CELEX: 62013CJ0161
Offentlige kontrakter
vandsektoren
direktiv 91/13/EØF
effektive og hurtige klageprocedurer
klagefrister
tidspunktet, fra hvilket disse frister begynder at løbe

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 1, 2a, 2c og 2f i Rådets direktiv 92/13/EØF af 25. februar 1992 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelse af EF-reglerne for fremgangsmåden ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (
EFT L 76, s. 14
), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007 (
EUT L 335, s. 31
, herefter »direktiv 92/13«).
Anmodningen er indgivet inden for rammerne af en tvist mellem Idrodinamica Spurgo Velox srl (herefter »Idrodinamica«) og fire andre sagsøgere på den ene side og ordregiveren Acquedotto Pugliese SpA (herefter »Acquedotto Pugliese«) på den anden side vedrørende lovligheden af udbudsproceduren vedrørende en kontrakt, som denne ordregiver har tildelt den midlertidige virksomhedssammenslutning, der som ledende virksomhed har Giovanni XXIII Soc. coop. arl (herefter »Cooperativa Giovanni XXIII«).
Retsforskrifter
EU-retten
Den i hovedsagen omhandlede kontrakt, der vedrører virksomhed inden for vandsektoren, er reguleret af bestemmelserne i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (
EUT L 134, s. 1
), der i almindelighed benævnes »det sektorbestemte direktiv«.
Følgende fremgår af tredje, femte og sjette betragtning til direktiv 92/13:
»[D]et forhold, at der ikke findes effektive klagemuligheder, eller at de eksisterende klagemuligheder er utilstrækkelige, vil kunne afholde virksomheder i Fællesskabet fra at afgive tilbud; medlemsstaterne må derfor råde bod på denne situation.
[...]
[A]dgang til på fællesskabsplan at konkurrere om offentlige kontrakter i de pågældende sektorer kræver, at der vedtages bestemmelser med henblik på at stille passende klageprocedurer til rådighed for leverandører eller entreprenører i tilfælde af overtrædelse af fællesskabsretten på området eller af de nationale regler til gennemførelse af denne ret.
[D]et er nødvendigt at foreskrive en betydelig udvidelse af garantierne for gennemsigtighed og ikke-forskelsbehandling, og for at den kan få konkrete virkninger, er det vigtigt, at der findes effektive og hurtige klagemuligheder.«
Dette direktivs artikel 1 med overskriften »Klageprocedurernes anvendelsesområde og adgang til disse procedurer« bestemmer i stk. 1 og 3:
»1.   Dette direktiv finder anvendelse på kontrakter som omhandlet i [direktiv 2004/17] […]
[...]
Medlemsstaterne træffer for så vidt angår kontrakter, der er omfattet af [direktiv 2004/17], de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over ordregivernes beslutninger på de betingelser, der er anført i artikel 2-2f i dette direktiv, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med fællesskabsret vedrørende indgåelse af kontrakter eller de nationale regler til gennemførelse heraf.
[…]
3.   Medlemsstaterne sikrer, at der er adgang til klageprocedurerne efter nærmere bestemmelser, som medlemsstaterne kan fastsætte, i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse.«
Artikel 2, stk. 1, i direktiv 92/13 bestemmer:
»Medlemsstaterne påser, at de foranstaltninger, der træffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter de nødvendige beføjelser til:
enten
a)
hurtigst muligt og som hastesag at træffe midlertidige foranstaltninger, der har til formål at bringe den påståede overtrædelse til ophør eller forhindre, at der påføres de pågældende interesser anden skade, herunder foranstaltninger med henblik på at suspendere eller foranledige suspension af den pågældende udbudsprocedurer eller gennemførelsen af enhver beslutning, der er truffet af ordregiveren og
b)
at annullere eller foranledige annullering af ulovlige beslutninger, herunder at fjerne de diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle specifikationer i udbudsbekendtgørelsen den periodisk vejledende bekendtgørelse, bekendtgørelsen om anvendelse af et kvalifikationssystem, anmodningen om at afgive bud, udbudsbetingelserne eller ethvert andet dokument i forbindelse med den pågældende udbudsprocedure
eller
c)
hurtigst muligt, som hastesag, hvis det lader sig gøre, og om nødvendigt ved en afsluttende procedure med hensyn til sagens substans, at træffe andre foranstaltninger end de i litra a) og b) nævnte, der har til formål at bringe den konstaterede overtrædelse til ophør og forhindre, at der påføres de pågældende interesser skade, herunder især muligheden for at kræve betaling af et bestemt beløb, såfremt overtrædelsen ikke bringes til ophør eller undgås.
