CELEX: 62008CJ0054
Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats
Art. 43 EG
Niederlassungsfreiheit
Notare
Staatsangehörigkeitsvoraussetzung
Art. 45 EG
Teilhabe an der Ausübung öffentlicher Gewalt
Richtlinien 89/48/EWG und 2005/36/EG

Mit ihrer Klage beantragt die Kommission der Europäischen Gemeinschaften, festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland
dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 43 EG und 45 EG sowie aus der Richtlinie 89/48/EWG des Rates vom 21. Dezember
1988 über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung
abschließen (ABl. 1989, L 19, S. 16), in der durch die Richtlinie 2001/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
14. Mai 2001 (ABl. L 206, S. 1) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 89/48) und/oder aus der Richtlinie 2005/36/EG
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen (ABl. L 255,
S. 22) verstoßen hat, dass sie für den Zugang zum Beruf des Notars eine Staatsangehörigkeitsvoraussetzung aufgestellt und
die genannten Richtlinien für diesen Beruf nicht umgesetzt hat.

Rechtlicher Rahmen

Unionsrecht
Im zwölften Erwägungsgrund der Richtlinie 89/48 hieß es: „Die allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome präjudiziert
in keiner Weise die Anwendung von Artikel [45 EG].“
Art. 2 der Richtlinie 89/48 lautete:
„Diese Richtlinie gilt für alle Angehörigen eines Mitgliedstaats, die als Selbständige oder abhängig Beschäftigte einen reglementierten
Beruf in einem anderen Mitgliedstaat ausüben wollen.
Diese Richtlinie gilt nicht für die Berufe, die Gegenstand einer Einzelrichtlinie sind, mit der in den Mitgliedstaaten eine
gegenseitige Anerkennung der Diplome eingeführt wird.“
Der Notarberuf ist nicht Gegenstand einer Regelung der in Art. 2 Abs. 2 genannten Art.
Die Richtlinie 89/48 sah eine Umsetzungsfrist vor, die nach ihrem Art. 12 am 4. Januar 1991 ablief.
Durch Art. 62 der Richtlinie 2005/36 wurde die Richtlinie 89/48 mit Wirkung vom 20. Oktober 2007 aufgehoben.
Im neunten Erwägungsgrund der Richtlinie 2005/36 heißt es:
„Die Grundsätze und Garantien für die Niederlassungsfreiheit, die in den verschiedenen derzeit geltenden Anerkennungsregelungen
enthalten sind, sollen aufrechterhalten werden, wobei aber die Vorschriften dieser Anerkennungsregeln im Lichte der Erfahrungen
verbessert werden sollten. Außerdem sind die einschlägigen Richtlinien mehrfach geändert worden, und es sollte daher durch
eine Vereinheitlichung der geltenden Grundsätze eine Neuordnung und Straffung ihrer Bestimmungen vorgenommen werden. Es ist
daher erforderlich, folgende Richtlinien aufzuheben …: die [Richtlinie] 89/48/EWG …“
Im 14. Erwägungsgrund der Richtlinie heißt es:
„Der durch die [Richtlinie] 89/48/EWG … eingeführte Anerkennungsmechanismus ändert sich nicht. …“
Nach dem 41. Erwägungsgrund der Richtlinie 2005/36 „berührt [sie] nicht die Anwendung des Artikels 39 Absatz 4 [EG] und des
Artikels 45 [EG], insbesondere auf Notare“.

Nationales Recht
Allgemeine Ausgestaltung des Notarberufs
Nach der deutschen Rechtsordnung üben die Notare ihre Tätigkeiten außer im Land Baden-Württemberg freiberuflich aus. Die Ausgestaltung
des Notarberufs ist in der Bundesnotarordnung vom 24. Februar 1961 (BGBl. 1961 I S. 97) in der durch das Sechste Gesetz zur
Änderung der Bundesnotarordnung vom 15. Juli 2006 (BGBl. 2006 I S. 1531) geänderten Fassung (im Folgenden: BNotO) geregelt.
Die Notare werden nach § 1 BNotO in den Ländern als unabhängige Träger eines öffentlichen Amtes für die Beurkundung von Rechtsvorgängen
und andere Aufgaben auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege bestellt.
Nach § 4 Satz 1 BNotO werden so viele Notare bestellt, wie es den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entspricht.
Dem Notar wird gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 BNotO als Amtssitz ein bestimmter Ort zugewiesen, an dem er seine
Geschäftsstelle zu halten hat. Nach den §§ 10a und 11 BNotO ist die Ausübung seiner Tätigkeiten grundsätzlich auf einen bestimmten
Amtsbezirk beschränkt.
Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BNotO erhält der Notar für seine Tätigkeit die gesetzlich vorgeschriebenen Gebühren.
Nach § 19 Abs. 1 BNotO haftet allein der Notar für die Handlungen im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit; eine Haftung des
Staates ist insoweit ausgeschlossen.
Im badischen Rechtsgebiet des Landes Baden-Württemberg wird, wie in § 115 Abs. 1 BNotO vorgesehen, das Notariat von Notaren
im Landesdienst ausgeübt, die Landesbeamte sind. Im übrigen Gebiet der Bundesrepublik Deutschland übt der Notar seine Tätigkeit
gemäß § 3 BNotO je nach Bundesland hauptberuflich oder neben dem Beruf des Rechtsanwalts („Anwaltsnotare“) aus.
Nach § 5 BNotO darf nur ein deutscher Staatsangehöriger zum Notar bestellt werden.
Die Notartätigkeiten
Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 BNotO sind die Notare zuständig, Beurkundungen jeder Art vorzunehmen sowie Unterschriften, Handzeichen
und Abschriften zu beglaubigen. Dabei kann das Tätigwerden des Notars je nach Art des von ihm zu beurkundenden Akts obligatorisch
oder fakultativ sein. Durch sein Tätigwerden stellt der Notar das Vorliegen aller gesetzlich vorgeschriebenen Voraussetzungen
für das Zustandekommen des fraglichen Akts sowie die Rechts- und Geschäftsfähigkeit der Beteiligten fest.
Nach § 17 Abs. 1 des Beurkundungsgesetzes vom 28. August 1969 (BGBl. 1969 I S. 1513) in der durch Gesetz vom 23. Juli 2002
(BGBl. 2002 I S. 2850) geänderten Fassung soll der Notar den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die
Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift
wiedergeben, damit Irrtümer und Zweifel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden.
Nach § 4 dieses Gesetzes in geänderter Fassung soll der Notar die Beurkundung ablehnen, wenn sie mit seinen Amtspflichten
nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder
unredliche Zwecke verfolgt werden.
In § 286 der Zivilprozessordnung (ZPO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Dezember 2005 (BGBl. 2005 I S. 3202, berichtigt
im BGBl. 2006 I S. 431 und im BGBl. 2007 I S. 1781) ist der Grundsatz der freien Beweiswürdigung durch das Gericht verankert.
§ 415 Abs. 1 ZPO, der sich in Titel 9 („Beweis durch Urkunden“) von Abschnitt 1 ihres Zweiten Buchs befindet, bestimmt, dass
Urkunden, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben
versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind (öffentliche
Urkunden), wenn sie über eine vor der Behörde oder der Urkundsperson abgegebene Erklärung errichtet sind, vollen Beweis des
durch die Behörde oder die Urkundsperson beurkundeten Vorgangs begründen. Nach § 415 Abs. 2 ZPO ist der Beweis, dass der Vorgang
unrichtig beurkundet sei, grundsätzlich zulässig.
Desgleichen sieht § 418 Abs. 1 ZPO vor, dass öffentliche Urkunden, die einen anderen als den in § 415 bezeichneten Inhalt
haben, vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen begründen, wenn das Zeugnis auf eigener Wahrnehmung der Behörde oder der
Urkundsperson beruht. Nach § 418 Abs. 2 ZPO ist der Beweis der Unrichtigkeit der bezeugten Tatsachen grundsätzlich zulässig.
Für den Bereich des Zivilrechts bestimmt § 125 des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar
2002 (BGBl. 2002 I S. 42, berichtigt im BGBl. 2002 I S. 2909 und im BGBl. 2003 I S. 738), dass ein Rechtsgeschäft, welches
der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, nichtig ist.
