CELEX: 62013TJ0547
EF-varemærker
ansøgning om et tredimensionalt EF-varemærke
en spilleæskes form
absolut registreringshindring
mangel på fornødent særpræg
artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 207/2009
begrundelsespligt
ret til at blive hørt
artikel 75 i forordning nr. 207/2009

Sagens baggrund
Den 11. september 2012 indgav sagsøgeren, Rosian Express SRL, en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker (
EUT L 78, s. 1
).
Varemærket, der blev ansøgt registreret, var følgende tredimensionale figurtegn:
De varer, som registreringsansøgningen vedrørte, henhører under klasse 28 og 35 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer for hver af disse klasser til følgende beskrivelse:
—
klasse 28: »spil og legetøj; gymnastik- og sportsartikler (ikke indeholdt i andre klasser); juletræspynt«
—
klasse 35: »reklamevirksomhed; bistand ved forretningsledelse; forretningsadministration; bistand ved varetagelse af kontoropgaver«.
Den 1. februar 2013 afslog undersøgeren registreringsansøgningen for »spil og legetøj« i klasse 28 på grundlag af artikel 7, stk. 1, litra b), og stk. 2, i forordning (EF) nr. 207/2009.
Den 28. marts 2013 indgav sagsøgeren i medfør af artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 en klage over undersøgerens afgørelse til Harmoniseringskontoret.
Ved afgørelse af 11. juli 2013 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog Femte Appelkammer ved Harmoniseringskontoret klagen med den begrundelse, at det tredimensionale tegn, der var blevet ansøgt registreret som EF-varemærke, manglede fornødent særpræg som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, i forhold til de omhandlede varer.
Parternes påstande
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede afgørelse annulleres, og Harmoniseringskontoret pålægges at registrere det ansøgte varemærke for alle de ansøgte varer og tjenesteydelser.
—
Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
—
Frifindelse.
—
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
Sagsøgeren har fremført to anbringender, det første vedrørende tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, og det andet, som er blevet anført i replikken, vedrørende tilsidesættelse af begrundelsespligten og retten til at blive hørt som omhandlet i den nævnte forordnings artikel 75.
Retten finder det hensigtsmæssigt først at behandle det andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 75 i forordning nr. 207/2009.
Det andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 75 i forordning nr. 207/2009
Sagsøgeren har først gjort gældende, at appelkammeret har tilsidesat sin begrundelsespligt. Sagsøgeren støtter sig i denne henseende på to argumenter. For det første forklares det ikke i den anfægtede afgørelse, i forhold til hvilke former det ansøgte varemærke er blevet sammenlignet for at fastslå, at sidstnævnte ikke har det fornødne særpræg. For det andet er det heller ikke blevet præciseret, i forhold til hvilken relevant kundekreds det ansøgte varemærkes fornødne særpræg er blevet bedømt.
Sagsøgeren har herefter i det væsentlige gjort gældende, at appelkammeret har tilsidesat sagsøgerens ret til at blive hørt. Sagsøgeren har nemlig gjort gældende, at appelkammeret har støttet sin afgørelse på oplysninger, der findes på internetsider, selv om dette indhold har ændret sig eller kan have ændret sig siden undersøgerens eller appelkammerets undersøgelse.
Indledningsvis bemærkes, at anbringendet vedrørende tilsidesættelse af artikel 75 i forordning nr. 207/2009 først er blevet gjort gældende af sagsøgeren i replikken. Det skal imidlertid bemærkes, at det følger af retspraksis, at manglende begrundelse eller utilstrækkelig begrundelse udgør et anbringende vedrørende grundlæggende retsprincipper, som Unionens retsinstanser skal tage under påkendelse ex officio (dom af 2.4.1998, Kommissionen mod Sytralaval og Brink’s France, C-367/95 P, Sml.,
EU:C:1998:154
, præmis 67, og af 12.3.2014, Tubes Radiatori mod KHIM – Antrax It (Radiator), T-315/12,
EU:T:2014:115
, præmis 96). En prøvelse af et sådant anbringende kan således finde sted på et hvilket som helst stadium af sagen (dom af 20.2.1997, C-166/95 P, Kommissionen mod Daffix, Sml.