Medlemsstaterne kan foretage dette valg for så vidt angår samtlige ordregivere eller for visse kategorier af ordregivere, der fastlægges på grundlag af objektive kriterier, idet de under alle omstændigheder skal sikre, at de trufne foranstaltninger er effektive hvad angår det formål at forhindre, at der påføres de pågældende interesser skade.
d)
og, i begge ovennævnte tilfælde, at tilkende skadelidte personer skadeserstatning.
Når der kræves skadeserstatning med den begrundelse, at en beslutning er ulovlig, kan medlemsstaterne bestemme, at den anfægtede beslutning, hvis deres nationale retssystem kræver det, og hvis dette retssystem omfatter instanser med den fornødne kompetence hertil, først skal annulleres eller erklæres ulovlig.«
Dette direktivs artikel 2a, stk. 2, sidste afsnit, har følgende ordlyd:
»Meddelelsen af beslutningen om tildeling til hver af de berørte tilbudsgivere og ansøgere ledsages af følgende:
—
en kort redegørelse for de relevante grunde, som omhandlet i artikel 49, stk. 2, i direktiv [2004/17] og
—
en præcis angivelse af den nøjagtige standstill-periode, der finder anvendelse i overensstemmelse med de nationale bestemmelser for gennemførelsen af dette stykke.«
Artikel 49 i direktiv 2004/17 med overskriften »Underretning til deltagere i kvalifikationsordninger, ansøgere og tilbudsgivere« bestemmer i stk. 1 og 2:
»1.   Ordregiverne underretter hurtigst muligt de deltagende økonomiske aktører om, hvilke afgørelser der er truffet med hensyn til indgåelse af en rammeaftale eller kontrakttildelingen eller optagelse i et dynamisk indkøbssystem, herunder bl.a. begrundelsen for, at de har besluttet ikke at indgå en rammeaftale eller tildele en kontrakt, som har været udbudt, eller at påbegynde proceduren på ny eller at iværksætte et dynamisk indkøbssystem; underretningen sker skriftligt, hvis ordregiverne anmodes herom.
2.   På anmodning af den berørte part meddeler den ordregivende myndighed hurtigst muligt
—
alle forbigåede ansøgere, hvorfor deres ansøgning er forkastet
—
alle forbigåede tilbudsgivere, hvorfor deres tilbud er forkastet, herunder i de tilfælde, der omhandles i artikel 34, stk. 4 og 5, hvorfor den har besluttet, at kravene ikke anses for opfyldt på tilsvarende måde, eller hvorfor den har besluttet, at bygge- og anlægs- samt indkøbs- og tjenesteydelseskontrakter ikke opfylder kravene til ydelse eller funktion
—
alle tilbudsgivere, der har afgivet et antageligt tilbud, om det antagne tilbuds karakteristika og relative fordele og meddeler dem navnet på den tilbudsgiver, hvis bud er antaget, eller parterne i rammeaftalen.
Den tid, der anvendes, må under ingen omstændigheder overskride 15 dage fra modtagelsen af en skriftlig anmodning.
Ordregiverne kan dog beslutte ikke at meddele visse af de i stk. 1 omhandlede oplysninger om kontrakttildelingen eller indgåelsen af rammekontrakten eller optagelsen i et dynamisk indkøbssystem, hvis en sådan videregivelse vil hindre retshåndhævelse eller på anden måde være i strid med offentlige interesser eller til skade for bestemte offentlige eller private økonomiske aktørers legitime økonomiske interesser, herunder den udvalgte økonomiske aktørs interesser, eller for den loyale konkurrence mellem økonomiske aktører.«
Italiensk ret
Lovdekret nr. 163/2006 af 12. april 2006 (almindeligt tillæg til GURI nr. 100 af 2.5.2006) kodificerer bestemmelserne om offentlige kontrakter.
Dette lovdekrets artikel 11 med overskriften »Faser i udbudsproceduren« bestemmer:
»1.   Procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter afvikles under overholdelse af ordregivernes programmer, i det omfang de er foreskrevet i denne lov eller i gældende bestemmelser.
[...]