In diesem Kontext sind bestimmte Transaktionen ohne notarielle Beurkundung unwirksam. Es handelt sich insbesondere um Verträge
über den Erwerb und die Übertragung des Eigentums an einem Grundstück und über die Übertragung des gegenwärtigen Vermögens,
um Schenkungsversprechen, um Eheverträge, um Erbverträge und um Erb- oder Pflichtteilsverzichtsverträge.
Notare mit Amtssitz in Bayern können nach Art. 1 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Ausführung des Lebenspartnerschaftsgesetzes
vom 26. Oktober 2001 (Bayerisches GVBl. S. 677) in der durch Gesetz vom 10. Dezember 2005 (Bayerisches GVBl. S. 586) geänderten
Fassung (im Folgenden: AGLPartG) Erklärungen beurkunden, mit denen eine eingetragene Partnerschaft zwischen Personen gleichen
Geschlechts begründet wird. Nach Art. 2 AGLPartG teilt der Notar die Begründung einer solchen Partnerschaft dem zuständigen
Standesamt mit, das sie in das von ihm geführte Lebenspartnerschaftsregister einträgt.
Im Gesellschaftsrecht müssen nach den §§ 23 Abs. 1 Satz 1, 30 Abs. 1 und 130 Abs. 1 Satz 1 des Aktiengesetzes vom 6. September
1965 (BGBl. 1965 I S. 1089) in der durch Gesetz vom 22. September 2005 (BGBl. 2005 I S. 2802) geänderten Fassung die Satzung
einer Aktiengesellschaft, die Bestellung des ersten Aufsichtsrats einer neu gegründeten Aktiengesellschaft und die Beschlüsse
der Hauptversammlung einer solchen Gesellschaft notariell beurkundet werden. Nach den §§ 2 Abs. 1 Satz 1 und 53 Abs. 2 Satz
1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (RGBl. 1898 S. 846) in der durch Gesetz vom 4. Juli
1980 (BGBl. 1980 I S. 836) geänderten Fassung bedürfen der Abschluss und die Änderung eines Vertrags zur Errichtung einer
Gesellschaft mit beschränkter Haftung notarieller Form. Auch alle Umwandlungen juristischer Personen durch Verschmelzung,
Ausgliederung aus dem Vermögen oder Wechsel der Rechtsform müssen nach den §§ 6, 163 Abs. 3 und 193 Abs. 3 Satz 1 des Umwandlungsgesetzes
vom 28. Oktober 1994 (BGBl. 1994 I S. 3210, berichtigt im BGBl. 1995 I S. 428) notariell beurkundet werden.
Gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO findet die Zwangsvollstreckung unter bestimmten Voraussetzungen aus Urkunden statt, die von einem
deutschen Notar innerhalb der Grenzen seiner Amtsbefugnisse in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind, sofern der Schuldner
sich in der Urkunde wegen des zu bezeichnenden Anspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat.
Nach § 797 Abs. 2 ZPO werden vollstreckbare Ausfertigungen notarieller Urkunden von dem Notar erteilt, der die Urkunde verwahrt.
Im Rahmen der in § 797 Abs. 3 ZPO vorgesehenen Klage gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel können formelle und materielle
Rügen gegen ihre Erteilung erhoben werden. In gleicher Weise kann nach § 797 Abs. 4 ZPO im Rahmen eines Verfahrens zur Abwehr
der Zwangsvollstreckung der in der betreffenden Urkunde festgestellte Anspruch in Frage gestellt werden.

Vorverfahren
Die Kommission wurde mit einer Beschwerde befasst, die die Staatsangehörigkeitsvoraussetzung für den Zugang zum Beruf des
Notars in Deutschland betraf. Nach Prüfung dieser Beschwerde forderte die Kommission die Bundesrepublik Deutschland mit Schreiben
vom 8. November 2000 auf, sich binnen zwei Monaten u. a. zum einen zur Vereinbarkeit der Staatsangehörigkeitsvoraussetzung
mit Art. 45 Abs. 1 EG und zum anderen zur unterbliebenen Umsetzung der Richtlinie 89/48 in Bezug auf den Beruf des Notars
zu äußern.
Mit Schreiben vom 20. März 2001 antwortete die Bundesrepublik Deutschland auf dieses Aufforderungsschreiben.
Am 10. Juli 2002 übersandte die Kommission diesem Mitgliedstaat ein ergänzendes Aufforderungsschreiben, in dem sie ihm vorwarf,
gegen seine Verpflichtungen aus den Art. 43 EG und 45 Abs. 1 EG und aus der Richtlinie 89/48 verstoßen zu haben.
Die Bundesrepublik Deutschland antwortete auf dieses ergänzende Aufforderungsschreiben mit Schreiben vom 31. Oktober 2002.
Da die von der Bundesrepublik Deutschland vorgebrachten Argumente die Kommission nicht überzeugten, richtete sie an diesen
Mitgliedstaat am 18. Oktober 2006 eine mit Gründen versehene Stellungnahme, in der sie zu dem Ergebnis kam, dass der Mitgliedstaat
gegen seine Verpflichtungen aus den Art. 43 EG und 45 Abs. 1 EG und aus der Richtlinie 89/48 verstoßen habe. Sie forderte
ihn auf, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um der mit Gründen versehenen Stellungnahme binnen einer Frist von zwei
Monaten nach ihrem Erhalt nachzukommen.
Mit Schreiben vom 18. Dezember 2006 legte die Bundesrepublik Deutschland dar, aus welchen Gründen sie den von der Kommission
vertretenen Standpunkt für unbegründet hielt.
Unter diesen Umständen hat die Kommission beschlossen, die vorliegende Klage zu erheben.

Zur Klage

Zur ersten Rüge
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
Mit ihrer ersten Rüge ersucht die Kommission den Gerichtshof um die Feststellung, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch
gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 43 EG und 45 Abs. 1 EG verstoßen hat, dass sie den Zugang zum Beruf des Notars ihren
eigenen Staatsangehörigen vorbehalten hat.
Vorab hebt sie hervor, dass der Zugang zum Beruf des Notars in einigen Mitgliedstaaten nicht an ein Staatsangehörigkeitserfordernis
geknüpft sei und dass andere Mitgliedstaaten – wie das Königreich Spanien, die Italienische Republik und die Portugiesische
Republik – dieses Erfordernis fallen gelassen hätten.
Sie weist erstens darauf hin, dass Art. 43 EG eine der grundlegenden Vorschriften des Unionsrechts darstelle und die Vergünstigung
der Inländerbehandlung jedem Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats garantieren solle, der sich, sei es auch nur mit einer
Sekundärniederlassung, in einem anderen Mitgliedstaat niederlasse, um dort eine selbständige Erwerbstätigkeit auszuüben, und
dass er jede Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit verbiete.
Die Kommission und das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland machen geltend, Art. 45 Abs. 1 EG müsse autonom
und einheitlich ausgelegt werden (Urteil vom 15. März 1988, Kommission/Griechenland, 147/86, Slg. 1988, 1637, Randnr. 8).
Da dieser Artikel für Tätigkeiten, die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden seien, eine Ausnahme von der Niederlassungsfreiheit
vorsehe, sei er zudem eng auszulegen (Urteil vom 21. Juni 1974, Reyners, 2/74, Slg. 1974, 631, Randnr. 43).
Die in Art. 45 Abs. 1 EG vorgesehene Ausnahme müsse daher auf Tätigkeiten beschränkt werden, die für sich genommen eine unmittelbare
und spezifische Teilhabe an der Ausübung öffentlicher Gewalt umfassten (Urteil Reyners, Randnrn. 44 und 45). Der Begriff der
öffentlichen Gewalt setze die Ausübung einer vom allgemeinen Recht abweichenden Entscheidungsbefugnis voraus, die in der Fähigkeit
zum Ausdruck komme, unabhängig vom Willen anderer Rechtssubjekte oder sogar gegen deren Willen zu handeln. Nach der Rechtsprechung
des Gerichtshofs manifestiere sich die öffentliche Gewalt insbesondere in der Ausübung von Zwangsbefugnissen (Urteil vom 29.
Oktober 1998, Kommission/Spanien, C‑114/97, Slg. 1998, I‑6717, Randnr. 37).
Die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbundenen Tätigkeiten seien von den im Allgemeininteresse ausgeübten Tätigkeiten
zu unterscheiden. Verschiedenen Berufsgruppen seien nämlich im Allgemeininteresse besondere Kompetenzen eingeräumt worden,
ohne dass ihre Tätigkeiten mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden seien.
