CELEX: 62012TJ0278
Marca comunitária
Processo de oposição
Pedido de marca figurativa comunitária PROFLEX
Marca nominativa nacional anterior PROFEX
Utilização séria da marca anterior
Artigo 42.º, n.os 2 e 3, do Regulamento (CE) n.º 207/2009

Antecedentes do litígio
Em 13 de dezembro de 2005, a Gumersport Mediterranea de Distribuciones, SL apresentou um pedido de registo de marca comunitária no Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI), nos termos do Regulamento (CE) n.
o
40/94 do Conselho, de 20 de dezembro de 1993, sobre a marca comunitária (
JO 1994, L 11, p. 1
), conforme alterado [substituído pelo Regulamento (CE) n.
o
207/2009 do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009, sobre a marca comunitária (
JO L 78, p. 1
)].
A marca cujo registo foi pedido é o seguinte sinal figurativo:
Os produtos para os quais o registo foi pedido pertencem às classes 9, 12 e 25 na aceção do Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional dos Produtos e dos Serviços para o registo de marcas, de 15 de junho de 1957, conforme revisto e alterado, e correspondem, para cada uma dessas classes, à seguinte descrição:
—
classe 9: «Capacetes de proteção para desporto, óculos de desporto, óculos de sol; indicadores de velocidade, indicadores automáticos de baixa pressão dos pneus»;
—
classe 12: «Veículos; aparelhos de locomoção por terra, por ar ou por água; bicicletas e acessórios para bicicletas, campainhas de bicicleta, câmaras de ar de bicicleta, quadros de bicicleta, pneus para bicicletas, cubos de roda de bicicleta, engrenagens para bicicletas, travões de bicicleta, guarda‑lamas de bicicleta, indicadores de direção para bicicletas, jantes de bicicleta, guiadores de bicicleta, braços do pedal para bicicletas, motores para bicicletas (ciclomotores); pneus de bicicleta, pedais para bicicletas, raios para bicicletas, redes de proteção para bicicletas, rodas para bicicletas, selins de bicicleta, suportes de pé para bicicletas, campainhas de bicicleta, pneus sem câmara de ar para bicicletas, correntes de bicicleta, cestos especiais para bicicletas, espelhos retrovisores, estojos para a reparação das câmaras de ar, porta‑bicicletas, correntes antiderrapantes, quadros de bicicleta, eixos, esticadores de raios de rodas, triciclos»;
—
classe 25: «Camisas, camisetas, blusas, blusões,
sweatshirts
, parkas, jaquetas, calças, luvas, peúgas, meias, roupa interior, pijamas, camisas de noite, coletes, capas, xailes, casacos compridos, cachecóis, blusas de malha, saias, vestidos, gravatas, cintos, suspensórios, fatos de banho, roupa de desporto incluída nesta classe; vestuário e calçado para ciclistas; roupa interior sudorífuga; bonés, gabardinas, anoraques; roupões; estolas, lenços; fatos; combinações; calçado e chapelaria; tecidos tricotados (vestidos)».
O pedido de marca comunitária foi publicado no
Boletim de Marcas Comunitárias
n.
o
26/2006, de 26 de junho de 2006.
Em 6 de setembro de 2006, a recorrente, a Inter‑Union Technohandel GmbH, deduziu oposição ao pedido de registo da marca pedida para todos os produtos acima referidos no n.
o
3 ao abrigo do artigo 42.
o
do Regulamento n.
o
40/94 (atual artigo 41.
o
do Regulamento n.
o
207/2009).
A oposição baseou‑se no registo n.
o
39628817 da marca nominativa alemã
PROFEX
, registada em 12 de fevereiro de 1997 e renovada em 14 de julho de 2006, que abrange os seguintes produtos pertencentes às classes 6, 8, 9, 11, 12, 16, 17 e 21: «cadeados antifurto, cadeados em U, sistema antifurto por cabo metálico, antifurtos espirais, antifurtos por cabo; termómetros, contadores de velocidade, conta‑quilómetros e bússolas para veículos terrestres; capacetes de proteção, luvas de proteção; fusíveis elétricos, porta‑fusíveis, geradores elétricos e dínamos para veículos terrestres; sistemas de alarme elétricos e eletrónicos; dispositivos mecânicos antifurto (diferentes dos dos veículos terrestres); acessórios para veículos terrestres, a saber, projetores, projetores de luzes de marcha atrás, luzes de marcha atrás, luzes avisadoras de perigo, lanternas de mão; lanternas para leituras de mapas, lâmpadas incandescentes e refletoras; acessórios para veículos terrestres, a saber, proteções para volantes, bolsas de primeiros socorros, ponteiras de escapes, jantes, tampas de depósito de combustível, palas, bancos, protetores de cintos de segurança, apoios de cabeça, apoios lombares, cadeiras para transporte de crianças, espelhos retrovisores, botões de comandos (que não de metal), batentes, compressores, recipientes para bebidas, puxadores, dispositivos mecânicos antifurto para veículos; peças sobressalentes para veículos terrestres, a saber, pneus, tubos, travões, pastilhas de travões, discos de travões, cabos para travões, travões de bicicletas, caixas de velocidades mecânicas, carretos de bicicletas, manetes de velocidades para bicicleta, cabos de substituição, rodas dentadas, correntes, proteções de correntes, guarda‑lamas/para‑lamas, pedais, campainhas, selins de bicicletas, guiadores de bicicletas, avanços para bicicletas; ganchos de reboque para veículos terrestres; cadeiras para transporte de crianças para veículos terrestres; acessórios para veículos terrestres, em especial, cestos, caixas, recipientes e barras de tejadilho para bagagens e outros objetos, porta‑bagagens, sacos para selins, guiador e quadros de bicicleta (vazios); blocos de notas, etiquetas autocolantes, fitas autocolantes, fitas isolantes; acessórios para veículos terrestres, a saber, filtros, persianas de rolo, tiras de metal para tapar parcialmente os vidros traseiros e película de proteção contra o sol».
