CELEX: 62014CJ0023
Reenvio prejudicial
Artigo 82.° CE
Abuso de posição dominante
Mercado da distribuição de envios postais em massa
Publicidade direta
Sistema de descontos retroativo
Efeito de exclusão
Critério do concorrente igualmente eficaz
Grau de probabilidade e caráter sério de um efeito anticoncorrencial

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 82.
o
CE.
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Post Danmark A/S (a seguir «Post Danmark») ao Konkurrencerådet (Conselho da Concorrência) a propósito de um regime de descontos retroativos utilizado por esta empresa nos anos 2007 e 2008 para os envios diretos de publicidade dirigida de forma massiva.
Litígio no processo principal e questões prejudiciais
À época dos factos em causa no processo principal, ou seja, durante os anos de 2007 e de 2008, a Post Danmark era controlada pelo Estado dinamarquês e estava encarregada do serviço postal universal de distribuição no prazo de um dia, em todo o território dinamarquês, de cartas e encomendas, nomeadamente de envios postais em massa, com peso inferior a 2 kg. Estava obrigada a aplicar um regime de tarifas segundo o qual os preços das prestações abrangidas pela obrigação de serviço universal não podiam variar independentemente do local de destino.
A fim de compensar a obrigação de serviço universal e o regime de tarifa única que lhe foram impostos, a Post Danmark gozava de um monopólio legal para a distribuição de cartas, incluindo no quadro de envios postais em massa, nomeadamente da publicidade direta, de um peso máximo de 50 gramas.
A publicidade direta é um segmento do mercado de envios postais em massa, que consiste na distribuição, no âmbito de campanhas comerciais, de envios diretos de publicidade com conteúdo uniforme, que contêm a morada do destinatário.
Resulta da decisão de reenvio que a Post Danmark praticou um regime de descontos para o envio de publicidade direta em 2003, numa época em que não existia concorrência no mercado da distribuição de envios postais em massa e em que o monopólio na distribuição de cartas se aplicava ao conjunto das cartas de um peso até 100 gramas no máximo.
Esses descontos aplicavam‑se a publicidade enviada pelo cliente, de, no mínimo, 3000 exemplares de cada vez, devendo o total das publicidades atingir um mínimo de 30000 cartas por ano ou representar um montante bruto de despesas de porte anual de, no mínimo, 300000 coroas dinamarquesas (DKK) (aproximadamente 40200 euros). Esse regime de descontos comportava uma escala de taxas que oscilavam entre os 6% e os 16%, sendo esta última aplicada aos clientes que expediam mais de 2 milhões de cartas por ano, ou de correspondência num valor de mais de 20 milhões de DKK (aproximadamente 2680426 euros) por ano. A escala dos descontos era «estandardizada», isto é, todos os clientes podiam obter o mesmo desconto em função das suas compras acumuladas durante o período de referência, a saber, um ano.
No início do ano, a Post Danmark e os seus clientes celebravam acordos em que definiam os volumes de correspondência estimados para esse ano. Os descontos eram concedidos e a faturação efetuada periodicamente nessa base. No fim do ano, a Post Danmark procedia a um ajustamento quando as quantidades remetidas não eram iguais às que eram objeto da estimativa inicial. O preço para a correspondência de cada cliente era ajustado no fim do ano, com efeito retroativo ao início desse mesmo ano, com base no volume de correspondência efetivamente expedido. A taxa de desconto finalmente aplicada era, assim, aplicável ao conjunto da correspondência enviada durante o período em causa e não exclusivamente à correspondência que ultrapassava a quantidade inicialmente estimada. De igual modo, um cliente cujo volume de correspondência se revelasse inferior ao volume estimado devia reembolsar a Post Danmark.
O regime de descontos em causa no processo era aplicável a toda a correspondência publicitária com a morada do destinatário, independentemente de ser ou não abrangida pelo monopólio da Post Danmark e de a distribuição ter lugar ou não em zonas não abrangidas por outros operadores. Resulta da decisão de reenvio que a progressividade dos descontos aplicados aos serviços de publicidade direta também aproveita aos clientes de dimensão média, uma vez que os volumes remetidos pelos maiores clientes ultrapassam o escalão superior.
Em 1 de janeiro de 2007, a Bring Citymail Danmark A/S (a seguir «Bring Citymail»), uma filial da Poste Norge AS, sociedade encarregada do serviço postal universal na Noruega, começou a distribuir correspondência comercial, incluindo sob a forma de publicidade direta, na Dinamarca. A Bring Citymail propunha um serviço de distribuição dessa correspondência, não no prazo de um dia a partir do envio mas num prazo de três dias. Aproximadamente um milhão de domicílios em Copenhaga (Dinamarca) e nos arredores beneficiavam desse serviço, o que correspondia a aproximadamente 40% da totalidade dos domicílios em causa.
