CELEX: 62008TJ0108
EF-varemærker
indsigelsessag
ansøgning om EF-ordmærket GOOD LIFE
det ældre nationale ordmærke GOOD LIFE
reel brug af det ældre varemærke
pligt til at udvise omhu
artikel 74, stk. 1, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 207/2009)

Sagens baggrund
Den 14. juni 2000 indgav sagsøgeren, Zino Davidoff SA, en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering
i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«) i henhold til Rådets forordning (EF)
nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Rådets forordning
(EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1)).
Der blev ansøgt om registrering af ordmærket GOOD LIFE.
De varer, som registreringsansøgningen vedrører, henhører under klasse 3 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international
klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret.
EF-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i
EF-varemærketidende
nr. 27/2001 af 26. marts 2001.
Den 15. juni 2001 rejste intervenienten, I. Kleinakis kai SIA OE, indsigelse i henhold til artikel 42 i forordning nr. 40/94
(nu artikel 41 i forordning nr. 207/2009) mod registreringen af det ansøgte varemærke under påberåbelse af, at der var risiko
for forveksling i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning
nr. 207/2009].
Indsigelsen var støttet på det ældre græske ordmærke GOOD LIFE, der er registreret under nr. 102-703 og omfatter de varer,
der henhører under klasse 3 og 5, som svarer til følgende beskrivelse: »Parfumerivarer, kosmetik, dvs. varer, der er parfumerede,
og luftfriskere«.
Den 3. juni 2005 anmodede sagsøgeren om bevis for, at der var gjort reelt brug af det ældre varemærke i Grækenland.
Med henblik på at bevise den reelle brug af det ældre varemærke i Grækenland indgav intervenienten den 3. oktober 2005 følgende
dokumenter:
–        den af sagsøgeren fremsatte begæring om det ældre varemærkes ugyldighed, der er støttet på manglende brug af nævnte varemærke
samt det administrative udvalg for græske varemærkers afgørelse nr. 2910/2002 af 8. april 2002 (herefter »den græske afgørelse«),
hvorved ugyldighedsbegæringen blev afslået
–        ti fakturaer med datoer fra perioden mellem den 17. maj 2000 og den 27. september 2005
–        17 fotokopier af fotografier, der viser intervenientens påståede kunders detailforretninger indvendigt og udvendigt
–        indscannede fotografier af tre varer, der er forsynede med varemærket GOOD LIFE.
Den 20. december 2006 afviste indsigelsesafdelingen indsigelsen i sin helhed. Beviset for den reelle brug af det ældre varemærke
var ikke blevet godtgjort. De dokumenter, som den græske afgørelse var støttet på, var hverken blevet uddybet eller fremlagt.
Desuden omhandlede kun to af de dokumenter, der var fremlagt som bevis for den reelle brug, referenceperioden, og omfanget
af salget var ikke tilstrækkeligt til at fastslå, at der forelå en reel brug af nævnte varemærke.
Den 16. februar 2007 indgav intervenienten en klage til Harmoniseringskontoret i henhold til artikel 57-62 i forordning nr. 40/94
(nu artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009) over indsigelsesafdelingens afgørelse.
Ved afgørelse af 30. november 2007 (herefter »den anfægtede afgørelse«) tog Andet Appelkammer ved Harmoniseringskontoret klagen
til følge, idet det annullerede indsigelsesafdelingens afgørelse og hjemviste sagen til videre behandling. Ifølge appelkammeret
er den græske afgørelse, der fastslog, at der forelå en reel brug af det ældre varemærke i Grækenland, »meget relevant i den
foreliggende sag« (den anfægtede afgørelses punkt 19 og 20). Desuden blev to fakturaer og en fotokopi af et fotografi af et
salgssted fremlagt som bevis for den reelle brug. Fakturaerne af 17. maj 2000 og af 8. januar 2001 vidner henholdsvis om salg
af 19 287 og 782 artikler, der er forsynet med det ældre varemærke (den anfægtede afgørelses punkt 22). Selv om beviserne
ikke er mange, er de tilstrækkelige til at bevise den reelle brug af det ældre varemærke i Grækenland (den anfægtede afgørelses
punkt 24). Selv om ingen af beviserne derfor i sig selv ville være tilstrækkelige til at bevise det nævnte varemærkes reelle
brug, er de af intervenienten fremlagte beviser i deres helhed – navnlig henset til den græske afgørelses relevans – tilstrækkelige
til at fastslå, at der er gjort reel brug af det ældre varemærke i henhold til artikel 43, stk. 3, i forordning nr. 40/94
(nu artikel 42, stk. 3, i forordning nr. 207/2009) for de varer, for hvilke det er registreret (den anfægtede afgørelses punkt
26).

