CELEX: 62013CJ0161
Offentlig upphandling
Vattensektorn
Direktiv 92/13/EEG
Effektiva och snabba prövningsförfaranden
Tidsfrister för väckande av talan
Det datum då dessa tidsfrister börjar löpa

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 1, 2a, 2c och 2f i rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (
EGT L 76, s. 14
), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 (
EUT L 335, s. 31
) (nedan kallat direktiv 92/13).
Begäran har framställts i ett mål mellan Idrodinamica Spurgo Velox srl (nedan kallat Idrodinamica) och fyra andra klagande, å ena sidan, och Acquedotto Pugliese SpA (nedan kallad Acquedotto Pugliese), upphandlande enhet, å den andra, angående giltigheten av enhetens förfarande för tilldelning av ett kontrakt till en tillfällig företagssammanslutning ledd av Cooperativa Giovanni XXIII. Soc. coop. arl (nedan kallad Cooperativa Giovanni XXIII).
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Upphandlingen i det nationella målet, vilken avser verksamheter inom vattensektorn, regleras av bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (
EUT L 134, s. 1
), det så kallade ”sektorsdirektivet”.
I tredje, femte och sjätte skälen i direktiv 92/13 anges följande:
”Då rättsmedel för ändamålet saknas eller är otillräckliga, kan gemenskapsföretag avskräckas från att lämna anbud. Medlemsstaterna måste därför göra något åt det förhållandet.
...
Om upphandlingen i de ifrågavarande sektorerna skall öppnas för konkurrens inom hela gemenskapen måste tillfredsställande prövningsförfaranden stå till buds för leverantörer och entreprenörer då gemenskapsreglerna om upphandling eller de nationella regler som har till syfte att genomföra dessa gemenskapsregler överträds.
Det är nödvändigt att väsentligt förbättra garantierna för insyn och behandling på lika villkor, och för att garantierna skall få påtaglig verkan måste effektiva möjligheter att snabbt få rättelse stå till buds.”
I artikel 1.1 och 1.3 i detta direktiv, under rubriken ”Tillämpningsområde och tillgängliga prövningsförfaranden”, föreskrivs följande:
”1.   Detta direktiv ska tillämpas på avtal som avses i [direktiv 2004/17] ...
...
Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande enhets beslut gällande avtal som omfattas av direktiv [2004/17] kan prövas effektivt, och i synnerhet så skyndsamt som möjligt enligt villkoren i artiklarna 2–2f i det här direktivet, när det görs gällande att upphandlingsbeslutet har inneburit en överträdelse av gemenskapslagstiftningen om upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna lagstiftning.
...
3.   Medlemsstaterna ska se till att prövningsförfaranden är tillgängliga på detaljerade villkor som medlemsstaterna själva anger, åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst kontrakt och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse.”
I artikel 2.1 i direktiv 92/13 föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna skall se till att bestämmelserna om prövning enligt artikel 1 ger prövningsorganet behörighet att handla antingen enligt a och b nedan eller enligt c och i bägge fallen enligt d:
a)
Att så tidigt som möjligt vidta interimistiska åtgärder i syfte att åstadkomma rättelse av påstådda överträdelser eller förhindra ytterligare skada för berörda intressen, däribland åtgärder för att avbryta upphandlingen eller förhindra verkställigheten av upphandlarens beslut.
b)
Att undanröja eller låta undanröja beslut som tagits utan stöd i lag, och därvid bland annat undanröja diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i meddelanden om upphandling, meddelanden i förhand om upphandling, meddelande om ett särskilt system för urval av leverantörer, inbjudan att avge anbud, kontraktshandlingar eller annat dokument som har samband med upphandlingen.
c)
Att så tidigt som möjligt och, om det är nödvändigt, efter egna beslut i sak själv vidta andra åtgärder än de som anges ovan under a och b för att rätta konstaterad överträdelse, förebygga att berörda intressen lider skada eller, där inte rättelse kunnat ske eller överträdelse förebyggas, besluta om föreläggande att betala en viss summa till berörda intressen.