Durante o período em causa, a Bring Citymail era a única concorrente séria da Post Danmark no mercado de envios postais em massa.
A Bring Citymail saiu do mercado dinamarquês em 2010, após ter sofrido perdas significativas. De acordo com as informações prestadas a este respeito, sofreu um prejuízo de 500 milhões de DKK (aproximadamente 67010654 euros) devido a despesas de estabelecimento e resultados negativos durante os exercícios contabilísticos de 2006 a 2009.
Na sequência de uma queixa apresentada pela Bring Citymail, o Konkurrencerådet considerou, por decisão de 24 de junho de 2009, que a Post Danmark tinha abusado de uma posição dominante no mercado da distribuição de envios postais em massa ao aplicar, em 2007 e 2008, descontos no mercado da publicidade direta que tiveram por efeito fidelizar clientes e «bloquear» o mercado, sem poder provar a existência de ganhos de eficiência para os consumidores que pudessem sobrepor‑se aos efeitos anticoncorrenciais dos referidos descontos.
O Konkurrencerådet considerou, nomeadamente, que a Post Danmark era um parceiro comercial obrigatório no mercado de envios postais em massa, uma vez que detinha uma quota superior a 95% de um mercado cujo acesso se tinha tornado difícil através de fortes limitações e que se distinguia por economias de escala. Além disso, a Post Danmark dispunha de vantagens estruturais significativas conferidas, nomeadamente, pelo monopólio legalmente previsto, uma vez que, durante o período em causa, mais de 70% de todos os envios postais em massa na Dinamarca eram abrangidos por esse monopólio, bem como pela cobertura geográfica única que engloba toda a Dinamarca.
Segundo o Konkurrencerådet, esses elementos forçaram os clientes desse tipo de serviços a dirigirem‑se à Post Danmark em relação a 70% da correspondência sobre a qual esta última detinha um direito exclusivo e em relação à parte significativa dos envios postais em massa que devia ser entregue para além da cobertura geográfica da Bring Citymail, de tal modo que, na sua própria zona geográfica, a Bring Citymail apenas podia exercer concorrência em relação a aproximadamente 30% da correspondência.
Além disso, o Konkurrencerådet insistiu na estrutura e no conteúdo do regime de descontos, nomeadamente no seu caráter retroativo com um período de aquisição de direitos de um ano e a amplitude das taxas aplicáveis aos descontos. Segundo as declarações do Konkurrencerådet, aproximadamente dois terços da correspondência enviada a título de publicidade direta fora do monopólio não podiam ser transferidos da Post Danmark para a Bring Citymail sem repercussões negativas na escala dos descontos.
Deduziu daí que o referido regime levava a um efeito de exclusão anticoncorrencial no mercado. A este respeito, o Konkurrencerådet considerou, contrariamente à Post Danmark, que não era pertinente basear a avaliação do efeito de exclusão anticoncorrencial provocado no mercado pelo regime de descontos no chamado critério «do concorrente igualmente eficaz», que implica uma comparação dos preços com as despesas da empresa dominante. Com efeito, segundo essa autoridade, tendo em conta as características particulares do mercado em causa, não pode ser exigido, para efeitos dessa comparação, que um novo concorrente seja a curto prazo tão eficaz como a Post Danmark.
Por decisão de 10 de maio de 2010, a Konkurrenceankenævnet (Comissão de Recurso em Matéria de Concorrência) confirmou a decisão do Konkurrencerådet de 24 de junho de 2009.
A Post Danmark levou o processo para o Sø‑ og Handelsretten (Tribunal Marítimo e Comercial) que considerou que, embora esteja assente que, para ser contrário ao artigo 82.
o
CE, um regime de descontos, como o que está em causa no processo principal, deve ser suscetível de ter um certo efeito de exclusão no mercado, existe uma incerteza quanto aos critérios a aplicar para determinar se esse regime de descontos é suscetível de ter concretamente um efeito de exclusão contrário ao artigo 82.
o
CE.
Nestas condições, o Sø‑ og Handelsretten decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)
Que orientações devem ser utilizadas para decidir se a aplicação por parte de uma empresa em posição dominante de um regime de descontos com um limiar quantitativo tabelado com as características referidas no […] pedido de decisão prejudicial constitui um abuso de posição dominante contrário ao artigo [82.° CE]?
