 19). Det föreskrivs, i detta avseende, i förordning nr 1/2003, att parterna ska tillställas ett meddelande om invändningar i vilket alla väsentliga omständigheter som kommissionen stöder sig på i detta skede av förfarandet klart ska anges. Ett sådant meddelande om invändningar utgör det förfarandemässiga skydd som ger uttryck för den grundläggande principen i unionsrätten om iakttagande av rätten till försvar i varje förfarande (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 september 2009 i de förenade målen
C-322/07 P, C-327/07 P och C-338/07 P, Papierfabrik August Koehler m.fl. mot kommissionen, REG 2009, s. I-7191
, punkterna 34 och 35).
Tribunalen erinrar om att rätten till insyn i akten i konkurrensärenden bland annat har till syfte att göra det möjligt för mottagarna av ett meddelande om invändningar att få kännedom om den bevisning som återfinns i kommissionens akt för att på ett ändamålsenligt sätt, på grundval av denna bevisning, kunna uttala sig om kommissionens slutsatser i meddelandet om invändningar. Insyn i akten hör således till de förfarandemässiga skyddsregler som syftar till att skydda rätten till försvar och att särskilt säkerställa det faktiska utövandet av rätten att yttra sig (se domen i de ovan i punkt 122 nämnda förenade målen Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen, punkt 334 och där angiven rättspraxis). Rätten till insyn i akten innebär att kommissionen ger det berörda företaget möjlighet att gå igenom samtliga handlingar som förekommer i akten och som kan vara relevanta för dess försvar (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 2 oktober 2003 i mål
C-199/99 P, Corus UK mot kommissionen, REG 2003, s. I-11177
, punkt 125, och förstainstansrättens dom av den 29 juni 1995 i mål
T-30/91, Solvay mot kommissionen, REG 1995, s. II-1775
, punkt 81). Dessa omfattar såväl handlingar som är till företagets fördel som handlingar som är till dess nackdel, med förbehåll för andra företags affärshemligheter, kommissionens interna handlingar och andra konfidentiella uppgifter (domstolens dom i det ovan i punkt 157 nämnda målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen, punkterna 9 och 11, och av den 7 januari 2004 i de förenade målen
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P och C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I-123
, punkt 68).
Enligt rättspraxis är det bara i inledningen av den kontradiktoriska fasen i det administrativa förfarandet som det berörda företaget informeras, genom meddelandet om invändningar, om alla väsentliga omständigheter som kommissionen grundar sig på vid denna tidpunkt i förfarandet. Andra parters svar på meddelandet om invändningar ingår således i regel inte bland de handlingar från akten som parterna kan få tillgång till (förstainstansrättens dom av den 30 september 2009 i mål
T-161/05, Hoechst mot kommissionen, REG 2009, s. II-3555
, punkt 163). Om kommissionen avser att stödja sig på ett avsnitt i ett svar på ett meddelande om invändningar, eller på en handling som har bifogats ett sådant svar, för att styrka en överträdelse i ett förfarande om tillämpning av artikel 81.1 EG, måste de övriga företag som berörs av detta förfarande emellertid ges tillfälle att yttra sig över denna bevisning (se förstainstansrättens dom av den 15 mars 2000, i de förenade målen
T-25/95, T-26/95, T-30/95-T-32/95, T-34/95-T-39/95, T-42/95-T-46/95, T-48/95, T-50/95-T-65/95, T-68/95-T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 och T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, de så kallade cementmålen, REG 2000, s. II-491
, punkt 386, och av den 27 september 2006 i mål
T-314/01, Avebe mot kommissionen, REG 2006, s. II-3085
, punkt 50 och där angiven rättspraxis).
Enligt rättspraxis om tillgång till handlingarna i ett ärende före tidpunkten för meddelandet om invändningar, utgör underlåtenhet att kommunicera en handling ett åsidosättande av rätten till försvar enbart om det berörda företaget för det första visar att kommissionen lade denna handling till grund för sin invändning angående förekomsten av en överträdelse (domstolens dom av den 9 november 1983 i mål
322/81, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mot kommissionen, REG 1983, s. 3461
, punkterna 7 och 9, svensk specialutgåva, volym 7, s. 351, och domen i de ovan i punkt 158 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 71) och för det andra att invändningen endast kunde bevisas med hänvisning till denna handling (domstolens dom av den 25 oktober 1983 i mål
107/82, AEG-Telefunken mot kommissionen, REG 1983, s. 3151
, punkterna 24–30, svensk specialutgåva, volym 7, s. 287, domen i de ovan i punkt 158 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 71, samt domen i det ovan i punkt 158 nämnda målet Solvay mot kommissionen, punkt 58). Domstolen gör i detta avseende skillnad mellan handlingar till företagets fördel och handlingar till företagets nackdel. Om det rör sig om en handling som är till företagets nackdel ankommer det på det berörda företaget att visa att den slutsats som kommissionen dragit skulle ha blivit en annan om handlingen inte hade beaktats. När det gäller underlåtenhet att lämna ut en handling som är till företagets fördel, behöver det berörda företaget däremot bara visa att underlåtenheten att lämna ut handlingen kan ha inverkat på förfarandets fortskridande och på innehållet i kommissionens beslut, till nackdel för företaget (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 158 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkterna 73 och 74). Denna gränsdragning gäller även för handlingar från tiden efter meddelandet om invändningar (förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i mål
T-43/02, Jungbunzlauer mot kommissionen, REG 2006, s. II-3435
, punkterna 351–359).
Det ska dessutom påpekas att underlåtenhet att systematiskt lämna ut de andra företagens svar på meddelandet om invändningar inte strider mot principen om rätten till försvar. Såsom tribunalen erinrade om ovan innebär denna princip att kommissionen, under det administrativa förfarandet, måste meddela de berörda företagen alla de faktiska förhållanden, omständigheter och handlingar som den grundar sig på, i syfte att ge företagen tillfälle att framföra sina synpunkter dels på huruvida de påstådda omständigheterna och förhållandena verkligen föreligger och är relevanta, dels på de handlingar som kommissionen hänvisar till som stöd för sina påståenden.
Sökanden kan slutligen inte heller framgångsrikt stödja sig på den rättspraxis där det anges att det inte kan ankomma på kommissionen, som meddelar invändningarna och fattar beslutet om åläggande av en sanktion, att ensam avgöra vilka handlingar som kan vara till nytta för det berörda företagets försvar (domen i de ovan i punkt 158 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 126, i det ovan i punkt 158 nämnda målet Solvay mot kommissionen, punkterna 81 och 83, och i de ovan i punkt 122 nämnda förenade målen Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen, punkt 339). Detta övervägande rör nämligen handlingar i den akt som kommissionen upprättat, och det är inte tillämpligt på övriga berörda företags svar på kommissionens meddelande om invändningar.
b) Tillämpning i förevarande fall
I förevarande fall anser sökanden att den borde ha beviljats tillgång till de andra företagens svar på meddelandet om invändningar i oavkortat skick, eftersom de kunde innehålla omständigheter till fördel för sökanden.
Tribunalen erinrar om att det ankom på sökanden att lägga fram prima facie-bevis för att underlåtenheten att lämna ut dessa handlingar hade kunnat inverka på förfarandets fortskridande och på innehållet i kommissionens beslut, till nackdel för företaget. Sökanden har dock enbart på ett generellt, mycket vagt och rent spekulativt sätt gjort gällande att de andra företagens svar på meddelandet om invändningar hade kunnat innehålla fördelaktig bevisning avseende att den konkurrensbegränsande samverkan var både horisontell och vertikal och avseende påståendet att kommissionens ståndpunkt gynnade leverantörerna, och har inte tillhandahållit någon specifik uppgift utgörande prima facie-bevis i nämnda avseende.
Såsom kommissionen har påpekat är det dessutom föga troligt att ett bolag i en konkurrensbegränsande samverkan lämnar in uppgifter som kan förringa ett annat bolags roll i denna samverkan, även om den omständigheten att den konkurrensbegränsande samverkan i förevarande fall organiserades mellan två grupper, vilkas intressen potentiellt kunde skilja sig åt, förklarar att det låg i varje parts intresse att förringa sin roll i samverkan, till nackdel för den andra parten. Under alla omständigheter följer det av rättspraxis att det förhållandet att andra företag kan ha anfört samma argument som en sökande i sina svar på meddelandet om invändningar inte i sig utgör bevisning till fördel för sökandeföretaget (domen i det ovan i punkt 160 nämnda målet Jungbunzlauer mot kommissionen, punkterna 353–356). Sökanden har således inte lagt fram någon prima facie-bevisning för nyttan med att kommunicera de andra företagens svar på meddelandet om invändningar.
Kommissionen åsidosatte således inte sökandens rätt till försvar när den avslog dess begäran om att kommissionen skulle sända den samtliga svar på meddelandet om invändningar.
Det följer av det ovan anförda att yrkandet i ansökan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet ska ogillas.
II –
Yrkandet att böterna ska upphävas eller sättas ned
Sökanden har anfört två grunder till stöd för yrkandet att böterna ska upphävas eller sättas ned. Den första avser att kommissionen grundade sig på felaktiga faktiska omständigheter och gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid beräkningen av böternas grundbelopp. Enligt den andra grunden baserade sig kommissionen på felaktiga faktiska omständigheter, gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning och åsidosatte sökandens rätt till försvar vid beaktandet av försvårande omständigheter.
Tribunalen betonar inledningsvis att sökanden, inom ramen för yrkandet om upphävande eller nedsättning av böterna, förefaller yrka att tribunalen ska utöva sin obegränsade behörighet nästan enbart i syfte att rätta till de fel som sökanden anser att kommissionen har gjort sig skyldig till i fråga om faktiska omständigheter och rättstillämpning. Frånsett anmärkningen att böterna höjdes oproportionerligt mycket på grund av sökandens vägran att samarbeta förefaller inte något av de argument som sökanden har anfört till stöd för grunderna kräva att tribunalen utövar sin obegränsade behörighet i syfte att ersätta kommissionens bedömning med sin egen. Tribunalen ska i det aktuella fallet således pröva om det kan fastställas att de påstådda felen har begåtts och i så fall utöva sin obegränsade behörighet för att avhjälpa dem om detta visar sig nödvändigt.
Subsidiärt ska det preciseras att även om det, såsom angetts ovan, tycks följa av yrkandet om upphävande eller nedsättning av böterna att sökanden i princip har yrkat att tribunalen ska utöva sin obegränsade behörighet nästan enbart vad gäller prövningen av huruvida kommissionens resonemang är felaktigt, anser tribunalen att de argument som sökanden har anfört till stöd för nämnda yrkande ändå inte föranleder någon annan bedömning än den som kommissionen har gjort.
A –
Fastställandet av böternas grundbelopp
Den första grunden avser att kommissionen vid beräkningen av böternas grundbelopp stödde sig på felaktiga faktiska omständigheter och gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning. Sökanden anser nämligen att grundbeloppet för de böter som den ålagts (17,1 miljoner euro) är för högt av fyra skäl.
1. Kvalificeringen som mycket allvarlig överträdelse
a) Parternas argument
Sökanden har för det första anfört att kommissionen inte borde ha kvalificerat W5:s medlemmars beteende som en mycket allvarlig överträdelse, eftersom den kollektiva förhandlingen av högsta möjliga rabatt vid inköpsögonblicket, som syftade till att motverka leverantörernas priskartell och uppdelning av marknaden, inte kunde behandlas på samma sätt som leverantörernas priskartell och marknadsuppdelning. Kommissionen borde alltså ha bedömt frågan om allvaret i W5:s medlemmars beteende på ett annat sätt, bland annat genom att analysera det berörda beteendets konkreta påverkan på konkurrensen. Kommissionen var dessutom skyldig dels att motivera sitt påstående att de stora vägbyggnadsföretagen borde ha vetat att deras förfarande begränsade konkurrensen, dels att styrka att detta förfarande missgynnade de mindre vägbyggnadsföretagen på samma sätt som den påstådda konstlade höjningen av bitumenpriserna i Nederländerna. Sökanden har slutligen erinrat om att kommissionen själv medgav, i meddelandet om invändningar, att de hemliga överenskommelserna bara berörde leverantörerna och inte de stora vägbyggnadsföretagen, vilka verkade föga noggranna med att dölja sina kontakter. Mötesinbjudningarna skickades via deras sekretariat, och inga protokoll upprättades efter dessa möten, eftersom förhandlingarna gav knappa resultat och inte ledde till något formellt avtal.
Sammanfattningsvis anser sökanden att den aktuella överträdelsen enligt riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 [KS] (
EGT C 9, 1998, s. 3
) (nedan kallade riktlinjerna för beräkning av böter) som mest kan kvalificeras som en mindre allvarlig överträdelse, vilket motsvarar ett grundbelopp på maximalt en miljon euro.
Kommissionen har tillbakavisat samtliga sökandens argument.
b) Tribunalens bedömning
Av punkt 1 i riktlinjerna för beräkning av böter framgår det att grundbeloppet fastställs på grundval av överträdelsens allvar och varaktighet och att man vid bedömningen av överträdelsens allvar ska beakta överträdelsens art, dess konkreta påverkan på marknaden, om den är mätbar och omfattningen av den relevanta geografiska marknaden. I riktlinjerna för beräkning av böter görs det sålunda skillnad mellan mindre allvarliga överträdelser (oftast vertikala begränsningar som syftar till att begränsa handeln men som har en begränsad påverkan på marknaden), allvarliga överträdelser (horisontella eller vertikala begränsningar som tillämpas strängare och har en större påverkan på den gemensamma marknaden) och mycket allvarliga överträdelser (horisontella begränsningar såsom priskarteller och karteller för uppdelning av marknader eller andra förfaranden som hindrar den inre marknadens funktion).
Det ska erinras om att frågan om överträdelsens allvar i enlighet med fast rättspraxis bedöms med hänsyn till ett stort antal omständigheter, såsom de särskilda omständigheterna i ärendet, dess kontext och böternas avskräckande verkan, varvid kommissionen förfogar över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning (domstolens dom av den 28 juni 2005 i de förenade målen
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P och C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. I-5425
, punkt 241, och dom av den 10 maj 2007 i mål
C-328/05 P, SGL Carbon mot kommissionen, REG 2007, s. I-3921
, punkt 43, samt förstainstansrättens dom av den 8 oktober 2008 i mål
T-69/04, Schunk och Schunk Kohlenstoff-Technik mot kommissionen, REG 2008, s. II-2567
, punkt 153). Vidare framgår det av rättspraxis att det vid fastställandet av bötesbeloppet ska tas hänsyn till alla de omständigheter som kan påverka bedömningen av överträdelsernas allvar, såsom den roll som var och en av deltagarna i överträdelsen har och den risk som överträdelser av detta slag innebär för genomförandet av unionens mål (domstolens domar av den 7 juni 1983 i de förenade målen
100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, REG 1983, s. 1825