Medlemsstaterna får välja ett av dessa alternativ att gälla för alla upphandlare eller för upphandlarkategorier som definierats enligt objektiva kriterier, så länge de åtgärder som syftar till att förebygga skada för berörda intressen blir verkningsfulla.
d)
Att tillerkänna skadestånd till dem som lidit skada av en överträdelse.
När skadestånd begärs därför att ett beslut är lagstridigt, får medlemsstaterna när deras rättsordning det kräver och de har organ med tillräckliga rättsmedel för ändamålet föreskriva att det klandrade beslutet först undanröjs eller förklaras ogiltigt.”
I artikel 2a.2 sista stycket i direktiv 92/13 föreskrivs följande:
”Meddelandet till de berörda anbudsgivarna och anbudssökandena om beslutet om tilldelning av kontrakt ska åtföljas av
—
den kortfattade redogörelse för skälen till beslutet som avses i artikel 49.2 i direktiv [2004/17], och
—
en exakt angivelse av den period under vilken avtal inte får ingås i enlighet med nationella bestämmelser som införlivar denna punkt.”
I artikel 49.1 och 49.2 i direktiv 2004/17, under rubriken ”Information till kvalificeringssökande, anbudssökande och anbudsgivare”, föreskrivs följande:
”1.   En upphandlande enhet skall snarast underrätta de deltagande ekonomiska aktörerna om de beslut som fattas om slutandet av ett ramavtal, tilldelningen av ett kontrakt eller tillträde till ett dynamiskt inköpssystem, inklusive skälen till att den har beslutat att inte sluta ett ramavtal eller tilldela ett kontrakt efter konkurrensutsättning ... eller att upprepa förfarandet eller inrätta ett dynamiskt inköpssystem; dessa upplysningar skall på begäran riktad till den upphandlande enheten lämnas skriftligt.
2.   På begäran av berörd part skall upphandlande enheter snarast möjligt underrätta
—
varje anbudssökande vars ansökan avslagits om skälen till att ansökan inte har godtagits,
—
varje anbudsgivare vars anbud förkastats, om skälen till att anbudet inte har godtagits, bl.a. i de fall som avses i artikel 34.4 och 34.5, skälen till sitt beslut om att likvärdighet inte föreligger eller sitt beslut att byggentreprenaden, varorna eller tjänsterna inte uppfyller kraven i fråga om prestanda eller funktion,
—
varje anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud om utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet eller parterna i ramavtalet.
Den tid detta tar i anspråk får under inga omständigheter överstiga 15 dagar från det att en skriftlig begäran har mottagits.
Den upphandlande enheten får dock besluta att inte lämna ut viss information som rör kontraktstilldelningen eller slutandet av ett ramavtal eller tillträde till ett dynamiskt inköpssystem som anges i punkt 1, om detta skulle kunna hindra tillämpning av lagen, strida mot allmänintresset, skada berättigade kommersiella intressen för offentliga eller privata ekonomiska aktörer, även kommersiella intressen för den marknadsaktör som tilldelats kontraktet, eller motverka sund konkurrens mellan dessa aktörer.”
Italiensk rätt
I lagstiftningsdekret nr 163/2006 av den 12 april 2006 (ordinarie tillägg till GURI nr 100 av den 2 maj 2006) kodifieras reglerna om offentlig upphandling.
I artikel 11 i detta lagstiftningsdekret, som har rubriken ”Upphandlingsförfarandets skeden”, föreskrivs följande:
”1.   Kontrakt tilldelas under iakttagande av de upphandlande enheternas upphandlingsprogram, i den mån sådana föreskrivs i denna lag eller i gällande bestämmelser.
...
4.   Upphandlingsförfarandet ska leda till att det mest fördelaktiga anbudet antas, enligt ett av de kriterier som föreskrivs i denna lag. Efter avslutat förfarande ska kontraktet preliminärt tilldelas den anbudsgivare som har lämnat det mest fördelaktiga anbudet.
