CELEX: 62010TJ0029
Ajutor de stat
Sectorul financiar
Ajutor destinat să remedieze perturbări grave ale economiei unui stat membru
Aport în capital cu o opțiune acordată beneficiarului ajutorului între răscumpărarea sau conversia titlurilor
Modificarea condițiilor de rambursare în cursul procedurii administrative
Decizie prin care ajutorul este declarat compatibil cu piața comună
Noțiunea de ajutor de stat
Avantaj
Criteriul investitorului privat
Legătură necesară și proporțională între cuantumul ajutorului și importanța măsurilor destinate să facă posibilă compatibilitatea ajutorului

Situația de fapt
Reclamantul din cauza T-33/10, ING Groep NV (denumită în continuare „ING”), este o instituție financiară care își are sediul social la Amsterdam (Țările de Jos) și care oferă servicii bancare, de investiții, de asigurări de viață și de pensie către persoane private, societăți și clienți instituționali, în mai mult de 40 de țări. ING este formată din două entități juridice principale, respectiv ING Bank NV (denumită în continuare „ING Banque”) și ING Verzekeringen NV (denumită în continuare „ING Assurance”). La sfârșitul anului 2008, bilanțul total al ING a fost de 1332 de miliarde de euro, din care peste 75 % reprezintă rezultatul activităților sale bancare [considerentul (12) al Deciziei 2010/608/CE din 18 noiembrie 2009 privind ajutorul de stat C 10/09 (ex N 138/09) pus în aplicare de Țările de Jos cu privire la linia de credit de rezervă pentru active nelichide și planul de restructurare al ING (
JO L 274, p. 139
, denumită în continuare „decizia atacată”)].
Pentru buna înțelegere a litigiului, în primul rând, trebuie prezentate pe scurt diferitele măsuri de ajutor acordate ING de Regatul Țărilor de Jos pentru a remedia perturbări grave ale economiei acestui stat cauzate de criza financiară mondială, în al doilea rând, trebuie indicate principalele etape cronologice ale procedurilor administrative inițiate de Comisia Europeană în ceea ce privește aceste măsuri și, în al treilea rând, este necesară prezentarea conținutului deciziei atacate, în special în ceea ce privește elementele cele mai pertinente pentru examinarea prezentelor acțiuni.
1.
Măsuri de ajutor acordate ING
Din cuprinsul punctului 2.3 din decizia atacată rezultă că ING a beneficiat de trei măsuri de ajutor din partea Regatului Țărilor de Jos, respectiv un aport în capital (denumit în continuare „prima măsură de ajutor” sau „aportul în capital”), o măsură privind activele depreciate (denumită în continuare „a doua măsură de ajutor” sau „măsura privind activele depreciate”), denumită și linia de credit de rezervă pentru „active nelichide”, și mai multe garanții acordate pentru pasive pe termen mediu (denumite în continuare „a treia măsură de ajutor”).
Prima măsură de ajutor consta într-o majorare de capital realizată la 11 noiembrie 2008 prin crearea a 1 miliard de titluri ING care nu dădeau dreptul de vot, nici dreptul la dividende și care erau subscrise în întregime de Regatul Țărilor de Jos la un preț de emisiune de 10 euro per titlu de valoare. Această operațiune a permis ING să își majoreze capitalul de bază denumit „Core Tier 1” (rangul 1) cu 10 miliarde de euro. Pe baza condițiilor de rambursare din acordul de subscriere a capitalului încheiat în acest scop între Regatul Țărilor de Jos și ING, la propunerea ING, titlurile trebuiau fie răscumpărate la valoarea de 15 euro per titlu (ceea ce reprezenta o primă de răscumpărare de 50 % din prețul de emisiune) fie, după 3 ani, convertite în acțiuni ordinare. Dacă ING alege opțiunea convertirii în acțiuni, statul olandez poate totuși opta pentru răscumpărarea titlurilor la o valoare de 10 euro per titlu plus dobânda acumulată. Statul olandez plătește un cupon doar dacă se plătesc dividende de către ING la acțiunile ordinare.
Ulterior, Regatul Țărilor de Jos și ING au modificat condițiile de rambursare pentru o parte din aportul în capital. Conform noilor termeni, ING poate răscumpăra până la 50 % din titlurile de valoare de rang 1 de bază la prețul de emisiune (10 EUR) plus dobânda acumulată la cuponul cu o rată anuală a dobânzii de 8,5 % (aproximativ 253 de milioane EUR) plus o penalizare de răscumpărare anticipată atunci când o acțiune ING se tranzacționează cu un preț mai mare de 10 EUR. Prima de răscumpărare anticipată ar putea ajunge la un maximum de 705 milioane EUR, are un plafon minim de 340 de milioane EUR, ceea ce asigură o rată internă de rentabilitate minimă de 15 %.
La 21 decembrie 2009, ING a răscumpărat 50 % din titlurile sale create în cadrul majorării de capital realizate la 11 noiembrie 2008, la o valoare care corespunde prețului de emisiune a acestor titluri, majorat cu un cupon de 8,5 % și o primă de răscumpărare anticipată apropiată de plafonul minim, astfel încât randamentul total obținut de Regatul Țărilor de Jos de la data emisiunii acestora a atins rata internă de rentabilitate minimă de 15 %. Opțiunile de răscumpărare și de conversie ale celorlalte titluri create în cadrul respectivei majorări de capital au rămas nemodificate.
A doua măsură de ajutor consta într-o măsură de schimb de flux de numerar cu privire la active depreciate în legătură cu un portofoliu denumit „Alt-A” de titluri garantate prin credite ipotecare rezidențiale acordate în Statele Unite a căror valoare scăzuse în mod considerabil.
A treia măsură de ajutor consta în garanții pentru angajamente asumate de ING în valoare de 9 miliarde de dolari americani (dintre care fuseseră deja emise 8,25 miliarde) și de 5 miliarde de euro (dintre care fuseseră deja emise 4,15 miliarde). Aceste garanții au fost acordate de Regatul Țărilor de Jos în schimbul unui comision.
2.
Procedurile administrative referitoare la aceste măsuri de ajutor
La 22 octombrie 2008, Regatul Țărilor de Jos a notificat Comisiei prima măsură de ajutor (cazul N 528/2008).
La 12 noiembrie 2008, Comisia a adoptat Decizia C(2008) 6936, în cazul N 528/2008, privind un ajutor acordat ING de Regatul Țărilor de Jos (denumit în continuare „decizia inițială”). În această decizie, Comisia a considerat, după o analiză în care a ținut seama de „considerațiile de politică publică și de nevoile ING”, care ar justifica intervenția statului olandez, și „de alte considerații de care un investitor privat nu ar ține seama”, că achiziționarea titlurilor ING de către statul olandez conține un element de ajutor în sensul articolului 87 alineatul (1) CE [considerentele (36)-(51) ale deciziei inițiale]. Totuși, Comisia a subliniat că această măsură este conformă cu piața comună în sensul articolului 87 alineatul (3) litera (b) CE întrucât urmărea să remedieze perturbări grave ale economiei unui stat membru cauzate de criza financiară mondială [considerentele (52)-(70) ale deciziei inițiale]. În consecință, Comisia a decis să nu ridice obiecțiuni împotriva acestei măsuri și a aprobat-o cu titlu de măsură de urgență, având în vedere criza financiară mondială, pentru o perioadă de șase luni. Comisia a mai precizat că această măsură va fi reexaminată după perioada de șase luni tocmai pentru a se examina dacă o astfel de măsură ar putea asigura viabilitatea ING pe termen lung. În sfârșit, Comisia a precizat că în cazul în care autoritățile olandeze vor prezenta un plan credibil în această privință în perioada menționată de șase luni (denumit în continuare „planul de restructurare”), validitatea deciziei inițiale va fi prelungită în mod automat până ce va adopta o decizie cu privire la acest plan [considerentele (71)-(74) ale deciziei inițiale].
La 4 martie 2009, Regatul Țărilor de Jos a notificat Comisiei cea de a doua măsură de ajutor (cazul C 10/2009, ex N 138/2009).
La 17 martie 2009, a avut loc o reuniune între Comisie, Regatul Țărilor de Jos, ING și De Nederlandsche Bank NV (denumită în continuare „DNB”), a băncii naționale a Țărilor de Jos, care este totodată autoritatea de supraveghere a băncilor și a societăților de asigurări olandeze. Cu ocazia acestei reuniuni, Comisia a indicat în mod special că, în opinia sa, pentru a putea autoriza definitiv măsura aportului în capital și măsura privind activele depreciate, era necesar un plan de restructurare de o importanță considerabilă.
Prin scrisoarea din 31 martie 2009, Comisia a notificat Regatului Țărilor de Jos decizia sa de deschidere a procedurii prevăzute la articolul 88 alineatul (2) CE (
JO C 158, p. 13
, denumită în continuare „decizia de deschidere a procedurii”), având în vedere îndoielile cu privire la conformitatea anumitor aspecte ale măsurii privind activele depreciate cu Comunicarea Comisiei privind tratarea activelor depreciate în sectorul bancar comunitar (
JO 2009, C 72, p. 1
). Această măsură a fost totuși autorizată pentru o perioadă de șase luni (punctul VI din decizia de deschidere a procedurii). În decizia de deschidere a procedurii se menționează de asemenea că statul olandez s-a angajat să prezinte, cel mai târziu la 12 mai 2009, un plan de restructurare cu privire atât la măsura aportului în capital, cât și la măsura privind activele depreciate [considerentul (83) al deciziei de deschidere a procedurii].
La 24 aprilie 2009, a avut loc o reuniune între Comisie, Regatul Țărilor de Jos, ING și DNB. Cu ocazia acestei reuniuni, Comisia a precizat că măsurile de ajutor menționate la punctul 3 de mai sus nu vor fi aprobate dacă ING nu era dispusă să accepte măsuri importante de restructurare pentru a-și restaura viabilitatea și pentru a reduce denaturările concurenței (denumite în continuare „măsurile compensatorii”). În special, Comisia considera că ING trebuia să fie supusă unei interdicții de achiziționare, să accepte un angajament cu privire la poziția de lider în materie de preț și să renunțe la active, în plus pe lângă cele avute în vedere de ING, printre care în special participațiile acesteia în trei entități: o bancă ce își desfășoară activitatea în Țările de Jos, o entitate care își desfășoară activitatea în Statele Unite și o entitate care își desfășoară activitatea în Europa.
La 12 mai 2009, Regatul Țărilor de Jos a comunicat Comisiei un plan de restructurare cu privire la ING. Acest plan era structurat conform unei scheme comunicate de Comisie la 2 aprilie 2009 și conținea o propunere a ING de a reduce valoarea bilanțului său cu o sumă considerată semnificativă în raport cu valoarea bilanțului constatat la 30 septembrie 2008. ING considera că nu sunt necesare măsuri compensatorii suplimentare, având în vedere că măsurile de ajutor menționate la punctul 3 de mai sus nu cauzau denaturări identificabile ale concurenței. Acest plan de restructurare a fost completat cu informații suplimentare, prezentate la 7 iulie 2009. Cu această ocazie, ING a prezentat o argumentare detaliată pentru a-și susține afirmația potrivit căreia nu existau denaturări ale concurenței.
La 14 iulie 2009, a avut loc o primă reuniune între Comisie, Regatul Țărilor de Jos, ING și DNB pentru a discuta despre planul de restructurare prezentat la 12 mai 2009. Comisia a început această reuniune cu o prezentare a elementelor pe care le considera necesare pentru a aproba acest plan. În această prezentare, intitulată „Cadru de restructurare pentru ING – Prezentare inițială”, Comisia a indicat, printre altele, în primul rând, că acest plan nu era un plan credibil, în al doilea rând, că, în lipsa aprobării acestui plan de către serviciile sale, măsura aportului în capital și măsura privind activele depreciate trebuiau considerate ajutoare ilegale care vor trebui recuperate și, în al treilea rând, că o astfel de aprobare trebuia să aibă loc cel mai târziu la jumătatea lunii august 2009 pentru a da posibilitatea adoptării unei decizii la sfârșitul lunii septembrie 2009. Comisia a profitat totodată de această prezentare pentru a furniza o estimare detaliată a măsurilor compensatorii pe care le considera necesare, sub titlul „Fundamentele cadrului de restructurare sunt stabilite”. Printre măsurile compensatorii solicitate de Comisie figurau o interdicție totală a oricărei achiziții, o interdicție de a exercita o influență determinantă asupra prețurilor în sectorul serviciilor de retail bancar în Țările de Jos și importante cesionări de active în Țările de Jos, în Belgia și la nivelul grupului.
La 31 iulie 2009, DNB a adresat o scrisoare Comisiei pentru a o informa cu privire la obligațiile sale juridice în dreptul olandez în materie de reglementare și de supraveghere a instituțiilor financiare în Țările de Jos. În această scrisoare, evoca de asemenea dreptul Uniunii Europene, în măsura în care ea contribuia prin sistemul european de bănci centrale (SEBC) la buna desfășurare a politicilor promovate în ceea ce privește supravegherea prudențială a instituțiilor de credit și la stabilitatea sistemului financiar [în sensul articolului 105 alineatul (5) CE]. În acest context, ea a precizat că în temeiul dreptului olandez trebuia să emită o „declarație privind lipsa de obiecțiuni” („Verklaring van geen bezwaar”) pentru orice măsură semnificativă de reorganizare financiară privind ING având în vedere în special importanța acestei instituții pentru economia olandeză și necesitatea ca aceasta să dispună de suficient capital pentru a-și îndeplini obligațiile. În sfârșit, DNB i-a comunicat Comisiei dorința sa de a evita orice situație în care aceasta ar trebui să impună ING măsuri compensatorii în cadrul restructurării avute în vedere.
La 5 august 2009, a avut loc o a doua reuniune între Comisie, Regatul Țărilor de Jos, ING și DNB pentru a se discuta despre planul de restructurare prezentat de ING. În cursul acestei reuniuni, ING a precizat motivele pentru care planul de restructurare propus la 12 mai 2009 trebuia acceptat de Comisie. Drept răspuns, Comisia a repetat că în opinia sa acest plan nu era suficient.
La 10 august 2009, ING, pe de o parte, și DNB, pe de altă parte, au prezentat în mod oficial Comisiei observațiile lor cu privire la măsura referitoare la activele depreciate care făcea obiectul procedurii prevăzute la articolul 88 alineatul (2) CE (cauza C 10/2009, ex N 138/2009). DNB a subliniat că Comisia nu a solicitat observații în ceea ce privește măsura referitoare la aportul în capital și a precizat că, în cazul în care Comisia ar iniția investigații mai aprofundate cu privire la această măsură, va trebui să prezinte observații, având în vedere rolul său de autoritate de supraveghere. De asemenea, a atras atenția Comisiei asupra faptului că în opinia sa procedura preliminară de investigare a unei măsuri de ajutor nu permitea impunerea de măsuri compensatorii, întrucât nu dădea posibilitatea terților interesați să prezinte observații corespunzătoare. În ceea ce privește măsura referitoare la activele depreciate propriu-zisă, ea a menționat, în esență, că ING era o întreprindere viabilă care nu avea nevoie de un ajutor de stat olandez decât din cauza crizei financiare mondiale, că elementele referitoare la valoarea portofoliului achiziționat și la remunerarea statului olandez erau apreciate în mod corect, că nu era necesar să se acorde o primă de garanție și că planul de restructurare care a fost prezentat era conform cu ceea ce se aștepta în prezenta situație.
La 13 august 2009, ING a prezentat Comisiei prin intermediul Regatului Țărilor de Jos un nou plan de restructurare. ING a indicat în aces sens că această propunere era dictată de voința de a evita introducerea acțiunii în recuperarea aportului în capital de către Comisie, pe care o anunțase, în cazul în care nu i se prezenta un plan credibil până la jumătatea lunii august 2009 și de posibilitatea Comisiei de a-i impune în mod unilateral toate condițiile în materie de restructurare pe care le considera necesare. Acest nou plan era bazat pe cererile Comisiei și prevedea diverse cesionări de active care determinau o reducere a bilanțului său care reprezintă mai mult decât dublul valorii propuse anterior. Drept altă posibilitate decât cesionarea participațiilor sale în cele trei entități avute în vedere de Comisie, ING avea în vedere să cedeze una dintre aceste entități, cea care își desfășoară activitatea în Statele Unite, precum și o altă entitate care era principala sa activitate de asigurări în Țările de Jos.
La 15 august 2009, DNB a informat Comisia că pentru ING consecințele prudențiale ale cesionării băncii care își desfășoară activitatea în Țările de Jos, care fusese sugerată de Comisie, erau de natură să facă foarte improbabilă obținerea de către ING a unei declarații din partea DNB în care să se arate că nu avea obiecțiuni în această privință.
La 18 august 2009, statul olandez a transmis ING o copie a unui mesaj electronic care îi fusese adresat de doamna N. Kroes, membru al Comisiei cu atribuții în domeniul concurenței, în care îi arăta cum ar fi posibil să se ajungă la un rezultat satisfăcător din punctul său de vedere. În primul rând, în opinia membrului Comisiei cu atribuții în domeniul concurenței, „ING nu poate fi considerată o bancă, în esență, curată în ceea ce privește procedurile de investigare a ajutoarelor de stat”, din moment ce ING a primit ajutoare sub forma unei recapitalizări și a unei măsuri privind activele depreciate care reprezenta mai mult de 2 % din activele ponderate în funcție de risc (risk weighted assets, denumite în continuare „RWA”). În al doilea rând, această persoană sublinia diferența care exista încă între părți în ceea ce privește evaluarea valorii portofoliului denumit „Alt-A”, precum și nivelul remunerării care trebuia acordat statului olandez. În al treilea rând, ea a precizat că, în ceea ce privește planul de restructurare, mai trebuiau făcute progrese. În această privință, ea sublinia că propunerea de cesionare de către ING a principalei sale activități de asigurări din Țările de Jos este un element pozitiv, dar că este necesar să se facă mai mult. În opinia sa, aspectul esențial privea, în special, necesitatea de a remedia denaturările concurenței de pe piața serviciilor de retail bancar din Țările de Jos. În această privință, ea a observat că având în vedere poziția foarte puternică a ING pe această piață, care era concentrată, nu exista altă soluție decât să se efectueze cesionări de active de dimensiune critică pentru a face viabilă intrarea unui nou participant. În sfârșit, ea a precizat că „în afară de situația în care în cursul acestei săptămâni se vor face progrese certe, nu va fi posibil să se emită o decizie pozitivă la sfârșitul lunii septembrie”.
La 21 august 2009, membrul Comisiei cu atribuții în domeniul concurenței a adresat DNB o scrisoare pentru a-i menționa drept răspuns la scrisoarea sa din 31 iulie 2009 că necesitatea de a garanta stabilitatea financiară era deosebit de importantă pentru Comisie și că se va ține seama de opiniile exprimate cu privire la acest aspect de autoritățile de supraveghere. În ceea ce privește evaluarea măsurilor de restructurare, această persoană a amintit totuși că Comisia dispunea de o competență exclusivă pentru a măsura efectele acestora asupra pieței comune. În final, a precizat că a luat la cunoștință observațiile trimise de DNB în ceea ce privește cazul C 10/09 (ex N 138/09).
La 1 septembrie 2009, Regatul Țărilor de Jos a prezentat Comisiei un raport al unei expertize economice privind competitivitatea pieței olandeze a serviciilor de retail bancar și a asigurărilor, realizat pe baza unor date recente și care confirmă, în opinia autorilor săi, afirmația potrivit căreia piața serviciilor de retail bancar, deși relativ concentrată, era concurențială și eficientă.
La 8 septembrie 2009, după discuții cu Comisia, Regatul Țărilor de Jos a prezentat o propunere de cesionare diferită în ceea ce privește piața serviciilor de retail bancar din Țările de Jos. ING ar ceda mai curând o bancă ipotecară, respectiv Westland Utrecht Hypotheekbank (denumită în continuare „WUH”), și toate activitățile Interadvies, una dintre entitățile sale aflată sub influența Nationale Nederlanden, decât banca care își desfășoară activitatea în Țările de Jos. Prin mesajul electronic din 14 septembrie 2009, Comisia a indicat Regatului Țărilor de Jos că în opinia sa această propunere în mod clar nu este suficientă.
La 15 septembrie 2009, Comisia a prelungit autorizarea acestei măsuri privind activele depreciate [considerentul (4) al deciziei atacate].
La 25 septembrie 2009, DNB a adresat o scrisoare Comisiei pentru a-i expune toate motivele care îi permit să concluzioneze, în calitate de autoritate de supraveghere a activităților financiare ale ING, că această întreprindere era viabilă pe plan financiar atât înainte, cât și după obținerea ajutorului acordat de Regatul Țărilor de Jos. Această precizare i se părea necesară în măsura în care DNB urmărea să evite o pronunțare inoportună a Comisiei cu privire la acest aspect în cadrul unei examinări a normelor de concurență.
La 6 octombrie 2009, membrul Comisiei cu atribuții în domeniul concurenței a adresat ING un mesaj electronic în special pentru a face o sinteză privind stadiul discuțiilor referitoare la planul de restructurare. În acest sens, această persoană sugerează mai multe opțiuni pentru a se ajunge la o soluție, printre care majorarea remunerării statului olandez în schimbul măsurii privind activele depreciate sau cesionarea unei entități a ING care își desfășoară activitatea în Germania, pe lângă cesionarea WUH/Interadvies. În final, ea subliniază că, în cazul în care ING nu trata procedura cu seriozitate, Comisia nu va avea de ales decât să inițieze o procedură de investigare aprofundată și că, astfel, ING „a lăsat să îi scape șansa pe care a avut-o”.