O motivo invocado em apoio da oposição era o referido no artigo 8.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
40/94 [atual artigo 8.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009].
No decurso do procedimento, a pedido da Gumersport Mediterranea de Distribuciones, o IHMI convidou a recorrente a apresentar provas da utilização séria da marca anterior, na aceção do artigo 43.
o
, n.
os
2 e 3, do Regulamento n.
o
40/94 (atual artigo 42.
o
, n.
os
2 e 3, do Regulamento n.
o
207/2009). A recorrente apresentou, a este respeito, diversos meios de prova que foram examinados pela Divisão de Oposição.
Por decisão de 2 de julho de 2009, a Divisão de Oposição rejeitou a oposição na íntegra ao abrigo do artigo 42.
o
, n.
os
2 e 3, do Regulamento n.
o
207/2009, por considerar que a recorrente não tinha apresentado meios de prova suficientes para provar a utilização séria da marca anterior.
Em 26 de agosto de 2009, a recorrente interpôs no IHMI recurso da decisão da Divisão de Oposição de 2 de julho de 2009, nos termos dos artigos 58.° a 64.° do Regulamento n.
o
207/2.
Por decisão de 14 de junho de 2010, a Segunda Câmara de Recurso do IHMI anulou a decisão da Divisão de Oposição e remeteu o processo para esta última instância. Em substância, a Câmara de Recurso considerou que, por não ter tomado em consideração certos meios de prova apresentados pela recorrente, a Divisão de Oposição baseou a sua decisão numa base factual incompleta.
Em 17 de dezembro de 2010, a Divisão de Oposição proferiu uma nova decisão na qual considerou que estava provada a utilização séria da marca anterior relativamente a uma parte dos produtos para os quais foi registada, a saber, diferentes tipos de acessórios para bicicletas e automóveis. Segundo a Divisão de Oposição, os produtos para os quais a marca anterior foi utilizada são aqueles que estão expressamente mencionados nos meios de prova apresentados ou aqueles que se inscrevem nas seguintes subcategorias da marca anterior: dispositivos mecânicos antifurto (diferentes dos dos veículos terrestres); acessórios para veículos terrestres, a saber, projetores, projetores de luzes de marcha atrás, luzes de marcha atrás, luzes avisadoras de perigo, lanternas de mão; lanternas para leituras de mapas, lâmpadas incandescentes e refletoras; acessórios para veículos terrestres, a saber, proteções para volantes, ponteiras de escapes, protetores de cintos de segurança, apoios de cabeça, capas para bancos dos carros, cadeiras para transporte de crianças, espelhos retrovisores, compressores, recipientes para bebidas, puxadores; peças sobressalentes para veículos terrestres, a saber, pneus, tubos, travões, pastilhas de travões, discos de travões, cabos para travões, travões de bicicletas, caixas de velocidades mecânicas, carretos de bicicletas, manetes de velocidades para bicicleta, cabos de substituição, rodas dentadas, correntes, proteções de correntes, guarda‑lamas/para‑lamas, pedais, campainhas, selins de bicicletas, guiadores de bicicletas, avanços para bicicletas; ganchos de reboque para veículos terrestres; acessórios para veículos terrestres, a saber, filtros, persianas de rolo, tiras de metal para tapar parcialmente os vidros traseiros e película de proteção contra o sol e em especial cadeados em U, antifurtos espirais; termómetros, contadores de velocidade, conta‑quilómetros e bússolas para veículos terrestres; capacetes de proteção, cadeiras para transporte de crianças para veículos terrestres.
Em seguida, a Divisão de Oposição procedeu ao exame do risco de confusão e deferiu parcialmente a oposição para «Capacetes de proteção para desporto; indicadores de velocidade, indicadores automáticos de baixa pressão dos pneus» pertencentes à classe 9 e «veículos; aparelhos de locomoção por terra; bicicletas e acessórios para bicicletas, campainhas de bicicleta, câmaras de ar de bicicleta, quadros de bicicleta, pneus para bicicletas, cubos de roda de bicicleta, engrenagens para bicicletas, travões de bicicleta, guarda‑lamas de bicicleta, indicadores de direção para bicicletas, jantes de bicicleta, guiadores de bicicleta, braços do pedal para bicicletas, motores para bicicletas (ciclomotores); pneus de bicicleta, pedais para bicicletas, raios para bicicletas, redes de proteção para bicicletas, rodas para bicicletas, selins de bicicleta, suportes de pé para bicicletas, campainhas de bicicleta, pneus sem câmara de ar para bicicletas, correntes de bicicleta, cestos especiais para bicicletas, espelhos retrovisores, estojos para a reparação das câmaras de ar, porta‑bicicletas, correntes antiderrapantes, quadros de bicicleta, eixos, esticadores de raios de rodas, triciclos» pertencentes à classe 12. Por conseguinte, a Divisão de Oposição rejeitou o pedido de marca comunitária para estes produtos.