, punkterna 120 och 129, svensk specialutgåva, volym 7, s. 133, och av den 8 november 1983 i de förenade målen
96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 och 110/82, IAZ International Belgium m.fl. mot kommissionen, REG 1983, s. 3369
, punkt 52, samt förstainstansrättens dom av den 27 juli 2005 i de förenade målen
T-49/02-T-51/02, Brasserie nationale m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. II-3033
, punkterna 168–183). När en överträdelse har begåtts av flera företag ska det relativa allvaret i vart och ett av företagens medverkan undersökas (domstolens domar av den 8 juli 1999 i mål
C-51/92 P, Hercules Chemicals mot kommissionen, REG 1999, s. I-4235
, punkt 110, och i mål
C-235/92 P, Montecatini mot kommissionen, REG 1999, s. I-4539
, punkt 207).
Unionsdomstolen har även funnit att horisontella priskarteller och avtal vars syfte är bland annat uppdelning av kunder eller avskärmning av den gemensamma marknaden ska betraktas som mycket allvarliga på grund av sin art (förstainstansrättens dom av den 15 september 1998 i de förenade målen
T-374/94, T-375/94, T-384/94 och T-388/94, European Night Services m.fl. mot kommissionen, REG 1998, s. II-3141
, punkt 136, domen i det ovan i punkt 137 nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen, punkt 147, och av den 8 juli 2008 i mål
T-53/03, BPB mot kommissionen, REG 2008, s. II-1333
, punkt 279). Sådana avtal kan således redan på grund av sin art innebära att överträdelsen kvalificeras som mycket allvarlig utan att det fordras att dessa beteenden kännetecknas av någon särskild geografisk räckvidd eller påverkan (domen i de ovan i punkt 176 nämnda förenade målen Brasserie nationale m.fl. mot kommissionen, punkt 178). Omvänt kan en horisontell kartell som omfattar en medlemsstats hela territorium och vars syfte är en uppdelning av marknaden och en avskärmning av den gemensamma marknaden inte klassificeras som mindre allvarlig i den mening som avses i riktlinjerna för beräkning av böter (domen i de ovan i punkt 176 nämnda förenade målen Brasserie nationale m.fl. mot kommissionen, punkt 181). I motsats till vad sökanden har påstått var kommissionen således inte skyldig att analysera det berörda beteendets konkreta påverkan på konkurrensen för att kunna bedöma överträdelsens allvar då den fastställde att avtalen missgynnade de mindre vägbyggnadsföretagen och på konstlad väg höjde bruttopriset i Nederländerna.
I det aktuella fallet fann kommissionen i skälen 312–317 i det angripna beslutet att sökanden hade gjort sig skyldig till en mycket allvarlig överträdelse av artikel 81.1 EG. Kommissionen betonade att överträdelser bestående i att direkt eller indirekt fastställa försäljnings- och inköpspriser och att i förhållande till sina affärspartner tillämpa olika villkor för likvärdiga prestationer och på så sätt skapa en konkurrensnackdel för dem ingår, på grund av deras art, bland de allra allvarligaste överträdelserna. Den påpekade dessutom att de två grupper som deltog i överträdelsen borde ha varit medvetna om att samverkan var olaglig, eftersom medlemmarna i W5 bland annat medvetet hade skapat en konkurrensnackdel för övriga vägbyggnadsföretag. Att överenskommelserna var hemliga utgör enligt kommissionen ett ytterligare bevis för att deltagarna var medvetna om att de var otillåtna.
Det ska påpekas att sökanden inte har bestritt de omständigheter som nämnts i skäl 312 i det angripna beslutet, närmare bestämt att den konkurrensbegränsande samverkan bestod i att direkt eller indirekt fastställa försäljnings- och inköpspriser och att i förhållande till sina affärspartner tillämpa olika villkor för likvärdiga prestationer och på så sätt skapa en konkurrensnackdel för dem. De mekanismer som kommissionen sålunda har beskrivit ingår bland de allvarligaste formerna av konkurrensbegränsning. Sökanden har endast försökt styrka att det finns en skillnad mellan olika beteenden inom ramen för samma konkurrensbegränsande samverkan, genom att framhålla att kommissionen borde ha bedömt leverantörernas respektive de stora vägbyggnadsföretagens beteenden på olika sätt, eftersom de förstnämnda hade en priskartell medan de sistnämnda bara hade förhandlat fram en kollektiv rabatt på inköpspriset. Såsom tribunalen redan har påpekat (se ovan punkterna 49–58) ska det emellertid göras en helhetsbedömning av avtalen mellan W5 och leverantörerna, vilka avsåg både bruttopriset, en minimirabatt för W5 och en maximirabatt för de mindre vägbyggnadsföretagen. De omständigheter som sökanden anfört i det aktuella fallet kan således inte påverka giltigheten i kommissionens bedömning av överträdelsens allvar. Härav följer att det inte med framgång går att bestrida kommissionens slutsats, att de berörda avtalen och samråden redan till sin art utgjorde en mycket allvarlig överträdelse.
Enligt sökanden var kommissionen skyldig att motivera sitt påstående, i skäl 313 i det angripna beslutet, att de stora vägbyggnadsföretagen borde ha vetat att deras förfarande begränsade konkurrensen. Sökanden anser dessutom, såvitt avser de stora vägbyggnadsföretagen, att dessa avtal inte var konfidentiella. Unionsdomstolen har redan funnit att kommissionen vid bedömningen av överträdelsens allvar har rätt att beakta att företag har vidtagit ett stort antal åtgärder för att undvika att en konkurrensbegränsande samverkan avslöjas (domen i det ovan i punkt 176 nämnda målet Schunk och Schunk Kohlenstoff-Technik mot kommissionen, punkt 154). I det aktuella fallet påpekade kommissionen att W5 också hade inrättat hemliga arrangemang, bland annat genom att inte skicka skriftliga inbjudningar till samrådsmötena eller upprätta mötesprotokoll. Under alla omständigheter framgår det av ordalydelsen i skäl 313 i det angripna beslutet att de omständigheter som nämns däri var av sekundär betydelse jämfört med dem som återges i skäl 312 i det angripna beslutet. Även om det antogs att sökanden hade fog för att ifrågasätta kommissionens beaktande av att samverkan var hemlig och av att de berörda företagen var medvetna om att den var olaglig hade varit befogat, skulle denna omständighet emellertid inte påverka kommissionens bedömning av överträdelsens art, såsom den framgår av de relevanta och tillräckliga skälen i skäl 312 i det angripna beslutet (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 176 nämnda målet Schunk och Schunk Kohlenstoff-Technik mot kommissionen, punkt 157).
Det framgår av det ovan anförda att kommissionen inte gjorde någon felaktig bedömning när den fann att sökandens överträdelse var mycket allvarlig. Tribunalen underkänner således de argument som sökanden har anfört avseende att den konkurrensbegränsande samverkan ska klassificeras som en mindre allvarlig överträdelse (domen i de ovan i punkt 176 nämnda förenade målen Brasserie nationale m.fl. mot kommissionen, punkt 181).
2. Huruvida bedömningen av den konkurrensbegränsande samverkans påverkan på marknaden var felaktig
a) Parternas argument
Sökandena har för det andra kritiserat kommissionen för att den inte fastställde böternas grundbelopp på grundval av en bedömning av den konkurrensbegränsande samverkans påverkan på marknaden.
Kommissionen anser att den inte var skyldig att beakta samverkans konkreta påverkan på den relevanta marknaden.
b) Tribunalens bedömning
I skäl 314 i det angripna beslutet påpekade kommissionen att fastställandet av överträdelsens allvar och av bötesbeloppet inte är beroende av den konkurrensbegränsande samverkans påverkan på marknaden. Kommissionen preciserade att det inte är möjligt att mäta den konkreta påverkan på grund av brist på information om hur priset på bitumen skulle ha utvecklats om inte avtalen hade ingåtts, men att den kan utgå från en bedömning av den sannolika påverkan på marknaden. Den underströk härvid att avtalen verkligen genomfördes, bland annat genom en förmånlig rabatt som enbart beviljades medlemmarna i W5 och genom den sanktionsmekanism som tillämpades om någon åsidosatte avtalen. Härigenom uppstod konstlade marknadsvillkor. Kommissionen påpekade dessutom att bruttoprisnivån i Nederländerna var högre än den i grannländerna och att den särskilda rabatt som W5 beviljades kan ha varit avgörande för möjligheten att tilldelas offentliga upphandlingskontrakt.
Av punkt 1 i riktlinjerna för beräkning av böter framgår det att böternas grundbelopp fastställs ”på grundval av överträdelsens allvar och varaktighet” och att man ”vid bedömningen av överträdelsens allvar skall … beakta överträdelsens art, dess konkreta påverkan på marknaden, om den är mätbar, och omfattningen av den relevanta geografiska marknaden”.
Unionsdomstolen har slagit fast att kommissionen inte är skyldig att fastställa överträdelsens konkreta påverkan på marknaden, eftersom frågan i vilken mån konkurrensbegränsningen har medfört ett högre marknadspris än det som skulle ha gällt om det inte hade funnits någon konkurrensbegränsande samverkan inte är något avgörande kriterium för att fastställa bötesnivån (domstolens dom i de ovan i punkt 176 nämnda förenade målen Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, punkterna 120 och 129, och av den 16 november 2000 i mål
C-286/98 P, Stora Kopparbergs Bergslags mot kommissionen, REG 2000, s. I-9925
, punkterna 68–77, se även tribunalens dom av den 19 maj 2010 i mål T-25/05, KME Germany m.fl. mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 82 och där angiven rättspraxis).
Domstolen erinrade om att det framgår av riktlinjerna för beräkning av böter att en överträdelses art kan vara tillräcklig för att kvalificera överträdelsen som mycket allvarlig, oberoende av dess konkreta påverkan på marknaden och dess geografiska omfattning (se ovan punkt 177 och domstolens dom av den 24 september 2009 i de förenade målen
C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P och C-137/07 P, Erste Group Bank m.fl. mot kommissionen, REG 2009, s. I-8681
, punkt 103). Denna slutsats stöds av det faktum att även om påverkan på marknaden och konsekvenser för stora områden av den gemensamma marknaden nämns uttryckligen i beskrivningen av ”allvarliga överträdelser”, finns det i beskrivningen av ”mycket allvarliga överträdelser” inte något krav vare sig på en konkret påverkan på marknaden eller på att överträdelsen ska få konsekvenser för ett särskilt geografiskt område (domen i det ovan i punkt 137 nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen, punkt 150). Domstolen har även erinrat om att det framgår av punkt 1 A första stycket i riktlinjerna för beräkning av böter att denna påverkan ska beaktas enbart om den är mätbar (domstolens dom av den 9 juli 2009 i det ovan i punkt 136 nämnda målet Archer Daniels Midland mot kommissionen, punkt 125, och av den 3 september 2009 i mål
C-534/07 P, Prym och Prym Consumer mot kommissionen, REG 2009, s. I-7415
, punkt 74).
I förevarande fall var kommissionen inte, med hänsyn till den aktuella överträdelsens art och till att kommissionen i det angripna beslutet preciserade att överträdelsens konkreta påverkan inte var mätbar (skälen 314 och 316), skyldig att lägga en bedömning av överträdelsens konkreta påverkan på marknaden till grund för beslutet att kvalificera överträdelsen som mycket allvarlig.
Dessutom gäller enligt rättspraxis att kommissionen, när den anser att det är lämpligt att vid beräkningen av bötesbeloppet beakta den fakultativa omständighet som utgörs av överträdelsens konkreta påverkan på marknaden, om denna är mätbar, inte kan begränsa sig till att hänvisa till en presumtion, utan den måste kunna lägga fram konkreta, tillförlitliga och tillräckliga indikationer på grundval av vilka den kan bedöma det faktiska inflytande som överträdelsen har kunnat ha på konkurrensen på marknaden. Beaktandet av denna ytterligare omständighet gör det nämligen möjligt för kommissionen att höja utgångsbeloppet för böterna utöver det enligt riktlinjerna för beräkning av böter lägsta möjliga bötesbeloppet på 20 miljoner euro, utan annan beloppsbegränsning än 10 procent av företagets totala omsättning under föregående räkenskapsår, fastställd med avseende på det totala bötesbeloppet i artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 (domen i det ovan i punkt 187 nämnda målet Prym och Prym Consumer mot kommissionen, punkterna 81 och 82).
Eftersom kommissionen i detta fall i det angripna beslutet klart påpekade att överträdelsens konkreta påverkan inte var mätbar och att den således inte hade någon betydelse vid fastställandet av överträdelsens allvar och bötesbeloppet, kan den emellertid inte klandras för att ha inkluderat preciseringen att de aktuella avtalen hade genomförts i det skäl som avser den konkurrensbegränsande samverkans påverkan på marknaden. Det är inte heller nödvändigt att pröva om de andra uppgifter som kommissionen lade fram var tillräckliga för att fastställa överträdelsens eventuella negativa inflytande på konkurrensen på nämnda marknad.
3. Huruvida utgångsbeloppet var oproportionerligt
a) Parternas argument
Sökanden anser för det tredje att utgångsbeloppet på 9,5 miljoner euro för sökandens böter är uppenbart oproportionerligt i förhållande till företagets inköpsvolym, som låg på 7,7 miljoner euro år 2001. Kommissionen tog enligt sökanden bland annat inte hänsyn till att den konkurrensbegränsande samverkan – vad beträffar de stora vägbyggnadsföretagen – inte avsåg försäljningspriset, utan inköpspriset, och att inköpspriset bara motsvarade en minimal del av produktionskostnaderna, på vilka sökanden bara hade en nettomarginal före skatt på mindre än 5 procent. Dessutom borde kommissionen ha beaktat att sökanden överförde sänkningen av inköpskostnaderna på erbjudandena till kunderna.
Kommissionen har tillbakavisat sökandenas argument.
b) Tribunalens bedömning
Enligt punkt 1 A sjätte stycket i riktlinjerna för beräkning av böter anges att det, om en överträdelse begås av flera företag, kan vara nödvändigt att i vissa fall variera de belopp som fastställs inom var och en av överträdelsekategorierna ”för att ta hänsyn till den särskilda vikten, och således den faktiska påverkan på konkurrensen, av varje företags förfarande i samband med överträdelsen, särskilt när det är stor skillnad i storleken på de företag som begått en överträdelse av samma slag”. I sjunde stycket preciseras att ”principen om lika sanktioner för samma beteende kan om omständigheterna kräver det leda till att olika belopp tillämpas på de berörda företagen utan att denna skillnad följer en enkel beräkningskalkyl”.
Kommissionen påpekade i skälen 318–322 i det angripna beslutet att den gjorde skillnad mellan de berörda företagen i enlighet med deras relativa betydelse på den relevanta marknaden i syfte att ta hänsyn till dels den specifika betydelsen av det otillåtna beteende som varje enskilt företag som deltagit i den konkurrensbegränsande samverkan hade gjort sig skyldigt till, dels dess verkliga inverkan på konkurrensen. Med hänsyn till den konkurrensbegränsande samverkans särskilda art – samverkan omfattade säljare och köpare av samma produkt inom samma affärsområde – mätte kommissionen dessa företags relativa betydelse med utgångspunkt i deras marknadsandelar, beräknade utifrån värdet år 2001, vilket var det sista hela överträdelseåret, på leverantörernas vägbitumenförsäljning och på vägbyggnadsföretagens inköp av samma produkt. Kommissionen delade härvid in företagen i sex kategorier och placerade sökanden i den tredje kategorin, vilken omfattar företag med marknadsandelar på mellan 12,4 procent och 13,5 procent, och fick på så sätt fram ett utgångsbelopp på 9,5 miljoner euro för sökanden. Dessutom påpekade kommissionen i skäl 317 i det angripna beslutet att den, trots att mycket allvarliga överträdelser kan föranleda böter på över 20 miljoner euro, fastställde beloppet till enbart 15 miljoner euro med hänsyn till att överträdelsen var begränsad till vägbitumen som såldes i en enda medlemsstat, till denna marknads förhållandevis låga värde (62 miljoner euro år 2001) och till det stora antalet deltagare.