4.   Tildelingsprocedurerne vælger det bedste bud efter et af de kriterier, der er fastsat i denne lov. Efter proceduren sker der en midlertidig tildeling af kontrakten til den bedst bydende.
5.   Efter en kontrol af den midlertidige tildeling som omhandlet i artikel 12, stk. 1, foretager ordregiveren den endelig tildeling.
[...]
8.   Den endelige tildeling får først virkning efter en kontrol af overholdelsen af de foreskrevne betingelser.
9.   Når denne endelige tildeling har opnået gyldighed, og medmindre bestemmelserne om forvaltningens beføjelser i de ved loven foreskrevne tilfælde [dvs. forvaltningens beføjelser til at tilbagekalde, suspendere eller ændre sine egne retsakter] finder anvendelse, indgås den offentlige kontrakt eller koncessionskontrakten inden for en frist på 60 dage, medmindre en anden frist er fastsat i udbudsbekendtgørelsen eller i opfordringen til at afgive bud, eller med mindre fristen udskydes efter udtrykkelig aftale med den virksomhed, der har fået tildelt kontrakten. […]
10.   Kontrakten kan under alle omstændigheder ikke indgås før 35 dage at regne fra fremsendelsen af den sidste af meddelelserne om beslutningen om endelig tildeling som omhandlet i artikel 79.
[...]«
Den forelæggende ret har opsummeret de relevante bestemmelser i samme lovdekrets artikel 79 som følger:
—
I henhold til artikel 79, stk. 5, meddeler ordregiveren ex officio alle de ansøgere, som har fået lov til at afgive bud, inden for en frist på ikke over fem dage, beslutningen om endelig tildeling og datoen for indgåelse af kontrakten med den virksomhed, der har fået tildelt kontrakten.
—
I henhold til artikel 79, stk. 5a, skal meddelelsen ledsages af tildelingsbeslutningen og dens begrundelse, som i det mindste redegør for det antagne tilbuds karakteristika og fordele og meddeler navnet på den virksomhed, der har fået tildelt kontrakten, idet denne forpligtelse også kan opfyldes af ordregiveren ved fremsendelse af udbudsprocedurens mødereferater til de nævnte ansøgere.
—
I henhold til artikel 79, stk. 5c, har ansøgerne umiddelbart og uden skriftlig anmodning adgang til udbudsmaterialet, idet de kan gennemgå akterne og få kopier heraf inden for en frist på ti dage regnet fra fremsendelsen af den omhandlede meddelelse om udbudsprocedurens udfald, medmindre ordregiveren nægter eller udsætter adgangen i de i henhold til loven tilladte tilfælde.
Artikel 120 i lovdekret nr. 104/2010 af 2. juli 2010 om loven om forvaltningsproceduren (almindeligt tillæg til GURI nr. 156 af 7.7.2010) bestemmer, at klager over retsakter i forbindelse med tildeling af offentlige kontrakter skal indgives inden for en frist på 30 dage regnet fra modtagelsen af den i artikel 79 i lovdekret nr. 163/2006 omhandlede meddelelse.
Artikel 43 i lovdekret nr. 104/2010 bestemmer, at ordregiverens beslutninger, som er vedtaget, efter at en ansøger har indgivet en klage over den endelige tildeling af kontrakten, kan anfægtes inden for rammerne af samme procedure ved iværksættelse af en klage, som benævnes »klage under fremsættelse af nye anbringender«, som skal iværksættes inden for den frist på 30 dage, der er fastsat i dette lovdekrets artikel 120.
I overensstemmelse med fast retspraksis er de italienske administrative domstole af den opfattelse, at meddelelsen af beslutningen om tildeling i artikel 79, stk. 5, i lovdekret nr. 163/2006 udgør en tilstrækkelig betingelse med hensyn til at sikre det fulde kendskab til den bebyrdende foranstaltning, og at den er egnet til at indlede præklusionsfristen, idet det ikke er relevant, at den pågældende virksomhed, helt eller delvis, ikke er bekendt med udbudsprocedurens interne dokumenter. Denne meddelelse indebærer en pligt for den pågældende virksomhed til umiddelbart at anfægte procedurens udfald, hvilket skal ske inden for 30 dage, med forbehold for denne virksomheds mulighed for at fremsætte nye anbringender med hensyn til eventuelle uregelmæssigheder, som virksomheden kan få kendskab til på et senere tidspunkt. Samme konklusion kan drages på baggrund af retspraksis i det tilfælde, hvor ordregiveren beslutter, at den endelige tildeling betinges suspensivt og først er gyldig, når det er fastslået, at den virksomhed, der har fået tildelt kontrakten, opfylder de almindelige og særlige krav, der er opstillet i udbudsbekendtgørelsen, idet der også kan fremsættes supplerende anbringender til støtte for klagen, som skal iværksættes inden for en frist på 30 dage.