Pede‑se que, na sua resposta, o Tribunal de Justiça esclareça qual a relevância, para efeitos dessa apreciação, do facto de os limiares do regime de descontos serem definidos de uma forma em que o regime de descontos é aplicável à maioria dos consumidores no mercado.
Pede‑se ainda que, na sua resposta, o Tribunal de Justiça esclareça se, e de que forma, os preços e custos da empresa em posição dominante são relevantes para a avaliação do referido regime de descontos nos termos do artigo [82.° CE] (relevância do critério do ‘concorrente igualmente eficaz’).
Simultaneamente, pede‑se que o Tribunal de Justiça esclareça que relevância têm a este respeito as características do mercado, nomeadamente se podem justificar que o efeito de [exclusão] seja provado através de outros exames e análises além do critério do ‘concorrente igualmente eficaz’ (v., a este respeito, n.
o
24 da comunicação da Comissão [— intitulada ‘Orientação sobre as prioridades da Comissão na aplicação do artigo [82.° CE] a comportamentos de exclusão abusivos por parte de empresas em posição dominante’(
JO 2009, C 45, p. 7
)].
2)
Que nível de probabilidade e de gravidade deve ter o efeito anticoncorrencial de um regime de descontos com as características referidas no […] pedido de decisão prejudicial para que o artigo [82.° CE] seja aplicável?
3)
Atendendo às respostas à primeira e segunda questões, que circunstâncias concretas devem ser tidas em consideração pelo órgão jurisdicional nacional para apreciar se um regime de descontos, em circunstâncias como as descritas no pedido de decisão prejudicial (características do mercado e do regime de descontos), tem ou pode ter um efeito de [exclusão] no caso concreto de constituir um abuso nos termos do artigo [82.° CE]?
A este respeito, é necessário que o efeito de [exclusão] seja considerável?»
Quanto às questões prejudiciais
Quanto à primeira questão, primeiro e segundo parágrafos, e à terceira questão, primeiro parágrafo
Através da primeira questão, primeiro e segundo parágrafos, e da terceira questão, primeiro parágrafo, que convém apreciar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pede, em substância, ao Tribunal de Justiça que precise os critérios a aplicar para determinar se um regime de descontos, como o que está em causa no processo principal, é suscetível de ter um efeito de exclusão no mercado, em violação do artigo 82.
o
CE. O órgão jurisdicional de reenvio pede também que esclareça qual a relevância que deve ser atribuída, no âmbito dessa apreciação, ao facto de o referido regime de descontos ser aplicável à maioria dos clientes no mercado.
Resulta dos autos submetidos ao Tribunal de Justiça que o regime de descontos praticado pela Post Danmark durante os anos de 2007 e de 2008 apresentava três características principais.
Em primeiro lugar, a escala dos descontos, que comportava taxas que oscilavam entre os 6% e os 16%, era «estandardizada», isto é, todos os clientes podiam obter o mesmo desconto em função das suas compras acumuladas durante o período de referência anual.
Em segundo lugar, os descontos eram «condicionais», no sentido de que a Post Danmark e os seus clientes celebravam, no início do ano, acordos em que definiam os volumes de correspondência estimados para esse ano. No fim do ano, a Post Danmark procedia a um ajustamento quando as quantidades remetidas não eram iguais às que eram objeto da estimativa inicial.
Em terceiro lugar, os descontos eram «retroativos», no sentido de que, quando a quantidade de correspondência inicialmente fixada era ultrapassada, a taxa de desconto aplicada no fim do ano era aplicável ao conjunto da correspondência enviada durante o período em causa e não exclusivamente à correspondência que ultrapassava a quantidade inicialmente estimada.
Quanto à aplicação do artigo 82.
o
CE a um regime de descontos, há que recordar que, ao proibir a exploração abusiva de uma posição dominante no mercado na medida em que seja suscetível de afetar o comércio entre os Estados‑Membros, este artigo visa os comportamentos que possam influenciar a estrutura de um mercado, no qual, precisamente em consequência da presença de uma empresa em tal posição, o grau de concorrência já está enfraquecido, e que tenham por efeito impedir a manutenção do grau de concorrência ainda existente no mercado ou o desenvolvimento dessa concorrência (v., neste sentido, acórdãos Nederlandsche Banden‑Industrie‑Michelin/Comissão,
322/81
,
EU:C:1983:313
, n.
o
70, e British Airways/Comissão,
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
, n.
o
66).