Unionsdomstolen har redan påpekat att kommissionen inom ramen för förordning nr 1/2003 förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning när den fastställer bötesbeloppet för att kunna förmå företagen att iaktta konkurrensreglerna och att det ankommer på tribunalen att kontrollera om det ålagda bötesbeloppet är proportionellt i förhållande till överträdelsens allvar och varaktighet samt att göra en avvägning mellan överträdelsens allvar och de omständigheter som sökanden åberopar (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 21 oktober 2003 i mål
T-368/00, General Motors Nederland och Opel Nederland mot kommissionen, REG 2003, s. II-4491
, punkt 189).
Unionsdomstolen har dessutom preciserat att även om det i riktlinjerna för beräkning av böter inte föreskrivs att bötesbeloppet ska beräknas utifrån den totala eller den relevanta omsättningen, utgör dessa riktlinjer inte något hinder mot att kommissionen beaktar sådan omsättning då den fastställer bötesbeloppet för att kunna iaktta de allmänna principerna i unionsrätten eller om omständigheterna så kräver. Kommissionen kan sålunda dela in de berörda företagen i flera kategorier utifrån företagens omsättning avseende de produkter som berörs av förfarandet (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 176 nämnda målet Schunk och Schunk Kohlenstoff-Technik mot kommissionen, punkterna 176 och 177). Den kan på samma sätt dela in de berörda företagen efter deras betydelse på marknaden, vilken, när det är fråga om konkurrensbegränsande samverkan mellan säljare och köpare, kan mätas med utgångspunkt i företagens marknadsandelar beräknade på grundval av värdet av berörd försäljning eller berörda inköp.
Denna metod – bestående i att dela in deltagarna i en konkurrensbegränsande samverkan i kategorier i syfte att göra en differentierad behandling vid fastställandet av böternas utgångsbelopp – har i principiellt hänseende erkänts som rättsenlig i rättspraxis trots att den inte tar hänsyn till skillnaden i storlek mellan företag inom samma kategori, och innebär att utgångsbeloppet fastställs i form av ett schablonbelopp för alla företag i en viss kategori. Kommissionen kan på detta sätt således bland annat dela in de berörda företagen i flera kategorier där varje kategori representerar till exempel 5 eller 10 procent av marknadsandelarna. Unionsdomstolen har emellertid understrukit att en sådan uppdelning i kategorier inte desto mindre måste vara förenlig med principen om likabehandling och att bötesbeloppen i vart fall ska stå i proportion till de omständigheter som har beaktats vid bedömningen av överträdelsens allvar. Unionsdomstolen ska härvid enbart pröva att uppdelningen är konsekvent och objektivt motiverad (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 8 oktober 2008 i mål
T-68/04, SGL Carbon mot kommissionen, REG 2008, s. II-2511
, punkterna 62–70, och domen i det ovan i punkt 159 nämnda målet Hoechst mot kommissionen, punkterna 123 och 124).
Det framgår av fast rättspraxis att kommissionen inte är skyldig att, när den fastställer bötesbelopp på grundval av överträdelsens allvar och varaktighet, beräkna böterna utifrån belopp som grundas på de berörda företagens omsättning, om vilket det erinras i punkt 1 A sjätte stycket i riktlinjerna för beräkning av böter. Inte heller är den, vid konkurrensbegränsande samverkan mellan köpare och säljare, skyldig att grunda bötesberäkningen på värdet av de berörda företagens försäljning eller inköp. Kommissionen får visserligen beakta det berörda företagets omsättning, eller, vid konkurrensbegränsande samverkan mellan köpare och säljare, värdet på de berörda företagens försäljning eller inköp, men omsättningen får inte ges en oproportionerlig betydelse i förhållande till andra bedömningskriterier. Kommissionen behåller således ett visst utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller möjligheten att variera böterna beroende på respektive företags storlek. När kommissionen fastställer bötesbeloppet i fall där böter påförs flera företag som har varit delaktiga i samma överträdelse, är den således inte skyldig att säkerställa att de slutgiltiga bötesbeloppen återspeglar skillnaden mellan respektive företags totala omsättning (domstolens dom av den 25 januari 2007 i mål
C-407/04 P, Dalmine mot kommissionen, REG 2007, s. I-829
, punkterna 141–144), deras omsättning på marknaden för den aktuella produkten (förstainstansrättens dom av den 29 november 2005 i mål
T-62/02, Union Pigments mot kommissionen, REG 2005, s. II-5057
, punkt 159), eller, vid konkurrensbegränsande samverkan mellan säljare och köpare, värdet av deras försäljning respektive inköp på den relevanta marknaden.
Av fast rättspraxis följer även att den omständigheten att den beräkningsmetod som anges i riktlinjerna för beräkning av böter inte utgår från värdet på de berörda företagens försäljningar eller inköp, och därmed tillåter att det mellan företagen uppstår skillnader i förhållandet mellan värdet på deras försäljning eller inköp och de böter som de ålagts, saknar betydelse för bedömningen av huruvida kommissionen åsidosatt principerna om proportionalitet och likabehandling, liksom principen att påföljder ska vara individuella (förstainstansrättens dom av den 6 maj 2009 i mål
T-116/04, Wieland-Werke mot kommissionen, REG 2009, s. II-1087
, punkterna 86 och 87).
I det aktuella fallet ska tribunalen således enbart kontrollera att kommissionens indelning av företagen är konsekvent och objektivt motiverad. Kommissionen påpekade i skälen 29 och 320 i det angripna beslutet att det i det aktuella fallet, som avser en konkurrensbegränsande samverkan mellan säljare och köpare av samma produkt inom samma affärsområde, var lämpligt att fastställa en enda klassificering på grundval av omsättningen av den berörda produkten. Även om samverkan avsåg inköpspriset för de stora vägbyggnadsföretagen och försäljningspriset för leverantörerna, kunde kommissionen således, utan att åsidosätta sina skyldigheter att göra en konsekvent och objektivt motiverad indelning av företagen, fastställa en enda klassificering med utgångspunkt från värdet av försäljningen eller inköpen av den berörda produkten. Det framgår slutligen av den rättspraxis som angetts ovan att kommissionen inte var skyldig att beakta – inte ens om det skulle anses styrkt – att sökanden överförde den sänkning av inköpskostnaden som var en följd av den konkurrensbegränsande samverkan på erbjudandet till kunderna eller att inköpspriset på bitumen bara motsvarade en mycket liten del av sökandens produktionskostnader.
4. Huruvida kommissionen gjorde en felaktig bedömning av överträdelsens varaktighet
a) Parternas argument
För det fjärde och sista anser sökandeföretaget att det deltog i överträdelsen tidigast från och med år 1996, inte år 1994. Förhandlingen om en kollektiv minimirabatt kan enligt sökanden inte anses vara ett avtal som begränsar konkurrensen och kommissionen har varken visat att det förekom några andra slags förhandlingar före år 1996 eller att sökanden ingick avtal i syfte att tillsammans med leverantörerna fastställa maximirabatten för de mindre vägbyggnadsföretagen. Sökanden har endast medgett att de stora vägbyggnadsföretagen vid ett tillfälle, år 2000, förde gemensamma förhandlingar med leverantörerna om en extra rabatt, eftersom de hade upptäckt att leverantörerna inte beviljade dem någon reell rabatt knuten till deras inköpsvolymer.
Kommissionen har tillbakavisat sökandens argument.
b) Tribunalens bedömning
Enligt skäl 326 i det angripna beslutet fann kommissionen att sökanden deltog i överträdelsen mellan den 1 april 1994 och den 15 april 2002. Enligt sökanden lade kommissionen en felaktig faktisk omständighet till grund för sin bedömning genom att inte skilja mellan de stora vägbyggnadsföretagens och leverantörernas beteende, eftersom det enbart var leverantörerna som hade inrättat en konkurrensbegränsande samverkan före år 1996.
Det framgår emellertid av flera uppgifter i handlingarna i målet att de stora vägbyggnadsföretagen deltog i samverkan redan före år 1996. Denna avsåg redan då den särskilda rabatt som W5 beviljades (skälen 175–178 i det angripna beslutet). I två handlingar som beslagtogs i HBG:s lokaler den 28 mars och den 8 juli 1994 nämns avtal mellan W5 och leverantörerna angående bruttopriset till och med den 1 januari 1995 och den särskilda rabatt som W5 beviljades (skälen 93 och 94 i det angripna beslutet). Avtalen mellan W5 och leverantörerna om priser och den särskilda rabatten nämns dessutom i två interna pm från SNV av den 6 och den 9 februari 1995 (skäl 89 i det angripna beslutet). Slutligen uppgav sökanden i sitt svar på meddelandet om invändningar även att W5 under denna period redan hade deltagit i en annan samverkan (skäl 177 i det angripna beslutet).
Sökanden har dessutom förnekat att det fanns ett tak för rabatten till de mindre vägbyggnadsföretagen, särskilt före år 1996. Flera handlingar visar emellertid att taket diskuterades under samverkansförhandlingarna från och med år 1994, såsom angetts ovan i punkt 52: uttalanden från leverantörerna (skälen 50, 53 och 54 samt 82–86 i det angripna beslutet), handlingar som upprättats under överträdelseperioden (skälen 82–85, 93, 95, 108, 115, 116 och 153 i det angripna beslutet) samt sökandens svar på en begäran om upplysningar från kommissionen och på meddelandet om invändningar (skälen 72, 97 och 119 i det angripna beslutet).
Även detta argument ska följaktligen underkännas.
Sammanfattningsvis kan talan inte bifallas såvitt avser grunden att kommissionen baserade sig på felaktiga faktiska omständigheter och gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid beräkningen av böternas grundbelopp.
B –
De försvårande omständigheterna
Den andra grunden avser felaktiga faktiska omständigheter och felaktig rättstillämpning samt åsidosättande av sökandens rätt till försvar vid beaktandet av de försvårande omständigheterna. Sökanden har gjort gällande att det var oskäligt av kommissionen att höja bötesbeloppet på grundval av sökandens vägran att samarbeta vid en inspektion och på grundval av sökandens uppmuntrande och ledande roll i samverkan.
1. Den försvårande omständigheten att sökanden vägrade att samarbeta vid inspektionen
a) Parternas argument
Sökanden har anfört fyra argument mot kommissionens beslut att höja böternas grundbelopp med 10 procent på grundval av att sökanden hade vägrat att samarbeta vid kommissionens inspektion den 1 oktober 2002 och försökt hindra denna medan den pågick.
För det första åsidosatte kommissionen sökandens rätt till försvar genom att i meddelandet om invändningar inte uppge att dessa händelser skulle komma att beaktas vid beräkningen av böterna. Kommissionen nämnde visserligen de två händelserna i det avsnitt i meddelandet om invändningar som behandlade förfarandet, men eftersom de inte nämndes i avsnittet om försvårande omständigheter fanns det ingenting som kunde göra det möjligt för sökanden att dra slutsatsen att kommissionen avsåg att beakta dessa faktiska omständigheter vid beräkningen av böterna. Sökanden har vidare påpekat att företaget inte kunde känna till kommissionens praxis i detta avseende med hjälp av innehållet i meddelanden om invändningar i andra ärenden, eftersom dessa handlingar inte är offentliga.
För det andra saknas det enligt sökanden saklig grund för påståendet att sökanden vägrade samarbeta, eftersom det inte har fastställts att sökanden åsidosatte vare sig artikel 15.1 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av [artiklarna] [81 EG] och [82 EG] (
EGT 1962, 13, s. 204
; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8), upphävd och ersatt med förordning nr 1/2003, eller inspektionsbeslutet, vilket antogs med tillämpning av artikel 14.3 i förstnämnda förordning (nedan kallat inspektionsbeslutet). Det framgår av det första protokollet angående vägran att samarbeta att sökandeföretagets chefssekreterare bad kommissionens inspektörer att invänta sökandens externa advokater innan de gick in i lokalerna. Inspektörerna var dock inte villiga att medge någon som helst respit, utan begärde omedelbart handräckning av polisen och tog sig in på kontoren utan att ens fråga om det fanns någon intern jurist som kunde ta emot och bistå dem. I motsats till vad kommissionen har gjort gällande var händelsen över på högst 20 minuter. Kommissionen åsidosatte dessutom sökandens rätt till försvar genom att inte bevilja sökanden en rimlig tidsfrist för att söka juridiskt bistånd när sökanden inte hade någon intern jurist på platsen för inspektionen. Av det andra protokollet framgår att sökandens externa advokater nekade inspektörerna tillträde till ett kontor som tillhörde en av företagets chefer, som inte var närvarande, eftersom advokaterna ansåg att det inte fanns några handlingar angående bitumen på kontoret och att kommissionens tillstånd inte omfattade rätten att gå in där. Kommissionen uppgav i protokollet att den för att kunna komma in på kontoret blev tvungen att begära assistans från den nederländska konkurrensmyndigheten, som i sin tur tog kontakt med polisen. Sökanden anser dock att protokollet inte återspeglar verkligheten. Även om sökandens advokater först nekade kommissionen tillträde till nämnda kontor, bestämde de sig snabbt för motsatsen, och det var således fråga om en mindre incident och inte något försök att hindra inspektionen. Det står sålunda inte i protokollet att någon gick in på kontoret och att bevismedel kan ha gömts undan under den korta stunden. Sökanden har slutligen betonat att de två protokollen, upprättade den 3 oktober 2002, alltså efter inspektionerna, inte skickades till sökanden förrän i samband med att sökanden beviljades tillgång till handlingarna i ärendet och att sökanden således inte fick tillfälle att yttra sig om protokollen i rätt tid, vilket strider mot principen om god rättskipning.
För det tredje strider höjningen av böterna på grund av vägran att samarbeta mot artikel 15.1 i förordning nr 17, vilken var i kraft vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna och enligt vilken det föreskrevs böter på högst 5000 euro när ett företag inte underkastar sig ett inspektionsbeslut. Sökanden anser sålunda att kommissionen inte hade rätt att grunda sig på riktlinjerna för beräkning av böter för att avvika från nämnda artikel och att kommissionen gjorde sig skyldig till maktmissbruk när den försökte höja böterna på grundval av bestämmelserna i förordning nr 1/2003.
För det fjärde och sista anser sökanden att höjningen av böterna med 1,71 miljoner euro för vägran att samarbeta är oproportionerlig mot bakgrund av de faktiska omständigheter som kommissionen har beskrivit i protokollen.
Kommissionen har tillbakavisat sökandens samtliga argument.
b) Tribunalens bedömning
Det framgår av det angripna beslutet, särskilt av skälen 32, 340 och 341, att kommissionen den 1 oktober 2002 genomförde inspektioner bland annat i sökandens lokaler samt att sökanden vid denna inspektion först nekade kommissionens tjänstemän tillträde i väntan på sökandens externa advokater och sedan inte ville släppa in dem på ett av chefskontoren. Kommissionen begärde därför assistans av polismyndigheten i syfte att genomföra inspektionen. Kommissionens tjänstemän upprättade två protokoll angående händelserna den 3 oktober 2002, vilka översändes till sökanden i samband med att kommissionen beviljade tillgång till handlingarna i ärendet den 19 oktober 2004. Sökanden har anfört fyra argument mot kommissionens beslut att, mot denna bakgrund, höja böternas grundbelopp med 10 procent.
Huruvida kommissionen har åsidosatt rätten till försvar med avseende på innehållet i meddelandet om invändningar