La 12 octombrie 2009, ING a prezentat Comisiei prin intermediul Regatului Țărilor de Jos un alt plan de restructurare. Deși menționează opinia divergentă a ING cu privire la mai multe aspecte și subliniind voința acesteia de a nu prezenta alte măsuri de renunțare la investiții, în special pe piața sa internă, acest plan se referă, în mai multe rânduri, la propunerile expuse de membrul Comisiei cu atribuții în domeniul concurenței în mesajul electronic din 6 octombrie 2009. În special, acest plan prevedea diverse cesionări care conduc la o reducere a bilanțului ING cu 45 %, mai precis aproape de trei ori mai mult decât ceea ce se propusese în planul de restructurare prezentat la 12 mai 2009, o interdicție a oricărei achiziții și angajamente comportamentale, astfel cum ceruse Comisia.
La 16 octombrie 2009, Comisia a cerut ING și DNB să își retragă observațiile pe care le prezentaseră la 10 august 2009 în cadrul procedurii prevăzute la articolul 88 alineatul (2) CE (cazul C 10/09, ex N 138/09).
La 21 octombrie 2009, ING a adresat o scrisoare Comisiei pentru a-i preciza că, la cererea Comisiei, acceptă să retragă observațiile menționate anterior pentru a-i permite să adopte de la acel moment până la 18 noiembrie 2009 o decizie definitivă privind măsurile de ajutor prevăzute la punctul 3 de mai sus. În această scrisoare, ING a subliniat totuși că această societate rămâne la opinia că costul măsurii privind activele depreciate fusese evaluat corect. Drept răspuns, Comisia a indicat printr-un mesaj electronic că nu poate accepta scrisoarea de la ING în care se preciza că a solicitat retragerea observațiilor. Comisia a precizat că avea nevoie de o scrisoare care menționa numai retragerea observațiilor sale de către ING, întrucât aceste observații nu mai erau pertinente având în vedere acordul și decizia așteptată („We need a letter that simply states that ING is withdrawing its observations because they are [no] longer valid in view of the settlement and the expected decision”). În final, Comisia a subliniat că nu se va face niciun demers în ceea ce privește procesul decizional atât timp cât nu va fi primit o astfel de scrisoare („Once again, I will not start the decision process before I [sic] have not received such a letter”). În urma acestui mesaj electronic, ING a trimis o nouă scrisoare datată 21 octombrie 2009 pentru a răspunde solicitării Comisiei.
În aceeași zi, DNB a adresat de asemenea o scrisoare Comisiei pentru a-i preciza că, la cererea Comisiei, acceptă să își retragă observațiile, în măsura în care Comisia considera că această retragere este necesară pentru a-i permite să ajungă la o soluție în timp util în ceea ce privește aportul în capital și linia de credit de rezervă pentru „active nelichide”. DNB a subliniat că deși continua să susțină argumentele prezentate în observațiile sale, era gata să le retragă întrucât aceasta ar permite încetarea incertitudinii cu privire la ING și era, așadar, în interesul stabilității financiare. În ziua următoare, în urma cererilor Comisiei în acest sens, DNB i-a adresat din nou o cerere în care preciza, de data aceasta, că își retrage observațiile fără să se menționeze cu acest prilej că această retragere fusese cerută de Comisie și fără a face referire la „interesul stabilității financiare”.
La 22 octombrie 2009, Regatul Țărilor de Jos a prezentat planul de restructurare revizuit al ING. La această dată, i-a comunicat de asemenea Comisiei o modificare a condițiilor de rambursare evocate la punctul 4 de mai sus (denumită în continuare „modificarea condițiilor de rambursare”).
Ulterior au avut loc mai multe schimburi între Comisie și ING în ceea ce privește în special, pe de o parte, elementele de care se ține seama în cadrul noilor condiții de rambursare și, pe de altă parte, conținutul și sfera geografică a interdicției privind poziția de lider în materie de preț dorită de Comisie.
La 6 noiembrie 2009, la ora 4.12 dimineața, Comisia a transmis Regatului Țărilor de Jos și ING un proiect cu privire la prima parte a deciziei pe care intenționa să o adopte solicitându-le să verifice datele menționate în proiect până la ora 10. Acest proiect avea 92 de considerente și se referea la punctele 1-4 din viitoarea decizie atacată, mai precis punctele referitoare la procedură, la descrierea situației de fapt, la prezentarea planului de restructurare și la motivele care justifică deschiderea unei investigații. În considerentul (30) al proiectului respectiv, care va deveni considerentul (34) al deciziei atacate, după menționarea modificării acordului de rambursare comunicate de Regatul Țărilor de Jos, se preciza, pe de o parte: „[c]u alte cuvinte, dacă ING ar trebui să plătească în mod normal o primă de răscumpărare de 2,5 miliarde de euro, acest amendament va avea ca rezultat un avantaj suplimentar pentru ING situat între 1,79 și 2,5 miliarde EUR, în funcție de prețul de piață al acțiunilor ING” și, pe de altă parte: „Țările de Jos explica[seră] că motivul acestui amendament a fost de a prevedea condiții de retragere din acord similare celor acordate societăților SNS și Aegon pentru infuziile de capital primite din partea Țărilor de Jos”.
Prin mesajul electronic din 6 noiembrie 2009, trimis la ora 8.45 dimineața, ING i-a precizat Comisiei că este prea dificil să se respecte termenul indicat pentru a răspunde, pentru a revizui un document de 23 de pagini, și a întrebat dacă era posibilă un pic de flexibilitate în ceea ce privește ora la care trebuiau formulate observațiile. Printr-un mesaj electronic din aceeași zi, trimis la ora 11.02 dimineața, ING i-a precizat Comisiei că aproape terminase să își pregătească comentariile și că vor fi trimise în curând. Totuși, ING a subliniat că o propunere făcută de Comisie referitor la angajamentul cu privire la poziția de lider în materie de preț nu este acceptată în continuare de persoanele responsabile și încă mai face obiectul discuțiilor interne. Printr-un mesaj electronic din aceeași zi, trimis la ora 11.05, Comisia a răspuns că așteaptă comentariile ING, precizând în același timp că ceruse să i se răspundă dacă proiectul transmis conține erori de fapt, iar nu să i se facă comentarii pe marginea textului propus, chiar dacă va citi aceste comentarii.
ING a transmis în aceeași zi comentariile sale Comisiei, care a răspuns că majoritatea dintre acestea nu vizează erori de fapt, ci, mai curând, propuneri pentru adoptarea unei alte versiuni. De asemenea, Comisia a mai solicitat unele precizări cu privire la anumite comentarii făcute de ING, care a răspuns într-un mesaj electronic trimis la 6 noiembrie 2009 la ora 19.37.
La 18 noiembrie 2009, Comisia a adoptat decizia atacată.
3.
Conținutul deciziei atacate
În pofida titlului deciziei atacate, în care este avută în vedere numai cea de a doua măsură de ajutor (cazul N 138/09), Comisia se pronunță în decizia respectivă și cu privire la ajutorul acordat sub forma aportului în capital (cazul N 528/08), [a se vedea în special considerentele (1), (32)-(35), (97)-(100), (133) și (156), precum și articolul 2 primul și al doilea paragraf din decizia atacată] și la ajutorul acordat sub forma garanțiilor pentru pasivele pe termen mediu aprobate prin decizia Comisiei referitoare la schema olandeză de garantare a creditelor (cazurile N 524/08 și N 379/09).
În ceea ce privește garanțiile acordate de Regatul Țărilor de Jos potrivit celei de a treia măsuri de ajutor, în decizia atacată se arată că acestea fac parte din schema olandeză de garantare a creditelor aprobată inițial prin decizia Comisiei din 30 octombrie 2008 (cazul N 524/2008), apoi din nou prin decizia Comisiei din 7 iulie 2009 (cazul N 379/2009) [considerentul (5) al deciziei atacate].
În partea introductivă a deciziei atacate, Comisia amintește că a dat posibilitatea statelor membre și celorlalte persoane interesate să prezinte observații conform cerințelor Tratatului CE. Cu privire la acest aspect, ea face trimitere la decizia de deschidere a procedurii (a se vedea punctul 13 de mai sus) și precizează că nu a primit nicio observație din partea persoanelor interesate.
La punctul 2, „Descrierea faptelor”, Comisia prezintă aportul în capital și modificarea condițiilor de rambursare în considerentele (33)-(35) ale deciziei atacate, după cum urmează:
„(33)
Prețul de emisiune aferent infuziei de capital de bază de rangul 1 în valoare de 10 miliarde EUR a fost de 10 EUR per titlu de valoare. La propunerea ING, titlurile pot fi răscumpărate la valoarea de 15 EUR per titlu (o primă de răscumpărare de 50 % din prețul de emisiune) sau, după 3 ani, pot fi convertite în acțiuni ordinare la raportul de 1/1. Dacă ING alege opțiunea convertirii în acțiuni, statul olandez poate opta pentru soluția alternativă de răscumpărare a titlurilor la o valoare de 10 EUR per titlu plus dobânda acumulată. Statul olandez plătește un cupon doar dacă se plătesc dividende la acțiunile ordinare.
(34)
În cadrul planului de restructurare, Țările de Jos au depus un amendament la acordul de rambursare a titlurilor de valoare de rangul 1 de către ING. Conform noilor termeni, ING poate răscumpăra până la 50 % din titlurile de valoare de rang 1 de bază la prețul de emisiune (10 EUR) plus dobânda acumulată la cuponul cu o rată anuală a dobânzii de 8,5 % (aproximativ 253 de milioane EUR) plus o penalizare de răscumpărare anticipată atunci când o acțiune ING se tranzacționează cu un preț mai mare de 10 EUR. Penalizarea de răscumpărare anticipată crește proporțional cu prețul acțiunilor ING. În scopul calculării primei de răscumpărare anticipată, prețul acțiunii este plafonat la 12,45 EUR. La acest nivel, penalizarea este egală cu 13 % pe an. Prima de răscumpărare anticipată ar putea ajunge la un maximum de 705 milioane EUR, presupunând că titlurile în valoare de 5 miliarde EUR sunt rambursate după 400 de zile de la data emiterii. În plus, prima de penalizare are un plafon minim de 340 de milioane EUR, ceea ce asigură o rată de rentabilitate minimă de 15 % pentru statul olandez. Cu alte cuvinte, dacă ING ar trebui să plătească în mod normal o primă de răscumpărare de 2,5 miliarde EUR, acest amendament va avea ca rezultat un avantaj suplimentar pentru ING situat între 1,79 și 2,2 miliarde EUR, în funcție de prețul de piață al acțiunilor ING. Țările de Jos au explicat că motivul acestui amendament a fost de a prevedea condiții de retragere din acord similare celor acordate societăților SNS și Aegon pentru infuziile de capital primite din partea Țărilor de Jos. Aceste condiții de răscumpărare anticipată se aplică doar la rambursarea a 5 miliarde EUR (reprezentând 50 % din infuzia de capital inițială).
(35)
ING poate utiliza opțiunea de răscumpărare până la 31 ianuarie 2010, dar acest termen poate fi prelungit de comun acord cu statul olandez, pe motivul condițiilor de piață excepționale, până la 1 aprilie 2010, dacă ING poate demonstra că nu era fezabil din punct de vedere economic să atragă suficient capital de bază de rangul 1 pentru a răscumpăra anticipat cele 5 miliarde EUR. În plus, o astfel de prelungire s-ar supune aprobării Comisiei. ING intenționează să utilizeze opțiunea de răscumpărare înainte de 1 ianuarie 2010. Opțiunile de răscumpărare și de conversie pentru restul de 50 % rămân nemodificate.”
În cadrul aprecierii sale cu privire la un ajutor în sensul articolului 87 alineatul (1) CE, Comisia indică sub titlul 5.1 „Existența ajutorului” ceea ce urmează în considerentele (97)-(99) ale deciziei atacate:
„(97)
Comisia a stabilit deja, în decizia de inițiere a procedurii, că recapitalizarea ING constituie ajutor de stat echivalent cu suma infuziei de capital, însemnând 10 miliarde EUR.
(98)
Modificarea primei de răscumpărare constituie, de asemenea, ajutor de stat, în măsura în care statul renunță la dreptul de a obține venituri. Deoarece ING a acceptat deja o primă de răscumpărare de 150 %, orice reducere ulterioară reprezintă venituri nerealizate. Modificarea condițiilor de rambursare în ceea ce privește infuzia de capital a statului olandez are ca rezultat beneficii suplimentare pentru ING. Aceasta reprezintă ajutor suplimentar în valoare de aproximativ 2 miliarde EUR, astfel cum s-a arătat în considerentul (34) de mai sus.
(99)
În ceea ce privește măsura [referitoare la activele depreciate], Comisia a constatat în decizia de inițiere a procedurii că aceasta constituie ajutor. Suma ajutorului rezultat din [această măsură] este calculată ca diferența dintre prețul de transfer (bazat pe valoarea economică reală) și prețul de piață al portofoliului transferat […] Diferența dintre prețul de transfer și prețul de piață al portofoliului transferat este de 6,5 miliarde USD, ceea ce corespunde unei sume de aproximativ 5 miliarde EUR. Prin urmare, suma ajutorului oferit prin măsura [referitoare la activele depreciate] este considerată a fi 5 miliarde EUR.”
În continuare, Comisia a examinat modul în care au fost repartizate ajutoarele în cauză în cadrul ING pentru a evalua cuantumul acestora în considerarea RWA ale ING:
„(100)
Inițial, infuzia de capital în valoare de 10 miliarde EUR a fost alocată în interiorul grupului după cum urmează: 5 miliarde EUR către ING Bank, 4 miliarde EUR către ING Insurance și 1 miliard EUR la nivelul holdingului. ING are posibilitatea de a transfera oricând suma alocată din infuzia de capital către ING Bank, ING Insurance și holding.
(101)
De asemenea, 85 % din fluxurile de numerar transferate către statul olandez prin măsura [referitoare la activele depreciate] acopereau activele deținute de ING Bank, iar restul de 15 % acopereau activele deținute de ING Insurance. Astfel, din suma totală a ajutorului rezultat ca urmare a măsurii [referitoare la activele depreciate] (5 miliarde EUR), 4,25 miliarde EUR urmează a fi atribuite ING Bank, iar 0,75 miliarde EUR, ING Insurance.
(102)
Prin urmare, suma totală a ajutorului acordat ING Bank este de 9,25 miliarde EUR [reprezentând 2,7 % din RWA ale ING Bank] și de 4,75 miliarde EUR în cazul ING Insurance [reprezentând 50 % din cerințele privind marja de solvabilitate a ING Insurance], 1 miliard EUR rămânând disponibil la nivelul holdingului.
(103)
Din rațiuni de simplitate și asigurare a consecvenței cu termenii utilizați în Comunicarea privind activele depreciate, suma totală a ajutorului mai poate fi exprimată în RWA-uri exclusiv ale ING Bank. În acest caz, ambele măsuri la un loc plus ajutorul suplimentar obținut prin reducerea primei de răscumpărare cu 2 miliarde EUR au ca rezultat un element de ajutor în valoare de aproximativ 17 miliarde EUR, echivalent cu aproximativ 5 % din [RWA] ale ING Bank.”
Pentru a încheia aprecierea cu privire la existența ajutorului, Comisia precizează astfel în considerentul (106) ținând seama de toate măsurile de ajutor acordate ING:
„(106)
Prin urmare, ING va beneficia în total de ajutor de restructurare de până la [12-22] de miliarde EUR în garanții de lichiditate și de aproximativ 17 miliarde EUR în alte ajutoare, reprezentând aproximativ 5 % din RWA ale băncii.”
În considerentele (155)-(157) ale deciziei atacate, Comisia subliniază drept concluzie a analizei sale cu privire la măsurile acordate ING:
„(155)
În primul rând, având în vedere amendamentele prezentate de Țările de Jos la 20 octombrie 2009, se concluzionează că măsura [referitoare la activele depreciate] este conformă cu Comunicarea privind activele depreciate și, prin urmare, ar trebui să fie declarată compatibilă cu piața comună în sensul articolului 87 alineatul (3) litera (b) [CE].
(156)
În al doilea rând, se concluzionează că măsurile de restructurare permit societății ING să își redobândească viabilitatea pe termen lung, sunt suficiente în ceea ce privește repartizarea obligațiilor și sunt adecvate și proporționale pentru a compensa efectele de denaturare a concurenței generate de măsurile de ajutor în cauză. Planul de restructurare prezentat îndeplinește criteriile Comunicării privind restructurarea și, prin urmare, ar trebui să fie considerat compatibil cu piața comună în sensul articolului 87 alineatul (3) litera (b) [CE]. În consecință, măsurile constând în infuzia de capital și garanțiile care au fost deja acordate pot fi prelungite în conformitate cu planul de restructurare. Totuși, restricțiile temporare privind bilanțul impuse prin Decizia N 528/08 ar trebui să fie eliminate.
(157)
În al treilea rând, se concluzionează că măsurile suplimentare de ajutor prezentate în cadrul planului de restructurare, însemnând modificarea condițiilor de răscumpărare a titlurilor de valoare de rangul 1 de bază de la Țările de Jos și garanțiile prevăzute pentru pasive, ar trebui, de asemenea, să fie declarate compatibile cu piața comună în sensul articolului 87 alineatul (3) litera (b) [CE], având în vedere importanța măsurilor de atenuare a denaturării pieței prezentate în planul de restructurare, precum și faptul că ajutorul permite beneficiarului să își sporească viabilitatea. Aceasta include și ajutorul obținut în urma modificării termenilor acordurilor de rambursare a capitalului acordat de Țările de Jos.”
În consecință, la articolul 2 din decizia atacată, Comisia menționează în primul paragraf că „[a]jutorul de restructurare acordat societății ING de către Țările de Jos constituie ajutor de stat în sensul articolului 87 alineatul (1) [CE]” și, în cel de al doilea paragraf, că acest „ajutor este compatibil cu piața comună, cu condiția respectării angajamentelor prevăzute în anexa II”.
Din anexa II rezultă că vor trebui respectate în mod special diverse angajamente:
—
Până la sfârșitul anului 2013, bilanțul ING va trebui redus cu 45 % comparativ cu 30 septembrie 2008 [mai precis o reducere de 616 miliarde de euro față de 1 376 de miliarde de euro [a se vedea considerentul (54) al deciziei atacate]. În acest scop, ING va trebui să cedeze asigurările, ING Direct US și alte entități [a se vedea considerentul (57) al deciziei atacate], potrivit unui program care prevede etape la sfârșitul anului 2011, al anului 2012 și, în final, al anului 2013: 20 % din reducerea totală a bilanțului până la sfârșitul anului 2011, 30 % până la sfârșitul anului 2012 și 45 % până la sfârșitul anului 2013. La cererea Țărilor de Jos, Comisia poate acorda o prelungire a termenului final.
—
Regatul Țărilor de Jos se angajează că ING va respecta interdicția de achiziționare pe perioada de trei ani începând de la data deciziei sau până la rambursarea totală a titlurilor. Comisia poate aproba o achiziție dacă este esențială pentru salvarea stabilității financiare sau a concurenței pe piețele în cauză.
—
Regatul Țărilor de Jos se angajează să interzică ING să acționeze ca lider în materie de preț. ING nu va oferi, fără autorizarea Comisiei, prețuri mai favorabile la anumite produse și pe anumite piețe decât cele practicate de cei trei concurenți direcți ai săi, care oferă cele mai bune prețuri. De asemenea, ING Direct nu se va angaja, fără aprobarea Comisiei, în practici de influență dominantă asupra anumitor prețuri și asupra anumitor piețe. Aceste angajamente își produc efectele timp de trei ani începând de la data deciziei sau până la rambursarea completă a titlurilor.
—
Regatul Țărilor de Jos se angajează în cadrul mai multor dispoziții detaliate referitoare la ING, printre care, în mod special, cesionarea activității denumite WUH/InterAdvies, restaurarea viabilității, amânarea plății cupoanelor și răscumpărarea titlurilor denumite de rangul 1 și 2, și restricții privind politica de remunerare și de comercializare.
—
Autoritățile olandeze se angajează că restructurarea ING va fi finalizată înainte de sfârșitul anului 2013.
Pe de altă parte, la articolul 1 din decizia atacată, Comisia indică la primul paragraf că „[m]ăsura privind activele depreciate acordată de Țările de Jos pentru portofoliul denumit «Alt-A» al societății ING constituie ajutor de stat în sensul articolului 87 alineatul (1) [CE]” și la al doilea paragraf, că acest „ajutor este compatibil cu piața comună, cu condiția respectării angajamentelor prevăzute în anexa I.”
Procedura și concluziile părților
Prin cererea introductivă depusă la grefa Tribunalului la 28 ianuarie 2010, Regatul Țărilor de Jos a introdus acțiunea sa în cauza T-29/10.
Prin cererea introductivă depusă la grefa Tribunalului la aceeași dată, ING a introdus acțiunea sa în cauza T-33/10.
Prin înscrisuri separate prezentate odată cu depunerea acestor cereri introductive, Regatul Țărilor de Jos și ING au solicitat în ceea ce le privește judecarea cauzei potrivit procedurii accelerate și conexarea cauzelor în interesul acestei proceduri.
La 16 februarie 2010, Comisia și-a prezentat observațiile cu privire la aceste cereri și a precizat că se opune cererilor de judecare a cauzei potrivit procedurii accelerate și de conexare.
Prin decizia din 5 martie 2010, Tribunalul (Camera a treia) a decis să respingă cererile de judecare a cauzei potrivit procedurii accelerate. Prin decizia din aceeași zi, președintele Tribunalului a decis, la cererea Camerei a treia, să judece cauza cu prioritate în temeiul articolului 55 alineatul (2) prima teză din Regulamentul de procedură al Tribunalului.