EU:C:1997:73
, præmis 25).
I henhold til artikel 75 i forordning nr. 207/2009 skal Harmoniseringskontorets afgørelser begrundes, og de må kun støttes på grunde, som parterne har haft lejlighed til at udtale sig om.
Hvad angår begrundelsespligten har denne samme rækkevidde som den begrundelsespligt, der kan udledes af artikel 296 TEUF, hvorefter ophavsmandens begrundelse af en retsakt skal fremgå klart og utvetydigt. Dens formål er dels, at de berørte personer kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning med henblik på at forsvare deres rettigheder, dels, at Unionens retsinstanser kan efterprøve beslutningens lovlighed (dom af 19.5.2010, Zeta Europe mod KHIM (Superleggera), T-464/08,
EU:T:2010:212
, præmis 47, og af 21.5.2014, Eni mod KHIM – Emi (IP) (ENI), T-599/11,
EU:T:2014:269
, præmis 29).
Det følger af den anfægtede afgørelses punkt 12, at appelkammeret bl.a. støttede sig på normen eller sædvanerne i den pågældende branche, i det foreliggende tilfælde branchen for selskabsspil og legetøj, for at fastlægge, om det ansøgte varemærke havde det fornødne særpræg som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009. Det fremgår endvidere af dette punkt, at præsentationen af spillet og træemballagen er almindelige former og materialer i denne branche.
I den anfægtede afgørelses punkt 13 anførte appelkammeret, at det kan støtte sig på velkendte kendsgerninger med henblik på at fastslå, om et ansøgt varemærke har særpræg.
I den anfægtede afgørelses punkt 14 henviste appelkammeret – idet det anvendte udtrykket »under alle omstændigheder« – indirekte til de sider på internettet, hvor der sælges identiske varer, idet det præciserede, at »ansøgeren selv har medgivet, at den søgning, der er blevet foretaget på internettet, påviste to varer med en form, der er identisk med den, for hvilken ansøgningen er blevet indgivet«.
Det skal således lægges til grund, at det følger af den anfægtede afgørelse, at appelkammeret – idet det støttede sig på velkendte kendsgerninger – fandt, at træemballagen og formen på det ansøgte varemærke var almindelige i den pågældende branche, og at det ansøgte varemærke således ikke havde det fornødne særpræg. Det følger heraf, at afgørelsen er begrundet på en sådan måde, at sagsøgeren har kendskab til grundene, og at Retten kan udøve sin kontrol i denne henseende.
Hvad angår den hævdede mangel på definition af den relevante kundekreds og dennes opmærksomhedsniveau skal det bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at begrundelsespligten udgør en væsentlig formforskrift, som bør adskilles fra begrundelsens materielle indhold. Den omstændighed, at en begrundelse eventuelt er fejlagtig, gør den nemlig ikke ikke-eksisterende (dom af 17.5.2011, Diagnostiko kai Therapeftiko Kentro Athinon »Ygeia« mod KHIM (υγεία), T-7/10,
EU:T:2011:221
, præmis 59, og af 12.9.2012, Duscholux Ibérica mod KHIM – Duschprodukter i Skandinavien (duschy), T-295/11,
EU:T:2012:420
, præmis 41).
Det skal fastslås, at den relevante kundekreds og dennes opmærksomhedsniveau er blevet defineret i den anfægtede afgørelses punkt 11 (jf. præmis 42 nedenfor), og at sagsøgeren selv under retsmødet har medgivet, at denne anfægter det materielle indhold af denne definition.