Parternes påstande
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–        Den anfægtede beslutning annulleres.
–        Harmoniseringskontoret eller intervenienten tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
–        Andet og fjerde anbringende forkastes.
–        I øvrigt frifindes Harmoniseringskontoret.
–        Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Intervenienten har nedlagt følgende påstande:
–        Frifindelse.
–        Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger
Til støtte for sit søgsmål har sagsøgeren fremsat fem anbringender, nemlig for det første et anbringende om tilsidesættelse
af legalitetsprincippet i forbindelse med den omstændighed, at den græske afgørelse blev taget i betragtning, for det andet
et anbringende om tilsidesættelse af artikel 43, stk. 2, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009)
og om en fejlagtig faktisk konstatering, for det tredje et anbringende om tilsidesættelse af regel 22, stk. 2 og 3, i Kommissionens
forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 40/94 (EFT L 303, s. 1),
for det fjerde et anbringende om tilsidesættelse af artikel 74, stk. 1, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 76, stk. 1, i forordning
nr. 207/2009) og om en fejlagtig faktisk konstatering, og for det femte et anbringende om tilsidesættelse af artikel 73, andet
punktum, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 75, andet punktum, i forordning nr. 207/2009).
I den anfægtede afgørelse har appelkammeret på baggrund af den græske afgørelse og fakturaerne af 17. maj 2000 og af 8. januar
2001 fastslået, at der forelå en reel brug af det ældre varemærke.
Sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret derfor har tilsidesat legalitetsprincippet, artikel 43, stk. 2, og artikel
73 og 74 i forordning nr. 40/94 samt regel 22, stk. 2 og 3, i forordning nr. 2868/95.
Harmoniseringskontoret og intervenienten har anført, at appelkammeret med føje fastslog, at der forelå reel brug af det ældre
varemærke. De fremlagte beviser er tilstrækkelige med henblik på at konkludere, at der i referenceperioden er gjort reel brug
af det ældre varemærke i Grækenland. Fakturaen af 17. maj 2000 vedrører 19 287 artikler, og fakturaen af 8. januar 2001 vedrører
782 artikler. Harmoniseringskontoret har imidlertid i sin duplik anerkendt, at appelkammeret som følge af en dårlig oversættelse
har foretaget en fejlagtig fortolkning af disse fakturaer, der angiver et antal af solgte artikler, der er lavere end det
antal, som indsigelsesafdelingen oprindeligt havde konstateret, og som appelkammeret har lagt til grund. Ifølge Harmoniseringskontoret
er fakturaerne imidlertid ubetydelige i helhedsvurderingen af beviserne for den reelle brug, hvoriblandt det væsentligste
bevis er den græske afgørelse, der ledte appelkammeret til at fastslå, at der var gjort reel brug af det ældre varemærke.
Artikel 74, stk. 1, i forordning nr. 40/94 bestemmer, at »Harmoniseringskontoret […] ex officio [prøver] de faktiske omstændigheder;
i sager vedrørende relative registreringshindringer begrænser Harmoniseringskontoret sig imidlertid til at prøve de af parterne
fremførte kendsgerninger, beviser og argumenter og de af parterne fremsatte anmodninger«. Denne bestemmelse er et udtryk for
pligten til at udvise omhu, ifølge hvilken den kompetente institution omhyggeligt og upartisk har pligt til at efterprøve
alle relevante forhold i den konkrete sag (jf. i denne retning Domstolens dom af 21.11.1991, sag C-269/90, Technische Universität
München, Sml. I, s. 5469, præmis 14, og af 6.11.2008, sag C-405/07 P, Nederlandene mod Kommissionen, Sml. I, s. 8301, præmis
56, samt Rettens dom af 18.9.1995, sag T-167/94, Nölle mod Rådet og Kommissionen, Sml. II, s. 2589, præmis 73, og Rettens
kendelse af 14.12.2005, sag T-369/03, Arizona Chemical m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 5839, præmis 85).