Prin Ordonanța din 15 martie 2010, președintele Camerei a treia a Tribunalului a conexat cauzele T-29/10 și T-33/10 pentru buna desfășurare a procedurii scrise și orale.
La 23 aprilie 2010, DNB a formulat o cerere de intervenție în cauza T-33/10 în susținerea concluziilor ING.
Prin Ordonanța din 14 iunie 2010, Tribunalul (Camera a treia) a admis intervenția DNB, iar aceasta a putut să își prezinte observațiile la 30 august 2010.
Întrucât compunerea camerelor Tribunalului a fost modificată, judecătorul raportor desemnat inițial a fost repartizat la Camera întâi, căreia, prin urmare, i-a fost atribuită prezenta cauză. Întrucât un membru din cadrul Camerei întâi a fost împiedicat să facă parte din complet, președintele Tribunalului a desemnat un alt judecător pentru a completa camera, în aplicarea articolului 32 alineatul (3) din Regulamentul de procedură.
Pe baza raportului judecătorului raportor, Tribunalul (Camera întâi) a decis să deschidă procedura orală și, în cadrul măsurilor de organizare a procedurii, a invitat părțile să răspundă la o serie de întrebări, pe de o parte, referitoare la noțiunea „ajutor pentru restructurare” utilizată în articolul 2 primul paragraf din decizia atacată și, pe de altă parte, referitoare la conținutul capetelor de cerere formulate de Regatul Țărilor de Jos și de ING (denumit în continuare „întrebările scrise”).
Părțile au răspuns la aceste întrebări scrise la 18 mai 2011.
În cadrul măsurilor de organizare a procedurii, Tribunalul a atras atenția părților cu privire la faptul că au posibilitatea în ședință de a-și prezenta observațiile cu privire la aceste răspunsuri și în special cu privire la anumite aspecte supuse în mod special atenției, pe de o parte, a Comisiei și, respectiv, pe de altă parte, a Regatului Țărilor de Jos, a ING și a DNB.
Pledoariile părților și răspunsurile acestora la întrebările adresate de Tribunal au fost ascultate în ședința din 12 iulie 2011.
Având în vedere observațiile părților (a se vedea punctele 52 și 53 de mai sus), Tribunalul a decis să conexeze prezentele cauze în vederea pronunțării hotărârii în temeiul articolului 50 din Regulamentul de procedură.
În cauza T-29/10, Regatul Țărilor de Jos solicită Tribunalului:
—
anularea articolului 2 primul paragraf din decizia atacată, care este întemeiat, între altele, pe constatarea expusă în considerentul (98) al deciziei respective, potrivit căreia modificarea condițiilor de rambursare a aportului în capital aprobat de autoritățile olandeze reprezintă un ajutor suplimentar pentru ING în valoare de aproximativ 2 miliarde de euro;
—
obligarea Comisiei la plata cheltuielilor de judecată.
Comisia solicită Tribunalului:
—
respingerea acțiunii;
—
obligarea Regatului Țărilor de Jos la plata cheltuielilor de judecată.
În cauza T-33/10, ING, susținută de DNB, solicită Tribunalului:
—
anularea deciziei atacate, întrucât aceasta consideră că modificarea condițiilor de rambursare a aportului în capital reprezintă un ajutor suplimentar de 2 miliarde de euro;
—
anularea deciziei atacate, întrucât Comisia a condiționat aprobarea ajutorului de acceptarea interdicțiilor privind poziția de lider în materie de preț, astfel cum se menționează în decizie și în anexa II la aceasta;
—
anularea deciziei atacate, întrucât Comisia a supus aprobarea ajutorului unor condiții de restructurare care depășesc ceea ce este proporțional și necesar în temeiul Comunicării privind restructurările;
—
obligarea Comisiei la plata cheltuielilor de judecată.
Comisia solicită Tribunalului:
—
respingerea acțiunii pentru motivul că este în parte inadmisibilă și în parte nefondată;
—
în subsidiar, respingerea acțiunii ca nefondată;
—
obligarea ING la plata cheltuielilor de judecată.
În ceea ce privește argumentele referitoare la admisibilitate, Comisia nu contestă admisibilitatea primului capăt de cerere formulat de ING, care vizează anularea deciziei atacate, întrucât aceasta consideră că modificarea condițiilor de rambursare a aportului în capital reprezintă un ajutor suplimentar de 2 miliarde de euro. În schimb, Comisia arată că nu este sigură că ING poate contesta, în cel de al doilea și în cel de al treilea capăt de cerere, pe de o parte, interdicțiile impuse ING privind practicile de influență dominantă asupra prețurilor și, pe de altă parte, cerințele pe care ING trebuie să le respecte în materie de restructurare (a se vedea punctul 48 de mai sus). În opinia Comisiei, decizia atacată permite ING să primească un ajutor de stat pentru care Regatul Țărilor de Jos a solicitat o autorizare care i-a fost acordată pe baza angajamentelor asumate de acest stat. În consecință, presupunând că definiția ajutorului este corectă, decizia atacată nu ar produce niciun efect juridic susceptibil să aducă atingere intereselor ING. În ceea ce o privește, aceasta din urmă subliniază că situația sa juridică este afectată de decizia atacată, întrucât ajutorul de stat este declarat compatibil cu piața comună ținând seama de angajamentele precizate în anexa II la decizia atacată și că obiectul acestor angajamente a fost impus Comisiei, în special în ceea ce privește obligația de a vinde anumite active sau obligația de a accepta anumite restricții.
În drept
În cauza T-29/10, Regatul Țărilor de Jos invocă trei motive în susținerea cererii sale de anulare (a se vedea punctul 64 de mai sus). Primul este întemeiat pe încălcarea articolului 87 CE, întrucât în considerentul (98) al deciziei atacate se precizează că modificarea condițiilor de rambursare a aportului în capital reprezintă un ajutor suplimentar în favoarea ING de 2 miliarde de euro. Cel de al doilea este întemeiat pe încălcarea principiului bunei administrări. Cel de al treilea este întemeiat pe încălcarea obligației de motivare, având în vedere că Comisia nu a expus motive suficiente în susținerea contestării sale cu privire la modificarea condițiilor de rambursare a aportului în capital.
În cauza T-33/10, ING invocă de asemenea trei motive, precizându-se că fiecare dintre aceste motive corespunde uneia dintre cele trei cereri de anulare pe care le-a formulat (a se vedea punctul 66 de mai sus). Primul, împărțit în două aspecte, este întemeiat, pe de o parte, pe încălcarea articolului 87 CE, întrucât în decizia atacată se consideră că modificarea condițiilor de rambursare a aportului în capital constituie un ajutor suplimentar și, pe de altă parte, pe încălcarea principiului bunei administrări, precum și a obligației de motivare. Cel de al doilea este întemeiat pe încălcarea dispozițiilor aplicabile în cazul posibilității de a interzice unei întreprinderi să acționeze ca lider în materie de preț. Cel de al treilea este întemeiat pe încălcarea principiului proporționalității în ceea ce privește cerințele impuse în materie de restructurare.
Argumentele prezentate de Regatul Țărilor de Jos în cele trei motive ale sale invocate în susținerea cererii sale de anulare pot fi regrupate cu argumentele prezentate de ING în cele două aspecte ale primului său motiv invocat în susținerea primului capăt de cerere. Aceste argumente vizează, toate, în esență, calificarea drept ajutor suplimentar reținută de Comisie în decizia atacată în urma modificării condițiilor de rambursare a aportului în capital care îi fusese comunicată de Regatul Țărilor de Jos în cadrul procedurii administrative.
În consecință, într-o primă etapă, este oportun să fie reunite și examinate împreună toate argumentele evocate la punctul 71 de mai sus. Astfel, aceste argumente sunt diferite de argumentele invocate de ING în cel de al doilea și în cel de al treilea motiv, care privesc un aspect ulterior al analizei, mai precis nu calificarea ajutorului din perspectiva articolului 87 alineatul (1) CE, ci natura și conținutul angajamentelor care trebuie respectate pentru ca ajutorul să fie compatibil cu piața comună în temeiul articolului 87 alineatul (3) litera (b) CE.
A —
Cu privire la calificarea drept ajutor suplimentar
1.
Argumentele părților
În esență, reclamantele susțin două tipuri de argumente pentru a critica calificarea drept ajutor de stat suplimentar dată în urma modificării condițiilor de rambursare a aportului în capital care îi fusese comunicată în cursul procedurii. Unele dintre aceste argumente vizează legalitatea pe fond și normele substanțiale consacrate de articolul 87 alineatul (1) CE, în special în ceea ce privește noțiunea de avantaj, în timp ce altele, uneori identice, privesc legalitatea procedurii și sunt întemeiate pe obligațiile de diligență și de motivare, inclusiv dreptul de a fi audiat sau chiar numai informat.
a) Cu privire la argumentele referitoare la articolul 87 alineatul (1) CE
Regatul Țărilor de Jos și ING susțin că în mod greșit Comisia a considerat că modificarea condițiilor de rambursare a aportului în capital constituie un ajutor suplimentar în sensul articolului 87 alineatul (1) CE. În primul rând, reclamantele arată că în cazul în care un aport în capital conține un ajutor egal cu valoarea totală a infuziei de capital, modificarea condițiilor de rambursare a acestuia nu poate fi considerată un ajutor de stat suplimentar. În al doilea rând, Regatul Țărilor de Jos subliniază că Comisia ar fi trebuit să țină seama de modificarea condițiilor de rambursare în cadrul aprecierii sale cu privire la ajutorul acordat sub forma aportului în capital, deoarece această modificare îi fusese comunicată înainte să adopte decizia atacată. În al treilea rând, reclamantele arată că, presupunând că Comisia este în măsură să analizeze separat modificarea condițiilor de rambursare, în acest caz a săvârșit mai multe erori în aprecierea sa: mai întâi, ar fi considerat în mod greșit că, în lipsa unei astfel de modificări, ING ar fi rambursat oricum în mod anticipat 5 miliarde de euro; apoi, Comisia ar fi omis să țină seama de faptul că datorită acestei modificări, plata dobânzilor acumulate la momentul rambursării nu mai depindea de plata unor dividende la acțiunile ordinare; în sfârșit, Comisia nu ar fi comparat comportamentul autorităților olandeze cu cel al unui investitor privat. În al patrulea rând, reclamantele subliniază că Comisia a omis să includă în raționamentul său faptul că modificarea condițiilor de rambursare a avut drept scop să pună aceste condiții în concordanță cu cele convenite cu alte instituții financiare olandeze.
Cu privire la incidența aprecierii efectuate în decizia atacată în ceea ce privește cuantumul ajutorului acordat sub forma aportului în capital
În primul rând, Regatul Țărilor de Jos și ING, susținută de DNB, amintesc că o măsură de stat constituie un ajutor dacă beneficiarul acestuia primește un avantaj pe care nu l-ar fi obținut în condiții de piață normale. În cazul unui aport în capital, criteriul pentru a determina avantajul acordat ar fi, în principiu, diferența dintre condițiile în care statul a acordat aportul și condițiile în care ar fi făcut-o un investitor privat. Numai atunci când, în mod excepțional, nu s-ar fi putut obține niciun aport în capital pe piață, elementul de ajutor ar putea fi egal cu totalitatea aportului. În acest caz, modificarea condițiilor în care s-a acordat acest aport nu ar mai fi pertinentă pentru a se aprecia întinderea ajutorului și nu ar putea fi considerată un ajutor de stat suplimentar. Or, în speță, Comisia a indicat în decizia atacată că aportul în capital constituie un ajutor de stat de valoare egală cu totalitatea capitalului investit. Prin urmare, se interpretează că acesta este o liberalitate. Comisia nu ar putea, așadar, să considere că modificarea condițiilor de rambursare a aportului, pe care îl asimilează cu o liberalitate, constituie un ajutor suplimentar. În mod logic, posibilitatea rambursării capitalului acordat ar trebui să conducă la concluzia că cuantumul ajutorului acordat este inferior cuantumului acestui aport. În ceea ce privește decizia inițială, reclamantele subliniază că aceasta doar aprobă măsura recapitalizării cu titlu provizoriu și că în acest stadiu Comisia nu s-a pronunțat cu privire la cuantumul ajutorului pe care îl reprezintă măsura referitoare la aportul în capital.
Pentru Comisie, aspectul dacă un aport în capital conferă un avantaj care nu s-ar fi putut obține pe piață presupune o apreciere economică complexă al cărei control este limitat. În această privință, Comisia subliniază că din decizia inițială rezultă că totalitatea aportului în capital constituie un ajutor de stat. Astfel cum se arată în această decizie, ING ar beneficia de un avantaj, având în vedere că, fără intervenția statului olandez, ING nu ar fi putut obține o astfel de finanțare în termenul și în condiții comparabile ținând seama în special de situația instabilă a pieței. Această constatare nu ar fi fost repusă în discuție de reclamante, care nu au introdus o acțiune împotriva deciziei inițiale și, prin urmare, nu ar trebui aprofundată în decizia atacată. Comisia subliniază de asemenea că pentru a evalua raționalitatea economică a comportamentului statului este necesară poziționarea la momentul în care au fost luate măsurile. Prin urmare, noile condiții de rambursare a aportului în capital ar trebui comparate cu condițiile de rambursare convenite inițial în octombrie 2008 între statul olandez și ING, iar nu cu condițiile pieței. Întrucât statul olandez a renunțat la perceperea unei părți din remunerarea prevăzută inițial, ING ar fi beneficiat de un nou avantaj.
Cu privire la necesitatea de a examina toate aspectele aportului în capital
În al doilea rând, Regatul Țărilor de Jos susține că pentru a aprecia măsura referitoare la aportul în capital, Comisia ar fi trebuit să țină seama de modificarea condițiilor de rambursare care îi fuseseră comunicate înainte să adopte o decizie definitivă cu privire la acest aspect. Abordarea reținută de Comisie, potrivit căreia ar fi posibilă aprecierea unei măsuri modificate nu în forma sa definitivă, ci pe baza unei comparații între condițiile inițiale de rambursare și condițiile modificate ulterior, ar fi incompatibilă cu articolul 87 alineatul (1) CE. Pe de altă parte, în cazul în care Comisia ar considera că modificarea condițiilor de rambursare a aportului constituie un ajutor suplimentar, eventual ilegal, ar fi trebuit în acest caz să inițieze o procedură oficială de investigare pentru a evalua această măsură. Or, în loc să procedeze astfel, Comisia a tratat modificarea condițiilor de rambursare în cadrul procedurii referitoare la aportul în capital.
Comisia amintește că existența și importanța unui ajutor se apreciază în lumina circumstanțelor în prezență la momentul acordării acestuia, iar nu la data adoptării deciziei. Astfel, în octombrie 2008, Regatul Țărilor de Jos ar fi acordat ING un avantaj de 10 miliarde de euro, mai precis totalitatea aportului în capital efectuat în acel moment. De asemenea, în octombrie 2009, statul olandez ar fi favorizat din nou ING, modificând condițiile de rambursare prevăzute anul anterior. Comisia ar fi obligată să evalueze separat fiecare dintre aceste măsuri, care au conferit un avantaj la un moment diferit. În ceea ce privește prima dintre aceste măsuri, Comisia recunoaște că a aprobat-o în mod provizoriu în decizia inițială. Acest caracter provizoriu nu ar acoperi totuși decât aprobarea acestei măsuri, iar nu calificarea aportului în capital drept ajutor, care ar fi definitivă încă din acest stadiu. De altfel, decizia inițială nu ar putea fi invocată pentru a se susține că orice măsură ulterioară luată în favoarea ING în ceea ce privește aportul în capital nu ar putea fi considerată un ajutor suplimentar. Pe de altă parte, tratarea modificării condițiilor de rambursare în procedura inițiată pentru investigarea aportului în capital (cauza N 525/08), fără a se insista pentru a se obține o notificare oficială, ar fi irelevantă pentru existența acestor două măsuri de ajutor. Deși este posibil ca ajutorul acordat în cadrul acestei modificări să fie calificat drept ajutor ilegal, totuși nu ar fi necesar să se decidă acest aspect. În speță, Comisia nu ar fi apreciat necesar să inițieze o procedură oficială de investigare, deoarece a considerat că modificarea condițiilor de rambursare este legată de acordul de subscriere încheiat între Regatul Țărilor de Jos și ING în ceea ce privește aportul în capital. Decizia atacată s-ar interpreta în ceea ce privește acest aspect drept o decizie de a nu ridica obiecții în sensul articolului 4 alineatul (3) din Regulamentul (CE) nr. 659/1999 al Consiliului din 22 martie 1999 de stabilire a normelor de aplicare a articolului 93 [CE] (
JO L 83, p. 1
, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 41).
Cu privire la compararea condițiilor de rambursare din perspectiva principiului investitorului privat
În al treilea rând, presupunând că Comisia poate evalua separat modificarea condițiilor de rambursare a aportului în capital, Regatul Țărilor de Jos arată că aprecierea Comisiei în această privință este eronată sub mai multe aspecte, iar ING, susținută de DNB, subliniază că această modificare este conformă principiului investitorului privat.
— Cu privire la premisa raționamentului Comisiei
În primul rând, reclamantele critică premisa raționamentului Comisiei, potrivit căreia, în lipsa modificării condițiilor de rambursare, ING ar fi rambursat în orice caz 5 miliarde de euro în mod anticipat. Astfel, în considerentele (34) și (98) ale deciziei atacate, Comisia a constatat că această modificare ar furniza ING un ajutor suplimentar în valoare de aproximativ 2 miliarde de euro rezultat din compararea condițiilor modificate cu condițiile inițiale. Pe baza condițiilor inițiale, ING putea să răscumpere titlurile la prețul de 15 euro unitatea sau, începând din luna noiembrie 2011, să le convertească în acțiuni, caz în care statul putea să opteze pentru rambursarea prețului de achiziție, majorat cu dobânda acumulată. Așadar, statul ar fi putut să perceapă o primă de 2,5 miliarde de euro în cazul răscumpărării anticipate. Totuși, având în vedere cuantumul considerabil al acestei prime și ținând seama de evoluția cursului acțiunii, ar fi foarte puțin probabil ca ING să fi rambursat în mod anticipat aportul în capital dacă statul nu ar fi modificat condițiile inițiale. ING avea dreptul de a aștepta luna noiembrie 2011 pentru a converti titlurile în acțiuni și, dacă statul ar fi dorit să împiedice la acel moment conversiunea, singura soluție posibilă era să ceară rambursarea prețului de emisiune original de 10 euro, majorat cu dobânda acumulată. Statul risca, prin urmare, ca participația sa să se prelungească pe termen lung, fără să obțină niciun randament, întrucât cuponul depinde de plata unor dividende. Punctul de plecare al raționamentului Comisiei pentru a ajunge la concluzia că pe baza condițiilor inițiale statul ar fi perceput aproximativ cu 2 miliarde de euro mai mult decât ceea ce va percepe prin aplicarea noilor condiții ar fi nerealist. Comisia s-ar fi înșelat atunci când a menționat că statul a renunțat la „dreptul de a obține venituri”. Prima de răscumpărare de 50 % prevăzută în acordul inițial nu ar constitui nicidecum un „drept” al statului, întrucât ING putea alege să opteze sau să nu opteze pentru o astfel de soluție. În orice caz, analiza cursului acțiunii ING, care era cu mult mai mic de 15 euro, ar arăta în mod clar că nu este nici posibil, nici măcar convenabil ca ING să ramburseze în mod anticipat 5 miliarde de euro pe baza condițiilor inițiale.
Pe de altă parte, reclamantele contestă implicațiile referințelor la diferite documente pe care este posibil să le fi depus în cadrul procedurii administrative. Astfel, dacă ING a precizat că prioritatea sa este identificarea unui mijloc de a rambursa statul olandez cât mai rapid posibil, aceasta a fost drept răspuns la o întrebare a Comisiei dacă ING intenționa să realizeze achiziții în următorii cinci ani. De asemenea, planul de restructurare prezentat Comisiei nu ar putea fi invocat în susținerea ideii că ING ar fi rambursat în orice caz potrivit condițiilor inițiale. Ipoteza rambursării ajutorului la 150 % nu ar fi avută în vedere în planul de restructurare decât în vederea planificării. De altfel, această ipoteză ținea seama de o rambursare de 150 % din prețul de emisiune la sfârșitul anului 2013, respectiv la 5 ani după emisiune, ceea ce ar fi complet diferit de o rambursare în 2009. O rambursare la 150 % în 2013 ar da un randament anual de 12,4 %, cu mult inferior randamentului cuprins între 15 % și 21,5 % pe care statul îl putea realiza din cele 5 miliarde de euro rambursate în mod anticipat pe baza condițiilor modificate. Rambursarea la 150 % la un an după emisiune ar fi pur și simplu prohibitivă. În plus, răspunsul ING la o întrebare a Comisiei, în care ING precizează că o rambursare până la sfârșitul anului 2013 „ar putea fi posibilă dacă situația economică se ameliorează mai repede decât în cazul de referință”, nu ar însemna totuși că urma să aibă loc o astfel de rambursare. De altfel, ING a precizat în acest răspuns că, în orice caz, nu este plauzibilă o rambursare în primii trei ani din cauza restricțiilor privind pierderea fiscală din Statele Unite care limitează posibilitatea de a se proceda la o emisiune importantă în cursul acestei perioade sau de a vinde o parte din întreprindere. De asemenea, ar trebui să se sublinieze că, în decizia inițială, Comisia a cerut Regatului Țărilor de Jos să precizeze dacă randamentul aportului în capital este mai mic de 10 % [a se vedea considerentele (32) și (67) ale deciziei inițiale], ceea ce ar demonstra într-adevăr că Comisia avea cunoștință de faptul că era posibil ca prima de răscumpărare de 50 % să nu fie plătită. În sfârșit, Comisia nu ar putea susține în mod justificat că s-a bazat pe ipoteza că ING își va menține politica privind dividendele și că, prin urmare, va plăti oricum un cupon anual de 8,5 %. Un dividend nu poate fi plătit decât dacă rezultatele permit acest lucru. Un dividend plătit în trecut nu permite să se creadă că și în viitor va fi la fel și cu siguranță nu în situația deosebit de nesigură care a apărut în urma crizei financiare.
