CELEX: 62008CJ0054
Manquement d’État
Article 43 CE
Liberté d’établissement
Notaires
Condition de nationalité
Article 45 CE
Participation à l’exercice de l’autorité publique
Directives 89/48/CEE et 2005/36/CE

Par sa requête, la Commission des Communautés européennes demande à la Cour de constater que, en imposant une condition de
nationalité pour l’accès à la profession de notaire et en ne transposant pas, pour cette profession, la directive 89/48/CEE
du Conseil, du 21 décembre 1988, relative à un système général de reconnaissance des diplômes d’enseignement supérieur qui
sanctionnent des formations professionnelles d’une durée minimale de trois ans (JO 1989, L 19, p. 16), telle que modifiée
par la directive 2001/19/CE du Parlement européen et du Conseil, du 14 mai 2001 (JO L 206, p. 1, ci-après la «directive 89/48»),
et/ou la directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 septembre 2005, relative à la reconnaissance des qualifications
professionnelles (JO L 255, p. 22), la République fédérale d’Allemagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu
des articles 43 CE et 45 CE ainsi que de ces directives.

Le cadre juridique

Le droit de l’Union
Le douzième considérant de la directive 89/48 énonçait que «le système général de reconnaissance des diplômes d’enseignement
supérieur ne préjuge en rien l’application de l’article [45 CE]».
L’article 2 de la directive 89/48 était ainsi libellé:
«La présente directive s’applique à tout ressortissant d’un État membre voulant exercer à titre indépendant ou salarié une
profession réglementée dans un État membre d’accueil.
La présente directive ne s’applique pas aux professions qui font l’objet d’une directive spécifique instaurant entre les États
membres une reconnaissance mutuelle des diplômes.»
La profession de notaire n’a fait l’objet d’aucune réglementation du type de celle visée audit article 2, second alinéa.
La directive 89/48 prévoyait un délai de transposition expirant, conformément à son article 12, le 4 janvier 1991.
La directive 2005/36 a abrogé, en vertu de son article 62, la directive 89/48 avec effet à partir du 20 octobre 2007.
Le neuvième considérant de la directive 2005/36 est libellé comme suit:
«Tout en maintenant, pour la liberté d’établissement, les principes et les garanties sous-jacents aux différents systèmes
de reconnaissance en vigueur, il convient d’en améliorer les règles à la lumière de l’expérience. En outre, les directives
pertinentes ont été modifiées à plusieurs reprises et une réorganisation ainsi qu’une rationalisation de leurs dispositions
devraient être opérées par le biais d’une uniformisation des principes applicables. Il convient donc de remplacer les directives
89/48/CEE [...]»
Le quatorzième considérant de cette directive énonce:
«Le mécanisme de reconnaissance établi par [la directive 89/48] reste inchangé. [...]»
Aux termes du quarante et unième considérant de la directive 2005/36, celle-ci «ne préjuge pas l’application de l’article
39, paragraphe 4, [CE] et de l’article 45 [CE], notamment en ce qui concerne les notaires».

La réglementation nationale
L’organisation générale de la profession de notaire
Les notaires exercent leurs activités, dans l’ordre juridique allemand à l’exception du Land de Bade-Wurtemberg, dans le cadre
d’une profession libérale. L’organisation de la profession de notaire est régie par le code fédéral du notariat (Bundesnotarordnung),
du 24 février 1961 (BGBl. 1961 I, p. 97), tel que modifié par la sixième loi de modification du code fédéral du notariat (Sechstes
Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung), du 15 juillet 2006 (BGBl. 2006 I, p. 1531, ci-après la «BNotO»).
Les notaires sont nommés, conformément à l’article 1
er
de la BNotO, par les Länder en qualité d’officiers publics indépendants chargés de l’authentification d’actes juridiques
et d’autres tâches dans le domaine de l’«administration préventive de la justice».
L’article 4, première phrase, de la BNotO prévoit que le nombre de notaires à nommer est celui correspondant aux besoins d’une
bonne administration de la justice.
Le notaire se voit attribuer, conformément à l’article 10, paragraphes 1, première phrase, et 2, première phrase, de la BNotO,
un lieu déterminé comme siège de ses activités, où il est tenu d’avoir son étude. L’exercice de ses activités est, en principe,
circonscrit, conformément aux articles 10a et 11 de la BNotO, à une zone territoriale déterminée.
En vertu de l’article 17, paragraphe 1, première phrase, de la BNotO, le notaire perçoit pour son activité les honoraires
prescrits par la loi.
Conformément à l’article 19, paragraphe 1, de la BNotO, le notaire est seul responsable des actes accomplis dans le cadre
de son activité professionnelle, la responsabilité de l’État étant exclue à cet égard.
Dans le Land de Bade-Wurtemberg, conformément à la possibilité prévue à l’article 115, paragraphe 1, de la BNotO, la fonction
notariale est exercée, sur le territoire de Bade, par des «Notare im Landesdienst» (notaires au service du Land), qui sont
des fonctionnaires employés par le Land. Sur le reste du territoire de la République fédérale d’Allemagne, et selon les Länder,
le notaire exerce sa profession, en vertu de l’article 3 de la BNotO, à titre exclusif ou conjointement avec la profession
d’avocat («Anwaltsnotare»).
La charge de notaire ne peut être assumée, en application de l’article 5 de la BNotO, que par un ressortissant de nationalité
allemande.
Les activités notariales
Conformément à l’article 20, paragraphe 1, première phrase, de la BNotO, le notaire est compétent pour procéder à toute sorte
d’authentification ainsi que pour certifier des signatures, des signes de la main et des copies. L’intervention du notaire
peut être obligatoire ou facultative, en fonction de l’acte qu’il est appelé à authentifier. Par cette intervention, le notaire
constate la réunion de toutes les conditions légalement requises pour la réalisation de l’acte en cause ainsi que la capacité
juridique et la capacité d’agir des parties concernées.
Conformément à l’article 17, paragraphe 1, de la loi sur l’authentification des documents (Beurkundungsgesetz), du 28 août
1969 (BGBl. 1969 I, p. 1513), telle que modifiée par la loi du 23 juillet 2002 (BGBl. 2002 I, p. 2850), le notaire doit rechercher
la volonté des parties intéressées, clarifier les faits, informer ces parties sur la portée juridique de l’acte en question
et reproduire par écrit leurs déclarations de façon claire et non équivoque, afin d’éviter des erreurs ou des doutes et qu’une
partie inexpérimentée ne soit désavantagée.
Aux termes de l’article 4 de cette loi, telle que modifiée, le notaire doit refuser l’authentification lorsqu’elle n’est pas
conciliable avec les devoirs de sa fonction, en particulier lorsqu’il est sollicité afin de concourir à la poursuite d’un
but manifestement illicite ou malhonnête.
L’article 286 du code de procédure civile (Zivilprozessordnung), dans sa version publiée le 5 décembre 2005 (BGBl. 2005 I,
p. 3202, et rectificatifs BGBl. 2006 I, p. 431, et BGBl. 2007 I, p. 1781, ci-après la «ZPO»), consacre le principe de la libre
appréciation des preuves par le juge.
L’article 415, paragraphe 1, de la ZPO, figurant au titre 9, intitulé «Des preuves documentaires», du chapitre 1
er
du livre 2 de ce code, prévoit que les documents dressés dans la forme prescrite par une autorité publique dans le cadre de
ses compétences ou par une personne investie de la foi publique dans le cadre de la sphère d’activités qui lui est confiée,
à savoir les actes authentiques, constituent, lorsqu’ils sont établis au sujet d’une déclaration faite devant l’autorité ou
la personne habilitée à dresser le document, la preuve pleine et entière de l’événement authentifié par l’autorité ou la personne
en question. Selon l’article 415, paragraphe 2, de la ZPO, la preuve que cet événement a été authentifié de manière incorrecte
est, en principe, admissible.
