CELEX: 62008CJ0054
Liikmesriigi kohustuste rikkumine
EÜ artikkel 43
Asutamisvabadus
Notarid
Kodakondsustingimus
EÜ artikkel 45
Osalemine avaliku võimu teostamisel
Direktiivid 89/48/EMÜ ja 2005/36/EÜ

Euroopa Ühenduste Komisjon palub oma hagiavalduses Euroopa Kohtul tuvastada, et kuna Saksamaa Liitvabariik kehtestas notariametis
tegutsemiseks kodakondsustingimuse ja ei ole selle kutseala suhtes üle võtnud nõukogu 21. detsembri 1988. aasta direktiivi 89/48/EMÜ
vähemalt kolmeaastase kutseõppe läbimisel antavate kõrgharidusdiplomite tunnustamise üldsüsteemi kohta (EÜT 1989, L 19, lk 16;
ELT eriväljaanne 05/01, lk 337), mida on muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 14. mai 2001. aasta direktiiviga 2001/19/EÜ
(EÜT L 206, lk 1; ELT eriväljaanne 05/04, lk 138; edaspidi „direktiiv 89/48”), ja/või Euroopa Parlamendi ja nõukogu 7. septembri
2005. aasta direktiivi 2005/36/EÜ kutsekvalifikatsioonide tunnustamise kohta (ELT L 255, lk 22), siis on Saksamaa Liitvabariik
rikkunud EÜ artiklitest 43 ja 45 ning nendest direktiividest tulenevaid kohustusi.

Õiguslik raamistik

Liidu õigus
Direktiivi 89/48 põhjendus 12 nägi ette, et „kõrgharidusdiplomite tunnustamise üldsüsteem ei piira mitte mingil määral [EÜ
artikli 45] kohaldamist”.
Direktiivi 89/48 artikkel 2 oli sõnastatud järgmiselt:
„Käesolevat direktiivi kohaldatakse kõigi liikmesriikide kodanike suhtes, kes soovivad vastuvõtvas liikmesriigis tegutseda
reguleeritud kutsealal füüsilisest isikust ettevõtjana või töötajana.
Käesolevat direktiivi ei kohaldata kutsealade suhtes, mille puhul kohaldatakse eraldi direktiivi, millega on ette nähtud diplomite
vastastikuse tunnustamise kord liikmesriikides.”
Notari kutseala ei ole reguleeritud ühegi osundatud artikli 2 teises lõigus nimetatud liiki õigusaktiga.
Direktiiv 89/48 nägi ette selle ülevõtmiseks tähtaja, mis möödus direktiivi artikli 12 kohaselt 4. jaanuaril 1991.
Direktiiv 2005/36 tunnistas artiklis 62 direktiivi 89/48 alates 20. oktoobrist 2007 kehtetuks.
Direktiivi 2005/36 põhjendus 9 on sõnastatud järgmiselt:
„Säilitades asutamisvabadust silmas pidades erinevate kehtivate tunnustamissüsteemide aluseks olevad põhimõtted ja kaitsemeetmed,
tuleks nende süsteemide eeskirju saadud kogemusi arvestades täiustada. Pealegi on vastavaid direktiive mitmel korral muudetud
ning nende sätted tuleks kohaldatavaid põhimõtteid standardiseerides ümber struktureerida ja ratsionaliseerida. Seetõttu on
vaja asendada […] direktiivid 89/48/EMÜ […].”
Selle direktiivi põhjendus 14 sätestab:
„[Direktiiviga 89/48] kehtestatud tunnustamismehhanismi ei muudeta. […]”
Direktiivi 2005/36 põhjendus 41 näeb ette, et direktiiv „ei piira [EÜ] artikli 39 lõike 4 rakendamist ja [EÜ] artikli 45 rakendamist
eelkõige notarite suhtes”.

Siseriiklik õigus
Notariameti üldine korraldus
Saksa õiguskorras, välja arvatud Baden-Württembergi liidumaal, tegutsevad notarid vaba elukutse esindajatena. Notariameti
korraldust reguleerib 24. veebruari 1961. aasta Bundesnotarordnung (liitvabariigi notariaadi seadustik,
BGBl.
1961 I, lk 97), mida on muudetud 15. juuli 2006. aasta Sechstes Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung’iga (kuues liitvabariigi
notariaadi seadustiku muutmise seadus,
BGBl
. 2006 I, lk 1531, edaspidi „BNotO”).
BNotO § 1 kohaselt nimetavad liidumaad notarid sõltumatute ametiisikutena, kelle ülesandeks on juriidiliste dokumentide tõestamine
ning muud ülesanded „õiguse ennetava rakendamise valdkonnas”.
BNotO § 4 esimese lause kohaselt nimetatakse sellisel arvul notareid, mis on vajalik õiguse nõuetekohaseks rakendamiseks.
BNotO § 10 lõike 1 esimese lause ja lõike 2 esimese lause kohaselt määratakse notarile tegutsemiseks kindel tegevuskoht, kus
ta peab pidama oma bürood. BNotO §‑de 10a ja 11 kohaselt on tema ametitegevus põhimõtteliselt piiratud kindla piirkonnaga.
BNotO § 17 lõike 1 esimese lause alusel saab notar oma tegevuse eest seaduses sätestatud tasu.
BNotO § 19 lõike 1 kohaselt vastutab notar ainuisikulisena tema ametitegevuse raames toimepandud tegude eest, kusjuures riigi
vastutus on selles osas välistatud.
Baden-Württembergi liidumaal peavad BNotO § 115 lõikes 1 ette nähtud võimaluse kohaselt notariametit Badeni territooriumil
„Notare im Landesdienst” (liidumaa teenistuses olevad notarid), kes on liidumaa palgatud ametnikud. Ülejäänud Saksamaa Liitvabariigi
territooriumil peab notar oma ametit BNotO § 3 alusel sõltuvalt liidumaast kas ainsa ametina või koos advokaadikutsega („Anwaltsnotare”).
BNotO § 5 kohaselt võib notariks saada üksnes Saksamaa Liitvabariigi kodakondsusega isik.
Notari ametitegevus
BNotO § 20 lõike 1 esimese lause kohaselt on notar pädev teostama mis tahes tõestamistoimingut ning samuti kinnitama allkirjade,
käsitsi tehtud märkide ja ärakirjade õigsust. Notari sekkumine võib olla kohustuslik või vabatahtlik sõltuvalt dokumendist,
mida ta peab tõestama. Selle sekkumisega tuvastab notar, et täidetud on kõik asjaomase dokumendi koostamiseks seaduses ette
nähtud tingimused, samuti et asjaomastel pooltel on õigus- ja teovõime.
28. augusti 1969. aasta Beurkundungsgesetz’i (tõestamisseadus;
BGBl.
1969 I, lk 1513), mida on muudetud 23. juuli 2002. aasta seadusega (
BGBl.
2002 I, lk 2850), § 17 lõike 1 kohaselt peab notar tegema kindlaks osaliste tahte, selgitama välja asjaolud, teavitama neid
osalisi asjaomase tehingu õiguslikust ulatusest ning panema kirja selgelt ja ühemõtteliselt nende avaldused, et vältida eksimusi
ja kahtlusi ning seda, et kogenematud osalised ei satuks ebasoodsasse olukorda.
Sama seaduse muudetud redaktsiooni § 4 kohaselt peab notar tõestamistoimingu tegemisest keelduma, kui see ei ole kooskõlas
tema ametikohustustega, eelkõige kui taotletava toimingu eesmärk on ilmselt lubamatu või ebaaus.
5. detsembril 2005. aastal avaldatud redaktsioonis Zivilprozessordnung’i (tsiviilkohtumenetluse seadustik,
BGBl.
2005 I, lk 3202, ja muudatused
BGBl.
2006 I, lk 431,
BGBl.
2007 I, lk 1781; edaspidi „ZPO”) § 286 sätestab kohtu poolt tõendite vaba hindamise põhimõtte.
ZPO § 415 lõige 1, mis asub selle seadustiku teise raamatu 1. peatüki 9. jaotises „Dokumentaalsed tõendid”, näeb ette, et
dokumentidel, mille on ettenähtud vormis koostanud avaliku võimu kandja tema pädevuse piires või avaliku võimu volitustega
isik talle antud ülesannete piires (ametlikud dokumendid), on juhul, kui need on koostatud avaliku võimu kandja või dokumendi
koostamise õigusega isiku ees tehtud avalduse kohta, täielik tõendusjõud avaliku võimu kandja või dokumendi koostamise õigusega
isiku tõestatud sündmuse osas. ZPO § 415 lõike 2 kohaselt on tõend selle kohta, et sündmus on ebaõigesti tõestatud, põhimõtteliselt
lubatav.