Comisia subliniază că probabilitatea rambursării aportului în capital în condițiile inițiale nu este luată în considerare pentru a evalua existența unui ajutor de stat. Astfel, pentru a evalua existența unui ajutor de stat, ar trebui să se stabilească dacă statul a acordat ING un avantaj și, în speță, dacă modificarea condițiilor de rambursare în octombrie 2009 ar fi dat ING posibilitatea de a rambursa 5 miliarde de euro în condiții mai favorabile decât cele convenite inițial. Comisia recunoaște că este adevărat că ING avea dreptul de a converti titlurile în acțiuni începând cu noiembrie 2011. Totuși, ING ar fi insistat întotdeauna asupra voinței sale de a rambursa statul cât mai repede posibil. La 7 iulie 2009, reclamantele ar fi răspuns la întrebările adresate de Comisie cu privire la planul de restructurare în modul următor: „[p]rima prioritate a ING este să identifice o modalitate de a rambursa guvernul olandez în cel mai scurt termen”, „[r]ambursarea este o prioritate a conducerii ING și aceasta va face tot posibilul pentru a efectua cât mai curând aceste plăți” și „în vederea planificării, plățile au fost prevăzute pentru a fi rambursate integral într-o singură tranșă la sfârșitul anului 2013 potrivit condițiilor contractuale ale opțiunii de răscumpărare”. Prin urmare, ING ar fi plecat de la punctul de vedere că răscumpărarea trebuia să aibă loc în condițiile inițiale. De asemenea, ING ar fi precizat că o astfel de răscumpărare parțială anticipată este posibilă atunci când a afirmat: „O răscumpărare anticipată sau o răscumpărare parțială a titlurilor ar putea fi posibilă dacă situația economică se ameliorează mai repede decât în cauza de referință”. Comisia precizează de asemenea că este adevărat că ING nu era obligată să răscumpere sau să convertească titlurile și că, prin urmare, statul se expunea la riscul ca participația sa să nu dea niciun randament pentru o perioadă lungă, deoarece cuponul plătit statului depindea de plata unor dividende. În considerentul (31) al deciziei inițiale, Comisia ar indica totuși că ING a declarat că își va menține politica privind dividendele. Or, potrivit acestei politici și înainte de criza financiară, ING plătise un dividend de cel puțin 0,74 euro per acțiune pentru fiecare an începând din 1999. În opinia Comisiei, în considerentul (67) al aceleiași decizii, ea ar fi precizat că pentru a calcula randamentul probabil generat de titluri în profitul statului, s-ar plăti indiferent de situație un dividend pentru fiecare an și, prin urmare, și cuponul anual de 8,5 % ar fi de asemenea plătit în consecință. ING nu ar fi contestat niciodată această afirmație anterior.
— Cu privire la avantajul conferit statului prin noile condiții
În al doilea rând, Regatul Țărilor de Jos susține că Comisia nu a ținut seama în aprecierea sa cu privire la ajutorul suplimentar că, în urma modificării condițiilor de rambursare, plata dobânzilor acumulate la momentul rambursării nu mai depindea de plata unui dividend. În speță, cuponul datorat pentru cele 5 miliarde de euro rambursate la 21 decembrie 2009 a determinat plata a 258,5 milioane de euro către stat, sumă care nu era datorată în cazul rambursării potrivit condițiilor inițiale. Întrucât nu a ținut seama de acest avantaj, Comisia a supraestimat în orice caz ajutorul invocat, care nu s-ar situa între 1,79 și 2,2 miliarde, astfel cum se precizează în decizia atacată, ci între 1,5 și 1,9 miliarde de euro. Pe de altă parte, Regatul Țărilor de Jos subliniază că dacă nu a reacționat în acest sens cu privire la proiectul de expunere a situației de fapt din decizie transmis de Comisie la 6 noiembrie 2009, aceasta este din cauza termenului foarte scurt acordat de Comisie pentru a răspunde și pentru că consecințele acestei prezentări incorecte a situației de fapt nu apăruseră. Independent de aceasta, lipsa de reacție a autorităților olandeze și a ING nu poate remedia eroarea săvârșită de Comisie în decizia atacată. În sfârșit, ar fi eronat să se sugereze că statul putea să solicite plata cuponului în 2009 pe baza condițiilor inițiale pentru motivul că ING plătise un dividend în 2008. Astfel, cupoanele sunt plătite la 12 mai cu efect retroactiv. Prin urmare, deși la 12 mai 2009 statul a primit un cupon pentru perioada cuprinsă între 12 noiembrie 2008 și 12 mai 2009, întrucât ING plătise un dividend pentru exercițiul 2008, totuși, în ipoteza unei rambursări la 150 % la 21 decembrie 2009, statul nu ar fi primit niciun cupon pentru perioada cuprinsă între 12 mai și 21 decembrie 2009 pe baza condițiilor inițiale, întrucât ING nu plătise niciun dividend pentru exercițiul 2009.
Comisia observă că statul nu ar fi subliniat acest pretins avantaj atunci când a comunicat modificarea condițiilor de rambursare. De asemenea, nici statul olandez, nici ING nu ar fi emis obiecțiuni față de eroarea invocată atunci când Comisia le-a adresat un proiect de expunere a situației de fapt din decizia atacată care menționează un avantaj suplimentar pentru ING cuprins între 1,79 și 2,5 miliarde de euro. Pe de altă parte, presupunând chiar că s-ar fi săvârșit eroarea invocată, aceasta ar fi irelevantă, întrucât avantajul rezultat din modificarea condițiilor de rambursare s-ar situa, după corectare, între 1,5 și 1,9 miliarde de euro, iar nu, astfel cum se precizează în decizia atacată, între 1,79 și 2,2 miliarde de euro. Prin urmare, estimările din decizia atacată și cele care figurează în cererea introductivă coincid în mare măsură. În lipsa unei consecințe pe fond, această pretinsă eroare de calcul nu poate determina anularea solicitată. În sfârșit, întrucât ING plătise un dividend pentru exercițiul 2008, statul ar fi putut solicita plata cuponului în cazul răscumpărării titlurilor în 2009 pe baza condițiilor inițiale.
— Cu privire la comportamentul unui investitor privat
În al treilea rând, Regatul Țărilor de Jos și ING, susținută de DNB, susțin că Comisia ar fi trebuit să analizeze modificarea condițiilor de rambursare și remunerarea propusă din perspectiva principiului investitorului privat. Astfel, reclamantele amintesc că potrivit condițiilor inițiale statul ar putea să pretindă o primă de răscumpărare de 50 % în cazul răscumpărării anticipate. Or, având în vedere evoluția cursului acțiunii în perioada cuprinsă între data emisiunii și sfârșitul lunii octombrie 2009, curs care a fost întotdeauna mai mic de 15 euro, nimic nu ar fi stimulat ING să ramburseze aportul în capital înainte de scadență. În aceste împrejurări, reclamantele subliniază că un investitor privat ar fi considerat atractiv să opteze pentru condițiile modificate pentru că garantează un randament de minimum 15 % pe an pentru jumătate din investiție. Statul ar fi schimbat un randament speculativ de 50 % repartizat pe un număr nedeterminat de ani cu un randament cert cuprins între 15 % și 21,5 % pe an pentru jumătate din investiția sa. Ar fi vorba despre o decizie rațională din punct de vedere economic, în special având în vedere că era foarte probabil ca ING să răscumpere titlurile la 150 % într-un termen previzibil. În sfârșit, reclamantele subliniază că în decizia inițială Comisia precizase că rata de randament posibilă în temeiul acordului inițial este mai mare de 10 %, dar mai mică de 15 %. În urma modificării condițiilor de rambursare, această rată ar fi fost majorată în beneficiul statului. În orice caz, dacă ING ar fi ales să răscumpere titlurile pe baza acordului inițial, ar fi puțin probabil că ING ar fi plătit vreun dividend acționarilor săi. ING ar fi avut nevoie să își păstreze beneficiile pentru a putea răscumpăra titlurile. DNB mai precizează că, pe plan normativ, sunt preferabile condițiile modificate, întrucât facilitează ieșirea statului și permit o rambursare rapidă a aportului în capital la o rată mai mare decât cea considerată adecvată de Comisie.
În ceea ce privește argumentul întemeiat pe faptul că titlurile emise cu ocazia aportului în capital sunt mai costisitoare pentru ING decât acțiunile ordinare, din cauza cuponului mai ridicat și a drepturilor conferite statului, ceea ce ar incita ING să ramburseze cât mai rapid posibil, reclamantele susțin că, în definitiv, cursul acțiunii ING este cel care determină dacă există o posibilitate reală de rambursare anticipată a aportului în capital potrivit condițiilor inițiale. La un curs cu mult mai mic de 15 euro, ING nu era în măsură să realizeze emisiunea de capital necesară pentru a strânge suma necesară pentru a rambursa. Faptul că ING a achiziționat titlurile la 11,21 euro unitatea, în timp ce cursul mediu al acțiunii ING în perioada anterioară a fost mai mic de 10 euro, nu ar schimba nimic și s-ar explica prin decalajul care există în mod necesar între momentul în care a fost anunțată operațiunea și cel în care este autorizată, apoi realizată. În ceea ce privește îndoielile Comisiei cu privire la evoluția cursului acțiunii ING, curs care ar fi putut permite răscumpărarea anticipată potrivit condițiilor inițiale, reclamantele susțin că trebuie să se reflecteze asupra aspectului dacă un investitor privat, trebuind să aleagă, în toamna anului 2009, între o răscumpărare anticipată potrivit condițiilor modificate și menținerea condițiilor inițiale, se putea aștepta în mod realist la o creștere a cursului acțiunii ING într-un termen previzibil la un astfel de nivel încât rambursarea la 150 % potrivit condițiilor inițiale ar deveni atractivă pentru ING. În toamna anului 2009, nimic nu ar permite o astfel de speranță având în vedere evoluția cursului acțiunii în acea perioadă și percepția generală că criza era departe de a fi depășită. Evoluția pe care cursul acțiunii a avut-o ulterior ar confirma de altfel exactitatea acestei presupuneri. Prin urmare, Comisia nu poate pretinde, fără niciun alt tip de precizare, că era foarte posibil ca „în următorii ani” cursul acțiunii să crească la 15 euro. În ceea ce privește argumentul potrivit căruia ar exista și alte scenarii de rentabilitate, Comisia ar continua să săvârșească eroarea de a considera că răscumpărarea titlurilor la 15 euro în cursul primilor trei ani ar fi o opțiune realistă, ceea ce nu se confirmă din punctul vedere al unui investitor privat în toamna anului 2009. Drept răspuns la argumentul întemeiat pe intervalul scurt și pe relația dintre acordul inițial și modificarea sa, care ar împiedica utilizarea principiului investitorului privat, Regatul Țărilor de Jos subliniază că Comisia susține o teză contrară în situația în care trebuie să se stabilească dacă modificarea condițiilor de rambursare poate fi considerată un ajutor independent de aportul în capital. În speță, ar fi vorba despre unul și același aport de capital, acordat pentru a remedia perturbări grave ale economiei unui stat membru, pentru care s-au modificat numai condițiile de rambursare.
Comisia susține că comportamentul statului nu ar putea fi comparat cu cel al unui investitor privat. Astfel, ar fi improbabil ca un investitor privat să fi aprobat modificarea condițiilor de rambursare autorizată de statul olandez. În general, Comisia consideră că principiul investitorului privat nu se aplică unei măsuri suplimentare în favoarea beneficiarului unui ajutor de stat în curs de restructurare. În opinia Comisiei, atunci când unei întreprinderi aflate în dificultate i s-a acordat deja un ajutor pentru restructurare, celelalte ajutoare financiare nu vor mai fi analizate în mod normal potrivit principiului investitorului privat. Or, cum acordul inițial și acordul de modificare au fost încheiate într-un interval destul de scurt, respectiv la 11 noiembrie 2008 și la 24 octombrie 2009, în cadrul restructurării ING pe fondul crizei financiare, modificarea condițiilor de rambursare nu ar putea fi separată de acordul inițial pentru a putea fi apreciată din perspectiva criteriului investitorului privat. În orice caz, modificarea în litigiu nu ar fi conformă acestui criteriu. Întrebarea corectă ar fi dacă, ținând seama de faptul că ING urmărea să răscumpere în 2009 jumătate dintre titluri, modificarea condițiilor de rambursare i-a conferit un avantaj în raport cu acordul inițial, ceea ce s-a și întâmplat. Pe de altă parte, nu numai că reclamanții ar fi afirmat în repetate rânduri în cadrul procedurii administrative că ING urmărea să ramburseze rapid aportul în capital, dar aceste titluri aveau de asemenea consecințe dezagreabile pentru ING și pentru acționarii acesteia. Situația de fapt ar dovedi chiar că argumentul potrivit căruia ar fi improbabil ca ING să își răscumpere titlurile la un preț superior valorii de piață a acțiunilor ordinare (mai precis 15 euro cu prima de rambursare) ar fi inexactă, având în vedere că ING a răscumpărat jumătate din aceste titluri în urma modificării condițiilor de rambursare la prețul de 11,21 euro per titlu, în timp ce cursul mediu al unei acțiuni ordinare era mai mic de 10 euro în perioada de cinci zile care a precedat această operațiune. Comisia are de asemenea îndoieli că răscumpărarea anticipată a titlurilor nu era de la sine înțeleasă, având în vedere evoluția cursului acțiunii în perioada cuprinsă între data emisiunii și sfârșitul lunii octombrie 2009, de-a lungul căreia cursul acțiunii ING ar fi fost întotdeauna cu mult mai mic de 15 euro. Desigur, Comisia recunoaște că acțiunea ING atinsese un plafon minim în cursul primei jumătăți a anului 2009, scăzând la aproximativ 2,5 euro, însă ulterior cursul acestei acțiuni începuse din nou să crească puternic. Înaintea anunțului privind modificarea condițiilor de rambursare și emisiunea acțiunilor necesare în acest scop, acțiunea s-a tranzacționat la 11,66 euro, respectiv mai mult decât de patru ori nivelul atins cu aproximativ șase luni în urmă. Prin urmare, nu ar fi imposibil ca această evoluție să se fi menținut. Acțiunea ING se tranzacționase, în jurul anului 2001, și la 43 de euro. Așadar, ar fi foarte posibil ca valoarea acțiunii să crească din nou la 15 euro, curs de la care ING, potrivit susținerilor sale, ar fi răscumpărat titlurile în condițiile prevăzute inițial. În sfârșit, Comisia nuanțează argumentul potrivit căruia pentru un investitor privat ar fi atractiv să opteze pentru condițiile de rambursare modificate, întrucât garantează un randament de cel puțin 15 % pe o bază anuală pentru jumătate din investiția sa. Astfel, chiar în urma acestei modificări, statul nu avea certitudinea absolută că va fi rambursat. Ar rămâne riscul ca ING să nu colecteze sau să nu colecteze suficiente fonduri de pe piețe pentru a realiza această operațiune. Comisia recunoaște că acest risc era limitat, având în vedere că începând cu al treilea trimestru 2009 situația de pe piață era foarte propice pentru colectarea de fonduri datorită excesului de lichidități disponibile.
În ceea ce privește tabelele depuse de Regatul Țărilor de Jos pentru a expune perspectivele de randament ale statului potrivit condițiilor inițiale și modificate, Comisia subliniază că erau posibile și alte randamente. Astfel, în decizia inițială, Comisia prezentase mai multe opțiuni, dintre care unele menționau un randament scontat cuprins între 16 % și 21 % pe an. Chiar în lipsa plății unui cupon, aceste opțiuni dădeau oricum un randament anual cuprins între 9,3 % și 15 %. În cazul în care rambursarea avea loc la sfârșitul celui de al doilea an și se plătea un cupon în fiecare an, randamentul ar fi fost de aproximativ 31 %, respectiv dublul randamentului minim obținut în condițiile modificate. Prin urmare, ar fi eronat să se sugereze că, prin acceptarea condițiilor modificate, statul olandez ar fi obținut oricum, prin definiție, un randament mai ridicat decât dacă ar fi obligat ING să se supună condițiilor inițiale. În plus, Comisia subliniază că, în orice caz, statul avea garanția că va recupera în viitor cuantumul injectat inițial.
— Cu privire la datele prezentate de Regatul Țărilor de Jos
În al patrulea rând, în susținerea argumentării sale, Regatul Țărilor de Jos prezintă două documente pregătite de Banca Rothschild, o bancă de investiții. Primul document este un raport potrivit căruia Banca Rothschild precizează că, ținând seama de evoluția cursului acțiunii ING, pentru un investitor privat ar fi fost mai atractiv să obțină o răscumpărare anticipată a jumătate din investiția sa cu un randament avantajos decât să spere un randament teoretic susceptibil a fi superior în cazul în care exercita opțiunea răscumpărării la prețul de 15 euro per titlu (denumit în continuare „raportul Rothschild”). Cel de al doilea document reia analize pregătite de aceeași bancă pornind de la tabele care detaliază diverse scenarii și permite de asemenea Băncii Rothschild să concluzioneze că noile condiții ar fi mai avantajoase pentru stat decât condițiile inițiale (denumite în continuare „analizele Rothschild”). Drept răspuns la criticile formulate cu privire la aceste documente, Regatul Țărilor de Jos subliniază că autorul lor are calificarea pentru a formula o opinie cu privire la faptul dacă statul s-a comportat ca un investitor privat. În plus, aceste documente numai ar evalua fapte disponibile, așadar, cunoscute la momentul adoptării deciziei atacate. În ceea ce privește probabilitatea estimată la 50 % a plății unui dividend de către ING, această probabilitate ar fi plauzibilă din punct de vedere științific și, în orice caz, ar fi rezonabilă față de dificultatea de a prezice dacă ING va plăti sau nu va plăti un dividend.
Comisia arată că raportul și analizele Rothschild sunt ulterioare modificării condițiilor de rambursare și că au fost întocmite pentru procedura contencioasă. Prin urmare, ar fi irelevante pentru a se stabili dacă statul olandez a acționat ca un investitor privat. În plus, Comisia nu dispunea de aceste documente la momentul în care a adoptat decizia atacată. Elementele de fapt conținute în aceste raporturi nu ar putea fi invocate. Pe de altă parte, în aceste documente Banca Rothschild afirmă numai că cuantumul de 15 euro nu trebuie considerat un „preț de ieșire”, ci un „plafon pentru randamentele pozitive”. Aceasta nu ar schimba cu nimic faptul că dacă ING urmărea să răscumpere titlurile, era obligat să plătească acest cuantum în temeiul acordului inițial. Pe de altă parte, afirmația Băncii Rothschild, potrivit căreia „ar fi fost ilogic ca ING să exercite această opțiune, cu excepția cazului în care prețul acțiunii ordinare depășește 15 euro”, ar trebui evaluată cu un anumit scepticism. Astfel, Banca Rothschild ar afirma că nu ar avea niciun sens ca ING să răscumpere jumătate dintre titluri la sfârșitul lunii decembrie 2009 la prețul de 11,21 euro, întrucât la acel moment acțiunile ordinare erau cu mult mai ieftine. Totuși, aceasta nu ar fi împiedicat ING să efectueze această operațiune. Afirmația Băncii Rothschild nu ar ține seama suficient de faptul că titlurile erau obligatorii pentru ING și că nu ar fi comparabile cu acțiunile ordinare. În plus, raportul Rothschild nu ar fi suficient de fondat și nici nu ar fi bazat pe o metodologie clară.
Cu privire la alinierea la condițiile acordate AEGON și SNS Reaal
În al patrulea rând, Regatul Țărilor de Jos și ING arată că în mod eronat Comisia a omis să includă în raționamentul său faptul că adaptarea condițiilor de rambursare avea de asemenea drept scop să pună aceste condiții în conformitate cu cele care fuseseră convenite între statul olandez și alte instituții financiare olandeze, respectiv AEGON și SNS Reaal. Presupunând că modificarea condițiilor de rambursare poate fi apreciată separat de aportul în capital, iar nu în temeiul principiului investitorului privat, Comisia ar fi trebuit să concluzioneze că o măsură care urmărește să înlăture un dezavantaj pentru o întreprindere privată, în raport cu alte întreprinderi, nu constituie un ajutor de stat. Această modificare ar avea pur și simplu drept efect să elimine dezavantajul suportat de ING în temeiul acordului inițial, mai precis faptul că nu putea răscumpăra titlurile la o rată care era rezonabilă din punct de vedere financiar.
Comisia susține că diferența dintre condițiile convenite cu ING și cele convenite cu AEGON și cu SNS Reaal se justifică printr-o diferență netă de profil de risc. În cazul ING, se impunea un plan de restructurare la momentul aportului în capital, iar prima de răscumpărare convenită inițial ar fi interpretată drept o sarcină normală care revine ING. Pe de altă parte, modificarea condițiilor de rambursare în ceea ce privește ING ar merge mai departe decât o simplă aliniere a acestor condiții după cele stabilite pentru celelalte bănci citate și ar permite ING să beneficieze de condiții mai avantajoase. Astfel, condițiile de rambursare mai favorabile nu s-ar aplica în cazul AEGON și al SNS Reaal decât pentru o treime din aportul în capital, în timp ce pentru ING s-ar aplica pentru o jumătate. De asemenea, condițiile mai favorabile nu se aplicau în cazul AEGON și al SNS Reaal decât pentru un an, în timp ce rambursarea de către ING a fost efectuată în final la un an și o lună după infuzia de capital.