De même, l’article 418, paragraphe 1, de la ZPO prévoit que les actes authentiques ayant un contenu autre que ceux visés à
l’article 415 constituent la preuve pleine et entière des faits qu’ils attestent si le témoignage est fondé sur la perception
personnelle de l’autorité publique ou de la personne bénéficiant de la foi publique. Selon l’article 418, paragraphe 2, de
la ZPO, la preuve que les faits attestés sont incorrects est, en principe, admissible.
En droit civil, l’article 125 du code civil (Bürgerliches Gesetzbuch), dans sa version publiée le 2 janvier 2002 (BGBl. 2002
I, p. 42, et rectificatifs BGBl. 2002 I, p. 2909, et BGBl. 2003 I, p. 738), prévoit que l’inobservation de la forme prescrite
par la loi pour un acte juridique entraîne la nullité de celui-ci.
Dans ce contexte, certaines transactions doivent être conclues par acte notarié, sous peine de nullité. Il s’agit notamment
des contrats portant sur l’acquisition et le transfert du droit de propriété sur un terrain et sur le transfert d’un patrimoine
actuel, des promesses de donation, des contrats de mariage, des pactes sur succession future et des contrats de renonciation
à la succession ou à la réserve héréditaire.
En Bavière, les notaires ayant leur siège dans ce Land peuvent, en vertu de l’article 1
er
, paragraphe 1, première phrase, de la loi d’exécution de la loi sur le partenariat enregistré (Gesetz zur Ausführung des
Lebenspartnerschaftsgesetzes), du 26 octobre 2001 (Bayerisches GVBl., p. 677), telle que modifiée par la loi du 10 décembre
2005 (Bayerisches GVBl., p. 586, ci-après l’«AGLPartG»), authentifier les actes établissant un partenariat enregistré entre
personnes du même sexe. Selon les dispositions de l’article 2 de l’AGLPartG, le notaire communique l’établissement d’un tel
partenariat à l’office de l’état civil compétent qui est chargé de l’inscrire au registre de l’état civil qu’il administre.
En droit des sociétés, les articles 23, paragraphe 1, première phrase, 30, paragraphe 1, et 130, paragraphe 1, première phrase,
de la loi sur les sociétés par actions (Aktiengesetz), du 6 septembre 1965 (BGBl. 1965 I, p. 1089), telle que modifiée par
la loi du 22 septembre 2005 (BGBl. 2005 I, p. 2802), prévoient que l’authentification notariée est requise pour les statuts
d’une société par actions, pour la nomination du premier conseil de surveillance d’une société par actions nouvellement fondée
et pour les délibérations de l’assemblée générale d’une telle société. Les articles 2, paragraphe 1, première phrase, et 53,
paragraphe 2, première phrase, de la loi relative aux sociétés à responsabilité limitée (Gesetz betreffend die Gesellschaften
mit beschränkter Haftung, RGBl. 1898, p. 846), telle que modifiée par la loi du 4 juillet 1980 (BGBl. 1980 I, p. 836), requièrent
la forme notariée s’agissant de la conclusion et de la modification d’un contrat créant une société à responsabilité limitée.
De même, toutes les transformations de personnes morales ou d’entités par fusion, détachement de l'actif ou changement de
forme juridique doivent faire l’objet d’un document notarié, en vertu des articles 6, 163, paragraphe 3, et 193, paragraphe
3, première phrase, de la loi sur les transformations des sociétés (Umwandlungsgesetz), du 28 octobre 1994 (BGBl. 1994 I,
p. 3210, et rectificatif BGBl. 1995 I, p. 428).
En vertu de l’article 794, paragraphe 1, point 5, de la ZPO, l’exécution forcée a lieu, sous certaines conditions, sur la
base d’actes authentiques dressés par un notaire allemand dans la forme prescrite dans le cadre de ses compétences si, dans
l’acte authentique, le débiteur s’est soumis, s’agissant du droit en cause, à une exécution forcée immédiate.
En vertu de l’article 797, paragraphe 2, de la ZPO, le notaire qui conserve l’acte authentique en délivre des exemplaires
exécutoires.
Le recours contre l’octroi de la formule exécutoire prévu à l’article 797, paragraphe 3, de la ZPO permet de soulever des
griefs de forme et de fond contre l’octroi de cette formule. De même, l’article 797, paragraphe 4, de la ZPO permet de remettre
en cause, dans le cadre d’une procédure d’opposition à l’exécution forcée, le droit constaté dans l’acte authentique en cause.

La procédure précontentieuse
La Commission a été saisie d’une plainte visant la condition de nationalité pour l’accès à la profession de notaire en Allemagne.
Après avoir procédé à l’examen de cette plainte, la Commission a, par une lettre du 8 novembre 2000, mis la République fédérale
d’Allemagne en demeure de lui présenter, dans un délai de deux mois, ses observations au sujet, notamment, d’une part, de
la conformité avec l’article 45, premier alinéa, CE de ladite condition de nationalité ainsi que, d’autre part, du défaut
de transposition de la directive 89/48 en ce qui concerne la profession de notaire.
Par une lettre du 20 mars 2001, la République fédérale d’Allemagne a répondu à ladite lettre de mise en demeure.
La Commission a adressé, le 10 juillet 2002, une lettre de mise en demeure complémentaire à cet État membre, lui reprochant
d’avoir manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 43 CE et 45, premier alinéa, CE ainsi que de la directive
89/48.
Ledit État membre a répondu à cette lettre de mise en demeure complémentaire par une lettre du 31 octobre 2002.
N’ayant pas été convaincue par les arguments invoqués par la République fédérale d’Allemagne, la Commission a, le 18 octobre
2006, adressé à cet État membre un avis motivé dans lequel elle a conclu que celui-ci avait manqué aux obligations qui lui
incombent en vertu des articles 43 CE et 45, premier alinéa, CE ainsi que de la directive 89/48. Cette institution a invité
ledit État membre à prendre les mesures requises pour se conformer à cet avis motivé dans un délai de deux mois à compter
de sa réception.
Par une lettre du 18 décembre 2006, la République fédérale d’Allemagne a exposé les motifs pour lesquels elle estimait que
la position défendue par la Commission n’était pas fondée.
C’est dans ces conditions que la Commission a décidé d’introduire le présent recours.

Sur le recours

Sur le premier grief
Argumentation des parties
Par son premier grief, la Commission demande à la Cour de constater que, en réservant l’accès à la profession de notaire uniquement
à ses propres ressortissants, la République fédérale d’Allemagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles
43 CE et 45, premier alinéa, CE.
Cette institution souligne, à titre liminaire, que l’accès à la profession de notaire n’est soumis à aucune condition de nationalité
dans certains États membres et que cette condition a été supprimée par d’autres États membres, tels que le Royaume d’Espagne,
la République italienne et la République portugaise.
La Commission rappelle, en premier lieu, que l’article 43 CE constitue l’une des dispositions fondamentales du droit de l’Union
qui vise à assurer le bénéfice du traitement national à tout ressortissant d’un État membre qui s’établit, ne serait-ce qu’à
titre secondaire, dans un autre État membre pour y exercer une activité non salariée et interdit toute discrimination fondée
sur la nationalité.