5.   Den upphandlande enheten tilldelar ett slutgiltigt kontrakt efter det att den preliminära tilldelningen enligt artikel 12.1 har kontrollerats.
...
8.   Den slutgiltiga tilldelningen blir inte giltig förrän den upphandlande enheten har kontrollerat att de föreskrivna kraven är uppfyllda.
9.   När den slutgiltiga tilldelningen blivit giltig, och med förbehåll för tillämpning av bestämmelser om myndighetens befogenheter i vissa i lagen föreskrivna fall [det vill säga myndighetens befogenhet att återkalla, skjuta upp eller ändra sina egna beslut], ingås kontraktet eller koncessionsavtalet inom 60 dagar, såvida ingen annan frist har angetts i meddelandet om offentlig upphandling eller i anbudsinfordran, eller när fristen förlängts efter uttrycklig överenskommelse med den anbudsgivare som har tilldelats kontraktet. ...
10.   Kontraktet kan under alla omständigheter tidigast ingås 35 dagar efter utskicket av det sista meddelandet om slutgiltig tilldelning i den mening som avses i artikel 79.
...”
Den hänskjutande domstolen har sammanfattat de relevanta bestämmelserna i artikel 79 i nämnda lagstiftningsdekret enligt följande:
—
Enligt artikel 79.5 ska den upphandlande enheten ex officio meddela samtliga sökande som bjudits in att lämna anbud, inom en frist på högst fem dagar, om beslutet om slutgiltig tilldelning och tidpunkten för kontraktets ingående med den utvalda sökanden.
—
Enligt artikel 79.5a ska meddelandet åtföljas av beslutet om tilldelning och skälen därför, som åtminstone redogör för utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på det företag som tilldelats kontraktet. Denna förpliktelse kan även uppfyllas av den upphandlande enheten genom att protokollen från anbudsförfarandet översänds till sökandena i fråga.
—
Enligt artikel 79.5c har sökande direkt och utan skriftlig ansökan tillgång till upphandlingsunderlaget. De kan antingen konsultera handlingarna på plats eller erhålla kopior av dem inom en frist på tio dagar, räknat från den dag då meddelandet om anbudsförfarandets utfall skickades ut, med förbehåll för den upphandlande enhetens befogenhet att i vissa i lagen föreskrivna fall inte lämna ut eller fördröja åtkomsten till dessa handlingar.
I artikel 120 i lagstiftningsdekret nr 104/2010 av den 2 juli 2010 om införande av förvaltningsprocesslagen (ordinarie tillägg till GURI nr 156, av den 7 juli 2010) föreskrivs att en ansökan om överprövning i samband med tilldelning av offentliga kontrakt ska inges inom en frist på 30 dagar räknat från det datum då det meddelande som avses i artikel 79 i lagstiftningsdekret nr 163/2006 mottogs.
I artikel 43 i lagstiftningsdekret nr 104/2010 föreskrivs att beslut som fattas av den upphandlande enheten efter det att en sökande ansökt om överprövning av det slutgiltiga beslutet om tilldelning av kontraktet, kan ifrågasättas i samma förfarande genom ingivande av en så kallad ”ansökan om åberopande av nya grunder”, vilket måste ske inom den frist på 30 dagar som föreskrivs i artikel 120 i detta lagstiftningsdekret.
Det framgår av fast rättspraxis att de italienska förvaltningsdomstolarna anser att det meddelande om beslutet om tilldelning som avses i artikel 79.5 i lagstiftningsdekret nr 163/2006 är ett tillräckligt villkor för att de berörda ska få full kännedom om det beslut som gått dem emot och en lämplig inledning på preklusionsfristen, oberoende av om det berörda företaget helt eller delvis saknar kännedom om de interna handlingarna i anbudsförfarandet. Genom meddelandet förpliktas det berörda företaget att utan dröjsmål ansöka om överprövning av resultatet av anbudsförfarandet inom 30 dagar. Företaget kan dock åberopa kompletterande grunder med hänsyn till eventuella oegentligheter som upptäckts senare. Enligt rättspraxis gäller denna slutsats även i de fall den upphandlande enhetens beslut om slutgiltig tilldelning suspensivt villkoras och först blir giltigt när enheten har kontrollerat att det företag som har tilldelats kontraktet uppfyller de allmänna och särskilda villkoren i meddelandet om upphandling, eftersom kompletterande grunder till stöd för ansökan om överprövning kan framställas även i det fallet, inom en frist på 30 dagar.