Samamoodi näeb ZPO § 418 lõige 1 ette, et ametlikel dokumentidel, millel on muu sisu kui §‑s 415 märgitud, on täielik tõendusjõud
nendes tunnistatud asjaolude osas, kui tunnistus põhineb avaliku võimu kandja või avaliku võimu volitustega isiku isiklikult
tajutud asjaoludel. ZPO § 418 lõike 2 kohaselt on tõend selle kohta, et tunnistatud asjaolud on ebaõiged, põhimõtteliselt
lubatav.
Tsiviilõiguses sätestab 2. jaanuari 2002. aasta redaktsioonis avaldatud Bürgerliches Gesetzbuch’i (tsiviilseadustik;
BGBl.
2002 I, lk 42, ja muudatused
BGBl.
2002 I, lk 2909,
BGBl.
2003 I, lk 738) § 125, et õigustehing, millel puudub seaduses ette nähtud vorm, on tühine.
Selles kontekstis peavad teatavad tehingud olema notariaalselt tõestatud, vastasel juhul on need tühised. Niisugused tehingud
on nimelt maatüki omandiõiguse omandamine ja üleandmine ning olemasoleva vara üleandmine, lubadus teha kinge, abieluvaralepingud,
pärimislepingud ning pärimisest või sundosast loobumise lepingud.
Baieris ametit pidavad notarid võivad 26. oktoobri 2001. aasta Gesetz zur Ausführung des Lebenspartneschaftsgesetzes’i (registreeritud
kooselu seaduse rakendusseadus;
Bayerisches GVBl.
, lk 677), mida on muudetud 10. detsembri 2005. aasta seadusega (
Bayerisches GVBl.
, lk 586; edaspidi „AGLPartG”), § 1 lõike 1 esimese lause kohaselt tõestada samasooliste isikute registreeritud koosellu astumise
akte. AGLPartG § 2 sätete kohaselt teavitab notar sellise kooselu sõlmimisest pädevat perekonnaseisuametit, kes kannab kooselu
tema peetavasse perekonnaseisuregistrisse.
Äriühinguõiguses sätestavad 6. septembri 1965. aasta Aktiengesetz’i (aktsiaseltside seadus;
BGBl.
1965 I, lk 1089), mida on muudetud 22. septembri 2005. aasta seadusega (
BGBl.
2005 I, lk 2802), § 23 lõike 1 esimene lause, § 30 lõige 1 ja § 130 lõike 1 esimene lause, et aktsiaseltsi põhikiri, äsja
asutatud aktsiaseltsi esimese nõukogu valimine ning sellise äriühingu aktsionäride üldkoosoleku protokoll peavad olema notariaalselt
tõestatud. Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung’i (osaühinguid reguleeriv seadus;
RGBl.
1898, lk 846), mida on muudetud 4. juuli 1980. aasta seadusega (
BGBl.
1980 I, lk 836), § 2 lõike 1 esimene lause ja § 53 lõike 2 esimene lause näevad ette, et osaühingu asutamislepingu sõlmimine
ja muutmine peavad olema notariaalses vormis. Samamoodi peab 28. oktoobri 1994. aasta Umwandlungsgesetz’i (seadus äriühingute
muutmise kohta;
BGBl.
1994 I, lk 3210, ja muudatus
BGBl.
1995 I, lk 428) § 6, § 163 lõike 3 ja § 193 lõike 3 esimese lause kohaselt mis tahes juriidiliste isikute või üksuste muutmine
ühinemise, eraldumise kujul jagunemise või ümberkujundamise teel toimuma notariaalaktiga.
ZPO § 794 lõike 1 punkti 5 kohaselt toimub sundtäitmine teatud tingimustel ettenähtud vormis Saksa notari pädevuse piirides
koostatud ametliku dokumendi alusel, kui võlgnik on ametlikus dokumendis andnud asjaomase nõude osas nõusoleku alluda kohesele
sundtäitmisele.
ZPO § 797 lõike 2 alusel väljastab notar, kes säilitab ametlikku dokumenti, sellest täitmisele pööratavaid ärakirju.
ZPO § 797 lõikes 3 sätestatud vastuväide täitmismärke lisamise peale võimaldab esitada selle märke lisamise vastu nii vormilisi
kui sisulisi väiteid. Samamoodi lubab ZPO § 797 lõige 4 vaidlustada sundtäitmisele vastuväite esitamise menetluses asjaomases
ametlikus dokumendis tuvastatud nõuet.

Kohtueelne menetlus
Komisjon sai kaebuse, mis puudutas Saksamaal notariametis tegutsemiseks ette nähtud kodakondsustingimust. Pärast nimetatud
kaebuse läbivaatamist saatis komisjon Saksamaa Liitvabariigile 8. novembri 2000. aasta kuupäevaga märgukirja, milles palus
esitada kahe kuu jooksul oma märkused, mis käsitlevad nimelt ühelt poolt nimetatud kodakondsustingimuse kooskõla EÜ artikli 45
esimese lõiguga ning teiselt poolt direktiivi 89/48 üle võtmata jätmist notari kutseala suhtes.
Saksamaa Liitvabariik vastas nimetatud märgukirjale 20. märtsi 2001. aasta kirjaga.
Komisjon saatis 10. juulil 2002 sellele liikmesriigile täiendava märgukirja, heites viimasele ette, et ta ei ole täitnud EÜ
artiklist 43 ja artikli 45 esimesest lõigust ning direktiivist 89/48 tulenevaid kohustusi.
Nimetatud liikmesriik vastas sellele täiendavale märgukirjale 31. oktoobri 2002. aasta kirjaga.
Kuna Saksamaa Liitvabariigi argumendid ei veennud komisjoni, siis saatis ta 18. oktoobril 2006 nimetatud liikmesriigile põhjendatud
arvamuse, milles ta konstateeris, et see liikmesriik on rikkunud EÜ artiklist 43 ja artikli 45 esimesest lõigust ning direktiivist 89/48
tulenevaid kohustusi. Nimetatud institutsioon kutsus seda liikmesriiki võtma põhjendatud arvamuse järgimiseks vajalikke meetmeid
kahe kuu jooksul arvamuse kättesaamisest.
Saksamaa Liitvabariik tõi 18. detsembri 2006. aasta kirjas välja põhjused, miks ta leiab, et komisjoni seisukoht ei ole põhjendatud.
Neil asjaoludel otsustas komisjon esitada käesoleva hagi.

Hagi

Esimene väide
Poolte argumendid
Komisjon palub oma esimeses väites Euroopa Kohtul tuvastada, et kuivõrd Saksamaa Liitvabariik näeb notariametis tegutsemise
õiguse ette üksnes oma riigi kodanikele, siis on Saksamaa Liitvabariik rikkunud EÜ artiklist 43 ja artikli 45 esimesest lõigust
tulenevaid kohustusi.
Nimetatud institutsioon rõhutab kõigepealt, et teatavates liikmesriikides ei ole notariametis tegutsemise õigus tehtud sõltuvaks
kodakondsustingimusest ning et teised liikmesriigid nagu Hispaania Kuningriik, Itaalia Vabariik ja Portugali Vabariik on selle
tingimuse kehtetuks tunnistanud.
Komisjon meenutab esiteks, et EÜ artikkel 43 on üks liidu õiguse alussätteid, mille eesmärk on tagada igale liikmesriigi kodanikule,
kes soovib kasutada asutamisvabadust – isegi kui ainult täiendavalt – teises liikmesriigis füüsilisest isikust ettevõtjana
tegutsemiseks, võrdne kohtlemine selle teise riigi kodanikega ning keelab igasuguse diskrimineerimise kodakondsuse alusel.
Nimetatud institutsioon nagu ka Suurbritannia ja Põhja-Iiri Ühendkuningriik väidavad, et EÜ artikli 45 esimest lõiku tuleb
tõlgendada autonoomselt ja ühetaoliselt (15. märtsi 1988. aasta otsus kohtuasjas 147/86: komisjon
vs.
Kreeka, EKL 1988, lk 1637, punkt 8). Kuivõrd see säte näeb ette erandi asutamisvabadusest nende tegevuste osas, mis on seotud
avaliku võimu teostamisega, siis tuleb seda peale selle tõlgendada kitsalt (21. juuni 1974. aasta otsus kohtuasjas 2/74: Reyners,
EKL 1974, lk 631, punkt 43).