Resulta também de jurisprudência constante que, contrariamente a um desconto de quantidade, ligado exclusivamente ao volume das compras efetuadas no produtor em causa que, em princípio, não é suscetível de violar o artigo 82.
o
CE, um desconto de fidelidade, que se destina a impedir, através da concessão de vantagens financeiras, que os seus clientes se abasteçam junto de produtores concorrentes na totalidade ou numa parte significativa das suas necessidades, constitui um abuso na aceção desse artigo (v. acórdãos Nederlandsche Banden‑Industrie‑Michelin/Comissão,
322/81
,
EU:C:1983:313
, n.
o
71, e Tomra Systems e o./Comissão,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, n.
o
70).
Quanto ao regime de descontos controvertido no processo principal, há que observar que esse regime não pode ser considerado um simples desconto de quantidade ligado exclusivamente ao volume das compras, na medida em que os descontos em causa não são concedidos para cada pedido individual, correspondendo assim às poupanças de despesas realizadas pelo fornecedor, mas em função de todos os pedidos apresentados durante um certo período. Por outro lado, esse regime de descontos também não impunha uma obrigação ou uma promessa dos compradores de se abastecerem exclusivamente ou numa certa quota das suas necessidades junto da Post Danmark, o que o distinguia dos descontos de fidelidade no sentido da jurisprudência indicada no número anterior.
Nestas condições, a fim de determinar se a empresa em posição dominante explorou de forma abusiva essa posição ao aplicar um regime de descontos como o que está em causa no processo principal, o Tribunal Justiça declarou reiteradamente que importa apreciar todas as circunstâncias, nomeadamente os critérios e as modalidades da concessão do desconto, e apurar se esse desconto se destina, através de uma vantagem que não assenta em nenhuma prestação económica que a justifique, a suprimir ou restringir a possibilidade de o comprador escolher as suas fontes de abastecimento, a impedir o acesso ao mercado dos concorrentes, a aplicar a parceiros comerciais condições desiguais para prestações equivalentes ou a reforçar a posição dominante através de uma concorrência falseada (acórdãos British Airways/Comissão,
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
, n.
o
67, e Tomra Systems e o./Comissão,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, n.
o
71).
Tendo em conta as particularidades do presente processo, há ainda que ter em conta, no âmbito do exame do conjunto das circunstâncias relevantes, o alcance da posição dominante da Post Danmark e das condições de concorrência específicas do mercado em causa.
A este respeito, importa, antes de mais, verificar se estes descontos podem ter um efeito eliminatório, isto é, se podem, por si mesmos, por um lado, restringir ou mesmo suprimir o acesso ao mercado dos concorrentes da empresa em posição dominante e, por outro, a possibilidade de os cocontratantes desta empresa escolherem entre várias fontes de abastecimento ou vários parceiros comerciais. Em seguida, há que averiguar se existe uma justificação económica objetiva para os descontos concedidos (acórdão British Airways/Comissão,
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
, n.
os
68 e 69).
Em primeiro lugar, quanto aos critérios e às modalidades de concessão dos descontos, importa recordar que os descontos em causa no processo principal eram «retroativos», no sentido de que, quando a quantidade de correspondência fixada no início do ano era ultrapassada, a taxa de desconto aplicada no fim do ano era aplicável ao conjunto da correspondência enviada durante o período de referência e não exclusivamente à correspondência que ultrapassava a quantidade inicialmente estimada. Em contrapartida, um cliente cujo volume de correspondência se revelasse inferior ao volume estimado, devia reembolsar a Post Danmark.
Ora, resulta da jurisprudência que as obrigações contratuais que incidem sobre os cocontratantes da empresa em posição dominante e a pressão exercida sobre estes podem ser particularmente fortes quando os descontos não se referem apenas ao aumento das compras dos produtos desta empresa realizadas por estes cocontratantes durante o período tomado em consideração mas abrangem igualmente a totalidade dessas compras. Deste modo, mesmo alterações relativamente ligeiras nas vendas de produtos da empresa em posição dominante têm um impacto desproporcionado nos cocontratantes (v., neste sentido, acórdão British Airways/Comissão,
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
, n.
o
73).
Além disso, há que sublinhar que o regime de descontos em causa no processo principal estava baseado num período de referência de um ano. Ora, é inerente a qualquer sistema de descontos concedidos em função das quantidades vendidas durante um período de referência relativamente longo que, terminado o período de referência, aumenta para o comprador a pressão no sentido de realizar o volume de compras necessário a fim de obter a vantagem ou de não sofrer a perda prevista para a totalidade do período de referência (acórdão Nederlandsche Banden‑Industrie‑Michelin/Comissão,
322/81
,
EU:C:1983:313
, n.
o
81).