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
Acquedotto Pugliese är ett offentligt företag som kontrolleras helt av Regione Puglia (Apulien), som är företagets enda aktieägare. Företaget ansvarar för vatten- och avloppsnätet och den integrerade vattenförsörjningstjänsten i Apulien samt i ett antal kommuner i grannregionerna. Acquedotto Pugliese är, enligt bilaga VI-C till lagstiftningsdekret nr 163/2006, upphandlande enhet inom sektorn för produktion, transport och distribution av dricksvatten och är som sådan skyldig att följa de nationella bestämmelser som införlivar direktiv 2004/17.
Genom meddelande offentliggjort i
Europeiska unionens officiella tidning
den 15 mars 2011 inledde Acquedotto Pugliese ett offentligt anbudsförfarande för tilldelning av ett fyraårigt kontrakt avseende avloppsrening, löpande och akut underhåll av vatten- och avloppsnäten, samt installation av anslutningar och stammar i vatten- och avloppsnäten i byar i vissa berörda områden, till ett grundpris på 17615739,07 euro. Kontraktet skulle tilldelas den som inkom med det lägsta anbudet.
Efter offentliga sammanträden den 17 och den 30 maj 2011 framkom det att den tillfälliga företagssammanslutning som leddes av Cooperativa Giovanni XXIII hade inkommit med det mest fördelaktiga anbudet och rangordnats som nummer ett. Den tillfälliga företagssammanslutning som leddes av Tundo srl (nedan kallat Tundo) hamnade på andra plats och den tillfälliga företagssammanslutning som leddes av Idrodinamica hamnade på tredje plats. Den 7 juni 2011 beslutade den upphandlande enheten följaktligen att kontraktet slutgiltigt skulle tilldelas den tillfälliga företagssammanslutning som leddes av Cooperativa Giovanni XXIII. Meddelandet om detta beslut skickades ut den 6 juli 2011.
I beslutet föreskrevs även att kontraktet, i väntan på att ingås, kunde börja fullgöras i förtid, att den slutgiltiga tilldelningen av kontraktet skulle bli giltig först efter en kontroll av att varje företag i den sammanslutning som tilldelats kontraktet och i den sammanslutning som rangordnats som nummer två uppfyllde de allmänna och särskilda villkoren samt att tilldelningsbeslutet skulle delges samtliga anbudsgivare.
I en skrivelse av den 28 februari 2012 och i väntan på att kontrakt skulle ingås upplyste den vinnande företagssammanslutningen, under mellantiden bildad genom handling upprättad inför notarius publicus den 4 oktober 2011, den upphandlande myndigheten om att en av deltagarna i den tillfälliga företagssammanslutningen hade begärt utträde. Samtidigt angavs emellertid att företagssammanslutningen hade för avsikt att fullgöra kontraktet och att den, trots sin reducerade sammansättning, vilken numera bestod i det ledande företaget och två ytterligare företag, uppfyllde de tekniska och finansiella kraven i meddelandet om upphandling.
I beslut av den 28 mars 2012 godkände Acquedotto Pugliese ovannämnda utträde. Kontraktet ingicks den 17 april 2012 med den tillfälliga företagssammanslutningen ledd av Cooperativa Giovanni XXIII, i dess nya reducerade sammansättning.