EÜ artikli 45 esimeses lõigus ette nähtud erandit tuleb seega piirata nende tegevustega, mis on otseselt ja eriomaselt seotud
avaliku võimu teostamisega (eespool viidatud kohtuotsus Reyners, punktid 44 ja 45). Komisjoni arvates tähendab avaliku võimu
mõiste üldnormidest kõrvale kalduva otsustusõiguse teostamist, mis väljendub õiguses tegutseda teiste õigussubjektide tahtest
sõltumatult või isegi selle tahte vastaselt. Euroopa Kohtu praktika kohaselt väljendub avalik võim eeskätt sunnimeetmete kohaldamise
õiguse teostamises (29. oktoobri 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑114/97: komisjon
vs.
Hispaania, EKL 1998, lk I‑6717, punkt 37).
Komisjon ja Ühendkuningriik on seisukohal, et avaliku võimu teostamisega seotud tegevust tuleb eristada tegevusest üldistes
huvides. Tõepoolest on mitmesugustele kutsealadele antud üldistes huvides eripädevus, ilma et need siiski oleksid seotud avaliku
võimu teostamisega.
EÜ artikli 45 esimese lõigu kohaldamisalast on samuti välistatud tegevused, mis kujutavad endast avaliku võimu toimimise toetamist
või sellele kaasaaitamist (vt selle kohta 13. juuli 1993. aasta otsus kohtuasjas C‑42/92: Thijssen, EKL 1993, lk I‑4047, punkt 22).
Peale selle meenutavad komisjon ja Ühendkuningriik, et EÜ artikli 45 esimene lõik peab põhimõtteliselt silmas kindlaid tegevusi,
mitte ühte kutseala tervikuna, välja arvatud kui asjaomased tegevused ei ole lahutatavad nimetatud kutseala raames teostatavate
tegevuste kogumist.
Teiseks analüüsib komisjon erinevaid tegevusi, millega notarid Saksa õiguskorras tegelevad.
Mis puudutab dokumentide ja kokkulepete tõestamist, siis märgib komisjon, et notar piirdub poolte tahte kinnitamisega pärast
seda, kui ta on neid nõustanud, ning sellele tahtele õiguslike tagajärgede andmisega. Selle toimingu tegemisel ei ole notaril
poolte suhtes mingisugust otsustusõigust.
Asjaolu, et seda tegevust peetakse Saksa õigusnormides „õiguse ennetava rakendamise” alla kuuluvaks, ei sea seda analüüsi
kahtluse alla, kuna notarid ei ole seotud avaliku võimu teostamisega, sest neil ei ole otsuste täitmisele sundimise õigust.
Seega on notariaalne tõestamine üksnes pooltevahelise eelneva kokkuleppe kinnitamine. Tähtsust ei oma asjaolu, et teatavate
dokumentide puhul on tõestamine kohustuslik, kuna paljud menetlused on kohustuslikud, ilma et need oleksid avaliku võimu teostamise
väljenduseks.
Nii on see ka notariaalaktidega seonduva tõendamiskorra eripära osas, kuna sarnane tõendusjõud on antud ka teistele dokumentidele,
mis ei kuulu avaliku võimu teostamise alla, nagu vannutatud põlluvahtide, metsavahtide ning jahipidamise ja kalastamise üle
järelevalvet teostavate isikute protokollid. Asjaolu, et notar vastutab tema koostatud notariaalaktide eest, ei ole rohkem
oluline. See on nimelt niimoodi enamiku vabade elukutsete puhul nagu advokaadid, arhitektid või arstid.
Mis puudutab ametlike dokumentide täitmisele pööratavust, siis leiab komisjon, et täitmismärke lisamine küll eelneb tegelikule
täitmisele, kuid ei ole selle osa. Seega ei anna niisugune täitmisele pööratavus notaritele sunnimeetmete kohaldamise õigust.
Lisaks sellele ei lahenda võimalikku vaidlust mitte notar, vaid kohus.
Õigusnõustamine, mis on üldjuhul tõestamistegevusega seotud ja millega notar Saksa õiguskorras tegeleb, ei ole samuti seotud
avaliku võimu teostamisega.
Komisjoni arvates ei ole erinevalt perekonnaseisuametnikest notarite ülesandeks tavaliselt perekonnaseisu loomine ja muutmine,
vaid elukaaslaste vahel vara jagamise korraldamine. Baieris notaritele antud ülesanded samasooliste isikute registreeritud
kooselu valdkonnas ei võimalda sellest tuletada ühtegi järeldust hinnangu kohta, kas liidu õiguse seisukohalt osalevad notarid
kvalifitseeritult avaliku võimu teostamisel.
Kolmandaks märgib komisjon nagu ka Ühendkuningriik, et liidu õigusnormid, mis sisaldavad viiteid notari ametitegevusele, ei
piira sellele tegevusele EÜ artikli 43 ja artikli 45 esimese lõigu kohaldamist.
Mis puudutab nõukogu 22. detsembri 2000. aasta määrust (EÜ) nr 44/2001 kohtualluvuse ja kohtuotsuste täitmise kohta tsiviil-
ja kaubandusasjades (EÜT 2001, L 12, lk 1; ELT eriväljaanne 19/04, lk 42) ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu 21. aprilli 2004. aasta
määrust (EÜ) nr 805/2004, millega luuakse Euroopa täitekorraldus vaidlustamata nõuete kohta (ELT L 143, lk 15; ELT eriväljaanne 19/07,
lk 38), siis väidab komisjon, et need määrused sätestavad üksnes liikmesriikide kohustuse tunnustada selliseid dokumente,
mis on teises liikmesriigis vastu võetud ja täitmisele pööratavad, ja muuta need täitmisele pööratavaks.
Lisaks ei ole nõukogu 8. oktoobri 2001. aasta määrus (EÜ) nr 2157/2001 Euroopa äriühingu (SE) põhikirja kohta (EÜT L 294,
lk 1; ELT eriväljaanne 06/04, lk 251), nõukogu 22. juuli 2003. aasta määrus (EÜ) nr 1435/2003 Euroopa ühistu (SCE) põhikirja
kohta (EÜT L 207, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 280) ega ka Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. oktoobri 2005. aasta direktiiv 2005/56/EÜ
piiratud vastutusega äriühingute piiriülese ühinemise kohta (ELT L 310, lk 1) käesoleva vaidluse lahendamise seisukohalt olulised,
kuna need annavad notaritele ja ka riigi nimetatud muudele pädevatele asutustele ülesande kinnitada äriühingute asukoha muutmisele,
asutamisele ja ühinemisele eelnevate teatavate toimingute tegemist ning formaalsuste täitmist.
Euroopa Parlamendi 23. märtsi 2006. aasta resolutsioon juriidiliste kutsealade ja üldise huvi kohta õigussüsteemide toimimise
vastu (ELT C 292E, lk 105; edaspidi „2006. aasta resolutsioon”) on puhtalt poliitiline akt, mille sisu on mitmeti mõistetav,
kuna ühelt poolt kinnitas Euroopa Parlament selle resolutsiooni punktis 17, et notari kutsealale tuleb kohaldada EÜ artiklit 45,
samal ajal kui teiselt poolt kinnitas ta sama resolutsiooni punktis 2 oma 18. jaanuari 1994. aasta resolutsioonis notari kutseala
seisundi ja organisatsiooni kohta ühenduse 12 liikmesriigis (EÜT C 44, lk 36; edaspidi „1994. aasta resolutsioon”) esitatud
seisukohta, milles ta väljendas soovi, et notariametis tegutsema asumise eeldusena kaotataks ära kodakondsustingimus, mis
on sätestatud mitme liikmesriigi õigusnormides.
Komisjon ja Ühendkuningriik lisavad, et 30. septembri 2003. aasta otsusele kohtuasjas C‑405/01: Colegio de Oficiales de la
Marina Mercante Española (EKL 2003, lk I‑10391), millele viitavad paljud liikmesriigid oma kirjalikes märkustes, aluseks olnud
kohtuasi käsitles kaubalaevade kaptenite ja vanemtüürimeeste ulatuslike ülesannete täitmist seoses turvalisuse tagamisega,
politsei valdkonda kuuluvate volitustega ning pädevusega notariaal- ja perekonnaseisu puudutavates küsimustes. Seega ei ole
Euroopa Kohtul veel olnud võimalust üksikasjalikult analüüsida notarite erinevaid tegevusi EÜ artikli 45 esimest lõiku silmas
pidades. Järelikult ei ole see kohtuotsus piisav selleks, et jõuda järeldusele nimetatud sätte kohaldatavuse kohta notarite
suhtes.
