CELEX: 62012CJ0425
Postupy verejného obstarávania vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore
Smernica 93/38/EHS
Neprebratie do vnútroštátneho práva
Možnosť štátu dovolávať sa tejto smernice voči koncesionárskej organizácii poskytujúcej verejnú službu v prípade neprebratia tohto aktu do vnútroštátneho práva

Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu smernice Rady 93/38/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore (
Ú. v. ES L 199, s. 84
; Mim. vyd. 06/002, s. 194), zmenenej a doplnenej smernicou Európskeho parlamentu a Rady 98/4/ES zo 16. februára 1998 (
Ú. v. ES L 101, s. 1
; Mim. vyd. 06/003, s. 91, ďalej len „smernica 93/38“).
Tento návrh bol podaný v rámci sporu medzi spoločnosťou Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA (ďalej len „Portgás“) a Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território (ministerstvo poľnohospodárstva, mora, životného prostredia a územného usporiadania, ďalej len „Ministério“), ktorého predmetom je rozhodnutie nariaďujúce vymáhanie finančnej pomoci, ktorá bola poskytnutá tejto spoločnosti v rámci Európskeho fondu pre regionálny rozvoj z dôvodu, že Portgás pri kúpe plynomerov od inej spoločnosti nedodržala pravidlá práva Únie, ktoré sa uplatňujú v oblasti verejného obstarávania.
Právny rámec
Právo Únie
Článok 2 ods. 1 smernice 93/38 stanovuje:
„Táto smernica platí pre obstarávateľov, ktorí:
a)
sú verejnoprávnymi orgánmi alebo verejnými podnikmi a vykonávajú jednu z činností uvedených v odseku 2;
b)
keď nie sú verejnoprávnymi orgánmi alebo verejnými podnikmi, vykonávajú ako jednu zo svojich činností ktorúkoľvek z činností uvedených v odseku 2, alebo akúkoľvek ich kombináciu a pôsobia na základe špeciálnych alebo výhradných práv udelených príslušným orgánom členského štátu.“
Jednou z činností uvedených v článku 2 ods. 2 smernice 93/38 je zabezpečenie alebo prevádzka pevných sietí určených na to, aby poskytovali verejnosti služby spojené s výrobou, dopravou alebo distribúciou plynu.
Podľa článku 4 ods. 1a 2 tejto smernice:
„1.   Pri verejnom obstarávaní tovarov, prác alebo služieb, alebo organizovaní súťaží návrhov, obstarávatelia použijú postupy, ktoré sú prispôsobené ustanoveniam tejto smernice.
2.   Obstarávatelia zabezpečia, aby neexistovala žiadna diskriminácia medzi rôznymi dodávateľmi, zhotoviteľmi alebo poskytovateľmi služby.“
Článok 14 ods. 1 písm. c) bod i) uvedenej smernice stanovuje, že táto smernica sa uplatní na zmluvy uzatvorené obstarávateľmi vykonávajúcimi činnosti v oblasti dopravy alebo distribúcie plynu, pokiaľ predpokladaná hodnota týchto zmlúv bez dane z pridanej hodnoty je minimálne 400000 eur.
Podľa článku 15 smernice 93/38 zmluvy na dodanie tovaru a zhotovenie práce a zmluvy, ktorých predmetom sú služby uvedené v prílohe XVI A tejto smernice, sa uzatvárajú podľa ustanovení hláv III, IV a V tejto smernice.
Podľa článku 45 ods. 2 smernice 93/38 bola Portugalská republika povinná prijať a uplatňovať opatrenia potrebné na dosiahnutie súladu s touto smernicou najneskôr do 1. januára 1998. Zmeny uvedenej smernice vykonané smernicou 98/4 mali byť prebraté do portugalského vnútroštátneho právneho poriadku najneskôr do 16. februára 2000.
Portugalské právo
Smernica 93/38 bola prebratá do portugalského právneho poriadku zákonným dekrétom č. 223/2001 z 9. augusta 2001 (
Diário da República
I, séria A, č. 184, z 9. augusta 2001, s. 5002). Podľa jeho článku 53 ods. 1 nadobudol zákonný dekrét č. 223/2001 účinnosť 120 dní po dni jeho uverejnenia.
Spor vo veci samej a prejudiciálna otázka
Portgás je akciová spoločnosť založená podľa portugalského práva, ktorá vykonáva činnosť v sektore výroby a distribúcie zemného plynu.