Idrodinamica begärde genom ansökan, delgiven den 17 maj 2012, överprövning av besluten i upphandlingsförfarandet. Idrodinamica yrkade närmare bestämt upphävande av 1) beslutet av den 28 mars 2012 att godkänna den vinnande företagssammanslutningens ändrade sammansättning, 2) kontraktet av den 17 april 2012 och 3) beslutet av den 7 juni 2011 om slutgiltig tilldelning av kontraktet. Idrodinamica gjorde gällande att förfarandet är rättsstridigt dels för att den upphandlande enheten godtog att den tillfälliga företagssammanslutning som tilldelats kontraktet ändrade sin sammansättning, dels för att enheten inte uteslöt den företagssammanslutning som leddes av Tundo, vilken rangordnats som nummer två, från anbudsförfarandet då ställföreträdaren för ett av företagen inom denna sammanslutning hade lämnat oriktiga uppgifter om att han var ostraffad.
Den hänskjutande domstolen har angett att Idrodinamicas överklagande borde ha avvisats enligt nationell lagstiftning och rättspraxis. Överklagandet inkom nämligen långt efter det att preklusionsfristen på 30 dagar, räknat från delgivningen av det beslut om tilldelning av kontrakt som avses i det nationella målet, hade löpt ut. EU-domstolen har emellertid i punkt 40 i dom Uniplex (UK) (C‑406/08,
EU:C:2010:45
) slagit fast att målet om skyndsamhet enligt reglerna om överklaganden i förfaranden för offentlig upphandling innebär att det inte är möjligt för medlemsstaterna att bortse från principen om ett effektivt domstolsskydd, enligt vilken genomförandereglerna av de nationella preklusionsfristerna inte ska göra det omöjligt eller orimligt svårt för berörda personer att utöva de rättigheter som följer av unionsrätten.
Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida de nationella reglerna i fråga är förenliga med effektivitetsprincipen i den mån uppgifterna i meddelandet om beslutet om slutgiltig tilldelning av kontraktet inte alltid ger sökande och uteslutna anbudsgivare tillräcklig kännedom om de handlingar och faktiska omständigheter som är relevanta för att fatta beslut om en eventuell ansökan om överprövning, bland annat när ett påstått förfarandefel har skett efter det att beslutet om slutgiltig tilldelning formellt har antagits.
Den processrättsliga bestämmelse enligt vilken de berörda ska ansöka om överprövning av beslutet om tilldelning av kontraktet inom en frist på 30 dagar, dock med möjlighet att åberopa kompletterande grunder med hänsyn till handlingar och omständigheter av senare datum, förefaller, enligt den hänskjutande domstolen, oförenlig med principen om ett effektivt domstolsskydd, eftersom klaganden dels måste betala arvoden till de advokater och sakkunniga som parterna har utsett, dels ansökningsavgift, både när ansökan om överprövning ges in och när de nya grunderna åberopas.
Den hänskjutande domstolen vill därför veta huruvida de relevanta unionsbestämmelserna kan tolkas så, att den i de nationella bestämmelserna föreskriva preklusionsfristen börjar löpa när den berörda har fått kännedom eller – under iakttagande av vederbörlig omsorg – kan ha fått kännedom om en eventuell oegentlighet, och inte från och med dagen för meddelandet om beslutet om slutgiltig tilldelning av kontraktet.
Mot denna bakgrund har Tribunale amministrativo regionale per la Puglia beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1)
Ska artiklarna 1, 2a, 2c och 2f i direktiv [92/13] tolkas så, att fristen för att ansöka om överprövning i syfte att få fastställt att det har skett en överträdelse av bestämmelserna om offentlig upphandling börjar löpa den dag då klaganden fick kännedom om eller – under iakttagande av vederbörlig omsorg – borde ha fått kännedom om överträdelsen?
2)
Utgör artiklarna 1, 2a, 2c och 2f i direktiv [92/13] hinder för nationella processrättsliga bestämmelser eller tolkningspraxis, som de som är aktuella i förevarande mål, vilka innebär att en nationell domstol kan avvisa en ansökan om fastställelse av att det har skett en överträdelse av bestämmelserna om offentlig upphandling när klaganden – till följd av den upphandlande enhetens agerande – har fått kännedom om överträdelsen efter det formella meddelandet om innehållet i beslutet om den slutgiltiga tilldelningen?”