Sökanden anser att kommissionen åsidosatte sökandens rätt till försvar när den underlät att i meddelandet om invändningar påpeka att böterna kunde höjas på grund av den aktuella samarbetsvägran. Det framgår emellertid av meddelandet om invändningar att kommissionen nämnde de två fallen av samarbetsvägran i delen rörande förfarandet och preciserade att de utgjorde överträdelser av artikel 1 i inspektionsbeslutet av den 26 september 2002 (punkt 85). I den del av meddelandet om invändningar som behandlade de korrigerande åtgärderna erinrade kommissionen dessutom om principerna för fastställande av böter, varvid den uppgav att den hade för avsikt att beakta eventuella förmildrande eller försvårande omständigheter, utan någon ytterligare precisering (punkt 361).
Det framgår av domstolens fasta praxis att kommissionen uppfyller sin skyldighet att iaktta företagens rätt att yttra sig om den i meddelandet om invändningar uttryckligen anger att den kommer att undersöka huruvida de berörda företagen ska åläggas böter samt de huvudsakliga faktiska och rättsliga omständigheter som kan medföra att böter åläggs, såsom överträdelsens allvar och varaktighet samt huruvida den begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet. Härigenom ger kommissionen företagen de upplysningar som är nödvändiga för att de ska kunna försvara sig, inte bara mot ett konstaterande av överträdelsen, utan även mot åläggandet av böter (domen i de ovan i punkt 176 nämnda förenade målen Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, punkt 21, och förstainstansrättens dom av den 20 mars 2002 i mål
T-31/99, ABB Asea Brown Boveri mot kommissionen, REG 2002, s. II-1881
, punkt 78). Vad gäller fastställandet av bötesbeloppet säkerställs de berörda företagens rätt till försvar gentemot kommissionen genom möjligheten att ge synpunkter på överträdelsens varaktighet och allvar samt på möjligheten att förutse överträdelsens konkurrensbegränsande verkan. Företagen har dessutom ett ytterligare skydd när det gäller fastställandet av bötesbeloppet, såtillvida att tribunalen har obegränsad behörighet och till exempel kan upphäva eller sätta ned bötesbeloppet i enlighet med artikel 31 i förordning nr 1/2003 (förstainstansrättens dom av den 6 oktober 1994 i mål
T-83/91, Tetra Pak mot kommissionen, REG 1994, s. II-755
, punkt 235, svensk specialutgåva, volym 16, s. II-1; se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet ABB Asea Brown Boveri mot kommissionen, punkt 79). Unionsdomstolen har härav dragit slutsatsen att kommissionen kan begränsa sig till att i meddelandet om invändningar uppge, utan närmare precisering, att den har för avsikt att beakta den individuella roll som varje företag har spelat i de berörda avtalen och att bötesbeloppet kommer att återspegla eventuella försvårande eller förmildrande omständigheter, eftersom det i riktlinjerna för beräkning av böter detaljerat anges vilka omständigheter som kan betraktas som försvårande (domen i det ovan i punkt 137 nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen, punkterna 50–56).
I det nu aktuella fallet uppgav kommissionen, i enlighet med ovannämnda rättspraxis, uttryckligen i meddelandet om invändningar (punkterna 357–362) att den avsåg att bötfälla de företag som beslutet riktade sig till. Den uppgav även vilka faktiska och rättsliga omständigheter den avsåg att beakta vid beräkningen av sökandens bötesbelopp. Sökandens rätt att yttra sig har följaktligen iakttagits i detta avseende. Vad närmare bestämt gäller den försvårande omständigheten samarbetsvägran under kommissionens inspektion, vilken kommissionen har åberopat mot sökanden, ska följande påpekas. Samarbetsvägran anges i riktlinjerna för beräkning av böter som exempel på en försvårande omständighet och kommissionen uppgav i meddelandet om invändningar att den avsåg att beakta den individuella roll som varje företag hade spelat i de berörda avtalen och att bötesbeloppet skulle komma att återspegla eventuella försvårande eller förmildrande omständigheter (punkt 361 i meddelandet om invändningar). Sökanden kunde således inte vara ovetande om att kommissionen kunde komma att betrakta denna omständighet som en försvårande omständighet om den fann att villkoren för att tillämpa den var uppfyllda. Kommissionen har således inte åsidosatt sökandens rätt till försvar.
Den felaktiga rättsliga kvalificeringen av de faktiska omständigheterna
Sökanden anser att kommissionen har gjort en felaktig rättslig kvalificering av de faktiska omständigheterna genom att beteckna de berörda händelserna som en vägran att underkasta sig inspektionsbeslutet, i den mening som avses i artikel 15.1 c i förordning nr 17, vilken var i kraft vid tiden för inspektionerna. Sökanden har anfört att företaget hade rätt att begära att kommissionen skulle vänta med att genomföra inspektionen till dess att företagets externa advokater anlände, i syfte att säkerställa sökandens rätt till försvar, samt att kommissionen under alla omständigheter mycket snabbt kunde påbörja den önskade inspektionen.
– Den första händelsen
Det framgår av handlingarna i målet att inspektörer från kommissionen och tjänstemän från den nederländska konkurrensmyndigheten kom till receptionen i sökandens lokaler i Utrecht den 1 oktober 2002, klockan 09.30, försedda med ett kommissionsbeslut enligt vilket sökanden var skyldig att underkasta sig ett inspektionsbeslut. Chefssekreteraren nekade dem dock tillträde och bad dem invänta sökandens externa advokater i ett rum på bottenvåningen. Hon släppte inte in dem förrän polisen anlände, tillkallad av tjänstemännen vid den nederländska konkurrensmyndigheten på begäran av kommissionens inspektörer. Kommissionen har uppskattat att denna samarbetsvägran medförde en försening med 47 minuter. Sökanden anser att företaget hade rätt att begära att kommissionen inväntade sökandens advokater, som hade sin advokatbyrå i Haag (Nederländerna), alltså 60 kilometer bort, eftersom företaget inte hade någon intern jurist.
Tribunalen påpekar att sökanden endast har påstått – utan att härvid hänvisa till någon särskild bestämmelse i vare sig unionsrätten eller nederländsk rätt – att sökanden hade rätt att kräva att kommissionen inväntade de externa advokaterna, specialister på konkurrensrätt, innan den påbörjade inspektionen.
Det är visserligen riktigt att unionsdomstolen redan har slagit fast att det inte kan anses vara fråga om en vägran att samarbeta, i den mening som avses i punkt 2 andra strecksatsen i riktlinjerna för beräkning av böter, om företaget härigenom enbart har utövat sin rätt till försvar (förstainstansrättens dom av den 20 mars 2002 i mål
T-9/99, HFB m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. II-1487
, punkt 478, fastställd på denna punkt genom domen i de ovan i punkt 176 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 353).
Enligt fast rättspraxis utgör dessutom principen om ett rättvist förfarande en allmän princip i unionsrätten som följer av de grundläggande rättigheterna och som även grundar sig på Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, undertecknad i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen), i synnerhet på artikel 6 däri. En sökande som gör en sådan princip gällande anses underförstått ha hänvisat till Europakonventionen (förslag till avgörande av generaladvokaten M. Geelhoed i mål
C-411/04 P, Salzgitter Mannesmann mot kommissionen (punkterna 45-49), där domstolen meddelade dom den 25 januari 2007, REG 2007, s. I-959, I-962)
.
Det ankommer således på tribunalen att pröva denna invändning genom att undersöka huruvida kommissionen i det aktuella fallet iakttog de processuella skyddsregler som följer av de allmänna principerna i unionsrätten och Europakonventionen. Dessutom ska hänsyn tas till artiklarna 47.1, 47.2 och 48.2 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, proklamerad den 7 december 2000 i Nice (
EGT C 364, s. 1
). När det angripna beslutet antogs hade stadgan visserligen inte någon bindande rättsverkan som kan jämställas med primärrättens, men som tolkningskälla är den upplysande med avseende på de unionsrättsligt skyddade grundläggande rättigheterna (domstolens dom av den 27 juni 2006 i mål
C-540/03, parlamentet mot rådet, REG 2006, s. I-5769
, punkt 38, och av den 13 mars 2007 i mål
C-432/05, Unibet, REG 2007, s. I-2271
, punkt 37).
Tribunalen erinrar härvid om att det i artikel 6.3 c i Europakonventionen stadgas att ”[v]ar och en som blivit anklagad för brott [har rätt] att försvara sig personligen eller genom rättegångsbiträde som han själv utsett”. Vidare föreskrivs i artikel 47 andra stycket i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna att ”[v]ar och en ska ha möjlighet att erhålla rådgivning, låta sig försvaras och företrädas”.
Först och främst påpekar tribunalen att det varken i förordning nr 17, som var tillämplig vid tidpunkten för inspektionen, eller i kommissionens förordning (EG) nr 773/2004 av den 7 april 2004 om kommissionens förfaranden enligt artiklarna 81 [EG] och 82 [EG] (
EUT L 123, s. 18
) finns någon bestämmelse om huruvida det ska finnas en advokat närvarande vid inspektioner.
Vidare är det huvudsakligen i domstolsförfaranden eller administrativa förfaranden som syftar till att få en överträdelse att upphöra eller att konstatera rättsstridighet som det blir aktuellt för företag att utöva sin rätt till försvar. Syftet med det inspektionsförfarande som avses i artikel 14 i förordning nr 17 är dock inte att få en överträdelse att upphöra eller att konstatera rättsstridighet, utan enbart att göra det möjligt för kommissionen att samla in de handlingar som är nödvändiga för att fastställa huruvida en viss faktisk och rättslig situation verkligen föreligger och i så fall i vilken omfattning. Det är endast om kommissionen anser att de bedömningskriterier som samlats in på detta sätt gör det berättigat att anta ett beslut i vilket en överträdelse konstateras som det berörda företaget, innan ett sådant beslut fattas, ska ges tillfälle att yttra sig enligt artikel 19.1 i förordning nr 17. Det är just denna grundläggande skillnad mellan de beslut som fattas i slutet av ett sådant förfarande och inspektionsbesluten som förklarar ordalydelsen i ovannämnda artikel 19.1, i vilken anges vilka beslut kommissionen inte kan fatta utan att ha lämnat de berörda företagen tillfälle att utöva sin rätt till försvar, men i vilken inte nämns sådana beslut som avses i artikel 14.3 i samma förordning (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 26 juni 1980 i mål
136/79, National Panasonic mot kommissionen, REG 1980, s. 2033
, punkt 21; svensk specialutgåva, volym 5, s. 253).
Unionsdomstolen har emellertid funnit att det är nödvändigt att förhindra att rätten till försvar undergrävs på ett irreparabelt sätt i undersökningens inledande skede, och i synnerhet vid inspektioner, vilka kan ha en avgörande betydelse för införskaffande av bevis för ett företags rättstridiga uppträdande som kan medföra ansvar för företaget. Medan vissa rättigheter till försvar rör enbart de kontradiktoriska förfaranden som följer av ett meddelande om invändningar, bör följaktligen andra slags rättigheter, såsom rätten till rättsligt biträde eller rätten till upprätthållande av sekretessen i korrespondensen mellan advokat och klient, vilken domstolen slog fast i dom av den 18 maj 1982 i mål
155/79, AM & S Europe (REG 1982, s. 1575
; svensk specialutgåva, volym 6, s. 405), iakttas redan i undersökningens inledande skede (domstolens dom av den 21 september 1989 i de förenade målen
46/87 och 227/88, Hoechst mot kommissionen, REG 1989, s. 2859
, punkterna 15 och 16, svensk specialutgåva, volym 10, s. 133, och domstolens domar av den 17 oktober 1989 i mål
85/87, Dow Benelux mot kommissionen, REG 1989, s. 3137
, punkt 27, och de förenade målen
97/87-99/87, Dow Chemical Ibérica m.fl. mot kommissionen, REG 1989, s. 3165
, punkterna 12 och 13, svensk specialutgåva, volym 10, s. 165).
Under alla omständigheter har Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna själv slagit fast, på straffrättsområdet, dels att även om artikel 6 i Europakonventionen kräver att den som är anklagad för ett brott normalt sett ska ha rätt att biträdas av en advokat under de inledande polisförhören, så kan denna rättighet begränsas om det finns giltiga skäl, dels att frågan huruvida begränsningen mot bakgrund av hela förfarandet har inneburit att personen i fråga inte har fått en rättvis rättegång ska prövas i det enskilda fallet (Europadomstolens dom av den 8 februari 1996 i målet Murray mot Förenade kungariket,
Recueil des arrêts et décisions
, 1996, § 63).
När det gäller artikel 14 i förordning nr 17 ska det säkerställas att iakttagandet av rätten till försvar inte undergräver den ändamålsenliga verkan av inspektionerna, så att kommissionen kan fullgöra sina uppgifter som väktare av fördragets konkurrensregler (förstainstansrättens dom av den 11 december 2003 i mål
T-59/99, Ventouris mot kommissionen, REG 2003, s. II-5257
, punkt 122). Domstolen har sålunda funnit att kommissionens befogenheter att genomföra inspektioner utan någon underrättelse i förväg, inte innebär något åsidosättande av företagens grundläggande rättigheter, eftersom kommissionens befogenheter enligt artikel 14 i förordning nr 17 syftar till att göra det möjligt för kommissionen att fullgöra den uppgift som den tilldelats genom EG-fördraget, närmare bestämt att övervaka efterlevnaden av konkurrensreglerna inom den inre marknaden, att hindra en snedvridning av konkurrensen till nackdel för allmänintresset, de enskilda företagen och konsumenterna samt att upprätthålla det konkurrenssystem som avses i fördraget och som företagen ovillkorligen är skyldiga att iaktta (domen i det ovan i punkt 227 nämnda målet National Panasonic mot kommissionen, punkt 20).
Mot denna bakgrund ska det göras en avvägning mellan å ena sidan de allmänna principerna i unionsrätten om rätten till försvar och, å andra sidan, den ändamålsenliga verkan av kommissionens befogenhet att genomföra inspektioner och hindra att relevanta handlingar eventuellt förstörs eller göms undan.
Tribunalen anser därför att en extern advokat eller en intern jurist kan vara närvarande när kommissionen genomför en inspektion, men att sådan närvaro inte kan vara ett villkor för inspektionens rättsenlighet. Om företaget så önskar har det sålunda rätt att rådgöra med en advokat per telefon och be honom eller henne att komma så snabbt som möjligt, särskilt om det inte finns någon jurist närvarande på platsen för inspektionen. För att utövandet av rätten att biträdas av en advokat inte ska kunna hindra möjligheten till en korrekt genomförd inspektion måste de inspektionsansvariga beredas möjlighet att omedelbart gå in i företagets samtliga lokaler, delge företaget inspektionsbeslutet och inspektera de kontor de önskar utan att först behöva vänta tills företaget har rådgjort med sin advokat. De inspektionsansvariga ska också ges möjlighet att kontrollera företagets telefonsamtal och elektroniska kommunikationer för att förhindra att företaget sätter sig i kontakt med andra företag som också omfattas av ett inspektionsbeslut. Den tidsfrist som kommissionen ska bevilja ett företag för att detta ska kunna kontakta sin advokat innan kommissionen börjar kontrollera räkenskaper och andra handlingar, ta kopior på dem, försegla lokaler eller handlingar eller begära muntliga förklaringar från företrädare eller anställda vid företaget beror dessutom på omständigheterna i det enskilda fallet och kan under alla omständigheter bara vara extremt begränsad och reducerad till ett strikt minimum.