Dňa 7. júla 2001 Portgás uzavrela so spoločnosťou Soporgás – Sociedade Portuguesa de Gás Lda zmluvu na dodávku plynomerov. Hodnota tejto zmluvy bola 532736,92 eura.
Dňa 21. decembra 2001 podala Portgás žiadosť o spolufinancovanie zo strany Spoločenstva v rámci Európskeho fondu pre regionálny rozvoj, ktorá bola schválená. Zmluva o pridelení finančnej pomoci určenej na úhradu oprávnených výdavkov projektu POR/3.2/007/DREN, ktorého súčasťou bola kúpa plynomerov, bola podpísaná 11. októbra 2002.
V nadväznosti na audit projektu, ktorý vykonala Inspecção‑Geral das Finanças (Všeobecná finančná inšpekcia) 29. októbra 2009, gestor Programa Operacional Norte (operačný program Sever) nariadil vymáhanie finančnej pomoci, ktorá bola poskytnutá spoločnosti Portgás v rámci tohto projektu z dôvodu, že Portgás v súvislosti s kúpou uvedených plynomerov porušila pravidlá práva Únie v oblasti verejného obstarávania, a preto všetky výdavky, ktoré boli predmetom verejného spolufinancovania, boli neoprávnenými výdavkami.
Portgás podala na Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto špeciálnu správnu žalobu, aby dosiahla zrušenie tohto rozhodnutia, ktorým sa nariadilo toto vymáhanie. Táto spoločnosť na tomto súde uviedla, že Portugalská republika od nej ako od súkromného podniku nemohla vyžadovať dodržiavanie ustanovení smernice 93/38. Podľa uvedenej smernice totiž v čase uzatvorenia zmluvy so spoločnosťou Soporgás – Sociedade Portuguesa de Gás Lda ustanovenia tejto smernice ešte neboli prebraté do portugalského právneho poriadku a z tohto dôvodu nemohli mať voči nej priamy účinok.
Ministério na vnútroštátnom súde uviedlo, že smernica 93/38 je adresovaná nielen členským štátom, ale aj všetkým obstarávateľom, ktorí sú definovaní v tejto smernici. Podľa Ministério sa na spoločnosť Portgás v postavení koncesionára poskytujúceho výhradnú verejnú službu v oblasti, na ktorú sa vzťahuje koncesia, vzťahovali povinnosti vyplývajúce z tejto smernice.
Keďže Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto mal pochybnosti o výklade ustanovení práva Únie uplatňovaných v spore vo veci samej, rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru túto prejudiciálnu otázku:
„Môžu sa článok 4 ods. 1 a článok 14 ods. 1 písm. c) bod i) [smernice 93/38], ako aj ostatné ustanovenia [tejto smernice] alebo všeobecné uplatniteľné zásady práva Spoločenstva vykladať v tom zmysle, že ukladajú povinnosti jednotlivým koncesionárom – najmä subjektu uvedenému v článku 2 ods. 1 písm. b) [smernice 93/38] – poskytujúcim verejné služby, pokiaľ Portugalská republika ešte neprebrala túto smernicu do svojho vnútroštátneho práva, a že Portugalská republika sa voči uvedenému koncesionárovi môže odvolávať na nesplnenie týchto povinností prostredníctvom právneho aktu vydaného niektorým ministerstvom?“
O prejudiciálnej otázke
Svojou otázkou sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa možno dovolávať článku 4 ods. 1, článku 14 ods. 1 písm. c) bodu i) a článku 15 smernice 93/38 voči súkromnému podniku výlučne z dôvodu, že tento podnik je výhradným koncesionárom poskytujúcim službu vo verejnom záujme, ktorý spadá do osobnej pôsobnosti tejto smernice, a ak áno, či orgány dotknutého členského štátu sa môžu dovolávať týchto ustanovení, pokiaľ uvedená smernica ešte nebola prebratá do vnútroštátneho poriadku tohto členského štátu.
Na úvod treba pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry Súdneho dvora vo všetkých prípadoch, keď sa ustanovenia smernice javia z hľadiska ich obsahu ako bezpodmienečné a dostatočne presné, majú jednotlivci právo sa ich dovolávať pred vnútroštátnymi súdmi voči štátu, pokiaľ štát neprebral smernicu do vnútroštátneho právneho poriadku v stanovenej lehote alebo ju neprebral správne (pozri najmä rozsudky z 19. januára 1982, Becker,
8/81, Zb. s. 53
, bod 25, ako aj z 24. januára 2012, Dominguez, C‑282/10, bod 33 a citovanú judikatúru).