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Acquedotto Pugliese er en offentlig virksomhed, der er fuldt ud kontrolleret af Regione Puglia (regionen Puglien), der er eneste aktionær i virksomheden. Virksomheden forvalter vand- og kloaknettet samt varetager den samlede vandforsyning i regionen Puglien og en række kommuner i naboregionerne. I henhold til bilag VI-C til lovdekret nr. 163/2006 er Acquedotto Pugliese ordregiver inden for produktion, transport og distribution af drikkevand og skal således overholde de nationale bestemmelser til gennemførelse af direktiv 2004/17.
Ved bekendtgørelse offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
den 15. marts 2011 indledte Acquedotto Pugliese et offentligt udbud for tildeling af en fireårig kontrakt, som skulle omfatte sanering af kloaknet, almindelig og ekstraordinær vedligeholdelse af vand- og kloaknet samt oprettelse af tilslutninger og grene i vandnettet for beboelserne i et givent territorialt område, til en samlet grundpris på 17615739,07 EUR. Kontrakten skulle tildeles på grundlag af den laveste pris.
Efter offentlige møder af 17. og 30. maj 2011 viste det sig, at den midlertidige virksomhedssammenslutning med Cooperativa Giovanni XXIII som ledende virksomhed havde afgivet det bedste bud, og virksomheden blev klassificeret som nr. 1. Den midlertidige virksomhedssammenslutning med Tundo srl (herefter »Tundo«) som ledende virksomhed blev klassificeret som nr. 2, og den midlertidige virksomhedssammenslutning med Idrodinamica som ledende virksomhed blev klassificeret som nr. 3. Ved afgørelse af 7. juni 2011 besluttede ordregiveren endeligt at tildele kontrakten til den midlertidige virksomhedssammenslutning med Cooperativa Giovanni XXIII som ledende virksomhed. Denne beslutning blev meddelt den 6. juli 2011.
I nævnte beslutning fastsattes endvidere, at i afventning af indgåelsen af kontrakten blev der givet tilladelse til den førtidige overtagelse af kontrakten, at den endelige tildeling først ville være gyldig, når det var blevet fastslået, at de enkelte virksomheder i den sammenslutning, der havde fået tildelt kontrakten, og i den sammenslutning, der var blevet klassificeret som nr. 2, opfyldte de almindelige og særlige krav, og at alle tilbudsgivere skulle få meddelelse om, at kontrakten var blevet tildelt.
I afventning af indgåelsen af kontrakten meddelte den sammenslutning, der havde fået tildelt kontrakten, som i mellemtiden var blevet stiftet ved notarialdokument af 4. oktober 2011, ordregiveren ved skrivelse af 28. februar 2012, at en af de deltagende virksomheder var udtrådt af sammenslutningen, idet den præciserede, at den havde til hensigt under alle omstændigheder at gennemføre kontrakten, og at sammenslutningen, som nu bestod af den ledende virksomhed og to andre virksomheder – selv med færre deltagere – var i stand til at opfylde de i udbudsbekendtgørelsen opstillede tekniske og økonomiske krav.
Ved beslutning af 28. marts 2012 gav Acquedotto Pugliese tilladelse til ovennævnte udtræden. Kontrakten blev indgået den 17. april 2012 med den midlertidige virksomhedssammenslutning med Cooperativa Giovanni XXIII som ledende virksomhed i dens nye sammensætning med færre deltagere.
Idrodinamica anlagde sag, idet stævningen blev forkyndt den 17. maj 2012, til anfægtelse af retsakterne i proceduren for tildeling af kontrakten, idet sammenslutningen specifikt nedlagde påstand om annullation af den beslutning af 28. marts 2012, med hvilken der blev givet tilladelse til ændringen i sammensætningen af den sammenslutning, der havde fået tildelt kontrakten, annullation af kontrakten indgået den 17. april 2012 og annullation af beslutningen af 7. juni 2011 om endelig tildeling af kontrakten. Sammenslutningen gjorde gældende, at denne procedure er ulovlig, med den begrundelse dels, at ordregiveren har tilladt ændringen i sammensætningen af den midlertidige virksomhedssammenslutning, der har fået tildelt kontrakten, dels, at ordregiveren ikke har udelukket den midlertidige virksomhedssammenslutning med Tundo som ledende virksomhed, der blev klassificeret som nr. 2, fra proceduren, i det omfang den juridiske repræsentant for en virksomhed, som var medlem af denne sammenslutning, har fremlagt en falsk erklæring, hvoraf fremgår, at han aldrig er blevet idømt straf.