I forbindelse med vurderingen af, hvorvidt den reelle brug af et ældre varemærke er tilstrækkeligt godtgjort, tilkommer det
ligeledes Harmoniseringskontoret og dets appelkamre omhyggeligt og upartisk at undersøge alle de beviser, som parterne i sagen
har fremlagt.
I den foreliggende sag har appelkammeret støttet den anfægtede afgørelse på den græske afgørelse, fordi den er »relevant i
den foreliggende sag«, og på fakturaerne af 17. maj 2000 og af 8. januar 2001. Appelkammeret har anført, at selv om ingen
af beviserne i sig selv ville være tilstrækkelige med henblik på at bevise det ældre varemærkes reelle brug, er beviserne
i deres helhed tilstrækkelige i denne henseende (den anfægtede afgørelses punkt 26).
Det skal i denne forbindelse for det første bemærkes, at appelkammeret i den anfægtede afgørelse begrænser sig til at anføre,
at det »finder, at den [græske] afgørelse faktisk er meget relevant i den foreliggende sag«, idet appelkammeret erkender,
at nævnte afgørelse ikke indeholder nogen angivelse af arten af de beviser, der er blevet fremlagt i forbindelse med den administrative
behandling før vedtagelsen af denne afgørelse.
Hvis Harmoniseringskontoret, og herunder dets appelkamre, beslutter at træffe afgørelse på baggrund af en national afgørelse
som bevismiddel, hvilket i princippet står det frit for (jf. i denne retning Rettens dom af 16.2.2010, sag T-122/99, Procter
& Gamble mod KHIM (en sæbes form), Sml. II, s. 265, præmis 61, og af 19.9.2001, sag T-337/99, Henkel mod KHIM (rød og hvid
rund tablet), Sml. II, s. 2597, præmis 58), skal appelkammeret imidlertid i overensstemmelse med de ovenfor i præmis 19 og
20 anførte principper med behørig omhu og på omhyggelig vis undersøge, om dette bevismiddel kan bevise den reelle brug af
det ældre varemærke.
I den foreliggende sag ville en omhyggelig undersøgelse af den græske afgørelse have vist, at afgørelsen kortfattet henviser
til de dokumenter og argumenter, som parterne har fremført i forbindelse med den sagsbehandling, der ledte til afgørelsens
vedtagelse. Derudover er disse dokumenter ikke blevet overført til Harmoniseringskontorets sagsakter og var således ikke til
rådighed for appelkammeret. De af intervenienten fremlagte beviser under sagen for Harmoniseringskontoret indeholder nemlig
ingen dokumenter, der hidrører fra sagsakterne fra behandlingen ved den græske myndighed. Under disse omstændigheder var appelkammeret
hverken i stand til at forstå begrundelsen, herunder vurderingen af beviserne, eller til at identificere de beviser, som den
græske afgørelse, der konstaterede en reel brug af det ældre varemærke, var støttet på.
Appelkammeret kunne imidlertid ikke blot tilslutte sig de græske myndigheders konklusion som bevis for den reelle brug af
det ældre varemærke uden nærmere at undersøge, om den græske afgørelse var støttet på afgørende beviser, eftersom sådanne
beviser skal fremlægges af intervenienten. Dermed har appelkammeret tilsidesat artikel 74, stk. 1, i forordning nr. 40/94
og pligten til at udvise omhu, idet det trods manglen på beviser anerkendte den græske afgørelses bevisværdi for så vidt angår
beviset for den reelle brug af det ældre varemærke.