Pokiaľ ide o článok 4 ods. 1, článok 14 ods. 1 písm. c) bod i) a článok 15 smernice 93/38, treba uviesť, že tieto ustanovenia od obstarávateľov vykonávajúcich činnosti najmä v sektoroch dopravy alebo distribúcie plynu bezpodmienečne a presne vyžadujú, aby uzatvorili zmluvy na dodanie tovaru, ktorého predpokladaná hodnota bez DPH je minimálne 400000 eur, podľa ustanovení hláv III, IV a V tejto smernice a zabezpečili, že nedôjde k diskriminácii dodávateľov, zhotoviteľov alebo poskytovateľov služieb.
Z uvedeného vyplýva, že tieto ustanovenia smernice 93/38 sú bezpodmienečné a dostatočne presné, aby bolo možné dovolávať sa ich pred vnútroštátnymi súdmi.
Za týchto okolností treba určiť, či uvedené ustanovenia možno na vnútroštátnych súdoch uplatniť voči súkromnému podniku, akým je spoločnosť Portgás, ktorá je výhradným koncesionárom poskytujúcim verejnú službu.
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že podľa článku 288 tretieho odseku ZFEÚ záväzná povaha smernice, na ktorej je založená možnosť odvolávať sa na ňu, existuje z tohto pohľadu iba vo vzťahu ku „každému členskému štátu, ktorému je smernica určená“. Podľa ustálenej judikatúry z toho vyplýva, že smernica sama osebe nemôže ukladať povinnosti jednotlivcovi, a teda sa voči nemu nemožno odvolávať na ustanovenie smernice ako také na vnútroštátnom súde (rozsudky z 8. októbra 1987, Kolpinghuis Nijmegen,
80/86, Zb. s. 3969
, bod 9; zo 14. júla 1994, Faccini Dori,
C-91/92, Zb. s. I-3325
, bod 20, ako aj Dominguez, už citovaný, bod 37 a citovaná judikatúra).
Pokiaľ ide o subjekty, voči ktorým sa možno dovolávať ustanovení smernice, z judikatúry Súdneho dvora vyplýva, že týchto ustanovení sa možno dovolávať voči štátu bez ohľadu na to, či tento štát koná ako zamestnávateľ alebo ako verejný orgán. V obidvoch prípadoch treba totiž zabrániť tomu, aby štát mohol využiť výhodu vyplývajúcu z vlastného nerešpektovania práva Únie (pozri v tomto zmysle rozsudky z 26. februára 1986, Marshall,
152/84, Zb. s. 723
, bod 49; z 12. júla 1990, Foster a i.,
C-188/89, Zb. s. I-3313
, bod 17, ako aj Dominguez, už citovaný, bod 38).
Podľa ustálenej judikatúry medzi subjekty, voči ktorým sa možno dovolávať ustanovení smernice, ktoré môžu mať priame účinky, patrí organizácia, ktorá bola bez ohľadu na svoju právnu formu v zmysle aktu verejného orgánu poverená poskytovať pod kontrolou tohto orgánu službu vo verejnom záujme a na tento účel disponuje mimoriadnymi právomocami v porovnaní s pravidlami uplatniteľnými vo vzťahoch medzi jednotlivcami (rozsudky Foster a i., už citovaný, bod 20; zo 14. septembra 2000, Collino a Chiappero,
C-343/98, Zb. s. I-6659
, bod 23; z 5. februára 2004, Rieser Internationale Transporte,
C-157/02, Zb. s. I-1477
, bod 24; z 19. apríla 2007, Farrell,
C-356/05, Zb. s. I-3067
, bod 40, ako aj Dominguez, už citovaný, bod 39).
Z tejto judikatúry vyplýva, že aj keď jednotlivec spadá do osobnej pôsobnosti smernice, nemôže sa na vnútroštátnych súdoch dovolávať ustanovení smernice ako takých. Generálny advokát v bode 41 svojich návrhov uviedol, že samotná skutočnosť, že súkromný podnik, ktorý je výhradným koncesionárom poskytujúcim verejnú službu, je jedným zo subjektov výslovne patriacich do pôsobnosti smernice 93/38, nemá za následok, že sa voči tomuto podniku možno dovolávať ustanovení tejto smernice.
Je totiž potrebné, aby uvedená služba vo verejnom záujme bola poskytovaná pod kontrolou verejného orgánu a aby uvedený podnik disponoval mimoriadnymi právomocami v porovnaní s pravidlami uplatniteľnými vo vzťahoch medzi jednotlivcami (pozri v tomto zmysle rozsudok Rieser Internationale Transporte, už citovaný, body 25 až 27).