Cette institution ainsi que le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord font valoir que l’article 45, premier alinéa,
CE doit faire l’objet d’une interprétation autonome et uniforme (arrêt du 15 mars 1988, Commission/Grèce, 147/86, Rec. p. 1637,
point 8). En ce qu’il prévoit une exception à la liberté d’établissement pour les activités participant à l’exercice de l’autorité
publique, cet article devrait, en outre, être interprété de manière stricte (arrêt du 21 juin 1974, Reyners, 2/74, Rec. p. 631,
point 43).
L’exception prévue à l’article 45, premier alinéa, CE devrait donc être restreinte aux activités qui, par elles-mêmes, comportent
une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique (arrêt Reyners, précité, points 44 et 45). Selon
la Commission, la notion d’autorité publique implique l’exercice d’un pouvoir décisionnel exorbitant du droit commun se traduisant
par la capacité d’agir indépendamment de la volonté d’autres sujets ou même contre cette volonté. En particulier, l’autorité
publique se manifesterait, selon la jurisprudence de la Cour, par l’exercice de pouvoirs de contrainte (arrêt du 29 octobre
1998, Commission/Espagne, C‑114/97, Rec. p. I‑6717, point 37).
De l’avis de la Commission et du Royaume-Uni, les activités participant à l’exercice de l’autorité publique doivent être distinguées
de celles exercées dans l’intérêt général. En effet, diverses professions se verraient attribuer des compétences particulières
dans l’intérêt général, sans pour autant participer à l’exercice de l’autorité publique.
Seraient également exclues du champ d’application de l’article 45, premier alinéa, CE les activités constituant une assistance
ou une collaboration au fonctionnement de l’autorité publique (voir, en ce sens, arrêt du 13 juillet 1993, Thijssen, C‑42/92,
Rec. p. I-4047, point 22).
En outre, la Commission et le Royaume-Uni rappellent que l’article 45, premier alinéa, CE vise en principe des activités déterminées
et non une profession tout entière, à moins que les activités concernées ne soient pas détachables de l’ensemble de celles
exercées par ladite profession.
La Commission procède, en deuxième lieu, à l’examen des différentes activités exercées par le notaire dans l’ordre juridique
allemand.
S’agissant de l’authentification des actes et des conventions, la Commission fait valoir que le notaire se borne à témoigner
de la volonté des parties, après avoir conseillé celles-ci, et à donner à cette volonté des effets juridiques. Dans l’exercice
de cette activité, le notaire ne disposerait d’aucun pouvoir décisionnel à l’égard des parties.
Le fait que cette activité soit considérée dans la législation allemande comme appartenant au domaine de la «justice préventive»
ne remettrait pas en cause cette analyse, étant donné que les notaires ne participeraient pas à l’exercice de l’autorité publique
puisqu’ils n’ont pas le pouvoir d’imposer de décisions.
Ainsi, l’authentification effectuée par le notaire ne serait que la confirmation d’un accord préalable entre les parties.
Le fait que certains actes doivent être obligatoirement authentifiés serait dénué de pertinence, étant donné que de nombreuses
procédures auraient un caractère obligatoire sans pour autant être la manifestation de l’exercice de l’autorité publique.
Il en irait de même en ce qui concerne les particularités du régime des preuves attaché aux actes notariés, une force probante
comparable étant également conférée à d’autres actes ne relevant pas de l’exercice de l’autorité publique, tels que les procès-verbaux
établis par les gardes champêtres, les agents des forêts, les gardes-chasse et les gardes-pêche assermentés. Le fait que le
notaire engage sa responsabilité lors de l’établissement des actes notariés ne serait pas davantage pertinent. En effet, tel
serait le cas en ce qui concerne la plupart des professionnels indépendants, tels que les avocats, les architectes ou les
médecins.
Quant à la force exécutoire des actes authentiques, la Commission considère que l’apposition de la formule exécutoire précède
la mise à exécution proprement dite sans en faire partie. Ainsi, cette force exécutoire ne conférerait aucun pouvoir de contrainte
aux notaires. Par ailleurs, toute contestation éventuelle serait tranchée non pas par le notaire, mais par le juge.
L’activité de conseiller juridique, liée en règle générale à celle de l’authentification, exercée par le notaire dans l’ordre
juridique allemand, ne constituerait pas non plus une participation à l’exercice de l’autorité publique.
De l’avis de la Commission, à la différence des officiers de l’état civil, les notaires sont, en règle générale, chargés non
pas de la constitution et de la modification de l’état civil, mais du règlement de la répartition des biens entre les partenaires.
Les tâches confiées en Bavière aux notaires en matière de partenariats enregistrés entre personnes du même sexe ne permettraient
aucune déduction s’agissant de l’appréciation, au regard du droit de l’Union, de la participation qualifiée des notaires à
l’exercice de l’autorité publique.
La Commission considère, en troisième lieu, à l’instar du Royaume-Uni, que les règles du droit de l’Union contenant des références
à l’activité notariale ne préjugent pas l’application à cette activité des articles 43 CE et 45, premier alinéa, CE.
En effet, s’agissant du règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil, du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la
reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (JO 2001, L 12, p. 1), ainsi que du règlement
(CE) n° 805/2004 du Parlement européen et du Conseil, du 21 avril 2004, portant création d’un titre exécutoire européen pour
les créances incontestées (JO L 143, p. 15), la Commission estime que ces règlements se bornent à prévoir l’obligation des
États membres de reconnaître et de rendre exécutoires des actes reçus et exécutoires dans un autre État membre.
En outre, le règlement (CE) n° 2157/2001 du Conseil, du 8 octobre 2001, relatif au statut de la société européenne (SE) (JO
L 294, p. 1), le règlement (CE) n° 1435/2003 du Conseil, du 22 juillet 2003, relatif au statut de la société coopérative européenne
(SEC) (JO L 207, p. 1), ainsi que la directive 2005/56/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 octobre 2005, sur les
fusions transfrontalières des sociétés de capitaux (JO L 310, p. 1), ne seraient pas, quant à eux, pertinents aux fins de
la solution du présent litige, ceux-ci se limitant à confier aux notaires, ainsi qu’à d’autres autorités compétentes désignées
par les États membres, la tâche de certifier l’accomplissement de certains actes et formalités préalables au transfert du
siège, à la constitution et à la fusion de sociétés.
Quant à la résolution du Parlement européen du 23 mars 2006 sur les professions juridiques et l’intérêt général relatif au
fonctionnement des systèmes juridiques (JO C 292E, p. 105, ci-après la «résolution de 2006»), celle-ci serait un acte purement
politique, dont le contenu serait ambigu, puisque, d’une part, au point 17 de cette résolution, le Parlement européen aurait
affirmé que l’article 45 CE doit s’appliquer à la profession de notaire, alors que, d’autre part, au point 2 de celle-ci,
il aurait confirmé la position formulée dans sa résolution du 18 janvier 1994 sur la situation et l’organisation du notariat
dans les douze États membres de la Communauté (JO C 44, p. 36, ci-après la «résolution de 1994»), dans laquelle il exprimait
son souhait que soit supprimée la condition de nationalité pour l’accès à la profession de notaire prévue dans la réglementation
de plusieurs États membres.
La Commission et le Royaume-Uni ajoutent que l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 30 septembre 2003, Colegio de Oficiales
de la Marina Mercante Española (C‑405/01, Rec. p. I‑10391), auquel font référence plusieurs États membres dans leurs observations
écrites, concernait l’exercice par les capitaines et les seconds de navires marchands d’un vaste ensemble de fonctions de
maintien de la sécurité, de pouvoirs de police ainsi que de compétences en matière notariale et d’état civil. Dès lors, la
Cour n’aurait pas eu l’occasion d’examiner en détail les différentes activités exercées par les notaires au regard de l’article
45, premier alinéa, CE. Par conséquent, cet arrêt ne suffirait pas pour qu’il soit conclu à l’application de cette disposition
aux notaires.