Em 16 de fevereiro de 2011, a Gumersport Mediterranea de Distribuciones interpôs no IHMI recurso da decisão da Divisão de Oposição de 17 de dezembro de 2010 relativamente à parte em que esta deferiu parcialmente a oposição e rejeitou o pedido de marca comunitária.
Por decisão de 27 de março de 2012 (a seguir «decisão impugnada»), a Segunda Câmara de Recurso do IHMI julgou o recurso procedente e anulou a decisão da Divisão de Oposição de 17 de dezembro de 2010.
A título preliminar, a Câmara de Recurso precisou que o âmbito do recurso abrangia os produtos em causa relativamente aos quais a oposição tinha sido julgada procedente e o pedido de marca comunitária rejeitado, a saber, os pertencentes às classes 9 e 12, acima mencionados no n.
o
13 (n.
os
13 e 14 da decisão impugnada).
Em seguida, a Câmara de Recurso considerou, em substância, que, contrariamente ao que havia sido decidido pela Divisão de Oposição, a recorrente não fez prova da importância da utilização e, consequentemente, da utilização séria da marca anterior (n.
os
32 a 39 da decisão impugnada). Assim, a Câmara de Recurso concluiu que havia que julgar a oposição improcedente nos termos do artigo 42.
o
, n.
os
2 e 3, do Regulamento n.
o
207/2009 e da regra 22, n.
o
2, do Regulamento (CE) n.
o
2868/95 da Comissão, de 13 de dezembro de 1995, relativo à execução do Regulamento (CE) n.
o
40/94 (
JO L 303, p. 1
), conforme alterado (n.
o
40 da decisão impugnada).
Pedidos das partes
A recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
—
anular a decisão impugnada;
—
condenar o IHMI nas despesas.
O IHMI conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
—
negar provimento ao recurso;
—
condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
A recorrente invoca dois fundamentos de recurso relativos, o primeiro, à violação do artigo 42.
o
, n.
os
2 e 3, do Regulamento n.
o
207/2009 e da regra 22 do Regulamento n.
o
2868/95 e, o segundo, à violação do artigo 76.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
207/2009.
O Tribunal Geral considera oportuno começar por examinar o primeiro fundamento.
No âmbito deste fundamento, a recorrente acusa a Câmara de Recurso de ter erradamente concluído que as provas apresentadas perante si não demonstravam a importância da utilização da marca anterior. Em substância, a recorrente sustenta que a Câmara de Recurso efetuou uma apreciação errada das provas apresentadas no decurso do procedimento administrativo. Esta apreciação errada resulta nomeadamente da aplicação, por parte da Câmara de Recurso, de critérios errados, a saber, «demasiado exigentes» para a prova da utilização da marca anterior.
O IHMI contesta os argumentos da recorrente.
Há que recordar que, nos termos do artigo 42.
o
, n.
os
2 e 3, do Regulamento n.
o
207/2009, o requerente de um pedido de registo de uma marca comunitária, objeto de oposição, pode requerer que seja apresentada prova de que a marca anterior nacional, invocada em apoio da oposição, foi objeto de uma utilização séria nos cinco anos anteriores à publicação do pedido.
Além disso, nos termos da regra 22, n.
o
3, do Regulamento n.
o
2868/95, conforme alterada, a prova da utilização deve consistir em indicações relativas ao local, período, extensão e natureza da utilização que foi feita da marca anterior.
Segundo jurisprudência constante, resulta das disposições acima referidas, tendo em conta igualmente o considerando 10 do Regulamento n.
o
207/2009, que a
ratio legis
da exigência segundo a qual a marca anterior deve ter sido objeto de uma utilização séria para ser oponível a um pedido de marca comunitária se destina a limitar os conflitos entre duas marcas quando não exista um motivo económico justo decorrente de uma função efetiva da marca no mercado. Em contrapartida, as referidas disposições não visam avaliar o êxito comercial nem controlar a estratégia económica de uma empresa, nem tão‑pouco reservar a proteção das marcas apenas às explorações comerciais quantitativamente importantes [v., neste sentido, acórdão de 8 de julho de 2004, Sunrider/IHMI — Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, Colet.,
EU:T:2004:225
, n.
os
36 a 38 e jurisprudência referida].
Uma marca é objeto de uma utilização séria quando é utilizada, em conformidade com a sua função essencial que consiste em garantir a identidade de origem dos produtos ou dos serviços para os quais foi registada, a fim de criar ou de conservar um mercado para esses produtos e serviços, com exclusão de utilizações de caráter simbólico que tenham como único objetivo a manutenção dos direitos conferidos pela marca (v., por analogia, acórdão de 11 de março de 2003, Ansul, C‑40/01, Colet.,
EU:C:2003:145
, n.
o
43). Para mais, a condição relativa à utilização séria da marca exige que esta, tal como é protegida no território pertinente, seja utilizada publicamente e com relevância exterior (acórdão VITAFRUIT, referido no n.
o
26,
supra
,
EU:T:2004:225
, n.
o
39; v. igualmente, neste sentido e por analogia, acórdão Ansul, já referido,
EU:C:2003:145
, n.
o
37).