Pokiaľ ide o situáciu spoločnosti Portgás, z rozhodnutia vnútroštátneho súdu vyplýva, že tento podnik bol ako výhradný koncesionár poverený Portugalskou republikou výkonom služby vo verejnom záujme, a to prevádzkovaním distribučnej siete plynu v oblasti severného Portugalska.
Informácie poskytnuté vnútroštátnym súdom však neumožňujú Súdnemu dvoru určiť, či v čase skutkových okolností veci samej táto služba vo verejnom záujme bola poskytovaná pod kontrolou štátnych orgánov a či Portgás mala mimoriadne právomoci v porovnaní s pravidlami uplatniteľnými vo vzťahoch medzi jednotlivcami.
V súvislosti s otázkou, či uvedená služba vo verejnom záujme bola poskytovaná pod kontrolou portugalských orgánov, treba uviesť, že Portgás uviedla, a to bez toho, aby tomu portugalská vláda odporovala, že Portugalská republika nie je ani väčšinovým, ani výlučným vlastníkom jej základného kapitálu a že táto republika nemôže ani menovať členov jej riadiacich a kontrolných orgánov, ani dávať pokyny v súvislosti s riadením jej činnosti súvisiacej s verejnými službami. Zo spisu predloženého Súdnemu dvoru však jasne nevyplýva, či tieto okolnosti boli splnené aj v čase, kedy došlo ku skutkovým okolnostiam vo veci samej.
Pokiaľ ide o otázku, či Portgás mala mimoriadne právomoci v porovnaní s pravidlami uplatniteľnými vo vzťahoch medzi jednotlivcami, treba uviesť, že hoci tento podnik podľa koncesionárskej zmluvy mal špeciálne a výhradné práva, neznamená to, ako uviedol generálny advokát v bode 39 svojich návrhov, že mal takéto mimoriadne právomoci. Okolnosť, že Portgás mohla požadovať, aby sa uskutočnilo vyvlastnenie, ktoré je potrebné na vybudovanie a prevádzku infraštruktúr, ale sama ho nemohla realizovať, však nepostačuje sama osebe na to, aby sa pripustilo, že Portgás mala mimoriadne právomoci v porovnaní s pravidlami uplatniteľnými vo vzťahoch medzi jednotlivcami.
Za týchto okolností prináleží vnútroštátnemu súdu, aby preveril, či v čase skutkových okolností veci samej bola Portgás organizáciou, ktorá pod kontrolou verejného orgánu poskytuje službu vo verejnom záujme, a či tento podnik mal na tento účel takéto mimoriadne právomoci.
Za predpokladu, že by Portgás bola jedným zo subjektov, voči ktorým sa jednotlivec podľa judikatúry citovanej v bode 24 môže dovolávať ustanovení smernice 93/38, treba preskúmať otázku, či sa týchto ustanovení môžu voči spoločnosti Portgás dovolávať aj portugalské orgány.
V tejto súvislosti treba uviesť, že Súdny dvor síce rozhodol, že jednotlivci sa môžu dovolávať bezpodmienečných a dostatočne presných ustanovení voči organizácii, ktorá pod kontrolou verejného orgánu poskytuje službu vo verejnom záujme a disponuje na tento účel mimoriadnymi právomocami (pozri v tomto zmysle rozsudky Foster a i., už citovaný, body 18 a 20, ako aj Dominguez, už citovaný, body 38 a 39, ako aj citovanú judikatúru), avšak predmetná vec spadá do iného kontextu než táto judikatúra.
V kontexte predmetnej veci treba uviesť, že podľa judikatúry Súdneho dvora, povinnosť členských štátov prijať všetky opatrenia potrebné na dosiahnutie výsledku stanoveného smernicou je záväznou povinnosťou, ktorú stanovuje článok 288 tretí odsek ZFEÚ a samotná smernica. Túto povinnosť prijať všetky všeobecné alebo osobitné opatrenia majú všetky orgány členských štátov (pozri rozsudok z 18. decembra 1997, Inter‑Environnement Wallonie,
C-129/96, Zb. s. I-7411
, bod 40 a citovanú judikatúru), ako aj organizácie, ktoré pod kontrolou verejného orgánu poskytujú službu vo verejnom záujme a disponujú na tento účel mimoriadnymi právomocami. Z toho vyplýva, že orgány členských štátov musia zabezpečiť, aby tieto organizácie dodržiavali ustanovenia smernice 93/38.