Med forbehold for undersøgelsen af spørgsmålet, om den anfægtede afgørelse er begrundet, hvilken undersøgelse vil blive foretaget i forbindelse med anbringendet vedrørende tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, følger det heraf, at den anfægtede afgørelse er tilstrækkeligt begrundet med hensyn til den relevante kundekreds og dennes opmærksomhedsniveau.
Henset til det ovenstående skal det – i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende – fastslås, at artikel 75 i forordning nr. 207/2009, hvorefter Harmoniseringskontorets afgørelser skal begrundes, ikke er blevet tilsidesat.
I EF-varemærkeretten forankrer artikel 75, andet punktum, i forordning nr. 207/2009 det almindelige princip om beskyttelse af retten til kontradiktion, som omfatter retten til at blive hørt. I henhold til dette almindelige EU-retlige princip skal adressaterne for offentlige myndigheders beslutninger, der føleligt berører disse adressaters interesser, i rette tid have lejlighed til at fremføre deres synspunkter (dom af 7.2.2007, Kustom Musical Amplification mod KHIM (En guitars form), T-317/05, Sml.,
EU:T:2007:39
, præmis 26).
Et appelkammer ved Harmoniseringskontoret kan efter denne bestemmelse kun støtte afgørelsen på faktiske eller retlige forhold, om hvilke parterne har haft mulighed for at fremkomme med deres bemærkninger. Såfremt appelkammeret ex officio indhenter faktiske oplysninger, der skal danne grundlag for dets afgørelse, er det følgelig forpligtet til at give parterne meddelelse herom, for at de kan fremsætte deres bemærkninger (dom af 21.10.2004, KWS Saat mod KHIM, C-447/02 P, Sml.,
EU:C:2004:649
, præmis 42 og 43).
I denne henseende skal det fastslås, således som det følger af præmis 16-19 ovenfor, at den anfægtede afgørelse ikke er støttet på indholdet af de omhandlede sider fra internettet, men på velkendte kendsgerninger. Det anførte om tilsidesættelse af retten til at blive hørt skal derfor forkastes.
Det bemærkes endvidere, at det fremgår af undersøgerens afgørelse, at undersøgeren i denne afgørelse havde ladet indgå billeder af varer, som undersøgeren fandt var identiske med det ansøgte varemærke, hidrørende fra de omhandlede sider fra internettet. Det skal således lægges til grund, at selv hvis den anfægtede afgørelse var blevet støttet på en sammenligning mellem det ansøgte varemærke og de varer, der befinder sig på de omhandlede internetsider, og indholdet af disse sider var blevet ændret i mellemtiden, har sagsøgeren haft lejlighed til at fremkomme med sine bemærkninger til de pågældende billeder, for så vidt som disse blev gengivet i undersøgerens afgørelse. Det var i øvrigt med rette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 13 anførte, at sagsøgeren selv medgav, at der fandtes identiske varer på markedet. Det fremgår nemlig af sagen og af sagsøgerens argumentation for Retten, at sagsøgeren var fremkommet med bemærkninger med hensyn til det indhold, der befandt sig på de omhandlede internetsider, idet sagsøgeren gjorde gældende, at de nævnte sider var kendte for at forestå handel med forfalskede varer. Sagsøgeren var således udmærket i stand til at fremkomme med bemærkninger til indholdet af disse sider, hvilket sagsøgeren i øvrigt også gjorde.
Henset til det ovenstående skal det – i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende – fastslås, at artikel 75 i forordning nr. 207/2009 ikke er blevet tilsidesat.
Tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009
Sagsøgeren har kritiseret appelkammeret for, at det ikke har taget hensyn til, at selskabsspil som rommy ikke er almindelige forbrugsvarer, men holdbare varer til langvarig brug, og at den relevante kundekreds på tidspunktet for købet af disse varer skal anses for at have et højt opmærksomhedsniveau.