Peale selle ning vastupidi Saksamaa Liitvabariigi väidetele, eristab Euroopa Kohus notareid avaliku võimu kandjatest, tunnustades,
et ametliku dokumendi koostajaks võib olla avaliku võimu kandja või muu volitatud institutsioon (17. juuni 1999. aasta otsus
kohtuasjas C‑260/97: Unibank, EKL 1999, lk I‑3715, punktid 15 ja 21).
Saksamaa Liitvabariik, keda toetavad Bulgaaria Vabariik, Tšehhi Vabariik, Eesti Vabariik, Prantsuse Vabariik, Läti Vabariik,
Leedu Vabariik, Ungari Vabariik, Austria Vabariik, Poola Vabariik, Sloveenia Vabariik ja Slovaki Vabariik, väidab, et notarid
on seotud avaliku võimu teostamisega EÜ artikli 45 esimese lõigu tähenduses.
Saksamaa Liitvabariik leiab nagu komisjon, et mõistet „avalik võim” EÜ artikli 45 esimese lõigu tähenduses tuleb tõlgendada
autonoomselt ja kitsalt. See liikmesriik, nagu ka Eesti Vabariik, Poola Vabariik ja Slovaki Vabariik, leiab siiski, et laialdaste
volituste ja sunnimeetmete kohaldamise õiguse teostamine ning samuti kodanikega hierarhilise suhte olemasolu ei ole ainsad
avaliku võimu teostamise viisid. Samuti väidab Läti Vabariik, et osalemine avaliku võimu teostamisel ei ole piiratud ainult
tegevustega, mis seisnevad otsuste tegemises sõltumata puudutatud isikute tahtest.
Saksamaa Liitvabariigi väitel võivad ka teised tegevused kuuluda avaliku võimu teostamise mõiste alla, kui neid iseloomustab
eripädevus kodanike suhtes, kui need ei ole lihtsalt ettevalmistavad või tehnilist laadi, vaid on siduvad otsuseid tegeva
avaliku institutsiooni suhtes, ning kui need ei ole ainult juhuslikud.
See liikmesriik leiab, et notaritele Saksa õiguskorras usaldatud tegevused kuuluvad „õiguse ennetava rakendamise” alla, millel
on õigusvaidlusi puudutavat valdkonda täiendav funktsioon. Oma tegevuses säilitavad notarid sama objektiivse ja sõltumatu
suhtumise pooltesse, kui on vaidlust lahendama palutud üldkohtul.
Kõikide notaritele Saksa õiguskorras usaldatud tegevustega kaasnevad kodanikele tagajärjed. Peale selle ei ole avaliku võimu
teostamisega seotud tegevused sporaadilised, vaid moodustavad olulise osa notarite tegevusest.
„Ennetava õiguse” ülesande on seega riik üle andnud notaritele, et vähendada kohtute koormust, välja arvatud Baden‑Württembergi
liidumaa, kus riik jätkab ise selle ülesande täitmist. Dokumenti või kokkulepet tõestades otsustab notar lõplikult ja siduvalt
selle üle, kas vorminõudele allutatud õigustehing on vormistatud osaliste soovitud tingimustel. Enne tõestamist kontrollib
notar, kas täidetud on üldised tingimused ning teavitab osalisi erapooletult akti juriidilistest tagajärgedest. Notar kontrollib
ühtlasi poolte vahel kokkulepitu seaduslikkust.
Notariaalaktil on peale selle tõendusjõud, mis on Saksamaa Liitvabariigi väidete kohaselt kohtutele tõendite hindamisel siduv.
Seoses täitedokumentide koostamisega ja täitmismärke lisamisega väidab see liikmesriik, et notariaalselt tõestatud lepingud
on Saksa õiguskorras täitedokumendid, mille sundtäitmist saab nõuda täitmismärke alusel, mille notar on lisanud ilma kohtu
sekkumiseta.
Nimetatud liikmesriik väidab, et dokumendi või kokkuleppe tõestamine muudab need siduvaks, kui selles dokumendis või kokkuleppes
annab võlgnik nõusoleku alluda kohesele sundtäitmisele, mis vastab jõustunud kohtuotsusele.
Peale selle on notariaalakti ja notariaalse täitmismärke alusel alustatud sundtäitmisel täitmist läbiviiv institutsioon seotud
nimetatud dokumendis sisalduvate nõudega seoses tuvastatud asjaoludega ning samuti täitmismärkega. Täitedokumendi koostamine
ja täitmismärke lisamine sisaldavad endas seega kodanike suhtes eripädevuse teostamist, mis ei sõltu nende tahtest; siiski
võivad pooled nõuda täitemenetluse lõpetamist ja vaidlustada nimetatud täitmismärke lisamise seaduslikkust.
Lisaks väidab Saksamaa Liitvabariik, et Baieris on notarid pädevad sõlmima samasooliste isikute registreeritud kooselu.
Peale selle asetavad käesoleva kohtuotsuse punktides 55 ja 56 nimetatud liidu õigusaktid notariaalaktid hierarhias kohtuotsustega
samale kohale.
Saksamaa Liitvabariik, Eesti Vabariik, Läti Vabariik, Leedu Vabariik, Austria Vabariik, Poola Vabariik ja Sloveenia Vabariik
väidavad samuti, et oma eespool viidatud kohtuotsuses Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española kvalifitseeris Euroopa
Kohus EÜ artikli 39 lõiget 4 silmas pidades Hispaania laevade kaptenite notariaalsed ülesanded osalemisena avaliku võimu teostamisel.
Peale selle tuleneb eespool viidatud kohtuotsusest Unibank, et ametlike dokumentide koostamine sellise ametiisiku poolt nagu
notar on seotud otsese ja eriomase osalemisega avaliku võimu teostamisel.
Euroopa Kohtu hinnang
–       Esialgsed kaalutlused
Oma esimeses väites heidab komisjon Saksamaa Liitvabariigile ette, et see riik takistab teiste liikmesriikide kodanikel tema
territooriumil asutamisõiguse teostamist notarina tegutsemise eesmärgil, kuna ta näeb EÜ artiklit 43 rikkudes selles ametis
tegutsemise õiguse ette üksnes oma riigi kodanikele.
See etteheide puudutab seega EÜ artiklit 43 silmas pidades üksnes asjaomastes Saksa õigusnormides selles ametis tegutsemiseks
ette nähtud kodakondsustingimust.
Järelikult tuleb täpsustada, et nimetatud etteheide ei puuduta notariaadi seisundit ega korraldust Saksa õiguskorras, samuti
mitte selles liikmesriigis notariametis tegutsema asumise tingimusi peale kodakondsusega seotud tingimuse.
Peale selle tuleb rõhutada, nagu väitis ka komisjon kohtuistungil, et esimene väide ei puuduta ka EÜ asutamislepingu teenuste
osutamise vabadust käsitlevate sätete kohaldamist.
Samuti ei ole käesoleva väite ese asutamislepingu sätete kohaldamine seoses töötajate vaba liikumisega, kuna see väide ei
puuduta notari ametitegevust, millega tegelevad Baden‑Württembergi liidumaal „Notare im Landesdienst”, kes on liidumaa palgal
olevad ametnikud.
–       Sisulised küsimused
Kõigepealt tuleb meenutada, et EÜ artikkel 43 on üks liidu õiguse alussätteid (vt selle kohta eelkõige eespool viidatud kohtuotsus
Reyners, punkt 43).
Asutamise mõiste on selle sätte tähenduses väga lai mõiste, mis annab liidu kodanikule võimaluse osaleda püsivalt ja kestvalt
tema päritoluriigist erineva liikmesriigi majanduselus ja saada sellest kasu, soodustades sel moel füüsilisest isikust ettevõtjate
tegutsemisega seotud valdkondades majanduslikku ja sotsiaalset põimumist Euroopa Liidus (vt eelkõige 22. detsembri 2008. aasta
otsus kohtuasjas C‑161/07: komisjon
vs.
Austria, EKL 2008, lk I‑10671, punkt 24).
Liikmesriigi kodanikele teise liikmesriigi territooriumil antud asutamisvabadus hõlmab eelkõige õigust alustada ja jätkata
tegutsemist füüsilisest isikust ettevõtjana samadel tingimustel, mida oma kodanike jaoks sätestavad selle liikmesriigi seadused,
kus niisugune asutamine toimub (vt eelkõige 28. jaanuari 1986. aasta otsus kohtuasjas 270/83: komisjon
vs.