A apreciação do caráter sério da utilização da marca deve assentar em todos os factos e circunstâncias adequados a estabelecer a realidade da exploração comercial da mesma, em especial nas utilizações consideradas justificadas no setor económico em causa para manter ou criar quotas de mercado em benefício dos produtos ou dos serviços protegidos pela marca, na natureza desses produtos ou desses serviços, nas características do mercado, no alcance e na frequência da utilização da marca (acórdão VITAFRUIT, referido n.
o
26,
supra
,
EU:T:2004:225
, n.
o
40; v. igualmente, por analogia, acórdão Ansul, referido no n.
o
27,
supra
,
EU:C:2003:145
, n.
o
43).
Quanto à importância da utilização que foi feita da marca anterior, há que ter em conta, designadamente, por um lado, o volume comercial de todos os atos de utilização e, por outro, a duração do período durante o qual os atos de utilização foram praticados, bem como a frequência desses atos [acórdãos VITAFRUIT, referido no n.
o
26,
supra
,
EU:T:2004:225
, n.
o
41, e de 8 de julho de 2004, MFE Marienfelde/IHMI — Vétoquinol (HIPOVITON), T‑334/01, Colet.,
EU:T:2004:223
, n.
o
35].
Para examinar o caráter sério da utilização de uma marca anterior, há que proceder a uma apreciação global, tendo em conta todos os fatores pertinentes do caso concreto. Esta apreciação implica uma certa interdependência entre os fatores tomados em consideração. Assim, um reduzido volume de produtos comercializados sob a referida marca pode ser compensado por uma forte intensidade ou por uma grande constância no tempo da utilização dessa marca e inversamente (acórdãos VITAFRUIT, referido no n.
o
26,
supra
,
EU:T:2004:225
, n.
o
42, e HIPOVITON, referido no n.
o
29,
supra
,
EU:T:2004:223
, n.
o
36).
A utilização séria de uma marca não pode ser demonstrada por probabilidades ou presunções, antes devendo assentar em elementos concretos e objetivos que provem uma utilização efetiva e suficiente da marca no mercado em causa [acórdãos de 12 de dezembro de 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/IHMI — Harrison (HIWATT), T‑39/01, Colet.,
EU:T:2002:316
, n.
o
47, e de 6 de outubro de 2004, Vitakraft‑Werke Wührmann/IHMI — Krafft (VITAKRAFT), T‑356/02, Colet.,
EU:T:2004:292
, n.
o
28].
É à luz destas considerações que há que analisar o presente fundamento.
Tendo o pedido de marca comunitária apresentado pela Gumersport Mediterranea de Distribuciones sido publicado em 26 de junho de 2006, o período de cinco anos referido no artigo 42.
o
, n.
os
2 e 3, do Regulamento n.
o
207/2009 estende‑se, como foi, corretamente, referido pela Câmara de Recurso no n.
o
25 da decisão impugnada, entre 26 de junho de 2001 e 25 de junho de 2006.
Resulta do n.
o
28 da decisão impugnada que a Câmara de Recurso, para apreciar o caráter sério da utilização da marca anterior durante o período pertinente, tomou em consideração os seguintes meios de prova apresentados pela recorrente.
Em primeiro lugar, a Câmara de Recurso tomou em consideração um documento enviado pela recorrente à sociedade Deutsche Bahn AG em 5 de março de 2007, que incluía um quadro com indicações dos volumes de negócios anuais, entre 1997 e 2006, realizados através da venda de acessórios para bicicletas comercializadas com a marca anterior.
Em segundo lugar, a Câmara de Recurso tomou em consideração uma declaração escrita, assinada em 30 de outubro de 2009 por S., que é o representante legal da recorrente. A este documento estavam anexados quadros, igualmente assinados e datados, que continham informações sobre o volume de negócios realizado através da venda de vários acessórios para bicicletas e para automóveis comercializados com a marca anterior.
Em terceiro lugar, a Câmara de Recurso tomou em consideração três faturas da agência publicitária R & P respeitantes à produção de catálogos e outros documentos publicitários para o equipamento comercializado com a marca anterior.
Em quarto lugar, a Câmara de Recurso tomou em consideração exemplos de publicidade à marca anterior.
Em quinto lugar, a Câmara de Recurso tomou em consideração um artigo em língua alemã de maio de 2002 que mencionava a marca anterior no título e no corpo do texto.
Em sexto lugar, a Câmara de Recurso tomou em consideração três artigos publicados na revista mensal
test
do organismo Stiftung Warentest (Instituto oficial para a realização de testes aos produtos). Dois dos artigos datavam de abril de 2005 e referiam‑se a capacetes para ciclistas comercializados com a marca anterior. O terceiro artigo era de junho de 2002 e referia‑se a uma cadeira para transporte de crianças, comercializada com a marca anterior.
Por último, em sétimo lugar, a Câmara de Recurso tomou em consideração catálogos de 2002, de 2005 e de 2006 relativos a acessórios para bicicletas e para automóveis comercializados com a marca anterior.
Na decisão impugnada, a Câmara de Recurso, em conformidade com a decisão da Divisão de Oposição, considerou que os meios de prova apresentados demonstravam que o período de utilização da marca anterior se situava dentro do período pertinente (n.
o
29 da decisão impugnada). A Câmara de Recurso também aprovou a decisão da Divisão de Oposição que concluiu que a marca anterior foi utilizada na Alemanha (n.
o
30 da decisão impugnada). Por outro lado, a Câmara de Recurso, em conformidade com a decisão da Divisão de Oposição, considerou que os meios de prova apresentados demonstravam que a marca anterior fora utilizada conforme foi registada (n.
o
31 da decisão impugnada).