Hvad angår det ansøgte varemærkes særpræg har sagsøgeren bestridt appelkammerets ræsonnement, hvorefter gennemsnitsforbrugerne ikke er vant til at udlede varers handelsmæssige oprindelse af deres form eller emballage uden nogen grafisk eller tekstmæssig bestanddel. Sagsøgeren har gjort gældende, at det på ingen måde følger af forordning nr. 207/2009, at tredimensionale varemærker skal behandles anderledes end andre varemærketyper, og at der, hvis dette synspunkt blev lagt til grund, skulle gives afslag på enhver registrering på tredimensionale varemærker.
For at underbygge argumentet om, at det ansøgte varemærke har særpræg, har appellanten støttet sig på Harmoniseringskontorets afgørelsespraksis, som ifølge sagsøgeren beviser, at tredimensionale varemærker, der ligner det ansøgte varemærke, er blevet registreret for varer i klasse 28, og at appelkammeret burde have taget hensyn hertil. Sagsøgeren har endvidere gjort gældende, at det ansøgte varemærke – i modsætning til, hvad appelkammeret konkluderede i den anfægtede afgørelses punkt 12, dvs. at det ansøgte varemærke var en simpel variation af en præsentations- og emballageform, der var helt almindelig for de omhandlede varer – adskiller sig betydeligt fra normen og brugen i branchen for spil. Sagsøgeren har i denne henseende hævdet, at appelkammeret har undladt at forklare, hvad det forstår ved »basisformer«, og at der under alle omstændigheder ikke findes »basisformer« for rommy-spil, men mange måder, hvorpå denne type spil præsenteres og samles. Sagsøgeren er følgelig af den opfattelse, at appelkammeret burde have tillagt den måde, hvorpå de forskellige bestanddele i rommy-spillet i det foreliggende tilfælde er fremstillet og samlet, særlig opmærksomhed.
Sagsøgeren har ligeledes foreholdt appelkammeret, at det ikke ved beviser har underbygget den konklusion, der fremgår af punkt 12 i den anfægtede afgørelse, hvorefter »[d]et er almindeligt, at selskabsspil og legetøj (f.eks. legetøjsversionerne af spillet rommy til børn) emballeres og sælges i emballage fremstillet af forskellige typer materiale, herunder trækasser«, og hvorefter »[e]mballagen og præsentationen af denne type er almindelig for de spil, der er ansøgt registreret, og ikke af den relevante kundekreds sammenblandes med noget andet end et spil og dets emballage«. Appelkammeret tog således ikke alle de relevante faktorer i betragtning i det foreliggende tilfælde og navnlig ikke situationen på markedet, der beviser, at det ansøgte varemærkes form adskiller sig betydeligt fra andre former, der præsenteres dér.
Ifølge sagsøgeren kræver de omhandlede varer, bl.a. rommy-spillet, ikke en bestemt form for emballage. Det var således med urette, at appelkammeret konkluderede, at den ansøgte form fulgte af den omhandlede vares karakter.
Endelig har sagsøgeren foreholdt appelkammeret, at dette har sammenlignet det ansøgte varemærke med identiske varer, der er blevet markedsført på internettet, for at konkludere, at der var lignende former på markedet, selv om der var tale om forfalskninger. For at underbygge disse påstande har sagsøgeren for første gang for Retten som bilag til replikken fremlagt artikler fra renommerede fagtidsskrifter, der henleder opmærksomheden på de forfalskninger, der foretages via internetsider, som undersøgeren og appelkammeret har henvist til.
Det skal indledningsvis bemærkes, at i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 udelukkes »varemærker, som mangler fornødent særpræg«, fra registrering.
I henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 betyder et varemærkes fornødne særpræg, at varemærket er egnet til at identificere den vare, for hvilken det er søgt registreret, som hidrørende fra en bestemt virksomhed og dermed til at adskille denne vare fra andre virksomheders varer (jf. dom af 9.12.2010, Wilo mod KHIM (Facetteret hus til en elektrisk motor og gengivelse af grønne facetter), T-253/09 og T-254/09,
EU:T:2010:507
, præmis 17 og den deri nævnte retspraksis).
