CELEX: 62011CJ0100
Hogere voorziening
Gemeenschapsmerk
Verordening (EG) nr. 40/94
Artikel 8, lid 5
Gemeenschapswoordmerken BOTOLIST en BOTOCYL
Communautaire en nationale beeld- en woordmerken BOTOX
Nietigverklaring
Relatieve weigeringsgronden
Afbreuk aan reputatie

Helena Rubinstein SNC (hierna: „Helena Rubinstein”) en L’Oréal SA (hierna: „L’Oréal”) vorderen vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 16 december 2010, Rubinstein en L’Oréal/BHIM — Allergan (BOTOLIST en BOTOCYL) (T-345/08 en T-357/08; hierna: „bestreden arrest”), waarbij in zaak T-345/08 is verworpen het beroep van Helena Rubinstein tot vernietiging van de beslissing van de eerste kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) van 28 mei 2008 (zaak R 863/2007-1) over een nietigheidsprocedure tussen Allergan Inc. en Helena Rubinstein SNC, en in zaak T-357/08 is verworpen het beroep van L’Oréal tot vernietiging van de beslissing van de eerste kamer van beroep van het BHIM van 5 juni 2008 (zaak R 865/2007-1) over een nietigheidsprocedure tussen Allergan Inc. en L’Oréal SA (hierna samen: „litigieuze beslissingen”).
Rechtskader
Verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (
PB 1994, L 11, blz. 1
) is ingetrokken en vervangen door verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (
PB L 78, blz. 1
), die op 13 april 2009 in werking is getreden. Toch blijft, gelet op de datum van de feiten, verordening nr. 40/94 van toepassing op het onderhavige geding.
Artikel 8 van verordening nr. 40/94 („Relatieve weigeringsgronden”) bepaalt in lid 5:
„Na oppositie door de houder van een ouder merk in de zin van lid 2 wordt de inschrijving van het aangevraagde merk [...] geweigerd wanneer het gelijk is aan of overeenstemt met het oudere merk en is aangevraagd voor waren of diensten die niet soortgelijk zijn aan die waarvoor het oudere merk ingeschreven is, indien het in geval van een ouder gemeenschapsmerk een in de Gemeenschap bekend merk en in geval van een ouder nationaal merk een in de betrokken lidstaat bekend merk betreft, en indien door het gebruik zonder geldige reden van het aangevraagde merk ongerechtvaardigd voordeel getrokken wordt uit of afbreuk gedaan wordt aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het oudere merk.”
Artikel 52 van die verordening („Relatieve nietigheidsgronden”) schrijft in lid 1, sub a, voor dat het gemeenschapsmerk op vordering bij het BHIM nietig wordt verklaard „wanneer er een in artikel 8, lid 2, bedoeld ouder merk bestaat en aan de in lid 1 of lid 5 van dit artikel genoemde voorwaarden voldaan is”.
In artikel 63 van verordening nr. 40/94 („Beroep bij het Hof van Justitie”) heet het in de leden 1 tot en met 3:
„1.   Tegen de beslissingen in beroep van de kamer van beroep kan beroep worden ingesteld bij het Hof van Justitie [...].
2.   Beroep kan worden ingesteld wegens onbevoegdheid, schending van wezenlijke vormvoorschriften, schending van het Verdrag, van deze verordening of een uitvoeringsregeling daarvan, of wegens misbruik van bevoegdheid.
3.   Het Hof van Justitie kan de bestreden beslissing vernietigen of herzien.”
Artikel 73 van die verordening bepaalt dat de beslissingen van het BHIM met redenen omkleed worden en slechts kunnen worden genomen op gronden waartegen de partijen verweer hebben kunnen voeren.
Artikel 115, lid 2, van verordening nr. 40/94 schrijft voor dat de talen van het BHIM Duits, Engels, Frans, Italiaans en Spaans zijn. In artikel 115, lid 5, is bepaald dat bezwaarschriften en vorderingen tot vervallen- of nietigverklaring in een van de talen van het BHIM worden ingediend.
Regel 38, lid 2, van verordening (EG) nr. 2868/95 van de Commissie van 13 december 1995 tot uitvoering van verordening nr. 40/94 (
PB L 303, blz. 1
) luidt:
„Indien het bewijsmateriaal ter staving van de vordering niet wordt ingediend in de taal van de procedure tot vervallen-, respectievelijk nietigverklaring, dient de indiener van de vordering binnen twee maanden na de indiening van het bewijsmateriaal een vertaling van dat bewijsmateriaal in die taal in.”
Aan het geding ten grondslag liggende feiten
Op 6 mei 2002 heeft Helena Rubinstein krachtens verordening nr. 40/94 bij het BHIM een aanvraag voor inschrijving van het woordteken „BOTOLIST” als gemeenschapsmerk ingediend. L’Oréal heeft op 19 juli 2002 een soortgelijke aanvraag ingediend voor het woordteken „BOTOCYL”.
De waren waarvoor inschrijving is aangevraagd behoren tot klasse 3 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd, en zijn omschreven als volgt: „Parfums, eau de toilette; gels en zouten voor bad en douche, niet voor medisch gebruik; toiletzepen; deodorantia voor lichaamsverzorging; cosmetische producten, met name crèmes, melk, lotions, gels en poeders voor het gezicht, het lichaam en de handen; melk, gels en oliën voor het bruinen en voor na het zonnen (cosmetische producten); make-upproducten; shampoos; gels, schuim, balsems en producten in de vorm van spuitbussen voor het opmaken van kapsels en voor het verzorgen van het haar; haarlakken; haarverven en producten voor het ontkleuren van het haar; producten voor het onduleren en permanenten van het haar; etherische oliën”.
De gemeenschapsmerken BOTOLIST en BOTOCYL (hierna samen: „litigieuze merken”) zijn ingeschreven op respectievelijk 14 oktober en 19 november 2003.
Op 2 februari 2005 heeft Allergan Inc. (hierna: „Allergan”) een vordering ingediend tot nietigverklaring van de inschrijving van de litigieuze merken voor de in punt 10 van het onderhavige arrest bedoelde waren.
De vorderingen tot nietigverklaring waren gebaseerd op het bestaan van diverse oudere communautaire en nationale beeld- en woordmerken betreffende het teken „BOTOX”, die met name zijn ingeschreven voor waren van klasse 5 in de zin van de Overeenkomst van Nice en als volgt zijn omschreven: „Farmaceutische producten voor de behandeling van neurologische stoornissen, dystonie, stoornissen van de gladde spieren, stoornissen van het autonoom zenuwstelsel, hoofdpijn, rimpels, hyperhidrosis, sportblessures, hersenverlamming, spasmen, tremor en pijn”. Het oudste merk is ingeschreven op 12 april 1991 en het jongste op 7 augustus 2003.
Ter onderbouwing van die vorderingen tot nietigverklaring zijn de gronden bedoeld in artikel 52, lid 1, sub a, van verordening nr. 40/94 juncto artikel 8, lid 1, sub b, en artikel 8, leden 4 en 5, van die verordening aangevoerd.
Bij beslissingen van 28 maart en 4 april 2007 heeft de nietigheidsafdeling de twee vorderingen tot nietigverklaring afgewezen.
