CELEX: 62010TJ0027
Konkurrens
Konkurrensbegränsande samverkan
Marknaderna för värmestabilisatorer av tenn och ESBO/estrar
Beslut i vilket två överträdelser av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet konstateras
Konsultbolag som inte är verksamt på de aktuella marknaderna
Böter
Yrkande om ogiltigförklaring
Begreppet företag
Den straffrättsliga legalitetsprincipen
Överträdelsens varaktighet
Preskription
Det administrativa förfarandets varaktighet
Rimlig tidsfrist
Rätten till försvar
Sen information om undersökningsförfarandet
Tak på 10 procent av omsättningen
Sanktionsåtgärder mot två överträdelser i ett beslut
Begreppet en enda överträdelse
Yrkande om ändring
Bötesbelopp
Överträdelsernas varaktighet
Det administrativa förfarandets varaktighet
2006 års riktlinjer för beräkning av böter
Försäljningsvärde
Symboliska böter
Full prövningsrätt

Bakgrund till tvisten
Förevarande mål avser kommissionens beslut K(2009) 8682 slutlig av den 11 november 2009 om ett förfarande enligt artikel 81 EG och artikel 53 i EES‑avtalet (ärende COMP/38589 – värmestabilisatorer) (nedan kallat det angripna beslutet) (sammanfattat i
EUT C 307, 2010, s. 9
).
I det angripna beslutet konstaterade Europeiska gemenskapernas kommission att ett antal företag hade åsidosatt artikel 81 EG och artikel 53 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) genom att delta i två konkurrensbegränsande avtal och samordnade förfaranden vilka omfattade hela EES och omfattade dels sektorn för tennstabilisatorer, dels sektorn för epoxiderad sojabönsolja/estrar (nedan ESBO/estrar).
I det angripna beslutet konstateras två överträdelser, vilka avser två kategorier av värmestabilisatorer. Det är fråga om produkter till vilka produkter med en bas polyvinylklorid (PVC) lagts till i syfte att förbättra deras värmebeständighet (skäl 3 i det angripna beslutet).
Enligt artikel 1 i det angripna beslutet består var och en av överträdelserna av fastställande av priser, marknadsuppdelning genom försäljningskvoter, uppdelning av kunder och utbyte av känslig affärsinformation, särskilt om kunder, produktion och försäljning.
I det angripna beslutet anges att berörda företag deltagit i överträdelserna under olika perioder mellan den 24 februari 1987 och den 21 mars 2000 vad gäller tennstabilisatorer och mellan den 11 september 1991 och den 26 september 2000 vad gäller ESBO/estrar.
Sökanden, AC-Treuhand AG, som har sitt säte i Zürich (Schweiz), är ett konsultbolag som erbjuder ett ”komplett utbud av anpassade tjänster till nationella och internationella associationer och intressegrupperingar”. Det framgår även av det angripna beslutet att detta bolag beskriver sina tjänster på följande sätt: ”förvaltning och administration av schweiziska och internationella yrkesorganisationer och sammanslutningar, ideella organ, insamling, behandling och bearbetning av marknadsdata, framtagning av marknadsstatistik, kontroll av uppgifter hos deltagarna” (skäl 66 i det angripna beslutet).
Sökandebolaget, AC-Treuhand AG, bildades i november 1993 och registrerades den 28 december 1993 efter det att företagsledningen köpt en division av Fides Trust AG (nedan Fides). Före köpet utövades sökandens verksamhet av Fides. Sökanden har, med samma personal och med samma åtaganden, fortsatt att tillhandahålla samma tjänster till sina medlemmar (skäl 67 i det angripna beslutet).
Fides och sökanden anordnade ett flertal sammankomster (omkring 160 stycken) angående de fall av konkurrensbegränsande samverkan som avses i det angripna beslutet (nedan kallade Fides-mötena och AC-Treuhand-mötena) mellan år 1987 och år 2000 (skälen 68 och 111 i det angripna beslutet).
S. anordnade dessa möten, först för Fides räkning, därefter för sökandens räkning, under hela den period överträdelserna pågick (skäl 68 i det angripna beslutet).
Enligt det angripna beslutet läggs det sökanden till last att ha haft en nödvändig och liknande roll i båda överträdelserna, att organisera möten mellan deltagarna i den konkurrensbegränsande samverkan, i vilka sökanden närvarat och deltagit aktivt. Detta har skett genom att samla in och till deltagarna tillhandahålla uppgifter om försäljning på de aktuella marknaderna, genom att erbjuda sig att fungera som medlare om det skulle förekomma oenighet mellan deltagande företag och att uppmana deltagarna att finna kompromisslösningar. Allt detta har skett mot ersättning (skälen 108–129, 356–359, 380–387, 668, 669 och 744–753 i det angripna beslutet).
Den utredning som ledde fram till det angripna beslutet föranleddes av att Chemtura den 26 november 2002 ingav en ansökan om immunitet med stöd av kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (
EGT C 45, s. 3
) (skälen 79 och 80 i det angripna beslutet).
Den 12 och den 13 februari 2003 genomförde kommissionen undersökningar hos CECA (Frankrike), Baerlocher (Tyskland, Frankrike, Italien och Förenade kungariket), Reagens (Italien), Akcros (Förenade kungariket) och Rohm & Haas (Frankrike) med stöd av artikel 14.3 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av [artikel 81 EG] och [artikel 82 EG] (
EGT 1962, 13, s. 204
; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8).
Vid undersökningen hos Akcros uppgav dess företrädare för kommissionens tjänstemän att vissa handlingar omfattades av sekretesskyddet för korrespondens mellan en advokat och dennes klient (advokatsekretess) (skäl 81 i det angripna beslutet). Åberopandet av advokatsekretess blev sedermera föremål för rättsliga förfaranden vid förstainstansrätten, vilka inleddes den 11 april och den 4 juli 2003. Förstainstansrätten meddelade den 17 september 2007 dom i de förenade målen
T-125/03 och T-253/03, Akzo Nobel Chemicals och Akcros Chemicals mot kommissionen (REG 2007, s. II-3523)
i vilken den ogillade respektive talan (skälen 84–90 i det angripna beslutet) (nedan förfarandet i målet Akzo).
Den 8 oktober 2007 och därefter flera gånger under år 2008 skickade kommissionen till berörda parter skrivelser med begäran om upplysningar med tillämpning av artikel 18 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 [EG] och 82 [EG] (
EGT L 1, 2003, s. 1
) (skälen 91 och 92 i det angripna beslutet).
Sökanden mottog den 8 oktober 2007 en första begäran om upplysningar (nedan kallad begäran om upplysningar av den 8 oktober 2007).
Sökanden vägrade att besvara kommissionens begäran av den 5 juni 2008 vad avser dess globala omsättning och inskränkte sig till att som svar på en ytterligare begäran om upplysningar skicka sitt svar till kommissionen i det ärende som inletts genom kommissionens beslut 2005/349/EG av den 10 december 2003 om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/E‑2/37.857 – Organiska peroxider) (
EUT L 110, 2005, s. 44
) (nedan kallat ärendet med organiska peroxider).
Den 17 mars 2009 antog kommissionen ett meddelande om invändningar, som den 18 mars 2009 delgavs flera företag, däribland sökanden (skäl 95 i det angripna beslutet).
Sökanden svarade på meddelandet om invändningar genom skrivelse av den 25 maj 2009.
Den 11 november 2009 antog kommissionen det angripna beslutet.
Enligt artikel 1 i det angripna beslutet är sökanden ansvarig för att ha deltagit i överträdelsen avseende tennstabilisatorer mellan den 1 december 1993 och den 21 mars 2000 och avseende ESBO/estrar mellan den 1 december 1993 och den 26 september 2000.
Vad gäller kommissionens möjlighet att ålägga sökanden böter för de ovannämnda överträdelserna underkände den de argument som de berörda företagen framfört och som innebar att enbart parterna i målet, det vill säga Akzo Nobel Chemicals Ltd och AkcrosChemicals Ltd, berördes av att preskriptionstiden till följd av förfarandet i målet Akzo upphörde att löpa med stöd av artikel 25.6 i förordning nr 1/2003. Enligt kommissionen hade detta upphörande en allmängiltig effekt (
erga omnes
) med följd att preskriptionstiden upphörde att löpa för samtliga de företag som omfattades av undersökningen, inbegripet sökanden (skälen 672–682 i det angripna beslutet).
Kommissionen angav även att förstainstansrätten slagit fast att ett konsultbolag som medvetet medverkar i en konkurrensbegränsande samverkan kan hållas ansvarigt som medskyldig till överträdelsen (förstainstansrättens dom av den 8 juli 2008 i mål
T-99/04, AC-Treuhand mot kommissionen, REG 2008, s. II-1501
) (nedan kallad domen i målet AC-Treuhand I).
För att fastställa böterna tillämpade kommissionen den metod som anges i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 (
EUT C 210, 2006, s. 2
) (nedan kallade 2006 års riktlinjer).
I skäl 2 i det angripna beslutet anges följande:
”För överträdelsen inom sektorn för tennstabilisatorer … åläggs följande böter:
…
17)
AC-Treuhand är ansvarigt för 174000 euro;
…
För överträdelsen inom sektorn för [ESBO/estrar] … åläggs följande böter:
[…]
38)
AC-Treuhand är ansvarigt för 174000 euro;
…”
Förfarandet och parternas yrkanden
Sökanden har väckt förevarande talan genom en ansökan som inkom till tribunalens kansli den 27 januari 2010.
Genom skrivelser som inkom till tribunalens kansli den 12 juli 2011 meddelade kommissionen att den mot bakgrund av domstolens dom av den 29 mars 2011 i de förenade målen C‑201/09 P och C-216/09 P, ArcelorMittal Luxembourg mot kommissionen och kommissionen mot ArcelorMittal Luxembourg m.fl. (REU 2011, s. I‑2239) återtog sina argument för att den omständigheten att preskriptionstiden med anledning av förfarandet i målet Akzo skulle upphöra att löpa enligt artikel 25.6 i förordning nr 1/2003 hade en allmängiltig effekt, inbegripet för sökanden. Tribunalen noterade detta.
På grundval av referentens rapport beslutade tribunalen (tredje avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet och att som en processledningsåtgärd anmoda parterna att besvara vissa skriftliga frågor. Parterna efterkom denna anmodan inom utsatt tid.
Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 18 september 2012.
Vid förhandlingen anmodade tribunalen sökanden att inkomma med uppgift om sin omsättning för år 2011. Sökanden efterkom denna anmodan inom den fastställda fristen, och tribunalen beredde kommissionen tillfälle att yttra sig avseende dessa handlingar. Kommissionen yttrade sig inom angiven frist.
Sökanden har yrkat att tribunalen ska:
—
ogiltigförklara det angripna beslutet i den del det berör sökanden, eller
—
i andra hand sätta ned det bötesbelopp som sökanden ålagts, samt
—
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen har yrkat att tribunalen ska:
—
ogilla talan i dess helhet, och
—
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
Sökanden har till stöd för sin talan gjort gällande nio grunder, av vilka vissa i huvudsak åberopats till stöd för yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet och andra till stöd för andrahandsyrkandet om ändring av det angripna beslutet vad avser bötesbeloppet.
Sökanden har med sin nionde grund i ansökan gjort gällande att beslutet inte blivit korrekt delgivet.
Vid förhandlingen förklarade emellertid sökanden, i likhet med vad som angetts i det skriftliga svaret från sökanden på en fråga från tribunalen härvidlag, att grunden om felaktigheter vid delgivningen inte längre gjordes gällande. Tribunalen noterade detta.
Det saknas följaktligen anledning av pröva sökandens nionde grund.
Grunderna till stöd för yrkande om ogiltigförklaring av det angripna beslutet
Sökanden har till stöd för sitt yrkande om ogiltigförklaring av det angripna beslutet gjort gällande fyra grunder samt den första delen av en femte grund. Grunderna avser för det första åsidosättande av artikel 81 EG samt den straffrättsliga legalitetsprincipen (tredje grunden), för det andra att kommissionens befogenhet att ålägga böter har preskriberats enligt artikel 25.5 i förordning nr 1/2003 (andra grunden), före det tredje åsidosättande av rätten till försvar på grund av att sökanden meddelats för sent om kommissionens undersökning (åttonde grunden), för det fjärde åsidosättande av principen om en rimlig tidsfrist för det administrativa förfarandet (sjunde grunden) och för det femte åsidosättande av artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 (den sjätte grundens första del).
Den tredje grunden: Åsidosättande av artikel 81 EG samt den straffrättsliga legalitetsprincipen
Sökanden har med sin tredje grund, som ska prövas först, gjort gällande att kommissionen har åsidosatt artikel 81 EG. Sökanden har nämligen inte deltagit i ett avtal i den mening som avses i bestämmelsen, vilken endast berör företag som ingått konkurrensbegränsande avtal eller ägnat sig åt samordnade förfaranden, men inte företag som endast organiserar möten eller tillhandahåller tjänster inom ramen för konkurrensbegränsande avtal.
Sökanden har ingått ett avtal vars syfte inte är att snedvrida konkurrensen utan att tillhandahålla tjänster, varför detta avtal inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 81 EG.
Kommissionen kunde således enligt sökanden inte vidta sanktionsåtgärder mot ett beteende som inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 81 EG och har därför åsidosatt den straffrättsliga legalitetsprincipen i artikel 7.1 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i Rom den 4 november 1950 och i artikel 49 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, proklamerad i Nice den 7 december 2000 (
EGT C 364, s. 1
).