Vom Anwendungsbereich des Art. 45 Abs. 1 EG seien auch Tätigkeiten ausgenommen, mit denen die Ausübung öffentlicher Gewalt
unterstützt oder an ihr mitgewirkt werde (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Juli 1993, Thijssen, C‑42/92, Slg. 1993, I‑4047,
Randnr. 22).
Überdies beziehe sich Art. 45 Abs. 1 EG grundsätzlich auf bestimmte Tätigkeiten und nicht auf eine ganze Berufsgruppe, es
sei denn, dass die betreffenden Tätigkeiten von den gesamten Tätigkeiten der Berufsgruppe nicht trennbar seien.
Zweitens nimmt die Kommission eine Prüfung der verschiedenen von den Notaren in der deutschen Rechtsordnung ausgeübten Tätigkeiten
vor.
Soweit es darum geht, Akte und Verträge zu beurkunden, macht sie geltend, der Notar beschränke sich darauf, den Willen der
Parteien zu bezeugen, nachdem er sie beraten habe, und diesem Willen Rechtswirkungen zu verleihen. Bei der Ausübung dieser
Tätigkeit verfüge der Notar nicht über eine Entscheidungsbefugnis gegenüber den Parteien.
Dass diese Tätigkeit im deutschen Recht zum Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege gezählt werde, stelle die genannte Beurteilung
nicht in Frage, denn die Notare hätten an der Ausübung öffentlicher Gewalt nicht teil, da sie niemandem Entscheidungen aufzwingen
könnten.
Die Beurkundung durch den Notar sei somit nur die Bestätigung einer vorausgegangenen Vereinbarung zwischen den Parteien. Dass
bestimmte Akte beurkundet werden müssten, spiele keine Rolle, da zahlreiche Verfahren zwingenden Charakter hätten, ohne Ausdruck
der Ausübung öffentlicher Gewalt zu sein.
Gleiches gelte für die Besonderheiten der Beweisregelung in Bezug auf notarielle Urkunden, da eine vergleichbare Beweiskraft
auch anderen Urkunden zukomme, die nicht mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden seien, wie z. B. den von beeideten
Feldhütern, Forstbeamten und Jagd- und Fischereiaufsichtsorganen angefertigten Protokollen. Dass der Notar für die von ihm
erstellten Urkunden hafte, sei ebenfalls unerheblich. Dies sei nämlich bei den meisten freien Berufen der Fall, etwa bei Rechtsanwälten,
Architekten oder Ärzten.
Was die Vollstreckbarkeit öffentlicher Urkunden angehe, erfolge die Anbringung der Vollstreckungsklausel vor der eigentlichen
Vollstreckung und sei kein Teil von ihr. Die Vollstreckbarkeit verleihe den Notaren daher keine Zwangsbefugnis. Im Übrigen
entscheide über etwaige Einwände nicht der Notar, sondern das Gericht.
Auch die im Allgemeinen mit der Beurkundung zusammenhängende rechtsberatende Tätigkeit des Notars nach deutschem Recht sei
nicht mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden.
Im Unterschied zu den Standesbeamten seien die Notare in der Regel nicht mit der Begründung und Änderung des Personenstands
befasst, sondern mit der Ordnung der Güterverteilung zwischen den Partnern. Die den Notaren in Bayern auf dem Gebiet der eingetragenen
Partnerschaft zwischen Personen gleichen Geschlechts übertragenen Aufgaben ließen keine Rückschlüsse auf die unionsrechtliche
Beurteilung der qualifizierten Teilhabe der Notare an der Ausübung öffentlicher Gewalt zu.
Drittens sind die Kommission und das Vereinigte Königreich der Ansicht, dass die Vorschriften des Unionsrechts, die Bezugnahmen
auf die notarielle Tätigkeit enthielten, die Anwendung der Art. 43 EG und 45 Abs. 1 EG auf diese Tätigkeit nicht berührten.
Die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und
Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil‑ und Handelssachen (ABl. 2001, L 12, S. 1) und die Verordnung (EG) Nr. 805/2004
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene
Forderungen (ABl. L 143, S. 15) sähen nämlich lediglich vor, dass die Mitgliedstaaten Urkunden, die in einem anderen Mitgliedstaat
aufgenommen worden und vollstreckbar seien, anerkennen und für vollstreckbar erklären müssten.
Auch die Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (ABl.
L 294, S. 1), die Verordnung (EG) Nr. 1435/2003 des Rates vom 22. Juli 2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft
(SCE) (ABl. L 207, S. 1) und die Richtlinie 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2005 über
die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten (ABl. L 310, S. 1) seien für die Entscheidung
des vorliegenden Rechtsstreits irrelevant, da sie sich darauf beschränkten, den Notaren und anderen vom Staat festgelegten
zuständigen Stellen die Aufgabe zu übertragen, die Vornahme bestimmter Rechtshandlungen und Formalitäten vor der Sitzverlegung,
der Errichtung und der Verschmelzung von Gesellschaften zu bescheinigen.
Die Entschließung des Europäischen Parlaments vom 23. März 2006 zu den Rechtsberufen und dem allgemeinen Interesse an der
Funktionsweise der Rechtssysteme (ABl. C 292E, S. 105, im Folgenden: Entschließung von 2006) sei eine rein politische Handlung
mit mehrdeutigem Inhalt, denn zum einen habe das Europäische Parlament in Nr. 17 dieser Entschließung ausgeführt, dass Art. 45
EG auf den Beruf des Notars anwendbar sei, und zum anderen habe es in Nr. 2 der Entschließung den in seiner Entschließung
vom 18. Januar 1994 zur Lage und Organisation des Notarstands in den zwölf Mitgliedstaaten der Gemeinschaft (ABl. C 44, S. 36,
im Folgenden: Entschließung von 1994) vertretenen Standpunkt bekräftigt, dass das im Recht mehrerer Mitgliedstaaten vorgesehene
Staatsangehörigkeitserfordernis für den Zugang zum Notarberuf gestrichen werden sollte.
Die Kommission und das Vereinigte Königreich fügen hinzu, in der Rechtssache, in der das Urteil vom 30. September 2003, Colegio
de Oficiales de la Marina Mercante Española (C‑405/01, Slg. 2003, I‑10391), ergangen sei, auf das mehrere Mitgliedstaaten
in ihren schriftlichen Erklärungen Bezug genommen hätten, sei es um die Wahrnehmung einer breiten Palette von Aufgaben zur
Aufrechterhaltung der Sicherheit, von polizeilichen Befugnissen sowie von notariellen und personenstandsrechtlichen Zuständigkeiten
durch die Kapitäne und Ersten Offiziere von Handelsschiffen gegangen. Der Gerichtshof habe daher keine Gelegenheit gehabt,
die verschiedenen von den Notaren ausgeübten Tätigkeiten im Detail an Art. 45 Abs. 1 EG zu messen. Aus diesem Urteil lasse
sich folglich nicht schließen, dass die genannte Vorschrift auf Notare anwendbar sei.
Entgegen dem Vorbringen der Bundesrepublik Deutschland werde im Übrigen in der Rechtsprechung des Gerichtshofs zwischen Notaren
und Behörden unterschieden, indem anerkannt werde, dass eine öffentliche Urkunde von einer Behörde oder einer anderen hierzu
ermächtigten Stelle ausgestellt werden könne (Urteil vom 17. Juni 1999, Unibank, C‑260/97, Slg. 1999, I‑3715, Randnrn. 15
und 21).
Die Bundesrepublik Deutschland, unterstützt von der Republik Bulgarien, der Tschechischen Republik, der Republik Estland,
der Französischen Republik, der Republik Lettland, der Republik Litauen, der Republik Ungarn, der Republik Österreich, der
Republik Polen, der Republik Slowenien und der Slowakischen Republik, macht geltend, die Notare wirkten im Sinne von Art. 45
Abs. 1 EG an der Ausübung öffentlicher Gewalt mit.
Die Bundesrepublik Deutschland pflichtet der Kommission bei, dass der Begriff „öffentliche Gewalt“ im Sinne von Art. 45 Abs. 1
EG autonom und eng auszulegen sei. Sie und die Republik Estland, die Republik Polen und die Slowakische Republik sind jedoch
der Ansicht, dass die Ausübung von Sonderrechten und Zwangsbefugnissen und die Existenz eines Über- und Unterordnungsverhältnisses
gegenüber den Bürgern nicht die einzigen Formen der Ausübung öffentlicher Gewalt seien. Desgleichen weist die Republik Lettland
darauf hin, dass sich die Teilhabe an der Ausübung öffentlicher Gewalt nicht auf Tätigkeiten beschränke, bei denen Entscheidungen
unabhängig vom Willen der Betroffenen gefällt würden.