Par ailleurs, contrairement à ce que prétend la République fédérale d’Allemagne, la jurisprudence de la Cour distingue les
notaires des autorités publiques en reconnaissant qu’un acte authentique peut être établi par une autorité publique ou toute
autre autorité habilitée (arrêt du 17 juin 1999, Unibank, C-260/97, Rec. p. I-3715, points 15 et 21).
La République fédérale d’Allemagne, soutenue par la République de Bulgarie, la République tchèque, la République d’Estonie,
la République française, la République de Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République d’Autriche,
la République de Pologne, la République de Slovénie et la République slovaque, fait valoir que les notaires participent à
l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 45, premier alinéa, CE.
La République fédérale d’Allemagne considère, à l’instar de la Commission, que la notion d’«autorité publique», au sens de
l’article 45, premier alinéa, CE, doit être interprétée de façon autonome et qu’il convient de donner à cette notion une interprétation
stricte. Cet État membre ainsi que la République d’Estonie, la République de Pologne et la République slovaque estiment toutefois
que l’exercice de prérogatives exorbitantes et de pouvoirs de coercition ainsi que l’existence d’un rapport hiérarchique avec
les citoyens ne constituent pas les seules formes de l’exercice de l’autorité publique. De même, la République de Lettonie
fait observer que la participation à l’exercice de l’autorité publique n’est pas limitée aux seules activités de prise de
décision indépendamment de la volonté des intéressés.
Selon la République fédérale d’Allemagne, d’autres activités pourraient également entrer dans la notion d’exercice de l’autorité
publique, lorsqu’elles sont caractérisées par des attributions spéciales à l’égard des citoyens, lorsqu’elles sont non pas
simplement préparatoires ou de nature technique, mais contraignantes vis-à-vis de l’autorité qui prend les décisions, et lorsqu’elles
ne sont pas uniquement sporadiques.
Cet État membre considère que les activités confiées aux notaires dans l’ordre juridique allemand relèvent de l’«administration
préventive de la justice», laquelle aurait une fonction complémentaire à celle de la justice contentieuse. Dans le cadre de
leurs activités, les notaires conserveraient une attitude aussi objective et indépendante à l’égard des parties qu’un tribunal
ordinaire appelé à trancher un litige.
Toutes les activités confiées aux notaires dans l’ordre juridique allemand seraient des activités produisant des effets à
l’égard des citoyens. En outre, les activités participant à l’exercice de l’autorité publique ne seraient pas sporadiques,
mais constitueraient la partie essentielle des activités des notaires.
La mission de «justice préventive» serait ainsi transférée par l’État aux notaires afin d’alléger les juridictions, à l’exception
du Land de Bade-Wurtemberg, où l’État lui-même continuerait à l’accomplir. En procédant à l’authentification d’un acte ou
d’une convention, le notaire déciderait de façon définitive et contraignante le point de savoir si l’acte juridique soumis
à une condition de forme est passé dans les conditions souhaitées par les parties. Avant de procéder à l’authentification,
le notaire vérifierait si les conditions générales sont réunies et informerait dans l’impartialité les parties sur les conséquences
juridiques de l’acte. Il contrôlerait également la licéité des arrangements convenus par les parties.
L’acte notarié serait doté, en outre, d’une force probante qui lie, selon la République fédérale d’Allemagne, les juridictions
dans leur appréciation des preuves.
S’agissant de l’établissement de titres exécutoires et de l’octroi de la formule exécutoire, cet État membre fait valoir que
les contrats notariés sont, dans l’ordre juridique allemand, des titres exécutoires dont l’exécution forcée peut être obtenue
sur la base d’une formule exécutoire apposée par le notaire sans l’intervention d’une juridiction.
Selon ledit État membre, l’authentification d’un acte ou d’une convention donnerait lieu à un titre contraignant qui, si dans
cet acte ou convention le débiteur se soumet à une exécution forcée immédiate, équivaut à un jugement ayant acquis force de
chose jugée.
En outre, dans le cadre de l’exécution forcée déclenchée sur la base d’un acte notarié et d’une formule exécutoire notariée,
l’autorité d’exécution serait liée par les constatations relatives à la créance contenues dans ledit acte ainsi que par la
formule exécutoire. L’établissement d’un titre exécutoire et l’apposition de la formule exécutoire comporteraient ainsi l’exercice
de pouvoirs spéciaux à l’égard des citoyens, indépendamment de leur volonté, les parties pouvant, toutefois, demander la mainlevée
de l’exécution et contester la licéité de l’octroi de ladite formule.
La République fédérale d’Allemagne fait valoir, en outre, que, en Bavière, les notaires sont compétents pour la conclusion
de partenariats enregistrés entre personnes du même sexe.
Par ailleurs, les actes du droit de l’Union mentionnés aux points 55 et 56 du présent arrêt placeraient les actes notariés
au même rang que les décisions de justice.
La République fédérale d’Allemagne, la République d’Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, la République
d’Autriche, la République de Pologne et la République de Slovénie font valoir également que, dans son arrêt Colegio de Oficiales
de la Marina Mercante Española, précité, la Cour a qualifié, pour les besoins de l’article 39, paragraphe 4, CE, les tâches
notariales des capitaines des navires espagnols comme une participation à l’exercice de l’autorité publique. En outre, il
résulterait de l’arrêt Unibank, précité, que l’établissement d’actes authentiques par un officier public tel que le notaire
comporte une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique.
Appréciation de la Cour
–       Considérations liminaires
Par son premier grief, la Commission reproche à la République fédérale d’Allemagne de faire obstacle à l’établissement, en
vue de l’exercice de la profession de notaire, des ressortissants des autres États membres sur son territoire, en réservant
l’accès à cette profession, en violation de l’article 43 CE, à ses propres ressortissants.
Ce grief concerne donc uniquement la condition de nationalité requise par la réglementation allemande en cause pour l’accès
à ladite profession au regard de l’article 43 CE.
Il convient, par conséquent, de préciser que ledit grief ne porte ni sur le statut et l’organisation du notariat dans l’ordre
juridique allemand ni sur les conditions d’accès, autres que celle afférente à la nationalité, à la profession de notaire
dans cet État membre.
Au demeurant, il importe de souligner, ainsi que l’a indiqué la Commission lors de l’audience, que le premier grief ne concerne
pas non plus l’application des dispositions du traité CE relatives à la libre prestation des services.
De même, l’application des dispositions du traité concernant la libre circulation des travailleurs ne faisant pas l’objet
du présent grief, celui-ci ne concerne pas la fonction notariale exercée par les «Notare im Landesdienst» dans le Land de
Bade-Wurtemberg, qui sont des fonctionnaires employés par le Land.
–       Sur le fond
Il convient de rappeler d’emblée que l’article 43 CE constitue l’une des dispositions fondamentales du droit de l’Union (voir
en ce sens, notamment, arrêt Reyners, précité, point 43).
La notion d’établissement au sens de cette disposition est une notion très large, impliquant la possibilité pour un ressortissant
de l’Union de participer, de façon stable et continue, à la vie économique d’un État membre autre que son État membre d’origine,
et d’en tirer profit, favorisant ainsi l’interpénétration économique et sociale à l’intérieur de l’Union européenne dans le
domaine des activités non salariées (voir, notamment, arrêt du 22 décembre 2008, Commission/Autriche, C‑161/07, Rec. p. I‑10671,
point 24).