Allergan heeft op 1 juni 2007 bij het BHIM beroep ingesteld tegen elk van beide beslissingen van de nietigheidsafdeling.
Bij de litigieuze beslissingen heeft de eerste kamer van beroep van het BHIM die twee beroepen toegewezen. Zij heeft in het bijzonder geoordeeld dat hoewel de litigieuze merken niet konden worden verward met het „oudere merk”, de op artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94 gebaseerde vorderingen tot nietigverklaring gegrond waren.
Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arrest
Bij op respectievelijk 22 augustus en 1 september 2008 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschriften hebben Helena Rubinstein en L’Oréal beroep ingesteld, Helena Rubinstein tot nietigverklaring van de beslissing van het BHIM van 28 mei 2008 en L’Oréal tot nietigverklaring van de beslissing van het BHIM van 5 juni 2008.
Bij beschikking van de president van de Derde kamer van het Gerecht van 11 mei 2010 zijn de zaken T-345/08 en T-357/08 gevoegd voor de mondelinge behandeling en voor het arrest.
Ter onderbouwing van hun beroepen hebben rekwirantes twee in beide zaken identieke middelen aangevoerd. Het eerste middel betrof schending van artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94 en het tweede schending van artikel 73 van deze verordening.
Met betrekking tot het eerste middel heeft het Gerecht er in de punten 38 tot en met 41 van het bestreden arrest, in het kader van zijn inleidende opmerkingen, op gewezen dat de vorderingen tot nietigverklaring waren gebaseerd op het bestaan van diverse communautaire en nationale beeld- en woordmerken betreffende het teken „BOTOX”, waarvan de meeste waren ingeschreven vóór de indiening van de aanvragen voor de merken BOTOLIST en BOTOCYL op respectievelijk 6 mei en 19 juli 2002.
Het Gerecht heeft opgemerkt dat de kamer van beroep „is afgeweken van de benadering van de nietigheidsafdeling, die haar beslissingen alleen had gebaseerd op de inschrijving van het oudere gemeenschapsmerk nr. 2015832 voor het beeldteken BOTOX, door te oordelen dat de — communautaire of nationale — beeld- en woordmerken BOTOX die vóór 6 mei 2002 waren ingeschreven, bekendheid hadden verkregen”. Volgens het Gerecht kan die aanpak van de kamer van beroep worden geïllustreerd door het feit dat zij in de litigieuze beslissingen niet heeft verwezen naar het beeldelement van het gemeenschapsmerk BOTOX.
In die context heeft het Gerecht in punt 40 van het bestreden arrest geoordeeld dat het zich kon beperken tot een onderzoek van de twee oudere nationale merken die op 14 december 2000 in het Verenigd Koninkrijk zijn ingeschreven voor de behandeling van rimpels en het teken „BOTOX” bevatten (hierna: „oudere merken”), aangezien Allergan voor dit grondgebied het meeste bewijs heeft overgelegd en het enkele feit dat in een lidstaat een relatieve weigeringsgrond wordt vastgesteld, volstaat om de toepassing van artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94 te rechtvaardigen.
Zo heeft het Gerecht in punt 41 van het bestreden arrest uiteengezet dat het zou nagaan of in casu was voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van die bepaling, te weten ten eerste „of deze [oudere merken] in het Verenigd Koninkrijk bekend zijn”, ten tweede „of de [litigieuze] merken overeenstemmen met die oudere merken” en tot slot „of door het gebruik zonder geldige reden van de [litigieuze] merken ongerechtvaardigd voordeel zou worden getrokken uit of afbreuk worden gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van de oudere merken”. Het heeft daaraan toegevoegd dat die voorwaarden cumulatief zijn, en dat artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94 dus niet van toepassing is zodra een van deze voorwaarden niet is vervuld.
Wat ten eerste de bekendheid van de oudere merken betreft, heeft het Gerecht in de punten 46 tot en met 63 van het bestreden arrest de verschillende bewijsmiddelen onderzocht die Allergan ter onderbouwing van de vorderingen tot nietigverklaring en van de beroepen voor de kamer van beroep had overgelegd, te weten de hoeveelheden van de onder het merk BOTOX verhandelde producten die tijdens de jaren 1999 tot en met 2003 in veertien lidstaten waren verkocht, de reclame voor dit merk in Engelstalige artikelen in wetenschappelijke tijdschriften in 1999 en 2001, de aanzienlijke mediaverslaggeving — met name in de Engelse pers — over de onder dat merk verhandelde producten sinds 2001, de omstandigheid dat het woord „BOTOX” is opgenomen in diverse Engelstalige woordenboeken, die dit woord als merk erkennen, een beslissing van 26 april 2005 van het United Kingdom Intellectual Property Office over een vordering tot nietigverklaring van de inschrijving van het merk BOTOMASK in het Verenigd Koninkrijk voor cosmetische producten alsmede een verklaring van een bestuurder van Allergan en een in september en oktober 2004 in het Verenigd Koninkrijk uitgevoerde marktstudie.
Wat meer bepaald de ontvankelijkheid van de Engelstalige persartikelen als bewijs betreft, die rekwirantes voor het Gerecht hadden betwist op grond dat deze artikelen na de indiening van de aanvragen voor de litigieuze merken waren gepubliceerd, heeft het Gerecht in punt 52 van het bestreden arrest herinnerd aan de rechtspraak dat „de bekendheid van een ouder merk weliswaar moet vaststaan op de datum waarop de bestreden merkaanvraag wordt ingediend, maar dat documenten die van na die datum dateren, hun bewijswaarde niet verliezen indien daaruit conclusies kunnen worden getrokken over de situatie op die datum”.
Evenzo heeft het Gerecht in punt 54 van dat arrest het betoog van rekwirantes afgewezen dat de in wetenschappelijke tijdschriften en in de algemene pers verschenen artikelen niet als bewijs konden worden aanvaard omdat zij niet in het Frans, de procestaal voor het BHIM, waren vertaald. Het was van oordeel dat het bestaan zelf van die artikelen „een relevant gegeven [was] om de bekendheid van het merk BOTOX bij het grote publiek vast te stellen, los van de positieve of negatieve inhoud [ervan]”.
Het argument van rekwirantes dat de beslissing van 26 april 2005 van het United Kingdom Intellectual Property Office niet als bewijs kon worden aanvaard omdat deze beslissing was gegeven nadat de aanvragen voor de litigieuze merken waren ingediend, is door het Gerecht afgewezen op basis van de in punt 52 van het bestreden arrest aangehaalde rechtspraak.
Wat voorts het argument van rekwirantes betreft dat de verklaring van de bestuurder van Allergan en de marktstudie niet als bewijs konden worden aanvaard omdat zij voor het eerst voor de kamer van beroep waren overgelegd, heeft het Gerecht in punt 62 van dat arrest in herinnering gebracht dat artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 bepaalt dat „[het BHIM] geen rekening [hoeft] te houden met feiten en bewijsmiddelen die de partijen niet tijdig hebben aangevoerd”, en dat de kamer van beroep dus over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt. Het heeft geoordeeld dat aangezien de kamer van beroep geen uitdrukkelijke beslissing over de ontvankelijkheid van die bewijsmiddelen heeft genomen, zij impliciet maar noodzakelijkerwijs van oordeel was dat zij ontvankelijk waren.