Prantsusmaa, EKL 1986, lk 273, punkt 13, ja selle kohta eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Austria, punkt 27). Teisiti öeldes keelab EÜ artikkel 43 kõigil liikmesriikidel kehtestada õigusaktides nende territooriumil
oma asutamisvabadust kasutavatele isikutele tegutsemiseks teistsugused nõuded kui need, mis kehtivad nende endi kodanike jaoks
(eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Austria, punkt 28).
EÜ artikli 43 eesmärk on seega tagada igale liikmesriigi kodanikule, kes alustab teises liikmesriigis füüsilisest isikust
ettevõtjana tegutsemist, võrdne kohtlemine vastuvõtva liikmesriigi kodanikega, ning see keelab igasuguse kodakondsuse alusel
diskrimineerimise, mis tuleneb asutamisvabaduse piiranguna siseriiklikest õigusnormidest (eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Prantsusmaa, punkt 14).
Samas annavad käesolevas asjas vaidlusalused siseriiklikud õigusnormid notariametis tegutsemise õiguse üksnes Saksa kodanikele,
nähes seega ette erineva kohtlemise kodakondsuse alusel, mis on põhimõtteliselt EÜ artikli 43 kohaselt keelatud.
Saksamaa Liitvabariik väidab siiski, et notari tegevus ei kuulu EÜ artikli 43 kohaldamisalasse, sest see on seotud avaliku
võimu teostamisega EÜ artikli 45 esimese lõigu tähenduses. Seega tuleb esiteks analüüsida avaliku võimu teostamise mõiste
ulatust viimati nimetatud sätte tähenduses ja teiseks kontrollida, kas notari tegevus Saksa õiguskorras kuulub selle mõiste
alla.
Mis puudutab mõistet „avaliku võimu teostamine” EÜ artikli 45 esimese lõigu tähenduses, siis tuleb rõhutada, et selle mõiste
hindamisel tuleb väljakujunenud kohtupraktika kohaselt arvesse võtta, et see säte näeb lubatavate asutamisvabaduse erandite
puhul ette liidu õigusele omased piirid, et vältida asutamisvabaduse osas asutamislepingu kasuliku mõju kaotamist liikmesriigi
ühepoolsete sätetega (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Reyners, punkt 50; eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Kreeka, punkt 8, ja 22. oktoobri 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑438/08: komisjon
vs.
Portugal, EKL 2009, lk I‑10219, punkt 35).
Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb ühtlasi, et EÜ artikli 45 esimene lõik kujutab endast erandit asutamisvabaduse aluspõhimõttest.
Niisugusena tuleb seda erandit tõlgendada nii, et selle reguleerimisala piirdub sellega, mis on rangelt vajalik nende huvide
kaitseks, mida see säte võimaldab liikmesriikidel kaitsta (eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Kreeka, punkt 7; eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Hispaania, punkt 34; 30. märtsi 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑451/03: Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, EKL 2006,
lk I‑2941, punkt 45; 29. novembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑393/05: komisjon
vs.
Austria, EKL 2007, lk I‑10195, punkt 35; 29. novembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑404/05: komisjon
vs.
Saksamaa, EKL 2007, lk I‑10239, punktid 37 ja 46, ning eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Portugal, punkt 34).
Peale selle on Euroopa Kohus korduvalt rõhutanud, et EÜ artikli 45 esimeses lõigus ette nähtud erand peab piirduma tegevustega,
mis iseenesest on otseselt ja eriomaselt seotud avaliku võimu teostamisega (vt eespool viidatud kohtuotsused Reyners, punkt 45;
Thijssen, punkt 8; komisjon
vs.
Hispaania, punkt 35; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punkt 46; komisjon
vs.
Saksamaa, punkt 38, ja komisjon
vs.
Portugal, punkt 36).
Selle kohta on Euroopa Kohus leidnud, et EÜ artikli 45 esimeses lõigus sätestatud erandi alla ei kuulu teatavad tegevused,
mis on avaliku võimu teostamise suhtes abistavad või ettevalmistavad (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsused Thijssen,
punkt 22; komisjon
vs.
Hispaania, punkt 38; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punkt 47; komisjon
vs.
Saksamaa, punkt 38, ja komisjon
vs.
Portugal, punkt 36), või teatavad tegevused, mille juurde kuulub küll regulaarne ja süsteemisisene suhtlemine haldusasutuste
või kohtuga – kaasa arvatud kohustuslik osalemine nende tegevuses –, kuid mis ei mõjuta nende institutsioonide kaalutlus-
ega otsustusõigust (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Reyners, punktid 51 ja 53), või teatavad tegevused, mis ei
hõlma otsustusõiguse (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Thijssen, punktid 21 ja 22; 29. novembri 2007. aasta kohtuotsused
komisjon
vs.
Austria, punktid 36 ja 42; komisjon
vs.
Saksamaa, punktid 38 ja 44, ning kohtuotsus komisjon
vs.
Portugal, punktid 36 ja 41), sunniõiguse (vt selle kohta eelkõige eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Hispaania, punkt 37) või sunnimeetmete kohaldamise õiguse teostamist (vt selle kohta 30. septembri 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑47/02:
Anker jt, EKL 2003, lk I‑10447, punkt 61, ja eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Portugal, punkt 44).
Eeltoodud kaalutlusi silmas pidades tuleb kontrollida, kas notarite tegevus Saksa õiguskorras on seotud otsese ja eriomase
osalemisega avaliku võimu teostamisel.
Selleks tuleb võtta arvesse kõnealuse ameti esindajate tegevuste olemust (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Thijssen,
punkt 9).
Saksamaa Liitvabariik ja komisjon on ühel meelel selles, et notarite peamine tegevus Saksa õiguskorras seisneb ettenähtud
vormis ametlike dokumentide koostamises. Selleks peab notar eelkõige kontrollima, et täidetud on kõik dokumendi koostamiseks
seaduses ettenähtud tingimused. Ametlikul dokumendil on ka tõendusjõud ja see dokument on täitmisele pööratav.
Sellega seoses tuleb rõhutada, et Saksa õigusnormide kohaselt on tõestamise esemeks dokumendid või kokkulepped, millele pooled
on vabatahtlikult alla kirjutanud. Pooled otsustavad nimelt seadusega sätestatud piirides ise oma õiguste ja kohustuste ulatuse
üle ning valivad enda äranägemisel neile siduvaks saavad tingimused, kui nad esitavad dokumendi või kokkuleppe notarile tõestamiseks.
Notari sekkumine eeldab seega poolte varasema nõusoleku või tahteavalduste ühtelangevuse olemasolu.
Notar ei saa ka tema poolt tõestatavat kokkulepet ühepoolselt muuta, kui pooled ei ole andnud selleks eelnevalt oma nõusolekut.
Notarite tõestamistegevus ei ole sellisena seotud otsese ja eriomase osalemisega avaliku võimu teostamisel EÜ artikli 45 esimese
lõigu tähenduses.
Asjaolu, et teatavate dokumentide või kokkulepete suhtes on ette nähtud nende tõestamise kohustus, sest vastasel juhul oleksid
need tühised, ei saa seada seda järeldust kahtluse alla. Nimelt on tavaline see, et erinevate dokumentide kehtivuse suhtes
on siseriiklikes õiguskordades neis ette nähtud tingimustel sätestatud vorminõuded või ka kohustuslikud menetlusnõuded nende
kehtivaks muutmiseks. See asjaolu ei ole seega piisav, et toetada Saksamaa Liitvabariigi esitatud seisukohta.
Notarite kohustus kontrollida enne dokumendi või kokkuleppe tõestamist, et täidetud oleksid kõik selle dokumendi koostamiseks
või kokkuleppe sõlmimiseks seaduses ette nähtud tingimused, ning kohustus keelduda puuduste korral tõestamisest ei saa samuti
kummutada eeltoodud järeldust.
Tõsi on küll see, nagu rõhutab Saksamaa Liitvabariik, et notar teostab seda kontrolli üldise huvi eesmärgil, milleks on eraõiguslike
isikute toimingute õiguspärasuse ja õiguskindluse tagamine. Sellegipoolest ei saa üksnes niisuguse eesmärgi järgimine õigustada
seda, et selleks vajalikud õigused on antud üksnes asjaomase liikmesriigi kodanikest notaritele.