Sökanden har dessutom gjort gällande att även om dess beteende skulle omfattas av artikel 81 EG så innebär likväl det angripna beslutet ett åsidosättande av den straffrättsliga legalitetsprincipen såtillvida att den extensiva tolkning som kommissionen gjorde av artikel 81 EG, mot bakgrund av domstolens och kommissionens praxis, inte kunde förutses av sökanden vid tidpunkten för de relevanta omständigheterna.
Sökanden har vidare gjort gällande att den oförutsägbara tillämpningen av artikel 81 EG är än allvarligare i förevarande fall, eftersom kommissionen inte har ålagt symboliska böter, som i ärendet med organiska peroxider, utan vid två tillfällen ålagt högsta möjliga bötesbelopp.
Kommissionen har yrkat att den tredje grunden inte ska godtas, bland annat med stöd av domen i målet AC-Treuhand I.
Det är härvidlag tillräckligt att ange att tribunalen redan i ett mål, som för övrigt berör sökanden, slagit fast att artikel 81 EG kan vara tillämplig på ett sådant beteende från ett företags sida som sökandens beteende i de aktuella omständigheterna (domen i målet AC-Treuhand I, punkterna 112–138).
I domen i målet AC-Treuhand I slog tribunalen även fast att varje företag som agerat på ett samordnat sätt, inklusive konsultbolag som inte är verksamma på den relevanta marknad som påverkas av konkurrensbegränsningen, såsom sökanden i förevarande mål, rimligen kunnat förutse att förbudet i artikel 81.1 EG i princip var tillämpligt på företaget. Detta företag kunde nämligen inte vara okunnigt om eller måste i varje fall kunnat förstå att kommissionens beslutspraxis och gemenskapens äldre rättspraxis redan i sig utgjorde en tillräckligt tydlig och exakt grundval för att ett konsultbolag uttryckligen ska anses ansvarigt för en överträdelse av artikel 81.1 EG när det aktivt och uppsåtligt bidrar till en samverkan mellan aktiva producenter på en annan marknad än den där det självt är verksamt (domen i målet AC-Treuhand I, punkt 150).
Sökanden kan således inte vinna framgång med sitt argument dels att tillämpningen av artikel 81 EG i det aktuella fallet strider mot den straffrättsliga legalitetsprincipen, dels att den tolkning av nämnda bestämmelse som kommissionen gjorde i det angripna beslutet inte kunde förutses.
Denna bedömning påverkas inte av sökandenas argument att kommissionen i det angripna beslutet inte har ålagt sökanden symboliska böter utan vid två tillfällen ålagt högsta möjliga bötesbelopp. Detta argument avser nämligen inte det angripna beslutets lagenlighet som sådan utan bötesbeloppet, i syfte att få en ändring av detta. Argumentet är således utan verkan vad avser yrkandena om ogiltigförklaring och ska prövas tillsammans med den fjärde grunden avseende nedsättning av böterna.
Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den tredje grunden som sökanden åberopat till stöd för sitt yrkande om ogiltigförklaring av det angripna beslutet.
Den andra grunden: Preskription av kommissionens befogenhet att ålägga böter
Med sin andra grund till stöd för yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet har sökanden hävdat att kommissionen inte har visat att överträdelserna pågått till och med den 11 november 1999.
Det angripna beslutet antogs den 11 november 2009, och kommissionens befogenhet att ålägga böter hade i enlighet med artikel 25.5 i förordning nr 1/2003 preskriberats vid denna tidpunkt.
Enligt sökanden hade överträdelserna börjat minska från år 1996 och upphört ”i mitten av år 1999” eller ”under sommaren 1999”, såsom sökanden uttryckt det i sina inlagor.
Sökanden har till stöd för denna grund bestritt bevisvärdet av de omständigheter som kommissionen har angett i det angripna beslutet.
Sökanden har även åberopat en redogörelse av den 20 maj 2009 av en av dess tidigare medarbetare S. (nedan kallad S. redogörelse) vilken upprepades under ed den 17 januari 2010. Det var denna person som ledde Fides-mötena och sedermera AC-Treuhand-mötena. Sökanden har lämnat denna redogörelse till kommissionen i sitt svar på meddelandet om invändningar, och den har tillförts akten av parterna i målet.
De omständigheter som framgår därav och som visar att överträdelserna upphörde ”senast i mitten av år 1999” stöds av andra redogörelser och bevis från andra företag som förekommer i handlingarna.
Sökanden anser att preskription hade inträtt den 11 november 2009 och att kommissionen inte längre hade ett berättigat intresse av att konstatera överträdelserna. Kommissionen har förkastat sökandens argumentation och hävdat att den visat att överträdelserna pågått längre än till den 11 november 1999 med följd att dess befogenhet att ålägga böter inte preskriberats och att den således inte behövde visa ett berättigat intresse av att konstatera överträdelserna.
– Relevant rättspraxis
När det gäller bevisningen för en överträdelse av artikel 81.1 EG ska kommissionen förete bevisning för de överträdelser som den har konstaterat och fastställa vilken bevisning som krävs för att på ett tillfredsställande sätt visa att de faktiska omständigheter förelegat som utgör en överträdelse (domstolens dom av den 17 december 1998 i mål
C-185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen, REG 1998, s. I-8417
, punkt 58, av den 8 juli 1999 i mål
C-49/92 P, kommissionen mot Anic Partecipazioni, REG 1999, s. I-4125
, punkt 86, och av den 6 januari 2004 i de förenade målen
C-2/01 P och C-3/01 P, BAI och kommissionen mot Bayer, REG 2004, s. I-23
, punkt 62).
Kommissionen måste således införskaffa tillräckligt exakt och konsekvent bevismaterial till stöd för att den påstådda överträdelsen har ägt rum (se tribunalens dom av den 8 juli 2004 i de förenade målen
T-67/00, T-68/00, T-71/00 och T-78/00, JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II-2501
, punkt 179 och där angiven rättspraxis).
Om kommissionen fastställer en överträdelse av konkurrensreglerna på grundval av antagandet att de omständigheter som styrkts inte kan förklaras på något annat sätt än att det är fråga om ett konkurrensbegränsande beteende, ska unionsdomstolen visserligen ogiltigförklara det omtvistade beslutet när den argumentation som de berörda företagen framfört ställer de omständigheter som kommissionen fastställt i en annan dager och därmed möjliggör en annan rimlig förklaring än den som kommissionen gett till att en överträdelse skett. I ett sådant fall kan kommissionen nämligen inte anses ha styrkt att det föreligger en överträdelse av konkurrensreglerna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 mars 1984 i de förenade målen
29/83 och 30/83, Compagnie royale asturienne des mines och Rheinzink mot kommissionen, REG 1984, s. 1679
, punkt 16, och av den 31 mars 1993 i de förenade målen
C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 och C-125/85-C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mot kommissionen, REG 1993, s. I-1307
, punkterna 126 och 127, svensk specialutgåva, volym 14, s. I‑111).
Det framgår emellertid av rättspraxis att varje del av den bevisning som kommissionen företett inte nödvändigtvis måste uppfylla dessa kriterier med avseende på varje del av överträdelsen. Det är tillräckligt att en samlad bedömning av alla de indicier som institutionen åberopat uppfyller detta krav (tribunalens dom i det ovannämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 180, och av den 8 juli 2008 i mål T‑54/03, Lafarge mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkterna 56 och 271).
Eftersom förbudet mot att delta i konkurrensbegränsande förfaranden och avtal samt de sanktionsåtgärder som kan åläggas dem som bryter mot förbudet är väl kända, är det vanligt att den verksamhet som dessa förfaranden och avtal medför bedrivs i hemlighet, att mötena äger rum i hemlighet, oftast i tredjeland och att därtill hörande dokumentation begränsas till ett minimum (domstolens dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P och C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I-123
, punkt 55).
Även om kommissionen upptäcker handlingar som uttryckligen bekräftar att aktörer har haft otillåten kontakt med varandra, exempelvis i form av protokoll från ett möte, är dessa vanligtvis fragmentariska och spridda, varför det ofta visar sig vara nödvändigt att rekonstruera vissa detaljer med hjälp av slutledning (domen i de ovannämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 56).
I de flesta fall måste därför förekomsten av ett konkurrensbegränsande förfarande eller avtal härledas ur ett antal sammanträffanden och indicier som när de beaktas tillsammans och när annan hållbar förklaring saknas kan utgöra bevis för att en överträdelse av konkurrensreglerna har skett (domen i de ovannämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 57).
Enligt rättspraxis fordras dessutom att kommissionen, när bevisning saknas som gör det möjligt att direkt fastställa överträdelsens varaktighet, åtminstone ska stödja sig på bevisning som hänför sig till omständigheter som ligger tillräckligt nära i tiden för att det rimligen ska kunna antas att överträdelsen fortsatt oavbrutet mellan två exakta dagar (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 7 juli 1994 i mål
T-43/92, Dunlop Slazenger mot kommissionen, REG 1994, s. II-441
, punkt 79, och av den 5 oktober 2011 i mål T‑11/06, Romana Tabacchi mot kommissionen, REU 2011, s. II‑6681, punkt 132).
Domstolen har även slagit fast att när kommissionen lyckats styrka att ett företag deltagit i sammanträden mellan företag och att dessa sammanträden helt klart hade ett konkurrensbegränsande syfte, var tribunalens bedömning riktig att det åvilade nämnda företag att ge en annan förklaring vad avser sammanträdenas innehåll. Tribunalen hade således inte på ett felaktigt sätt vänt på bevisbördan och inte heller åsidosatt presumtionen om oskuld (domstolens dom i mål
C-235/92 P, Montecatini mot kommissionen, REG 1999, s. I-4539
, punkt 181).
Om kommissionen grundar sig på bevisning som i princip räcker för att visa att en överträdelse föreligger räcker det inte att det berörda företaget hänvisar till möjligheten att en omständighet inträffat som skulle kunna påverka bevisvärdet av denna bevisning för att kommissionen ska ha bevisbördan för att så inte är fallet. Det berörda företaget måste tvärtom, utom när det på grund av kommissionens beteende inte är möjligt för företaget att förebringa sådan, visa dels att den omständighet som det åberopat föreligger, dels att denna omständighet innebär att bevisvärdet av den bevisning på vilken kommissionen grundar sig kan ifrågasättas (tribunalens dom av den 15 december 2010 i mål T‑141/08, E.ON Energie mot kommissionen, REU 2010, s. II‑5761, punkt 56).
Det är mot bakgrund av nämnda övervägande som det ska prövas huruvida kommissionen i det angripna beslutet har visat att överträdelserna pågick åtminstone till och med den 11 november 1999.
– Överträdelsernas varaktighet
Tribunalen erinrar inledningsvis om att kommissionen i det angripna beslutet ansåg att överträdelserna, bland annat i form av möten i Schweiz med berörda företag, fortgick ända till den 21 mars 2000 vad avser överträdelsen gällande tennstabilisatorer och till den 26 september 2000 vad avser överträdelsen gällande ESBO/estrar (skäl 100 i det angripna beslutet).
Kommissionen ansåg även att ”vad gäller ett avsevärt antal möten … fanns det direkta och samtida bevis på att deltagarna … regelbundet höll diskussioner i konkurrensbegränsande syfte” (skäl 137 i det angripna beslutet).
Sökanden har emellertid hävdat att kommissionen inte framlagt tillräckliga materiella bevis på att det konkurrensbegränsande beteendet, det vill säga att AC‑Treuhand-mötena som ägde rum efter den 11 november 1999, hade ett konkurrensbegränsande syfte. Enligt sökanden upphörde de konkurrensbegränsande beteendena ”i mitten av år 1999” eller ”under sommaren 1999” enligt de uttryck som sökanden använt i sina inlagor.
Sökanden har likväl inte bestritt att AC-Treuhand-mötena, vilka utgjorde en förlängning av Fides-mötena, åtminstone till ”mitten av år 1999” hade ett uppenbart konkurrensbegränsande syfte.
Sökanden har även i sina inlagor uttryckligen medgett att samtliga dessa möten leddes av S. vars beteende sökanden beklagar och har påpekat att företaget genom skrivelse av den 17 november 2009 meddelat sina kunder detta och framfört sina ursäkter.
Sökanden har visserligen gjort gällande att de konkurrensbegränsande beteendena minskade från och med år 1996 men har likväl inte ifrågasatt att överträdelserna fortsatt.
Sökanden har följaktligen medgett att det förekom överträdelser och att de pågick mellan den 1 december 1993 och åtminstone till mitten av år 1999.
Sökanden bestrider inte längre att AC-Treuhand-mötena fortsatte under den andra delen av år 1999 och första halvåret 2000.
Sökanden har även uttryckligen i sina inlagor medgett att dessa möten leddes av S.
Det är följaktligen tillräckligt att vid prövningen av sökandens andra grund kontrollera huruvida kommissionen i det aktuella fallet har visat att de AC‑Treuhand-möten som skedde efter den 11 november 1999 i likhet med de föregående mötena hade ett konkurrensbegränsande syfte (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 8 juli 1999 i mål
C-199/92 P, Hüls mot kommissionen, REG 1999, s. I-4287
, punkt 155, samt domarna i det ovannämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkt 96, och i det ovannämnda målet Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 81).
– Huruvida överträdelsen avseende tennstabilisatorer fortsatte efter den 11 november 1999
Vad gäller sektorn för tennstabilisatorer fann kommissionen i det angripna beslutet att överträdelserna pågått fram till och med den 21 mars 2000, det vill säga längre än till och med den 11 november 1999. Kommissionen angav i skälen 299–304 olika bevis avseende år 1999 och i skälen 316–323 samt 420 olika bevis avseende år 2000.
För det första och vad gäller år 1999 ägde nio AC-Treuhand-möten rum i Schweiz, nämligen två i februari, två i april, två i juli, ett i september och ytterligare två den 29 och den 30 november. Vid dessa möten deltog Akcros, Baerlocher, CECA, Reagens och Chemtura (skäl 299 i det angripna beslutet), och sökanden har medgett att alla dessa möten utom ett av de i juli har ägt rum.