In punt 64 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat, rekening houdend met alle door Allergan overgelegde bewijzen, de kamer van beroep artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94 niet had geschonden door te oordelen dat het merk BOTOX op de datum waarop de aanvragen voor de litigieuze merken zijn ingediend, in het Verenigd Koninkrijk bekend was voor „farmaceutische producten voor de behandeling van rimpels”.
Wat ten tweede de overeenstemming van de betrokken merken betreft, heeft het Gerecht in de punten 69 tot en met 79 van het bestreden arrest onderzocht of de kamer van beroep blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de oudere merken en de litigieuze merken dermate overeenstemden dat het publiek een verband zou leggen tussen die merken.
Het Gerecht heeft in wezen de redenering bevestigd van de kamer van beroep, die bij de beoordeling van de overeenstemming van de betrokken merken rekening had gehouden met de omstandigheid dat deze merken het prefix „boto” delen. Volgens het Gerecht heeft de lettergreep „bot” geen bijzondere betekenis en verwijst deze niet naar het werkzame bestanddeel van het door Allergan verkochte farmaceutische product botulinetoxine, in tegenstelling tot wat rekwirantes betoogden. Het heeft voorts opgemerkt dat niets was aangevoerd waaruit bleek waarom aan deze lettergreep de voorkeur zou moeten worden gegeven boven het door de kamer van beroep in aanmerking genomen prefix „boto”.
Het Gerecht heeft geoordeeld dat gesteld dat het teken „BOTOX” ontbonden kan worden in „bo” voor „botulinum” en „tox” voor „toxine”, een verwijzing naar het gebruikte werkzame bestanddeel, het — inherent of door gebruik — onderscheidend vermogen zou hebben, althans in het Verenigd Koninkrijk.
Ook heeft het Gerecht in punt 76 van het bestreden arrest vastgesteld dat „de omvang van het marktaandeel van BOTOX in het Verenigd Koninkrijk, 74,3 % in 2003, net als de mate van bekendheid van het merk bij het gespecialiseerde publiek dat vertrouwd is met farmaceutische behandelingen tegen rimpels, te weten 75 %, volstaat om aan te tonen dat er een aanzienlijke mate van herkenning van het merk op de markt bestaat”.
Volgens het Gerecht heeft de kamer van beroep terecht vastgesteld dat de waren waarop de betrokken merken betrekking hebben, hoewel zij anders zijn, aangezien Allergan farmaceutische producten voor de behandeling van rimpels verkoopt en rekwirantes cosmetische producten, behoren tot „verwante marktsectoren”.
Het Gerecht heeft bijgevolg vastgesteld dat de kamer van beroep terecht heeft geoordeeld dat het relevante publiek spontaan een verband zou leggen tussen de litigieuze merken en het bekende merk BOTOX, nog voordat het dit met „botulinum” in verband zou brengen.
Wat ten derde de beoordeling van de gevolgen van het gebruik van de litigieuze merken voor de oudere merken betreft, heeft het Gerecht in punt 81 van het bestreden arrest in herinnering gebracht dat er in dit verband drie verschillende soorten risico’s bestaan. Om te beginnen kan het gebruik zonder geldige reden van een merk waarvan inschrijving is gevraagd, afbreuk doen aan het onderscheidend vermogen van het oudere merk. Voorts kan dit gebruik ook afbreuk doen aan de reputatie van het oudere merk. Tot slot kan de houder van een aangevraagd merk door het gebruik van zijn merk ongerechtvaardigd voordeel trekken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het oudere merk. Artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94 is van toepassing zodra zich een van die drie soorten risico’s voordoet.
Het Gerecht heeft dan wel in punt 87 van het bestreden arrest erkend dat de kamer van beroep nogal summier heeft vastgesteld wat de gevolgen van het gebruik van de litigieuze merken waren, maar het heeft opgemerkt dat de reden die de kamer van beroep daarvoor heeft opgegeven, te weten het feit dat het relevante publiek noodzakelijkerwijs een verband tussen de conflicterende merken zal zien, reeds uitvoerig was besproken in het kader van de administratieve procedure en voor het Gerecht.
Het Gerecht heeft in punt 88 van het bestreden arrest het argument van Allergan ter sprake gebracht dat met de litigieuze merken concreet werd beoogd voordeel te trekken uit het onderscheidend vermogen en de reputatie van het merk BOTOX voor de behandeling van rimpels, waardoor dit merk aan waarde zou inboeten. Volgens het Gerecht zijn die risico’s voldoende ernstig en reëel om de toepassing van artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94 te rechtvaardigen. Het Gerecht heeft ter terechtzitting benadrukt dat rekwirantes hebben toegegeven dat hoewel hun producten geen botulinetoxine bevatten, zij toch voordeel beoogden te trekken uit het imago van dat product, dat te vinden is in het merk BOTOX, een uniek merk in dit verband.
Het Gerecht heeft het eerste middel dan ook in zijn geheel afgewezen.
Met betrekking tot het tweede middel heeft het Gerecht in punt 93 van het bestreden arrest vastgesteld dat de kamer van beroep in de litigieuze beslissingen begrijpelijk heeft uiteengezet waarom het merk BOTOX bekend is.
Ook heeft het in punt 94 van het bestreden arrest geoordeeld dat de litigieuze beslissingen voldoende gemotiveerd waren ter zake van de gevolgen van het gebruik zonder geldige reden van de litigieuze merken, waardoor rekwirantes over alle relevante informatie beschikten om de motivering van de kamer van beroep voor het Gerecht te kunnen betwisten.
Het Gerecht heeft dan ook het tweede middel afgewezen en de beroepen in hun geheel verworpen.
Conclusies voor het Hof
Met hun hogere voorziening verzoeken rekwirantes het Hof:
—
het bestreden arrest te vernietigen;
—
de beroepen van Allergan tot vernietiging van de beslissingen van de nietigheidsafdeling van 28 maart en 4 april 2007 te verwerpen, en
—
het BHIM te verwijzen in de kosten van de hogere voorziening, van de procedure voor het Gerecht en van de procedure voor de kamer van beroep van het BHIM.
Het BHIM en Allergan verzoeken het Hof de hogere voorziening af te wijzen en rekwirantes te verwijzen in de kosten.
Hogere voorziening
Ter onderbouwing van hun hogere voorziening voeren rekwirantes vier middelen aan. Het eerste middel betreft schending van artikel 52, lid 1, en artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94. Met het tweede middel stellen rekwirantes dat het Gerecht artikel 115 van verordening nr. 40/94 juncto regel 38, lid 2, van verordening nr. 2868/95 heeft geschonden. Het derde en het vierde middel betreffen schending van respectievelijk artikel 63 en artikel 73 van verordening nr. 40/94.
Eerste middel
Het eerste middel bestaat uit vier onderdelen.
Eerste onderdeel
– Argumenten van partijen
Met het eerste onderdeel van het eerste middel betogen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de vordering tot nietigverklaring kan worden onderzocht tegen de achtergrond van twee oudere in het Verenigd Koninkrijk ingeschreven merken, die niet de basis van de litigieuze beslissingen vormden. De kamer van beroep van het BHIM heeft haar beslissingen uitsluitend gebaseerd op het oudere gemeenschapsmerk nr. 2015832, dat uit het beeldteken „BOTOX” bestaat.