Por conseguinte, conforme referiu a advogada‑geral nos n.
os
37 e 38 das suas conclusões, esse regime de descontos é suscetível de permitir à empresa em posição dominante fidelizar mais facilmente os seus clientes e atrair os clientes dos seus concorrentes e, assim, canalizar a seu favor a parte da procura sujeita à concorrência no mercado relevante. Este efeito de atração é ainda maior pelo facto de, no processo principal, os descontos se aplicarem indistintamente à parte disputável e à parte indisputável da procura, ou seja, neste último caso, à correspondência publicitária enviada com peso inferior a 50 gramas abrangida pelo monopólio legal da Post Danmark.
No processo principal, resulta dos autos submetidos ao Tribunal de Justiça que, para 25 dos maiores clientes da Post Danmark, que representam perto de metade do volume das operações no mercado em questão durante o período em causa, aproximadamente dois terços da correspondência enviada a título de publicidade direta fora do monopólio não podiam ser transferidos da Post Danmark para a Bring Citymail sem repercussões negativas na escala dos descontos. Se isso se provar, o que incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar, o incentivo para se abastecer exclusivamente ou substancialmente junto da Post Danmark seria particularmente forte, reduzindo de forma significativa a liberdade de escolha dos clientes quanto às suas fontes de abastecimento.
Por outro lado, no que respeita à estandardização da escala dos descontos que consistia em todos os clientes poderem obter o mesmo desconto em função das suas compras acumuladas durante o período de referência, é verdade que essa característica permite concluir que, em princípio, o regime de descontos aplicado pela Post Danmark não se traduz na aplicação aos parceiros comerciais de condições desiguais para prestações equivalentes, na aceção do artigo 82.
o
, alínea c), CE.
Todavia, o simples facto de um regime de descontos não ser discriminatório não se opõe a que seja considerado suscetível de produzir um efeito de exclusão no mercado, em violação do artigo 82.
o
CE. Com efeito, no acórdão Nederlandsche Banden‑Industrie‑Michelin/Comissão (
322/81
,
EU:C:1983:313
, n.
os
86 e 91), o Tribunal de Justiça, após ter rejeitado a acusação da Comissão de que o regime de descontos aplicado pela Michelin era discriminatório, declarou, no entanto, que este violava o artigo 82.
o
CE, uma vez que criava uma relação de dependência dos revendedores em relação a essa sociedade.
Em segundo lugar, quanto ao alcance da posição dominante da Post Danmark e das condições de concorrência específicas do mercado dos envios postais em massa, resulta da decisão de reenvio que a Post Danmark detinha 95% desse mercado cujo acesso estava protegido através de fortes limitações e que se distinguia por economias de escala significativas. A Post Danmark também gozava de vantagens estruturais, nomeadamente conferidas pelo monopólio legal para a distribuição de cartas de um peso máximo de 50 gramas que diziam respeito a 70% de todos os envios postais em massa. Além disso, a Post Danmark beneficiava de uma cobertura geográfica única que englobava toda a Dinamarca.
Ora, a posse de uma quota de mercado extremamente importante coloca a empresa que a detém numa situação de força, transformando‑a num parceiro obrigatório e assegurando‑lhe uma independência de comportamento (acórdão Hoffmann‑La Roche/Comissão,
85/76
,
EU:C:1979:36
, n.
o
41). Nestas condições, é especialmente difícil para os concorrentes da referida empresa competir com descontos concedidos em função do volume total de vendas. Devido à sua quota de mercado sensivelmente mais elevada, a empresa em posição dominante é, em regra, um parceiro obrigatório no mercado (v. acórdão British Airways/Comissão,
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
, n.
o
75).
Esta circunstância, associada aos elementos indicados no n.
o
39 do presente acórdão que contribuem para precisar a situação concorrencial que existe no mercado relevante, permite concluir que a concorrência nesse mercado já se encontrava sensivelmente restringida.
Nestas condições, há que considerar que um regime de descontos praticado por uma empresa, como o que está em causa no processo principal, que, sem vincular através de uma obrigação formal os clientes a esta última, se destina, contudo, a tornar mais difícil o abastecimento desses clientes junto de empresas concorrentes, produz um efeito de exclusão anticoncorrencial (v., neste sentido, acórdão Tomra Systems e o./Comissão,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, n.
o
72).