Die Bundesrepublik Deutschland führt aus, auch weitere Tätigkeiten könnten unter den Begriff der Ausübung öffentlicher Gewalt
fallen, wenn sie durch besondere Befugnisse gegenüber den Bürgern gekennzeichnet seien, wenn sie nicht lediglich vorbereitender
oder technischer Natur, sondern für die die Entscheidungen erlassende Behörde bindend seien und wenn die Tätigkeiten nicht
nur ganz gelegentlich erfolgten.
Die den Notaren nach deutschem Recht übertragenen Tätigkeiten gehörten zur vorsorgenden Rechtspflege als komplementärer Aufgabe
zur streitigen Gerichtsbarkeit. Zudem stünden die Notare den Parteien bei der Ausübung ihrer Tätigkeiten ebenso objektiv und
unabhängig gegenüber wie ein ordentliches Gericht bei der Entscheidung eines Rechtsstreits.
Alle den Notaren nach deutschem Recht übertragenen Tätigkeiten hätten Wirkungen gegenüber den Bürgern. Die Tätigkeiten, die
mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden seien, erfolgten auch nicht nur gelegentlich, sondern machten den wesentlichen
Teil der notariellen Tätigkeiten aus.
Die Aufgabe der vorsorgenden Rechtspflege werde vom Staat auf die Notare übertragen, um die Gerichte zu entlasten; nur in
Baden-Württemberg nehme der Staat sie weiterhin wahr. Der Notar entscheide bei der Beurkundung eines Akts oder eines Vertrags
abschließend und verbindlich darüber, ob das formbedürftige Rechtsgeschäft in der von den Parteien gewünschten Art und Weise
zustande gekommen sei. Vor der Beurkundung prüfe der Notar das Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen und kläre die Parteien
unparteiisch über die Rechtsfolgen des Vorgangs auf. Er prüfe auch die Zulässigkeit der von den Parteien getroffenen Vereinbarungen.
Notarielle Urkunden seien zudem mit einer für die Gerichte bei ihrer Beweiswürdigung bindenden Beweiskraft ausgestattet.
Zur Erstellung vollstreckbarer Urkunden und zur Erteilung der Vollstreckungsklausel sei festzustellen, dass notarielle Verträge
nach deutschem Recht Vollstreckungstitel seien, die aufgrund einer notariellen Vollstreckungsklausel ohne Einschaltung eines
Gerichts vollstreckbar seien.
Durch die Beurkundung eines Akts oder eines Vertrags entstehe ein bindender Titel, der einem rechtskräftigen Urteil gleichstehe,
wenn der Schuldner sich in der Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfe.
Überdies sei das Vollstreckungsorgan im Rahmen der Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde mit notarieller Vollstreckungsklausel
an die in der Urkunde enthaltenen Feststellungen zum Anspruch und an die Vollstreckungsklausel gebunden. Die Erstellung einer
vollstreckbaren Urkunde und die Erteilung der Vollstreckungsklausel umfassten somit die Ausübung besonderer Befugnisse gegenüber
den Bürgern unabhängig von ihrem Willen, wobei die Beteiligten jedoch Vollstreckungsabwehrklage erheben und geltend machen
könnten, dass die Klauselerteilung unzulässig gewesen sei.
In Bayern seien die Notare ferner für den Abschluss eingetragener Partnerschaften zwischen Personen gleichen Geschlechts zuständig.
Im Übrigen würden notarielle Urkunden durch die in den Randnrn. 55 und 56 des vorliegenden Urteils genannten Rechtsakte der
Union gerichtlichen Entscheidungen gleichgestellt.
Die Bundesrepublik Deutschland, die Republik Estland, die Republik Lettland, die Republik Litauen, die Republik Österreich,
die Republik Polen und die Republik Slowenien machen außerdem geltend, der Gerichtshof habe im Urteil Colegio de Oficiales
de la Marina Mercante Española für die Zwecke von Art. 39 Abs. 4 EG die notariellen Aufgaben der Kapitäne spanischer Schiffe
als Teilhabe an der Ausübung öffentlicher Gewalt angesehen. Des Weiteren ergebe sich aus dem Urteil Unibank, dass die Erstellung
öffentlicher Urkunden durch einen Amtsträger wie den Notar unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt
verbunden sei.
Würdigung durch den Gerichtshof
–       Vorbemerkungen
Mit ihrer ersten Rüge wirft die Kommission der Bundesrepublik Deutschland vor, Angehörige anderer Mitgliedstaaten dadurch
daran zu hindern, sich in ihrem Hoheitsgebiet zur Ausübung des Notarberufs niederzulassen, dass sie den Zugang zu diesem Beruf
unter Verstoß gegen Art. 43 EG ihren eigenen Staatsangehörigen vorbehalte.
Diese Rüge betrifft somit allein das nach der einschlägigen deutschen Regelung für den Zugang zu diesem Beruf aufgestellte
Staatsangehörigkeitserfordernis unter dem Aspekt von Art. 43 EG.
Folglich ist klarzustellen, dass die Rüge weder den Status und die Organisation des Notariats in der deutschen Rechtsordnung
betrifft noch die Voraussetzungen, die neben der Staatsangehörigkeit für den Zugang zum Beruf des Notars in diesem Mitgliedstaat
bestehen.
Ferner ist hervorzuheben, dass die erste Rüge, wie die Kommission in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, auch nicht
die Anwendung der Bestimmungen des EG-Vertrags über den freien Dienstleistungsverkehr betrifft.
Da die Anwendung der Bestimmungen des Vertrags über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer nicht Gegenstand der vorliegenden Rüge
ist, betrifft sie zudem nicht die Wahrnehmung des Notariats durch Notare im Landesdienst, die Landesbeamte sind, im Land Baden-Württemberg.
–       Zur Begründetheit
Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass Art. 43 EG eine der grundlegenden Vorschriften des Unionsrechts darstellt (vgl. in
diesem Sinne u. a. Urteil Reyners, Randnr. 43).
Der Begriff der Niederlassung im Sinne dieser Vorschrift ist ein sehr weiter Begriff, der die Möglichkeit für einen Unionsangehörigen
impliziert, in stabiler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaats als seines Herkunftsmitgliedstaats
teilzunehmen und daraus Nutzen zu ziehen, wodurch die wirtschaftliche und soziale Verflechtung innerhalb der Europäischen
Union im Bereich der selbständigen Tätigkeiten gefördert wird (vgl. u. a. Urteil vom 22. Dezember 2008, Kommission/Österreich,
C‑161/07, Slg. 2008, I‑10671, Randnr. 24).
Die Niederlassungsfreiheit, die den Angehörigen eines Mitgliedstaats im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats zuerkannt wird,
umfasst u. a. das Recht zur Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten nach den Rechtsvorschriften, die im Mitgliedstaat
der Niederlassung für dessen eigene Angehörigen gelten (vgl. u. a. Urteil vom 28. Januar 1986, Kommission/Frankreich, 270/83,
Slg. 1986, 273, Randnr. 13, und in diesem Sinne Urteil Kommission/Österreich, Randnr. 27). Mit anderen Worten verbietet Art. 43
EG jedem Mitgliedstaat, in seinen Rechtsvorschriften in Bezug auf Personen, die von der Freiheit, sich in diesem Staat niederzulassen,
Gebrauch machen, für die Ausübung ihrer Tätigkeit andere als die für seine eigenen Staatsangehörigen festgelegten Bedingungen
vorzusehen (Urteil Kommission/Österreich, Randnr. 28).
Art. 43 EG soll also die Vergünstigung der Inländerbehandlung jedem Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats garantieren, der
sich in einem anderen Mitgliedstaat niederlässt, um dort eine selbständige Erwerbstätigkeit auszuüben, und untersagt jede
Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit, die sich aus den nationalen Rechtsvorschriften als Beschränkung der Niederlassungsfreiheit
ergibt (Urteil Kommission/Frankreich, Randnr. 14).
Im vorliegenden Fall wird aber durch die streitigen nationalen Rechtsvorschriften der Zugang zum Beruf des Notars den deutschen
Staatsangehörigen vorbehalten; sie schaffen damit eine Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit, die grundsätzlich
nach Art. 43 EG verboten ist.