Den forelæggende ret har anført, at i henhold til de nationale bestemmelser og retspraksis fra de nationale domstole skal det af Idrodinamica anlagte søgsmål afvises, eftersom det er blevet anlagt lang tid efter udløbet af præklusionsfristen på 30 dage at regne fra meddelelsen af beslutningen om tildeling af den i hovedsagen omhandlede kontrakt. Domstolen har imidlertid i præmis 40 i dom Uniplex (UK) (C-406/08,
EU:C:2010:45
) fastslået, at det formål om hurtighed, der forfølges med bestemmelserne om klageprocedurer i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter, ikke gør det muligt for medlemsstaterne at se bort fra princippet om effektiv domstolsbeskyttelse, i henhold til hvilket anvendelsen af de nationale præklusionsfrister ikke må gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, som de pågældende udleder af EU-retten.
Den forelæggende ret har rejst spørgsmålet, om de omhandlede nationale bestemmelser er forenelige med effektivitetsprincippet, for så vidt som de oplysninger, der er indeholdt i meddelelsen af beslutningen om endelig tildeling af kontrakten, ikke altid er tilstrækkelige til, at forbigåede ansøgere og tilbudsgivere får kendskab til de dokumenter og de faktiske omstændigheder, som er relevante for afgørelsen af, om der skal indgives en klage, bl.a. når en eventuel processuel uregelmæssighed er indtrådt efter den formelle vedtagelse af en beslutning om endelig tildeling.
Den processuelle regel, hvorefter berørte virksomheder skal indgive en klage over beslutningen om tildeling af kontrakten inden for en præklusionsfrist på 30 dage, uden at det berører muligheden for at påberåbe sig nye anbringender, der er baseret på nye retsakter og omstændigheder, som er indtrådt på et senere tidspunkt, synes at være uforenelig med princippet om effektiv domstolsbeskyttelse, eftersom sagsøgeren skal betale honorarer for advokater og eksperter udpeget af parterne samt retsafgift både i forbindelse med anlæggelse af sagen og ved fremsættelse af nye anbringender.
Den forelæggende ret har således rejst spørgsmålet, om de relevante bestemmelser i EU-retten kan fortolkes således, at den præklusionsfrist for indgivelse af en klage, der er fastsat i de nationale bestemmelser, begynder at løbe fra den dato, hvor den berørte virksomhed reelt får kendskab eller ved iagttagelse af behørig omhu har mulighed for at få kendskab til forekomsten af en uregelmæssighed, og ikke fra datoen for meddelelsen af beslutningen om endelig tildeling af kontrakten.
Tribunale amministrativo regionale per la Puglia har på denne baggrund besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Skal artikel 1, 2a, 2c og 2f i direktiv [92/13] fortolkes således, at fristen for indgivelse af en klage med påstand om, at der fastslås en tilsidesættelse af de bestemmelser, der finder anvendelse i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter, regnes fra den dato, hvor klageren har fået kendskab eller ved iagttagelse af behørig omhu burde have fået kendskab til tilsidesættelsen?
2)
Er artikel 1, 2a, 2c og 2f i direktiv [92/13] til hinder for nationale retsplejeregler eller en national fortolkningspraksis som de i hovedsagen omhandlede, som tillader, at en ret afviser en klage med påstand om, at der fastslås en tilsidesættelse af de bestemmelser, der finder anvendelse i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter, når klageren som følge af den ordregivende myndigheds adfærd har fået kendskab til tilsidesættelsen efter den formelle meddelelse af indholdet af foranstaltningen om endelig tildeling?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Formaliteten
Cooperativa Giovanni XXIII og den italienske regering har givet udtryk for tvivl med hensyn til, om spørgsmålene kan antages til realitetsbehandling, navnlig under henvisning til at Idrodinamicas klagepunkter er rettet mod den af ordregiveren udstedte retsakt om tilladelse til ændringen i sammensætningen af den sammenslutning, der har fået tildelt kontrakten, og at der ikke er fremsat noget klagepunkt mod beslutningen om endelig tildeling af kontrakten.