Het BHIM en Allergan betogen dat het eerste onderdeel van het eerste middel ongegrond is omdat de kamer van beroep in de litigieuze beslissingen niet uitdrukkelijk heeft verwezen naar de inschrijving van dit oudere gemeenschapsbeeldmerk.
– Beoordeling door het Hof
In punt 38 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat de door Allergan ingediende vorderingen tot nietigverklaring waren gebaseerd op de inschrijving van diverse communautaire en nationale beeld- en woordmerken betreffende het teken „BOTOX”, waarvan de meeste ingeschreven waren vóór de indiening van de aanvragen voor de litigieuze merken BOTOLIST en BOTOCYL op respectievelijk 6 mei en 19 juli 2002. Het Gerecht heeft in dit verband verwezen naar punt 2 van de litigieuze beslissingen, waarin die merken worden opgesomd.
In punt 39 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat de kamer van beroep de benadering van de nietigheidsafdeling, die haar beslissingen alleen op de inschrijving van het oudere gemeenschapsbeeldmerk nr. 2015832 had gebaseerd, niet heeft gevolgd en dat zij heeft geoordeeld dat de — communautaire en nationale — beeld- en woordmerken BOTOX die vóór 6 mei 2002 waren ingeschreven, bekendheid hadden verkregen. Het Gerecht heeft ook te kennen gegeven dat die aanpak van de kamer van beroep kan worden geïllustreerd door het feit dat zij in de litigieuze beslissingen niet naar het beeldelement van het oudere gemeenschapsmerk nr. 2015832 verwijst.
Gelet op die verschillende gegevens kon het Gerecht zijn onderzoek op goede gronden beperken tot de oudere nationale merken die op 14 december 2000 in het Verenigd Koninkrijk zijn ingeschreven voor de behandeling van rimpels, aangezien Allergan voor dit grondgebied het meeste bewijs had overgelegd.
Voorts moet worden vastgesteld dat rekwirantes slechts algemeen stellen dat de kamer van beroep, net als de nietigheidsafdeling, haar beoordeling alleen op het oudere gemeenschapsbeeldmerk had gebaseerd, maar geen argumenten aanvoeren om hun betoog te onderbouwen.
Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
Tweede middel
– Argumenten van partijen
Met het tweede onderdeel van het eerste middel stellen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de oudere merken bekend waren.
Wat het relevante publiek betreft, betwisten rekwirantes weliswaar niet de beoordeling door het Gerecht in dit verband, te weten dat dit publiek bestaat uit het grote publiek en gezondheidswerkers, maar betogen zij dat het niet specifiek heeft onderzocht of die merken bekend waren bij elk van de twee categorieën personen die het relevante publiek vormen.
Wat het relevante grondgebied betreft, bevat het bestreden arrest geen aanwijzingen over het grondgebied waarop de oudere merken werden geacht bekend te zijn.
Wat het bewijs van de bekendheid betreft, betwisten rekwirantes de bewijswaarde van sommige door Allergan overgelegde bewijsmiddelen, te weten de verkochte hoeveelheden van de onder het merk BOTOX verhandelde producten, waarover het in de punten 46 en 47 van het bestreden arrest gaat, en de reclame voor het merk BOTOX in wetenschappelijke tijdschriften, uiteengezet in de punten 48 van 49 van dat arrest. Met betrekking tot de in de punten 50 tot en met 54 van dat arrest vermelde aanzienlijke mediaverslaggeving over die producten betogen zij dat het Gerecht dat bewijsmiddel onjuist heeft opgevat aangezien het niet was onderbouwd door bewijs dat de kranten of tijdschriften waarin de artikelen over de onder het merk BOTOX verhandelde producten zijn verschenen, werden verspreid in het Verenigd Koninkrijk. De beoordeling die het Gerecht in de punten 55 en 56 van het bestreden arrest heeft verricht in verband met de omstandigheid dat het woord „BOTOX” in diverse woordenboeken is opgenomen, berust op een onjuiste voorstelling van de feiten. Rekwirantes menen ook dat het Gerecht in de punten 60 tot en met 63 van het bestreden arrest het bewijs over de in september en oktober 2004 in het Verenigd Koninkrijk uitgevoerde marktstudie onjuist heeft opgevat. Volgens hen is die studie irrelevant omdat zij geen bewijs bevat — dat Allergan had moeten aandragen — dat een verband legt tussen de in die studie vervatte gegevens en de situatie op de datum waarop de aanvraag voor inschrijving van de litigieuze merken is ingediend.
Wat de beslissing van 26 april 2005 van het United Kingdom Intellectual Property Office betreft, zijn rekwirantes van mening dat het Gerecht dit bewijsmiddel niet-ontvankelijk had moeten verklaren omdat het een ander geschil betreft, waarbij zij geen partij waren.
Volgens het BHIM is het tweede onderdeel van het eerste middel gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond.
Wat ten eerste de mate van bekendheid van de oudere merken betreft bij elk van de categorieën personen waaruit het relevante publiek bestaat, betoogt het BHIM dat elk bij het grote publiek bekend merk moet worden geacht bekend te zijn bij professionals.
Wat ten tweede het relevante grondgebied betreft, is het BHIM van mening dat het Gerecht duidelijk te kennen heeft gegeven dat het relevante grondgebied het Verenigd Koninkrijk was, doordat het enkel de twee in het Verenigd Koninkrijk ingeschreven oudere merken heeft onderzocht.
Wat ten derde het bewijs van de bekendheid betreft, betogen het BHIM en Allergan dat de argumenten van rekwirantes in dit verband onjuist zijn, omdat zij de bewijswaarde van elk van de bewijsmiddelen ter discussie stellen terwijl deze in hun geheel moeten worden beoordeeld, en ook niet-ontvankelijk zijn, aangezien zij feitelijke kwesties betreffen.
– Beoordeling door het Hof
In de eerste plaats berust het argument van rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de bekendheid van de oudere merken bij de twee categorieën personen waaruit het relevante publiek bestaat, op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.
Uit de punten 48, 49 en 54 van het bestreden arrest blijkt immers dat het Gerecht de reclame die onder meer via de publicatie van Engelstalige artikelen in wetenschappelijke tijdschriften — die juist bestemd zijn voor artsen — en in de algemene pers is gemaakt voor het merk BOTOX als bewijs van de bekendheid van de oudere merken heeft onderzocht.
Vervolgens wordt een bij het grote publiek bekend merk, zoals het BHIM te kennen heeft gegeven, in beginsel verondersteld bekend te zijn bij professionals. Bijgevolg kan niet worden betoogd dat gezondheidswerkers onwetend konden zijn van de bekendheid van het merk BOTOX, die voortvloeit uit de aanzienlijke mediaverslaggeving ten behoeve van het grote publiek over de onder dit merk verhandelde producten of uit de omstandigheid dat het woord „BOTOX” in Engelstalige woordenboeken is opgenomen.