Em contrapartida, a Câmara de Recurso distanciou‑se da Divisão de Oposição no que respeita à apreciação da importância da utilização da marca anterior.
A Câmara de Recurso considerou que, atendendo às relações «flagrantes» que unem o autor da declaração escrita e a recorrente, só pode ser atribuído valor probatório a esta declaração se for corroborada por outros meios de prova (n.
o
36 da decisão impugnada).
Em seguida, a Câmara de Recurso considerou, em substância, que os outros meios de prova apresentados pela recorrente não corroboram o conteúdo da declaração escrita e que, por conseguinte, a importância da utilização da marca anterior não ficara demonstrada (n.
os
37 a 40 da decisão impugnada).
A recorrente acusa, em primeiro lugar, a Câmara de Recurso de não ter considerado que a declaração escrita e os quadros com indicações dos volumes de negócios que lhe estavam anexados constituíam, por si só, prova suficiente da utilização séria da marca anterior.
A este respeito, a recorrente sustenta que a declaração escrita preenche os requisitos impostos pela legislação da União pertinente. Acusa também a Câmara de Recurso de não ter respeitado o significado e a força probatória de uma declaração escrita nos termos do direito alemão. Tal declaração é admissível como prova perante um órgão jurisdicional alemão e as falsas declarações são puníveis nos termos do § 156 do Strafgesetzbuch (Código Penal alemão). Por último, a recorrente acusa a Câmara de Recurso de não ter tomado em consideração que a declaração escrita era fundada e fidedigna.
Há que notar que a declaração escrita de S. está datada e assinada. Nessa declaração, S. precisa que foi informado de que essa declaração seria apresentada ao IHMI e que uma falsa declaração seria objeto de uma sanção penal. Nesse documento, S. declarou que a recorrente vende extensivamente acessórios para bicicletas e para automóveis com a marca anterior. Anexou a essa declaração quadros, igualmente datados e assinados, contendo informações sobre o volume de negócios realizado com a venda de vários acessórios para bicicletas e para automóveis entre 2001 e 2006. Esta informação encontrava‑se repartida por ano e por produto. S. declarou que aproximadamente 90% do volume de negócios tem origem em vendas efetuadas na Alemanha. Precisou igualmente que os efeitos da sua declaração escrita abrangiam os volumes de negócios mencionados nos quadros anexados. Por último, indicou que os catálogos dos produtos comercializados com a marca anterior, incluindo os apresentados ao IHMI durante o procedimento administrativo, eram enviados a todos os responsáveis de compras, diretores de
marketing
e chefes de departamentos das grandes lojas de venda a retalho.
Há que notar que esta declaração escrita faz parte das «[d]eclarações escritas prestadas sob juramento ou solenemente, ou que tenham efeito equivalente segundo a legislação do Estado em que forem prestadas» na aceção do artigo 78.
o
, n.
o
1, alínea f), do Regulamento n.
o
207/2009. Atendendo à leitura conjugada desta disposição com a regra 22, n.
o
4, do Regulamento n.
o
2868/95, há que constatar que esta declaração escrita constitui um dos meios de prova da utilização da marca [v., neste sentido, acórdãos de 7 de junho de 2005, Lidl Stiftung/IHMI — REWE‑Zentral (Salvita), T‑303/03, Colet.,
EU:T:2005:200
, n.
o
40, e de 28 de março de 2012, Rehbein/IHMI — Dias Martinho (OUTBURST), T‑214/08, Colet.,
EU:T:2012:161
, n.
o
32]. As partes não estão de acordo no que respeita ao valor probatório que deve ser atribuído a esta declaração escrita.
A este respeito, para apreciar o valor probatório de um documento, é necessário, em primeiro lugar, verificar a verosimilhança da informação nele contida. Deve então tomar‑se em consideração a origem do documento, as circunstâncias da sua elaboração, o seu destinatário e perguntar se, em função do seu conteúdo, se afigura fundado e fidedigno [acórdãos Salvita, referido no n.
o
49,
supra
,
EU:T:2005:200
, n.
o
42, e de 13 de junho de 2012, Süd‑Chemie/IHMI — Byk‑Cera (CERATIX), T‑312/11,
EU:T:2012:296
, n.
o
29].
Por outro lado, resulta da jurisprudência que, quando uma declaração foi redigida na aceção do artigo 78.
o
, n.
o
1, alínea f), do Regulamento n.
o
207/2009 por um funcionário da recorrente, só pode ser atribuído valor probatório à referida declaração se for corroborada por outros meios de prova [v., neste sentido, acórdãos de 13 de maio de 2009, Schuhpark Fascies/IHMI — Leder & Schuh (jello SCHUHPARK), T‑183/08,
EU:T:2009:156
, n.
o
39; CERATIX, referido no n.
o
50,
supra
,
EU:T:2012:296
, n.
o
30, e de 12 de março de 2014, Globosat Programadora/IHMI — Sport TV Portugal (SPORT TV INTERNACIONAL), T‑348/12,
EU:T:2014:116
, n.
o
33].