Kommissionen åsidosatte således inte sökandens rätt till försvar när den inte tillmötesgick företagets begäran om att kommissionens tjänstemän i ett väntrum skulle invänta företagets externa advokater innan de bereddes tillträde till lokalerna, och särskilt verkställande direktörens kontor. Att sökanden nekade kommissionens inspektörer tillträde till byggnaden i väntan på de externa advokaterna, vilket medförde att inspektionen försenades med 47 minuter, ska följaktligen anses utgöra en vägran att underkasta sig inspektionsbeslutet, i den mening som avses i artikel 15.1 c i förordning nr 17.
– Den andra händelsen
Sökanden anser att händelsen på eftermiddagen den 1 oktober 2002 inte utgjorde en vägran att underkasta sig inspektionsbeslutet, eftersom det var en mycket kort episod, som alltså inte medförde någon risk för att handlingar förstördes eller gömdes undan.
Av de handlingar som kommissionen har inkommit med framgår emellertid att sökandens externa advokater, när de väl hade anlänt på eftermiddagen den 1 oktober 2002, nekade kommissionen tillträde till en av chefernas kontor med hänvisning till att det inte fanns någon handling angående bitumen där och att kommissionen inte fick tillträde dit förrän tjänstemännen vid den nederländska konkurrensmyndigheten kontaktade polisen. I det protokoll som kommissionen upprättade anges inte exakt hur stor försening diskussionerna medförde. Enligt kommissionens inspektionsbeslut av den 26 september 2002 hade inspektörerna dock rätt att gå in i alla lokaler, på vilken mark och i vilka fordon som helst som används av företaget under normal kontorstid och att granska samtliga räkenskaper och andra affärshandlingar.
Enligt rättspraxis är företagen skyldiga att samarbeta aktivt vid utredningsåtgärderna under undersökningens inledningsskede (domen i de ovan i punkt 158 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkterna 65, 207 och 208).
Dessutom visar både syftet med förordning nr 17 och uppräkningen i dess artikel 14 av de befogenheter som tillkommer kommissionens tjänstemän att inspektionerna kan vara mycket omfattande. Det är av stor vikt att kommissionen har tillträde till alla lokaler, all mark och alla fordon som används av ett företag, för att den härigenom ska kunna inhämta bevisning om överträdelser av konkurrensreglerna på de platser där sådan information normalt står att finna, nämligen i företagens lokaler (domen i det ovan i punkt 228 nämnda målet Hoechst mot kommissionen, punkt 26).
Unionsdomstolen har även betonat att kommissionen får utöva sin inspektionsbefogenhet i alla lokaler som tillhör det företag som omfattas av beslutet, dock alltid under iakttagande av rätten till försvar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 september 1989 i det ovan i punkt 228 nämnda målet, Hoechst mot kommissionen, punkterna 14 och 15) och de rättigheter som hänger samman med skyddet för egendom (se Europadomstolens dom av den 16 april 2002 i målet Colas Est m.fl. mot Frankrike,
Recueil des arrêts et décisions
, 2002, §§ 40 och 41, domstolens dom av den 22 oktober 2002 i mål
C-94/00, Roquette Frères, REG 2002, s. I-9011
, punkt 29, och domstolens beslut av den 17 november 2005 i mål C-121/04 P, Minoan Lines mot kommissionen, ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkt 37). Dessutom ankommer det på kommissionen själv och inte på det berörda företaget eller tredje man att besluta huruvida en handling ska visas upp eller inte (domen i det ovan i punkt 228 nämnda målet AM & S Europe mot kommissionen, punkt 17).
Den omständigheten att sökandens advokater i ett första skede nekade kommissionen tillträde till ett av chefskontoren räcker således för att sökanden ska anses har vägrat att helt underkasta sig inspektionsbeslutet. Kommissionen behöver härvid inte styrka att den försening som uppstod på grund av nämnda vägran kan ha medfört att handlingar förstörts eller gömts undan.
Det följer av det ovan anförda att kommissionen inte gjorde en felaktig rättslig kvalificering av de faktiska omständigheterna när den fann att de två aktuella händelserna skulle betraktas som en vägran att underkasta sig ett inspektionsbeslut.
Principen om god förvaltningssed
Sökanden har slutligen gjort gällande att kommissionen åsidosatte principen om god förvaltningssed, eftersom den inte upprättade protokollen förrän efter inspektionerna och inte översände dem till sökanden förrän i samband med att företaget beviljades tillgång till handlingarna i ärendet, alltså efter meddelandet om invändningar. Sökanden anser att kommissionen på detta sätt hindrade företaget från att göra sina eventuella synpunkter gällande i rätt tid.
Det ska emellertid påpekas att det inte fanns någon bestämmelse i lagstiftningen som innebar att kommissionen var skyldig att inom viss tid upprätta ett protokoll över sökandens vägran att underkasta sig inspektionsbeslutet inom en viss tid eller att översända nämnda handling till det berörda företaget. Unionsdomstolen har slagit fast att principen om god förvaltningssed inte kan leda till att något som lagstiftaren inte har ansett vara en skyldighet blir till en sådan (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 31 mars 1992 i mål
C-255/90 P, Burban mot parlamentet, REG 1992, s. I-2253
, punkt 20).
Tribunalen betonar att sökanden under alla omständigheter hade möjlighet att vidta åtgärder till följd av innehållet i de båda aktuella protokollen när kommissionen beviljade den tillgång till handlingarna i ärendet efter meddelandet om invändningar, och att sökanden inte tillvaratog denna möjlighet.
Åsidosättandet av artikel 15 i förordning nr 17
Sökanden anser för det tredje att kommissionen, eftersom förordning nr 17 var den enda som var i kraft vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna, inte hade rätt att tillämpa vare sig bestämmelser i förordning nr 1/2003, vilken inte var i kraft, eller riktlinjerna för beräkning av böter, vilka inte fick innebära undantag från bestämmelserna i förordning nr 17. Kommissionen gjorde sig därigenom skyldig till maktmissbruk.
I artikel 15.1 c i förordning nr 17 föreskrevs en möjlighet för kommissionen att ålägga företag som inte underkastar sig ett inspektionsbeslut böter om högst 5000 euro. Artikel 15.2 i samma förordning gav kommissionen rätt att ålägga företag som överträtt artikel 81.1 EG böter motsvarande upp till 10 procent av företagets omsättning, beräknade med beaktande av överträdelsens allvar och varaktighet. Artikel 15.1 c i förordning nr 17 gjorde det således möjligt för kommissionen att ålägga ett företag böter för en vägran att samarbeta vid inspektionerna även om en överträdelse av artikel 81.1 EG inte var styrkt. I motsats till vad sökanden har gjort gällande fanns det således innan riktlinjerna för beräkning av böter trädde i kraft ingen bestämmelse i förordning nr 17 som förbjöd kommissionen att vidta en sanktionsåtgärd mot företaget på grund av samarbetsvägran under undersökningsperioden i samband med fastställandet av det slutliga bötesbeloppet på grundval av artikel 15.2 i nämnda förordning i stället för att ålägga separata böter på grundval av artikel 15.1 c i förordningen.
Enligt domstolens praxis (se, till exempel, domstolens dom av den 13 november 1990 i mål
C-331/88, Fedesa, REG 1990, s. I-4023
, punkt 24) definieras maktmissbruk så att en unionsinstitution utfärdar en rättsakt som antagits uteslutande, eller åtminstone huvudsakligen, för att uppnå andra mål än de som angetts eller för att kringgå ett förfarande som särskilt föreskrivs i fördraget för att bemöta svårigheter i det enskilda fallet. Unionsdomstolen anser således att en rättsakt innebär maktmissbruk endast om det på grundval av objektiva, relevanta och samstämmiga uppgifter framgår att den har antagits uteslutande, eller åtminstone huvudsakligen, för att uppnå andra mål än de som angetts (se domstolens dom av den 11 november 2004 i de förenade målen
C-186/02 P och C-188/02 P, Ramondín m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I-10653
, punkt 44 och där angiven rättspraxis).
Det ska således avgöras huruvida, såsom sökanden har gjort gällande, kommissionen antog riktlinjerna för beräkning av böter – i vilka det uttryckligen föreskrivs att kommissionen får betrakta en vägran att samarbeta eller ett försök att hindra undersökningen såsom en försvårande omständighet vid fastställandet av böter – i det huvudsakliga syftet att kringgå det takbelopp på 5000 euro som föreskrivs i artikel 15.1 c i förordning nr 17.
Unionsdomstolen har redan påpekat att kommissionen enligt förordning nr 17 har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när den fastställer böter. Att kommissionen genom riktlinjerna antog en ny metod för bötesberäkning som i vissa fall kan innebära att bötesbeloppet höjs utan att den övre gränsen i förordning nr 17 för den skull överskrids, kan, mot bakgrund av kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning, inte anses utgöra en retroaktiv höjning av de böter som föreskrivs i artikel 15 i förordning nr 17 i strid med legalitets- och rättssäkerhetsprinciperna (domen i de ovan i punkt 176 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkterna 252, 254, 258, 260, 261 och 267, samt förstainstansrättens dom av den 20 mars 2002 i mål
T-23/99, LR AF 1998 mot kommissionen, REG 2002, s. II-1705
, punkt 235).
Unionsdomstolen har vidare preciserat att ett företags förhållningssätt under det administrativa förfarandet, såsom en vägran att samarbete eller försök att hindra undersökningen, kan beaktas när kommissionen fastställer böternas storlek, eftersom artikel 15.2 i förordning nr 17 inte innehåller någon uttömmande uppräkning av de kriterier som kommissionen kan beakta när den fastställer böternas storlek (domstolens dom av den 11 januari 1990 i mål
C-277/87, Sandoz Prodotti Farmaceutici mot kommissionen, REG 1990, s. I-45
, av den 16 november 2000 i mål
C-298/98 P, Finnboard mot kommissionen, REG 2000, s. I-10157
, punkt 56, domen i det ovan i punkt 222 nämnda målet HFB m.fl. mot kommissionen, punkterna 474 och 475, på denna punkt fastställd genom domen i de ovan i punkt 176 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 351).
Det framgår av det ovan anförda att sökanden inte har styrkt att kommissionen antog riktlinjerna för beräkning av böter – i den del de uttryckligen föreskriver att kommissionen får betrakta en vägran att samarbeta eller ett försök att hindra undersökningen såsom en försvårande omständighet vid fastställandet av böter – i det huvudsakliga syftet att kringgå sanktionsförfarandet enligt artikel 15.1 c i förordning nr 17, särskilt takbeloppet på 5000 euro.
Tribunalen finner sammanfattningsvis, för det första, att kommissionen i det aktuella fallet hade möjlighet att vidta en sanktionsåtgärd till följd av en vägran att samarbeta, antingen genom att påföra det berörda företaget böter om högst 5000 euro enligt artikel 15.1 c i förordning nr 17 eller genom att vid fastställandet av böterna på grundval av artikel 15.2 i samma förordning (nu artikel 23.2 i förordning nr 1/2003, vilken var i kraft när kommissionen antog det angripna beslutet) behandla en vägran att samarbeta under undersökningen som en försvårande omständighet och, för det andra, att det påstådda maktmissbruket inte är styrkt.
Huruvida höjningen av böterna till följd av vägran att samarbeta var oproportionerlig
För det fjärde och sista anser sökanden att kommissionens höjning av böternas grundbelopp med 10 procent, alltså 1,71 miljoner euro, på grund av vägran att samarbeta, under alla omständigheter är oproportionerlig mot bakgrund av de faktiska omständigheter som beskrivits i protokollen.
Tribunalen erinrar om att böterna utgör ett instrument för kommissionens konkurrenspolitik och att kommissionen därför måste förfoga över ett utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställandet av böterna för att kunna förmå företagen att iaktta konkurrensreglerna (förstainstansrättens dom av den 6 april 1995 i mål
T-150/89, Martinelli mot kommissionen, REG 1995, s. II-1165
, punkt 59, av den 11 december 1996 i mål
T-49/95, Van Megen Sports mot kommissionen, REG 1996, s. II-1799
, punkt 53, och av den 21 oktober 1997 i mål
T-229/94, Deutsche Bahn mot kommissionen, REG 1997, s. II-1689
, punkt 127). Tribunalen ska inte desto mindre kontrollera om det ålagda bötesbeloppet är proportionellt i förhållande till varaktigheten och till de övriga omständigheter som ingår i bedömningen av överträdelsens allvar, såsom det inflytande som företaget kan ha haft på marknaden, den vinst som det kan ha fått genom sitt beteende, de berörda transaktionernas volym och värde samt den risk som överträdelsen har inneburit för unionens syften (se domen i de ovan i punkt 176 nämnda förenade målen Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, punkterna 120 och 129).
Även om kommissionen inte är bunden av sin tidigare praxis kan det, vid prövningen av huruvida den höjning av sökandens böter som kommissionen beslutade om är proportionerlig, vara användbart för tribunalen att känna till de höjningar av böter som kommissionen har beslutat om för andra företag av samma skäl. Det kan nämligen inte uteslutas att tribunalen vid utövandet av sin obegränsade behörighet finner att bötesbeloppet ska höjas ytterligare. Emellertid har kommissionen tillämpat samma procentuella höjning om 10 procent i tre andra ärenden i vilka kommissionen påförde en särskild höjning av böterna för företag med hänvisning till att de hade vägrat att samarbeta. I ärendet ”Greek Ferries” gjordes höjningen i förhållande till ett företag som hade informerat övriga företag i kartellen om sitt svar på en begäran om upplysningar och föreslagit att de skulle ändra sina priser (domen i det ovan i punkt 44 nämnda målet Minoan Lines mot kommissionen, punkterna 335–339). I målet Nintendo tillämpades höjningen på ett företag som hade lämnat felaktig information som svar på en begäran om upplysningar (kommissionens beslut av den 30 oktober 2002 (COMP/35.706 – PO Nintendo Distribution,
EUT L 255, 2003, s. 33
)). I målet Industrisäckar (kommissionens beslut av den 30 november 2005 i ärende COMP/F/38.354 – Industrisäckar), gjordes höjningen i förhållande till ett företag där en av de anställda hade förstört en handling som valts ut av inspektörerna under kontrollen, trots att företaget senare hade skickat en kopia av handlingen till kommissionen.
Tribunalen anser i det aktuella fallet att det med hänsyn till att sökanden hindrade kommissionens inspektörer under en förhållandevis kort stund inte finns anledning för den att utöva sin obegränsade behörighet för att höja de böter som fastställts av kommissionen. Vidare är höjningen med 10 procent inte oproportionerlig med hänsyn till dels sökandens uppträdande vid inspektionerna och dess upprepade försök under samma dag att hindra kommissionen, dels betydelsen av inspektionerna såsom ett instrument som är nödvändigt för kommissionen för att den ska kunna fullgöra sina uppgifter som väktare av fördragets konkurrensregler (domen i det ovan i punkt 230 nämnda målet Ventouris mot kommissionen, punkt 122) och nödvändigheten av att förmå företagen att iaktta konkurrensreglerna.
Sökandens argument kan således inte godtas.
2. Huruvida sökanden har haft en uppmuntrande och ledande roll
a) Huruvida sökanden hade en uppmuntrande roll
Parternas argument
Sökanden anser att kommissionen genom att tillskriva sökanden, tillsammans med SNV, en uppmuntrande roll i samverkan, grundade beslutet på felaktiga faktiska omständigheter, vilket motiverar en fullständig eller delvis ogiltigförklaring av den 50-procentiga höjning av böterna som kommissionen beslutade om med denna motivering. Enligt rättspraxis kan företaget bara anses ha haft en uppmuntrande roll om det har förmått eller uppmuntrat andra företag att upprätta en konkurrensbegränsande samverkan eller att ansluta sig till den (förstainstansrättens dom av den 15 mars 2006 i mål
T-15/02, BASF mot kommissionen, REG 2006, s. II-497