b) Cu privire la argumentele referitoare la obligațiile de diligență și de motivare
Regatul Țărilor de Jos și ING, susținută de DNB, arată că Comisia a încălcat obligația de diligență, precum și obligația de motivare cu privire la mai multe aspecte. În primul rând, Comisia nu ar fi examinat modul în care modificarea condițiilor de rambursare putea majora cuantumul ajutorului la o valoare superioară față de cuantumul aportului în capital. Comisia nu ar fi examinat nici dacă această modificare era conformă cu principiul investitorului privat. În al doilea rând, Comisia nu ar fi audiat și nici nu ar fi informat cel puțin statul olandez sau ING în ceea ce privește calificarea modificării condițiilor de rambursare a ajutorului de stat suplimentar de 2 miliarde de euro. Ea nu ar fi solicitat în mod util statului olandez și ING să își exprime punctul de vedere cu privire la această calificare și nu le-ar fi dat ocazia să o conteste. Reclamanții au putut să deducă pentru prima dată numai din decizia atacată că, în opinia Comisiei, prevederea unei posibilități suplimentare de rambursare era un ajutor suplimentar. Prezentarea unui proiect referitor la situația de fapt și alocarea câtorva ore pentru a se prezenta observații în acest sens nu ar fi suficiente. În al treilea rând, Comisia nu ar fi motivat decizia atacată în mod adecvat în ceea ce privește teza sa potrivit căreia modificarea condițiilor de rambursare constituie un ajutor de stat suplimentar. Comisia nu ar explica motivul pentru care măsura de ajutor nu a fost evaluată în forma în care era la momentul deciziei, nici modul în care un aport în capital de 10 miliarde de euro poate constitui un ajutor de 12 miliarde de euro, nici modul în care, presupunând că modificarea condițiilor de rambursare constituie o măsură distinctă, aceasta nu ar fi conformă cu principiul investitorului privat. În special, Comisia consideră că a indicat în considerentele (34) și (98) ale deciziei atacate, în mod succint, dar clar și fără echivoc, că în opinia sa posibilitatea suplimentară de rambursare constituia un ajutor suplimentar. Aceste considerații nu ar conține totuși nimic în plus decât concluzia că ar fi vorba despre un ajutor suplimentar, concluzie la care Comisia a ajuns pe baza premisei incorecte că ING acceptase să ramburseze în schimbul unei „prime de răscumpărare de [50] %”. Niciun element nu ar lăsa să se întrevadă pe ce bază a ajuns Comisia la această concluzie.
Comisia susține că și-a manifestat în repetate rânduri față de autoritățile olandeze rezervele cu privire la modificarea condițiilor de rambursare, în special în sensul că modificarea avută în vedere inițial nu ținea seama de efectul de diluare pe care l-ar avea colectarea fondurilor necesare pentru răscumpărarea anticipată. Comisia subliniază că a dat de asemenea posibilitatea Regatului Țărilor de Jos să formuleze observații cu privire la proiectul de expunere a situației de fapt din decizia atacată, care preciza că modificarea ar determina pentru ING „un avantaj suplimentar de ordinul a 1,79-2,5 miliarde de euro”. Procedând astfel, Comisia neagă că a acționat cu încălcarea obligației sale de diligență. Astfel, ar fi evident că acordarea unui avantaj suplimentar ar însemna să se acorde un ajutor de stat suplimentar. Pe de altă parte, consideră că decizia atacată este motivată suficient. Comisia nu ar fi negat în aceasta că ING va rambursa cele 5 miliarde de euro la 150 %, dar nu este obligată să facă această constatare. Elementul important ar fi că modificarea ar da ING posibilitatea să ramburseze în condiții mai favorabile decât cele convenite inițial. Motivarea ar fi succintă, dar suficientă. În ceea ce privește alinierea poziției ING la cea a altor instituții financiare, Comisia susține că este evident că eliminarea unei obligații normale pentru o întreprindere ar determina un avantaj și că, prin urmare, nu era necesar să adopte o poziție în mod expres cu privire la problema tratamentului AEGON și al SNS Reaal.
2.
Aprecierea Tribunalului
a) Observații cu privire la noțiunea de ajutor și cu privire la întinderea controlului jurisdicțional
În primul rând, în ceea ce privește aprecierea argumentelor referitoare la legalitatea pe fond, trebuie amintit că articolul 87 alineatul (1) CE prevede: „Cu excepția derogărilor prevăzute de prezentul tratat, sunt incompatibile cu piața comună ajutoarele acordate de state sau prin intermediul resurselor de stat, sub orice formă, care denaturează sau amenință să denatureze concurența prin favorizarea anumitor întreprinderi sau a producerii anumitor bunuri, în măsura în care acestea afectează schimburile comerciale dintre statele membre.”
Potrivit unei jurisprudențe constante, calificarea unei măsuri drept ajutor în sensul articolului 87 alineatul (1) CE impune îndeplinirea tuturor condițiilor menționate în această dispoziție. Astfel, în primul rând, trebuie să fie vorba despre o intervenție a statului sau prin intermediul resurselor de stat, în al doilea rând, aceasta trebuie să fie susceptibilă să afecteze schimburile comerciale dintre statele membre, în al treilea rând, trebuie să acorde un avantaj beneficiarului său și, în al patrulea rând, trebuie să denatureze sau să amenințe să denatureze concurența (Hotărârea Curții din 2 septembrie 2010, Comisia/Deutsche Post,
C-399/08 P, Rep., p. I-7831
, punctele 38 și 39 și jurisprudența citată). În ceea ce privește cea de a treia dintre aceste condiții, dintr-o jurisprudență constantă rezultă că sunt considerate ajutoare de stat intervențiile care, sub orice formă, pot favoriza direct sau indirect întreprinderi sau care trebuie să fie considerate un avantaj economic pe care întreprinderea beneficiară nu l-ar fi putut obține în condiții de piață normale (Hotărârea Comisia/Deutsche Post, citată anterior, punctul 40 și jurisprudența citată).
Pentru a stabili un astfel de „avantaj” în cazul unui aport în capital, trebuie să se aprecieze dacă în împrejurări similare un investitor privat de mărime comparabilă cu cea a unei autorități publice ar fi putut fi determinat să efectueze aporturi de capitaluri de aceeași importanță, având în vedere în mod special informațiile disponibile și evoluțiile previzibile la data aporturilor respective (Hotărârea Curții din 16 mai 2002, Franța/Comisia, denumită „Stardust Marine”,
C-482/99, Rec., p. I-4397
, punctul 70, și Hotărârea din 8 mai 2003, Italia și SIM 2 Multimedia/Comisia,
C-328/99 și C-399/00, Rec., p. I-4035
, punctul 38). În cauza în care s-a pronunțat Hotărârea Stardust Marine, citată anterior, Curtea a subliniat astfel că, pentru a verifica dacă statul a adoptat sau nu a adoptat comportamentul unui investitor privat avizat într-o economie de piață, era necesar să se situeze din nou în contextul perioadei în cursul căreia fuseseră luate măsurile de susținere financiară pentru a evalua raționalitatea economică a comportamentului statului și să se abțină, prin urmare, de la orice apreciere întemeiată pe o situație ulterioară (Hotărârea Stardust Marine, citată anterior, punctul 71).
Astfel de principii își găsesc aplicarea în cazul în care, precum în prezenta cauză, după ce a decis să subscrie la un aport în capital emis de o întreprindere și care este supus unor anumite condiții de rambursare, statul acceptă să modifice aceste condiții. În aceste împrejurări, este posibil să fi fost acordat un ajutor de stat atât prin aportul în capital, care cuprinde în mod necesar informațiile cu privire la condițiile unei eventuale rambursări ulterioare sau ale unei eventuale remunerări a acestor capitaluri, cât și prin modificarea acestor condiții de rambursare, dacă se dovedește că statul nu a acționat în fiecare dintre aceste situații astfel cum ar fi făcut-o un investitor privat aflat într-o situație similară. Comparația între comportamentul statului și cel al unui investitor privat trebuie efectuată ținând seama de informațiile disponibile și de evoluțiile previzibile la data acestor măsuri. Pentru a se evalua analiza efectuată de Comisie cu privire la raționalitatea economică a comportamentului statului în prezenta cauză, este necesar, așadar, să ne situăm din nou în contextul perioadei în care au fost adoptate aceste măsuri, mai precis, în prezenta cauză, toamna anului 2008, pentru aportul în capital și definirea condițiilor inițiale de rambursare, și, respectiv, toamna anului 2009, pentru modificarea condițiilor de rambursare. În această privință, trebuie să se sublinieze, potrivit unei jurisprudențe constante, că legalitatea unei decizii în materia ajutoarelor de stat trebuie să fie apreciată în funcție de informațiile de care Comisia putea să dispună la momentul la care a adoptat decizia (a se vedea Hotărârea Curții din 15 aprilie 2008, Nuova Agricast,
C-390/06, Rep., p. I-2577
, punctul 54 și jurisprudența citată).
În consecință, trebuie respinsă afirmația Comisiei potrivit căreia modificarea condițiilor de rambursare nu putea sau nu trebuia apreciată din perspectiva criteriului investitorului privat, din moment ce aceasta, fiind acordată la puțin timp după aportul în capital, ar fi interpretată drept „o măsură suplimentară în favoarea beneficiarului unui ajutor de stat în curs de restructurare” (a se vedea punctul 87 de mai sus). Având în vedere considerațiile expuse la punctul 98, Comisia nu se poate sustrage, astfel cum propune, de la obligația sa de a examina raționalitatea economică a modificării condițiilor de rambursare din perspectiva criteriului investitorului privat pentru simplul motiv că aportul în capital care face obiectul rambursării constituie deja, în sine, un ajutor de stat. Astfel, Comisia este capabilă numai la finalul unei astfel de examinări să rețină sau să nege acordarea unui avantaj suplimentar în sensul articolului 87 alineatul (1) CE.
În al doilea rând, în ceea ce privește întinderea controlului jurisdicțional al deciziei atacate din perspectiva articolului 87 alineatul (1) CE, din jurisprudență rezultă că noțiunea de ajutor de stat, astfel cum este definită în această dispoziție, are caracter juridic și trebuie interpretată pe baza unor elemente obiective. Din acest motiv, instanța Uniunii, în principiu și ținând seama atât de elementele concrete ale litigiului cu care este sesizată, cât și de caracterul tehnic sau complex al aprecierilor efectuate de Comisie, trebuie să exercite un control deplin în ceea ce privește chestiunea dacă o măsură intră în domeniul de aplicare al articolului 87 alineatul (1) CE (Hotărârea Curții din 16 mai 2000, Franța/Ladbroke Racing și Comisia,
C-83/98 P, Rec., p. I-3271
, punctul 25, și Hotărârea Curții din 22 decembrie 2008, British Aggregates/Comisia,
C-487/06 P, Rep., p. I-10505
, punctul 111).
Desigur, Curtea a decis de asemenea că, în cazul în care aprecierile Comisiei au caracter tehnic sau complex, controlul jurisdicțional este limitat în ceea ce privește problema dacă o măsură intră în domeniul de aplicare al articolului 87 alineatul (1) CE (Hotărârea Curții din 29 februarie 1996, Belgia/Comisia, C-56/93, punctele 10 și 11, Hotărârea British Aggregates/Comisia, punctul 100 de mai sus, punctul 114). Totuși, este de competența Tribunalului să stabilească dacă această situație se regăsește în speță (a se vedea în acest sens Hotărârea British Aggregates/Comisia, punctul 100 de mai sus, punctul 114).
În această privință, trebuie să se sublinieze de asemenea că în domeniul ajutoarelor de stat, deși Comisia se bucură de o largă putere de apreciere a cărei exercitare presupune evaluări de ordin economic care trebuie efectuate în contextul Uniunii, aceasta nu înseamnă că instanțele Uniunii trebuie să se abțină să controleze interpretarea dată de Comisie datelor de natură economică. Astfel, potrivit jurisprudenței Curții, instanțele Uniunii trebuie nu numai să verifice exactitatea prezentării mijloacelor de probă invocate, fiabilitatea și coerența lor, ci și să controleze dacă aceste mijloace de probă reprezintă toate datele pertinente care trebuie luate în considerare pentru aprecierea unei situații complexe și dacă acestea sunt de natură să susțină concluziile deduse (Hotărârea Curții din 2 septembrie 2010, Comisia/Scott,
C-290/07 P, Rep., p. I-7763
, punctele 64 și 65).
Totuși, nu ține de competența instanțelor Uniunii ca, în cadrul acestui control, să substituie aprecierea Comisiei cu propria apreciere economică. Astfel, controlul pe care instanțele Uniunii îl exercită cu privire la aprecierile economice complexe efectuate de Comisie este un control restrâns, care se limitează în mod necesar la verificarea respectării normelor de procedură și de motivare, a exactității materiale a situației de fapt, precum și a lipsei unei erori vădite de apreciere și a abuzului de putere (a se vedea Hotărârea Comisia/Scott, punctul 102 de mai sus, punctul 66 și jurisprudența citată).
În acest context, de exemplu, Curtea a considerat că pentru a verifica dacă vânzarea unui teren de către o autoritate publică către o persoană privată constituie un ajutor de stat, Comisia trebuie să aplice principiul investitorului privat pentru a verifica dacă prețul plătit de beneficiarul prezumat al ajutorului corespunde prețului pe care l-ar fi putut stabili un investitor privat care acționează în condiții de concurență normală. În general, folosirea acestui criteriu presupune o apreciere complexă de natură economică din partea Comisiei (a se vedea Hotărârea Comisia/Scott, punctul 102 de mai sus, punctul 68 și jurisprudența citată).
În prezenta cauză, aspectul dacă modificarea condițiilor de rambursare constituie un ajutor de stat, întrucât acordă un avantaj beneficiarului acestuia, având în vedere definiția prezentată în cuprinsul punctului 96 de mai sus, ține, așadar, în principiu, de un control deplin exercitat de Tribunal. Totuși, în ipoteza în care Tribunalul ar considera că identificarea ajutorului ar pune în discuție o apreciere economică complexă efectuată de Comisie, în special în ceea ce privește dacă, prin acceptarea modificării condițiilor de rambursare, statul olandez nu a acționat astfel cum ar fi făcut-o un investitor privat avizat de mărime comparabilă, o asemenea chestiune face obiectul unui control limitat potrivit regulilor stabilite la punctul 102 de mai sus.
Astfel, pentru a aprecia legalitatea deciziei atacate având în vedere principiile menționate anterior, trebuie să se țină seama de informațiile de care dispunea sau de care putea să dispună Comisia la 18 noiembrie 2009, data la care a adoptat decizia atacată. În această privință, dacă rezultă că aprecierea Comisiei este contrazisă sau pusă la îndoială de informații de care nu ar fi avut cunoștință în cadrul procedurii administrative, va trebui să se verifice dacă astfel de informații puteau fi cunoscute și luate în considerare de Comisie în timp util, şi, în cazul unui răspuns afirmativ, să se stabilească dacă în mod normal aceste informații ar fi trebuit luate în considerare de către Comisie, cel puțin ca informații pertinente pentru a aplica criteriul investitorului privat (a se vedea punctele 102-104 de mai sus).
În al treilea rând, în ceea ce privește aprecierea argumentelor referitoare la legalitatea deciziei atacate pe plan procedural, trebuie să se sublinieze că Regatul Țărilor de Jos și ING invocă în general mai multe garanții conferite de ordinea juridică a Uniunii în cadrul procedurilor administrative, mai ales atunci când pot să conducă la adoptarea unei decizii care produce efecte juridice obligatorii de natură să afecteze interesele părților vizate de rezultatul său. Printre aceste garanții se înscrie obligația Comisiei de a examina, cu atenție și cu imparțialitate, toate elementele pertinente ale cauzei, dreptul persoanei vizate de a-și face cunoscut punctul de vedere înainte de adoptarea acestei decizii, precum și dreptul ca ea să fie motivată în mod suficient. Respectarea acestor garanții este de o importanță cu atât mai mare atunci când Comisia dispune de o putere largă de apreciere [Hotărârea Curții din 21 noiembrie 1991, Technische Universität München,
C-269/90, Rec., p. I-5469
, punctele 13 și 14, Hotărârea Tribunalului din 18 septembrie 1995, Nölle/Consiliul și Comisia,
T-167/94, Rec., p. II-2589
, punctul 73; a se vedea de asemenea articolul 41 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene (
JO 2007, C 303, p. 1
) și, în materie de ajutor de stat, Hotărârea Curții din 22 noiembrie 2007, Spania/Lenzing,
C-525/04 P, Rep., p. I-9947
, punctul 58].
În special, trebuie amintit că Comisia este obligată, în interesul unei bune administrări a normelor referitoare la ajutoarele de stat, să procedeze la o examinare diligentă și imparțială a elementelor pe care le are la dispoziție (a se vedea Hotărârea Curții din 2 aprilie 1998, Comisia/Sytraval și Brink’s France,
C-367/95 P, Rec., p. I-1719
, punctul 62).
Din perspectiva acestor principii trebuie să se examineze dacă, în considerentul (98) al deciziei atacate, Comisia a stabilit în mod corect că modificarea condițiilor de rambursare a aportului în capital determină un avantaj suplimentar pentru ING, respectiv un ajutor suplimentar în valoare de aproximativ 2 miliarde de euro.
b) Aprecierea raționamentului expus în decizia atacată în ceea ce privește modificarea condițiilor de rambursare
Din cuprinsul punctelor 97-99 de mai sus rezultă că, în prezenta cauză, Comisia nu se putea limita să constate că modificarea condițiilor de rambursare a aportului în capital constituie un ajutor de stat fără să examineze în prealabil dacă modificarea operată conferea ING un avantaj pe care un investitor privat aflat în aceeași situație cu statul olandez nu l-ar fi acordat, examinare care presupune în special compararea condițiilor de rambursare inițiale cu cele modificate.
În vederea acestei examinări, Comisia era obligată să țină seama de toate elementele pertinente și în special de cele care rezultau din condițiile de rambursare inițiale și din condițiile modificate. Printre aceste elemente figurau, în primul rând, faptul că în condițiile inițiale nu se prevedea o obligație, ci numai posibilitatea ING de a răscumpăra titlurile subscrise de statul olandez în termenul de trei ani prevăzut în acest scop, în al doilea rând, faptul că în condițiile inițiale statului nu i se garanta decât un randament anual egal cu dobânzile acumulate și, în al treilea rând, faptul că, prin condițiile modificate, statul și-a asigurat perceperea unui randament anual de 15 %.
Totuși, din decizia atacată nu rezultă că Comisia a făcut comparația evocată la punctul 110 de mai sus. Comisia s-a limitat mai curând să precizeze că modificarea condițiilor de rambursare determina un beneficiu nerealizat pentru statul olandez.
Astfel, în considerentul (98) al deciziei atacate, Comisia a caracterizat existența ajutorului suplimentar, apreciere a cărei legalitate este contestată de Regatul Țărilor de Jos și de ING, indicând, pe de o parte, că „[m]odificarea primei de răscumpărare constituie, de asemenea, ajutor de stat, în măsura în care statul renunță la dreptul de a obține venituri” și, pe de altă parte, că această modificare „are ca rezultat beneficii suplimentare pentru ING. Aceasta reprezintă ajutor suplimentar în valoare de aproximativ 2 miliarde EUR”. Această caracterizare a ajutorului suplimentar de către Comisie este întemeiată, în esență, pe pretinsa necesitate a ING de a respecta condițiile inițiale în cazul răscumpărării anticipate pentru a stabili remunerația datorată statului. Or, în temeiul condițiilor inițiale, o rambursare anticipată a 500 de milioane de titluri ING ar presupune în mod necesar perceperea de către Regatul Țărilor de Jos a unei prime de 2,5 miliarde de euro, această primă fiind mai mare decât cea plătită pe baza condițiilor inițiale. Această idee este enunțată în considerentul (34) al deciziei atacate, în care se arată că, „[c]u alte cuvinte, dacă ING ar trebui să plătească în mod normal o primă de răscumpărare de 2,5 miliarde EUR, amendament[ul] [condițiilor de rambursare] va avea ca rezultat un avantaj suplimentar pentru ING situat între 1,79 și 2,2 miliarde EUR, în funcție de prețul de piață al acțiunilor ING” și este reluată în considerentul (98) al deciziei respective, în care se precizează că, „[d]eoarece ING a acceptat deja o primă de răscumpărare de [50 % (în loc de 150 %; a se vedea considerentul (33))], orice reducere ulterioară reprezintă venituri nerealizate.”
În consecință, modificarea condițiilor de rambursare determină, în opinia Comisiei, un beneficiu nerealizat pentru statul olandez, echivalent cu un ajutor suplimentar, de un cuantum egal cu diferența dintre suma prevăzută inițial în temeiul condițiilor inițiale și suma care trebuie plătită în temeiul condițiilor modificate. Pentru a aprecia compatibilitatea ajutorului din perspectiva articolului 87 alineatul (3) litera (b) CE, mai precis a ajutorului pentru restructurare menționat la articolul 2 din decizia atacată, Comisia a ținut astfel seama de existența unui ajutor suplimentar de aproximativ 2 miliarde de euro.
Cu privire la analiza
de iure
a modificării condițiilor de rambursare
Totuși, trebuie să se sublinieze că modificarea condițiilor de rambursare nu a determinat