No presente caso, ainda que a declaração escrita de S. revista um caráter solene e contenha informações relativas, nomeadamente, à importância da utilização da marca anterior na Alemanha sob a forma de quadros dos volumes de negócios repartidos por produto e por ano, há que referir que provém de um funcionário da recorrente e não de um terceiro, cujas garantias de objetividade seriam superiores. Por conseguinte, foi em conformidade com a jurisprudência acima apresentada nos n.
os
50 e 51 que a Câmara de Recurso considerou, com razão, no n.
o
36 da decisão impugnada que, atendendo às relações «flagrantes» que unem o autor da declaração escrita e a recorrente, só podia ser atribuído valor probatório à referida declaração se fosse corroborada por outros meios de prova.
O argumento da recorrente relativo à força probatória de que goza a declaração escrita nos termos do direito alemão não põe em causa a conclusão acima referida. Com efeito, independentemente da força probatória de que esta declaração pode dispor nos termos do direito alemão, há que constatar que nada no Regulamento n.
o
207/2009 nem no Regulamento n.
o
2868/95 permite concluir que a força probatória dos meios de prova da utilização da marca, incluindo as declarações escritas referidas no artigo 78.
o
, n.
o
1, alínea f), do Regulamento n.
o
207/2009, deva ser analisada à luz da legislação nacional de um Estado‑Membro (v., neste sentido, acórdãos Salvita, referido no n.
o
49,
supra
,
EU:T:2005:200
, n.
o
42, e jello SCHUHPARK, referido no n.
o
51,
supra
,
EU:T:2009:156
, n.
o
38).
Com base nos desenvolvimentos que antecedem, há que julgar improcedente a acusação da recorrente segundo a qual a Câmara de Recurso devia ter considerado que a declaração escrita de S. constituía, por si só, uma prova suficiente da utilização séria da marca anterior.
Em seguida, há que examinar se foi com razão que a Câmara de Recurso considerou que os outros meios de prova apresentados pela recorrente no decurso do procedimento administrativo não corroboravam o conteúdo da declaração escrita.
Em primeiro lugar, foi com razão que a Câmara de Recurso considerou, no n.
o
38 da decisão impugnada, que a declaração escrita de S. não era corroborada pelo documento enviado pela recorrente à Deutsche Bahn (v. n.
o
35,
supra
). Conforme a Câmara de Recurso salientou, este documento não podia corroborar a declaração escrita por não estar assinado, por não especificar os produtos em causa e por indicar volumes de negócios diferentes dos mencionados na declaração escrita. Assim sendo, o Tribunal constata que os volumes de negócios indicados no documento enviado à Deutsche Bahn, embora sejam diferentes dos contidos na declaração escrita de S., não os contradizem como o IHMI dá a entender na sua contestação apresentada no Tribunal. Com efeito, os volumes de negócios mencionados no documento enviado à Deutsche Bahn são mais elevados do que os mencionados na declaração escrita de S. para os mesmo anos, porquanto, conforme resulta do referido documento, dizem respeito a todos os acessórios para bicicletas vendidos, ao passo que os volumes de negócios contidos na declaração escrita dizem respeito a acessórios específicos. Por conseguinte, o documento enviado à Deutsche Bahn, embora não corrobore o conteúdo da declaração escrita, também não diminui a força probatória desta última.
Em segundo lugar, no n.
o
37 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso afirmou que a declaração escrita não podia ser corroborada pelos catálogos (v. n.
o
41,
supra
) ou pelos artigos sobre os testes de produtos (v. n.
o
40,
supra
). As considerações que figuram nos dois pontos da decisão impugnada parecem servir de justificação a esta afirmação da Câmara de Recurso.
Por um lado, no n.
o
37 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso, depois de ter afirmado que a declaração escrita de S. não podia ser corroborada pelos catálogos ou pelos artigos sobre os testes de produtos, proferiu as seguintes considerações:
«Sobre este ponto [a saber, a questão da importância da utilização], estavam anexados à declaração [solene] os volumes de negócios de 2001 a 2006 para vários acessórios de bicicletas e de automóveis com a marca anterior
PROFEX
aos quais a declaração [solene] se refere, mas estes volumes de negócios foram realizados pela própria oponente, e o facto de a declaração [solene] os incluir por referência não significa que sejam corroborados pelos catálogos ou pelos artigos citados.»
Esta passagem citada do n.
o
37 da decisão impugnada não é suscetível de fundamentar a afirmação da Câmara de Recurso segundo a qual a declaração escrita não podia ser corroborada pelos catálogos ou pelos artigos sobre os testes de produtos.
Por outro lado, no n.
o
39 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso, referindo‑se ao acórdão de 8 de março de 2012, Arrieta D. Gross/IHMI — International Biocentric Foundation e o. (BIODANZA) (T‑298/10,
EU:T:2012:113
), afirma o seguinte:
«As publicidades, os catálogos e os artigos de revistas não podem provar o facto de que foram distribuídos a uma clientela alemã potencial nem a importância de toda a distribuição ou o número de vendas ou de contratos celebrados para os produtos protegidos por esta marca. A simples existência de publicidades, de catálogos e de artigos de revista pode, quanto muito, tornar provável ou credível o facto de que os produtos que são objeto de uma publicidade com a marca anterior foram vendidos ou, pelo menos, colocados à venda no território pertinente, mas não pode provar o facto, e ainda menos a importância, da utilização como foi indevidamente pressuposto na decisão [da Divisão de Oposição] (v. acórdão de 5 de março de 2012, T‑298/10, ‘BIODANZA’, n.
o
36).»