Prövning av tolkningsfrågorna
Huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till sakprövning
Cooperativa Giovanni XXIII och den italienska regeringen ställer sig tvivlande till att frågorna kan tas upp till sakprövning med hänsyn till, bland annat, att Idrodinamicas anmärkningar avser den upphandlande enhetens beslut att godta den ändrade sammansättningen hos den företagssammanslutning som tilldelats kontraktet samt med hänsyn till att ingen anmärkning har riktats mot beslutet om slutgiltig tilldelning av kontraktet.
Ett eventuellt upphävande av detta beslut skulle därför endast leda till en hävning av det kontrakt som ingåtts med den vinnande företagssammanslutningen, i dess reducerade sammansättning, utan att den sistnämnda för den skull skulle förlora sin ställning som vinnande anbudsgivare. De frågor som den hänskjutande domstolen har ställt har därför – enligt Cooperativa Giovanni XXIII och den italienska regeringen – inget direkt samband med saken i det nationella målet.
EU-domstolen påpekar att det följer av fast rättspraxis att nationella domstolars frågor om tolkningen av unionsrätten, vilka ställs mot bakgrund av den beskrivning av omständigheterna i målet och tillämplig lagstiftning som den nationella domstolen har lämnat på eget ansvar, vilka det inte ankommer på EU-domstolen att pröva riktigheten av, presumeras vara relevanta. En begäran om förhandsavgörande från en nationell domstol kan bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i målet vid den nationella domstolen eller då frågorna är hypotetiska eller EU-domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den (dom Fish Legal och Shirley, C-279/12,
EU:C:2013:853
, punkt 30 och där angiven rättspraxis).
Så förhåller det sig inte i förevarande fall. Cooperative Giovanni XXIII:s och den italienska regeringens tvivelsmål angående huruvida tolkningsfrågorna kan prövas är grundlösa. Den hänskjutande domstolen har nämligen frågat hur relevanta bestämmelser i direktiv 92/13 ska tolkas i syfte att avgöra huruvida Idrodinamicas talan om överprövning kan tas upp till sakprövning. Som framgår av de handlingar som inkommit till EU-domstolen avser talan dels upphävande av den upphandlande enhetens beslut att godta den vinnande företagssammanslutningens ändrade sammansättning, dels det förhållandet att den upphandlande enheten underlät att utesluta en konkurrent som rankats högre än Idrodinamica från upphandlingsförfarandet.
För det fall Idrodinamica vinner framgång med sin första anmärkning i det nationella målet – det vill säga att den upphandlande enheten otillbörligen har godtagit reduceringen av antalet företag i den tillfälliga företagssammanslutning som tilldelats kontaktet – kan beslutet om ingående av kontrakt med nämnda sammanslutning upphävas. Om Idrodinamica vinner framgång även med den andra anmärkningen – det vill säga att den upphandlande enheten borde ha uteslutit den tillfälliga företagssammanslutningen Tundo, vilken rangordnats som nummer två, för att ställföreträdaren för en av dess medlemmar hade lämnat oriktiga uppgifter – skulle chanserna för Idrodinamica att erhålla kontraktet öka avsevärt. Idrodinamica kan därför med rätta betraktas som en person som ”har eller har haft intresse av att få ingå ett visst kontrakt och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse” i den mening som avses i artikel 1.3 i direktiv 92/13.
Tolkningsfrågorna kan följaktligen tas upp till sakprövning.
Prövning i sak
Den hänskjutande domstolen har ställt frågorna, som ska prövas gemensamt, för att få klarhet i huruvida fristen för att väcka talan med yrkande om upphävande av ett beslut om tilldelning av ett kontrakt ska börja löpa på nytt i en situation där den upphandlande enheten har fattat ett beslut, efter det att talefristen har löpt ut, som kan påverka giltigheten av nämnda tilldelningsbeslut. Rätten undrar även om, i samma situation, en anbudsgivare kan väcka talan med yrkande om upphävande av ett tilldelningsbeslut när denne har fått kännedom om omständigheter som har inträffat före tilldelningsbeslutet och som kan påverka giltigheten av det aktuella upphandlingsförfarandet.