de iure
un beneficiu nerealizat pentru statul olandez, întrucât statul nu a renunțat la un randament garantat, ci la simpla posibilitate de a percepe, pentru o parte din titlurile subscrise, un randament anual maxim foarte ridicat (mai mult de 50 % anual).
În această privință, trebuie să se precizeze că pentru a stabili existența unui ajutor suplimentar, Comisia s-a întemeiat în mod necesar pe premisa potrivit căreia condițiile inițiale erau singurele care se puteau aplica în cazul rambursării (a se vedea punctul 113 de mai sus). În această privință, condițiile inițiale precizau că, în cazul răscumpărării de către ING a titlurilor emise cu ocazia aportului în capital, acestea vor fi răscumpărate cu 15 euro per titlu. Totuși, rezultă în mod clar din însuși textul acordului inițial că Regatul Țărilor de Jos nu putea să oblige ING să îi ramburseze,
a fortiori
anticipat, jumătate din aportul în capital incluzând prima de răscumpărare de 50 % în raport cu prețul de emisiune de 10 euro, care era stabilită în acordul inițial (a se vedea punctul 4 de mai sus), astfel cum Comisia a recunoscut în mod expres în înscrisurile sale (a se vedea punctul 82 de mai sus) și în ședință, astfel cum s-a făcut mențiune în procesul-verbal. Pe baza condițiilor inițiale, numai ING avea posibilitatea de a rambursa valoarea capitalului investit în cursul primilor trei ani, care era liberă să exercite sau să nu exercite opțiunea corespunzătoare în funcție de propriul interes. Rezultă că numai pe baza condițiilor modificate statul olandez a putut avea certitudinea că va fi rambursat cu o parte din suma plătită sub forma aportului în capital în cei trei ani prevăzuți în acest scop. O astfel de certitudine nu exista însă pe baza condițiilor inițiale.
Pe de altă parte, trebuie să se constate că numai în cadrul înscrisurilor sale (a se vedea punctele 87 și 88 de mai sus) Comisia susține că nu se contestă că condițiile de rambursare inițiale puteau conduce la un randament de 31 %, de exemplu, în ipoteza unei rambursări la sfârșitul celui de al doilea an și în cazul plății unui cupon în fiecare an și că, prin urmare, niciun investitor nu ar fi acceptat să fie rambursat fără să invoce randamentele prevăzute inițial. În plus, Comisia susține că este greșit să se invoce caracterul aleatoriu al rambursării, întrucât ING precizase încontinuu că va rambursa cât mai repede posibil. Aceste explicații determină Comisia să afirme în înscrisurile sale că ING era obligată să ramburseze în condițiile prevăzute inițial în acest sens. În ipoteza în care Regatul Țărilor de Jos și ING se pun de acord să ramburseze în mod anticipat o parte din aportul în capital în alte condiții decât cele prevăzute inițial, Comisia nu ar avea, așadar, de ales decât să impună ING plata primei prevăzute inițial prin intermediul calificării drept ajutor suplimentar. Nu ar putea fi avută în vedere nicio ipoteză de rambursare decât cea care era definită în acordul inițial. În opinia Comisiei, niciun investitor privat nu ar fi renunțat la cel mai mare profit la care se putea aștepta.
În acest context, dacă s-ar urma raționamentul Comisiei, modalitățile de rambursare ale unui împrumut contractat între două părți la un moment dat nu ar mai putea fi modificate ulterior, fie că ar fi vorba, de exemplu, să se țină seama de evoluția sau de stagnarea cursului Bursei, de randamentul lichidităților pe piețele financiare sau de încetarea unei mișcări de panică. O astfel de abordare, care se limitează să invoce o modificare în raport cu condițiile inițiale, nu poate fi suficientă pentru a caracteriza un ajutor din perspectiva articolului 87 alineatul (1) CE, din moment ce face abstracție complet atât de opțiunea, iar nu de dreptul statului olandez de a fi rambursat pe baza condițiilor inițiale, cât și de raționalitatea economică care poate explica modificarea operată.
În această privință, trebuie să se precizeze, în primul rând, că neexaminarea în decizia atacată a raționalității economice a modificării condițiilor de rambursare din punctul de vedere al unui investitor privat aflat într-o situație comparabilă cu cea a statului olandez este cu atât mai inacceptabilă cu cât, în decizia inițială, Comisia evocase mai multe elemente pertinente într-o astfel de examinare în contextul evaluării din perspectiva articolului 87 CE a ajutorului acordat sub forma aportului în capital în acest stadiu al procedurii administrative. Astfel, rezultă că rata internă de rentabilitate minimă avută în vedere și realizată potrivit condițiilor modificate (15 %, intervalul propus fiind cuprins între 15 % și aproximativ 22 %, a se vedea punctul 85 de mai sus) era mai mare decât rata menționată de Comisie în decizia inițială atunci când avea în vedere remunerarea datorată de ING statului olandez în schimbul aportului în capital, care se referea la un interval cuprins între „mai mult de 10 %”, dar mai puțin de „15 % sau mai mult”. În considerentele (63)-(67) ale deciziei inițiale, Comisia a arătat în această privință:
„(63)
Rezultă din date recente că, reflectând piața aflată în criză, randamentul actual al capitalului Tier 1 hibrid se situează în jurul a 15 % sau mai mult. Comisia recunoaște că dacă remunerația ar trebui stabilită la nivelul de clearing actual, banca nu ar putea beneficia de acest tip de măsură. În plus, Comisia dorește să se alinieze la condițiile de piață pe termen lung, iar nu să impună băncilor condițiile nefavorabile actuale. Pe de altă parte, în deciziile recente cu privire la nivelurile de recapitalizare din Regatul Unit și din Germania, Comisia a acceptat niveluri de remunerare de 12 % și, respectiv, de 10 %, în plus cu restricții stricte în privința comportamentului.
(64)
Pentru acest motiv, Comisia, ținând seama de caracteristicile specifice și în special de riscul de profil al titlurilor, consideră că în prezentul caz ar fi necesar un randament scontat total de mai mult de 10 %.
(65)
Autoritățile olandeze consideră că este foarte probabil că se va atinge un astfel de randament prin combinarea cupoanelor la 8,5 % (chiar mai mult, în funcție de nivelul dividendului distribuit), posibilitatea convertirii în acțiuni ordinare sau posibilitatea de răscumpărare de către ING la 150 % (15 euro per titlu). Comisia consideră că acest nivel este minimul necesar în împrejurările actuale. Astfel, autoritățile olandeze au prezentat diferite scenarii din care rezultă că randamentul poate fi eventual foarte important, ceea ce depinde în mare măsură de rezultatele economiei olandeze și ale economiei mondiale și, prin urmare, de cotarea viitoare a acțiunilor ING. În ceea ce privește plata cupoanelor, este de așteptat ca ING, pornind de la ipoteza că rezultatele financiare ale întreprinderii se vor ameliora și că prețul unei acțiuni ING va depăși în trei ani 15 euro, să distribuie unul sau altul dintre dividende în cei trei ani. În ceea ce privește posibilitatea de răscumpărare, este adevărat că cu cât prețul unei acțiuni ING depășește pragul de 15 euro, cu atât este mai interesant pentru acționari să răscumpere instrumentul. Acest stimulent este bazat pe faptul că[, pe de o parte,] instrumentul, în acest scenariu, va fi întotdeauna mai scump decât acțiunea ordinară și[, pe de altă parte,] dacă prețul unei acțiuni este situat în mod real mai sus de 15 euro, va apărea un stimulent suplimentar pentru ING pentru a se asigura, în beneficiul acționarilor, de eliminarea riscului unei diluări cauzate de conversiunea instrumentului în acțiuni ordinare.
(66)
În acest scenariu, în cazul în care întreprinderea răscumpără instrumentul după trei ani (și pornind de la presupunerea că se vor plăti dividende anual, dar că statul nu va percepe decât cuponul de 8,5 %), randamentul obținut în total de stat s-ar ridica la 22,1 % pe an. Dacă răscumpărarea ar avea loc după cinci ani, randamentul, mai scăzut, ar ajunge la 16 % pe an, iar în cazul în care în cursul acestei perioade nu s-ar distribui niciun dividend, randamentul ar fi de asemenea mai scăzut, fiind de 15,9 și, respectiv, de 9,3 %.
(67)
Ținând seama de considerentele (65) și (66), Comisia apreciază că este plauzibil că randamentul investițiilor statului va depăși 10 %. Comisia amintește că existența unei anumite incertitudini în ceea ce privește randamentul este o caracteristică proprie capitalului Tier 1 puternic condiționat. Tocmai pentru acest motiv și ținând seama de natura instrumentului, randamentul scontat trebuie să fie mai mare de 10 %. Pe de altă parte, Comisia formulează o apreciere favorabilă în ceea ce privește angajamentele menționate în considerentul (31) asumate de ING și de autoritățile olandeze referitor la plata dividendelor [în considerentul (31) se precizează: «Autoritățile olandeze s-au angajat să facă tot posibilul pentru a obține un randament al titlurilor de cel puțin 10 %[; a]utoritățile olandeze consideră că cel mai probabil un astfel de randament poate fi atins printr-o combinație de cupoane la 8,5 % (eventual mai mult în funcție de nivelul dividendelor distribuite) și a opțiunii de răscumpărare[;] ING a declarat de asemenea că își va menține politica existentă în materie de dividende”]. Totodată, Comisia ia act de faptul că autoritățile olandeze s-au angajat să facă o nouă notificare, astfel cum se arată în considerentul (32), în cazul în care randamentul scontat nu va fi atins, deși Comisia recunoaște că nu pot exista certitudini în ceea ce privește acest randament.”
Din considerațiile expuse în considerentele (63) (67) ale deciziei inițiale, desigur în cadrul aprecierii compatibilității ajutorului în cauză, iar nu în cadrul aplicării principiului investitorului privat, rezultă că în acest stadiu al procedurii Comisia era perfect conștientă de diferitele opțiuni conferite de acordul inițial, precum și de probabilitățile exprimate în acest sens în ceea ce privește diferitele scenarii posibile. Un randament de 31 % menționat de Comisie în înscrisurile sale constituie în mod clar un maxim, și nicidecum o clauză intangibilă și irevocabilă sau singura bază de referință pentru a evalua randamentul scontat.
Pe de altă parte, din aprecierea efectuată de Comisie în decizia inițială mai rezultă că aceasta considera în luna noiembrie 2008 că „reflectând piața aflată în criză”, randamentul scontat de piață pentru titluri de tipul celor emise cu ocazia aportului în capital era de „15 % sau mai mult”. Comisia considera că acest randament era prea ridicat și s-a mulțumit în acest stadiu cu un randament „mai mult de 10 %”. Rezultă că Comisia a ținut seama de posibilitatea ca investitorii privați să fie interesați de astfel de titluri.
A fortiori
, nu este exclus să fie posibil ca investitorii privați să fi fost interesați de astfel de titluri în luna noiembrie 2009, într-un moment în care criza financiară se resimțea mai puțin și în care se poate considera că randamentul scontat de piață ar fi putut fi mai puțin ridicat, astfel cum recunoaște și Comisia.
Or, în decizia atacată Comisia nu a procedat la o examinare în acest sens pentru a stabili motivul pentru care un randament cuprins între 15 % și 22 % acordat statului olandez în urma modificării condițiilor de rambursare nu corespundea cu ceea ce se putea aștepta în mod rezonabil de la un investitor privat aflat într-o situație similară, mai precis titular al titlurilor de tipul celor emise cu ocazia aportului în capital susceptibil să fie rambursat de emitent.
În al doilea rând, în ceea ce privește datele pertinente invocate de reclamante în cursul procedurii, în special în ceea ce privește diferitele randamente scontate și comportamentul unui investitor privat de referință, astfel cum sunt prezentate în raportul și în analizele Rothschild, trebuie să se constate că sunt informații de care Comisia dispunea deja sau de care putea să dispună în momentul în care a adoptat decizia atacată. În fapt, Comisia a refuzat să țină seama de astfel de elemente, chiar și ipotetic, din moment ce raționamentul său era întemeiat pe premisa de fapt eronată potrivit căreia, în cazul rambursării, se aplicau numai condițiile inițiale, ceea ce ar da naștere
ipso facto
unui „drept de a obține venituri” al statului olandez stabilit în consecință. Or, în prezenta cauză, Comisia era obligată să țină seama și să evalueze astfel de informații, în contextul examinării existenței unui avantaj legat de modificarea condițiilor de rambursare a aportului în capital, în special cele care conferă credibilitate ipotezei potrivit căreia un investitor privat ar putea fi incitat să înlocuiască o incertitudine cu o certitudine și să obțină în această privință un randament determinat și satisfăcător în locul unui randament aleatoriu. Prin urmare, Comisia nu putea să adopte decizia atacată fără să țină seama de astfel de elemente și să examineze incidența acestora asupra aprecierii sale cu privire la ajutor (a se vedea punctul 99 de mai sus).
În această privință, Comisia nu poate invoca faptul că în cadrul procedurii administrative a dat posibilitatea Regatului Țărilor de Jos și ING să prezinte astfel de informații pentru motivul că le-a permis să își exprime opinia cu privire la partea referitoare la situația de fapt dintr-un proiect de decizie. Astfel, Comisia nu poate să susțină în mod rezonabil că faptul că la 6 noiembrie 2009 le-a acordat câteva ore pentru a-și exprima opinia cu privire la expunerea situației de fapt pe care intenționa să o rețină în decizia atacată poate fi considerat suficient pentru a permite prezentarea unor astfel de date. Nu numai că timpul acordat pentru a răspunde a fost mult prea scurt, dar nici Regatul Țărilor de Jos, nici ING nu puteau ști, în acest stadiu, că Comisia nu intenționa să se raporteze la criteriul investitorului privat pentru a aprecia existența unui ajutor referitor la modificarea condițiilor de rambursare. În special, Comisia nu a indicat în acest document care era poziția sa în ceea ce privește motivele pentru care statul olandez avea „dreptul de a obține” 2,5 miliarde de euro sau cele pentru care ING avea obligația de a plăti o asemenea sumă în cazul răscumpărării anticipate și problema consecințelor deduse din randamentul scontat și cunoscut de Comisie în temeiul noilor condiții de rambursare. Comisia nu a răspuns nici la argumentul întemeiat pe egalitatea de tratament invocată de statul olandez în comunicarea modificării condițiilor de rambursare, în care Regatul Țărilor de Jos explicase că modificarea condițiilor de rambursare avea drept obiect să ofere ING condiții de ieșire asemănătoare celor acordate AEGON și SNS Reaal.
În consecință, Comisia a încălcat noțiunea de ajutor omițând să aprecieze dacă, prin acceptarea modificării condițiilor de rambursare, statul olandez a acționat cum ar fi făcut-o un investitor privat aflat într-o situație similară, în special având în vedere faptul că statul olandez putea fi rambursat în mod anticipat și că avea cu această ocazie o certitudine sporită că va fi remunerat în mod satisfăcător ținând seama de condițiile de piață existente la acest moment.
Cu privire la analiza
de facto
a modificării condițiilor de rambursare
Susținând că ING era
de facto
obligată să răscumpere o parte din titluri potrivit condițiilor de rambursare inițiale, deși nu era obligată
de iure
, argument în susținerea căruia nu există niciun element în decizia atacată, Comisia nu poate motiva nici existența unui beneficiu nerealizat.
În plus, motivele invocate de Comisie pentru prima dată în fața Tribunalului pentru a demonstra că ING era
de facto
obligată să răscumpere o parte din titlurile create în cadrul majorării de capital realizate la 11 noiembrie 2008 potrivit condițiilor de rambursare inițiale nu sunt convingătoare și sunt contrazise de explicațiile mai convingătoare prezentate de Regatul Țărilor de Jos, de ING și de DNB.
În această privință, trebuie să se sublinieze că Regatul Țărilor de Jos și ING expun în mod convingător motivele pentru care ING nu a utilizat opțiunea de răscumpărare care i se propusese în temeiul acordului inițial atât timp cât prețul acțiunii ING nu s-a apropiat în mod semnificativ de 15 euro (a se vedea în special punctul 86 de mai sus).
Astfel, marea majoritate a acestor date, respectiv toate cele referitoare la evoluția cursului la Bursă al acțiunii ING până în ziua în care a fost adoptată decizia atacată, 18 noiembrie 2009, precum și ipotezele privind evoluția acestui curs la Bursă pe termen scurt și mediu lansate la acel moment de analiștii bursieri erau disponibile la momentul în care Comisia a definit cadrul de fapt de care trebuie să se țină seama pentru a se evalua ajutorul suplimentar. Comisia nu putea să nu țină seama de aceste elemente, din moment ce prețul acțiunii ING și evoluția sa probabilă în acea perioadă constituiau date pertinente pentru a evalua importanța pe care o puteau avea condițiile inițiale pentru a aprecia pretinsa existență a „dreptului de a obține venituri” și a unui ajutor suplimentar acordat cu ocazia modificării condițiilor de rambursare.
Pe baza acestor date, Regatul Țărilor de Jos și ING susțin că pentru ING nu era rațional să achiziționeze titluri emise cu ocazia aportului în capital cu prima de răscumpărare definită în condițiile inițiale dacă prețul acțiunii ING era mai mic de 15 euro. Această afirmație este susținută în mod special de un memorandum pregătit de banca de investiții Goldman Sachs pentru ING la 12 mai 2009, care prezintă diferitele scenarii posibile și atractivitatea acestora pentru ING, în ceea ce privește în special rolul de prag avut de cursul de 15 euro, care ar fi declanșatorul rambursării în condițiile inițiale. Tabelul care reia cursul la Bursă al acțiunii ING între lunile septembrie 2008 și mai 2010, comunicat de Regatul Țărilor de Jos drept răspuns la argumentarea Comisiei, demonstrează de asemenea că întotdeauna cursul acțiunii a fost într-o măsură semnificativă sub 15 euro, în orice caz, până la 18 noiembrie 2009, data la care a fost adoptată decizia atacată. Aceste date nu sunt repuse în discuție prin argumentul invocat de Comisie, întemeiat pe necesitatea de a ține seama de efectul de diluare legat de emisiunea de acțiuni impusă pentru obținerea fondurilor necesare pentru răscumpărarea anticipată asupra cursului acțiunii ING, astfel cum reiese din tabelul comunicat în acest sens de Regatul Țărilor de Jos în ședință, care arată că, în orice caz, pragul necesar pentru obținerea acestor fonduri în condiții raționale din punct de vedere economic nu era atins.
În plus, în ceea ce privește evoluțiile probabile ale cursului acțiunii ING în momentul în care Comisia a adoptat decizia atacată, ING citează diferite raporturi de analiză publicate la sfârșitul lunii octombrie 2009, potrivit cărora cursul-țintă al acțiunii ING la 12 luni oscila între 9 euro pentru Nomura și 12,90 euro pentru Bank of America Merrill Lynch, toți ceilalți analiști, mai precis Citi, Deutsche Bank, KBW, Morgan Stanley și UBS fixând un curs-țintă între 10,60 și 11,50 euro, deci cu mult sub pragul de 15 euro. Comisia nu contestă aceste date ca atare.
Pe de altă parte, Regatul Țărilor de Jos și ING susțin că rambursarea în 2009 a titlurilor emise cu ocazia aportului în capital pe baza condițiilor inițiale ar impune ca ING să fi efectuat o emisiune de acțiuni, întrucât nu dispunea în acea perioadă de fonduri disponibile pentru a rambursa aceste titluri. Astfel, ar fi fost ilogic să emită acțiuni la un curs mai redus de 15 euro pentru a rambursa titluri la 15 euro. ING ar fi putut numai mult mai târziu să răscumpere titlurile emise din beneficiile păstrate – și, în plus, cu condiția să nu plătească dividende – sau din profitul cesionărilor realizate.
Argumentele Comisiei pentru a combate pertinența acestor elemente nu pot fi admise (a se vedea punctele 82 și 87 de mai sus). Astfel, faptul că în jurul anului 2001 cursul la Bursă al acțiunii ING a atins 43 de euro nu poate fi suficient pentru a repune în discuție argumentele întemeiate pe evoluția concretă a cursului la Bursă al acestei acțiuni de la începutul crizei financiare în 2008 până la adoptarea deciziei atacate, precum și pe expunerea evoluțiilor prognosticate la acel moment de analiști. De asemenea, observațiile întemeiate pe intenția exprimată de ING de a rambursa, dacă este posibil, nu pot avea drept efect negarea efectului juridic al opțiunii conferite ING și interesul pe care îl avea această întreprindere de a o exercita având în vedere evoluția reală a cursului acțiunii la Bursă, de care depindea costul, și așadar eventualitatea unei rambursări realizate pe baza condițiilor inițiale. În plus, declarațiile de intenție citate de Comisie nu înseamnă decât ceea ce afirmă, și anume că, dacă ar fi posibil, ING ar rambursa. Totuși, o astfel de decizie se înscrie într-un ansamblu de date obiective și raționale invocate de reclamante cu privire la acest aspect, a căror realitate nu putea fi negată de Comisie, astfel cum o face aceasta în decizia atacată, bazându-se pe o premisă eronată.
Având în vedere considerațiile care precedă, trebuie să se constate că ING nu ar fi exercitat opțiunea care îi permite să ramburseze cuantumul capitalului investit în cursul primilor trei ani decât în circumstanțe economice determinate și care nu s-au produs și care nu sunt nici măcar probabile având în vedere cursul la Bursă și evoluția previzibilă a acțiunii ING în toamna anului 2009. Întrucât Comisia nu a examinat ansamblul datelor pertinente de care trebuie să se țină seama pentru a evalua existența unui „drept de a obține venituri de 2,5 miliarde de euro” în cazul răscumpărării anticipate, decizia atacată este, așadar, viciată și în această privință.