Aangezien het Gerecht die vaststellingen, waaruit blijkt dat het met zowel het grote publiek als de gezondheidswerkers rekening heeft gehouden, heeft gedaan, heeft het geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 64 van het bestreden arrest te oordelen dat het merk BOTOX op de datum waarop de aanvragen voor de litigieuze merken zijn ingediend, te weten 6 mei respectievelijk 19 juli 2002, in het Verenigd Koninkrijk bekendheid genoot voor „farmaceutische producten voor de behandeling van rimpels” bij elk van de categorieën waaruit het relevante publiek bestaat.
Het argument dat het Gerecht niet specifiek heeft onderzocht of de oudere merken bekend waren bij elk van beide categorieën personen waaruit het relevante publiek bestaat, moet dan ook worden afgewezen.
Wat in de tweede plaats de omstandigheid betreft dat er geen aanwijzingen zijn over het grondgebied waarop de oudere merken werden geacht bekend te zijn, kan uit het feit dat het Gerecht enkel de twee op 14 december 2000 in het Verenigd Koninkrijk ingeschreven nationale merken heeft onderzocht, duidelijk worden afgeleid dat het Gerecht het Verenigd Koninkrijk als het relevante grondgebied beschouwde.
Bovendien volgt uit de verschillende bewijsmiddelen waarmee het Gerecht rekening heeft gehouden, zoals de Engelstalige persartikelen die in wetenschappelijke tijdschriften of in Engelse dagbladen zijn verschenen, de omstandigheid dat het woord „BOTOX” in Engelstalige woordenboeken is opgenomen en de beslissing van het United Kingdom Intellectual Property Office, dat de bekendheid van de oudere merken voor het gehele grondgebied van het Verenigd Koninkrijk is onderzocht.
Het argument dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de afbakening van het relevante grondgebied moet dan ook worden afgewezen.
Wat in de derde plaats het bewijs van de bekendheid van het merk BOTOX betreft, moet om te beginnen worden opgemerkt dat het Gerecht in dit verband de door Allergan aangedragen bewijsmiddelen globaal heeft beoordeeld, zoals blijkt uit punt 64 van het bestreden arrest. De argumenten waarmee rekwirantes het bewijs van die bekendheid betwisten, betreffen echter elk van die bewijsmiddelen afzonderlijk. Zoals de advocaat-generaal in punt 20 van zijn conclusie te kennen heeft gegeven, zou ook wanneer het Hof sommige argumenten van rekwirantes gegrond mocht achten, dit dus niet noodzakelijkerwijs afdoen aan de beoordeling door het Gerecht omdat dan nog zou moeten worden bepaald welk gewicht het bewijsmiddel dat buiten beschouwing moet worden gelaten, in de globale beoordeling van het Gerecht had. In het kader van de hogere voorziening hebben rekwirantes geen argumenten in die zin aangevoerd.
Aangezien rekwirantes de bewijswaarde betwisten van sommige bewijsmiddelen, zoals de verkochte hoeveelheden van de onder het merk BOTOX verhandelde producten en de reclame voor dit merk in wetenschappelijke tijdschriften, volstaat het vast te stellen dat zij met dat betoog in werkelijkheid een nieuwe beoordeling van die bewijsmiddelen voor het Hof beogen te verkrijgen.
Volgens vaste rechtspraak is het Hof niet bevoegd om de feiten vast te stellen noch, in beginsel, om de bewijzen te onderzoeken die het Gerecht daarvoor in aanmerking heeft genomen. Wanneer deze bewijzen regelmatig zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen en de procedurevoorschriften inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn geëerbiedigd, staat het immers uitsluitend aan het Gerecht om te beoordelen welke waarde aan de hem voorgelegde bewijzen moet worden gehecht. Deze beoordeling levert dus geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof, behoudens in het geval van een onjuiste voorstelling van de bewijzen (arrest van 8 mei 2008, Eurohypo/BHIM,
C-304/06 P, Jurispr. blz. I-3297
, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Aangezien in casu niet is gesteld dat er sprake is van een onjuiste voorstelling, is het argument van rekwirantes waarmee zij de bewijswaarde van sommige bewijsmiddelen betwisten, niet-ontvankelijk.
Voor zover rekwirantes betogen dat het Gerecht de bewijzen betreffende de omvang van de mediaverslaggeving over de onder het merk BOTOX verhandelde producten en de in september en oktober 2004 in het Verenigd Koninkrijk uitgevoerde marktstudie onjuist heeft opgevat en dat het zijn beoordeling van de omstandigheid dat het woord „BOTOX” in diverse woordenboeken is opgenomen heeft gebaseerd op een onjuiste voorstelling van de feiten, moet worden vastgesteld dat rekwirantes weliswaar aanvoeren dat deze bewijzen onjuist zijn opgevat of dat de feiten onjuist zijn voorgesteld, maar zich ertoe beperken de relevantie daarvan met algemene en niet-onderbouwde stellingen te betwisten en in werkelijkheid een nieuwe beoordeling van deze bewijzen door het Hof beogen te verkrijgen.
Volgens de in punt 74 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte vaste rechtspraak van het Hof zijn dergelijke argumenten niet-ontvankelijk.
Wat tot slot de stelling van rekwirantes betreft dat de beslissing van 26 april 2005 van het United Kingdom Intellectual Property Office niet als bewijs kan worden aanvaard omdat zij over een ander geschil gaat, moet worden opgemerkt dat de vaststellingen in die beslissingen op zich een feit vormen waarmee het Gerecht, indien het relevant is, rekening kan houden in het kader van zijn soevereine beoordeling van de feiten om de bekendheid van de oudere merken in het Verenigd Koninkrijk vast te stellen. Bovendien hebben rekwirantes noch voor het BHIM noch voor het Gerecht argumenten aangevoerd waarmee de juistheid van de vaststellingen in die beslissing wordt betwist, zoals uit punt 58 van het bestreden arrest blijkt.
Het argument van rekwirantes dat de beslissing van 26 april 2005 van het United Kingdom Intellectual Property Office niet als bewijs kan worden aanvaard, is dan ook ongegrond.
Bijgevolg is het tweede onderdeel van het eerste middel gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond.
Derde onderdeel
– Argumenten van partijen
Met het derde onderdeel van het eerste middel betogen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het op basis van het gedeelde element „bot” of „boto” heeft bevestigd dat er een verband tussen de oudere merken BOTOX en de litigieuze merken bestaat, aangezien dit gedeelde element naar „botulinetoxine” verwijst en dus beschrijvend of generiek is. Een dergelijk verband mag niet worden gelegd aangezien de merkaanvrager in zijn merk een dergelijk beschrijvend element moet kunnen opnemen.
Volgens het BHIM en Allergan is dit derde onderdeel niet-ontvankelijk omdat het een feitelijke kwestie betreft waarover het Gerecht soeverein oordeelt.
– Beoordeling door het Hof
Voor zover rekwirantes met het derde onderdeel van het eerste middel de analyse door het Gerecht in de punten 70 tot en met 73 van het bestreden arrest betwisten, waarbij is vastgesteld dat het prefix „bot” of „boto” niet beschrijvend is, moet worden vastgesteld dat het om een feitelijke beoordeling gaat.