Dette fornødne særpræg skal bedømmes dels i forhold til de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket er søgt registreret, dels i forhold til opfattelsen af varemærket hos den relevante kundekreds, der består af en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger af de pågældende varer eller tjenesteydelser (jf. dom Wilo mod KHIM (Facetteret hus til en elektrisk motor og gengivelse af grønne facetter), nævnt i præmis 36 ovenfor,
EU:T:2010:507
, præmis 18 og den deri nævnte retspraksis).
Ifølge retspraksis er kriterierne for bedømmelsen af, om varemærker, der består af selve varens udseende, har fornødent særpræg, ikke forskellige fra dem, der finder anvendelse på andre typer varemærker (jf. dom Wilo mod KHIM (Facetteret hus til en elektrisk motor og gengivelse af grønne facetter), nævnt i præmis 36 ovenfor,
EU:T:2010:507
, præmis 19 og den deri nævnte retspraksis).
I forbindelse med anvendelsen af disse kriterier er opfattelsen hos den relevante kundekreds dog ikke nødvendigvis den samme, når der er tale om et tredimensionalt varemærke, der består af selve varens fremtræden, som når der er tale om et ord- eller figurmærke, der består af et tegn, som er uafhængigt af fremtrædelsesformen for de varer, det betegner. Gennemsnitsforbrugerne er nemlig ikke vant til at udlede varers oprindelse af deres form eller emballage uden noget grafisk eller tekstmæssigt element, og det kan vise sig vanskeligere at bevise, at varemærket har særpræg, når der er tale om et tredimensionalt varemærke, end når der er tale om et ord- eller figurmærke (jf. dom Wilo mod KHIM (Facetteret hus til en elektrisk motor og gengivelse af grønne facetter), nævnt i præmis 36 ovenfor,
EU:T:2010:507
, præmis 20 og den deri nævnte retspraksis).
Endvidere fastslås det i retspraksis, at jo mere den form, der søges registreret, ligner den form, som der er størst sandsynlighed for, at den omhandlede vare vil antage, desto mere sandsynligt er det, at den pågældende form mangler fornødent særpræg i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009. På denne baggrund er det kun et varemærke, der afviger betydeligt fra normen eller branchesædvanen og derfor opfylder sin grundlæggende oprindelsesfunktion, som ikke mangler fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 (jf. dom Wilo mod KHIM (Facetteret hus til en elektrisk motor og gengivelse af grønne facetter), nævnt i præmis 36 ovenfor,
EU:T:2010:507
, præmis 21 og den deri nævnte retspraksis).
Det er i lyset af disse betragtninger, at den anfægtede afgørelse skal undersøges.
Hvad angår den relevante kundekreds har appelkammeret med rette lagt til grund, at der er tale om en kundekreds, der hovedsagligt består af almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede gennemsnitsforbrugere, og at den relevante kundekreds’ grad af kendskab for så vidt angår karakteren af og prisen for de omhandlede varer kan variere fra at være gennemsnitlig til at være høj (den anfægtede afgørelses punkt 11). De omhandlede varer henhører, henset til beskrivelsen af dem, under området for spil og legetøj. De er bestemt til almindeligt forbrug og ikke kun til professionelle brugere eller amatørbrugere, eftersom enhver person ved et eller andet tilfælde kan komme til at erhverve sig sådanne varer tilbagevendende eller en enkelt gang (jf. i denne retning dom af 24.3.2011, Cybergun mod KHIM – Umarex Sportwaffen (AK 47), T-419/09,
EU:T:2011:121
, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis). Det er således med urette, at sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret burde have fundet, at den relevante kundekreds kun havde et højt opmærksomhedsniveau.