Asjaolust, et tegevusel on üldise huvi eesmärk, ei piisa iseenesest selleks, et konkreetset tegevust saaks pidada otseselt
ja eriomaselt seotuks avaliku võimu teostamisega. Teatavasti kaasneb siseriiklikes õiguskordades erinevate reguleeritud kutsealade
tegevustega sageli nende tegevustega tegelevatele isikutele kohustus sellist eesmärki järgida, ilma et need tegevused oleksid
siiski seotud avaliku võimu teostamisega.
Asjaolu, et notari tegevus järgib üldist eesmärki, milleks on eelkõige eraõiguslike isikute toimingute õiguspärasuse ja õiguskindluse
tagamine, kujutab endast siiski ülekaalukat üldist huvi, millega võib õigustada võimalikke EÜ artikli 43 piiranguid, mis tulenevad
notari tegevuse eripärast nagu piirangud, mis tulenevad neile kohaldatavast ametisse nimetamise menetlusest, nende arvu ja
tööpiirkonna piiritlemine või ka nende tasustamise kord, nende sõltumatus, ametite ühitamatus ja notariameti eluaegsus, tingimusel
et need piirangud on nimetatud eesmärkide saavutamiseks sobivad ja vajalikud.
Samuti on tõsi see, et sõltumata poolte tahtest peab notar keelduma õigusaktides sätestatud nõuetele mittevastava dokumendi
või kokkuleppe tõestamisest. Sellest hoolimata on pooltel pärast niisugust keeldumist vabadus kas tuvastatud õigusvastasus
kõrvaldada, asjaomase dokumendi või kokkuleppe tingimusi muuta või selle dokumendi koostamisest või kokkuleppe sõlmimisest
loobuda.
Mis puudutab notariaalakti tõendusjõudu ja täitmisele pööratavust, siis on notariaalaktidel nende omaduste tõttu kahtlemata
olulised õiguslikud tagajärjed. Asjaolust, et konkreetne tegevus sisaldab endas selliste tagajärgedega dokumentide koostamist,
ei piisa siiski selleks, et seda tegevust saaks pidada otseselt ja eriomaselt seotuks avaliku võimu teostamisega EÜ artikli 45
esimese lõigu tähenduses.
Tõepoolest tuleb eelkõige seoses notariaalakti tõendusjõuga täpsustada, et see on osa asjaomases õiguskorras seadusega sätestatud
tõendamiskorrast. ZPO §‑d 415 ja 418, mis määravad kindlaks ametliku dokumendi tõendusjõu, asuvad nimetatud seadustiku teise
raamatu 1. peatüki 9. jaotises „Dokumentaalsed tõendid”. Konkreetsele dokumendile seadusega antud tõendusjõud ei mõjuta seega
vahetult küsimust, kas selle dokumendi koostamist hõlmav tegevus on sellisena otseselt ja eriomaselt seotud avaliku võimu
teostamisega, nagu seda nõuab kohtupraktika (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsused Thijssen, punkt 8, ja komisjon
vs.
Hispaania, punkt 35).
Peale selle, nagu tuleneb iseäranis ZPO § 415 lõikest 2 ja § 418 lõikest 2, on tõend selle kohta, et tõestamistoimingu esemeks
olnud sündmus on ebaõigesti tõestatud või et tunnistatud asjaolud on ebaõiged, põhimõtteliselt lubatav.
Seega ei saa väita, et oma tõendusjõu tõttu seob notariaalakt tingimusteta kohut tema hindamispädevuse teostamisel, kuna on
selge, et kohus teeb oma otsuse siseveendumuse kohaselt, võttes arvesse kõiki kohtumenetluse käigus kogutud asjaolusid ja
tõendeid. Peale selle on kohtu poolt tõendite vaba hindamise põhimõte sätestatud ZPO §‑s 286.
Mis puudutab ametliku dokumendi täitmisele pööratavust, siis tuleb märkida, nagu väidab ka Saksamaa Liitvabariik, et see võimaldab
ilma kohtu eelneva sekkumiseta täita selles dokumendis sisalduvat kohustust.
Ametliku dokumendi täitmisele pööratavust ei saa siiski mõista nii, et see annab notarile pädevuse, mis on otseselt ja eriomaselt
seotud avaliku võimu teostamisega. Nimelt tuleneb ZPO § 794 lõike 1 punktist 5, et notariaalakti täitmisele pööratavus sõltub
eelkõige tingimusest, et võlgnik on andnud nõusoleku alluda selle dokumendi võimalikule sundtäitmisele ilma eelneva menetluse
läbiviimiseta. Sellest järeldub, et notariaalakt ei ole ilma võlgniku nõusolekuta täitmisele pööratav. Seega, kuigi notari
poolt ametlikule dokumendile täitmismärke lisamisega muutub nimetatud dokument täitmisele pööratavaks, põhineb see siiski
poolte tahtel koostada dokument või sõlmida kokkulepe pärast seda, kui notar on kontrollinud selle seadusele vastavust, ning
anda sellele dokumendile nimetatud täidetavus.
Eeltoodud järeldused on
mutatis mutandis
kohaldatavad tehingutele, mis peavad olema notariaalselt tõestatud, sest vastasel juhul on need tühised, nagu eelkõige maatüki
omandiõiguse omandamine ja üleandmine ning olemasoleva vara üleandmine, lubadus teha kinge, abieluvaralepingud, pärimislepingud
ning pärimisest või sundosast loobumise lepingud.
Samad järeldused kehtivad samuti notari sekkumise suhtes äriühinguõiguse valdkonnas, mida on kirjeldatud käesoleva kohtuotsuse
punktis 27.
Saksamaa Liitvabariik ei saa ka tugineda oma väites üksnes Baieri liidumaal notaritele antud pädevusele tõestada samasooliste
isikute registreeritud koosellu astumise aktid, kuna lisaks eeltoodule nähtub AGLPartG §‑st 2, et selline kooselu peab tagajärgede
saamiseks olema kantud perekonnaseisuameti perekonnaseisuregistrisse, kusjuures viimati nimetatud asutuse ülesanne on selle
registri pidamine.
Mis puudutab teiseks notarite erilist seisundit Saksa õiguskorras, siis piisab meenutamisest, nagu nähtub ka käesoleva kohtuotsuse
punktidest 86 ja 89, et asjaolu, kas need tegevused kuuluvad EÜ artikli 45 esimeses lõigus ette nähtud erandi alla, tuleb
kontrollida asjaomaste tegevuste endi olemust arvesse võttes, mitte seda seisundit kui sellist silmas pidades.
Sellega seoses tuleb siiski teha kaks täpsustust. Esiteks on selge, et osalisel on põhimõtteliselt õigus notarit vabalt valida.
Kuigi on õige, et notari tasu on kindlaks määratud seadusega, võib erinevate notarite osutatavate teenuste kvaliteet siiski
varieeruda sõltuvalt eelkõige asjaomaste isikute kutseoskustest. Sellest järeldub, et vastava territoriaalse pädevuse piires
peavad notarid oma ametit, nagu märkis ka kohtujurist oma ettepaneku punktis 18, konkurentsitingimustes, mis ei ole iseloomulik
avaliku võimu teostamisele.
Teiseks tuleb märkida, et BNotO § 19 lõike 1 kohaselt vastutab notar oma ametitegevuse raames toimepandud tegude eest ainuisikuliselt.
Kolmandaks ei ole argument, mille Saksamaa Liitvabariik tuletab liidu teatavatest õigusaktidest, ka veenev. Seoses käesoleva
kohtuotsuse punktis 55 nimetatud määrustega tuleb märkida, et need puudutavad nende ametlike dokumentide tunnustamist ja täitmist,
mis on liikmesriigis vastu võetud ja täitmisele pööratavad, ning need ei mõjuta järelikult EÜ artikli 45 esimese lõigu tõlgendamist.
Seda järeldust ei kummuta ka käesoleva kohtuotsuse punktis 56 nimetatud liidu õigusaktid, kuna need piirduvad sellega, nagu
väidab õigesti ka komisjon, et annavad notaritele ja ka liikmesriikide nimetatud muudele pädevatele asutustele ülesande kinnitada
äriühingute asukoha muutmisele, asutamisele ja ühinemisele eelnevate teatavate toimingute tegemist ning formaalsuste täitmist.