Blijkens artikel 256 VWEU en artikel 58 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie is de hogere voorziening beperkt tot rechtsvragen en is het Gerecht derhalve bij uitsluiting bevoegd om de feiten vast te stellen — tenzij de feitelijke onjuistheid van hetgeen het heeft vastgesteld voortvloeit uit de hem overgelegde processtukken — en om die feiten te beoordelen. De beoordeling van de feiten levert, behoudens het geval van een onjuiste opvatting van de aan het Gerecht overgelegde bewijzen, dus geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof (zie met name arresten van 5 juni 2003, O’Hannrachain/Parlement,
C-121/01 P, Jurispr. blz. I-5539
, punt 35, en 2 april 2009, Bouygues en Bouygues Télécom/Commissie,
C-431/07 P, Jurispr. blz. I-2665
, punt 137).
Aangezien niet is gesteld dat het Gerecht de aan hem voorgelegde feiten en bewijzen onjuist heeft opgevat bij de beoordeling in de punten 70 tot en met 73 van het bestreden arrest, is dit derde onderdeel niet-ontvankelijk voor zover het deze beoordeling betwist.
Met dit onderdeel betogen rekwirantes echter ook dat de merkaanvrager in het merk waarvan hij inschrijving vraagt, een element moet kunnen opnemen dat deel uitmaakt van het oudere merk van een derde indien dit gedeelde element beschrijvend is. Het betreft hier een rechtsvraag die in het kader van een hogere voorziening vatbaar is voor toetsing door het Hof.
In dit verband moet worden opgemerkt dat dit betoog berust op de veronderstelling dat het gedeelde element „bot” of „boto” beschrijvend is.
Uit de punten 70 tot en met 73 van het bestreden arrest blijkt dat het Gerecht van oordeel was dat het prefix „bot” of „boto” niet beschrijvend is. Bovendien zijn de argumenten waarmee rekwirantes die beoordeling ter discussie stellen, niet vatbaar voor toetsing door het Hof in het kader van een hogere voorziening, zoals uit de punten 83 tot en met 85 van het onderhavige arrest blijkt.
Voor zover rekwirantes betogen dat zij in de litigieuze merken een met een ouder merk gedeeld element mogen opnemen indien dit element beschrijvend is, slaagt het derde onderdeel van het eerste middel dus niet.
Daaruit volgt dat het derde onderdeel van het eerste middel moet worden afgewezen.
Vierde onderdeel
– Argumenten van partijen
Met het vierde onderdeel van het eerste middel betogen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het gevaar voor afbreuk aan de reputatie van de oudere merken vaststond. De beoordeling door het Gerecht in punt 88 van het bestreden arrest dat met de litigieuze merken concreet wordt beoogd voordeel te trekken uit het onderscheidend vermogen en de reputatie van de oudere merken BOTOX op het gebied van rimpelbehandeling is niet bewezen. Voorts betogen rekwirantes dat ofschoon de litigieuze merken mogelijkerwijs een verwijzing naar botulinetoxine bevatten, zij niet de bedoeling, de wens of de wil hadden om geassocieerd te worden met het voor receptplichtige farmaceutische producten ingeschreven merk BOTOX.
Volgens het BHIM en Allergan is dit onderdeel ongegrond. Het verband tussen de oudere merken en de litigieuze merken kan namelijk tot misbruik van de reputatie van de oudere merken leiden, aangezien het suggereert dat de cosmetische producten van rekwirantes een effect hebben dat vergelijkbaar is met dat van het product BOTOX. Daardoor zouden de oudere merken aan waarde inboeten.
– Beoordeling door het Hof
Om de bescherming van artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94 te genieten, moet de houder van het oudere merk aantonen dat door het gebruik van het merk waarvan inschrijving is gevraagd ongerechtvaardigd voordeel zou worden getrokken uit of afbreuk zou worden gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het oudere merk. Daartoe hoeft de houder van het oudere merk niet aan te tonen dat op dat ogenblik daadwerkelijk inbreuk wordt gemaakt op zijn merk in de zin van artikel 8, lid 5. Wanneer voorzienbaar is dat een dergelijke inbreuk zal voortvloeien uit het gebruik dat de houder van het jongere merk van zijn merk kan maken, kan de houder van het oudere merk immers niet worden verplicht te wachten tot deze inbreuk zich daadwerkelijk voordoet alvorens het gebruik ervan te doen verbieden. De houder van het oudere merk moet echter wel bewijzen dat er elementen zijn op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een ernstig gevaar dat een dergelijke inbreuk zich in de toekomst voordoet (zie naar analogie arrest van 27 november 2008, Intel Corporation,
C-252/07, Jurispr. blz. I-8823
, punten 37 en 38).
Om uit te maken of door het gebruik van het teken ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk, moet bovendien een globale beoordeling worden gemaakt die alle relevante omstandigheden van het concrete geval in acht neemt (arrest van 18 juni 2009, L’Oréal e.a.,
C-487/07, Jurispr. blz. I-5185
, punt 44).
Zo heeft het Gerecht in punt 82 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat de houder van het oudere merk niet hoeft aan te tonen dat op dat ogenblik daadwerkelijk inbreuk wordt gemaakt op zijn merk, maar gegevens moet aandragen op basis waarvan op het eerste gezicht kan worden geconcludeerd dat er een toekomstig niet theoretisch gevaar bestaat voor ongerechtvaardigd voordeel of schade, en dat die conclusie in het bijzonder kan zijn gebaseerd op logische gevolgtrekkingen die voortvloeien uit een waarschijnlijkheidsanalyse en waarbij rekening wordt gehouden met de in de relevante handelssector gebruikelijke praktijken en met alle andere omstandigheden van het concrete geval.
Voorts moet worden vastgesteld dat het Gerecht na een onderzoek van verschillende gegevens tot de conclusie kwam dat er een verband tussen de oudere merken en de litigieuze merken bestond. Zo heeft het in het bijzonder in de punten 70 tot en met 72 van het bestreden arrest vastgesteld dat de betrokken merken het prefix „boto” delen, dat niet als een afkorting van „botuline-” of „botulinum” kan worden beschouwd, in de punten 73 en 74 van dat arrest dat het teken „BOTOX” onderscheidend vermogen heeft verkregen, in punt 76 van dat arrest dat de oudere merken een grote bekendheid genieten en in punt 78 van dat arrest dat de betrokken producten tot „verwante marktsectoren” behoren. Het Gerecht heeft ook gepreciseerd dat het relevante publiek dat verband zal leggen nog voordat het de litigieuze merken met „botulinum” in verband brengt. In punt 88 van het bestreden arrest heeft het Gerecht nog opgemerkt dat rekwirantes ter terechtzitting hadden erkend dat hun producten weliswaar geen botulinetoxine bevatten, maar dat zij toch voordeel beoogden te trekken uit het imago van dat product, dat in het merk BOTOX terug te vinden is.
De advocaat-generaal heeft dan ook in punt 36 van zijn conclusie opgemerkt dat het Gerecht na een globale beoordeling van de relevante gegevens van de zaak heeft vastgesteld, in punt 88 van het bestreden arrest, dat de litigieuze merken voordeel beoogden te trekken uit het onderscheidend vermogen en de reputatie van de oudere merken BOTOX. Bijgevolg is het argument van rekwirantes dat niet is bewezen dat de bedoeling bestaat om mee te liften, ongegrond.