I øvrigt må det argument, hvormed det er blevet gjort gældende, at appelkammeret har begået en fejl, for så vidt som det ikke har fremlagt beviser, der godtgør, hvem der var den relevante kundekreds og dennes opmærksomhedsniveau, ligeledes forkastes. Det kan nemlig ikke kræves af Harmoniseringskontoret, at det foretager en økonomisk undersøgelse af markedet, eller endog forbrugerundersøgelser, med henblik på at fastslå, i hvilket omfang forbrugerne hæfter sig ved den ydre fremtræden af varer, der hører til en vis kategori (dom af 5.3.2003, Unilever mod KHIM (Ægformet tablet), T-194/01, Sml.,
EU:T:2003:53
, præmis 48).
Hvad angår det ansøgte varemærkes særpræg skal sagsøgerens beskrivelse – hvorefter det ansøgte varemærke er en rektangulær trækasse med et glidesystem for rækker til at opbevare brikkerne og en lukkeanordning for disse rækker i begge ender af kassen – først gentages. Det ansøgte varemærke har således et glidesystem, der gør det muligt at inkorporere spillets fire rækker i selve spillets ramme, og også spillebrikkerne og rækkestøtterne indgår blandt de fire rækker, som udgør kanterne, der holder hele spillet sammen, hvilket spil har to små plader, der er skruet sammen, og som udgør lukkeanordningen, uden at der er behov for yderligere emballering. Hver sidekant har indeni to indskårede riller, som gør det muligt for de to par rækker at glide. De små plader til at lukke kassen er rektangulære med afrundede ender og skråt skårne kanter, og de er fikseret til rammen ved hjælp af en skrue.
Henset til denne beskrivelse var det med rette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 12 konkluderede, at det ansøgte varemærke »ikke afviger betydeligt fra normen eller sædvanen i den pågældende branche«, og at »[d]et er almindeligt, at selskabsspil og legetøj (f.eks. legetøjsversionerne af spillet rommy til børn) emballeres og sælges i emballage fremstillet af forskellige typer materiale, herunder trækasser«.
Det er nemlig velkendt, at de omhandlede varer ofte præsenteres i en rektangulær trækasse. På samme måde afviger måden for at åbne og samle den æske, hvis form udgør det omhandlede varemærke, nemlig ved et glidesystem med rækker, der gør det muligt at stille spillet op eller at samle det, ikke betydeligt fra normen og branchesædvanen. Det er nemlig velkendt, at der findes lignende glidesystemer til at sætte de omhandlede varer på plads eller at samle dem. Set som helhed gør de forskellige kendetegn ved det ansøgte varemærke, såsom dem, der er beskrevet ovenfor i præmis 44, det heller ikke muligt at lægge til grund, at det ansøgte varemærke afviger betydeligt fra normen eller sædvanen i den omhandlede branche. Det følger heraf, af det skal fastslås, at det ansøgte varemærke ikke har det fornødne særpræg, der gør det muligt for den relevante kundekreds at identificere de omhandlede varer som hidrørende fra en bestemt virksomhed og således at adskille disse varer fra varer, der hidrører fra andre virksomheder.
Hvad angår det hævdede om, at appelkammeret ved bedømmelsen af det ansøgte varemærkes særpræg har undladt at definere udtrykket »basisformer« og at underbygge sine konklusioner i denne henseende ved beviser, skal det bemærkes, at Harmoniseringskontoret i henhold til artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 er forpligtet til ex officio at efterprøve de relevante faktiske omstændigheder, der kunne føre det til at anvende en absolut registreringshindring som fastsat i samme forordnings artikel 7, stk. 1. Det følger heraf, at Harmoniseringskontoret kan være foranlediget til at støtte sine afgørelser på faktiske omstændigheder, som ikke er blevet påberåbt af ansøgeren (jf. i denne retning dom af 19.4.2007, KHIM mod Celltech, C-273/05 P, Sml.,
EU:C:2007:224
, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis, og af 14.7.2014, BSH mod KHIM (Wash & Coffee), T-5/12,
EU:T:2014:647
, præmis 46).