Die Bundesrepublik Deutschland macht jedoch geltend, die notariellen Tätigkeiten seien vom Anwendungsbereich des Art. 43 EG
ausgenommen, da sie im Sinne von Art. 45 Abs. 1 EG mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden seien. Daher ist zunächst
die Tragweite des Begriffs der Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne der letztgenannten Vorschrift zu prüfen und dann zu klären,
ob die den Notaren nach der deutschen Rechtsordnung übertragenen Tätigkeiten unter diesen Begriff fallen.
Was den Begriff „Ausübung öffentlicher Gewalt“ im Sinne von Art. 45 Abs. 1 EG angeht, ist bei seiner Würdigung nach ständiger
Rechtsprechung zu berücksichtigen, dass den anerkannten Ausnahmen vom Grundsatz der Niederlassungsfreiheit durch die genannte
Bestimmung dem Unionsrecht eigene Grenzen gesetzt werden, um zu verhindern, dass der Vertrag durch einseitige Maßnahmen der
Mitgliedstaaten seiner praktischen Wirksamkeit in diesem Bereich beraubt wird (vgl. in diesem Sinne Urteile Reyners, Randnr.
50, Kommission/Griechenland, Randnr. 8, und vom 22. Oktober 2009, Kommission/Portugal, C‑438/08, Slg. 2009, I‑10219, Randnr.
35).
Nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung stellt Art. 45 Abs. 1 EG eine Ausnahme von der Grundregel der Niederlassungsfreiheit
dar. Als solche ist er so auszulegen, dass sich seine Tragweite auf das beschränkt, was zur Wahrung der Interessen, deren
Schutz diese Bestimmung den Mitgliedstaaten erlaubt, unbedingt erforderlich ist (Urteile Kommission/Griechenland, Randnr.
7, Kommission/Spanien, Randnr. 34, vom 30. März 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C‑451/03, Slg. 2006, I‑2941,
Randnr. 45, vom 29. November 2007, Kommission/Österreich, C‑393/05, Slg. 2007, I‑10195, Randnr. 35, und Kommission/Deutschland,
C‑404/05, Slg. 2007, I‑10239, Randnrn. 37 und 46, sowie Kommission/Portugal, Randnr. 34).
Ferner hat der Gerichtshof wiederholt hervorgehoben, dass die in Art. 45 Abs. 1 EG vorgesehene Ausnahmeregelung auf Tätigkeiten
beschränkt werden muss, die als solche unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind (Urteile
Reyners, Randnr. 45, Thijssen, Randnr. 8, Kommission/Spanien, Randnr. 35, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, Randnr.
46, Kommission/Deutschland, Randnr. 38, und Kommission/Portugal, Randnr. 36).
Dabei hat der Gerichtshof ausgeführt, dass von der in Art. 45 Abs. 1 EG vorgesehenen Ausnahmeregelung bestimmte Hilfs- oder
Vorbereitungstätigkeiten für die Ausübung öffentlicher Gewalt ausgenommen sind (vgl. in diesem Sinne Urteile Thijssen, Randnr.
22, Kommission/Spanien, Randnr. 38, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, Randnr. 47, Kommission/Deutschland, Randnr.
38, und Kommission/Portugal, Randnr. 36) sowie bestimmte Tätigkeiten, deren Ausübung – auch wenn sie Kontakte, die regelmäßig
oder organisch in das Verfahren eingebettet sein können, mit Verwaltungsbehörden oder Gerichten oder sogar einen, möglicherweise
obligatorischen, Beitrag zur Erfüllung ihrer Aufgaben umfasst – die Beurteilungs- oder Entscheidungsbefugnisse dieser Behörden
oder Gerichte unberührt lässt (vgl. in diesem Sinne Urteil Reyners, Randnrn. 51 und 53), oder auch bestimmte Tätigkeiten,
die nicht die Ausübung von Entscheidungsbefugnissen (vgl. in diesem Sinne Urteile Thijssen, Randnrn. 21 und 22, vom 29. November
2007, Kommission/Österreich, Randnrn. 36 und 42, Kommission/Deutschland, Randnrn. 38 und 44, sowie Kommission/Portugal, Randnrn.
36 und 41) oder Zwangsbefugnissen (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteil Kommission/Spanien, Randnr. 37) oder den Einsatz von
Zwangsmitteln (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 30. September 2003, Anker u. a., C‑47/02, Slg. 2003, I‑10447, Randnr. 61, sowie
Urteil Kommission/Portugal, Randnr. 44) umfassen.
Im Licht der vorstehenden Erwägungen ist zu prüfen, ob die den Notaren in der deutschen Rechtsordnung übertragenen Tätigkeiten
unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind.
Dabei ist die Art der von den Angehörigen dieses Berufs ausgeübten Tätigkeiten zu berücksichtigen (vgl. in diesem Sinne Urteil
Thijssen, Randnr. 9).
Die Bundesrepublik Deutschland und die Kommission sind sich darüber einig, dass die als Erstes zu prüfende Haupttätigkeit
der Notare nach der deutschen Rechtsordnung darin besteht, öffentliche Urkunden in der gesetzlichen Form zu erstellen. Dabei
müsse der Notar u. a. prüfen, dass alle gesetzlichen Voraussetzungen für die Erstellung der Urkunde erfüllt seien. Die öffentliche
Urkunde besitze zudem Beweiskraft und sei vollstreckbar.
Hierzu ist hervorzuheben, dass nach den deutschen Rechtsvorschriften Akte oder Verträge, denen sich die Parteien freiwillig
unterworfen haben, beurkundet werden. Die Parteien entscheiden nämlich, innerhalb der gesetzlich vorgegebenen Grenzen, selbst
über den Umfang ihrer Rechte und Pflichten und können die Bestimmungen, denen sie sich unterwerfen wollen, frei wählen, wenn
sie dem Notar einen Akt oder einen Vertrag zur Beurkundung unterbreiten. Dessen Tätigwerden setzt daher voraus, dass zuvor
eine Einigung oder Willensübereinstimmung der Parteien zustande gekommen ist.
Außerdem darf der Notar den von ihm zu beurkundenden Vertrag nicht ohne vorherige Einholung der Zustimmung der Parteien einseitig
ändern.
Die Beurkundungstätigkeit der Notare ist somit als solche nicht im Sinne von Art. 45 Abs. 1 EG mit einer unmittelbaren und
spezifischen Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden.
Dass bei bestimmten Akten oder Verträgen eine Beurkundung zwingende Voraussetzung ihrer Wirksamkeit ist, kann dieses Ergebnis
nicht in Frage stellen. Es ist nämlich nicht ungewöhnlich, dass die Gültigkeit verschiedener Akte nach den nationalen Rechtsordnungen
und unter den vorgesehenen Modalitäten Formerfordernissen oder zwingenden Validierungsverfahren unterliegt. Dieser Umstand
reicht daher nicht aus, um die von der Bundesrepublik Deutschland vertretene These zu untermauern.
Auch die Pflicht der Notare, vor der Beurkundung eines Akts oder eines Vertrags zu prüfen, ob alle gesetzlich vorgeschriebenen
Voraussetzungen für das Zustandekommen dieses Akts oder Vertrags erfüllt sind, und, wenn dies nicht der Fall ist, die Beurkundung
zu verweigern, ist nicht geeignet, das vorstehende Ergebnis in Frage zu stellen.
Zwar verfolgt der Notar, wie die Bundesrepublik Deutschland hervorhebt, bei dieser Prüfung das im Allgemeininteresse liegende
Ziel, die Rechtmäßigkeit und die Rechtssicherheit von Akten zwischen Privatpersonen zu gewährleisten. Die bloße Verfolgung
dieses Ziels kann es jedoch nicht rechtfertigen, die dafür erforderlichen Vorrechte Notaren mit der Staatsangehörigkeit des
betreffenden Mitgliedstaats vorzubehalten.
Dass in Verfolgung eines im Allgemeininteresse liegenden Ziels gehandelt wird, genügt für sich genommen nicht, um eine bestimmte
Tätigkeit als unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden einzustufen. Es steht nämlich fest,
dass die im Rahmen verschiedener reglementierter Berufe ausgeübten Tätigkeiten nach den nationalen Rechtsordnungen häufig
die Pflicht der sie ausübenden Personen einschließen, ein solches Ziel zu verfolgen, ohne dass diese Tätigkeiten deshalb mit
der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind.