För det andra har kommissionen gjort gällande att det i en månadsrapport från Chemtura avseende augusti 1999, som daterats till den 16 september 1999 och som detta företag lämnat till kommissionen inom ramen för sitt samarbete under det administrativa förfarandet, anges att ”dess konkurrenter fullfölj[de] sin prispolitik och att de även [hade höjt] sina priser” samt att ett företag hade ”svårigheter att iaktta prisdisciplin” (skäl 303 i det angripna beslutet).
För det tredje anges det i Chemturas månadsrapport för oktober 1999, daterad den 15 november 1999, att företag A i motsats till alla andra marknadsaktörer hade sänkt priserna men att ”åtgärder [höll] på att genomföras för att avbryta denna tendens” (skäl 303 i det angripna beslutet).
För det fjärde omnämns, i ett e-postmeddelande från Chemtura från den 23 november 1999, en höjning av priserna med 8 procent för år 1999 i Västeuropa och att en prishöjning kunde förväntas under fjärde kvartalet 1999 (skäl 304 i det angripna beslutet).
För det femte anges i en månadsrapport för november 1999 från Chemtura, daterad den 17 december 1999, att en prishöjning av två andra konkurrerande företag inte ”skulle implementeras före första kvartalet 2000” (skäl 304 i det angripna beslutet).
För det sjätte och vad avser år 2000 ägde två AC-Treuhand-möten rum i Zürich, nämligen den 20 och den 21 mars. I dessa möten deltog Akcros, Baerlocher, CECA, Reagens och Chemtura (skäl 316 i det angripna beslutet). Sökanden har inte bestritt dessa uppgifter.
För det sjunde har kommissionen i skäl 317 i det angripna beslutet hänvisat till en promemoria från den 16 februari 2000 som utarbetats av en anställd vid Akcros och som tillställts dennes chefer (nedan kallad Akcrospromemorian). Dess lydelse anges nedan i sin helhet:
”Jag har talat med två marknadschefer som känner till marknaderna för stabilisatorer i EU mycket väl … Idag deltar vi och flertalet av våra konkurrenter inom EU i flera industrigrupper (en för ESBO och en för tennstabilisatorer) vars huvudsyfte är att konsolidera marknadsinformation i form av månatlig försäljning uttryckt i ton. Varje medlemsföretag skickar sina uppgifter till AC-Treuhand i Schweiz som skickar samtliga deltagande företags resultat i form av totalsiffror … Det framgår ingen konkurrensinformation. Detta förefaller i mina ögon som korrekt och användbart. Två till fyra gånger per år samlas emellertid medlemsföretagen i Schweiz för att diskutera gemensamma intressen, såsom marknadsperspektiv och trender, icke-medlemsföretags verksamhet med mera. Mötet, som leds av AC-Treuhand, förefaller visserligen inte konkurrensbegränsande som sådant, men det har sagts mig att när de samlats diskuterar konkurrenterna prisnivåer och kunder. Det är av nämnda skäl som jag rekommenderar att AC-Treuhand ska underrättas om att vi inte längre ska delta i dessa möten, men att vi kommer att skicka våra försäljningssiffror för att kunna ta del av denna tjänst. För två år sedan var situationen för dessa grupper helt annorlunda. Därefter började varningsklockorna ljuda i form av protokoll från mötena med beslut i grupperna om prishöjningar och marknadsuppdelning. Det fanns även omnämnanden av enskilda kunder. Dessa protokoll distribuerades inte utan förvarades bland AC-Treuhands handlingar, i ”säkerhet”, eftersom Schweiz inte var medlem i EU. Under åren 1996 och 1997 ägde denna typ av möten inte längre rum, antagligen på grund av det ökade trycket på att inte utöva sådan verksamhet, eftersom lagarna tillämpas strängare. Mer än en medlem i tenngruppen har utövat påtryckningar på vår företrädare att återgå till den situation som rådde då överenskommelser om fastställande av priser och uppdelning av marknaderna regelbundet ägde rum vid AC-Treuhand-mötena. Barloecher var den som utövade starkast påtryckningar på oss och på andra medlemmar som inte stödde ett sådant avtal. Det talades mer specifikt om att ”frysa” delar av marknaderna, men om en medlem ökade sin marknadsandel genom att överta en kund skulle denne lämna över en annan kund för att återskapa jämvikten. Detta skulle fastställas vid månatliga kontroller av kvoterna. Vi accepterar inte att delta i sådan konkurrensbegränsande verksamhet, och detta är ytterligare ett skäl till varför vi borde dra oss ur dessa möten … Sammanfattningsvis förefaller det ha förekommit konkurrensbegränsande möten/diskussioner i vilka Akcros deltagit. Även om vi fortfarande sannolikt fortfarande deltar i tillfälliga diskussioner som kan betraktas som olämpliga, bör vi inte längre delta i dessa officiella möten som är klart olämpliga. Jag föreslår att vi 1) meddelar AC-Treuhand att vi inte länge avser att delta vid möten i Schweiz för grupperna för tenn och [ESBO/estrar], även om vi fortsätter att skicka våra försäljningssiffror som tidigare, och 2) ordnar utbildning för att tydligt medvetandegöra våra marknadschefer (och andra) om de gränser som inte får överskridas i kontakterna med konkurrenter. Vänligen meddela mig huruvida dessa förslag kan godtas”
För det åttonde och till stöd för sin tolkning av Akcrospromemorian har kommissionen i skäl 318 i det angripna beslutet gjort gällande att Akzo har medgett att denna promemoria föregåtts av handskrivna anteckningar från dess upphovsman (nedan kallade de handskrivna Akcrosanteckningarna). Av dessa framgår, vilket inte bestritts av sökanden, att ”icke nedtecknade” diskussioner hade ägt rum avseende ”prisnivåer som behövde höjas” eller ”bibehållas” samt om ”vissa kunder”. Dessa diskussioner hade vidare ägt rum i Schweiz, som inte är medlem i EU, då ”överraskningsbesök kan undvikas”.
För det nionde har kommissionen påpekat att som en fortsättning på Akcrospromemorian hade detta företags representant vid ett AC-Treuhand-möte den 21 mars 2000 i Zürich meddelat att företaget inte längre skulle delta i AC‑Treuhand-mötena, ”samtidigt som utbytet av försäljningssiffror skulle fortsätta” (skäl 319 i det angripna beslutet), något som inte bestritts av sökanden.
För det tionde har kommissionen påpekat att Akcros i skrivelse av den 5 juni 2000 till S., som då arbetade för sökanden, bekräftat att företaget inte längre skulle delta i AC-Treuhand-mötena (skäl 321 i det angripna beslutet), vilket inte bestritts av sökanden.
För det elfte har kommissionen åberopat förklaringar som Chemtura gjort i samband med sitt samarbete med kommissionen under det administrativa förfarandet, av vilka det framgår att den konkurrensbegränsande samverkan avseende tennstabilisatorer fortsatte ända till år 2000 (skäl 420 a i det angripna beslutet).
Det framgår av samtliga dessa omständigheter att kommissionen har visat att den överträdelse som konstaterats i det angripna beslutet och som avser tennstabilisatorer har ägt rum genom att visa att de faktiska omständigheter som förelegat utgör en överträdelse vad gäller tennstabilisatorer i förevarande fall. Kommissionen har nämligen i det angripna beslutet angett tillräckligt exakt och konsekvent bevismaterial till stöd för att överträdelsen avseende tennstabilisatorer har ägt rum.
De bevis som angetts i punkterna 77–87 innebär nämligen, tagna tillsammans, att det med avseende på tennstabilisatorer är uteslutet att de AC-Treuhand-möten som ägde rum mellan november 1999 och mars 2000 inte hade ett konkurrensbegränsande syfte vad gäller tennstabilisatorer.
Dessa bevis visar tydligt att AC-Treuhand-mötena i fråga hade ett konkurrensbegränsande syfte. Detta gäller särskilt Akcrospromemorian, i vilken det konkurrensbegränsande syftet med dessa möten kritiseras, att detta företag beslutat att inte längre delta i mötena, att det offentligt tog avstånd därifrån, och att företaget vid två tillfällen under år 2000 planerade utbildningar för att medvetandegöra företagets chefer om konkurrensreglerna, Chemturas förklaringar om att samverkan fortsatte ända till år 2000 samt att sökanden inte framlagt några bevis på att AC-Treuhand-mötena ändrat karaktär.
Det framgår härav att AC-Treuhand-mötena från och med slutet av november 1999 till och med mars 2000 inte kunde ha haft något annat syfte än de tidigare mötena, då samma företag och samma personer träffades i samma sammanhang kring S.
Kommissionen har i det angripna beslutet angett ett antal indicier som vid en samlad bedömning tillräckligt exakt och konsekvent visar att konkurrensbegränsande beteenden avseende tennstabilisatorer beslutades vid AC‑Treuhand-möten efter den 11 november 1999.
Sökandens argument föranleder inte någon annan bedömning.
Enligt sökanden upphörde det konkurrensbegränsande beteende som kan läggas sökanden till last i ”mitten av år 1999” både vad gäller tennstabilisatorer och vad gäller ESBO/estrar. Detta framgår av förklaringen från S., vars innehåll stöds av handlingarna i ärendet vid kommissionen samt av protokollen från AC-Treuhand som sökanden grundar hela sin uppfattning på, eftersom ingen av dess övriga medarbetare har haft något att göra med den konkurrensbegränsande samverkan.
Sökanden har hävdat att den konkurrensbegränsande samverkan, både vad gäller tennstabilisatorer och vad gäller ESBO/estrar, gradvis började avta från åren 1996/1997.
Oberoende av huruvida samverkan avtagit eller ej ska det emellertid konstateras att sökanden uttryckligen och vid åtskilliga tillfällen i sina inlagor medgett att det förekommit konkurrensbegränsande beteenden till vilka sökanden är skyldig, såväl vad gäller sektorn för tennstabilisatorer som sektorn för ESBO/estrar, åtminstone till ”mitten av år 1999”.
Det saknas således anledning för tribunalen att, för att pröva den andra grunden, pröva de bevis som sökanden har framlagt för att visa att samverkan avtog, eftersom sökandens argument i detta avseende inte avser en nedsättning av böterna utan ogiltigförklaring av det angripna beslutet på grund av att kommissionens befogenhet att ålägga böter preskriberats.
Enligt sökanden är det under alla omständigheter inte med stöd av de omständigheter som kommissionen har angett i det angripna beslutet och som återgetts i punkterna 77–87 ovan möjligt att konstatera att sökanden varit inblandad i överträdelsen avseende tennstabilisatorer efter den 11 november 1999.
Sökanden har i detta avseende gjort gällande samma argument för överträdelsen gällande tennstabilisatorer som för sektorn för ESBO/estrar.
Sökanden har för det första gjort gällande att K. – en av företrädarna för en av deltagarna i den konkurrensbegränsande samverkan, nämligen Ciba, vilket företag köptes av Chemtura i maj 1998, och som ”grundade” den konkurrensbegränsande samverkan och som deltagit i samtliga AC-Treuhand-möten – slutat att delta i dessa möten i juli 1999 vad gäller sektorn för tennstabilisatorer och i september 1999 vad gäller sektorn för ESBO/estrar, då denne gått i pension.
Detta argument kan inte godtas.
Det är nämligen inte möjligt att av den omständigheten att en av företrädarna för en av deltagarna i den konkurrensbegränsande samverkan gått i pension, hur central roll denne än haft, dra slutsatsen att dessa nödvändigvis upphört med de konkurrensbegränsande beteendena. Detta gäller i än mindre grad som AC‑Treuhand-mötena som leddes av S. fortsatt.
För det andra har sökanden åberopat S. förklaring, enligt vilken det ”vid slutet av 1990-talet inte längre [förekom] sådana [konkurrensbegränsande] diskussioner vid [AC-Treuhand-mötena]”.
Mot bakgrund av att S. i likhet med vad sökanden uttryckligen har medgett ledde AC-Treuhand-mötena för sökandens räkning och vilka möten sökanden medgett hade ett konkurrensbegränsande syfte, tidpunkten för förklaringen som getts då misstanke redan uppkommit (
tempore suspecto
) och att S. sade sig ”sakna möjlighet att säga exakt när denna sorts diskussioner avskaffades”, kan förklaringen från S. inte påverka bevisvärdet av de bevis som kommissionen angett i det angripna beslutet.
Av samma skäl kan inte sökanden vinna bifall till sin begäran om att S. ska höras. Det saknas härvid anledning att pröva huruvida denna begäran ska avvisas.
För det tredje har sökanden anmärkt att Arkema endast lagt fram bevis på att den konkurrensbegränsande samverkan pågick till och med den 29 september 1999 och att Ciba endast lagt fram bevis på att det förts konkurrensbegränsande diskussioner till april 1999 vad gäller tennstabilisatorer och till maj 1999 vad gäller ESBO/estrar.
Detta resonemang kan inte godtas.
Enbart den omständigheten att vissa företag endast har lämnat bevis på att överträdelserna pågått till en viss period kan inte påverka konstaterandet, vilket dessutom har styrkts, att överträdelserna fortsatt efter denna period.
För det fjärde har sökanden gjort gällande att Faci har angett att priser inte diskuterades efter inledningen av år 1999 och att Chemson har angett att de konkurrensbegränsande beteendena upphörde senast i september 1999.
Detta resonemang kan inte heller godtas.
De förklaringar från Faci som sökanden har åberopat avser nämligen endast en del av de aktuella kartellerna, olagligt fastställande av priser, men inte andra delar, bland annat uppdelning av marknader och kunder samt utbyte av känslig affärsinformation.