Resulta do n.
o
39 da decisão impugnada que a Câmara de Recurso, baseando‑se no acórdão BIODANZA, referido no n.
o
60,
supra
(
EU:T:2012:113
), considerou que os diversos catálogos, artigos de revistas e publicidades apresentados pela recorrente, incluindo os artigos sobre os testes de produtos publicados na revista
test
do Stiftung Warentest, não podiam demonstrar uma utilização, e ainda menos a importância da utilização, da marca anterior e que, por conseguinte, não corroboravam o conteúdo da declaração escrita de S.
Ora, a Câmara de Recurso devia ter examinado se os meios de prova apresentados pela recorrente, para além da declaração escrita de S., corroboravam o conteúdo desta última para determinar a importância da utilização da marca anterior. Com efeito, resulta da decisão impugnada que a Câmara de Recurso não contestou que esta declaração escrita e os quadros que continham os volumes de negócios abrangidos por esta forneciam informações suficientes, em termos nomeadamente de volume comercial, de duração e de frequência da utilização (v. n.
o
29,
supra
), para determinar a importância da utilização da marca anterior no que respeita, pelo menos, aos produtos mencionados nessa declaração e aos quadros de volumes de negócios que lhe foram anexados. A Câmara de Recurso mais não fez do que, apenas, e com razão, pôr em causa a fiabilidade da informação constante da declaração escrita devido às relações «flagrantes» existentes entre o autor desta declaração e a recorrente.
Por outras palavras, a Câmara de Recurso devia examinar se os meios de prova para além da declaração escrita corroboravam a informação dela constante e não se devia limitar a examinar se esses meios de prova determinavam, por si só, sem a declaração escrita, a importância da utilização da marca anterior. Se a Câmara de Recurso procedesse a essa limitação, retiraria valor probatório à declaração escrita de S. Ora, o Tribunal já teve ocasião de afirmar que o facto de uma declaração elaborada na aceção do artigo 78.
o
, n.
o
1, alínea f), do Regulamento n.
o
207/2009, semelhante à de S. no presente caso, ter sido elaborada por um trabalhador da sociedade, não pode, por si só, privá‑la de valor (v., neste sentido, acórdão CERATIX, referido no n.
o
50,
supra
,
EU:T:2012:296
, n.
o
30 e jurisprudência referida).
Atendendo a esta observação preliminar, o Tribunal considera que a Câmara de Recurso não efetuou um exame adequado dos meios de prova apresentados pela recorrente, a saber, a declaração escrita de S. e «as publicidades, os catálogos e os artigos de revistas», incluindo os artigos publicados na revista
test
do Stiftung Warentest. Com efeito, conforme resulta dos n.
os
37 e 39 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso examinou se os «artigos sobre os testes de produtos concretos» e «as publicidades, os catálogos e os artigos de revistas» podem por si só provar a importância da utilização da marca anterior e, baseando‑se no acórdão BIODANZA, referido no n.
o
60,
supra
(
EU:T:2012:113
), concluiu que não. Nenhuma parte da decisão impugnada demonstra que a Câmara de Recurso examinou o conteúdo da declaração escrita de S. em conjugação com «as publicidades, os catálogos e os artigos de revistas», incluindo os artigos publicados na revista
test
do Stiftung Warentest. Esta conclusão é confirmada pela referência efetuada pela Câmara de Recurso ao acórdão BIODANZA, referido no n.
o
60,
supra
(
EU:T:2012:113
), no qual, conforme também se indica a seguir nos n.
os
69 e 70, a questão em causa consistia em saber se o material publicitário utilizado pelo detentor da marca anterior — que constituía a única prova apresentada para demonstrar a utilização séria desta marca — podia demonstrar essa utilização.
Ora, no presente caso, ao contrário do contexto factual do acórdão BIODANZA, referido no n.
o
60,
supra
(
EU:T:2012:113
), a Câmara de Recurso estava na presença de vários meios de prova, de natureza diversa, apresentados pela recorrente, e devia examinar se esses meios de prova corroboravam o conteúdo da declaração escrita e confirmavam a veracidade da informação nela contida.
Este exame errado realizado pela Câmara de Recurso afeta a decisão impugnada e constitui uma base suficiente para a anular.
Além do mais, independentemente desse exame errado, o Tribunal considera que a Câmara de Recurso também cometeu um erro no que respeita à apreciação do valor probatório dos artigos sobre os testes de produtos publicados na revista
test
do Stiftung Warentest.
Com efeito, resulta do n.
o
39 da decisão impugnada que a Câmara de Recurso considerou que «as publicidades, os catálogos e os artigos de revistas», incluindo assim os artigos publicados na revista
test
do Stiftung Warentest, não podiam demonstrar o facto e, ainda menos, a importância da utilização da marca anterior. Invocou a este respeito o acórdão BIODANZA, referido no n.
o
60,
supra
(
EU:T:2012:113
).
No seu acórdão BIODANZA, referido no n.
o
60,
supra
(
EU:T:2012:113
), o Tribunal teve de examinar se o material publicitário colocado pelo detentor da marca anterior em revistas, ou distribuído por si sob a forma de panfletos ou prospetos, provava a utilização séria dessa marca. No processo que deu origem a esse acórdão, o material publicitário constituía a única prova apresentada pelo detentor da marca anterior para demonstrar a utilização séria da mesma (acórdão BIODANZA, referido no n.
o
60,
supra
,
EU:T:2012:113
, n.
os
63 a 66).