Den ändring som införts i direktiv 92/13 genom direktiv 2007/66 och artikel 49 i direktiv 2004/17 har i hög grad bidragit till att en anbudsgivare som inte blivit tilldelad ett kontrakt får kännedom om resultatet från upphandlingen och skälen därför. Anbudsgivaren kan med stöd av artikel 49.2 i direktiv 2004/17 begära att få tillgång till detaljerade uppgifter.
Rättssäkerhetsprincipen kräver att de uppgifter som därigenom inhämtas eller skulle ha kunnat inhämtas inte längre kan användas till stöd för en talan som anbudsgivaren väcker efter det att talefristen enligt nationell rätt har löpt ut.
I det nationella målet rör beslutet att godta den vinnande företagssammanslutningens ändrade sammansättning däremot omständigheter som inträffade efter det att kontraktet hade tilldelats och efter det att den i nationell rätt föreskrivna talefristen på 30 dagar hade löpt ut. Varken meddelandet om beslutet om tilldelning av kontraktet och skälen för detta beslut, eller svaret på anbudsgivarens eventuella begäran om ytterligare upplysningar från den upphandlande enheten, gjorde det möjligt att få kännedom om dessa omständigheter.
Enligt domstolens praxis kan en effektiv överprövning av överträdelser av tillämpliga bestämmelser om offentlig upphandling endast säkerställas om talefristerna börjar löpa först den dag då sökanden fick kännedom eller borde ha fått kännedom om den påstådda överträdelsen av nämnda bestämmelser (se, för ett liknande resonemang, dom Uniplex (UK),
EU:C:2010:45
, punkt 32 och där angiven rättspraxis).
Vidare framgår det av beslutet om hänskjutande att beslutet att godta den vinnande företagssammanslutningens ändrade sammansättning, vilket kan påverka giltigheten av beslutet om tilldelning av kontraktet, hade antagits innan kontraktet mellan den upphandlande enheten och nämnda företagssammanslutning ingicks. Under dessa omständigheter kan inte rättssäkerhetsprincipen anses utgöra hinder för att talefristen på 30 dagar börjar löpta på nytt i förhållande till en talan där det yrkas upphävande av beslutet om tilldelning av kontraket.
Beslutet att godta den vinnande företagssammanslutningens ändrade sammansättning medför i det avseendet en ändring i förhållande till beslutet om tilldelning av kontraktet som kan betraktas som betydande om den, med hänsyn till det aktuella upphandlingsförfarandets särdrag, avser en omständighet som varit avgörande för beslutet om tilldelning. Om så är fallet ska nödvändiga åtgärder enligt nationell rätt vidtas för att avhjälpa oegentligheterna i förfarandet, inbegripet ett eventuellt genomförande av ett nytt tilldelningsförfarande (se, analogt, dom Wall, C–91/08,
EU:C:2010:182
, punkterna 38, 39, 42 och 43).
Domstolen påpekar vidare att möjligheten att, såsom föreskrivs i artikel 43 i lagstiftningsdekret nr 104/2010, framställa ”nya grunder” inom ramen för en inledande talan som väckts inom fristen mot beslutet om tilldelning av kontraktet, inte alltid utgör ett lämpligt alternativ med hänsyn till principen om ett effektivt domstolsskydd. I en situation som den i det nationella målet skulle anbudsgivarna nämligen vara tvingade att väcka en hypotetisk talan mot beslutet om tilldelning av kontrakt, utan att i det skedet känna till grunderna för talan.
Den i nationell rätt föreskrivna fristen på 30 dagar för att väcka talan mot beslutet om tilldelning av kontraktet ska följaktligen börja löpa på nytt, så att det blir möjligt att pröva giltigheten av den upphandlande enhetens beslut att godta den vinnande företagssammanslutningens ändrade sammansättning, som kan påverka giltigheten av beslutet om tilldelning av kontraktet. Denna frist ska börja löpa den dag då anbudsgivaren mottar eller får kännedom om beslutet att godkänna den vinnande sammanslutningens ändrade sammansättning.