La liberté d’établissement reconnue aux ressortissants d’un État membre sur le territoire d’un autre État membre comporte
notamment l’accès aux activités non salariées et leur exercice dans les conditions définies par la législation de l’État membre
d’établissement pour ses propres ressortissants (voir, notamment, arrêt du 28 janvier 1986, Commission/France, 270/83, Rec.
p. 273, point 13, et, en ce sens, arrêt Commission/Autriche, précité, point 27). En d’autres termes, l’article 43 CE interdit
à chaque État membre de prévoir dans sa législation, pour les personnes qui font usage de la liberté de s’y établir, des conditions
d’exercice de leurs activités différentes de celles définies pour ses propres ressortissants (arrêt Commission/Autriche, précité,
point 28).
L’article 43 CE vise ainsi à assurer le bénéfice du traitement national à tout ressortissant d’un État membre qui s’établit
dans un autre État membre pour y exercer une activité non salariée et interdit toute discrimination fondée sur la nationalité
résultant des législations nationales en tant que restriction à la liberté d’établissement (arrêt Commission/France, précité,
point 14).
Or, en l’espèce, la législation nationale litigieuse réserve l’accès à la profession de notaire aux ressortissants allemands,
consacrant ainsi une différence de traitement en raison de la nationalité prohibée, en principe, par l’article 43 CE.
La République fédérale d’Allemagne fait cependant valoir que les activités notariales sont soustraites du champ d’application
de l’article 43 CE puisqu’elles participent à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 45, premier alinéa, CE.
Il convient donc, dans un premier temps, d’examiner la portée de la notion d’exercice de l’autorité publique au sens de cette
dernière disposition et, dans un second temps, de vérifier si les activités confiées aux notaires dans l’ordre juridique allemand
relèvent de cette notion.
S’agissant de la notion d’«exercice de l’autorité publique» au sens de l’article 45, premier alinéa, CE, il convient de souligner
que l’appréciation de celle-ci doit tenir compte, selon une jurisprudence constante, du caractère propre au droit de l’Union
des limites posées par cette disposition aux exceptions permises au principe de la liberté d’établissement, afin d’éviter
que l’effet utile du traité en matière de liberté d’établissement ne soit déjoué par des dispositions unilatérales prises
par les États membres (voir, en ce sens, arrêts Reyners, précité, point 50; Commission/Grèce, précité, point 8, et du 22 octobre
2009, Commission/Portugal, C-438/08, Rec. p. I-10219, point 35).
Il est également de jurisprudence constante que l’article 45, premier alinéa, CE constitue une dérogation à la règle fondamentale
de la liberté d’établissement. Comme telle, cette dérogation doit recevoir une interprétation qui limite sa portée à ce qui
est strictement nécessaire pour sauvegarder les intérêts que cette disposition permet aux États membres de protéger (arrêts
Commission/Grèce, précité, point 7; Commission/Espagne, précité, point 34; du 30 mars 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti,
C‑451/03, Rec. p. I‑2941, point 45; du 29 novembre 2007, Commission/Autriche, C‑393/05, Rec. p. I‑10195, point 35, et Commission/Allemagne,
C‑404/05, Rec. p. I‑10239, points 37 et 46, ainsi que Commission/Portugal, précité, point 34).
En outre, la Cour a souligné itérativement que la dérogation prévue à l’article 45, premier alinéa, CE doit être restreinte
aux seules activités qui, prises en elles-mêmes, constituent une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité
publique (arrêts précités Reyners, point 45; Thijssen, point 8; Commission/Espagne, point 35; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti,
point 46; Commission/Allemagne, point 38, et Commission/Portugal, point 36).
À cet égard, la Cour a eu l’occasion de considérer que sont exclues de la dérogation prévue à l’article 45, premier alinéa,
CE certaines activités auxiliaires ou préparatoires par rapport à l’exercice de l’autorité publique (voir, en ce sens, arrêts
précités Thijssen, point 22; Commission/Espagne, point 38; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, point 47; Commission/Allemagne,
point 38, et Commission/Portugal, point 36), ou certaines activités dont l’exercice, bien qu’il comporte des contacts, même
réguliers et organiques, avec des autorités administratives ou judiciaires, voire un concours, même obligatoire, à leur fonctionnement,
laisse intacts les pouvoirs d’appréciation et de décision desdites autorités (voir, en ce sens, arrêt Reyners, précité, points
51 et 53), ou encore certaines activités qui ne comportent pas d’exercice de pouvoirs décisionnels (voir, en ce sens, arrêts
précités Thijssen, points 21 et 22; du 29 novembre 2007, Commission/Autriche, points 36 et 42; Commission/Allemagne, points
38 et 44, ainsi que Commission/Portugal, points 36 et 41), de pouvoirs de contrainte (voir en ce sens, notamment, arrêt Commission/Espagne,
précité, point 37) ou de pouvoirs de coercition (voir, en ce sens, arrêts du 30 septembre 2003, Anker e.a., C‑47/02, Rec.
p. I‑10447, point 61, ainsi que Commission/Portugal, précité, point 44).
Il convient de vérifier, à la lumière des considérations qui précèdent, si les activités confiées aux notaires dans l’ordre
juridique allemand comportent une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique.
À cette fin, il y a lieu de prendre en considération la nature des activités exercées par les membres de la profession en
cause (voir, en ce sens, arrêt Thijssen, précité, point 9).
La République fédérale d’Allemagne et la Commission s’accordent sur le fait que l’activité principale des notaires dans l’ordre
juridique allemand, qu’il convient d’examiner en premier lieu, consiste en l’établissement, avec les solennités requises,
d’actes authentiques. Pour ce faire, le notaire devrait vérifier, notamment, que toutes les conditions légalement exigées
pour la réalisation de l’acte sont réunies. L’acte authentique jouirait, en outre, d’une force probante et d’une force exécutoire.
Il y a lieu de souligner, à cet égard, que font l’objet d’une authentification, en vertu de la législation allemande, les
actes ou les conventions auxquels les parties ont librement souscrit. En effet, celles-ci décident elles-mêmes, dans les limites
posées par la loi, de la portée de leurs droits et obligations et choisissent librement les stipulations auxquelles elles
veulent se soumettre lorsqu’elles présentent un acte ou une convention pour authentification au notaire. L’intervention de
ce dernier suppose, ainsi, l’existence préalable d’un consentement ou d’un accord de volonté des parties.
En outre, le notaire ne peut modifier de façon unilatérale la convention qu’il est appelé à authentifier sans avoir recueilli
au préalable le consentement des parties.
L’activité d’authentification confiée aux notaires ne comporte donc pas, en tant que telle, une participation directe et spécifique
à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 45, premier alinéa, CE.
Le fait que certains actes ou certaines conventions doivent obligatoirement faire l’objet d’une authentification sous peine
de nullité n’est pas susceptible de remettre en cause cette conclusion. En effet, il est courant que la validité d’actes divers
soit soumise, dans les ordres juridiques nationaux et selon les modalités prévues, à des exigences de forme ou encore à des
procédures obligatoires de validation. Cette circonstance ne saurait, dès lors, suffire à étayer la thèse défendue par la
République fédérale d’Allemagne.
L’obligation des notaires de vérifier, avant de procéder à l’authentification d’un acte ou d’une convention, que toutes les
conditions légalement exigées pour la réalisation de cet acte ou de cette convention sont réunies et, si tel n’est pas le
cas, de refuser de procéder à cette authentification n’est pas non plus susceptible de remettre en cause la conclusion qui
précède.