Bolo by totiž nekoherentné rozhodnúť, že štátne orgány a organizácie, ktoré spĺňajú podmienky uvedené v bode 24 tohto rozsudku, musia uplatňovať smernicu 93/38 a súčasne týmto orgánom odoprieť možnosť – v prípade potreby pred vnútroštátnymi súdmi – zabezpečiť dodržiavanie ustanovení tejto smernice zo strany organizácie, ktorá spĺňa tieto podmienky, hoci táto organizácia takisto musí dodržiavať uvedenú smernicu.
Okrem toho by členské štáty, ktoré neprebrali riadne smernicu do vnútroštátneho práva, mohli čerpať výhody z vlastného nerešpektovania práva Únie, ak by štátny orgán z vlastného podnetu nemohol zabezpečiť dodržiavanie ustanovení smernice 93/38 zo strany takýchto organizácií.
Napokon by sa v dôsledku takéhoto riešenia súkromný konkurent mohol dovolávať ustanovení smernice 93/38 voči obstarávateľovi spĺňajúcemu kritériá uvedené v bode 24 tohto rozsudku, zatiaľ čo štátne orgány by sa voči tomuto obstarávateľovi nemohli dovolávať povinností vyplývajúcich z tejto smernice. V závislosti od povahy osôb alebo organizácií, ktoré sa voči nemu dovolávajú smernice 93/38, by takýto obstarávateľ buď bol, alebo nebol povinný dodržiavať ustanovenia tejto smernice. Za týchto okolností by sa však uvedená smernica už neuplatňovala vo vnútroštátnom poriadku dotknutého členského štátu jednotne.
Z uvedeného vyplýva, že súkromný podnik poverený na základe aktu verejného orgánu a pod jeho kontrolou poskytovaním služby vo verejnom záujme, ktorý má na tento účel mimoriadne právomoci v porovnaní s pravidlami uplatniteľnými vo vzťahoch medzi jednotlivcami, je povinný dodržiavať ustanovenia smernice 93/38 a z tohto dôvodu sa orgány členského štátu môžu voči nemu dovolávať týchto ustanovení.
S ohľadom na všetky vyššie uvedené úvahy treba na položenú otázku odpovedať tak, že:
—
Článok 4 ods. 1, článok 14 ods. 1 písm. c) bod i) a článok 15 smernice 93/38 sa majú vykladať v tom zmysle, že sa ich nemožno dovolávať voči súkromnému podniku výlučne z dôvodu, že tento podnik je výhradným koncesionárom poskytujúcim službu vo verejnom záujme, ktorý spadá do osobnej pôsobnosti tejto smernice, pokiaľ uvedená smernica ešte nebola prebratá do vnútroštátneho poriadku dotknutého členského štátu.
—
Takýto podnik, ktorý bol poverený na základe aktu verejného orgánu a pod jeho kontrolou poskytovaním služby vo verejnom záujme a ktorý má na tento účel mimoriadne právomoci v porovnaní s pravidlami uplatniteľnými vo vzťahoch medzi jednotlivcami, je povinný dodržiavať ustanovenia smernice 93/38 a z tohto dôvodu sa orgány členského štátu môžu voči nemu dovolávať týchto ustanovení.
O trovách
Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.

Z týchto dôvodov Súdny dvor (piata komora) rozhodol takto:

Článok 4 ods. 1, článok 14 ods. 1 písm. c) bod i) a článok 15 smernice Rady 93/38/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore, zmenenej a doplnenej smernicou Európskeho parlamentu a Rady 98/4/ES zo 16. februára 1998, sa majú vykladať v tom zmysle, že sa ich nemožno dovolávať voči súkromnému podniku výlučne z dôvodu, že tento podnik je výhradným koncesionárom poskytujúcim službu vo verejnom záujme, ktorý spadá do osobnej pôsobnosti tejto smernice, pokiaľ uvedená smernica ešte nebola prebratá do vnútroštátneho poriadku dotknutého členského štátu.

Takýto podnik, ktorý bol poverený na základe aktu verejného orgánu a pod jeho kontrolou poskytovaním služby vo verejnom záujme a ktorý má na tento účel mimoriadne právomoci v porovnaní s pravidlami uplatniteľnými vo vzťahoch medzi jednotlivcami, je povinný dodržiavať ustanovenia smernice 93/38, zmenenej a doplnenej smernicou 98/4, a z tohto dôvodu sa orgány členského štátu môžu voči nemu dovolávať týchto ustanovení.

Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: portugalčina.