Dass mit den notariellen Tätigkeiten im Allgemeininteresse liegende Ziele verfolgt werden, die insbesondere dazu dienen, die
Rechtmäßigkeit und die Rechtssicherheit von Akten zwischen Privatpersonen zu gewährleisten, stellt allerdings einen zwingenden
Grund des Allgemeininteresses dar, der etwaige Beschränkungen von Art. 43 EG rechtfertigen kann, die sich aus den Besonderheiten
der notariellen Tätigkeit ergeben, wie etwa den für die Notare aufgrund der Verfahren zu ihrer Bestellung geltenden Vorgaben,
der Beschränkung ihrer Zahl und ihrer örtlichen Zuständigkeit oder auch der Regelung ihrer Bezüge, ihrer Unabhängigkeit, der
Unvereinbarkeit von Ämtern und ihrer Unabsetzbarkeit, soweit diese Beschränkungen zur Erreichung der genannten Ziele geeignet
und erforderlich sind.
Es trifft auch zu, dass der Notar die Beurkundung eines Akts oder eines Vertrags, der nicht die gesetzlich vorgeschriebenen
Voraussetzungen erfüllt, unabhängig vom Willen der Parteien verweigern muss. Nach einer solchen Weigerung steht es den Parteien
jedoch frei, die festgestellte Regelwidrigkeit abzustellen, die Bestimmungen des fraglichen Akts oder Vertrags zu ändern oder
auf diesen Akt oder Vertrag zu verzichten.
Was die Beweiskraft und die Vollstreckbarkeit notarieller Urkunden anbelangt, so verleihen sie diesen Urkunden unbestreitbar
bedeutsame Rechtswirkungen. Dass eine bestimmte Tätigkeit die Erstellung von Urkunden umfasst, die mit solchen Wirkungen ausgestattet
sind, reicht jedoch nicht aus, um diese Tätigkeit als im Sinne von Art. 45 Abs. 1 EG unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung
öffentlicher Gewalt verbunden einzustufen.
Insbesondere in Bezug auf die Beweiskraft einer notariellen Urkunde ist nämlich festzustellen, dass sie Teil der in der fraglichen
Rechtsordnung gesetzlich verankerten Beweisregeln ist. So gehören die §§ 415 und 418 ZPO, die die Beweiskraft öffentlicher
Urkunden regeln, zu Titel 9 („Beweis durch Urkunden“) von Abschnitt 1 des Zweiten Buchs der ZPO. Die einer bestimmten Urkunde
durch Gesetz verliehene Beweiskraft hat daher keine unmittelbare Auswirkung auf die Frage, ob die mit der Erstellung dieser
Urkunde verbundene Tätigkeit als solche unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden ist, wie
es die Rechtsprechung verlangt (vgl. in diesem Sinne Urteile Thijssen, Randnr. 8, und Kommission/Spanien, Randnr. 35).
Außerdem ist, wie sich insbesondere aus den §§ 415 Abs. 2 und 418 Abs. 2 ZPO ergibt, der Beweis der unrichtigen Beurkundung
des Vorgangs oder der Unrichtigkeit der bezeugten Tatsachen grundsätzlich zulässig.
Daher kann nicht geltend gemacht werden, dass die notarielle Urkunde aufgrund ihrer Beweiskraft das Gericht bei seiner Würdigung
uneingeschränkt binde, denn es ist unstreitig, dass das Gericht seine Entscheidung nach freier Überzeugung unter Berücksichtigung
aller Tatsachen und Beweise trifft, die während des gerichtlichen Verfahrens zusammengetragen wurden. Der Grundsatz der freien
Beweiswürdigung durch das Gericht ist im Übrigen in § 286 ZPO verankert.
Zur Vollstreckbarkeit der öffentlichen Urkunde hat die Bundesrepublik Deutschland zutreffend ausgeführt, dass sie die Vollstreckung
der in ihr enthaltenen Verpflichtung ermöglicht, ohne dass zuvor ein Gericht tätig werden muss.
Die Vollstreckbarkeit der öffentlichen Urkunde verschafft dem Notar aber keine Befugnisse, die mit einer unmittelbaren und
spezifischen Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind. Denn wie aus § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO hervorgeht, setzt die Vollstreckbarkeit
einer notariellen Urkunde u. a. voraus, dass der Schuldner sich darin der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat.
Folglich ist die notarielle Urkunde ohne Einverständnis des Schuldners nicht vollstreckbar. Somit verleiht zwar die Anbringung
der Vollstreckungsklausel durch den Notar der öffentlichen Urkunde die Vollstreckbarkeit, doch beruht diese auf dem Willen
der Parteien, eine Urkunde zu schaffen oder einen Vertrag zu schließen, nachdem der Notar ihre Vereinbarkeit mit der Rechtsordnung
geprüft hat, und ihnen Vollstreckbarkeit zu verleihen.
Die vorstehenden Erwägungen gelten entsprechend für Transaktionen, die ohne notarielle Beurkundung unwirksam sind, wie z. B.
Verträge über den Erwerb und die Übertragung des Eigentums an einem Grundstück und über die Übertragung des gegenwärtigen
Vermögens, Schenkungsversprechen, Eheverträge, Erbverträge und Erb- oder Pflichtteilsverzichtsverträge.
Die gleichen Erwägungen gelten auch für die in Randnr. 27 des vorliegenden Urteils beschriebenen Tätigkeiten des Notars im
Bereich des Gesellschaftsrechts.
Die Bundesrepublik Deutschland kann ihre Auffassung auch nicht auf die allein in Bayern den Notaren übertragene Befugnis stützen,
Erklärungen zu beurkunden, mit denen eine eingetragene Partnerschaft zwischen Personen gleichen Geschlechts begründet wird,
da – abgesehen von dem Vorstehenden – aus Art. 2 AGLPartG hervorgeht, dass eine solche Partnerschaft, um Wirkungen zu entfalten,
zudem durch das zuständige Standesamt in das von ihm geführte Lebenspartnerschaftsregister eingetragen werden muss.
Was als Zweites den speziellen Status der Notare nach deutschem Recht angeht, genügt der Hinweis, dass nach den Ausführungen
in den Randnrn. 86 und 89 des vorliegenden Urteils anhand der Art der fraglichen Tätigkeiten für sich genommen und nicht anhand
dieses Status als solchen zu prüfen ist, ob die Tätigkeiten unter die in Art. 45 Abs. 1 EG vorgesehene Ausnahme fallen.
Hierzu bedarf es jedoch zweier Erläuterungen. Erstens steht fest, dass grundsätzlich jede Partei den Notar frei wählen kann.
Es trifft zwar zu, dass das Honorar der Notare gesetzlich festgelegt ist; gleichwohl kann die Qualität der erbrachten Leistungen
von Notar zu Notar u. a. aufgrund der beruflichen Fähigkeiten der Betreffenden schwanken. Folglich üben die Notare, wie der
Generalanwalt in Nr. 18 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, ihren Beruf in den Grenzen ihrer jeweiligen örtlichen Zuständigkeiten
unter Wettbewerbsbedingungen aus, was für die Ausübung öffentlicher Gewalt untypisch ist.
Zweitens haftet nach § 19 Abs. 1 BNotO allein der Notar für die Handlungen im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit.
Als Drittes vermag auch das von der Bundesrepublik Deutschland auf bestimmte Rechtsakte der Union gestützte Argument nicht
zu überzeugen. Die in Randnr. 55 des vorliegenden Urteils angeführten Verordnungen betreffen nämlich die Anerkennung und Vollstreckung
öffentlicher Urkunden, die in einem Mitgliedstaat aufgenommen worden und vollstreckbar sind, und wirken sich folglich nicht
auf die Auslegung von Art. 45 Abs. 1 EG aus. Diese Feststellung wird auch nicht durch die in Randnr. 56 des vorliegenden Urteils
angeführten Rechtsakte der Union in Frage gestellt, denn sie beschränken sich, wie die Kommission zu Recht geltend macht,
darauf, den Notaren und anderen von den Mitgliedstaaten festgelegten zuständigen Behörden die Aufgabe zu übertragen, die Vornahme
bestimmter Rechtshandlungen und Formalitäten vor der Sitzverlegung, der Errichtung und der Verschmelzung von Gesellschaften
zu bescheinigen.