Certes, ainsi que le souligne la République fédérale d’Allemagne, le notaire exerce cette vérification en poursuivant un objectif
d’intérêt général, à savoir garantir la légalité et la sécurité juridique des actes conclus entre particuliers. Toutefois,
la seule poursuite de cet objectif ne saurait justifier que les prérogatives nécessaires à cette fin soient réservées aux
seuls notaires ressortissants de l’État membre concerné.
Le fait d’agir en poursuivant un objectif d’intérêt général ne suffit pas, en soi, pour qu’une activité donnée soit considérée
comme participant directement et spécifiquement à l’exercice de l’autorité publique. En effet, il est constant que les activités
exercées dans le cadre de diverses professions réglementées impliquent fréquemment, dans les ordres juridiques nationaux,
l’obligation pour les personnes qui les exercent de poursuivre un tel objectif, sans que ces activités relèvent pour autant
de l’exercice d’une telle autorité.
Cependant, le fait que les activités notariales poursuivent des objectifs d’intérêt général, qui visent notamment à garantir
la légalité et la sécurité juridique des actes conclus entre particuliers, constitue une raison impérieuse d’intérêt général
qui permet de justifier d’éventuelles restrictions à l’article 43 CE découlant des spécificités propres à l’activité notariale,
telles que l’encadrement dont les notaires font l’objet au travers des procédures de recrutement qui leur sont appliquées,
la limitation de leur nombre et de leurs compétences territoriales ou encore leur régime de rémunération, d’indépendance,
d’incompatibilités et d’inamovibilité, pour autant que ces restrictions permettent d’atteindre lesdits objectifs et sont nécessaires
à cette fin.
Il est également vrai que le notaire doit refuser d’authentifier un acte ou une convention qui ne remplit pas les conditions
légalement requises, cela indépendamment de la volonté des parties. Cependant, à la suite d’un tel refus, ces dernières restent
libres soit de remédier à l’illégalité constatée, soit de modifier les stipulations de l’acte ou de la convention en cause,
soit encore de renoncer à cet acte ou à cette convention.
S’agissant de la force probante et de la force exécutoire dont bénéficie l’acte notarié, il ne saurait être contesté que celles-ci
confèrent auxdits actes d’importants effets juridiques. Cependant, le fait qu’une activité donnée comporte l’établissement
d’actes dotés de tels effets ne saurait suffire pour que cette activité soit considérée comme participant directement et spécifiquement
à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 45, premier alinéa, CE.
En effet, en ce qui concerne, en particulier, la force probante dont jouit un acte notarié, il convient de préciser que celle-ci
relève du régime des preuves consacré par la loi dans l’ordre juridique en cause. Ainsi, les articles 415 et 418 de la ZPO,
lesquels déterminent la force probante de l’acte authentique, font partie du titre 9, intitulé «Des preuves documentaires»,
du chapitre 1
er
du livre 2 de ce code. La force probante conférée par la loi à un acte donné n’a donc pas d’incidence directe sur la question
de savoir si l’activité comportant l’établissement de cet acte, prise en elle-même, constitue une participation directe et
spécifique à l’exercice de l’autorité publique, ainsi que l’exige la jurisprudence (voir, en ce sens, arrêts précités Thijssen,
point 8, et Commission/Espagne, point 35).
En outre, ainsi qu’il découle en particulier des articles 415, paragraphe 2, et 418, paragraphe 2, de la ZPO, la preuve que
l’événement ayant fait l’objet de l’authentification a été authentifié de manière incorrecte ou que les faits attestés sont
erronés est, en principe, admissible.
Il ne saurait donc être soutenu que l’acte notarié, en raison de sa force probante, lie inconditionnellement le juge dans
l’exercice de son pouvoir d’appréciation dès lors qu’il est constant que celui-ci prend sa décision d’après son intime conviction
en tenant compte de l’ensemble des faits et des preuves recueillis au cours de la procédure judiciaire. Le principe de la
libre appréciation des preuves par le juge est, par ailleurs, consacré à l’article 286 de la ZPO.
S’agissant de la force exécutoire de l’acte authentique, il convient d’indiquer, ainsi que le fait valoir la République fédérale
d’Allemagne, que celle-ci permet la mise à exécution de l’obligation que cet acte renferme sans l’intervention préalable du
juge.
La force exécutoire de l’acte authentique ne traduit cependant pas, dans le chef du notaire, des pouvoirs comportant une participation
directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique. En effet, ainsi qu’il découle de l’article 794, paragraphe 1, point
5, de la ZPO, la force exécutoire de l’acte notarié est conditionnée, notamment, par l’accord du débiteur pour se soumettre
à une éventuelle exécution forcée de cet acte sans qu’une procédure préalable soit engagée. Il s’ensuit que l’acte notarié
ne jouit pas de la force exécutoire sans l’accord du débiteur. Ainsi, si l’apposition par le notaire de la formule exécutoire
sur l’acte authentique confère à ce dernier la force exécutoire, celle-ci repose sur la volonté des parties de passer un acte
ou une convention, après vérification de leur conformité avec la loi par le notaire, et de leur conférer ladite force exécutoire.
Les considérations qui précèdent s’appliquent, mutatis mutandis, aux actes devant être conclus par acte notarié sous peine
de nullité, tels que, notamment, les contrats portant sur l’acquisition et le transfert du droit de propriété sur un terrain
et sur le transfert d’un patrimoine actuel, les promesses de donation, les contrats de mariage, les pactes sur succession
future ainsi que les contrats de renonciation à une succession ou à la réserve héréditaire.
Ces mêmes considérations s’imposent d’ailleurs en ce qui concerne l’intervention du notaire en matière de droit des sociétés,
décrite au point 27 du présent arrêt.
La République fédérale d’Allemagne ne saurait non plus fonder sa thèse sur la compétence, conférée aux notaires dans le seul
Land de Bavière, pour authentifier les actes établissant un partenariat enregistré entre personnes du même sexe, dès lors
que, outre ce qui précède, il ressort des dispositions de l’article 2 de l’AGLPartG qu’un tel partenariat doit, en outre,
pour produire ses effets, être inscrit au registre de l’état civil par les soins de l’office de l’état civil, lequel est par
ailleurs chargé de l’administration dudit registre.
En ce qui concerne, en deuxième lieu, le statut spécifique des notaires dans l’ordre juridique allemand, il suffit de rappeler,
ainsi qu’il ressort des points 86 et 89 du présent arrêt, que c’est au regard de la nature des activités en cause, prises
en elles-mêmes, et non pas au regard de ce statut en tant que tel, qu’il convient de vérifier si ces activités relèvent de
la dérogation prévue à l’article 45, premier alinéa, CE.
Deux précisions s’imposent néanmoins à cet égard. Premièrement, il est constant que, en principe, chaque partie a le libre
choix d’un notaire. S’il est vrai que les honoraires des notaires sont fixés par la loi, il n’en reste pas moins que la qualité
des services fournis peut varier d’un notaire à l’autre en fonction, notamment, des aptitudes professionnelles des personnes
concernées. Il s’ensuit que, dans les limites de leurs compétences territoriales respectives, les notaires exercent leur profession,
ainsi que l’a relevé M. l’avocat général au point 18 de ses conclusions, dans des conditions de concurrence, ce qui n’est
pas caractéristique de l’exercice de l’autorité publique.
Il y a lieu de relever, deuxièmement, que, conformément à l’article 19, paragraphe 1, de la BNotO, le notaire est seul responsable
des actes accomplis dans le cadre de son activité professionnelle.