Vad gäller uppgifterna från Chemson så kan vidare inte en förklaring från ett företag som getts
tempore suspecto
utgöra bevis på att samtliga deltagare i kartellen upphört med sina konkurrensbegränsande beteenden. Detta gäller i än högre grad när AC-Treuhand-mötena, vilka leddes av S., fortsatte och, vilket sökanden själv anmärkt, ett annat företag, i förevarande fall Ciba, inte uteslutit att den konkurrensbegränsande samverkan kan ha fortgått därefter.
För det femte har sökanden angett att Chemtura under inga omständigheter nämnt AC-Treuhand-mötena under sitt samarbete med kommissionen.
För att underkänna detta argument är det tillräckligt att ange att sökanden själv har hävdat att Chemturas ledning uppenbarligen inte känt till innehållet i dessa möten.
För det sjätte har sökanden hävdat att Chemtura sedan maj 1998 antagit en egen prisstrategi.
Av samma skäl som de som angetts i punkt 112 i förevarande dom kan detta argument inte godtas. Det gäller i än högre grad som den omständigheten att en deltagare inte iakttar villkoren för den konkurrensbegränsande samverkan, med mindre att det är fråga om ett öppet avståndstagande, inte kan frånta denne sitt ansvar, eller, i än högre grad medföra att samverkan upphört vad gäller övriga deltagare (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 19 mars 2009 i mål
C-510/06 P, Archer Daniels Midland mot kommissionen, REG 2009, s. I-1843
, punkt 120).
För det sjunde har sökanden påpekat att Akzo, till vilket bolag Akcros hörde, antagit en policy om strikt iakttagande av konkurrensreglerna ”under slutet av 1990‑talet”.
Av samma skäl som de som angetts i punkt 112 i förevarande dom kan inte heller detta argument godtas, än mindre som det konstaterats att Akcros inte formellt tagit avstånd från kartellerna förrän i mars 2000.
För det åttonde, och vad särskilt gäller överträdelsen avseende tennstabilisatorer, har sökanden bestritt förekomsten av ett av de påstådda AC-Treuhand-mötena år 1999.
Sökanden har emellertid uttryckligen medgett att det förekommit andra AV‑Treuhand-möten, bland annat ett som ägde rum år 1999 och andra som ägde rum den 29 och den 30 november 1999. Sökandens argument är därför verkningslöst.
För det nionde har sökanden, vad gäller Chemturas månadsrapporter, vilka nämns i punkterna 78 och 79 i förevarande dom, samt Chemturas e-postmeddelande av den 23 november 1999 och dess månadsrapport av den 17 december 1999, som nämns i punkterna 80 och 81 i förevarande dom, hävdat att detta inte omnämns i rapporterna, vilket medför att det inte visats att något avtal om priser ingåtts med sökandens stöd eller ens vid ett AC-Treuhand-möte.
Dessa omständigheter gör det vidare inte möjligt att fastställa att det funnits avtal om priser, med följd att det därigenom inte har visats att det förekommit konkurrensbegränsande verksamhet i samband med AC-Treuhand-mötena efter mitten av år 1999.
Dessa argument kan inte godtas.
Som framgår av punkt 62 i förevarande dom fordras enligt rättspraxis att kommissionen, när bevisning saknas som gör det möjligt att direkt fastställa överträdelsens varaktighet, åtminstone ska stödja sig på bevisning som hänför sig till omständigheter som ligger tillräckligt nära i tiden för att det rimligen ska kunna antas att överträdelsen fortsatt oavbrutet mellan två exakta datum.
Sökanden har emellertid medgett att AC-Treuhand-mötena i februari, april och åtminstone ett möte i juli 1999 hade ett konkurrensbegränsande syfte.
Det framgår vidare av dessa omständigheter att åtminstone vad gäller marknaden för tennstabilisatorer har det skett en anpassning av priserna uppåt bland de företag som är verksamma på denna marknad och som deltagit i AC‑Treuhand‑mötena under det andra halvåret 1999, det vill säg under en tid som sammanfaller med de AC-Treuhand-möten vars förekomst sökanden inte har bestritt.
För det tionde har sökanden, vad gäller såväl överträdelserna kring tennstabilisatorer som ESBO/estrar under år 2000, ifrågasatt kommissionens tolkning av Akcrospromemorian.
Enligt sökanden är Akcrospromemorian, vars innehåll återgetts i punkt 83 i förevarande dom, ”i allt väsentligt en försvarsinlaga”. Nämnda promemoria visar inte att den konkurrensbegränsande samverkan fortsatt till år 2000 utan tvärtom att intensiteten i samverkan minskade kraftigt under år 1996/1997 och att det inte längre förekom någon konkurrensbegränsande verksamhet under år 1999/2000.
Detta framgår av vissa stycken i Akcrospromemorian, som hänvisar till att”[f]ör två år sedan var situationen för dessa grupper helt annorlunda” då ”[u]nder åren 1996 och 1997 … denna typ av möten inte längre [ägde] rum”, vilket innebar att det ”i mina ögon [föreföll] som korrekt och användbart” att skicka uppgifter där konkurrensrättsligt känslig information inte ingick till AC-Treuhand och att ”[m]ötet, som led[des] av AC-Treuhand … visserligen inte föref[öll] konkurrensbegränsande som sådant” och att det utövats ”påtryckningar på vår företrädare att återgå till den situation som rådde då överenskommelser om fastställande av priser och uppdelning av marknaderna regelbundet ägde rum vid AC-Treuhand-mötena”.
Detta påstående kan inte godtas.
Sökanden har nämligen i sina inlagor endast återgett klart begränsade delar av Akcrospromemorian, såsom framgår av punkt 83 i förevarande dom.
Det framgår således klart av vissa delar av Akcrospromemorian från den 16 februari 2000 att dess upphovsman vid två tillfällen rekommenderade att deltagandet i dessa möten borde upphöra och att företaget endast skulle skicka ”försäljningssiffror”. Upphovsmannen nämnde även – i presens, vilket ska understrykas – påtryckningar i syfte att ”frysa delar av marknaderna” och ”tillfälliga diskussioner som kan betraktas som olämpliga” och som ”[var] klart olämpliga”.
En samlad läsning av Akcrospromemorian visar dock under alla omständigheter att de konkurrensbegränsande beteenden som sökanden läggs till last i det angripna beslutet har ägt rum. Härav framgår nämligen, för övrigt både vad gäller marknaden för tennstabilisatorer som för ESBO/estrar, att ett företag som deltagit i AC-Treuhand-mötena har funnit att syftet med dessa möten var konkurrensbegränsande och att detta företag funnit för gott att inte längre delta i nämnda möten i mars 2000 och att offentligt och vid två tillfällen ta avstånd från detta syfte, något som skedde under första kvartalet 2000, det vill säga under en period då sökanden inte har bestritt att det förekom AC-Treuhand-möten.
Det kan inte antas att ett sådant beteende från Akcros sida, viket skedde under första kvartalet år 2000, avsåg konkurrensbegränsande möten som ägt rum tre eller till och med fyra år tidigare.
Det framgår av ovanstående överväganden att kommissionen har visat att överträdelsen avseende tennstabilisatorer pågick efter den 11 november 1999.
– Huruvida överträdelsen avseende ESBO/estrar fortsatt efter den 11 november 1999
Vad gäller sektorn för ESBO/estrar fann kommissionen i det angripna beslutet att de konkurrensbegränsande beteendena pågick under år 1999 och fram till och med den 26 september 2000, det vill säga efter den 11 november 1999. Kommissionen stödde sig härvid på olika bevis som angavs i skälen 305–315 vad gäller år 1999 och i skälen 316–323 vad gäller år 2000.
För det första, vad gäller år 1999, ägde åtta AC-Treuhand-möten rum, nämligen två i januari, två i maj och två i september samt ett den 14 och ytterligare ett den 15 december. Vid dessa möten deltog Akcros, CECA, Chemson, Faci och Chemtura (skäl 305 i det angripna beslutet), något som inte bestritts av sökanden.
För det andra har kommissionen påpekat att i Chemturas månadsrapport för augusti, daterad den 16 september 1999, anges att företagen kommit fram till ”en höjning av priserna med omkring 10 procent för [sektorn för ESBO/estrar] från och med oktober” (skäl 308 i det angripna beslutet).
För det tredje har kommissionen i skäl 315 i det angripna beslutet hänvisat till protokollet från ett möte den 15 december 1999 som utarbetats av sökanden och i vilket det anges att det inte är möjligt att ”omedelbart samarbeta … närmare” med ett företag som ännu inte deltar i AC-Treuhand-mötena.
För det fjärde och vad avser år 2000 ägde fem AC-Treuhand-möten rum, nämligen två i mars, ett i juni och två i september. I dessa möten deltog Akcros, CECA, Chemson, Faci och Chemtura (skäl 316 i det angripna beslutet). Sökanden har inte bestritt dessa uppgifter.
För det femte har kommissionen åberopat Akcrospromemorian, vilken återges i punkt 83 i förevarande dom.
För det sjätte har kommissionen även åberopat de handskrivna Akcrosanteckningarna, vilka anges i punkt 84 i förevarande dom.
För det sjunde har kommissionen påpekat att som en följd av Akcrospromemorian hade detta företags representant vid ett AC-Treuhand-möte den 22 mars 2000 i Zürich meddelat att företaget inte längre skulle delta i AC-Treuhand-mötena (skäl 319 i det angripna beslutet).
För det åttonde har kommissonen även preciserat att Akcros genom skrivelse av den 5 juni 2000 bekräftade sin avsikt att inte längre delta i AC-Treuhand-mötena (skäl 320 i det angripna beslutet), vilket förhållande inte bestritts av sökanden.
För det nionde har kommissionen åberopat protokollet från ett möte den 26 september 2000 som sökanden anordnade i Italien och som kommissionen fått från Chemson under det administrativa förfarandet. Däri nämns möjligheten att ”samarbetet” inte ska fortsätta ”som tidigare” (skäl 323 i det angripna beslutet), vilket sökanden har bestritt enbart med hänvisning till S. förklaringar.
För det tionde har kommissionen även hänvisat till de förklaringar som gjorts av Chemtura inom ramen för samarbetet med kommissionen under det administrativa förfarandet och i vilka det anges att den kokurrensbegränsande samverkan inom sektorn för ESBO/estrar fortsatte till och med år 2001 (skäl 420 b i det angripna beslutet).
Det framgår av samtliga dessa omständigheter att kommissionen har visat att den överträdelse som konstaterats i det angripna beslutet och som avser ESBO/estrar har ägt rum genom att visa att de faktiska omständigheter som förelegat utgör en överträdelse vad gäller ESBO/estrar i förevarande fall. Kommissionen har nämligen i det angripna beslutet angett tillräckligt exakt och konsekvent bevismaterial till stöd för att överträdelsen avseende ESBO/estrar har ägt rum.
De bevis som angetts i punkterna 137–146 i förevarande dom innebär nämligen, tagna tillsammans, att det med avseende på ESBO/estrar är uteslutet att AC‑Treuhand-mötena som ägde rum i vart fall i december 1999 inte hade ett konkurrensbegränsande syfte för denna sektor.
Dessa bevis visar tydligt att AC-Treuhand-mötena i fråga hade ett konkurrensbegränsande syfte. Detta framgår särskilt av protokollet från AC‑Treuhand-mötet den 15 december 1999, som nämns i punkt 139 i förevarande dom, av Akcrospromemorian, i vilken det konkurrensbegränsande syftet med AC‑Treuhand-mötena kritiseras, av att detta företag beslutat att inte längre delta i mötena, av att det offentligt tog avstånd därifrån, av att företaget vid två tillfällen under år 2000 planerade utbildningar för att medvetandegöra företagets chefer om konkurrensreglerna, av Chemturas förklaringar om att samverkan fortsatte ”ända till år 2000” samt av att sökanden inte framlagt några bevis på att AC‑Treuhand‑mötena ändrat karaktär.
Det framgår härav att AC-Treuhand-mötena från och med december 1999 till och med mars 2000 inte kunde ha haft något annat syfte än de tidigare mötena, då samma företag och samma personer träffades i samma sammanhang kring S.
Kommissionen har i det angripna beslutet angett ett antal indicier som vid en samlad bedömning tillräckligt exakt och konsekvent visar att konkurrensbegränsande beteenden avseende ESBO/estrar beslutades vid AC‑Treuhand-möten i vart fall efter den 11 november 1999.
Ovannämnda överväganden påverkas inte av sökandens argument.
Sökanden har för det första, av skäl som anges i punkterna 124–126 i förevarande dom, inte visat att Chemturas månadsrapport, vilken nämns i punkt 138 i förevarande dom, saknar bevisvärde.
Sökandens argument kan för det andra inte på något avgörande sätt bekräfta att protokollet från ett AC-Treuhand-möte från den 15 december 1999, i vilket det anges att det inte är möjligt att ”omedelbart samarbeta … närmare” med ett företag som ännu inte deltar i AC-Treuhand-mötena, avsåg detta företags deltagande i framläggandet av marknadsstatistik.
Sökanden har nämligen endast upprepat sina argument avseende det påstådda innehållet i AC-Treuhand-mötena, vilket inte kan påverka bevisvärdet av de omständigheter som kommissionen har angett i det angripna beslutet.
Tanken på att ”samarbeta … närmare” innebär för övrigt att ett minsta tänkbart samarbete redan förekom, ett samarbete som inte kunde utgöras av annat än företagets deltagande i marknadsstatistiken med följd att ett närmare samarbete inte kunde avse enbart deltagande avseende marknadsstatistik.