Mis puudutab käesoleva kohtuotsuse punktis 57 nimetatud 1994. aasta ja 2006. aasta resolutsioone, siis tuleb rõhutada, et
neil puuduvad õiguslikud tagajärjed, kuna sellised resolutsioonid ei ole oma olemuselt siduvad aktid. Peale selle, kuigi neis
on viidatud, et notari kutseala kuulub EÜ artikli 45 kohaldamisalasse, väljendas parlament 1994. aasta resolutsioonis sõnaselgelt
soovi, et tuleb võtta meetmeid kaotamaks notariametis tegutsema asumise eeldusena ära kodakondsustingimus; seda seisukohta
kinnitati kaudselt uuesti 2006. aasta resolutsioonis.
Mis puudutab neljandaks argumenti, mille Saksamaa Liitvabariik tuletab eespool viidatud kohtuotsusest Colegio de Oficiales
de la Marina Mercante Española, siis tuleb täpsustada, et selle kohtuotsuse aluseks olnud kohtuasi puudutas EÜ artikli 39
lõike 4, mitte EÜ artikli 45 esimese lõigu tõlgendamist. Peale selle tuleneb nimetatud kohtuotsuse punktist 42, et kui Euroopa
Kohus leidis, et kaptenite ja vanemtüürimeeste ülesanded kujutavad endast osalemist avaliku võimu volituste teostamises, siis
pidas kohus silmas nende ülesandeid kogumis. Euroopa Kohus ei analüüsinud seega kaptenitele ja vanemtüürimeestele ainult notariaalküsimustes
antud pädevust, nagu testamentide vastuvõtmine, nende säilitamine ja edasiandmine, eraldiseisvalt nende muust pädevusest,
nagu eelkõige neile antud sunni- ja sanktsioonimeetmete kohaldamise õigus.
Seoses eespool viidatud kohtuotsusega Unibank, millele viitab ka Saksamaa Liitvabariik, tuleb konstateerida, et selle kohtuotsuse
aluseks olnud kohtuasjas ei käsitletud EÜ artikli 45 esimese lõigu tõlgendamist. Lisaks leidis Euroopa Kohus nimetatud kohtuotsuse
punktis 15, et selleks et dokumenti saaks kvalifitseerida „ametlikuna” 27. septembri 1968. aasta konventsiooni kohtuotsuste
tunnustamise ja täitmise kohta tsiviil- ja kaubandusasjades (EÜT

1972, L 299, lk 32) artikli 50 tähenduses, on vajalik kas avaliku võimu kandja või päritoluriigi volitatud mõne muu institutsiooni
sekkumine.
Neil asjaoludel tuleb konstateerida, et notari tegevused, nii nagu need on praegu määratletud Saksa õiguskorras, ei ole seotud
avaliku võimu teostamisega EÜ artikli 45 esimese lõigu tähenduses.
Seega tuleb järeldada, et Saksa õigusnormides notariametis tegutsemiseks ette nähtud kodakondsustingimus kujutab endast EÜ
artiklis 43 keelatud diskrimineerimist kodakondsuse alusel.
Eeltoodud kaalutlustest lähtudes tuleb konstateerida, et esimene väide on põhjendatud.

Teine väide
Poolte argumendid
Komisjon heidab Saksamaa Liitvabariigile ette, et viimane ei ole notari kutseala suhtes üle võtnud direktiivi 89/48, mis puudutab
ajavahemikku kuni 20. oktoobrini 2007, ning direktiivi 2005/36 alates sellest kuupäevast. Komisjoni arvates ei ole direktiivi 2005/36
kohaldamisala notarite osas laiem kui direktiivil 89/48.
Komisjon leiab nagu Ühendkuningriik, et notari kutseala on reguleeritud kutseala direktiivi 89/48 artikli 1 punkti c tähenduses
ja kuulub seega selle direktiivi kohaldamisalasse. Direktiivi 2005/36 põhjenduse 41 eesmärk ei ole välistada seda kutseala
nimetatud direktiivi kohaldamisalast, välja arvatud kui see kutseala ei kuulu EÜ artikli 45 esimese lõigu alla, mida aga komisjon
käesoleval juhul ei arva. Peale selle, kui liidu seadusandja oleks tahtnud jätta notarid nimetatud direktiivi kohaldamisalast
välja, siis oleks ta seda sõnaselgelt teinud.
Komisjon meenutab, et direktiivid 89/48 ja 2005/36 lubavad liikmesriikidel ette näha kas sobivustesti või kohanemisaja, mis
võimaldavad tagada notaritelt nõutava kõrge kvalifikatsioonitaseme. Peale selle ei takista nende direktiivide kohaldamine
konkursi kaudu notarite töölevõtmist, vaid üksnes võimaldab teiste liikmesriikide kodanikel sellel konkursil osaleda. Niisugune
kohaldamine ei mõjuta ka notarite nimetamise menetlust.
Saksamaa Liitvabariik väidab nagu Läti Vabariik ja Sloveenia Vabariik, et komisjoni teine väide on vastuvõetamatu, kuna see
puudutab nii väidetavat direktiivi 89/48 kui ka direktiivi 2005/36 üle võtmata jätmist.
Nimelt heitis komisjon ühelt poolt oma põhjendatud arvamuses ette direktiivi 89/48 üle võtmata jätmist, samal ajal kui nimetatud
põhjendatud arvamuse väljastamise päevaks oli vastu võetud direktiiv 2005/36, mis tunnistas direktiivi 89/48 kehtetuks.
Teiselt poolt laiendab komisjoni esimest korda tema hagis tehtud viide direktiivile 2005/36 vaidluse eset, mis oli kindlaks
määratud kohtueelses menetluses. Nimelt on selle direktiivi kohaldamisala oluliselt laiem kui direktiivil 89/48.
Sisulistes küsimustes väidavad Saksamaa Liitvabariik, Bulgaaria Vabariik, Läti Vabariik, Ungari Vabariik, Austria Vabariik,
Poola Vabariik, Sloveenia Vabariik ja Slovaki Vabariik, et need direktiivid ei ole notarite suhtes kohaldatavad, kuna notarite
tegevus on seotud avaliku võimu teostamisega.
Euroopa Kohtu hinnang
–       Vastuvõetavus
Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleb EÜ artikli 226 alusel toimuvas menetluses hinnata kohustuste rikkumist lähtuvalt
liidu õigusnormidest, mis kehtivad selle tähtaja lõpus, mille komisjon määras asjaomasele liikmesriigile põhjendatud arvamuse
järgimiseks (vt eelkõige 9. novembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑365/97: komisjon
vs.
Itaalia, EKL 1999, lk I‑7773, punkt 32; 5. oktoobri 2006. aasta otsus kohtuasjas

C‑275/04: komisjon
vs.
Belgia, EKL 2006, lk I‑9883, punkt 34, ja 19. märtsi 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑270/07: komisjon
vs.
Saksamaa, EKL 2009, lk I‑1983, punkt 49).
Käesolevas asjas lõppes nimetatud tähtaeg 18. detsembril 2006. Samas oli direktiiv 89/48 sellel kuupäeval veel jõus, kuna
direktiiv 2005/36 tunnistas direktiivi 89/48 kehtetuks alles alates 20. oktoobrist 2007. Järelikult, kuivõrd käesolev väide
põhineb direktiivi 89/48 väidetaval üle võtmata jätmisel, siis ei ole see esemetu (vt analoogia korras 11. juuni 2009. aasta
otsus kohtuasjas C‑327/08: komisjon
vs.
Prantsusmaa, punkt 23).
Mis puudutab käesoleva väite vastuvõetavust osas, milles see puudutab direktiivi 2005/36 väidetavat üle võtmata jätmist, siis
tuleb meenutada, et Euroopa Kohus on juba otsustanud, et kuigi hagiavalduses sisalduvad nõuded ei saa põhimõtteliselt ulatuda
kaugemale rikkumistest, mida on mainitud põhjendatud arvamuse resolutiivosas ja märgukirjas, on komisjonil siiski õigus nõuda
selliste kohustuste rikkumise tuvastamist, mis tulenevad hiljem muudetud või kehtetuks tunnistatud liidu õigusakti esialgsest
versioonist ning mis on uude liidu õigusakti üle võetud. Seevastu ei saa vaidluse eset laiendada uutest sätetest tulenevatele
kohustustele, mis ei ole samaväärsed asjaomase õigusakti esialgsest versioonist tulenevate kohustustega; vastasel korral oleks
tegemist olulise menetlusnormi rikkumisega liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluses (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus
komisjon
vs.
Itaalia, punkt 36; 12. juuni 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑363/00: komisjon
vs.
Itaalia, EKL 2003, lk I‑5767, punkt 22, ja 10. septembri 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑416/07: komisjon
vs.
Kreeka, EKL 2009, lk I‑7883, punkt 28).