, punkterna 316 och 321). I det nu aktuella fallet grundade sig kommissionen enligt sökanden på två omständigheter som var otillräckliga för att fastställa att företaget hade den uppmuntrande rollen i den konkurrensbegränsande samverkan, trots att SNV på sin höjd använde sig av sökanden för att kontakta de andra vägbyggnadsföretagen i W5.
För det första grundade sig kommissionen enligt sökanden på ett avsnitt i sökandens svar på meddelandet om invändningar som hade tagits ur sitt sammanhang. Sökanden anser att denna handling enbart gör det möjligt att konstatera att SNV år 1993 föreslog sökanden ett pris som detta företag vidarebefordrade vid nästa W5-möte och att den inte är tillräcklig för att det ska anses styrkt att sökanden föreslog W5 att gruppen skulle godta prisförslaget.
För det andra använde sig kommissionen av en rapport från Wintershall av den 20 februari 1992, i vilken det står att sökanden lät Wintershall veta att sökanden hade kontaktat SNV i syfte att be detta företag komma med förslag på samarbete mellan leverantörerna och W5 och att SNV således gav sökanden ett erbjudande om en särskild rabatt för W5 år 1993. Sökanden har gjort gällande att denna handling emellertid motsägs av ett internt pm upprättat av SNV år 1995, att det inte stämmer överens med hur en av sökandens anställda, till vilket det hänvisats, minns händelserna, och att det är föga troligt att handlingen innehöll dessa uppgifter, eftersom Wintershall är ett företag med få kontakter med sökanden.
Under alla omständigheter kan kommissionen enligt sökanden inte grunda sig på en enda omständighet från år 1992, alltså innan samverkan hade inletts, som inte stöds av någon annan uppgift i handlingarna, för att slå fast att sökanden hade en uppmuntrande roll.
Kommissionen har erinrat om att det i rättspraxis görs skillnad mellan den uppmuntrande rollen och den ledande rollen och att tribunalen, även om den skulle finna att det inte fanns tillräckliga bevis avseende någon av dessa roller, ändå kan upprätthålla den 50-procentiga höjningen av bötesbeloppet (domen i det ovan i punkt 257 nämnda målet BASF mot kommissionen, punkterna 342–349). Vad gäller förutsättningarna för att ett företag ska anses ha haft en uppmuntrande roll i en konkurrensbegränsande samverkan har kommissionen anfört att det i rättspraxis dessutom har angetts att det berörda företaget måste ha förmått eller uppmuntrat andra företag att upprätta en konkurrensbegränsande samverkan eller att ansluta sig till den (domen i det ovan i punkt 257 nämnda målet BASF mot kommissionen, punkt 321). I det aktuella fallet har kommissionen angett att den grundade sig på två handlingar, av vilka det framgår att sökanden uppmuntrade andra företag att inrätta en konkurrensbegränsande samverkan genom att först ta initiativ, i egenskap av det mest inflytelserika vägbyggnadsföretaget, till att kontakta SNV, den mest inflytelserika leverantören, för att be sistnämnda företag att komma med förslag avseende möjligheter till samarbete mellan de två grupperna och sedan vidarebefordra SNV:s förslag om en särskild rabatt till de andra företagen i W5. Det uttalande som sökandens anställde gjorde i juni 2005 inom ramen för svaret på meddelandet om invändningar, enligt vilket han aldrig tog initiativ till samverkan, motsäger således rapporten från Wintershall i vilket återges ett samtal med samma anställde. Kommissionen har betonat att handlingen från Wintershall från år 1992, i vilken ett framtida samarbete nämns, däremot sammanfaller med den omständigheten att den konkurrensbegränsande samverkan inleddes år 1993, såsom framgår av bland annat sökandens svar på meddelandet om invändningar, i vilket nämns diskussioner med SNV angående en särskild rabatt som beviljades W5 från och med år 1993.
Tribunalens bedömning
När en överträdelse har begåtts av flera företag ska vid fastställandet av böterna det relativa allvaret av vart och ett av dessa företags medverkan undersökas (domstolens dom av den 16 december 1975 i de förenade målen
40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, REG 1975, s. 1663
, punkt 623, och domen i de ovan i punkt 158 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 92). Detta innebär i synnerhet att deras respektive roller i överträdelsen under den tid som de deltog i den ska fastställas (se domen i det ovan i punkt 30 nämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkt 150, och förstainstansrättens dom av den 17 december 1991 i mål
T-6/89, Enichem Anic mot kommissionen, REG 1991, s. II-1623
, punkt 264; svensk specialutgåva, volym 11, s. II-1).
Härav följer bland annat att den uppmuntrande eller ledande roll som ett eller flera företag har haft i en konkurrensbegränsande samverkan ska beaktas när bötesbeloppet fastställs, eftersom de företag som haft en sådan roll på grund därav bär ett särskilt ansvar i förhållande till de andra företagen (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 14 maj 1998 i mål
T-347/94, Mayr-Melnhof mot kommissionen, REG 1998, s. II-1751
, punkt 291, och av den 29 april 2004 i de förenade målen
T-236/01, T-239/01, T-244/01-T-246/01, T-251/01 och T-252/01, Tokai Carbon m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II-1181
, punkt 301).
I överensstämmelse med dessa principer har det, under rubriken ”försvårande omständigheter”i punkt 2 i riktlinjerna för beräkning av böter, upprättats en icke uttömmande förteckning över omständigheter som kan leda till en höjning av grundbeloppet för böterna. I förteckningen anges bland annat att företaget har haft ”en ledande roll eller uppmuntrat till överträdelsen” (domen i det ovan i punkt 257 nämnda målet BASF mot kommissionen, punkterna 280–282).
Tribunalen påpekar att ett företag, för att anses ha uppmuntrat till överträdelsen, måste ha förmått eller uppmuntrat andra företag att upprätta en konkurrensbegränsande samverkan eller att ansluta sig till den. Enbart den omständigheten att företaget fanns med bland dem som inrättade den konkurrensbegränsande samverkan är däremot inte tillräcklig. Denna beteckning ska förbehållas det företag som, i förekommande fall, tog initiativet exempelvis genom att föreslå för ett annat företag att det skulle vara fördelaktigt med ett hemligt samarbete eller genom att försöka övertala det andra företaget att medverka i ett sådant (domen i det ovan i punkt 257 nämnda målet BASF mot kommissionen, punkt 321). Unionsdomstolen har emellertid inte funnit att kommissionen måste inneha uppgifter om hur detaljerna i den konkurrensbegränsande samverkan utformats eller uppkommit. Slutligen har unionsdomstolen förklarat att den uppmuntrande rollen hör ihop med en konkurrensbegränsande samverkans upprättande eller utvidgning (domen i det ovan i punkt 257 nämnda målet BASF mot kommissionen, punkt 316), vilket innebär att flera företag samtidigt kan ha en uppmuntrande roll inom en och samma konkurrensbegränsande samverkan.
I det nu aktuella fallet framgår det av skäl 342 i det angripna beslutet att kommissionen fann att sökanden hade ett särskilt ansvar på grund av sin uppmuntrande roll i den konkurrensbegränsande samverkan. Kommissionen erinrade om att det följer av rättspraxis att ett företag för att anses ha haft en uppmuntrande roll måste ha förmått eller uppmuntrat andra företag att upprätta en konkurrensbegränsande samverkan eller att ansluta sig till den (domen i den ovan i punkt 257 nämnda målet BASF mot kommissionen, punkt 321). Den grundade sig i enlighet härmed på tre handlingar i vilka nämns olika initiativ som kommissionen anser utgöra samverkans ursprung, eftersom de tjänade till att övertala andra företag att inrätta samverkan. Enligt det angripna beslutet gör dessa handlingar det möjligt att fastställa dels att sökanden föreslog att SNV skulle lägga fram förslag till samarbete mellan leverantörerna och W5, dels att sökanden därefter vidarebefordrade SNV:s förslag om särskilda rabatter till övriga vägbyggnadsföretag. Handlingarna består i ett utdrag ur sökandens svar på meddelandet om invändningar, ett pm av den 8 juli 1994 upprättat av HBG och en intern rapport upprättad av Wintershall av den 20 februari 1992.
Kommissionen grundade sig således, i skäl 342 i det angripna beslutet, genom hänvisning till skäl 175, på ett pm från HBG, ett annat stort vägbyggnadsföretag, av den 8 juli 1994. I detta pm hänvisades det för det första till vissa avtal från mars 1994 mellan å ena sidan W5, företrädda av sökanden, och å andra sidan leverantörerna, företrädda av SNV, vilka trädde i kraft den 1 april 1994, för det andra till ett rykte om att leverantörerna eventuellt inte följde avtalen och för det tredje till att det var nödvändigt att kontakta en av sökandens anställda på denna punkt. Nämnda pm visar således på att sökanden förhandlade fram avtal med SNV i W5:s namn och att ett annat stort vägbyggnadsföretag betraktade sökanden som den förhandlingspartner inom W5 som var bäst skickad att lösa ett funktionellt problem inom den konkurrensbegränsande samverkan. Även om denna handling gör det möjligt att anse att sökanden var ett av de företag som var med och inrättade samverkan, anser tribunalen emellertid inte att den räcker för att styrka, såsom krävs enligt rättspraxis, att sökanden uppmuntrade eller övertygade andra företag att delta i samverkan.
Kommissionen grundade sig vidare på ett utdrag ur sökandens svar på meddelandet om invändningar (skälen 97 och 177 i det angripna beslutet), i vilket sökanden själv nämner att det förekom diskussioner med SNV år 1993 angående en särskild rabatt till W5 och att sökanden vidarebefordrade informationen om rabatten till övriga medlemmar i W5. Tribunalen betonar dock att den omständigheten att sökanden vidarebefordrade informationen till övriga medlemmar i W5 inte nödvändigtvis innebär att sökanden avsåg att uppmuntra eller övertyga dem att ansluta sig till samverkan.
Slutligen hänvisade kommissionen till en intern rapport från Wintershall av den 20 februari 1992. Denna handling upprättades efter det att en av sökandens anställda, som sedan deltog regelbundet i samverkansmötena, den 18 februari 1992 hade besökt Wintershall. Av rapporten framgår att sökanden bad att SNV i egenskap av ”marketleader” skulle lägga fram förslag på samarbete mellan leverantörerna och W5, motsvarande ett inköpsmonopol. Det framgår vidare att Wintershall under besöket påpekade för sökanden att ett sådant tillvägagångssätt var problematiskt mot bakgrund av konkurrensrätten.
Sökanden har ifrågasatt rapportens bevisvärde genom att betona att den motsägs av ett internt pm upprättat av SNV år 1995, av vilket det enligt sökanden framgår att det var SNV ensamt som tog initiativ till att kontakta W5, att rapporten inte stämmer överens med hur den anställde som nämns i rapporten minns händelserna, och att det är osannolikt att handlingen innehöll dessa uppgifter, eftersom det är föga troligt att sökanden skulle ha vidarebefordrat så konfidentiella uppgifter till sin förhandlingspartner. Tribunalen anser dock att handlingen är trovärdig, eftersom det förefaller föga troligt att Wintershall medvetet skulle ha skrivit ned felaktiga uppgifter i ett rent internt protokoll från år 1992, alltså vid en tidpunkt som inte berörs av undersökningen. Dessutom kan SNV:s pm av den 6 februari 1995 inte, i motsats till vad sökanden har gjort gällande, läggas till grund för slutsatsen att det var enbart leverantörerna som inrättade den konkurrensbegränsande samverkan (se ovan punkt 37).
Att kommissionen ansåg att den konkurrensbegränsande samverkan inleddes först den 1 april 1994 medför emellertid att handlingens bevisvärde försvagas i den mån den anförs som stöd för att sökanden hade en uppmuntrande roll, eftersom handlingen upprättades mer än två år före nämnda datum. Rapporten är således inte i sig tillräcklig för att det ska vara möjligt att fastställa att sökanden i det aktuella fallet hade en uppmuntrande roll i den berörda överträdelsen.
Det framgår av det ovan anförda att det inte finns tillräckligt stöd för kommissionens bedömning i det angripna beslutet att sökanden, mot bakgrund av att den föreslagit SNV att sistnämnda företag skulle lägga fram förslag till samarbete mellan leverantörerna och W5 samt vidarebefordrat SNV:s förslag om särskilda rabatter till övriga vägbyggnadsföretag, hade en uppmuntrande roll i den konkurrensbegränsande samverkan.
Kommissionen har inför tribunalen inte lagt fram någon kompletterande bevisning avseende de omständigheter som angavs i skäl 342 i det angripna beslutet, för att visa att sökanden hade en uppmuntrande roll i den aktuella överträdelsen. Tribunalen kommer därför att koncentrera sig på frågan huruvida sökanden hade en ledande roll i överträdelsen.
b) Huruvida sökanden hade en ledande roll
Parternas argument
Sökanden har gjort gällande att kommissionen har tillskrivit sökanden den ledande rollen i den konkurrensbegränsande samverkan trots att det inte fanns någon omständighet till stöd för detta påstående. Enligt sökanden följer det av unionsdomstolens praxis att kommissionen, för att det ska kunna anses fastställt att sökanden har haft en ledande roll, måste styrka att företaget vidtog konkreta åtgärder som gav upphov till en stark impuls att genomföra samverkansavtalet och att det på så vis klart skiljer sig från övriga deltagare (domen i det ovan i punkt 257 nämnda målet BASF mot kommissionen, punkt 374).
Enligt sökanden grundade kommissionen sin åsikt att sökanden hade en ledande roll i den konkurrensbegränsande samverkan på fyra omständigheter. För det första, den roll som sökanden under den konkurrensbegränsande samverkans första år, åren 1994 och 1995, hade i förhandlingarna med leverantörerna för de stora vägbyggnadsföretagens räkning. För det andra, att sökanden från och med 1996 tog initiativ till att organisera samverkansmötena mellan leverantörerna och de stora vägbyggnadsföretagen. För det tredje, att sökanden underlättade möjligheterna till samverkansmötena genom att ställa sina lokaler till förfogande. Slutligen, för det fjärde, att sökanden fungerade som ordförande vid nämnda möten. Enligt sökanden är samtliga påståenden grundlösa.
Kommissionen ska ha baserat påståendet att sökanden slöt avtal med SNV för de stora vägbyggnadsföretagens räkning under perioden 1994–1996 uteslutande på ett pm som beslagtogs i bolaget HBG:s lokaler. I detta pm återgavs dock bara rykten som senare dessutom befanns ogrundade, eftersom leverantörerna höjde sina priser i december år 1994. Ryktena motsägs dessutom av ett uttalande som gjorts av en av sökandens anställda, och den som upprättade HBG:s pm deltog aldrig i samverkansmötena.
Vidare bygger kommissionens påstående att sökanden från och med år 1996 tog initiativ till att organisera samverkansmötena mellan leverantörerna och de stora vägbyggnadsföretagen enbart på de redogörelser som SNV och Kuwait Petroleum lämnade i samband med deras försök att dra fördel av meddelandet om samarbete. Dessa uttalanden är motstridiga och är dessutom oförenliga med flera handlingar i akten, såsom instruktionerna från sökandens styrelsesekretariat. Sökanden anser att flera handlingar bekräftar att det alltid var SNV som tog initiativet till att organisera samverkansmötena.
Kommissionen kan inte heller med giltig verkan påstå att den omständigheten att sökanden regelbundet ställde sina lokaler till förfogande för samverkansmötena innebär att sökanden innehade en särskild roll. Dels förklaras nämnda omständighet av att sökandens lokaler var centralt belägna, dels hölls mötena ibland på andra platser. Vidare hade kommissionen inte rätt att grunda sig på en skrivelse från bolaget Heijmans adresserad till sökanden, i vilken förstnämnda bolag påstås ha beklagat sig över bristen på samråd vid organiseringen av mötet den 16 februari 2001, eftersom denna skrivelse bara är en skriftväxling mellan en anställd på Heijmans och dennes företrädare, som hade börjat arbeta hos sökanden.