För det tredje kan sökanden, av skäl som anges i punkt 104 i förevarande dom, inte med framgång göra gällande S. förklaring.
För det femte kan inte heller bestridandet av Akcrospromemorians bevisvärde vinna framgång, av skäl som anges i punkterna 131–133 i förevarande dom.
Det framgår av ovanstående överväganden att kommissionen har visat att överträdelsen avseende ESBO/estrar pågick efter den 11 november 1999.
Det saknas följaktligen anledning att pröva sökandens argument avseende andra bevis som kommissionen har anfört i det angripna beslutet för att visa att överträdelsen i sektorn för ESBO/estrar pågick till och med september 2000.
Även om dessa argument skulle vara välgrundade saknar de nämligen verkan till stöd för den andra grunden avseende ogiltigförklaring av det angripna beslutet.
Av vad som ovan anförts framgår att kommissionen har visat att överträdelserna pågått längre än till den 11 november 1999 med följd att dess befogenhet att ålägga böter inte var preskriberad den 11 november 1999.
Det ska slutligen slås fast att sökandens argument avseende att kommissionen inte längre hade ett berättigat intresse av att konstatera överträdelserna således inte längre har någon grund och därför inte kan godtas.
Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser sökandens andra grund, avseende ogiltigförklaring av det angripna beslutet.
Den åttonde grunden: Åsidosättande av rätten till försvar på grund av att sökanden meddelats för sent om kommissionens undersökning
Med sin åttonde grund, avseende ogiltigförklaring av det angripna beslutet, har sökanden hävdat att dennes rätt till försvar har påverkats av det faktum att kommissionen informerat sökanden för sent om att ett undersökningsförfarande inletts mot denne.
Enligt sökanden har kommissionen en allmän skyldighet att informera om ett undersökningsförfarande mot sökanden snarast efter det att förfarandet har inletts, och den skulle ha informerat denne snarast efter det att förfarandet inletts och senast vid begäran om upplysningar av den 8 oktober 2007.
Sökanden informerades emellertid endast genom skrivelse av den 9 februari 2009, det vill säga ett och ett halvt år senare och några veckor innan meddelandet om invändningar, den 18 mars 2009.
Denna sena underrättelse om att ett undersökningsförfarande inletts mot sökanden har påverkat dennes rätt till försvar.
Sökanden har härvidlag gjort gällande att S. hade mindre detaljerade minnesbilder från tiden mellan år 2007 och år 2009, varför dennes förklaring från den 20 maj 2009 var knapphändig och därför borde ha förefallit än mindre trovärdig för kommissionen.
Tribunalen erinrar härvid om att enligt fast rättspraxis, och såsom bekräftas i artikel 6.3 FEU, utgör de grundläggande rättigheterna en integrerad del av de allmänna rättsprinciper vilkas iakttagande domstolen ska säkerställa. Domstolen har således upprepade gånger slagit fast att iakttagandet av rätten till försvar i handläggningen av administrativa förfaranden som rör konkurrenspolitik utgör en allmän princip i unionsrätten (se domstolens dom av den 3 september 2009 i mål
C-534/07 P, Prym och Prym Consumer mot kommissionen, REG 2009, s. I-7415
, punkt 26 och där angiven rättspraxis).
Vad avser förfarandet enligt artikel 81 EG framgår av rättspraxis att det administrativa förfarandet vid kommissionen sönderfaller i två särskilda och på varandra följande skeden som vart och ett har en egen intern logik, nämligen förundersökningsskedet och det kontradiktoriska skedet. Förundersökningsskedet omfattar tiden fram till meddelandet om invändningar och är avsett att ge kommissionen möjlighet att inhämta relevanta omständigheter till stöd för huruvida konkurrensreglerna har överträtts eller ej och ta en första ställning till vilken inriktning och fortsättning förfarandet ska ges. Det kontradiktoriska skedet, som i sin tur omfattar tiden från meddelandet om invändningar till antagandet av det slutliga beslutet, ska däremot göra det möjligt för kommissionen att slutgiltigt ta ställning till den påtalade överträdelsen (se domstolens dom av den 29 september 2011 i mål C‑521/09 P, Elf Aquitaine mot kommissionen, REU 2011, s. I‑8947, punkt 113 och där angiven rättspraxis).
Vad gäller förundersökningsskedet har domstolen slagit fast att det inleds den dag kommissionen, vid utövandet av den befogenhet som den har getts av unionslagstiftaren, vidtar åtgärder som innebär anklagelser om att en överträdelse har skett och som får väsentliga följder för de misstänkta företagens situation (se domen i det ovannämnda målet Elf Aquitaine mot kommissionen, punkt 114 och där angiven rättspraxis).
Det är först vid inledningen av det kontradiktoriska skedet som det berörda företaget informeras, genom meddelandet om invändningar, om alla väsentliga omständigheter som kommissionen grundar sig på i detta skede av förfarandet. Det är följaktligen endast efter det att meddelandet om invändningar har skickats som det berörda företaget fullt ut kan göra gällande sin rätt till försvar (se domen i det ovannämnda målet Elf Aquitaine mot kommissionen, punkt 115 och där angiven rättspraxis).
Domstolen har även slagit fast att kommissionens utredningsåtgärder under förundersökningsskedet, särskilt undersökningsåtgärder och begäran om upplysningar, i vissa fall, till följd av sin karaktär, kan innebära att en överträdelse av unionens konkurrensregler påtalas, och dessa åtgärder kan få väsentliga följder för de berörda enheternas situation (domen i det ovannämnda målet Elf Aquitaine mot kommissionen, punkt 116).
Det är därför viktigt att förhindra att rätten till försvar äventyras på ett irreparabelt sätt i detta skede av det administrativa förfarandet, eftersom de utredningsåtgärder som vidtas kan ha en avgörande betydelse för införskaffandet av bevis för att ett företags rättsstridiga uppträdande är av sådan art att det kan medföra ansvar för företaget (domen i det ovannämnda målet Elf Aquitaine mot kommissionen, punkt 117).
Vad således gäller iakttagande av en rimlig tidsfrist har domstolen slagit fast att bedömningen av orsaken till eventuella hinder mot att rätten till försvar utövas effektivt inte ska begränsas till det kontradiktoriska skedet av det administrativa förfarandet utan omfatta hela detta förfarande och avse hela den tid då detta förfarande pågår (domstolens domar av den 21 september 2006 i mål C‑105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mot kommissionen, punkterna 49 och 50, och i mål
C-113/04 P, Technische Unie mot kommissionen, REG 2006, s. I-8831
, punkterna 54 och 55).
Liknande överväganden gör sig enligt domstolen gällande avseende frågan huruvida och i vilken omfattning kommissionen från och med förundersökningsskedet är skyldig att lämna det berörda företaget vissa upplysningar om föremålet för och ändamålet med undersökningen som gör det möjligt för företaget att upprätthålla ett effektivt försvar under det kontradiktoriska skedet (domen i det ovannämnda målet Elf Aquitaine mot kommissionen, punkt 119).
Detta innebär emellertid inte att kommissionen, redan innan den vidtar den första åtgärden mot en viss enhet, är skyldig att under alla omständigheter informera denna enhet om möjligheten att utredningsåtgärder kan komma att vidtas eller att rättsliga åtgärder med grund i unionens konkurrensrätt kan komma i fråga, särskilt inte om effektiviteten i kommissionens undersökning otillbörligen kan äventyras (se domen i det ovannämnda målet Elf Aquitaine mot kommissionen, punkt 120 och där angiven rättspraxis).
Det är mot bakgrund av dessa överväganden som tribunalen ska pröva den åttonde grunden, som åberopats till stöd för yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet och som avser att sökanden informerats för sent om en undersökning som gällde denne.
Det ska för det första erinras om att sökanden med sin åttonde grund inte har gjort gällande att dess rätt till försvar har påverkats på grund av den tid som hela undersökningsförfarandet tagit i anspråk. Detta argument ingår i den sjunde grunden, som under alla omständigheter prövas i punkterna 198–221 i förevarande dom.
Sökanden har med sin åttonde grund gjort gällande att dess rätt till försvar har påverkats på grund av den tid som förflutit mellan begäran om upplysningar av den 8 oktober 2007 och det datum då sökanden anser sig ha blivit informerad om en undersökning mot denne genom kommissionens skrivelse av den 9 februari 2009, det vill säga ett och ett halvt år senare och några veckor innan meddelandet om invändningar, den 18 mars 2009.
Sökanden anser med sin argumentation för den åttonde grunden att kommissionen var skyldig att informera om ett undersökningsförfarande mot sökanden snarast efter det att förfarandet hade inletts eller, enligt dess egna ord, ”senast” vid begäran om upplysningar av den 8 oktober 2007.
Det saknas således anledning att vid prövningen av sökandens åttonde grund undersöka huruvida kommissionen hade varit skyldig att informera sökanden om det administrativa förfarandet vid en tidigare tidpunkt än den 8 oktober 2007.
Det är mot bakgrund av ovan i punkterna 169–177 nämnda rättspraxis tillräckligt att kontrollera huruvida kommissionen i begäran om upplysningar av den 8 oktober 2007 lämnade det berörda företaget vissa upplysningar om föremålet för och ändamålet med undersökningen som gör det möjligt för företaget att upprätthålla ett effektivt försvar under det kontradiktoriska skedet.
I begäran om upplysningar av den 8 oktober 2007 angav kommissionen att det fanns ”påståenden om konkurrensbegränsande beteenden i sektorn för värmestabilisatorer” vad gällde ”ett antal parter på marknaden för värmestabilisatorer”.
Vad gäller innehållet i de begärda upplysningarna, begärde kommissionen kontaktuppgifter till en kontaktperson eller ”jurist (
lawyer
) befullmäktigad att svara” på den aktuella begäran.
Det framgår även av punkterna 3–5 i begäran om upplysningar av den 8 oktober 2007 att kommissionen önskade få uppgifter om de perioder som parterna var verksamma på marknaden för värmestabilisatorer och huruvida sökanden anordnade möten för värmestabilisatorindustrin.
Det är därför av innehållet i begäran om upplysningar av den 8 oktober 2007 rimligt att anta att kommissionen i denna har lämnat det berörda företaget vissa upplysningar om föremålet för och ändamålet med undersökningen som gör det möjligt för företaget att upprätthålla ett effektivt försvar under det kontradiktoriska skedet.
Kommissionen gjorde visserligen inte gällande några särskilda anklagelser explicit mot sökanden i begäran om upplysningar av den 8 oktober 2007.
Kommissionen var emellertid inte, i begäran om upplysningar av den 8 oktober 2007 skyldig att uttryckligen delge sökanden misstankar om att det hade skett en överträdelse. Den var på detta stadium följaktligen inte heller skyldig att informera företaget om att dess beteende satts i fråga. Förutsatt att kommissionen tydligt har angett de rättsliga grunderna för och syftet med sin begäran, ska det nämligen anses att det berörda företagets rätt till försvar har kunnat säkerställas (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 28 april 2010 i mål T‑446/05, Amann & Söhne och Cousin Filterie mot kommissionen, REU 2010, s. II‑1255, punkt 334).
Även om kommissionen hade varit skyldig att åtminstone informera sökanden om misstankarna om överträdelser och att sökanden kunde misstänkas vara inblandad i dessa överträdelser har kommissionen för övrigt, mot bakgrund av innehållet i begäran om upplysningar av den 8 oktober 2007 och som framgår av punkterna 185–187 i förevarande dom, uppfyllt denna skyldighet.
Den åttonde grunden kan följaktligen inte godtas.
Även om det skulle antas att sökanden informerats för sent om den undersökning som riktade sig mot denne, det vill säga först den 9 februari 2009, har sökanden under alla omständigheter inte visat att denna försening påverkat dennes rätt till försvar.
Sökanden har nämligen endast hänvisat till S. mindre detaljerade minnesbilder från tiden mellan år 2007 och år 2009.
Sökanden kan emellertid inte vinna framgång med ett sådant argument.
Oberoende av trovärdigheten i S. förklaringar på det psykologiska planet och den centrala roll som han hade i den konkurrensbegränsande samverkan, vilket inte har bestritts av sökanden och som gör dennes utsagor mindre trovärdiga, har sökanden på intet sätt visat hur en information om undersökningen mot denne ett och ett halvt år tidigare hade kunnat bidra till att sökanden bättre kunde försvara sig i det kontradiktoriska förfarandet när det gäller omständigheter som låg tio år tillbaka i tiden.
Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den sjunde grunden, som sökanden gjort gällande till stöd för sitt yrkande om ogiltigförklaring av det angripna beslutet.
Den sjunde grunden: Åsidosättande av principen om en rimlig tidsfrist för det administrativa förfarandet
Sökanden har med sin sjunde grund till stöd för yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet gjort gällande att principen om att få ett ärende prövat inom en rimlig tid åsidosatts på grund av att det administrativa förfarandet dragit ut på tiden. Det har gått en orimligt lång tid mellan det att undersökningen inleddes den 12 februari 2003 och meddelandet om invändningar den 18 mars 2009, nämligen mer än sex år.
En sådan tidsfrist kan inte motiveras med att ärendet är komplext. Enligt sökanden borde kommissionen dessutom inte ha skjutit upp förfarandet avseende sökanden i avvaktan på att dom i Akzo-målet skulle meddelas.
Sökandens möjlighet att utöva sin rätt till försvar har påverkats, dels eftersom minnet hos S., som ledde AC-Treuhand-mötena, redan var klart otydligt under år 2009, dels eftersom sökanden inte haft tillgång till vissa handlingar rörande den period överträdelserna pågick. Den tid under vilken handlingar måste bevaras, enligt schweizisk rätt tio år, hade nämligen redan löpt ut med följd att sökanden endast med svårighet kunde försvara sig mot kommissionens invändningar.