Die in Randnr. 57 des vorliegenden Urteils erwähnten Entschließungen von 1994 und 2006 besitzen keine Rechtswirkungen, da
solche Entschließungen ihrem Wesen nach keine verbindlichen Rechtsakte sind. Überdies heißt es darin zwar, dass der Notarberuf
unter Art. 45 EG falle, doch hat das Parlament in der Entschließung von 1994 ausdrücklich seinen Wunsch zum Ausdruck gebracht,
dass Maßnahmen getroffen werden, damit das Staatsangehörigkeitserfordernis für den Zugang zum Notarberuf gestrichen wird;
dieser Standpunkt wurde in der Entschließung von 2006 nochmals implizit bekräftigt.
Viertens ist zu dem von der Bundesrepublik Deutschland aus dem Urteil Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española
abgeleiteten Argument festzustellen, dass es in der Rechtssache, die Gegenstand dieses Urteils war, um die Auslegung von Art. 39
Abs. 4 EG und nicht von Art. 45 Abs. 1 EG ging. Außerdem geht aus Randnr. 42 des Urteils hervor, dass der Gerichtshof bei
der Entscheidung, dass die den Kapitänen und Ersten Offizieren von Schiffen übertragenen Aufgaben eine Teilnahme an der Ausübung
hoheitlicher Befugnisse darstellen, auf die Gesamtheit ihrer Aufgaben abgestellt hat. Der Gerichtshof hat also nicht allein
die den Kapitänen und Ersten Offizieren übertragenen notariellen Befugnisse der Entgegennahme, Aufbewahrung und Weiterleitung
von Testamenten gesondert von ihren übrigen Befugnissen, etwa der Zwangsanwendung oder der Verhängung von Sanktionen, geprüft.
Zum Urteil Unibank, auf das die Bundesrepublik Deutschland ebenfalls verweist, ist festzustellen, dass die Rechtssache, in
der dieses Urteil ergangen ist, nicht die Auslegung von Art. 45 Abs. 1 EG betraf. Außerdem hat der Gerichtshof in Randnr.
15 dieses Urteils entschieden, dass eine Urkunde erst durch die Beteiligung einer Behörde oder einer anderen vom Ursprungsstaat
ermächtigten Stelle zu einer öffentlichen Urkunde im Sinne von Art. 50 des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die
gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. 1972, L 299,
S. 32) werden kann.
Unter diesen Umständen sind die notariellen Tätigkeiten nach ihrer gegenwärtigen Definition in der deutschen Rechtsordnung
nicht im Sinne von Art. 45 Abs. 1 EG mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden.
Folglich ist festzustellen, dass das in der deutschen Regelung aufgestellte Staatsangehörigkeitserfordernis für den Zugang
zum Notarberuf eine nach Art. 43 EG verbotene Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit darstellt.
Nach alledem ist die erste Rüge begründet.

Zur zweiten Rüge
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
Die Kommission wirft der Bundesrepublik Deutschland vor, in Bezug auf den Notarberuf die Richtlinie 89/48 für die Zeit bis
20. Oktober 2007 und die Richtlinie 2005/36 für den nachfolgenden Zeitraum nicht umgesetzt zu haben. Die Tragweite der Richtlinie
2005/36 sei in Bezug auf Notare nicht größer als die der Richtlinie 89/48.
Die Kommission ist wie das Vereinigte Königreich der Ansicht, dass es sich bei dem Beruf des Notars um einen reglementierten
Beruf im Sinne von Art. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/48 handele, so dass er in den Anwendungsbereich der Richtlinie falle.
Durch den 41. Erwägungsgrund der Richtlinie 2005/36 werde dieser Beruf nicht von ihrem Anwendungsbereich ausgenommen, sofern
er nicht unter Art. 45 Abs. 1 EG falle, was die Kommission im vorliegenden Fall bestreite. Im Übrigen hätte der Unionsgesetzgeber,
wenn er die Notare vom Anwendungsbereich der genannten Richtlinie hätte ausnehmen wollen, dies ausdrücklich getan.
Die Richtlinien 89/48 und 2005/36 gestatteten es den Mitgliedstaaten, eine Eignungsprüfung oder einen Anpassungslehrgang vorzusehen,
die das erforderliche hohe Qualifikationsniveau der Notare gewährleisten könnten. Außerdem würde die Anwendung dieser Richtlinien
nicht die Bestellung von Notaren mittels Auswahlverfahren verhindern, sondern nur den Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten
Zugang zu diesen Auswahlverfahren verschaffen. Ihre Anwendung hätte auch keine Auswirkungen auf das Verfahren zur Bestellung
der Notare.
Die Bundesrepublik Deutschland, die Republik Lettland und die Republik Slowenien halten die zweite Rüge der Kommission für
unzulässig, soweit sie sich darauf beziehe, dass sowohl die Richtlinie 89/48 als auch die Richtlinie 2005/36 nicht umgesetzt
worden sei.
Zum einen habe die Kommission nämlich in ihrer mit Gründen versehenen Stellungnahme gerügt, dass die Richtlinie 89/48 nicht
umgesetzt worden sei, obwohl zum Zeitpunkt dieser Stellungnahme die Richtlinie 2005/36, mit der die Richtlinie 89/48 aufgehoben
worden sei, bereits existiert habe.
Zum anderen sei durch die erstmals in der Klageschrift erfolgte Bezugnahme der Kommission auf die Richtlinie 2005/36 der im
vorgerichtlichen Verfahren festgelegte Gegenstand des Rechtsstreits erweitert worden. Die Tragweite dieser Richtlinie sei
nämlich weit größer als die der Richtlinie 89/48.
In der Sache machen die Bundesrepublik Deutschland, die Republik Bulgarien, die Republik Lettland, die Republik Ungarn, die
Republik Österreich, die Republik Polen, die Republik Slowenien und die Slowakische Republik geltend, dass diese Richtlinien
nicht auf Notare anwendbar seien, da deren Tätigkeiten mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden seien.
Würdigung durch den Gerichtshof
–       Zur Zulässigkeit
Nach ständiger Rechtsprechung ist im Rahmen einer auf Art. 226 EG gestützten Klage das Vorliegen einer Vertragsverletzung
anhand des Stands des Unionsrechts am Ende der Frist zu beurteilen, die die Kommission dem betreffenden Mitgliedstaat für
ein Handeln gemäß ihrer mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzt hat (vgl. u. a. Urteile vom 9. November 1999, Kommission/Italien,
C‑365/97, Slg. 1999, I‑7773, Randnr. 32, vom 5. Oktober 2006, Kommission/Belgien, C‑275/04, Slg. 2006, I‑9883, Randnr. 34,
und vom 19. März 2009, Kommission/Deutschland, C‑270/07, Slg. 2009, I‑1983, Randnr. 49).
Im vorliegenden Fall lief die genannte Frist am 18. Dezember 2006 ab. Zu diesem Zeitpunkt war aber noch die Richtlinie 89/48
in Kraft, die erst mit Wirkung vom 20. Oktober 2007 durch die Richtlinie 2005/36 aufgehoben wurde. Soweit sich die vorliegende
Rüge auf die unterbliebene Umsetzung der Richtlinie 89/48 stützt, ist sie daher nicht gegenstandslos (vgl. entsprechend Urteil
vom 11. Juni 2009, Kommission/Frankreich, C‑327/08, Randnr. 23).
Zur Zulässigkeit der vorliegenden Rüge, soweit sie die unterbliebene Umsetzung der Richtlinie 2005/36 betrifft, ist festzustellen,
dass – wie der Gerichtshof bereits entschieden hat – die Kommission, auch wenn die in der Klageschrift gestellten Anträge
grundsätzlich nicht über die im verfügenden Teil der mit Gründen versehenen Stellungnahme und im Aufforderungsschreiben gerügten
Verstöße hinausgehen dürfen, doch die Feststellung eines Verstoßes gegen diejenigen Verpflichtungen beantragen darf, die sich
aus der ursprünglichen Fassung eines später geänderten oder aufgehobenen Unionsrechtsakts ergeben und durch die Bestimmungen
eines neuen Unionsrechtsakts aufrechterhalten wurden. Dagegen kann der Streitgegenstand nicht auf Verpflichtungen erstreckt
werden, die sich aus neuen Bestimmungen ergeben, die keine Entsprechung in der ursprünglichen Fassung des betreffenden Rechtsakts
haben, da dies einen Verstoß gegen Formvorschriften darstellen würde, die für den ordnungsgemäßen Ablauf des Verfahrens zur
Feststellung der Vertragsverletzung wesentlich sind (vgl. insoweit Urteile vom 9. November 1999, Kommission/Italien, Randnr. 36,
vom 12. Juni 2003, Kommission/Italien, C‑363/00, Slg. 2003, I‑5767, Randnr. 22, und vom 10. September 2009, Kommission/Griechenland,
C‑416/07, Slg. 2009, I‑7883, Randnr. 28).