Påståendet att sökanden fungerade som ordförande vid samverkansmötena vilar enbart på ett vinklat uttalande som en av Kuwait Petroleums anställda gjorde inom ramen för tillämpningen av meddelandet om samarbete, vars innehåll sökanden har bestritt. Sökanden har understrukit dels att detta uttalande i sig inte kan anses ha något som helst bevisvärde, särskilt som det innehåller felaktiga uppgifter, dels att kommissionen inte har rätt att stödja sig på uttalandet från en annan anställd vid Kuwait Petroleum som aldrig har deltagit direkt vid något samverkansmöte angående bitumen.
Kommissionen har tillbakavisat sökandens argument.
Tribunalens bedömning
Vid fastställelsen av bötesbeloppet i fall när en överträdelse har begåtts av flera företag ska, enligt fast rättspraxis, deras respektive roller i överträdelsen under den tid som de deltog i denna slås fast (se domen i det ovan i punkt 30 nämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkt 150, och i det ovan i punkt 262 nämnda målet Enichem Anic mot kommissionen, punkt 264). Härav följer bland annat att den ledande roll som en eller flera företag haft i en konkurrensbegränsande samverkan ska beaktas när bötesbeloppet fastställs, eftersom de företag som haft en sådan roll på grund därav bär ett särskilt ansvar i förhållande till de andra företagen (domen i det ovan i punkt 249 nämnda målet Finnboard mot kommissionen, punkt 45).
I överensstämmelse med dessa principer har det, under rubriken ”försvårande omständigheter” i punkt 2 i riktlinjerna för beräkning av böter, upprättats en icke uttömmande förteckning över omständigheter som kan leda till en höjning av grundbeloppet för böterna. I förteckningen anges bland annat att företaget har haft ”en ledande roll eller uppmuntrat till överträdelsen” (domen i det ovan i punkt 257 nämnda målet BASF mot kommissionen, punkterna 280–282).
För att det ska anses att ett företag har haft en ledande roll i en konkurrensbegränsande samverkan krävs att detta har varit en betydelsefull drivande kraft i samverkan eller att det har haft ett särskilt och konkret ansvar för samverkans sätt att fungera. Detta förhållande ska bedömas ur ett helhetsperspektiv med hänsyn till sammanhanget i det enskilda fallet (förstainstansrättens dom i det ovan i punkt 257 nämnda målet BASF mot kommissionen, punkterna 299, 300, 373 och 374, och av den 18 juni 2008 i mål
T-410/03, Hoechst mot kommissionen, REG 2008, s. II-881
, punkt 423). Ett sådant förhållande kan bland annat anses föreligga om företaget, genom punktvisa initiativ, spontant har gett en stark impuls till samverkan (domen i det ovan i punkt 257 nämnda målet BASF mot kommissionen, punkterna 348, 370–375 och 427, och dom av den 18 juni 2008 i det ovannämnda målet Hoechst mot kommissionen, punkt 426). Man kan även sluta sig till att det rör sig om ett sådant förhållande om flera indicier sammantagna visar företagets engagemang i att säkerställa att samverkan blev stabil och framgångsrik (domen i det ovan i punkt 257 nämnda målet BASF mot kommissionen, punkt 351).
Det förhåller sig så när företaget vid möten inom den konkurrensbegränsande samverkan har företrätt ett annat företag som självt inte deltagit och meddelat resultaten av mötena till detta företag (domen i det ovan i punkt 257 nämnda målet BASF mot kommissionen, punkt 439). Så är också fallet när det framgår att företaget har haft en central roll i den konkurrensbegränsande samverkans konkreta funktion, exempelvis genom att organisera flera möten, samla in och sprida information bland deltagarna i den konkurrensbegränsande samverkan och vara den som oftast formulerar förslag som avser dess funktion (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 176 nämnda målet IAZ International Belgium m.fl. mot kommissionen, punkterna 57 och 58, och domen i det ovan i punkt 257 nämnda målet BASF mot kommissionen, punkterna 404, 439 och 461).
Att aktivt ha övervakat iakttagandet av de avtal som slutits inom ramen för den konkurrensbegränsande samverkan utgör vidare ett indicium som är avgörande för bedömningen av huruvida ett företag har haft en ledande roll (domen i det ovan i punkt 222 nämnda målet HFB m.fl. mot kommissionen, punkt 577).
Det är däremot inte en nödvändig förutsättning för att ett företag ska kunna anses ha haft en ledande roll i samverkan att det utövar påtryckningar eller till och med dikterar hur de övriga medlemmarna i den konkurrensbegränsande samverkan ska bete sig (domen i det ovan i punkt 257 nämnda målet BASF mot kommissionen, punkt 374). Ett företags ställning på marknaden eller de resurser som det förfogar över kan inte heller utgöra indicier på en ledande roll i överträdelsen, inte ens om de ingår i det sammanhang med hänsyn till vilket sådana indicier ska bedömas (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 9 juli 2003 i mål
T-224/00, Archer Daniels Midland och Archer Daniels Midland Ingredients mot kommissionen, REG 2003, s. II-2597
, punkt 241, och i det ovan i punkt 257 nämnda målet BASF mot kommissionen, punkt 299).
Det ska slutligen erinras om att tribunalen redan har funnit att kommissionen kan göra bedömningen att flera företag har haft en ledande roll i en konkurrensbegränsande samverkan (domen i det ovan i punkt 286 nämnda målet Archer Daniels Midland och Archer Daniels Midland Ingredients mot kommissionen, punkt 239).
Tribunalen ska således, med beaktande av de principer som angetts ovan, pröva huruvida kommissionen i tillräcklig mån har styrkt att sökanden hade en ledande roll i den konkurrensbegränsande samverkan.
Det framgår av det angripna beslutet att kommissionen ansåg att SNV, inom leverantörsgruppen, och sökanden, inom W5, bar ett särskilt ansvar för deras respektive ledarroll under hela den konkurrensbegränsande samverkans varaktighet (skälen 343–349 i det angripna beslutet). Kommissionen grundade således sin slutsats att sökanden hade en ledande roll i överträdelsen på fyra grundläggande omständigheter. Åren 1994 och 1995 knöt sökanden kontakter med SNV som gjorde det möjligt att inrätta den konkurrensbegränsande samverkan. Från och med år 1996 tog SNV kontakt med sökanden angående en prisändring, varvid sökanden bjöd in de andra stora vägbyggnadsföretagen till ett möte. W5:s förberedande möten och samverkansmötena organiserades ofta av sökanden, som skickade inbjudningarna, och hölls i sökandens lokaler. Sökanden förde de stora vägbyggnadsföretagens talan och ledde diskussionen vid mötena med leverantörerna. Kommissionen byggde denna slutsats på diverse handlingar, upprättade under tiden för och efter den konkurrensbegränsande samverkan. Sökanden anser att det inte finns grund för någon av dessa fyra omständigheter.
Kommissionen fann, på grundval av ett pm upprättat av HBG av den 8 juli 1994, att sökanden hade en ledande roll i förhandlingarna med leverantörerna åren 1994 och 1995.
Det framgår av denna handling, upprättad internt inom HBG, att ett avtal för år 1994 slöts mellan å ena sidan W5, som företräddes av en av sökandens anställda, och å andra sidan oljebolagen, som företräddes av SNV, men att oljebolagen ville höja sina priser i strid med avtalet och att HBG av detta skäl ville ta kontakt med samma hos sökanden anställda person. Även om handlingen tycks återge ett rykte vad gäller oljebolagens beslut att höja priserna innehåller den en klar hänvisning till förekomsten av ett avtal som slutits genom SNV och sökanden och till att HBG vände sig till sökanden. Handlingen utgör således ett tydligt tecken på att sökanden hade en ledande roll i samverkan.
Tribunalen underkänner vidare sökandens argument att den som upprättade ovannämnda pm aldrig var med på något samverkansmöte. Unionsdomstolen har nämligen funnit att upplysningars bevisvärde inte påverkas av att de har erhållits i andra hand (förstainstansrättens dom av den 10 mars 1992 i mål
T-11/89, Shell mot kommissionen, REG 1992, s. II-757
, punkt 86) och att det enligt allmänna bevisregler ska fästas stor vikt vid det förhållandet att någon har upprättat en handling i omedelbart samband med de berörda mötena och det är uppenbart att denna person inte kunde ha väntat sig att dessa handlingar skulle komma till en oinvigd tredje mans kännedom (förslag till avgörande av domare Bo Vesterdorf, tillförordnad generaladvokat, i mål
T-1/89, Rhône-Poulenc mot kommissionen, i vilket förstainstansrätten meddelade dom den 24 oktober 1991, REG 1991, s. II-867, II-869
). I förevarande fall var den som upprättade ovannämnda pm ansvarig för HBG:s inköp av bitumen och hade ett nära samarbete med den person som direkt deltog i samråden med W5, och sedan vid samverkansmötena. Den aktuella promemorian, som upprättades vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna, har således ett betydande bevisvärde.
Kommissionen fann vidare att sökanden från och med år 1996 tillsammans med SNV tog initiativet till att organisera samverkansmötena och grundade sig därvid på SNV:s och Kuwait Petroleums redogörelser. Det framgår nämligen av dessa (SNV:s redogörelse av den 10 oktober 2003 och Kuwait Petroleums redogörelse av den 9 oktober 2003, skäl 344 i det angripna beslutet) att SNV skulle informera sökanden om alla prisändringar och dessa två företag skulle mötas om det var nödvändigt med ett samverkansmöte.
De handlingar på vilka sökanden har grundat sitt bestridande av redogörelserna räcker inte för att ifrågasätta kommissionens slutsats att sökanden hade en ledande roll. Handlingarna består nämligen i SNV:s interna pm av den 6 februari 1995, skäl 110 i det angripna beslutet angående SNV:s begäran att sökanden skulle organisera ett samråd den 28 mars 2000 samt de interna instruktionerna från sökandens styrelsesekretariat av den 1 oktober 2002 av vilka det framgår att SNV tog initiativet till samverkansmöten (skäl 345 i det angripna beslutet). Såsom framgår av punkt 37 ovan är det dock inte möjligt att utifrån SNV:s pm av den 6 februari 1995 avgöra huruvida leverantörerna påtvingade de stora vägbyggnadsföretagen den konkurrensbegränsande samverkan. De omständigheterna att SNV begärde att ett samverkansmöte skulle hållas år 2000 och att det i en handling som upprättats internt inom sökandeföretaget år 2002 nämndes att SNV tog initiativet till möten räcker inte heller för att kullkasta kommissionens slutsats att samverkansmötena organiserades efter kontakter mellan SNV och sökanden. Tribunalen erinrar nämligen om samverkans bilaterala karaktär och om att unionsdomstolen har slagit fast att kommissionen har rätt att tillskriva flera företag i samma konkurrensbegränsande samverkan en ledande roll (domen i det ovan i punkt 286 nämnda målet Archer Daniels Midland och Archer Daniels Midland Ingredients mot kommissionen, punkterna 299–301).
Kommissionens slutsats att sökanden hade en ledande roll grundades dessutom på den omständigheten att sökanden regelbundet ställde sina lokaler till förfogande för samverkansmötena. Som stöd för detta påstående hänvisade kommissionen till Kuwait Petroleums svar av den 16 september 2003 på en begäran om upplysningar, på Kuwait Petroleums redogörelse av den 9 oktober 2003 (skäl 345 i det angripna beslutet), på de kallelser till samverkansmötet den 28 mars 2000 som sökanden skickade ut (skäl 110 i det angripna beslutet med hänvisningar till fax av den 16 och den 21 mars 2000 som sökanden skickade till SNV, NBM, HWZ, Ballast Nedam, Dura Vermeer och Heijmans), liksom på en skrivelse som Heijmans riktade till sökanden i syfte att beklaga sig över bristen på samråd vid organiseringen av mötet den 16 februari 2001 (skäl 346 i det angripna beslutet).
Sökanden anser emellertid att samverkansmötena ibland ägde rum i sökandens lokaler på grund av att de var centralt belägna och att kommissionen inte kunde använda en skrivelse från en av Heijmans anställda som bevis. Oavsett i vilket sammanhang Heijmans framförde sitt klagomål till sökanden kan det konstateras att det utgör ett starkt bevis för sökandens ledande roll vid organiseringen av samverkansmötena och att detta bevis ska bedömas mot bakgrund av andra samstämmiga handlingar som kommissionen har hänvisat till. Sökanden kan inte heller med framgång hänvisa enbart till att dess lokaler var centralt belägna för att förringa sin roll i samverkan.
Kommissionen fann slutligen att sökanden var ordförande för samverkansmötena till och med år 2000 och grundade sig härvid på uttalandena av den 1 oktober 2003 från två av Kuwait Petroleums anställda (skälen 346 och 347 i det angripna beslutet). Sökanden har ifrågasatt giltigheten i dessa uttalanden, vilka enligt sökanden dessutom innehåller flera felaktigheter och varav det ena härrör från en anställd som aldrig deltog direkt i samverkansmötena.
Tribunalen påpekar dock att dessa två uttalanden är samstämmiga och att assistenten till Kuwait Petroleums bitumenchef, som deltog i samverkansmötena, deltog åtminstone vid leverantörernas förberedande möten och således var nära knuten till samverkansmötena. Tribunalen anser, i likhet med kommissionen, att den omständigheten att Kuwait Petroleum inte hade något intresse av att överdriva sökandens roll under samverkansmötena också bör beaktas.
Det ovan anförda föranleder tribunalen att slå fast att kommissionen har anfört flera samstämmiga bevis som sammantagna gör det möjligt att slå fast att sökanden, genom att knyta kontakter med SNV vilka gjorde det möjligt att inrätta samverkan, bjuda in, med början år 1996, övriga stora vägbyggnadsföretag till möten efter kontakter med SNV, organisera många samverkansmöten i sökandens lokaler och uppträda som talesman för W5 vid samverkansmötena, har utgjort en betydelsefull drivkraft för samverkan som gör det möjligt att beteckna sökandens roll som ledande.
Kommissionen gjorde därför inte en felaktig bedömning när den fann, på grundval av ett antal sammanhängande och sammanfallande indicier, att sökanden hade en ledande roll i överträdelsen.
3. Slutsats avseende de försvårande omständigheterna
Det framgår av punkterna 262–273 ovan att kommissionen inte har styrkt att sökanden hade en uppmuntrande roll i den aktuella överträdelsen. Tribunalen ska således utöva sin obegränsade behörighet med avseende på bedömningen av sökandens roll i den aktuella överträdelsen. Det ska, i detta avseende, erinras om att kommissionen ålade sökandena en enda höjning med 50 procent av böternas grundbelopp för den försvårande omständighet som anges i punkt 2 tredje strecksatsen i riktlinjerna för beräkning av böter.
Tribunalen erinrar i övrigt om att unionsdomstolen visserligen gör skillnad mellan den uppmuntrande och den ledande rollen, men att den finner att den inom ramen för den prövning den gör med stöd av sin obegränsade behörighet dock kan bibehålla den höjning av böterna som kommissionen har fastslagit, även om kommissionens bevisning är otillräcklig i fråga om den ena av de två rolltyperna (se, såvitt avser fastställande av bedömningen enbart med avseende på den ledande rollen, domen i det ovan i punkt 257 nämnda målet BASF mot kommissionen, punkt 354).
Med hänsyn till den betydelse av sökandens ledande roll som beskrivits ovan i punkterna 281–300 anser tribunalen i förevarande fall att det saknas skäl att minska nämnda höjning. Det framgår nämligen av denna analys att sökanden låg bakom inrättandet av den konkurrensbegränsande samverkan, samt att sökanden sedan, från och med år 1996, organiserade såväl W5:s förberedande möten som samverkansmötena, vilka ägde rum i sökandens lokaler, och slutligen i W5:s namn ledde diskussionen vid mötena med leverantörerna.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, ska kommissionens yrkande bifallas.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (sjätte avdelningen)
följande:

1)
Talan ogillas.

2)
Koninklijke Wegenbouw Stevin BV ska ersätta rättegångskostnaderna.

Jaeger
Wahl
Soldevila Fragoso
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 27 september 2012.
Underskrifter
Innehållsförteckning

Bakgrund till tvisten

I – Sökanden

II – Det administrativa förfarandet

III – Det angripna beslutet

Förfarandet och parternas yrkanden

Rättslig bedömning

I – Yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet

A – Inledande anmärkningar

1. Parternas argument

2. Tribunalens bedömning

B – Felaktiga faktiska omständigheter

1. Den första felaktiga faktiska omständigheten: Kommissionen bortsåg från att leverantörerna och de stora vägbyggnadsföretagen hade motsatta intressen

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

2. Den andra felaktiga faktiska omständigheten: Innehållet i avtalen mellan leverantörerna och de stora vägbyggnadsföretagen

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

3. Den tredje felaktiga faktiska omständigheten: Felaktig bedömning av de stora vägbyggnadsföretagens intresse av samverkan

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

4. Den fjärde felaktiga faktiska omständigheten: Den konkurrensbegränsande samverkan hade ingen betydelse för konkurrensen på vägbyggnadsmarknaden

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

5. Den femte felaktiga omständigheten: den konkurrensbegränsande samverkans funktionssätt – dess ursprung och utveckling över tid samt sanktionsmekanismen

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

6. Den sjätte felaktiga faktiska omständigheten: ExxonMobils roll i den konkurrensbegränsande samverkan

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

C – Felaktig rättstillämpning

1. Inledande anmärkningar

2. Den första felaktiga rättsliga kvalificeringen av de faktiska omständigheterna: De stora vägbyggnadsföretagen deltog inte i leverantörernas konkurrensbegränsande samverkan

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

3. Den andra felaktiga rättsliga kvalificeringen av de faktiska omständigheterna: Samverkan hade inte ett konkurrensbegränsande syfte

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

4. Den tredje felaktiga rättsliga kvalificeringen av de faktiska omständigheterna: Kommissionen underlät att tillämpa bestämmelserna i artikel 81.3 EG och i riktlinjerna för horisontella samarbetsavtal

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

5. Den fjärde felaktiga rättsliga kvalificeringen av de faktiska omständigheterna: Inkorrekt definition av den relevanta marknaden och felaktig bedömning av de stora vägbyggnadsföretagens ställning på marknaden

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

6. Den femte felaktiga rättsliga kvalificeringen av faktiska omständigheter: Avsaknad av indirekta resultat för marknaden i efterföljande led inom vägbyggnadsbranschen

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

D – Åsidosättande av väsentliga formföreskrifter och rätten till försvar

1. Parternas argument

2. Tribunalens bedömning

a) Allmänna rättsprinciper om tillgång till handlingar från tiden efter meddelandet om invändningar

b) Tillämpning i förevarande fall

II – Yrkandet att böterna ska upphävas eller sättas ned

A – Fastställandet av böternas grundbelopp

1. Kvalificeringen som mycket allvarlig överträdelse

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

2. Huruvida bedömningen av den konkurrensbegränsande samverkans påverkan på marknaden var felaktig

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

3. Huruvida utgångsbeloppet var oproportionerligt

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

4. Huruvida kommissionen gjorde en felaktig bedömning av överträdelsens varaktighet

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

B – De försvårande omständigheterna

1. Den försvårande omständigheten att sökanden vägrade att samarbeta vid inspektionen

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

Huruvida kommissionen har åsidosatt rätten till försvar med avseende på innehållet i meddelandet om invändningar

Den felaktiga rättsliga kvalificeringen av de faktiska omständigheterna

– Den första händelsen

– Den andra händelsen

Principen om god förvaltningssed

Åsidosättandet av artikel 15 i förordning nr 17

Huruvida höjningen av böterna till följd av vägran att samarbeta var oproportionerlig

2. Huruvida sökanden har haft en uppmuntrande och ledande roll

a) Huruvida sökanden hade en uppmuntrande roll

Parternas argument

Tribunalens bedömning

b) Huruvida sökanden hade en ledande roll

Parternas argument

Tribunalens bedömning

3. Slutsats avseende de försvårande omständigheterna

Rättegångskostnader
(
*1
)	Rättegångsspråk: nederländska.