Kommissionen har i skäl 771 i det angripna beslutet medgett att undersökningsfasen på grund av särskilda omständigheter tagit längre tid än vad som är vanligt, vilket motiverat en extraordinär nedsättning av böterna med 1 procent för bland annat sökanden. Kommissionen har emellertid påstått att den var tvungen att vänta till dess att dom meddelades i Akzo-målet och att kommissionen därför inte kunde hållas ansvarig för denna tidsutdräkt.
Kommissionen har även hävdat att även om den kunde hållas ansvarig för tidsutdräkten skulle detta inte medföra att det angripna beslutet skulle ogiltigförklaras, eftersom sökandens rätt till försvar inte påverkats.
Enligt fast rättspraxis utgör iakttagandet av en rimlig tidsfrist i handläggningen av administrativa förfaranden som rör konkurrenspolitik en allmän unionsrättslig princip som säkerställs av unionsdomstolen (se domen i det ovannämnda målet Technische Unie mot kommissionen, punkt 40 och där angiven rättspraxis), en princip som inspirerats av artikel 6.1 i Europakonventionen och slås fast i artikel 41 i stadgan om de grundläggande rättigheterna.
Det framgår även av rättspraxis att ett beslut av kommissionen inte ska ogiltigförklaras, även om förfarandet tagit orimligt lång tid, när det inte har visats att denna tidsutdräkt har påverkat berörda företags rätt till försvar och det saknas anledning att anta att denna tidsutdräkt påverkat innehållet i kommissionens beslut (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Baustahlgewebe mot kommissionen, punkt 49, och tribunalens dom av den 1 juli 2008 i mål
T-276/04, Compagnie maritime belge mot kommissionen, REG 2008, s. II-1277
, punkt 45).
Bortsett från detta specifika fall saknar underlåtenheten att fatta beslut inom en rimlig tidsfrist betydelse för giltigheten av det administrativa förfarandet och kan inte medföra att det angripna beslutet är rättsstridigt.
Vad således gäller iakttagande av en rimlig tidsfrist ska det erinras om att bedömningen av orsaken till eventuella hinder mot att rätten till försvar utövas effektivt inte ska begränsas till det kontradiktoriska skedet av det administrativa förfarandet utan omfatta hela detta förfarande och avse hela den tid då förfarandet pågår (domarna i de ovannämnda målen Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mot kommissionen, punkterna 49 och 50, och Technische Unie mot kommissionen, punkterna 54 och 55).
Det är mot bakgrund av dessa överväganden som den sjunde grunden ska prövas. Denna grund avser ett åsidosättande av principen om en rimlig tidsfrist och har gjorts gällande till stöd för yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet.
Såsom angetts i punkterna 11–19 i förevarande dom är det ostridigt att kommissionen inledde sin undersökning av ärendet genom inspektionsåtgärder den 12 och den 13 februari 2003 vilka följdes av begäran om upplysningar till de berörda företagen, däribland sökanden den 8 oktober 2007, och att kommissionen skickade dem ett meddelande om invändningar den 18 mars 2009 innan den antog det angripna beslutet den 11 november 2009.
Det är likaledes ostridigt att sökanden inte blev formellt delgiven misstanke förrän vid kommissionens begäran om upplysningar av den 8 oktober 2007.
Följaktligen varade det administrativa förfarandet för sökandens del från och med den 8 oktober 2007 till och med den 11 november 2009, det vill säga lite mer än två år.
Enligt tribunalen kan en sådan tid inte utgöra en orimligt lång tidsfrist med avseende på principen om en rimlig tidsfrist för det administrativa förfarandet. Denna bedömning är i sig tillräcklig för att underkänna den sjunde grunden avseende åsidosättande av principen om en rimlig tidsfrist för det administrativa förfarandet som sökanden gjort gällande till stöd för yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet.
Sökanden har emellertid gjort gällande att principen om en rimlig tidsfrist har åsidosatts, inte från begäran om upplysningar av den 8 oktober 2007 som berör sökanden direkt, utan från det då undersökningen av de aktuella fallen av konkurrensbegränsande samverkan i allmänhet inleddes, vilket var den 12 och den 13 februari 2003, dock utan att några misstankar riktades mot sökanden.
Oberoende av huruvida den tid som förflutit mellan det att undersökningen om de aktuella fallen av konkurrensbegränsande samverkan i allmänhet inleddes och då sökanden delgavs misstankar utgör ett åsidosättande av principen om en rimlig tidsfrist för det administrativa förfarandet och huruvida kommissionen kan hållas ansvarig för ett sådant åsidosättande, kan sökandens sjunde grund avseende ett åsidosättande av principen om en rimlig tidsfrist för det administrativa förfarandet, som gjorts gällande till stöd för yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet, inte godtas.
Såsom anges i punkt 206 i förevarande dom har domstolen slagit fast att den period som ska beaktas vid prövningen av huruvida ett åsidosättande av principen om en rimlig tidsfrist för det administrativa förfarandet har skett ska räknas från inledandet av den preliminära fasen av kommissionens undersökning.
Även om det, i likhet med vad sökanden har hävdat utan att kommissionen rest några invändningar, skulle anses att utgångspunkten för prövningen av huruvida ett åsidosättande av principen om en rimlig tidsfrist för det administrativa förfarandet har skett inte ska vara meddelandet om invändningar utan då undersökningen om de aktuella överträdelserna i allmänhet inleddes, ankommer det på sökanden att för att det angripna beslutet ska kunna ogiltigförklaras visa att dess rätt till försvar har påverkats av det administrativa förfarandets längd och att det angripna beslutet därigenom fått ett annat innehåll.
Sökanden har emellertid inte visat att så skulle vara fallet.
Sökanden har nämligen inte på något sätt visat att S., om kommissionen hade riktat misstankar mot sökanden tidigare under undersökningen, skulle ha kunnat lämna en helt annan redogörelse, det vill säga så att sökanden skulle ha kunnat bättre utöva sin rätt till försvar med följd att det angripna beslutet hade fått ett annat innehåll.
Det ska vidare konstateras att sökanden inte har anfört några uppgifter om vilka typer av handlingar den hade kunnat göra gällande om dessa hade bevarats, eller vilket innehåll dessa hade.
Sökanden kan inte heller vinna framgång med sitt argument avseende den frist som företag enligt schweizisk rätt i förekommande fall är skyldiga att bevara handlingar, eftersom sökanden i det aktuella fallet hade anledning att förutse att det skulle finnas skäl att bevara vissa handlingar mot bakgrund av de invändningar kommissionen kunde komma att resa mot sökanden. I ärendet med organiska peroxider hade sökanden nämligen fått ett meddelande om invändningar den 27 mars 2003, och ett beslut i vilket överträdelsen konstaterades fattades den 10 december 2003.
Sökanden har under alla omständigheter inte bestritt att de AC-Treuhand-möten som leddes av S. till mitten av år 1999 var konkurrensbegränsande, och den centrala perioden vad gäller sökandens försvar var den andra hälften av det året. Vid den tidpunkt då sökanden delgavs misstanke i kommissionens undersökning, det vill säga den 8 oktober 2007, liksom vid delgivningen av medelandet om invändningar den 18 mars 2009 hade nämligen inte den frist för bevarande av handlingar som sökanden åberopat löpt ut för handlingar som avsåg andra halvåret 1999. Sökanden borde följaktligen, även vid tidpunkten för meddelandet om invändningar, ha haft tillgång till alla relevanta handlingar och kunnat bevara dessa i syfte att utöva sin rätt till försvar. Sökanden kan således inte göra gällande att den påstått att den långa tiden för det administrativa förfarandet härvidlag har påverkat dess rätt till försvar.
Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser sökandens sjunde grund, till stöd för yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet.
Den sjätte grundens första del: Åsidosättande av artikel 23.2 i förordning nr 1/2003
Sökanden har med den sjätte grundens första del gjort gällande att artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 har åsidosatts, eftersom totalbeloppet för ålagda böter uppgick till 348000 euro (två gånger 174000 euro), vilket överstiger 10 procent av företagets sammanlagda omsättning för räkenskapsåret innan det angripna beslutet antogs, i detta fall 1763917 euro under år 2008.
Det var enligt sökanden fråga om en enda överträdelse med följd att de båda böterna avsåg samma överträdelse och att summan av dessa böter inte kan överstiga 10 procent av den sammanlagda omsättningen.
Kommissionen hänvisade utförligt till en enda överträdelse i meddelandet om invändningar för att sedan i det angripna beslutet konstatera att ”det var två parallella men liknande överträdelser” (skäl 395 i det angripna beslutet) utan att förklara varför den ändrat uppfattning. Detta innebär att det angripna beslutet är bristfälligt motiverat.
Kommissionen har i sak underlåtit att beakta kriteriet om ett komplementärt samband mellan avtalen och i det angripna beslutet ersatt det med ett krav på att det ska finnas ett ömsesidigt ekonomiskt beroende mellan de två företagen, medan det för att det ska föreligga en enda komplex överträdelse krävs ett gemensamt konkurrensbegränsande syfte.
Såsom framgår av det angripna beslutet utgör avtalen två påstådda överträdelser med ett mycket nära samband vad gäller produkter, som används som en kompletterande produkt i PVC och säljs till samma kundkategori, innehållet i avtalen, syfte, personer, S. roll, tidsföljden och den geografiska omfattningen.
Sökanden har i andra hand åberopat principen
in dubio pro reo
, vilken är tillämplig på frågan om sökanden har begått en eller flera överträdelser. Tvivel huruvida det förekommit två överträdelser bör i förevarande fall tolkas till sökandens fördel.
Kommissionen har medgett att den ändrat uppfattning vad gäller frågan huruvida de konkurrensbegränsade beteendena utgjorde en enda överträdelse i det angripna beslutet jämfört med meddelandet om invändningar. Enligt kommissionen skedde denna ändring efter en ny bedömning som tog hänsyn till berörda parters motstridiga uppfattningar, däribland sökandens, bland annat i deras svar på meddelandet om invändningar.
Kommissionen har härvidlag påpekat att den i det angripna beslutet har angett att vad gäller de två överträdelserna så var det fråga om skilda möten på skilda tider, olika produkter – vad gäller kemiska och fysiska egenskaper – pris, användningsområde, kunder – vissa kunder hade deltagit i endast en överträdelse i egenskap av kunder på den marknad som berördes av den andra överträdelsen.
– Inledande synpunkter
Den omständigheten att vissa rättsstridiga handlingar kvalificeras som en och samma överträdelse eller som flera separata överträdelser kan i princip inte sakna konsekvenser för den sanktionsåtgärd som kan åläggas ett företag, eftersom konstaterandet av att ett flertal separata överträdelser har begåtts kan medföra att flera separata böter åläggs företaget, varje gång inom de gränser som fastställts genom artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 och således med iakttagande av taket på 10 procent av årsomsättningen för räkenskapsåret före beslutets antagande. (tribunalens dom av den 15 juni 2005 i de förenade målen T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 och T‑91/03, Tokai Carbon m.fl. mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 118, av den 15 mars 2006 i mål
T-15/02, BASF mot kommissionen, REG 2006, s. II-497
, punkterna 70 och 158, samt domen i det ovannämnda målet Amann & Söhne m.fl. mot kommissionen, punkt 94).
Kommissionen kan också i ett och samma beslut konstatera att det förekommit två separata överträdelser och ålägga böter vars sammanlagda belopp överstiger det tak på 10 procent som fastställs i artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 så länge som vart och ett av beloppen inte överstiger detta tak.
Det har nämligen ingen betydelse för tillämpningen av taket på 10 procent om olika överträdelser av konkurrensreglerna blir föremål för sanktionsåtgärder inom ramen för ett enda förfarande eller i olika förfaranden som genomförs vid olika tidpunkter, eftersom taket är tillämpligt på varje enskild överträdelse av artikel 81 EG (tribunalens dom av den 8 oktober 2008 i mål
T-68/04, SGL Carbon mot kommissionen, REG 2008, s. II-2511
, punkt 132).
Det är i förevarande mål således tillräckligt, för att pröva den första delen av den sjätte grunden, att kontrollera om kommissionen har visat att det förelegat två överträdelser och inte endast en enda överträdelse, såsom sökanden har gjort gällande.
– Huruvida det föreligger två överträdelser
Det framgår av det angripna beslutet att kommissionen konstaterat att det är fråga om två separata överträdelser med stöd av de samlade övervägandena i skälen 3–8 avseende de aktuella marknaderna, i skälen 75–77 avseende berörda produkter, i skälen 388–394 avseende enligt kommissionen tillämpliga principer och i skälen 395–404 avseende dessas tillämpning i förevarande ärende.
Tribunalen kan således inte godta sökandenas argument att det angripna beslutet är bristfälligt motiverat vad gäller huruvida det varit fråga om två separata överträdelser, ett argument som för övrigt inte stöds av några bevis och inte heller genom hänvisning till meddelandet om invändningar och som anförts utan att det gjorts gällande att sökandens rätt till försvar påverkats.
Det framgår nämligen av det angripna beslutet att kommissionen har åberopat olika motiv, de viktigaste angivna i skälen 396–401, till att överträdelsen avseende marknaden för tennstabilisatorer utgjorde en parallell och liknande överträdelse till den avseende ESBO/estrar men att den utgjorde en separat överträdelse, främst på grund av att det saknades en samlad plan för att snedvrida konkurrensen, skillnaderna mellan de olika marknaderna och produkterna samt att det inte fanns något ömsesidigt beroende mellan de båda fallen av konkurrensbegränsande samverkan, bland annat vad gäller överträdelserna varaktighet, deltagare och datumen för de hemliga mötena.