En troisième lieu, l’argument que tire la République fédérale d’Allemagne de certains actes de l’Union n’emporte pas davantage
la conviction. En effet, s’agissant des règlements visés au point 55 du présent arrêt, il convient de relever que ceux-ci
portent sur la reconnaissance et l’exécution d’actes authentiques reçus et exécutoires dans un État membre, et n’affectent
pas, par conséquent, l’interprétation de l’article 45, premier alinéa, CE. Cette constatation n’est pas non plus remise en
cause par les actes de l’Union mentionnés au point 56 du présent arrêt dans la mesure où ils se bornent, comme le fait valoir
à juste titre la Commission, à confier aux notaires, ainsi qu’à d’autres autorités compétentes désignées par les États membres,
la tâche de certifier l’accomplissement de certains actes et formalités préalables au transfert du siège, à la constitution
et à la fusion de sociétés.
S’agissant des résolutions de 1994 et de 2006, mentionnées au point 57 du présent arrêt, force est de souligner que celles-ci
sont dépourvues d’effets juridiques, étant donné que de telles résolutions ne constituent pas, par nature, des actes contraignants.
Au demeurant, bien qu’elles indiquent que la profession de notaire relève de l’article 45 CE, le Parlement a explicitement
exprimé son souhait, dans la résolution de 1994, que des mesures soient prises pour que la condition de nationalité pour l’accès
à la profession de notaire soit supprimée, cette position étant à nouveau implicitement confirmée dans la résolution de 2006.
En ce qui concerne, en quatrième lieu, l’argument que tire la République fédérale d’Allemagne de l’arrêt Colegio de Oficiales
de la Marina Mercante Española, précité, il convient de préciser que l’affaire à l’origine de cet arrêt portait sur l’interprétation
de l’article 39, paragraphe 4, CE, et non pas sur celle de l’article 45, premier alinéa, CE. En outre, il ressort du point
42 dudit arrêt que, lorsqu’elle a jugé que les fonctions confiées aux capitaines et aux seconds de navires constituent une
participation à l’exercice de prérogatives de puissance publique, la Cour visait l’ensemble des fonctions exercées par ceux-ci.
La Cour n’a donc pas examiné l’unique attribution en matière notariale confiée aux capitaines et aux seconds de navires, à
savoir la réception, la garde et la remise de testaments, séparément de leurs autres compétences, telles que, notamment, les
pouvoirs de coercition ou de sanction dont ils sont investis.
Quant à l’arrêt Unibank, précité, auquel se réfère également la République fédérale d’Allemagne, force est de constater que
l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt ne portait aucunement sur l’interprétation de l’article 45, premier alinéa, CE. En
outre, la Cour a jugé, au point 15 dudit arrêt, que, pour qu’un acte soit qualifié d’acte authentique au sens de l’article
50 de la convention du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile
et commerciale (JO 1972, L 299, p. 32), est nécessaire l’intervention soit d’une autorité publique, soit de toute autre autorité
habilitée par l’État d’origine.
Dans ces conditions, il y a lieu de conclure que les activités notariales, telles qu’elles sont définies en l’état actuel
de l’ordre juridique allemand, ne participent pas à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 45, premier alinéa,
CE.
Il convient par conséquent de constater que la condition de nationalité requise par la réglementation allemande pour l’accès
à la profession de notaire constitue une discrimination fondée sur la nationalité interdite par l’article 43 CE.
Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de constater que le premier grief est fondé.

Sur le second grief
Argumentation des parties
La Commission reproche à la République fédérale d’Allemagne de ne pas avoir transposé, en ce qui concerne la profession de
notaire, la directive 89/48 pour la période allant jusqu’au 20 octobre 2007 et la directive 2005/36 à compter de cette date.
Selon cette institution, la portée de la directive 2005/36 ne dépasse pas, en ce qui concerne les notaires, celle de la directive
89/48.
La Commission estime, à l’instar du Royaume-Uni, que la profession de notaire est une profession réglementée au sens de l’article
er
, sous c), de la directive 89/48 et relève, par conséquent de son champ d’application. Le quarante et unième considérant de
la directive 2005/36 n’aurait pas pour effet d’exclure cette profession du champ d’application de cette directive à moins
que ladite profession ne relève de l’article 45, premier alinéa, CE, ce que la Commission conteste en l’occurrence. En outre,
si le législateur de l’Union avait voulu exclure les notaires du champ d’application de ladite directive, il l’aurait fait
expressément.
La Commission rappelle que les directives 89/48 et 2005/36 permettent aux États membres de prévoir soit un test d’aptitude,
soit un stage d’adaptation, qui seraient de nature à assurer le haut niveau de qualification requis des notaires. En outre,
l’application de ces directives aurait pour effet non pas d’empêcher le recrutement de notaires par concours, mais seulement
de donner accès audit concours aux ressortissants des autres États membres. Une telle application serait également sans incidence
sur la procédure de nomination des notaires.
La République fédérale d’Allemagne considère, à l’instar de la République de Lettonie et de la République de Slovénie, que
le second grief de la Commission est irrecevable dans la mesure où il concerne un prétendu défaut de transposition tant de
la directive 89/48 que de la directive 2005/36.
En effet, d’une part, la Commission aurait critiqué, dans son avis motivé, le défaut de transposition de la directive 89/48,
alors que, à la date d’émission dudit avis motivé, la directive 2005/36, laquelle a abrogé la directive 89/48, aurait été
adoptée.
D’autre part, la référence à la directive 2005/36, faite par la Commission pour la première fois dans sa requête, aurait pour
effet d’étendre l’objet du litige tel qu’il a été déterminé au cours de la procédure précontentieuse. En effet, la portée
de cette directive dépasserait de loin celle de la directive 89/48.
Quant au fond, la République fédérale d’Allemagne, la République de Bulgarie, la République de Lettonie, la République de
Hongrie, la République d’Autriche, la République de Pologne, la République de Slovénie et la République slovaque font valoir
que ces directives ne s’appliquent pas aux notaires en raison du fait que les activités exercées par ces derniers participent
à l’exercice de l’autorité publique.
Appréciation de la Cour
–       Sur la recevabilité
Il est de jurisprudence constante que l’existence d’un manquement, dans le cadre d’un recours fondé sur l’article 226 CE,
doit être appréciée au regard de la législation de l’Union en vigueur au terme du délai que la Commission a imparti à l’État
membre concerné pour se conformer à son avis motivé (voir, notamment, arrêts du 9 novembre 1999, Commission/Italie, C-365/97,
Rec. p. I-7773, point 32; du 5 octobre 2006, Commission/Belgique, C-275/04, Rec. p. I-9883, point 34, et du 19 mars 2009,
Commission/Allemagne, C‑270/07, Rec. p. I‑1983, point 49).
En l’espèce, ledit délai est venu à terme le 18 décembre 2006. Or, à cette date, la directive 89/48 était encore en vigueur,
la directive 2005/36 n’ayant abrogé cette dernière qu’à partir du 20 octobre 2007. Partant, dans la mesure où le présent grief
est fondé sur un prétendu défaut de transposition de la directive 89/48, celui-ci n’est pas dépourvu d’objet (voir, par analogie,
arrêt du 11 juin 2009, Commission/France, C-327/08, point 23).