Bovendien moet het argument van rekwirantes, dat ingeval de litigieuze merken mogelijkerwijs naar botulinetoxine verwezen, zij niet de bedoeling hadden om met het merk BOTOX te worden geassocieerd, worden afgewezen. Met dat argument wordt namelijk de beoordeling door het Gerecht dat het prefix „boto” niet beschrijvend is en niet als een verwijzing naar botulinetoxine kan worden beschouwd, waarop de vaststelling van het Gerecht in punt 88 van het bestreden arrest is gebaseerd, ter discussie gesteld. Het gaat om een feitelijke beoordeling, die overeenkomstig de in punt 84 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak niet vatbaar is voor toetsing door het Hof in het kader van een hogere voorziening.
Bijgevolg moet het vierde onderdeel van het eerste middel worden afgewezen. Het eerste middel moet dan ook in zijn geheel worden afgewezen.
Tweede middel
Argumenten van partijen
Met hun tweede middel verwijten rekwirantes het Gerecht dat het artikel 115 van verordening nr. 40/94 en regel 38, lid 2, van verordening nr. 2868/95 heeft geschonden omdat het heeft afgewezen het middel tegen de beslissing van de kamer van beroep waarbij de Engelstalige persartikelen als bewijs zijn aanvaard terwijl deze artikelen in de procestaal voor de kamer van beroep, het Frans, hadden moeten zijn vertaald.
Het BHIM, ondersteund door Allergan, is van mening dat het tweede middel ongegrond is omdat regel 38, lid 2, van verordening nr. 2868/95, die over de nietigheidsprocedure gaat, niet voorziet in een sanctie indien degene die om nietigverklaring verzoekt, geen vertaling in de procestaal van de ter onderbouwing van zijn verzoek verstrekte bewijzen overlegt.
Beoordeling door het Hof
Uit de rechtspraak volgt dat de regel volgens welke de ter onderbouwing van de oppositie of de vordering tot nietig- of vervallenverklaring van het merk aangevoerde bewijzen in de procestaal moeten worden overgelegd of vergezeld dienen te gaan van een vertaling in deze taal, wordt gerechtvaardigd door de noodzaak om het beginsel van hoor en wederhoor en het beginsel van gelijke wapens (equality of arms) tussen de partijen in procedures inter partes te eerbiedigen [zie in die zin arresten Gerecht van 30 juni 2004, GE Betz/BHIM — Atofina Chemicals (BIOMATE),
T-107/02, Jurispr. blz. II-1845
, punt 72, en 6 november 2007, SAEME/BHIM — Racke (REVIAN’s),
T-407/05, Jurispr. blz. II-4385
, punt 35].
In casu kan niet worden geoordeeld dat de omstandigheid dat de in het Engels overgelegde persartikelen niet zijn vertaald, nadelige gevolgen heeft gehad voor de uitoefening van de rechten van de verdediging van rekwirantes, aangezien zij de bewijswaarde van die artikelen voor het Gerecht hebben kunnen betwisten, zij in punt 112 van hun hogere voorziening toegeven dat zij de inhoud ervan hebben begrepen, en het Engels de procestaal van het beroep voor het Gerecht was.
Bovendien hebben rekwirantes noch voor de nietigheidsafdeling noch voor de kamer van beroep bezwaar gemaakt tegen de inaanmerkingneming van de in het Engels overgelegde bewijzen die de vordering tot nietigverklaring van de litigieuze merken vergezelden of deze inaanmerkingneming betwist, zoals het Gerecht in punt 54 van het bestreden arrest heeft opgemerkt.
Bijgevolg is het tweede middel ongegrond.
Vierde middel
Met het oog op een goede rechtsbedeling moet het vierde middel vóór het derde worden onderzocht.
Argumenten van partijen
Met hun vierde middel verwijten rekwirantes het Gerecht dat het artikel 73 van verordening nr. 40/94 heeft geschonden door het middel af te wijzen waarmee zij betoogden dat de litigieuze beslissingen niet waren gemotiveerd op het punt van de vaststelling dat de oudere merken BOTOX bekend waren en dat afbreuk aan deze merken kon worden gedaan.
Het BHIM betoogt dat het vierde middel niet-ontvankelijk is omdat rekwirantes enkel het middel herhalen dat zij reeds voor het Gerecht hebben aangevoerd.
Volgens het BHIM en Allergan is dit middel hoe dan ook ongegrond omdat de kamer van beroep haar beoordeling van de bewijswaarde niet uitdrukkelijk hoeft te motiveren voor elk aangedragen bewijs en haar motivering evenmin met feiten hoeft te onderbouwen.
Beoordeling door het Hof
Om te beginnen moet worden opgemerkt dat rekwirantes, door te betogen dat het Gerecht artikel 73 van verordening nr. 40/94 heeft geschonden toen het hun middel afwees volgens hetwelk de litigieuze beslissingen niet waren gemotiveerd, de uitlegging of de toepassing van het Unierecht door het Gerecht betwisten. De in eerste aanleg onderzochte rechtspunten kunnen dus opnieuw worden behandeld in de procedure in hogere voorziening. Die procedure zou immers ten dele aan betekenis verliezen indien de rekwirant op die manier zijn hogere voorziening niet kon baseren op middelen en argumenten die reeds zijn aangevoerd voor het Gerecht (zie met name arresten van 6 maart 2003, Interporc/Commissie,
C-41/00 P, Jurispr. blz. I-2125
, punt 17, en 18 december 2008, Les Éditions Albert René/BHIM,
C-16/06 P, Jurispr. blz. I-10053
, punt 110). Het vierde middel is dan ook ontvankelijk.
Vervolgens moet in herinnering worden gebracht dat, zoals het Gerecht in punt 92 van het bestreden arrest terecht heeft opgemerkt, de in artikel 73 van verordening nr. 40/94 bedoelde verplichting om de beslissingen van het BHIM te motiveren, als tweeledig doel heeft, enerzijds de betrokkenen in staat te stellen kennis te nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel teneinde hun rechten te kunnen verdedigen, en anderzijds de Unierechter in staat te stellen zijn toezicht op de rechtmatigheid van de beslissing uit te oefenen.
Om die verplichting na te komen hoeven niet alle door een verzoeker aangevoerde argumenten uitdrukkelijk en uitputtend te worden beantwoord.
In casu heeft het Gerecht in punt 93 van het bestreden arrest opgemerkt dat de kamer van beroep in de litigieuze beslissingen had uiteengezet waarom het merk BOTOX bekend was. Het heeft er in dit verband op gewezen dat die „redenen zowel uit de samenvatting van de voor het onderzoek relevante feiten als uit het eigenlijke juridische onderzoek door de kamer van beroep in de [litigieuze] beslissingen blijken”.
Voorts blijkt uit de in punt 27 van het bestreden arrest samengevatte gedetailleerde argumenten die rekwirantes voor het Gerecht hebben aangevoerd om de bewijswaarde van de diverse bewijzen van de bekendheid van dat merk of de ontvankelijkheid ervan te betwisten, dat rekwirantes hun recht van verweer hebben kunnen uitoefenen.
Het Gerecht heeft dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het middel af te wijzen volgens hetwelk de litigieuze beslissingen onvoldoende waren gemotiveerd met betrekking tot de bekendheid van het merk BOTOX.