Sökanden har i sak gjort gällande att det fanns ett nära samband mellan de två påstådda överträdelserna, på så sätt att det fanns en samlad plan. De utgjorde med andra ord en enda överträdelse.
Det ska erinras om att begreppet en enda överträdelse avser det fallet att flera företag har deltagit i en överträdelse som består i ett fortlöpande beteende i avsikt att nå ett enda ekonomiskt mål som syftar till att snedvrida konkurrensen eller individuella överträdelser som är förenade genom samma syfte (samtliga delar har ett och samma ändamål) och samma aktörer (samma berörda företag, vilka är medvetna om att de eftersträvar ett gemensamt syfte) (tribunalens dom av den 8 juli 2008 i mål
T-53/03, BPB mot kommissionen, REG 2008, s. II-1333
, punkt 257, och domen i det ovannämnda målet Amann & Söhne och Cousin Filterie mot kommissionen, punkt 89).
Tribunalen erinrar därefter om att ett åsidosättande av artikel 81.1 EG kan ske inte bara genom ett enstaka handlande, utan även genom en serie handlanden eller genom ett fortlöpande beteende. Denna tolkning kan inte ifrågasättas med motiveringen att ett eller flera led i denna serie handlanden eller i detta fortlöpande beteende även i sig och helt isolerat kan utgöra ett åsidosättande av nämnda bestämmelse. När de olika handlandena ingår i en ”samlad plan” på grund av deras identiska syfte som snedvrider konkurrensen inom den gemensamma marknaden, får kommissionen tillskriva företag ansvar för dessa handlanden utifrån deltagandet i överträdelsen bedömd i dess helhet (domen i de ovannämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 258).
Det ska slutligen preciseras att begreppet ett enda syfte inte kan fastställas med en allmän hänvisning till en snedvridning av konkurrensen på den marknad som var föremål för överträdelsen, eftersom påverkan på konkurrensen, till sitt syfte eller verkan, utgör en omständighet av samma slag som alla beteenden som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 81.1 EG. En sådan definition av begreppet ett enda syfte skulle riskera att begreppet en enda och fortlöpande överträdelse förlorade en del av dess betydelse, eftersom det skulle leda till att flera beteenden som berör en ekonomisk sektor och som är förbjudna enligt artikel 81.1 EG systematiskt skulle kvalificeras som led i en enda överträdelse (se tribunalens dom av den 30 november 2011 i mål T‑208/06, Quinn Barlo m.fl., REU 2011, s. II-7953, punkt 149 och där angiven rättspraxis).
För att fastställa huruvida olika handlanden utgör en enda och fortlöpande överträdelse, ska det således undersökas om det föreligger ett komplementärt samband i den meningen att var och en av åtgärderna syftar till att motverka en eller flera konsekvenser av en normalt fungerande konkurrens och bidrar, genom ett samspel, till att åstadkomma samtliga de konkurrensbegränsande verkningar som eftersträvades av upphovsmännen inom ramen för en samlad plan med ett enda syfte. I detta hänseende ska samtliga omständigheter som kan läggas till grund för eller ifrågasätta detta samband beaktas, såsom den tillämpliga perioden, innehållet (inbegripet de tillämpade metoderna) och, i samband härmed, syftet med de olika handlandena i fråga (se domen i det ovannämnda målet Amann & Söhne och Cousin Filterie mot kommissionen, punkt 92 och där nämnd rättspraxis).
Det är följaktligen av objektiva skäl som kommissionen kan inleda skilda förfaranden, konstatera olika överträdelser och ålägga flera separata böter (se domen i det ovannämnda målet Amann & Söhne och Cousin Filterie mot kommissionen, punkt 93 och där nämnd rättspraxis).
Det är mot bakgrund av dessa överväganden som tribunalen ska pröva sökandenas påstående att det inte var fråga om två separata överträdelser utan en enda överträdelse som omfattades av en ”samlad plan”.
För det första kan sökanden inte vinna framgång med att göra gällande att två företag uppvisar ett fortlöpande beteende i avsikt att nå ett enda ekonomiskt mål som syftar till att snedvrida konkurrensen. Såsom anges i punkt 240 i förevarande dom kan begreppet ett enda syfte inte fastställas med en allmän hänvisning till en snedvridning av konkurrensen på den marknad som var föremål för överträdelsen, eftersom påverkan på konkurrensen, till sitt syfte eller verkan, utgör en omständighet av samma slag som alla beteenden som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 81.1 EG. En sådan definition av begreppet ett enda syfte skulle riskera att begreppet en enda och fortlöpande överträdelse förlorade en del av dess betydelse, eftersom det skulle leda till att flera beteenden som berör en ekonomisk sektor, i detta fall värmestabilisatorer, och som är förbjudna enligt artikel 81.1 EG systematiskt skulle kvalificeras som led i en enda överträdelse.
Vidare har det visserligen inte bestritts att AC-Treuhand-mötena samlade företrädare för samma företag, vare sig det rörde marknaden för tennstabilisatorer eller marknaden för ESBO/estrar. Vissa företag som var närvarande vid mötena avseende tensstabilisatorer var nämligen även företrädda vid mötena inom sektorn för ESBO/estrar. Det rörde sig härvid om de bolag som tillhörde Akzo-, Elf Aquitaine-, Chemtura- och BASF-koncernerna.
För de huvudsakliga upphovsmännen bakom de bestraffade överträdelserna var det emellertid endast fråga om delvis samma företag. Det ska nämligen påpekas att vissa företag endast deltagit i ett av de två fallen med konkurrensbegränsande samverkan. Således har företagen MRF Michael Rosenthal och Reagens samt de som tillhör Baerlocher-koncernen endast deltagit i samverkan avseende tennstabilisatorer medan Faci och de företag som tillhör GEA-koncernen endast deltagit i samverkan inom sektorn för ESBO/estrar.
Det ska även påpekas att bland de företag som deltagit i både AC‑Treuhand‑mötena för tennstabilisatorer och för sektorn för ESBO/estrar var vissa inte nödvändigtvis företrädda under sammanfallande perioder, av samma personer beroende på om det var fråga om den ena eller den andra samverkan, vilket framgår av tabellerna i bilaga I till det angripna beslutet.
Det är följaktligen, trots att det delvis är fråga om samma företag, uteslutet att samtliga aktuella företag och deras företrädare hade för avsikt att ha ett gemensamt syfte på det sätt som kännetecknar en enda överträdelse.
För det andra utgör olika produktmarknader, om än närliggande, ett relevant kriterium för att avgöra räckvidden av överträdelser av artikel 81 EG och följaktligen huruvida dessa sammanfaller (se tribunalens dom av den 19 maj 2010 i mål T‑11/05, Wieland-Werke m.fl. mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallsamlingen, punkt 83 och där angiven rättspraxis).
Det har i förevarande mål visserligen inte bestritts att de aktuella produktmarknaderna, nämligen tennstabilisatorer och ESBO/estrar, är åtminstone närliggande, men de kan inte – i syftet att det ska konstateras föreligga en enda överträdelse – anses tillhöra samma marknad.
Oberoende av frågan om kemiska eller fysiska egenskaper eller deras tillämpningar, visar det sig såsom angetts i punkt 245 i förevarande dom att endast de stora europeiska koncernerna i denna sektor samtidigt kunde leverera tennstabilisatorer och ESBO/estrar.
Det framgår av handlingarna i målet och av att det hölls olika möten för olika produkter och att priserna som tillämpades, och i det aktuella fallet olagligt fastställdes mellan konkurrenterna, skilde sig avsevärt åt beroende på om det gällde tennstabilisatorer eller sektorn för ESBO/estrar.
I likhet med vad kommissionen har gjort gällande, och som sökanden inte bestritt i sak, ska det slutligen erinras om att vissa företag, såsom Baerlocher och Reagens, samtidigt var leverantörer av tennstabilisatorer och köpare av ESBO/estrar.
Kommissionen hade följaktligen fog för sin bedömning att produktmarknaderna skilde sig åt, vilken bedömning gjordes för att utesluta att det var fråga om en enda överträdelse och slå fast att det rörde sig om två separata överträdelser, en avseende tennstabilisatorer och en avseende sektorn för ESBO/estrar.
Det ska för det tredje påpekas att den omständigheten att de två fallen av konkurrensbegränsande samverkan eventuellt omfattade två olika produktmarknader inte nödvändigtvis innebär att de inte kan omfattas av en samlad plan, om det kan fastställas att det finns komplementära samband mellan dem vad gäller villkor eller samordning.
De aktuella beteendena utgör en enda och fortlöpande överträdelse så fort det föreligger ett komplementärt samband i den meningen att var och en av åtgärderna syftar till att motverka en eller flera konsekvenser av en normalt fungerande konkurrens och när de genom ett samspel bidrar till att åstadkomma samtliga de konkurrensbegränsande verkningar som eftersträvades av upphovsmännen inom ramen för en samlad plan med ett enda syfte.
I likhet med vad som anges i punkt 253 i förevarande dom och som inte bestritts av sökanden köper en del av deltagarna i en av kartellerna i fråga produkter från företag i den andra kartellen.
Såsom sökanden har gjort gällande i sitt svar på meddelandet om invändningar skulle det för de företag som deltog i den konkurrensbegränsande samverkan avseende tennstabilisatorer, såsom Baerlocher och Reagens, ha varit orimligt att delta i en samlad konkurrensbegränsande samverkan som utgjorde en enda överträdelse, eftersom de utgjorde kunder i sektorn för ESBO/estrar och således skulle ha lidit skada därav om de inte hade undantagits från verkningarna av samverkan i den sistnämnda sektorn, vilket sökanden emellertid inte har gjort gällande för att visa att det fanns en samlad plan, och som under alla omständigheter inte framgår av handlingarna i målet.
Det ska slutligen påpekas att de fallen av konkurrensbegränsande samverkan inte hade samma varaktighet. Oberoende av frågan vilka exakta datum som de hade upphört och att de två fallen av samverkan inte kunde tillskrivas sökanden förrän efter den 1 december 1993, vid vilken tidpunkt denne efterträdde Fides, har sökanden inte bestritt att samverkan avseende tennstabilisatorer inleddes i februari 1987 medan samverkan inom sektorn för ESBO/estrar inleddes först i september 1991.
Härav framgår att medlemmarna i dessa två karteller inte kunde ha några gemensamma projekt eller mål som syftade till ett samordnat och fullständigt undanröjande av konkurrensen på de två marknaderna i fråga (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 27 september 2006 i mål
T-43/02, Jungbunzlauer mot kommissionen, REG 2006, s. II-3435
, punkt 312).
Såsom framgår av tabellerna i bilaga I till det angripna beslutet ska det slutligen erinras om att sökanden själv i sin ansökan har medgett, indirekt men otvetydigt, inte bara att nästan inget möte avseende tennstabilisatorer ägt rum samma dag som ett möte avseende sektorn för ESBO/estrar utan även, och framförallt, att även om dessa möten ofta låg nära varandra i tiden så inföll de med några dagars eller en veckas mellanrum.
Det framgår härav tydligt att medlemmarna i dessa två karteller inte kunde ha några gemensamma projekt eller mål som syftade till ett samordnat och fullständigt undanröjande av konkurrensen på de två marknaderna i fråga.
Det ska mot bakgrund av dessa omständigheter slås fast att kommissionen har visat att det förekom två separata överträdelser. Sökandens argument att tvivel i detta avseende ska räknas till sökandens fördel kan således inte godtas. Kommissionen har därför inte gjort fel när den i skäl 401 i det angripna beslutet konstaterade att det förekom en enda och fortlöpande överträdelse av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet vad gäller tennstabilisatorer och en enda och fortlöpande överträdelse vad gäller sektorn för ESBO/estrar.
Vad som angetts ovan påverkas inte av sökandens övriga argument.
De omständigheterna att de två konkurrensbegränsande beteenden som lagts sökanden till last hade samma syfte, att det var samma person (S.) som ledde de två kartellerna och att sökanden inte varit verksam på någon av de två marknaderna saknar nämligen mot bakgrund av sökandens speciella roll i överträdelserna betydelse vid konstaterandet av två separata överträdelser, som kommissionen har visat förelåg.
En motsatt lösning skulle för övrigt göra det möjligt för konsultbolag, såsom sökanden, att flerdubbla sina hemliga aktiviteter med samma syfte och med samma person på olika marknader, även närliggande marknader, och endast löpa risken att åläggas en enda sanktionsåtgärd. Detta kan inte vara en tillfredsställande lösning vad gäller konkurrensreglernas effektivitet och kraven på en avskräckande verkan.
Följaktligen kan talan inte vinna bifall såvitt avser den första delen av den sjätte grunden och således inte avseende någon av sökandens grunder till stöd för yrkandet om ogiltigförklaring.
Yrkandet om ändring av det angripna beslutet vad avser bötesbeloppen
Sökanden har till stöd för sitt andrahandsyrkande om ändring av det angripna beslutet med avseende på bötesbeloppet gjort gällande fyra grunder samt en andra del av den femte grunden. De avser felaktig bedömning av överträdelsernas varaktighet (första grunden), det administrativa förfarandets varaktighet (sjunde grunden), kommissionens skyldighet att endast ålägga symboliska böter under de aktuella omständigheterna (fjärde grunden), åsidosättande av 2006 års riktlinjer för beräkning av böter (femte grunden) och åsidosättande av nämnda riktlinjer vad avser beräkningen av dess betalningskapacitet (den andra delen av den sjätte grunden).
Den första grunden: Felaktig bedömning av överträdelsernas varaktighet
Sökanden har med sin första grund hävdat att kommissionens bedömning av överträdelsernas varaktighet är felaktig såtillvida att överträdelserna rörande tennstabilisatorer inte pågått till och med den 21 mars 2000 och att inte heller överträdelserna rörande sektorn för ESBO/estrar pågått till och med den 26 september 2000.