Seega on nõuded, mille komisjon on esitanud hagis, millega ta palub tuvastada, et Saksamaa Liitvabariik on rikkunud direktiivist 2005/36
tulenevaid kohustusi, põhimõtteliselt vastuvõetavad, tingimusel et sellest direktiivist tulenevad kohustused on analoogsed
direktiivist 89/48 tulenevate kohustustega (vt analoogia alusel eespool viidatud 10. septembri 2009. aasta kohtuotsus komisjon
vs.
Kreeka, punkt 29).
Samas tuleneb direktiivi 2005/36 põhjendusest 9, et eesmärgiga täiustada, ümber struktureerida ja ratsionaliseerida kohaldatavaid
põhimõtteid standardiseerides kehtivaid sätteid, säilitab see direktiiv asutamisvabadust silmas pidades põhimõtted ja kaitsemeetmed,
mis on aluseks erinevatele kehtivatele tunnustamissüsteemidele – nagu ka direktiiviga 89/48 loodud süsteem.
Samamoodi näeb direktiivi 2005/36 põhjendus 14 ette, et eelkõige direktiiviga 89/48 kehtestatud tunnustamismehhanismi ei muudeta.
Käesoleval juhul ei heida komisjon Saksamaa Liitvabariigile ette, et notarite kutseala puudutavas osas on üle võtmata jäänud
direktiivi 2005/36 konkreetne säte, vaid etteheide puudutab kogu selle direktiivi üle võtmata jätmist.
Neil asjaoludel tuleb konstateerida, et väidetav direktiivi 2005/36 ülevõtmise kohustus notari kutseala suhtes on analoogne
direktiivist 89/48 tuleneva kohustusega, kuna ühelt poolt on viimasena nimetatud direktiiviga kehtestatud tunnustamismehhanismi
aluseks olevad põhimõtted ja kaitsemeetmed säilinud ka esimesena nimetatud direktiivis ja teiselt poolt jäi see tunnustamismehhanism
pärast direktiivi 2005/36 vastuvõtmist muutmata.
Järelikult tuleb käesolev väide tunnistada vastuvõetavaks.
–       Sisulised küsimused
Komisjon heidab Saksamaa Liitvabariigile ette, et viimane ei ole direktiive 89/48 ja 2005/36 notari kutseala suhtes üle võtnud.
Seega tuleb kontrollida, kas nimetatud direktiivid on selle kutseala suhtes kohaldatavad.
Selles osas tuleb võtta arvesse direktiivide vastuvõtmise õiguslikku konteksti.
Tuleb märkida, et seadusandja nägi direktiivi 89/48 põhjenduses 12 sõnaselgelt ette, et selle direktiiviga loodud kõrgharidusdiplomite
tunnustamise üldsüsteem „ei piira mitte mingil määral [EÜ artikli 45] kohaldamist”. Niimoodi sõnastatud reservatsioon väljendab
seadusandja tahet jätta EÜ artikli 45 esimese lõigu alla kuuluv tegevus selle direktiivi kohaldamisalast välja.
Kuid nimetatud direktiivi vastuvõtmise ajal ei olnud Euroopa Kohtul veel olnud võimalust võtta seisukoht küsimuse osas, kas
notari tegevus kuulub või mitte EÜ artikli 45 esimese lõigu alla.
Parlament kinnitas direktiivi 89/48 vastuvõtmisele järgnenud aastatel oma 1994. ja 2006. aasta resolutsioonides, mida käsitleti
käesoleva kohtuotsuse punktides 57 ja 113, ühelt poolt, et notari kutsealale tuleb täielikult kohaldada EÜ artikli 45 esimest
lõiku, samal ajal kui ta teisalt väljendas soovi, et sellel kutsealal tegutsema asumise eeldusena kaotataks ära kodakondsustingimus.
Peale selle pidas liidu seadusandja direktiivi 89/48 asendanud direktiivi 2005/36 vastuvõtmisel tähtsaks täpsustada selle
põhjenduses 41, et direktiiv ei piira EÜ artikli 45 rakendamist „eelkõige notarite suhtes”. Seda reservatsiooni tehes ei võtnud
liidu seadusandja seisukohta seoses EÜ artikli 45 esimese lõigu ja seega direktiivi 2005/36 kohaldatavusega notari tegevuse
suhtes.
Seda kinnitavad eelkõige viimati nimetatud direktiivi ettevalmistavad materjalid. Nimelt tegi parlament oma 11. veebruari
2004. aasta esimesel lugemisel vastu võetud õigusloomega seotud resolutsiooni ettepanekus võtta vastu Euroopa Parlamendi ja
nõukogu direktiiv kutsekvalifikatsioonide tunnustamise kohta (EÜT 2004, C 97E, lk 230) ettepaneku, et direktiivi 2005/36 tekstis
tuleks sõnaselgelt viidata asjaolule, et seda direktiivi ei kohaldata notarite suhtes. Kuigi seda ettepanekut ei sisaldanud
muudetud ettepanek Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi kohta, mis käsitleb kutsekvalifikatsioonide tunnustamist (KOM(2004) 317
lõplik) ega ka nõukogu 21. detsembri 2004. aasta ühine seisukoht (EÜ) nr 10/2005, toimides asutamislepingu artiklis 251 sätestatud
korras, eesmärgiga võtta vastu Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv kutsekvalifikatsioonide tunnustamise kohta (ELT 2005,
C 58E, lk 1), ei olnud selle põhjuseks siiski asjaolu, et kavandatud direktiivi tuleks kohaldada notari kutseala suhtes, vaid
nimelt see, et „tegevuste osas, mis eeldavad otsest ja eriomast seotust avaliku võimuga, [oli] erand asutamisvabaduse ja teenuste
osutamise vabaduse põhimõtetest ette nähtud EÜ artikli 45 [esimeses lõigus]”.
Võttes arvesse erilisi asjaolusid, mis kaasnesid õigusloome protsessiga, ja seetõttu tekkinud ebakindlat olukorda, nagu see
nähtub eespool meenutatud õiguslikust kontekstist, ei ole võimalik konstateerida, et põhjendatud arvamuses määratud tähtaja
lõpus oli liikmesriikidel piisavalt selge kohustus võtta direktiivid 89/48 ja 2005/36 üle notari kutseala suhtes.
Järelikult tuleb teine väide tagasi lükata.
Eeltoodud kaalutlustest lähtudes tuleb konstateerida, et kuna Saksamaa Liitvabariik kehtestas notariametis tegutsemiseks kodakondsustingimuse,
siis on Saksamaa Liitvabariik rikkunud EÜ artiklist 43 tulenevaid kohustusi, ning ülejäänud osas tuleb hagi jätta rahuldamata.

Kohtukulud
Kodukorra artikli 69 lõike 3 alusel võib Euroopa Kohus määrata kulude jaotuse või jätta kummagi poole kohtukulud tema enda
kanda, kui osa nõudeid rahuldatakse ühe poole, osa teise poole kasuks. Kuna komisjoni hagi on rahuldatud vaid osaliselt, tuleb
kummagi poole kohtukulud jätta nende endi kanda.
Kodukorra artikli 69 lõike 4 esimese lõigu alusel kannavad menetlusse astunud liikmesriigid ise oma kohtukulud. Järelikult
kannavad Bulgaaria Vabariik, Tšehhi Vabariik, Eesti Vabariik, Prantsuse Vabariik, Läti Vabariik, Leedu Vabariik, Ungari Vabariik,
Austria Vabariik, Poola Vabariik, Sloveenia Vabariik, Slovaki Vabariik ja Ühendkuningriik oma kohtukulud ise.
Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (suurkoda) otsustab:
1.
Kuna Saksamaa Liitvabariik kehtestas notariametis tegutsemiseks kodakondsustingimuse, siis on Saksamaa Liitvabariik rikkunud
EÜ artiklist 43 tulenevaid kohustusi.
2.
Jätta hagi ülejäänud osas rahuldamata.
3.
Jätta Euroopa Komisjoni, Saksamaa Liitvabariigi, Bulgaaria Vabariigi, Tšehhi Vabariigi, Eesti Vabariigi, Prantsuse Vabariigi,
Läti Vabariigi, Leedu Vabariigi, Ungari Vabariigi, Austria Vabariigi, Poola Vabariigi, Sloveenia Vabariigi, Slovaki Vabariigi
ning Suurbritannia ja Põhja-Iiri Ühendkuningriigi kohtukulud nende endi kanda.
Allkirjad
*
Kohtumenetluse keel: saksa.