Selv om det i princippet tilkommer Harmoniseringskontoret at godtgøre rigtigheden af sådanne faktiske omstændigheder i sine afgørelser, er dette ikke tilfældet, når det lægger velkendte kendsgerninger til grund (jf. dom KHIM mod Celltech, nævnt i præmis 47 ovenfor,
EU:C:2007:224
, præmis 39 og den deri nævnte retspraksis, og dom Wash & Coffee, nævnt i præmis 47 ovenfor,
EU:T:2014:647
, præmis 47). Der er således intet, der forbyder Harmoniseringskontoret at tage hensyn til velkendte kendsgerninger, når det foretager sin bedømmelse (jf. dom af 25.3.2014, Deutsche Bank mod KHIM (Passion to Perform), T-291/12,
EU:T:2014:155
, præmis 51 og den deri nævnte retspraksis). Det følger heraf, at appelkammeret i det foreliggende tilfælde lovligt kunne fastslå, at det ansøgte varemærke manglede det fornødne særpræg, idet det støttede sig på velkendte kendsgerninger, der fremgår af almindelig praktisk erfaring fra handelen med almindelige forbrugsvarer, uden at det var nødvendigt at fremkomme med specifikke eksempler (jf. i denne retning dom af 10.11.2004, Storck mod KHIM (Papillotform), T-402/02, Sml.,
EU:T:2004:330
, præmis 58). Det skal endvidere fastslås, at det følger af den anfægtede afgørelses punkt 12, at appelkammeret ikke støttede bedømmelsen af det ansøgte varemærke på en sammenligning mellem sidstnævnte og »basisformer«, men foretog denne bedømmelse i forhold til normen eller sædvanen i den omhandlede branche, idet det støttede sig på den retspraksis, som det anførte i den anfægtede afgørelses punkt 9. Appelkammeret henviste ganske vist til »de omhandlede varers basisformer« i den anfægtede afgørelses punkt 10. Denne henvisning indgår imidlertid blot i en gentagelse af de principper, der er blevet udviklet i retspraksis, som der skal tages hensyn til ved bedømmelsen af tredimensionale varemærkers særpræg. Appelkammeret henviste nemlig ikke dertil, da det bedømte det ansøgte varemærkes særpræg.
Hvad angår de beviser, som sagsøgeren har fremlagt med henblik på at godtgøre, at der ikke findes former, der ligner det ansøgte varemærke, skal det bemærkes, at et varemærkes mangel på fornødent særpræg hverken modsiges af det større eller mindre antal tilsvarende former, der findes på markedet (dom af 29.4.2004, Henkel mod KHIM, C-456/01 P og C-457/01 P, Sml.,
EU:C:2004:258
, præmis 62, og af 23.5.2007, Procter & Gamble mod KHIM (Firkantede hvide tabletter med et blomstermønster i farve), T-241/05, T-262/05 – T-264/05, T-346/05, T-347/05 og T-29/06 – T-31/06, Sml.,
EU:T:2007:151
, præmis 81), eller af den omstændighed, at der ikke findes former, som er identiske med den, der er søgt registreret, på markedet (jf. i denne retning dom af 31.5.2006, De Waele mod KHIM (En pølses form), T-15/05, Sml.,
EU:T:2006:142
, præmis 40).
I denne forbindelse skal det understreges, at gennemsnitsforbrugeren, der ikke foretager en markedsundersøgelse, ikke på forhånd kan vide, at alene en enkelt virksomhed markedsfører en given vare i en bestemt type emballage, mens dennes konkurrenter anvender andre indpakningsformer til samme vare (dom af 12.1.2006, Deutsche SiSi-Werke mod KHIM, C-173/04 P, Sml.,
EU:C:2006:20
, præmis 34).