En eventuel annullation af denne retsakt vil følgelig kun bevirke en ophævelse af den kontrakt, der er indgået med den sammenslutning, der har fået tildelt kontrakten, med færre medlemmer, uden at sidstnævnte imidlertid mister sin egenskab af virksomhed, der har fået tildelt kontrakten. De af den forelæggende ret rejste spørgsmål har derfor ingen konkret forbindelse til hovedsagens genstand.
Det bemærkes, at der ifølge fast retspraksis er en formodning for, at de spørgsmål om EU-rettens fortolkning, som den nationale ret har forelagt på baggrund af de retlige og faktiske omstændigheder, som den har ansvaret for at fastlægge – og hvis rigtighed det ikke tilkommer Domstolen at efterprøve – er relevante. Domstolen kan kun afvise et præjudicielt spørgsmål fra en national ret, såfremt det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, når problemet er af hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en saglig korrekt besvarelse af de stillede spørgsmål (dom Fish Legal og Shirley, C-279/12,
EU:C:2013:853
, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis).
Dette er ikke tilfældet i den foreliggende sag, og den tvivl, som Cooperativa Giovanni XXIII og den italienske regering har givet udtryk for vedrørende formaliteten angående spørgsmålene, er ubegrundet. Den forelæggende ret ønsker således en fortolkning af de relevante bestemmelser i direktiv 92/13 med henblik på at vurdere, om det af Idrodinamica anlagte søgsmål kan antages til realitetsbehandling. Som det fremgår af sagsakterne for Domstolen, vedrører dette søgsmål i det væsentlige dels en annullation af den beslutning fra ordregiveren, som har tilladt ændringen i sammensætningen af den sammenslutning, der har fået tildelt kontrakten, dels den omstændighed, at ordregiveren har afholdt sig fra at udelukke en konkurrent, der er klassificeret foran Idrodinamica, fra tildelingsproceduren.
Det må fastslås, at selv hvis det første klagepunkt, som Idrodinamica har rejst inden for rammerne af tvisten i hovedsagen, der i det væsentlige vedrører den omstændighed, at ordregiveren retsstridigt har tilladt en reduktion i antallet af virksomheder, som udgør den midlertidige virksomhedssammenslutning, der har fået tildelt kontrakten, blev taget til følge, vil beslutningen om indgåelse af kontrakten med den sammenslutning, der har fået tildelt kontrakten, kunne annulleres. Hvis det andet klagepunkt, hvorefter ordregiveren burde have udelukket den midlertidige virksomhedssammenslutning Tundo, som blev klassificeret som nr. 2, eftersom den juridiske repræsentant for et af dens medlemmer havde fremlagt en falsk erklæring, også blev taget til følge, ville chancerne for, at Idrodinamica bliver tildelt den i hovedsagen omhandlede kontrakt, øges betydeligt. Idrodinamica kan således med rette anses for en person, »der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse« som omhandlet i artikel 1, stk. 3, i direktiv 92/13.
De forelagte spørgsmål kan derfor antages til realitetsbehandling.
Realiteten
Med disse spørgsmål, som skal behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om fristen for indgivelse af klage med påstand om annullation af en beslutning om tildeling af en kontrakt skal begynde at løbe på ny i en situation, hvor ordregiveren efter udløbet af klagefristen har truffet en beslutning, som kan have betydning for lovligheden af denne tildelingsbeslutning. Den forelæggende ret ønsker også oplyst, om i samme situation en tilbudsgiver kan anlægge et annullationssøgsmål mod beslutningen om tildeling af kontrakten, når tilbudsgiveren har fået kendskab til omstændigheder, som ligger forud for den samme tildelingsbeslutning, og som kan have betydning for lovligheden af den omhandlede udbudsprocedure.
Den med direktiv 2007/66 og artikel 49 i direktiv 2004/17 indførte ændring af direktiv 92/13 har i væsentligt omfang bidraget til, at en tilbudsgiver, der ikke har fået tildelt en kontrakt, bliver oplyst om udfaldet af udbudsproceduren vedrørende denne kontrakt og begrundelsen herfor. På grundlag af artikel 49, stk. 2, i direktiv 2004/17 kan tilbudsgiveren anmode om detaljerede oplysninger.