S’agissant de la recevabilité du présent grief, dans la mesure où il concerne le prétendu défaut de transposition de la directive
2005/36, il y a lieu de rappeler que, ainsi que la Cour l’a déjà jugé, si les conclusions contenues dans la requête ne sauraient,
en principe, être étendues au-delà des manquements allégués dans le dispositif de l’avis motivé et dans la lettre de mise
en demeure, il n’en demeure pas moins que la Commission est recevable à faire constater un manquement aux obligations qui
trouvent leur origine dans la version initiale d’un acte de l’Union, par la suite modifié ou abrogé, et qui ont été maintenues
par les dispositions d’un nouvel acte de l’Union. En revanche, l’objet du litige ne saurait être étendu à des obligations
qui découlent de nouvelles dispositions n’ayant pas d’équivalent dans la version initiale de l’acte en cause, sous peine de
constituer une violation des formes substantielles de la régularité de la procédure constatant le manquement (voir, à cet
égard, arrêts Commission/Italie, précité, point 36; du 12 juin 2003, Commission/Italie, C-363/00, Rec. p. I-5767, point 22,
et du 10 septembre 2009, Commission/Grèce, C‑416/07, Rec. p. I‑7883, point 28).
Par conséquent, les conclusions contenues dans la requête de la Commission visant à faire constater que la République fédérale
d’Allemagne a manqué à ses obligations découlant de la directive 2005/36 sont, en principe, recevables à condition que les
obligations découlant de cette directive soient analogues à celles qui découlent de la directive 89/48 (voir, par analogie,
arrêt du 10 septembre 2009, Commission/Grèce, précité, point 29).
Or, ainsi qu’il découle du neuvième considérant de la directive 2005/36, tout en visant à améliorer, à réorganiser et à rationaliser
les dispositions existantes par une uniformisation des principes applicables, cette directive maintient, pour la liberté d’établissement,
les principes et les garanties sous-jacents aux différents systèmes de reconnaissance en vigueur, tels que celui instauré
par la directive 89/48.
De même, le quatorzième considérant de la directive 2005/36 énonce que le mécanisme de reconnaissance établi, notamment, par
la directive 89/48 reste inchangé.
En l’occurrence, le reproche que fait la Commission à la République fédérale d’Allemagne vise, en ce qui concerne la profession
de notaire, le défaut de transposition non pas d’une disposition déterminée de la directive 2005/36, mais de cette directive
dans sa globalité.
Dans ces conditions, il convient de constater que la prétendue obligation de transposition à la profession de notaire de la
directive 2005/36 est analogue à celle découlant de la directive 89/48 dans la mesure où, d’une part, les principes et les
garanties sous-jacents au mécanisme de reconnaissance instauré par cette dernière directive sont maintenus dans la première
et, d’autre part, ce mécanisme de reconnaissance est resté inchangé après l’adoption de la directive 2005/36.
Par conséquent, le présent grief doit être considéré comme recevable.
–       Sur le fond
La Commission reproche à la République fédérale d’Allemagne de ne pas avoir transposé les directives 89/48 et 2005/36 en ce
qui concerne la profession de notaire. Il convient, par conséquent, d’examiner si lesdites directives ont vocation à s’appliquer
à cette profession.
À cet égard, il y a lieu de tenir compte du contexte législatif dans lequel celles-ci s’inscrivent.
Il convient ainsi de relever que le législateur a expressément prévu, au douzième considérant de la directive 89/48, que le
système général de reconnaissance des diplômes d’enseignement supérieur, instauré par celle-ci, «ne préjuge en rien l’application
[...] de l’article [45 CE]». La réserve ainsi émise traduit la volonté du législateur de laisser les activités relevant de
l’article 45, premier alinéa, CE en dehors du champ d’application de cette directive.
Or, au moment de l’adoption de ladite directive, la Cour n’avait pas encore eu l’occasion de se prononcer sur la question
de savoir si les activités notariales relèvent ou non de l’article 45, premier alinéa, CE.
Au cours des années qui ont suivi l’adoption de la directive 89/48, le Parlement, dans ses résolutions de 1994 et de 2006,
mentionnées aux points 57 et 113 du présent arrêt, a affirmé, d’une part, que l’article 45, premier alinéa, CE devait s’appliquer
intégralement à la profession de notaire en tant que telle, alors que, d’autre part, il a fait état de son souhait que soit
supprimée la condition de nationalité pour l’accès à cette profession.
En outre, lors de l’adoption de la directive 2005/36, laquelle s’est substituée à la directive 89/48, le législateur de l’Union
a pris le soin de préciser, au quarante et unième considérant de la première de ces directives, que celle-ci ne préjuge pas
l’application de l’article 45 CE, «notamment en ce qui concerne les notaires». Or, en émettant cette réserve, le législateur
de l’Union n’a pas pris position sur l’applicabilité de l’article 45, premier alinéa, CE, et, partant, de la directive 2005/36,
aux activités notariales.
En attestent, notamment, les travaux préparatoires de cette dernière directive. En effet, le Parlement avait proposé, dans
sa résolution législative sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à la reconnaissance
des qualifications professionnelles (JO 2004, C 97E, p. 230), arrêtée en première lecture le 11 février 2004, qu’il soit explicitement
indiqué dans le texte de la directive 2005/36 que celle-ci ne s’applique pas aux notaires. Si cette proposition n’a pas été
retenue dans la proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil relative à la reconnaissance des qualifications
professionnelles [COM(2004) 317 final], ni dans la position commune (CE) n° 10/2005, du 21 décembre 2004, arrêtée par le Conseil,
statuant conformément à la procédure visée à l’article 251 du traité instituant la Communauté européenne, en vue de l’adoption
d’une directive du Parlement européen et du Conseil relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles (JO 2005,
C 58E, p. 1), c’est non pas au motif que la directive envisagée devait s’appliquer à la profession de notaire, mais au motif
notamment qu’«une dérogation aux principes de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services pour les activités
qui impliquent une participation directe et spécifique à l’autorité publique [était] prévue par l’article 45 [, premier alinéa,]
CE».
À cet égard, compte tenu des circonstances particulières qui ont accompagné le processus législatif ainsi que de la situation
d’incertitude qui en a résulté, comme il ressort du contexte législatif rappelé ci-dessus, il n’apparaît pas possible de constater
qu’il existait, au terme du délai imparti dans l’avis motivé, une obligation suffisamment claire pour les États membres de
transposer les directives 89/48 et 2005/36 en ce qui concerne la profession de notaire.
Il y a lieu, par conséquent, de rejeter le second grief.
Compte tenu de l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de constater que, en imposant une condition de nationalité
pour l’accès à la profession de notaire, la République fédérale d’Allemagne a manqué aux obligations qui lui incombent en
vertu de l’article 43 CE et de rejeter le recours pour le surplus.

Sur les dépens
En vertu de l’article 69, paragraphe 3, du règlement de procédure, la Cour peut répartir les dépens ou décider que chaque
partie supporte ses propres dépens si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs. Étant donné qu’il n’est
fait que partiellement droit au recours de la Commission, il y a lieu de décider que chaque partie supportera ses propres
dépens.
Aux termes de l’article 69, paragraphe 4, premier alinéa, de ce même règlement, les États membres qui sont intervenus au litige
supportent leurs propres dépens. La République de Bulgarie, la République tchèque, la République d’Estonie, la République
française, la République de Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République d’Autriche, la République
de Pologne, la République de Slovénie, la République slovaque et le Royaume-Uni supporteront par conséquent leurs propres
dépens.
Par ces motifs, la Cour (grande chambre) déclare et arrête:
1)
En imposant une condition de nationalité pour l’accès à la profession de notaire, la République fédérale d’Allemagne a manqué
aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 43 CE.
2)
Le recours est rejeté pour le surplus.
3)
La Commission européenne, la République fédérale d’Allemagne, la République de Bulgarie, la République tchèque, la République
d’Estonie, la République française, la République de Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République
d’Autriche, la République de Pologne, la République de Slovénie, la République slovaque et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne
et d’Irlande du Nord supportent leurs propres dépens.
Signatures
*
Langue de procédure: l’allemand.