Det ska härvid erinras om att det i punkterna 48–164 i förevarande dom slagits fast att kommissionen visat att överträdelserna fortsatt åtminstone till och med den 11 november 1999.
Således kan den första grunden, om den skulle godtas, endast avse perioden mellan den 11 november 1999 och den 21 mars 2000 vad gäller tennstabilisatorer och mellan den 11 november 1999 och den 26 september 2000 vad gäller sektorn för ESBO/estrar.
Bland annat mot bakgrund av sökandens skriftliga svar före förhandlingen på en fråga härom från tribunalen och att sökanden inte rest några invändningar mot förhandlingsrapporten som har ett sådant innehåll ska sökandens första grund inte anses avse ogiltigförklaring av det angripna beslutet utan en nedsättning av de böter som sökanden ålagts genom detta beslut, genom att tribunalen utövar sin fulla prövningsrätt.
Sökanden kan följaktligen inte vinna framgång med denna grund avseende ändring av det angripna beslutet med avseende på bötesbeloppen.
Det framgår nämligen av skälen 713 och 751–753 i det angripna beslutet att bötesbeloppet, som fastställts schablonmässigt i förhållande till överträdelsernas allvar och varaktighet, vid slutfasen av kommissionens beräkningar minskats avsevärt med tillämpning av artikel 23.2 i förordning nr 1/2003.
En eventuell nedsättning av de böter som ålagts i det angripna beslutet på grund av de sista korta periodernas varaktighet är således inte möjlig med tillämpning av 2006 års riktlinjer för beräkning av böter.
Den första grunden, som sökanden har gjort gällande till stöd för yrkandet om ändring av det angripna beslutet och nedsättning av böterna, är således utan verkan.
Den sjunde grunden: Det administrativa förfarandets varaktighet
Sökanden har med sin sjunde grund, i första hand till stöd för yrkandet om ogiltigförklaring och i andra hand till stöd för yrkandet om nedsättning av böterna, åberopat principen om en rimlig tidsfrist för det administrativa förfarandet och kritiserat kommissionen för den orimligt långa tid som det administrativa förfarandet pågått.
Denna grund har redan underkänts vad gäller ogiltigförklaring av det angripna beslutet. Ett eventuellt åsidosättande av principen om en rimlig tidsfrist för det administrativa förfarandet kan därför, i förekommande fall, endast medföra nedsättning av böterna.
Tribunalen anser emellertid att den inom ramen för sin fulla prövningsrätt inte kan medge en ytterligare nedsättning av de i det angripna beslutet ålagda böterna, utöver vad som redan medgetts av kommissionen. Det påstådda åsidosättandet av nämnda princip har nämligen inte påverkat sökandens utövande av dennes rätt till försvar.
Denna grund kan följaktligen inte godtas.
Det krävs för att denna grund ska vara verksam vad gäller ändring av det angripna beslutet under alla omständigheter att sökanden visar att kommissionen har åsidosatt principen om en rimlig tidsfrist för det administrativa förfarandet.
Det har emellertid redan slagits fast i förevarande dom att det inte visats att det förekommit ett sådant åsidosättande.
Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den sjunde grunden, till stöd för yrkandet om ändring av det angripna beslutet och nedsättning av böterna.
Den fjärde grunden: Kommissionens skyldighet att under de aktuella omständigheterna endast ålägga symboliska böter
Sökanden har med sin fjärde grund gjort gällande att kommissionen var skyldig att endast ålägga sökanden symboliska böter, eftersom det inte var möjligt att förutse att artikel 81 EG skulle tillämpas med avseende på sökanden, att kommissionen enligt 2006 års riktlinjer hade denna möjlighet och att kommissionen endast ålade sökanden symboliska böter i ärendet med organiska peroxider.
Sökanden kan i förevarande fall inte vinna framgång med denna grund.
Kommissionen kan nämligen inte kritiseras för att ha åsidosatt en påstådd skyldighet att, i förekommande fall, endast ålägga symboliska böter.
Kommissionen kan visserligen enligt punkt 36 i 2006 års riktlinjer visserligen ”i vissa fall ålägga symboliska böter. Skälen för sådana symboliska böter bör anges i beslutet”.
Det framgår emellertid klart av denna bestämmelses lydelse att kommissionen inte under några omständigheter är skyldig att ålägga symboliska böter, utan den har enbart en möjlighet att göra detta, vilken omfattas av dess utrymme för skönsmässig bedömning, med förbehåll för tribunalens utövande av sin fulla prövningsrätt.
Kommissionens påstådda skyldighet att i det aktuella fallet ålägga symboliska böter följer inte heller av dess tidigare beslutspraxis, särskilt de böter som ålades sökanden i ärendet om organiska peroxider.
Det framgår av fast rättspraxis att den omständigheten att kommissionen tidigare har tillämpat en viss bötesnivå för olika överträdelser inte innebär att den kan fråntas möjligheten att höja denna nivå inom de gränser som anges i förordning nr 1/2003, om detta är nödvändigt för att säkerställa genomförandet av unionens konkurrenspolitik. En effektiv tillämpning av unionens konkurrensregler kräver tvärtom att kommissionen vid varje tillfälle kan anpassa bötesnivån efter vad denna politik kräver (domstolens dom av den 28 juni 2005 i de förenade målen
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P och C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. I-5425
, punkterna 169 och 227, och av den 8 februari 2007 i mål
C-3/06, Groupe Danone mot kommissionen, REG 2007, s. I-1331
, punkt 90).
Denna slutsats påverkas inte av sökandens argument avseende att de böter som ålagts i det angripna beslutet var oförutsägbara.
Detta argument sammanfaller nämligen innehållsmässigt med argumenten till stöd för den tredje grunden, avseende åsidosättande av artikel 81 EG samt av den straffrättsliga legalitetsprincipen, och kan således, av skäl som angetts i punkterna 43–46 i förevarande dom, inte godtas.
Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den fjärde grunden, som sökanden har åberopat till stöd för yrkandet om ändring av det angripna beslutet och nedsättning av böterna.
Den femte grunden och den andra delen av den sjätte grunden: Åsidosättande av 2006 års riktlinjer
Sökanden har med den femte grunden och den andra delen av den sjätte grunden gjort gällande att kommissionen har åsidosatt tillämpningen av 2006 års riktlinjer, dels på grund av att ålagda böter inte skulle ha fastställts enligt schablon utan beräknats på grundval av ersättningar som sökanden fått för sina tjänster i samband med överträdelsen och enligt den metod som anges i 2006 års riktlinjer, dels på grund av att kommissionen var skyldig att beakta sökandens betalningsförmåga i den mening som avses i punkt 35 i 2006 års riktlinjer.
Sökanden kan i förevarande fall inte vinna framgång med den femte grunden och den andra delen av den sjätte grunden.
För det första är den förutsättning som den femte grunden bygger på felaktig.
Visserligen använder ”kommissionen [när den enligt 2006 års riktlinjer] fastställer de böter som skall åläggas företag eller företagssammanslutningar … en tvåstegsmetod” nämligen att den ”[i] det första steget fastställer … ett grundbelopp för varje företag eller företagssammanslutning” och ”[i] det andra steget kan … höja eller sänka grundbeloppet”. Det preciseras dels att grundbeloppet ska vara” knutet till en andel av försäljningsvärdet och grundas på överträdelsens allvar”, dels att ”… [k]ommissionen fastställer grundbeloppet genom att utgå från försäljningsvärdet från de varor eller tjänster som har ett direkt eller indirekt samband med överträdelsen och som företaget sålt i det berörda geografiska området inom EES … i regel … under det sista kompletta räkenskapsåret då det deltar i överträdelsen” (punkterna 9–13 i riktlinjerna).
2006 års riktlinjer är ett verktyg som, med bibehållen respekt för rättsregler av högre valör, är ägnat att precisera de kriterier som kommissionen anser ska beaktas inom ramen för dess handlingsfrihet vid fastställandet av böter enligt artikel 23.2 i förordning nr 1/2003. Även om riktlinjerna inte utgör den rättsliga grunden för ett beslut om åläggande av böter, vilket grundar sig på förordning nr 1/2003, bestäms genom dessa riktlinjer ändå på ett allmänt och abstrakt sätt den metod som kommissionen har åtagit sig att tillämpa vid fastställandet av storleken på de böter som ska åläggas genom detta beslut. De säkerställer således företagens rättssäkerhet (tribunalens dom av den 14 december 2006 i de förenade målen
T-259/02-T-264/02 och T-271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mot kommissionen, REG 2006, s. II-5169
, punkterna 219 och 223 och där angiven rättspraxis).
Även om riktlinjerna inte kan anses som rättsregler som administrationen under alla omständigheter är skyldig att iaktta, utgör de likväl vägledande förhållningsregler för den praxis som ska följas och från vilka administrationen, i ett enskilt fall, inte kan avvika utan att ange skäl (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 18 maj 2006 i mål
T-397/03 P, Archer Daniels Midland och Archer Daniels Midland Ingredients mot kommissionen, REG 2006, s. I-4429
, punkt 91, och domen i det ovannämnda målet Romana Tabacchi mot kommissionen, punkt 72).
Den självbegränsning av kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning som antagandet av riktlinjerna innebär hindrar dock inte att kommissionen har behållit ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning (tribunalens dom av den 8 juli 2004 i mål
T-44/00, Mannesmannröhren-Werke mot kommissionen, REG 2004, s. II-2223
, punkterna 246, 274 och 275).
Kommissionen har preciserat att i punkt 37 i 2006 års riktlinjer anges att ”[i] riktlinjerna för beräkning av böter beskrivs en allmän metod för att fastställa böter, men kommissionen har rätt att avvika från denna metod eller från de gränser som fastställs i punkt 21 om omständigheterna i ett enskilt ärende kräver det eller om det krävs för att uppnå en tillräcklig avskräckande effekt”.
I det aktuella fallet var sökanden dock inte aktiv på de marknader som omfattades av överträdelserna, vilket medför att försäljningsvärdet från de varor eller tjänster som har ett direkt eller indirekt samband med överträdelsen var noll eller inte representativt för den påverkan på de aktuella marknaderna som dess deltagande i de aktuella överträdelserna haft.
Kommissionen kunde följaktligen inte, vad gäller sökanden, använda sig av försäljningsvärdet på de aktuella marknaderna och inte heller den ersättning som sökanden fått, eftersom denna på intet sätt var representativ för nämnda värde.
Dessa för det aktuella ärendet speciella omständigheter medförde att kommissionen kunde, eller till och med var skyldig, att avvika från den metod som anges i 2006 års riktlinjer (se, för ett liknande resonemang och analogt, domstolens dom av den 7 juni 2007 i mål
C-76/06 P, Britannia Alloys & Chemicals mot kommissionen, REG 2007, s. I-4405
, punkt 30).
Följaktligen hade kommissionen fog för att avvika från den metod som anges i 2006 års riktlinjer och fastställa bötesbeloppen schablonmässigt och, slutligen, inom det tak som anges i artikel 23.2 i förordning nr 1/2003.
Kommissionen kunde visserligen endast åberopa punkt 37 i riktlinjerna om den angav tillräckliga skäl i det angripna beslutet, liksom att den angav de kriterier enligt vilka de ålagda böternas belopp fastställdes.
Det har i detta mål emellertid inte bestritts att kommissionen i skälen 746–751 i det angripna beslutet gett en tillräcklig motivering till bötesbeloppen i fråga.
Tribunalen anser under alla omständigheter, med stöd av sin fulla prövningsrätt, att beloppen för de böter som sökanden ålagts för de överträdelser som konstaterats i det angripna beslutet är lämpliga, särskilt mot bakgrund av överträdelsernas allvar.
För det andra kan sökanden inte heller vinna framgång med den andra delen av den sjätte grunden.
Enligt punkt 35 i 2006 års riktlinjer kan kommissionen ”[i] undantagsfall … på begäran beakta ett företags faktiska betalningskapacitet i en viss ekonomisk kontext och i ett samhällssammanhang”.
Det är ostridigt att, oberoende av sökandens faktiska ekonomiska situation, ingen sådan begäran lämnats till kommissionen.
Tribunalen har redan slagit fast att det vad gäller nedsättning av böterna med stöd av punkt 35 i 2006 års riktlinjer finns tre kumulativa villkor som måste vara uppfyllda, nämligen att en ansökan har inlämnats under det administrativa förfarandet, att ett visst samhällssammanhang och en viss ekonomisk kontext föreligger och att företaget saknar betalningsförmåga. Företaget måste inkomma med objektiva bevis som visar att åläggande av böter oåterkalleligen skulle äventyra det berörda företagets ekonomiska bärkraft och leda till att företagets tillgångar förlorade allt värde (tribunalens domar av den 16 juni 2011 i de förenade målen T‑204/08 och T‑212/08, Team Relocations m.fl. mot kommissionen, REU 2011, s. II‑3569, punkt 171, och i mål T‑199/08, Ziegler mot kommissionen, REU 2011, s. II‑3507, punkt 165).
Sökanden kan således inte kritisera kommissionen för att den inte medgett en sådan nedsättning.
Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den sjätte grundens andra del och därmed inte avseende någon av de grunder som sökanden anfört till stöd för yrkandet om ändring av det angripna beslutet vad avser nedsättning av böterna.
Av vad ovan anförts följer att talan ska ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, ska kommissionens yrkande bifallas.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (tredje avdelningen)
följande:

1)
Talan ogillas.

2)
AC-Treuhand AG ska ersätta rättegångskostnaderna.

Czúcz
Labucka
Gratsias
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 6 februari 2014.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: tyska.