Wat de motivering inzake het gevaar voor afbreuk aan de oudere merken betreft, heeft het Gerecht weliswaar opgemerkt dat deze summier was, maar heeft het geoordeeld dat de litigieuze beslissingen de redenen bevatten aan de hand waarvan kon worden vastgesteld dat rekwirantes met de litigieuze merken ongerechtvaardigd voordeel beoogden te trekken uit het onderscheidend vermogen van de oudere merken. Het Gerecht heeft in dit verband verwezen naar de punten 42 tot en met 44 van de beslissing Helena Rubinstein en naar de punten 43 tot en met 45 van de beslissing L’Oréal, die in punt 86 van het bestreden arrest zijn overgenomen. Het heeft daaraan toegevoegd dat rekwirantes over alle relevante informatie beschikten om die motivering in het kader van hun beroepen voor hem te kunnen betwisten.
Bovendien moet worden vastgesteld dat rekwirantes enkel categorisch stellen dat de litigieuze beslissingen in dit verband niet gemotiveerd zijn, maar geen argumenten aanvoeren ter onderbouwing van hun stelling en evenmin aantonen hoe dit vermeende ontbreken van een motivering de uitoefening van hun recht op beroep nadelig heeft beïnvloed.
Bijgevolg heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het middel af te wijzen volgens hetwelk de litigieuze beslissingen niet zijn gemotiveerd met betrekking tot het gevaar voor afbreuk aan de oudere merken.
Derhalve is het vierde middel ongegrond.
Derde middel
Argumenten van partijen
Met hun derde middel betogen rekwirantes dat het Gerecht artikel 63 van verordening nr. 40/94 heeft geschonden. Dit middel bestaat uit twee onderdelen.
Met het eerste onderdeel van dit middel stellen rekwirantes dat het Gerecht bij het onderzoek van de bekendheid van de oudere merken niet met dezelfde merken rekening heeft gehouden als de nietigheidsafdeling en de kamer van beroep, en de door Allergan overgelegde bewijzen specifiek heeft onderzocht, hoewel de kamer van beroep dit niet had gedaan.
Met het tweede onderdeel van dit middel verwijten rekwirantes het Gerecht dat het ten onrechte rekening heeft gehouden met bewijzen van de bekendheid van de oudere merken BOTOX die voor het eerst voor de kamer van beroep zijn overgelegd en waarvan rekwirantes de ontvankelijkheid hadden betwist, te weten een verklaring van een bestuurder van Allergan en een marktstudie. De kamer van beroep heeft die bewijzen niet in aanmerking genomen, aangezien zij zich uitsluitend op de indirecte reclame en zeer grote mediaverslaggeving heeft gebaseerd.
Het BHIM, ondersteund door Allergan, betoogt dat het derde middel ongegrond is omdat het Gerecht de grenzen van zijn toetsingsbevoegdheid niet heeft overschreden.
Wat het eerste onderdeel van dit middel betreft, herinnert het BHIM eraan dat de kamer van beroep haar beoordeling van de bewijswaarde niet uitdrukkelijk hoeft te motiveren voor elk bewijsmiddel dat aan haar is overgelegd. Het Gerecht heeft enkel elk door rekwirantes in hun beroepen aangevoerd argument behandeld.
Wat het tweede onderdeel van dit middel betreft, moet worden verondersteld dat de kamer van beroep van oordeel was dat de verklaring van de bestuurder van Allergan en de marktstudie als bewijs konden worden aanvaard, aangezien zij, indien zij oordeelde dat deze bewijzen te laat waren ingediend, overeenkomstig artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 een uitdrukkelijk standpunt over de ontvankelijkheid ervan had moeten innemen.
Beoordeling door het Hof
Wat het eerste onderdeel van het derde middel betreft, moet om de redenen die zijn uiteengezet in het kader van het onderzoek van het eerste onderdeel van het eerste middel, het bezwaar worden afgewezen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich op andere oudere merken, te weten de twee in het Verenigd Koninkrijk ingeschreven nationale merken, te baseren dan de nietigheidsafdeling en de kamer van beroep.
Het bezwaar over het specifieke onderzoek door het Gerecht van elk door Allergan aangedragen bewijs van de bekendheid van de oudere merken, berust op de veronderstelling dat de kamer van beroep deze bewijzen niet individueel heeft onderzocht, welke veronderstelling dan weer berust op de vaststelling dat de litigieuze beslissingen niet gemotiveerd zijn met betrekking tot de bewijswaarde van elk bewijsmiddel. Zoals uit het onderzoek van het vierde middel blijkt, zijn de litigieuze beslissingen rechtens afdoende gemotiveerd met betrekking tot de vaststelling van de bekendheid van de oudere merken, zodat de kamer van beroep haar beoordeling van de bewijswaarde van elk bewijsmiddel niet uitdrukkelijk hoefde te motiveren.
Aangezien rekwirantes de bewijswaarde en/of de ontvankelijkheid van elk bewijsmiddel hebben betwist, diende het Gerecht bovendien de argumenten van rekwirantes te onderzoeken en daarop te antwoorden. Bijgevolg heeft het Gerecht na een onderzoek van die bewijzen geoordeeld dat de litigieuze beslissingen geen blijk gaven van een onjuiste rechtsopvatting, zoals de advocaat-generaal in punt 50 van zijn conclusie heeft opgemerkt. Dit onderdeel moet dan ook worden afgewezen.
Wat het tweede onderdeel van het derde middel betreft, stellen rekwirantes enkel dat de kamer van beroep zich uitsluitend op de indirecte reclame en zeer grote mediaverslaggeving heeft gebaseerd om de bekendheid van het merk BOTOX aan te tonen. Er kan worden volstaan met de vaststelling dat de bekendheid van dit merk volgens de kamer van beroep vooral voortvloeit uit de indirecte reclame voor het product door de media. Met het gebruik van het woord „vooral” heeft de kamer van beroep de voorkeur gegeven aan het bewijsmiddel inzake de zeer grote mediacampagne begin de jaren 2000 om de bekendheid van het merk BOTOX aan te tonen, maar heeft het de overige door Allergan aangedragen bewijzen niet uitgesloten.
Daaruit volgt dat rekwirantes geen argumenten hebben aangevoerd die de vaststelling van het Gerecht dat de kamer van beroep de verklaring van de bestuurder van Allergan en de marktstudie als bewijs van de bekendheid van het merk BOTOX in aanmerking heeft genomen, ter discussie stellen. Integendeel, zoals uit de punten 44 en 45 van de bij het Gerecht ingediende verzoekschriften blijkt, hebben rekwirantes voor het Gerecht betoogd dat de kamer van beroep deze bewijzen ten onrechte in aanmerking had genomen.
Het Gerecht kan bijgevolg niet worden verweten dat het artikel 63 van verordening nr. 40/94 heeft geschonden, zodat het tweede onderdeel van het derde middel ongegrond is.
Het derde middel is dus ongegrond.
Gelet op een en ander moet de hogere voorziening in haar geheel worden afgewezen.
Kosten
Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie, dat krachtens artikel 118 van dit Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien Helena Rubinstein en L’Oréal in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.

Het Hof (Eerste kamer) verklaart:

1)
De hogere voorziening wordt afgewezen.

2)
Helena Rubinstein SNC en L’Oréal SA worden verwezen in de kosten.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.