Foi neste contexto que o Tribunal considerou nos n.
os
68 e 69 do acórdão BIODANZA, referido no n.
o
60,
supra
(
EU:T:2012:113
) que a utilização da marca em causa não podia ser provada através da mera apresentação de cópias de material publicitário que menciona a referida marca em relação com os produtos ou com os serviços em causa. O Tribunal indicou que era necessário demonstrar que esse material, independentemente da sua natureza, conheceu uma difusão suficiente junto do público pertinente para provar o caráter sério da utilização da marca em causa. O Tribunal precisou que, no caso das publicidades publicadas na imprensa escrita, tal implicava que fosse apresentada prova da difusão do jornal ou da revista em causa junto do público pertinente e que só assim não será no caso de publicidades publicadas em jornais ou em revistas muito conhecidos, cuja circulação constitui um facto notório.
No presente caso, a Câmara de Recurso baseou‑se erradamente no acórdão BIODANZA, referido no n.
o
60,
supra
(
EU:T:2012:113
), para concluir, no n.
o
39 da decisão impugnada, que os artigos sobre os testes de produtos publicados na revista
test
do Stiftung Warentest não podiam fazer prova da importância da utilização da marca anterior.
Com efeito, há que constatar que os artigos sobre os testes de produtos publicados na revista
test
do Stiftung Warentest têm uma natureza e uma função diferentes do material publicitário que estava em causa no acórdão BIODANZA, referido no n.
o
60,
supra
(
EU:T:2012:113
).
Mais concretamente, o material publicitário que estava em causa no acórdão BIODANZA, referido no n.
o
60,
supra
(
EU:T:2012:113
), destinava‑se a promover a venda de um produto ou de um serviço abrangido pela marca em causa, sem fornecer informações sobre a sua utilização efetiva. Foi devido a esta lacuna na informação que o Tribunal revelou a necessidade de o detentor da marca anterior demonstrar a difusão suficiente do material publicitário junto do público pertinente, com exceção do caso no qual essa difusão constitui um facto notório.
Em contrapartida, os artigos da revista
test
do Stiftung Warentest apresentados pela recorrente não se destinam a fazer publicidade a um produto, mas a apresentar as vantagens e os inconvenientes deste e a compará‑lo com produtos idênticos comercializados com outras marcas, para ajudar o consumidor a efetuar a sua escolha. Mais fundamentalmente, resulta da leitura destes artigos que estes se referem a produtos que já estão presentes no mercado. Com efeito, estes artigos contêm informações sobre o preço médio dos produtos no mercado.
Deste modo, ao contrário do material publicitário que estava em causa no acórdão BIODANZA, referido no n.
o
60,
supra
(
EU:T:2012:113
), os artigos da revista
test
do Stiftung Warentest apresentados pela recorrente fornecem informações relativas à importância da utilização da marca anterior relativamente aos produtos testados, que a Câmara de Recurso devia ter tomado em consideração em conjugação com os outros meios de prova apresentados, nomeadamente a declaração escrita de S. Pelos mesmos motivos, a Câmara de Recurso também devia ter tomado em consideração as referências a testes efetuados pelo Stiftung Warentest contidas nos catálogos publicitários apresentados pela recorrente durante o procedimento administrativo.
Por último, há que salientar que, tendo em conta a natureza e a função da revista
test
do Stiftung Warentest, a importância da sua difusão junto do público pertinente — questão exaustivamente abordada pelas partes nas suas alegações escritas apresentadas ao Tribunal — não reveste um caráter determinante. Independentemente da importância da sua difusão, os artigos da revista
test
, precisamente pelo facto de terem por objeto produtos comercializados com a marca anterior, fornecem informações relativas à importância da sua utilização relativamente a esses produtos e dispõem assim de uma força probatória que deve ser tomada em consideração pela Câmara de Recurso.
Resulta dos n.
os
62 a 66,
supra
, que a Câmara de Recurso, ao não ter examinado a questão de saber se as publicidades, os catálogos e os artigos de revistas, incluindo os artigos sobre os testes de produtos publicados na revista
test
do Stiftung Warentest, corroboram o conteúdo da declaração escrita de S. e os quadros dos volumes de negócios que lhes estão anexados, efetuou um exame errado desses meios de prova. Resulta igualmente dos n.
os
67 a 75,
supra
, que a Câmara de Recurso cometeu um erro ao negar força probatória aos artigos sobre os testes de produtos publicados na revista
test
do Stiftung Warentest e aos catálogos publicitários da recorrente que contêm referências a testes realizados pelo Stiftung Warentest a alguns dos seus produtos. Deste modo, há que concluir que a Câmara de Recurso violou o artigo 42.
o
, n.
os
2 e 3, do Regulamento n.
o
207/2009 e que a decisão impugnada deve ser anulada.
Resulta de tudo o que precede que há que julgar o primeiro fundamento invocado pela recorrente procedente e anular a decisão impugnada, sem que seja necessário examinar o segundo fundamento por ela invocado.
Quanto às despesas
Nos termos do artigo 87.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo o IHMI sido vencido, há que condená‑lo nas despesas, de acordo com o pedido da recorrente.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Primeira Secção)
decide:

1)
É anulada a decisão da Segunda Câmara de Recurso do Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI) de 27 de março de 2012 (processo R 413/2011‑2).

2)
O IHMI é condenado nas despesas.

Kanninen
Pelikánová
Buttigieg
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 9 dezembro de 2014.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: inglês.