Retssikkerhedsprincippet kræver, at således opnåede oplysninger og oplysninger, som kunne være blevet indhentet, ikke længere kan danne grundlag for tilbudsgiverens indgivelse af en klage efter udløbet af den i national ret fastsatte frist.
I tvisten i hovedsagen vedrører beslutningen om tilladelse til ændringen i sammensætningen af den sammenslutning, der har fået tildelt kontrakten, derimod faktiske omstændigheder, som er indtrådt efter tildelingen af kontrakten og efter udløbet af den klagefrist på 30 dage, der er fastsat i de nationale bestemmelser. Hverken meddelelsen af beslutningen om tildeling af kontrakten og begrundelsen for beslutningen eller besvarelsen af en eventuel anmodning fra tilbudsgiveren til ordregiveren om yderligere oplysninger gjorde det således muligt at få kendskab til disse faktiske omstændigheder.
I overensstemmelse med Domstolens praksis kan en effektiv mulighed for at indgive klage til prøvelse af tilsidesættelse af de bestemmelser, der finder anvendelse i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter, kun opfyldes, hvis de frister, der er pålagt for at indgive disse klager, først begynder at løbe fra den dato, hvor sagsøgeren havde kendskab eller burde have haft kendskab til den angivelige tilsidesættelse af nævnte bestemmelser (jf. i denne retning dom Uniplex (UK),
EU:C:2010:45
, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis).
Det fremgår endvidere af forelæggelsesafgørelsen, at beslutningen om tilladelse til ændringen i sammensætningen af den sammenslutning, der har fået tildelt kontrakten, som kan have betydning for lovligheden af beslutningen om tildeling af kontrakten, blev truffet, inden kontrakten blev indgået mellem ordregiveren og denne sammenslutning. Under sådanne omstændigheder kan det ikke lægges til grund, at retssikkerhedsprincippet er til hinder for, at fristen for indgivelse af en klage på 30 dage genåbnes hvad angår et søgsmål med påstand om annullation af beslutningen om tildeling af kontrakten.
Det skal i denne forbindelse fastslås, at beslutningen om tilladelse til ændringen i sammensætningen af den sammenslutning, der har fået tildelt kontrakten, indebærer en ændring i forhold til tildelingsbeslutningen, som kan anses for væsentlig, hvis i lyset af de særlige forhold, som kendetegner den pågældende udbudsprocedure, den vedrører et af de grundlæggende elementer, som har været afgørende for vedtagelsen af tildelingsbeslutningen. I så fald skal de relevante foranstaltninger, der er fastsat i national ret, anvendes med henblik på at rette op på denne uregelmæssige situation, hvilket kan indebære, at der tilrettelægges en ny tildelingsprocedure (jf. analogt dom Wall, C-91/08,
EU:C:2010:182
, præmis 38, 39, 42 og 43).
Det bemærkes endvidere, at en mulighed for som foreskrevet i artikel 43 i lovdekret nr. 104/2010 at fremsætte »nye anbringender« inden for rammerne af den oprindelige klage, som er indgivet inden for fristerne, over beslutningen om tildeling af kontrakten ikke altid udgør et nyttigt alternativ i form af en effektiv domstolsbeskyttelse. I en situation som den i hovedsagen omhandlede vil tilbudsgiverne være nødsaget til abstrakt at anfægte beslutningen om tildeling af kontrakten uden på dette tidspunkt at have kendskab til de grunde, der berettiger denne klage.
Den frist på 30 dage for indgivelse af en klage over beslutningen om tildeling af kontrakten, der er fastsat i de nationale bestemmelser, skal derfor begynde at løbe på ny for at gøre det muligt at efterprøve lovligheden af den beslutning fra ordregiveren, som har tilladt ændringen i sammensætningen af den sammenslutning, der har fået tildelt kontrakten, som kan have betydning for lovligheden af beslutningen om tildeling af kontrakten. Denne frist skal begynde at løbe fra den dato, hvor tilbudsgiveren har modtaget meddelelsen om beslutningen om tilladelse til ændringen i sammensætningen af den sammenslutning, der har fået tildelt kontrakten, eller har fået kendskab hertil.