Folglich sind die in der Klageschrift der Kommission enthaltenen Anträge auf Feststellung, dass die Bundesrepublik Deutschland
gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 2005/36 verstoßen hat, grundsätzlich zulässig, sofern die Verpflichtungen aus
dieser Richtlinie denjenigen aus der Richtlinie 89/48 entsprechen (vgl. entsprechend Urteil vom 10. September 2009, Kommission/Griechenland,
Randnr. 29).
Wie aus dem neunten Erwägungsgrund der Richtlinie 2005/36 hervorgeht, sollen mit dieser Richtlinie bei gleichzeitiger Verbesserung,
Neuordnung und Straffung der existierenden Bestimmungen durch eine Vereinheitlichung der geltenden Grundsätze die Grundsätze
und Garantien für die Niederlassungsfreiheit, die in den verschiedenen geltenden Anerkennungsregelungen – wie der durch die
Richtlinie 89/48 geschaffenen – enthalten sind, aufrechterhalten werden.
Ferner heißt es im 14. Erwägungsgrund der Richtlinie 2005/36, dass sich der u. a. durch die Richtlinie 89/48 eingeführte Anerkennungsmechanismus
nicht ändert.
Im vorliegenden Fall betrifft der von der Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland erhobene Vorwurf in Bezug auf den
Beruf des Notars nicht die unterbliebene Umsetzung einer bestimmten Vorschrift der Richtlinie 2005/36, sondern der gesamten
Richtlinie.
Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass die geltend gemachte Pflicht zur Umsetzung der Richtlinie 2005/36 für den Beruf
des Notars der aus der Richtlinie 89/48 resultierenden Pflicht entspricht, da zum einen die Grundsätze und Garantien, die
in dem durch die Richtlinie 89/48 eingeführten Anerkennungsmechanismus enthalten sind, mit der Richtlinie 2005/36 aufrechterhalten
werden und zum anderen dieser Anerkennungsmechanismus nach Erlass der Richtlinie 2005/36 unverändert geblieben ist.
Folglich ist die vorliegende Rüge zulässig.
–       Zur Begründetheit
Die Kommission wirft der Bundesrepublik Deutschland vor, die Richtlinien 89/48 und 2005/36 in Bezug auf den Beruf des Notars
nicht umgesetzt zu haben. Folglich ist zu prüfen, ob die Richtlinien für diesen Beruf gelten.
Dabei ist ihr normativer Zusammenhang zu berücksichtigen.
Hierzu ist festzustellen, dass der Richtliniengeber im zwölften Erwägungsgrund der Richtlinie 89/48 ausdrücklich bestimmt
hat, dass die durch sie geschaffene allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome „in keiner Weise die Anwendung
von … Artikel [45 EG]“ präjudiziert. In diesem Vorbehalt kommt zum Ausdruck, dass der Richtliniengeber die unter Art. 45 Abs. 1
EG fallenden Tätigkeiten nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie einbeziehen wollte.
Zum Zeitpunkt des Erlasses der Richtlinie 89/48 hatte der Gerichtshof aber noch keine Gelegenheit gehabt, sich zu der Frage
zu äußern, ob die Tätigkeiten des Notars unter Art. 45 Abs. 1 EG fallen.
In den Jahren nach dem Erlass der Richtlinie 89/48 hat das Parlament in seinen – in den Randnrn. 57 und 113 des vorliegenden
Urteils erwähnten – Entschließungen von 1994 und 2006 zum einen ausgeführt, dass Art. 45 Abs. 1 EG vollständig auf den Beruf
des Notars als solchen anwendbar sei, zum anderen aber die Streichung des Staatsangehörigkeitserfordernisses für den Zugang
zu diesem Beruf als wünschenswert bezeichnet.
Ferner hat der Unionsgesetzgeber beim Erlass der an die Stelle der Richtlinie 89/48 getretenen Richtlinie 2005/36 in deren
41. Erwägungsgrund klargestellt, dass sie die Anwendung des Art. 45 EG, „insbesondere auf Notare“, nicht berührt. Mit diesem
Vorbehalt hat der Unionsgesetzgeber aber nicht zur Anwendbarkeit von Art. 45 Abs. 1 EG und damit der Richtlinie 2005/36 auf
die Tätigkeiten des Notars Stellung genommen.
Dies bestätigt insbesondere die Entstehungsgeschichte der letztgenannten Richtlinie. Das Parlament hatte nämlich in seiner
Legislativen Entschließung zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Anerkennung
von Berufsqualifikationen (ABl. 2004, C 97E, S. 230), die in erster Lesung am 11. Februar 2004 festgelegt wurde, vorgeschlagen,
im Text der Richtlinie 2005/36 ausdrücklich anzugeben, dass sie nicht für Notare gilt. Zwar wurde dieser Vorschlag weder im
geänderten Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Anerkennung von Berufsqualifikationen
(KOM[2004] 317 endg.) noch in dem Gemeinsamen Standpunkt (EG) Nr. 10/2005 vom 21. Dezember 2004, vom Rat festgelegt gemäß
dem Verfahren des Artikels 251 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft im Hinblick auf den Erlass einer Richtlinie
des Europäischen Parlaments und des Rates über die Anerkennung von Berufsqualifikationen (ABl. 2005, C 58E, S. 1), übernommen,
doch bestand der Grund dafür nicht darin, dass die geplante Richtlinie auf den Beruf des Notars Anwendung finden sollte, sondern
vor allem darin, dass Art. 45 Abs. 1 EG „für diejenigen Tätigkeiten Ausnahmen von den Grundsätzen der Niederlassungs- und
Dienstleistungsfreiheit vorsieht, die eine unmittelbare und spezifische Beteiligung an der Ausübung öffentlicher Gewalt beinhalten“.
Insoweit erscheint es angesichts der besonderen Umstände, die den Rechtsetzungsprozess begleiteten, sowie der daraus nach
dem oben wiedergegebenen normativen Zusammenhang resultierenden Ungewissheit nicht möglich, festzustellen, dass bei Ablauf
der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist eine hinreichend klare Verpflichtung für die Mitgliedstaaten
bestand, die Richtlinien 89/48 und 2005/36 in Bezug auf den Beruf des Notars umzusetzen.
Folglich ist die zweite Rüge zurückzuweisen.
Nach alledem ist festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 43 EG verstoßen
hat, dass sie für den Zugang zum Beruf des Notars eine Staatsangehörigkeitsvoraussetzung aufgestellt hat; im Übrigen ist die
Klage abzuweisen.

Kosten
Nach Art. 69 § 3 der Verfahrensordnung kann der Gerichtshof die Kosten teilen oder beschließen, dass jede Partei ihre eigenen
Kosten trägt, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt. Da der Klage der Kommission nur teilweise stattgegeben wird,
hat jede Partei ihre eigenen Kosten zu tragen.
Gemäß Art. 69 § 4 Abs. 1 der Verfahrensordnung tragen die Mitgliedstaaten, die dem Rechtsstreit als Streithelfer beigetreten
sind, ihre eigenen Kosten. Die Republik Bulgarien, die Tschechische Republik, die Republik Estland, die Französische Republik,
die Republik Lettland, die Republik Litauen, die Republik Ungarn, die Republik Österreich, die Republik Polen, die Republik
Slowenien, die Slowakische Republik und das Vereinigte Königreich tragen daher ihre eigenen Kosten.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Große Kammer) für Recht erkannt und entschieden:
1.
Die Bundesrepublik Deutschland hat dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 43 EG verstoßen, dass sie für den Zugang zum
Beruf des Notars eine Staatsangehörigkeitsvoraussetzung aufgestellt hat.
2.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3.
Die Europäische Kommission, die Bundesrepublik Deutschland, die Republik Bulgarien, die Tschechische Republik, die Republik
Estland, die Französische Republik, die Republik Lettland, die Republik Litauen, die Republik Ungarn, die Republik Österreich,
die Republik Polen, die Republik Slowenien, die Slowakische Republik und das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland
tragen ihre eigenen Kosten.
Unterschriften
*
Verfahrenssprache: Deutsch.