Uden at det er nødvendigt at udtale sig om spørgsmålet om, hvorvidt de beviser, der er blevet fremlagt i denne henseende, kan antages til realitetsbehandling, følger det ligeledes heraf, at det af sagsøgeren hævdede, hvorefter appelkammeret havde begået en fejl ved at henvise til andre varer, der eksisterer på markedet, selv om disse sidstnævnte var forfalskede, er irrelevant.
Hvad angår argumentet, hvorefter Harmoniseringskontoret har tilladt registrering af tredimensionale varemærker, der ligner det ansøgte varemærke, for varer i klasse 28, skal det bemærkes, at Harmoniseringskontoret har pligt til at udøve sine beføjelser i overensstemmelse med EU-rettens generelle principper. Harmoniseringskontoret skal på baggrund af ligebehandlingsprincippet og princippet om god forvaltningsskik tage hensyn til trufne afgørelser, der vedrører lignende ansøgninger, og særligt overveje, hvorvidt der i den foreliggende situation skal træffes samme afgørelse. Anvendelsen af disse principper skal imidlertid være forenelig med legalitetsprincippet. En person, der ansøger om registrering af et tegn som varemærke, kan følgelig ikke til egen fordel påberåbe sig en ulovlighed, der er begået til fordel for andre, med henblik på at opnå en identisk afgørelse. I øvrigt skal undersøgelsen af enhver ansøgning om registrering af hensyn til retssikkerheden og netop kravet om god forvaltningsskik være streng og fuldstændig for at undgå, at der sker uretmæssige registreringer af varemærker. Denne undersøgelse skal således foretages i hvert enkelt konkret tilfælde. Registreringen af et tegn som varemærke afhænger nemlig af specifikke kriterier, der i den foreliggende sag finder anvendelse under faktiske omstændigheder, hvorved det kontrolleres, at varemærket ikke er omfattet af en registreringshindring (jf. dom af 14.1.2015, Melt Water mod KHIM (Gengivelse af en gennemsigtig, cylinderformet flaske), T-70/14,
EU:T:2015:9
, præmis 39 og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde fastslog appelkammeret på grundlag af en fuldstændig undersøgelse og under hensyntagen til opfattelsen hos den relevante kundekreds, at det ansøgte varemærke manglede det fornødne særpræg. Som det fremgår af præmis 42-51 ovenfor, er denne konstatering i sig selv tilstrækkelig til, at det kan lægges til grund, at registreringen af det omhandlede tredimensionale varemærke som EF-varemærke for så vidt angår de omhandlede varer kolliderer med den absolutte registreringshindring i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.
Følgelig, eftersom lovligheden af den anfægtede afgørelse vedrørende det forhold, at det ansøgte varemærke ikke kan registreres som EF-varemærke for de omhandlede varer, følger direkte af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, fremgår det af den retspraksis, der er nævnt i præmis 52 ovenfor, at der ikke kan rejses tvivl om denne lovlighed alene som følge af den omstændighed, at appelkammeret ikke i det foreliggende tilfælde fulgte Harmoniseringskontorets afgørelsespraksis.
Det følger heraf, at det var med rette, at appelkammeret konstaterede, at det ansøgte tredimensionale varemærke manglede fornødent særpræg for alle de omhandlede varer som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.
Følgelig skal det første anbringende forkastes, og Harmoniseringskontoret skal frifindes i det hele, uden at det er nødvendigt at behandle den påstand, hvormed sagsøgeren har anmodet Retten om at pålægge Harmoniseringskontoret at registrere varemærket for alle de ansøgte varer og tjenesteydelser.
Sagens omkostninger
I henhold til artikel 134, stk. 1, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom.
Sagsøgeren har tabt sagen og pålægges derfor at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Harmoniseringskontorets påstand herom.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Ottende Afdeling):

1)
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.

2)
Rosian Express SRL betaler sagens omkostninger.

Gratsias
Kancheva
Wetter
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 8. oktober 2015.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: rumænsk.