Por outro lado, o órgão jurisdicional de reenvio procura também saber qual a relevância a conceder, no âmbito da apreciação do regime de descontos aplicado pela Post Danmark, ao facto de esse regime ser aplicável à maioria dos clientes no mercado.
O facto de os descontos praticados pela Post Danmark abrangerem uma grande parte dos clientes no mercado não constitui, por si, um indício de um comportamento abusivo dessa empresa.
Com efeito, no âmbito de um processo que tinha por objeto, nomeadamente, a apreciação de descontos de fidelidade praticados por uma empresa em posição dominante, o Tribunal de Justiça declarou que não era necessário verificar qual tinha sido a parte dos contratos que incluíam a cláusula controvertida e dos contratos em que a mesma não figura (acórdão Suiker Unie e o./Comissão,
40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73
,
EU:C:1975:174
, n.
o
511).
Todavia, o facto de um regime de descontos, como o que está em causa no processo principal, abranger a maior parte dos clientes no mercado pode constituir uma indicação útil da importância dessa prática e do seu impacto no mercado, uma vez que pode reforçar a verosimilhança de um efeito de exclusão anticoncorrencial.
Por último, no caso de o órgão jurisdicional de reenvio concluir que existem efeitos anticoncorrenciais imputáveis à Post Danmark, há que recordar que uma empresa em posição dominante pode, contudo, justificar ações suscetíveis de serem abrangidas pela proibição enunciada no artigo 82.
o
CE.
Em particular, essa empresa pode demonstrar que o efeito de exclusão que resulta do seu comportamento pode ser compensado, ou mesmo superado, por ganhos de eficiência suscetíveis de beneficiar também o consumidor (v. acórdãos British Airways/Comissão,
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
, n.
o
86, e TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, n.
o
76).
A este respeito, compete à empresa que detém uma posição dominante demonstrar que os ganhos de eficiência suscetíveis de resultar do comportamento em causa neutralizam os prováveis efeitos prejudiciais na concorrência e os interesses dos consumidores nos mercados afetados, que estes ganhos de eficiência foram ou são suscetíveis de ser realizados graças ao referido comportamento, que este é indispensável à sua realização e que não elimina uma concorrência efetiva suprimindo a totalidade ou a maior parte das fontes existentes de concorrência atual ou potencial (acórdão Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, n.
o
42).
Em face do exposto, há que responder à primeira questão, primeiro e segundo parágrafos, e à terceira questão, primeiro parágrafo, que, para determinar se um regime de descontos, como o que está em causa no processo principal, aplicado por uma empresa em posição dominante é suscetível de ter um efeito de exclusão no mercado, em violação do artigo 82.
o
CE, importa apreciar todas as circunstâncias do caso em apreço, particularmente os critérios e as modalidades da concessão do desconto, o alcance da posição dominante da empresa em causa e as condições de concorrência específicas do mercado relevante. O facto de o referido regime de descontos abranger a maior parte dos clientes no mercado pode constituir uma indicação útil da importância dessa prática e do seu impacto no mercado, uma vez que pode reforçar a verosimilhança de um efeito de exclusão anticoncorrencial.
Quanto à primeira questão, terceiro e quarto parágrafos
Através da primeira questão, terceiro e quarto parágrafos, o órgão jurisdicional de reenvio pede ao Tribunal de Justiça, em substância, que esclareça a relevância que deve ser atribuída ao critério do concorrente igualmente eficaz no âmbito da apreciação de um regime de descontos à luz do artigo 82.
o
CE.
Uma vez que o órgão jurisdicional de reenvio evocou, na sua primeira questão, quarto parágrafo, a comunicação da Comissão intitulada «Orientação sobre as prioridades da Comissão na aplicação do artigo [82.° CE] a comportamentos de exclusão abusivos por parte de empresas em posição dominante», há que referir, a título preliminar, que esse texto se limita a circunscrever a abordagem da Comissão quanto à escolha dos assuntos que considera prosseguir de forma prioritária, embora a prática administrativa seguida por esta última não se imponha às autoridades da concorrência e aos órgãos jurisdicionais nacionais.
Importa referir que a aplicação do critério do concorrente igualmente eficaz consiste em apreciar se as práticas tarifárias de uma empresa em posição dominante podem excluir do mercado um concorrente tão competitivo como essa empresa.
Esse critério está baseado numa comparação dos preços aplicados por uma empresa que ocupa uma posição dominante e de determinados custos suportados por essa empresa e na análise da sua estratégia (v. acórdão Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, n.
o
28).