Det skal for det andet undersøges, om appelkammeret alligevel gyldigt kunne fastslå, at der forelå bevis for den reelle brug
af det ældre varemærke, idet det navnlig har støttet sig på fakturaerne af 17. maj 2000 og af 8. januar 2001. Det må imidlertid
i denne forbindelse konstateres, at appelkammeret – som følge af en fejlagtig oversættelse og fortolkning – med urette udledte,
at fakturaerne angav salget til henholdsvis 19 287 og 782 artikler. Som sagsøgeren har anført, og som anerkendt af Harmoniseringskontoret
under sagens behandling, svarer den kolonne, der er oversat som om, den angiver »mængden«, faktisk til »stykprisen« i græske
drakmer. Som Harmoniseringskontoret har medgivet, har appelkammeret således – som følge af manglende omhyggelighed i oversættelsen
– truffet den anfægtede afgørelse på baggrund af fejlagtige tal.
Det fremgår af en korrekt oversættelse af fakturaen af 17. maj 2000, at i stedet for 19 287 fakturerede essentielle olier,
cremer og parfumerede sæber er der kun solgt 30 essentielle olier, 1 creme og 9 sæber, dvs. 40 varer i alt. Hvad angår fakturaen
af 8. januar 2001 fremgår det af en korrekt oversættelse, at der kun er blevet solgt 45 sæber med det ældre varemærke. Som
Harmoniseringskontoret har medgivet under sagens behandling, var de 1 500 parfumerede poser, der er nævnt i denne faktura,
derimod ikke forsynet med det ældre varemærke og kan således ikke udgøre bevis for dets brug. Antallet af solgte varer er
således væsentligt lavere end det antal, som appelkammeret har konstateret i den anfægtede afgørelse. Appelkammeret har dermed
begået en ikke uvæsentlig fejl i vurderingen af fakturaerne af 17. maj 2000 og af 8. januar 2001.
Eftersom den græske afgørelse kun besad en begrænset bevisværdi, var den korrekte fastsættelse af fakturaernes oplysninger
afgørende for vurderingen af den reelle brug af det ældre varemærke. Idet vurderingen af de to fakturaer imidlertid hviler
på en fejlagtig oversættelse, medfører dette, at hele den anfægtede afgørelse er behæftet med en fejlagtig bedømmelse af de
faktiske omstændigheder på grund af manglende omhu. I løbet af den administrative behandling, der ledte til vedtagelsen af
den anfægtede afgørelse, har appelkammeret følgelig tilsidesat artikel 74, stk. 1, i forordning nr. 40/94 og pligten til at
udvise omhu, idet det undlod omhyggeligt og upartisk at undersøge alle de relevante elementer i den foreliggende sag. Det
kan således ikke udelukkes, at det alt efter omstændighederne, såfremt disse elementer var blevet korrekt undersøgt, ville
kunne have medført en anden vurdering fra appelkammeret for så vidt angår beviset for den reelle brug af det ældre varemærke.
Dermed medfører den foreliggende procedurefejl, at den anfægtede afgørelse må annulleres. Der gives medhold i anbringendet
om tilsidesættelse af artikel 74 i forordning nr. 40/94.
Følgelig skal den anfægtede afgørelse annulleres, uden at det er nødvendigt at undersøge de øvrige anbringender.

Sagens omkostninger
Ifølge Rettens procesreglements artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der
er nedlagt påstand herom. Harmoniseringskontoret har tabt sagen og bør derfor pålægges, ud over at bære sine egne omkostninger,
at betale sagsøgerens omkostninger i overensstemmelse med dennes påstand herom.
I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 4, tredje afsnit, bestemmes, at intervenienten bør bære sine egne omkostninger.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Første Afdeling):
1)
Afgørelsen truffet den 30. november 2007 af Andet Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker
og Design) (KHIM) (sag R 298/2007-2) annulleres.
2)
Harmoniseringskontoret bærer sine egne omkostninger og betaler de af Zino Davidoff SA afholdte omkostninger.
3)
I. Kleinakis kai SIA OE bærer sine egne omkostninger.
Azizi
Cremona
Frimodt Nielsen
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 15. juli 2011.
Underskrifter
*
Processprog: engelsk.