Hvad angår Idrodinamicas klagepunkt om, at den sammenslutning, som blev klassificeret som nr. 2, ikke blev udelukket fra udbudsproceduren, selv om den juridiske repræsentant for en af dens virksomheder havde afgivet en falsk erklæring, må det fastslås, at denne angivelige uregelmæssighed må være indtrådt inden beslutningen om tildeling af kontrakten.
Det må under disse omstændigheder fastslås, at tilbudsgiveren på grundlag af de oplysninger, som denne er blevet meddelt i medfør af artikel 2a i direktiv 92/13 og artikel 49 i direktiv 2004/17, og på grundlag de oplysninger, som denne havde kunnet opnå ved iagttagelse af behørig omhu, var i stand til at indgive en klage mod eventuelle tilsidesættelser af EU-rettens bestemmelser om offentlige kontrakter, og at det derfor ikke er nødvendigt at genåbne den frist for indgivelse af klage, der er fastsat i de nationale bestemmelser.
Det bemærkes, at i situationen i hovedsagen kan i tilfælde af en annullation af beslutningen om tildeling af kontrakten til den sammenslutning, som blev klassificeret som nr. 1 under udbudsproceduren, en ny beslutning om tildeling af kontrakten til en anden tilbudsgiver gøres til genstand for en ny klage med påstand om annullation inden for den frist, der er fastsat i de nationale bestemmelser.
Det må derfor fastslås, at det følger af retssikkerhedsprincippet, at ved uregelmæssigheder, der angiveligt er begået før beslutningen om tildeling af kontrakten, kan en tilbudsgiver kun indgive klage med påstand om annullation af beslutningen om tildeling inden for den specifikke frist, som er fastsat herfor i national ret, medmindre national ret indeholder en udtrykkelig bestemmelse, der sikrer en sådan klageadgang i overensstemmelse med EU-retten.
Derimod kan en tilbudsgiver anlægge et erstatningssøgsmål inden for den generelle præklusionsfrist, som med henblik herpå er fastsat i national ret.
Henset til de foregående betragtninger skal de forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 1, stk. 1 og 3, og artikel 2a, stk. 2, sidste afsnit, i direktiv 92/13 skal fortolkes således, at fristen for indgivelse af klage med påstand om annullation af en beslutning om tildeling af en kontrakt skal begynde at løbe på ny, når ordregiveren har truffet en ny beslutning efter denne tildelingsbeslutning, men før undertegnelsen af kontrakten, som kan have betydning for lovligheden af beslutningen om tildeling. Denne frist begynder at løbe fra den dato, hvor tilbudsgiverne meddeles den senere beslutning, eller i mangel heraf fra den dato, hvor de sidstnævnte har fået kendskab hertil.
Hvis en tilbudsgiver efter udløbet af den frist for indgivelse af en klage, som er fastsat i de nationale bestemmelser, får kendskab til en uregelmæssighed, som angiveligt er blevet begået før beslutningen om tildeling af en kontrakt, er vedkommende kun sikret en ret til at indgive klage til anfægtelse af denne beslutning inden for denne frist, medmindre national ret indeholder en udtrykkelig bestemmelse, der sikrer en sådan ret i overensstemmelse med EU-retten.
Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Femte Afdeling) for ret:

Artikel 1, stk. 1 og 3, og artikel 2a, stk. 2, sidste afsnit, i Rådets direktiv 92/13/EØF af 25. februar 1992 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelse af EF-reglerne for fremgangsmåden ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007, skal fortolkes således, at fristen for indgivelse af klage med påstand om annullation af en beslutning om tildeling af en kontrakt skal begynde at løbe på ny, når ordregiveren har truffet en ny beslutning efter denne tildelingsbeslutning, men før undertegnelsen af kontrakten, som kan have betydning for lovligheden af beslutningen om tildeling. Denne frist begynder at løbe fra den dato, hvor tilbudsgiverne meddeles den senere beslutning, eller i mangel heraf fra den dato, hvor de sidstnævnte har fået kendskab hertil.

Hvis en tilbudsgiver efter udløbet af den frist for indgivelse af en klage, som er fastsat i de nationale bestemmelser, får kendskab til en uregelmæssighed, som angiveligt er blevet begået før beslutningen om tildeling af en kontrakt, er vedkommende kun sikret en ret til at indgive en klage til anfægtelse af denne beslutning inden for denne frist, medmindre national ret indeholder en udtrykkelig bestemmelse, der sikrer en sådan ret i overensstemmelse med EU-retten.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: italiensk.