O critério do concorrente igualmente eficaz foi especificamente aplicado pelo Tribunal de Justiça às práticas de preços baixos sob a forma de preços seletivos ou de preços predatórios (v., relativamente aos preços seletivos, acórdão Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, n.
os
28 a 35, e, relativamente aos preços predatórios, acórdãos AKZO/Comissão,
C‑62/86
,
EU:C:1991:286
, n.
os
70 a 73, e France Télécom/Comissão,
C‑202/07 P
,
EU:C:2009:214
, n.
os
107 e 108) e de compressão de margens (acórdão TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, n.
os
40 a 46).
Quanto à comparação de preços e de custos num contexto de aplicação do artigo 82.
o
CE a um sistema de descontos, o Tribunal de Justiça declarou que a faturação aos clientes com «preços negativos», isto é, a preços fixados abaixo do preço de custo, não constitui uma condição prévia para que seja declarado o caráter abusivo de um regime de descontos retroativos por uma empresa em posição dominante (acórdão Tomra Systems e o./Comissão,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, n.
o
73). Neste mesmo processo, o Tribunal de Justiça precisou que a falta de comparação dos preços praticados e das despesas não constitui um erro de direito (acórdão Tomra Systems e o./Comissão,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, n.
o
80).
Daqui decorre que, conforme referiu a advogada‑geral nos n.
os
61 e 63 das suas conclusões, não se pode deduzir do artigo 82.
o
CE ou da jurisprudência do Tribunal de Justiça qualquer dever jurídico de tomar como base sistematicamente o critério do concorrente igualmente eficaz para verificar o caráter abusivo de um regime de descontos praticado por uma empresa em posição dominante.
No entanto, esta conclusão não deve ter por efeito excluir, por princípio, o recurso ao critério do concorrente igualmente eficaz nos processos que põem em causa um regime de descontos a fim de apreciar a sua conformidade com o artigo 82.
o
CE.
Em contrapartida, numa situação como a do processo principal, caracterizada pela detenção pela empresa em posição dominante de uma quota de mercado muito grande e pelas vantagens estruturais conferidas, nomeadamente, pelo monopólio legal dessa empresa que dizia respeito a 70% da correspondência no mercado em causa, a aplicação do critério do concorrente igualmente eficaz não é pertinente na medida em que a estrutura do mercado torna praticamente impossível que surja um concorrente igualmente eficaz.
Além disso, num mercado como o que está em causa no processo principal, cujo acesso está protegido através de fortes limitações, a presença de um concorrente menos eficaz poderia contribuir para intensificar a pressão concorrencial nesse mercado e, por esse motivo, condicionar o comportamento da empresa em posição dominante.
O critério do concorrente igualmente eficaz deve, assim, ser considerado um instrumento entre outros tendo em vista apreciar a existência de uma exploração abusiva de uma posição dominante no âmbito de um regime de descontos.
Por conseguinte, importa responder à primeira questão, terceiro e quarto parágrafos, que a aplicação do critério do concorrente igualmente eficaz não constitui uma condição indispensável para verificar o caráter abusivo de um regime de descontos, à luz do artigo 82.
o
CE. Numa situação como a do processo principal, a aplicação do critério do concorrente igualmente eficaz não é pertinente.
Quanto à segunda questão e à terceira questão, segundo parágrafo
Através da segunda questão e da terceira questão, segundo parágrafo, às quais importa responder em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 82.
o
CE deve ser interpretado no sentido de que, para ser abrangido pelo âmbito de aplicação desse artigo, o efeito anticoncorrencial de um regime de descontos, como o que está em causa no processo principal, deve ser, por um lado, provável e, por outro, grave ou considerável.
Em primeiro lugar, no que respeita à probabilidade de um efeito anticoncorrencial, resulta da jurisprudência referida no n.
o
29 do presente acórdão que, a fim de determinar se uma empresa que detém uma posição dominante explorou de forma abusiva essa posição ao aplicar um regime de descontos, importa, nomeadamente, apreciar se esse desconto se destina a suprimir ou restringir a possibilidade de o comprador escolher as suas fontes de abastecimento, a impedir o acesso ao mercado dos concorrentes, a aplicar a parceiros comerciais condições desiguais para prestações equivalentes ou a reforçar a posição dominante através de uma concorrência falseada.
A este respeito, e conforme especificou a advogada‑geral no n.
o
80 das suas conclusões, o efeito anticoncorrencial de uma determinada prática não deve ter natureza puramente hipotética.