Vad gäller Idrodinamicas anmärkning i det nationella målet, nämligen att den företagssammanslutning som rangordnats som nummer två borde ha uteslutits från upphandlingsförfarandet då ställföreträdaren för ett av företagen inom nämnda sammanslutning hade lämnat oriktiga uppgifter, konstaterar domstolen att denna oegentlighet måste ha inträffat före beslutet om tilldelning av kontraktet.
Domstolen finner därför att anbudgivaren var i stånd att – på grundval av de uppgifter som lämnats ut med stöd av artikel 2a i direktiv 92/13 och artikel 49 i direktiv 2004/17 och på grundval av de uppgifter som densamme under iakttagande av vederbörlig omsorg hade kunnat inhämta – väcka talan mot eventuella åsidosättanden av unionsrätten på området för offentlig upphandling. Följaktligen saknas anledning att låta den talefrist som föreskrivs i den nationella lagstiftningen börja löpa på nytt.
I den situation som avses i det nationella målet kan – för det fall beslutet om tilldelning av kontraktet till den vinnande företagssammanslutningen i upphandlingsförfarandet upphävs – ett nytt beslut om tilldelning av kontraktet till en annan anbudsgivare bli föremål för en ny talan med yrkande om upphävande inom den frist som föreskrivs i nationell rätt.
Rättssäkerhetsprincipen innebär således att en anbudsgivare, i fall av oegentligheter som påstås ha begåtts före beslutet om tilldelning av kontraktet, inte kan väcka talan med yrkande om upphävande av beslutet om tilldelning annat än inom den specifika talefrist som föreskrivs i det syftet i nationell rätt, med förbehåll för uttryckliga nationella bestämmelser som garanterar en sådan talerätt i överensstämmelse med unionsrätten.
Däremot kan en anbudsgivare väcka talan om skadestånd inom den allmänna preskriptionsfrist som föreskrivs för det ändamålet i nationell rätt.
Mot bakgrund av det ovan anförda ska de ställda frågorna besvaras enligt följande. Artiklarna 1.1, 1.3 och 2a.2 sista stycket i direktiv 92/13 ska tolkas så, att fristen för att väcka talan med yrkande om upphävande av beslutet om tilldelning av ett kontrakt ska börja löpa på nytt då den upphandlande enheten fattar ett nytt beslut, efter tilldelningsbeslutet men innan kontraktet har undertecknats, som kan påverka giltigheten av tilldelningsbeslutet. Denna frist börjar löpa den dag då anbudsgivarna mottar det senare beslutet eller, om så inte skett, den dag då anbudsgivarna får kännedom om beslutet.
En anbudsgivare som, efter det att talefristen enligt nationell rätt har löpt ut, får kännedom om oegentligheter som påstås ha begåtts före beslutet om tilldelning av kontraktet, kan inte väcka talan mot detta beslut annat än inom denna talefrist, med förbehåll för uttryckliga nationella bestämmelser som garanterar en sådan talerätt i överensstämmelse med unionsrätten.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (femte avdelningen) följande:

Artiklarna 1.1, 1.3 och 2a.2 sista stycket i rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007, ska tolkas så, att fristen för att väcka talan med yrkande om upphävande av beslutet om tilldelning av ett kontrakt ska börja löpa på nytt då den upphandlande enheten fattar ett nytt beslut, efter tilldelningsbeslutet men innan kontraktet har undertecknats, som kan påverka giltigheten av tilldelningsbeslutet. Denna frist börjar löpa den dag då anbudsgivarna mottar det senare beslutet eller, om så inte skett, den dag då anbudsgivarna får kännedom om beslutet.

En anbudsgivare som, efter det att talefristen enligt nationell rätt har löpt ut, får kännedom om oegentligheter som påstås ha begåtts före beslutet om tilldelning av kontraktet, kan inte väcka talan mot detta beslut annat än inom denna talefrist, med förbehåll för uttryckliga nationella bestämmelser som garanterar en sådan talerätt i överensstämmelse med unionsrätten.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: italienska.