În orice caz, chiar considerându-se că Comisia ar fi putut reține că statul a fost prejudiciat printr-un beneficiu nerealizat, ea nu a stabilit în mod corect valoarea acestui pretins beneficiu nerealizat. Astfel, din interpretarea argumentelor Regatului Țărilor de Jos și ale Comisiei în această privință (a se vedea punctele 83 și 84 de mai sus) rezultă că în evaluarea sa cu privire la cuantumul ajutorului suplimentar Comisia a omis să țină seama de o altă informație pertinentă pentru analiza noțiunii de ajutor. Astfel, în urma modificării condițiilor de rambursare, plata unui cupon reprezentând dobânzile acumulate la momentul răscumpărării anticipate nu mai depindea, precum în situația rezultată în baza condițiilor inițiale, de plata unui dividend către titularii acțiunilor ordinare. Astfel, statului olandez i s-a recunoscut dreptul la o sumă la care anterior nu avea dreptul în mod necesar, întrucât obținerea acesteia era condiționată de decizia ING de a plăti sau de a nu plăti un dividend.
În momentul în care Comisia a adoptat decizia atacată, respectiv 18 noiembrie 2009, aceasta avea cunoștință de informația menționată, care provine din înseși condițiile modificate. În plus, în momentul în care Comisia a decis să procedeze prin compararea celor două versiuni ale condițiilor de rambursare, era obligată să țină seama de diferențele care existau între aceste două versiuni pentru a determina existența unui ajutor din perspectiva articolului 87 alineatul (1) CE (a se vedea punctul 111 de mai sus). Diferența în discuție, respectiv plata necondiționată a unui cupon reprezentând dobânzi acumulate la momentul răscumpărării anticipate, nu putea rămâne neluată în considerare de Comisie, întrucât era determinantă pentru aprecierea problemei dacă modificarea condițiilor de rambursare presupune acordarea ING a unui avantaj suplimentar. În plus, Comisia putea dispune în mod rezonabil în timp util de o parte din informația pertinentă pentru a evalua modificarea condițiilor de rambursare, care a fost adusă la cunoștința publicului de ING în comunicatul său de presă din 12 august 2009 cu privire la rezultatele realizate în cel de al doilea trimestru al anului 2009, potrivit căruia „ING a decis să nu plătească dividende provizorii la acțiunile ordinare pentru anul 2009”.
În această privință, nu poate fi primit argumentul Comisiei potrivit căruia această diferență nu i-a fost adusă la cunoștință în mod special de statul olandez sau cel potrivit căruia eroarea sa nu a fost identificată prin simpla lectură a proiectului de expunere a situației de fapt comunicat la 6 noiembrie 2009 (a se vedea în special punctul 84 de mai sus). Astfel, după cum s-a arătat deja la punctul 136 de mai sus, această diferență constituie, chiar potrivit abordării alese de Comisie, un element intrinsec al noțiunii de avantaj definite de articolul 87 alineatul (1) CE din perspectiva căreia Comisia este obligată să califice situația de fapt ținând seama de toate datele pertinente în acest sens. Pe de altă parte, trebuie să se mai sublinieze, astfel cum arată Regatul Țărilor de Jos, că el nu era în măsură să aprecieze efectul evaluării efectuate de Comisie, întrucât nu avusese cunoștință nici de calificarea pe care aceasta înțelegea să o rețină în ceea ce privește modificarea condițiilor de rambursare, nici de răspunsul pe care Comisia intenționa să îl dea la argumentele pe care le prezentase în cadrul procedurii administrative pentru a explica această modificare.
Întrucât nu a solicitat informații suplimentare în această privință, contrar obligației sale menționate la punctul 107 de mai sus, astfel cum a procedat inițial în cazul măsurii referitoare la aportul în capital, sau întrucât nu a deschis procedura oficială de investigare prevăzută la articolul 88 alineatul (2) CE, dacă modificarea condițiilor de rambursare ridica îndoieli în ceea ce privește compatibilitatea cu piața comună, situație care s-a regăsit în cazul măsurii privind activele depreciate, Comisia nu poate reproșa reclamantelor că nu i-au furnizat toate informațiile pertinente în ceea ce privește diferența menționată anterior. În orice caz, eroarea săvârșită în această privință nu a putut fi invocată de Regatul Țărilor de Jos și de ING decât după adoptarea deciziei atacate.
În prezenta cauză, întrucât ING nu a plătit niciun dividend pentru anul 2009, statul olandez a încasat prin avantajul consacrat prin condițiile modificate, în comparație cu condițiile inițiale, suma de 258,5 milioane de euro cu ocazia răscumpărării anticipate din 21 decembrie 2009. Deși cuantumul acestei sume nu putea fi cunoscut de Comisie atunci când a adoptat decizia atacată, ea trebuia totuși, în mod necesar, să își pună problema incidenței pe care eventualitatea unei astfel de plăți ar putea-o avea asupra cuantumului ajutorului suplimentar avut în vedere în decizia atacată. De asemenea, pentru motivele expuse în mod întemeiat de Regatul Țărilor de Jos, statul olandez nu ar fi putut solicita plata cuponului în cazul răscumpărării anticipate în 2009 pe baza condițiilor inițiale, întrucât ING nu plătise dividende pentru acest exercițiu financiar (a se vedea în special punctul 83 de mai sus).
În consecință, presupunând chiar că această calificare drept ajutor suplimentar efectuată de Comisie ar fi corectă, „venitul nerealizat” de statul olandez din cauza modificării condițiilor de rambursare nu ar putea fi egal cu aproximativ 2 miliarde de euro, mai precis o sumă cuprinsă între 1,79 și 2,2 miliarde de euro, astfel cum se precizează în decizia atacată, ci o sumă în mod necesar mai redusă în funcție de cuantumul dobânzilor acumulate la momentul rambursării.
În sfârșit, contrar susținerilor Comisiei (a se vedea punctul 84 de mai sus), diferența dintre cele două sume nu poate fi irelevantă în prezenta cauză, din moment ce Comisia a înțeles să stabilească ea însăși cuantumul ajutorului în decizia atacată. Astfel, această diferență poate fi un cuantum, în sine, important și semnificativ care s-ar putea ridica la câteva sute de milioane de euro. Prin urmare, nu se poate înlătura ipoteza potrivit căreia luarea în calcul a unei astfel de remunerări, prevăzută numai potrivit condițiilor modificate, ar fi putut avea efecte asupra evaluării Comisiei, atât la nivelul calificării ajutorului în temeiul articolului 87 alineatul (1) CE, cât și la nivelul examinării compatibilității acestuia cu piața comună în temeiul articolului 87 alineatul (3) litera (b) CE, în special în ceea ce privește evaluarea contribuției ING sau conținutul măsurilor menite să remedieze denaturările concurenței.
Astfel, decizia atacată conține o eroare de fapt care afectează evaluarea noțiunii de ajutor efectuată de Comisie. Consecințele acestei erori asupra aprecierii efectuate de Comisie cu privire la compatibilitatea ajutorului în cauză cu piața comună vor fi examinate în continuare la punctul 147 și următoarele.
Concluzie cu privire la calificarea drept ajutor suplimentar
Din ansamblul considerațiilor care precedă, întrucât Comisia nu a demonstrat în decizia atacată că modificarea condițiilor de rambursare reprezenta un avantaj pentru ING pe care un investitor privat aflat în aceeași situație cu statul olandez nu l-ar fi acordat și întrucât a săvârșit o eroare cu privire la cuantumul avantajului respectiv, decizia atacată este viciată deoarece este întemeiată, pentru motivele expuse în considerentul (98) al acestei decizii, pe constatarea că modificarea condițiilor de rambursare a aportului în capital constituie un ajutor suplimentar de aproximativ 2 miliarde de euro.
În consecință, motivul întemeiat pe încălcarea articolului 87 alineatul (1) CE trebuie admis, fără să fie necesar să se răspundă la celelalte argumente invocate de Regatul Țărilor de Jos și de ING în acest context.
În continuare, trebuie analizate consecințele unui astfel de viciu din motivarea actului asupra dispozitivului acestuia.
B —
Cu privire la consecințele viciului din motivarea deciziei atacate în ceea ce privește dispozitivul acesteia
Pentru a evalua efectul viciului care afectează decizia atacată, întrucât este întemeiată, pentru motivele expuse în considerentul (98) al acestei decizii, pe constatarea că modificarea condițiilor de rambursare a aportului în capital reprezintă un ajutor suplimentar de aproximativ 2 miliarde de euro, trebuie amintit că dispozitivul unui act nu poate fi disociat de motivarea sa, astfel încât acesta trebuie interpretat, dacă este nevoie, ținând seama de motivele care au condus la adoptarea sa (Hotărârea Curții din 15 mai 1997, TWD/Comisia,
C-355/95 P, Rec., p. I-2549
, punctul 21, și Hotărârea Tribunalului din 13 iunie 2000, EPAC/Comisia,
T-204/97 și T-270/97, Rec., p. II-2267
, punctul 39). Deși este adevărat că numai dispozitivul unei decizii este susceptibil să producă efecte juridice, nu este mai puțin adevărat că aprecierile formulate în considerentele unei decizii pot fi supuse controlului de legalitate al instanței Uniunii, în măsura în care, în calitate de considerente ale unui act cauzator de prejudiciu, constituie baza necesară pentru dispozitivul acestui act sau dacă aceste considerente sunt susceptibile să modifice în mod esențial ceea ce s-a decis în dispozitivul actului în discuție (a se vedea Hotărârea Tribunalului din 1 iulie 2009, KG Holding și alții/Comisia,
T-81/07-T-83/07, Rep., p. II-2411
, punctul 46 și jurisprudența citată).
În acest context, trebuie să se sublinieze că, în prezenta cauză, Regatul Țărilor de Jos solicită anularea articolului 2 primul paragraf din decizia atacată, care este întemeiat, între altele, pe constatarea expusă în considerentul (98) al acestei decizii, potrivit căreia modificarea condițiilor de rambursare reprezintă un ajutor suplimentar în valoare de aproximativ 2 miliarde de euro, deși, prin primul capăt de cerere, ING, susținută de DNB, solicită, în esență, anularea articolului 2 primul paragraf din decizia atacată și a articolului 2 al doilea paragraf din această decizie, întrucât Comisia a considerat că modificarea condițiilor de rambursare reprezintă un ajutor suplimentar de 2 miliarde de euro.
Examinarea acestor cereri de anulare necesită să se determine efectul asupra dispozitivului al erorilor săvârșite de Comisie atunci când consideră, în decizia atacată, că modificarea condițiilor de rambursare constituie un ajutor suplimentar în valoare de aproximativ 2 miliarde de euro, ceea ce înseamnă să se distingă între incidența acestor erori, pe de o parte, asupra articolului 2 primul paragraf din decizia atacată și, pe de altă parte, asupra articolului 2 al doilea paragraf din decizia respectivă, precum și asupra anexei II la această decizie.
1.
Cu privire la legalitatea articolului 2 primul paragraf din decizia atacată
În această privință, din motivarea deciziei atacate și în special din cuprinsul considerentului (98) al deciziei respective rezultă în mod clar că Comisia a considerat că statul olandez a acordat ING „un ajutor suplimentar în valoare de aproximativ 2 miliarde de euro” cu ocazia modificării condițiilor de rambursare comunicate de Regatul Țărilor de Jos în cadrul procedurii administrative.
Ulterior, acest ajutor suplimentar a fost luat în considerare de Comisie atunci când a definit cuantumul total al ajutorului acordat de Regatul Țărilor de Jos în cadrul liniei de credit de rezervă pentru „active nelichide” și al planului de restructurare a ING (denumit în continuare „ajutorul pentru restructurare”). În considerentul (106) al deciziei atacate, care încheie evaluarea existenței ajutorului în sensul articolului 87 alineatul (1) CE, Comisia a precizat că, „[p]rin urmare, ING va beneficia în total de ajutor de restructurare de până la [12-22] de miliarde EUR în garanții de lichiditate și de aproximativ 17 miliarde EUR în alte ajutoare, reprezentând aproximativ 5 % din RWA ale băncii”.
Drept răspuns la întrebările scrise formulate de Tribunal, Comisia a precizat că numai cele 17 miliarde de euro de ajutoare diverse reprezentau aproximativ 5 % din RWA ale ING Banque, garanțiile acordate sau care vor fi acordate nefiind luate în considerare în acest stadiu al raționamentului. Aceste răspunsuri la întrebările scrise au permis de asemenea să se stabilească descompunerea acestei sume de 17 miliarde de euro menționate anterior în modul următor: în primul rând, cuantumul ajutorului referitor la aportul în capital, mai precis 10 miliarde de euro, astfel cum s-a arătat în considerentul (97) al deciziei atacate; în al doilea rând, cuantumul ajutorului referitor la modificarea condițiilor de rambursare, mai precis aproximativ 2 miliarde de euro, astfel cum s-a arătat în considerentul (98) al deciziei atacate, și, în al treilea rând, cuantumul ajutorului legat de măsura privind activele depreciate, mai precis 5 miliarde de euro, astfel cum s-a arătat în considerentul (99) al deciziei atacate.
Aceste precizări fac posibilă interpretarea noțiunii „ajutor pentru restructurare” menționate la articolul 2 primul paragraf din dispozitivul deciziei atacate, potrivit căruia „[a]jutorul de restructurare acordat societății ING de către Țările de Jos constituie ajutor de stat în sensul articolului 87 alineatul (1) [CE]”. Astfel, rezultă în mod clar din ceea ce precedă că ajutorul suplimentar reprezintă un element constitutiv al ajutorului pentru restructurare menționat în această dispoziție, care nu distinge între diferitele elemente ale acestui ajutor.
În consecință, ținând seama de erorile care afectează calificarea drept ajutor suplimentar, realizată în decizia atacată, articolul 2 primul paragraf din decizia atacată trebuie anulat în totalitate, întrucât este întemeiat, pentru motivele expuse în mod special în considerentul (98) al deciziei atacate, pe constatarea potrivit căreia modificarea condițiilor de rambursare reprezintă un ajutor suplimentar în valoare de aproximativ 2 miliarde de euro.
2.
Cu privire la legalitatea articolului 2 al doilea paragraf din decizia atacată și a anexei II la această decizie
Trebuie să se sublinieze că după articolul 2 primul paragraf din dispozitivul deciziei atacate, care califică toate ajutoarele pentru restructurare acordate ING de Regatul Țărilor de Jos drept ajutor de stat în sensul articolului 87 alineatul (1) CE, cel de al doilea paragraf al acestei dispoziții prevede că „[acest] ajutor este compatibil cu piața comună, cu condiția respectării angajamentelor prevăzute în anexa II”, care subliniază de la bun început că, „[î]n ceea ce privește ajutorul de restructurare, trebuie să se respecte următoarele angajamente”. Ajutorul suplimentar, care este un element constitutiv al ajutorului pentru restructurare, este astfel parte integrantă din aprecierea Comisiei atunci când se pronunță cu privire la compatibilitatea acestui din urmă ajutor cu piața comună.
Această concluzie este confirmată prin motivarea deciziei atacate. Astfel, în considerentul (141), în partea consacrată aprecierii compatibilității ajutorului pentru restructurare din perspectiva articolului 87 alineatul (3) litera (b) CE, se face referire la faptul că „valoarea ajutorului de stat primit de ING este una semnificativă, reprezentând 5 % din RWA ale ING Bank[, a]cest nivel depăș[ind] considerabil «nivelul de declanșare» de 2 % din RWA” pentru a evalua cuantumul ajutorului și denaturările concurenței rezultate ca urmare a acestuia. Raportarea la pragul de 5 % din RWA arată că Comisia a luat în considerare suma de 17 miliarde de euro menționată anterior în considerentul (106) al deciziei atacate (a se vedea punctele 150 și 151 de mai sus). De asemenea, Comisia a subliniat în considerentul (157) al deciziei atacate că „măsurile suplimentare de ajutor prezentate în cadrul planului de restructurare, însemnând modificarea condițiilor de răscumpărare a titlurilor de valoare de rangul 1 de bază de la Țările de Jos și garanțiile prevăzute pentru pasive, [trebuie], de asemenea, să fie declarate compatibile cu piața comună în sensul articolului 87 alineatul (3) litera (b) [CE], având în vedere importanța măsurilor de atenuare a denaturării pieței prezentate în planul de restructurare, precum și faptul că ajutorul permite beneficiarului să își sporească viabilitatea” și că „[a]ceasta include și ajutorul obținut în urma modificării termenilor acordurilor de rambursare a capitalului acordat de Țările de Jos”.
Lecturând dispozitivul și motivarea deciziei atacate, rezultă, așadar, că este imposibil să se separe ajutorul suplimentar de dispozitiv și de motivarea acestuia în cazul examinării aprecierii efectuate de Comisie în ceea ce privește atât compatibilitatea ajutorului cu piața comună, cât și determinarea nivelului de angajamente necesar pentru declararea ajutorului ca fiind compatibil.
În acest sens, din răspunsurile la întrebările scrise și la întrebările adresate în ședință rezultă că părțile au opinii divergente în ceea ce privește efectul pe care l-ar putea avea anularea solicitată asupra consecințelor viciului constatat cu privire la anexa II la decizia atacată, care prevede angajamentele care trebuie respectate pentru ca ajutorul pentru restructurare menționat la articolul 2 din decizia respectivă să fie declarat compatibil cu piața comună. Trebuie să se sublinieze, mai întâi, că Regatul Țărilor de Jos a indicat în mod clar că, în opinia sa, anularea pe care o solicită este într-adevăr de natură să determine caducitatea măsurilor compensatorii prevăzute în anexa II la această decizie, ea fiind întemeiată în mod special pe luarea în considerare a ajutorului suplimentar. În continuare, în opinia Regatului Țărilor de Jos, a ING și a DNB, între cuantumul ajutorului pentru restructurare acordat de stat și importanța măsurilor prezentate pentru a remedia denaturările concurenței cauzate de acest ajutor există o legătură necesară și proporțională. În schimb, Comisia apreciază că scăderea a 2 miliarde de euro din cuantumul ajutorului pentru restructurare – care pentru a evalua măsurile necesare pentru a remedia denaturările concurenței cauzate ar lua în considerare, în principal, cele 10 miliarde de euro de ajutor acordate prin aportul în capital și cele 5 miliarde de euro de ajutor acordate prin măsura privind activele depreciate – nu ar avea nicio incidență asupra importanței măsurilor prezentate pentru a remedia denaturările concurenței.
Această din urmă abordare nu poate fi acceptată de Tribunal pentru a determina efectul anulării solicitate asupra deciziei atacate. Astfel, deși importanța măsurilor compensatorii depinde, în principiu, direct și proporțional de ajutorul acordat, a cărui evaluare este eronată în prezenta cauză în ceea ce privește o parte care nu poate fi neglijată, rezultă în mod clar din decizia atacată că Comisia a examinat această chestiune din perspectiva efectelor ajutorului pentru restructurare compus din ajutorul privind aportul în capital, din ajutorul privind modificarea condițiilor de rambursare și din ajutorul legat de măsura privind activele depreciate, mai precis din perspectiva unui ajutor în valoare totală de 17 miliarde de euro.
Comisia nu mai poate afirma, din cauza erorilor pe care le-a săvârșit, astfel cum afirmă în considerentele (106) și (141) ale deciziei atacate, că ajutorul în cauză reprezintă o „valoare [a] ajutorului […] semnificativă”, „reprezentând 5 % din RWA”, pe baza căruia au fost evaluate măsurile compensatorii.
În concluzie, din moment ce articolul 2 primul paragraf din decizia atacată este nelegal din perspectiva articolului 87 alineatul (1) CE, întrucât califică drept ajutor de stat ajutorul pentru restructurare care cuprinde ajutorul suplimentar în valoare de aproximativ 2 miliarde de euro menționat în considerentul (98) al deciziei atacate, această nelegalitate determină în mod necesar nelegalitatea articolului 2 al doilea paragraf din decizia respectivă și nelegalitatea anexei II la această decizie, legată de acesta, întrucât compatibilitatea ajutorului despre care se face mențiune în acest al doilea paragraf depinde de o analiză și de angajamente al căror conținut este apreciat din perspectiva ajutorului pentru restructurare definit la articolul 2 primul paragraf din decizia respectivă, ajutor care cuprinde ajutorul suplimentar.
Având în vedere această concluzie și în interesul economiei procedurii, nu este necesară examinarea de către Tribunal a argumentelor prezentate de ING și de Comisie cu privire la cel de al doilea și la cel de al treilea motiv invocate în cauza T-33/10, care conduc la un nivel ulterior al analizei și prezumă că ajutorul pentru restructurare prevăzut la articolul 2 din decizia atacată a fost calificat în mod corect, situație care nu se regăsește în prezenta cauză.
Cu privire la cheltuielile de judecată
Potrivit articolului 87 alineatul (2) din Regulamentul de procedură, partea care cade în pretenții este obligată, la cerere, la plata cheltuielilor de judecată. Întrucât în prezentul litigiu Comisia a căzut în pretenții, se impune obligarea acesteia la plata cheltuielilor de judecată, conform concluziilor în acest sens formulate de Regatul Țărilor de Jos, de ING și de DNB.