O Tribunal de Justiça também declarou que, para determinar o caráter abusivo de tal prática, o seu efeito anticoncorrencial no mercado deve existir, mas não tem necessariamente de ser concreto, sendo suficiente a demonstração de um efeito anticoncorrencial potencial, suscetível de expulsar os concorrentes pelo menos tão eficientes como a empresa em posição dominante (acórdão TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, n.
o
64).
Daqui resulta que só são abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 82.
o
CE as empresas em posição dominante cujo comportamento é suscetível de ter um efeito anticoncorrencial no mercado.
A este respeito, há que sublinhar que a apreciação da capacidade de um regime de descontos para restringir a concorrência deve ser efetuada tendo em conta o conjunto das circunstâncias relevantes, nomeadamente as modalidades e os critérios segundo os quais os descontos são concedidos, o número de clientes abrangidos e as características do mercado em que a empresa dominante opera.
Essa apreciação visa determinar se o comportamento da empresa em posição dominante tem por resultado a exclusão efetiva ou provável dos concorrentes, em detrimento da concorrência e, nessa medida, dos interesses dos consumidores (acórdão Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, n.
o
44).
Em segundo lugar, quanto ao caráter grave ou considerável de um efeito anticoncorrencial, embora seja verdade que a declaração da existência de uma posição dominante não implica, só por si, qualquer censura à empresa em causa (acórdão Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, n.
o
21), o comportamento dessa empresa, pelo facto de a estrutura concorrencial do mercado já estar enfraquecida, pode levar a uma exploração abusiva da sua posição dominante (v., neste sentido, acórdãos Hoffmann‑La Roche/Comissão,
85/76
,
EU:C:1979:36
, n.
o
123, e France Télécom/Comissão,
C‑202/07 P
,
EU:C:2009:214
, n.
o
107).
Deste modo, o Tribunal de Justiça tem declarado reiteradamente que recai sobre a empresa que detém uma posição dominante a responsabilidade especial de não prejudicar, através do seu comportamento, uma concorrência efetiva e não falseada no mercado interno (v. acórdão Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, n.
o
23 e jurisprudência aí referida).
Além disso, na medida em que a estrutura concorrencial do mercado já está enfraquecida pela presença da empresa dominante, qualquer restrição suplementar dessa estrutura concorrencial é suscetível de constituir uma exploração abusiva de posição dominante (acórdão Hoffmann‑La Roche/Comissão,
85/76
,
EU:C:1979:36
, n.
o
123).
Daqui decorre que a fixação de um limiar de sensibilidade (
de minimis
) para determinar uma exploração abusiva de uma posição dominante não se justifica. Com efeito, esta prática anticoncorrencial é, pela sua própria natureza, suscetível de provocar restrições à concorrência consideráveis, nomeadamente eliminar a concorrência no mercado em que a empresa em causa opera.
Resulta do exposto que o artigo 82.
o
CE deve ser interpretado no sentido de que, para ser abrangido pelo âmbito de aplicação deste artigo, o efeito anticoncorrencial de um regime de descontos aplicado por uma empresa em posição dominante, como o que está em causa no processo principal, deve ser provável, sem que seja necessário demonstrar que dispõe de um caráter grave ou considerável.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Segunda Secção) declara:

1)
Para determinar se um regime de descontos, como o que está em causa no processo principal, aplicado por uma empresa em posição dominante é suscetível de ter um efeito de exclusão no mercado, em violação do artigo 82.
o
CE, importa apreciar todas as circunstâncias do caso em apreço, particularmente os critérios e as modalidades da concessão do desconto, o alcance da posição dominante da empresa em causa e as condições de concorrência específicas do mercado relevante. O facto de o referido regime de descontos abranger a maior parte dos clientes no mercado pode constituir uma indicação útil da importância dessa prática e do seu impacto no mercado, uma vez que pode reforçar a verosimilhança de um efeito de exclusão anticoncorrencial.

2)
A aplicação do critério dito «do concorrente igualmente eficaz» não constitui uma condição indispensável para verificar o caráter abusivo de um regime de descontos, à luz do artigo 82.
o
CE. Numa situação como a do processo principal, a aplicação do critério dito «do concorrente igualmente eficaz» não é pertinente.

3)
O artigo 82.
o
CE deve ser interpretado no sentido de que, para ser abrangido pelo âmbito de aplicação deste artigo, o efeito anticoncorrencial de um regime de descontos aplicado por uma empresa em posição dominante, como o que está em causa no processo principal, deve ser provável, sem que seja necessário demonstrar que dispõe de um caráter grave ou considerável.

Assinaturas
(
*
)   Língua do processo: dinamarquês.