Pentru aceste motive,
TRIBUNALUL (Camera întâi)
declară și hotărăște:

1)
Conexează cauzele T-29/10 și T-33/10 în vederea pronunțării prezentei hotărâri.

2)
Anulează articolul 2 primul paragraf din Decizia 2010/608/CE a Comisiei din 18 noiembrie 2009 privind ajutorul de stat C 10/09 (ex N 138/09) acordat de Țările de Jos cu privire la linia de credit de rezervă pentru active nelichide și planul de restructurare al ING, precum și articolul 2 al doilea paragraf din decizia respectivă și anexa II la această decizie.

3)
Obligă Comisia Europeană la plata cheltuielilor de judecată.

Azizi
Frimodt Nielsen
Kanninen
Pronunțată astfel în ședință publică la Luxemburg, la 2 martie 2012.
Semnături
Cuprins

Situația de fapt

1. Măsuri de ajutor acordate ING

2. Procedurile administrative referitoare la aceste măsuri de ajutor

3. Conținutul deciziei atacate

Procedura și concluziile părților

În drept

A — Cu privire la calificarea drept ajutor suplimentar

1. Argumentele părților

a) Cu privire la argumentele referitoare la articolul 87 alineatul (1) CE

Cu privire la incidența aprecierii efectuate în decizia atacată în ceea ce privește cuantumul ajutorului acordat sub forma aportului în capital

Cu privire la necesitatea de a examina toate aspectele aportului în capital

Cu privire la compararea condițiilor de rambursare din perspectiva principiului investitorului privat

— Cu privire la premisa raționamentului Comisiei

— Cu privire la avantajul conferit statului prin noile condiții

— Cu privire la comportamentul unui investitor privat

— Cu privire la datele prezentate de Regatul Țărilor de Jos

Cu privire la alinierea la condițiile acordate AEGON și SNS Reaal

b) Cu privire la argumentele referitoare la obligațiile de diligență și de motivare

2. Aprecierea Tribunalului

a) Observații cu privire la noțiunea de ajutor și cu privire la întinderea controlului jurisdicțional

b) Aprecierea raționamentului expus în decizia atacată în ceea ce privește modificarea condițiilor de rambursare

Cu privire la analiza de iure a modificării condițiilor de rambursare

Cu privire la analiza de facto a modificării condițiilor de rambursare

Concluzie cu privire la calificarea drept ajutor suplimentar

B — Cu privire la consecințele viciului din motivarea deciziei atacate în ceea ce privește dispozitivul acesteia

1. Cu privire la legalitatea articolului 2 primul paragraf din decizia atacată

2. Cu privire la legalitatea articolului 2 al doilea paragraf din decizia atacată și a anexei II la această decizie

Cu privire la cheltuielile de judecată
(
*1
)	Limbile de procedură: olandeza și engleza.