CELEX: 62011CJ0197
Grundlæggende frihedsrettigheder
restriktion
begrundelse
statsstøtte
begrebet »offentlig bygge- og anlægskontrakt«
grunde og bygninger, der er beliggende i visse kommuner
en regional ordning, der betinger overdragelsen af disse af, at den potentielle erhverver eller lejer har en »tilstrækkelig tilknytning« til målkommunen
socialt pålæg til bygherrer og grundejere
skatteincitamenter og støttemekanismer

Anmodningerne om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 21 TEUF, 45 TEUF, 49 TEUF og 63 TEUF samt artikel 22 og 24 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/38/EF af 29. april 2004 om unionsborgeres og deres familiemedlemmers ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område, om ændring af forordning (EF) nr. 1612/68 og om ophævelse af direktiv 64/221/EØF, 68/360/EØF, 72/194/EØF, 73/148/EØF, 75/34/EØF, 75/35/EØF, 90/364/EØF, 90/365/EØF og 93/96/EØF) (
EUT L 158, s. 77
, og berigtigelse i
EUT L 229, s. 35
).
Disse anmodninger er forelagt inden for rammerne af tvister mellem, på den ene side, E. Libert, C. Van Eycken, M. Bleeckx, Syndicat national des propriétaires et copropriétaires ASBL og O. de Clippele samt All Projects & Developments NV og 35 andre selskaber og, på den anden side, Vlaamse Regering vedrørende bestemmelser, der betinger overdragelse af fast ejendom beliggende i visse kommuner udpeget af Vlaamse Regering (herefter »målkommunerne«) af en »særlig betingelse«, hvorefter fast ejendom ikke kan »overdrages«, dvs. sælges, udlejes i mere end ni år eller underlægges krav om respekt af en leje- eller arealudnyttelsesret til personer, der ifølge et lokalt bedømmelsesudvalg vurderes ikke at have en »tilstrækkelig tilknytning« til de nævnte kommuner.
I sag C-203/11 har Cour constitutionelle i øvrigt forelagt Domstolen et præjudicielt spørgsmål om, hvorvidt artikel 49 TEUF, 56 TEUF, 63 TEUF, 107 TEUF og 108 TEUF såvel som bestemmelserne i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/123/EF af 12. december 2006 om tjenesteydelser i det indre marked (
EUT L 376, s. 36
) og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (
EUT L 134, s. 114
), som affattet ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 596/2009 af 18. juni 2009 (
EUT L 188, s. 14
, herefter »direktiv 2004/18«), er til hinder for bestemmelser, der i visse tilfælde pålægger grundejere og bygherrer et »socialt pålæg«, såsom, i det væsentlige, at en del af deres byggeprojekt skal udgøre sociale boliger, eller der skal betales et socialt bidrag, som til gengæld gør det muligt for disse erhvervsdrivende at få del i diverse skatteincitamenter og støttemekanismer.
Retsforskrifter
EU-retten
Artikel 1 i direktiv 2004/18 bestemmer:
»1.   I dette direktiv gælder definitionerne i stk. 2-15.
a)
Ved »offentlige kontrakter« forstås gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivende myndigheder, og som vedrører udførelsen af arbejde, levering af varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af dette direktiv.
b)
Ved »offentlige bygge- og anlægskontrakter« forstås offentlige kontrakter om enten udførelse eller både projektering og udførelse af arbejder vedrørende en af de i bilag I omhandlede aktiviteter eller af bygge- og anlægsarbejde eller om udførelsen ved et hvilket som helst middel af et bygge- og anlægsarbejde, der svarer til behov præciseret af den ordregivende myndighed. Ved »bygge- og anlægsarbejde« forstås resultatet af et sæt bygge- og anlægsaktiviteter bestemt til i sig selv at udfylde en økonomisk eller teknisk funktion.
[...]«
Følgende fremgår af artikel 1 i direktiv 2004/38:
»I dette direktiv fastlægges:
a)
betingelserne for udøvelse af retten til fri bevægelighed og ophold i medlemsstaterne for [EU-]borgere og deres familiemedlemmer
b)
unionsborgeres og deres familiemedlemmers ret til tidsubegrænset ophold i medlemsstaterne
c)
begrænsningerne for udøvelse af rettighederne efter litra a) og b) af hensyn til den offentlige orden, sikkerhed og sundhed.«
Samme direktivs artikel 3, stk. 1, har følgende ordlyd:
»Dette direktiv finder anvendelse på enhver unionsborger, der rejser til eller tager ophold i en anden medlemsstat end den, hvor vedkommende er statsborger, samt familiemedlemmer som defineret i artikel 2, nr. 2), der ledsager unionsborgeren eller slutter sig til denne.«
Nævnte direktivs artikel 22 med overskriften »Geografisk anvendelsesområde« bestemmer:
»Retten til ophold og retten til tidsubegrænset ophold gælder på hele værtsmedlemsstatens område. Medlemsstaterne må kun indføre geografiske begrænsninger for retten til ophold og retten til tidsubegrænset ophold, hvis der også gælder sådanne begrænsninger for medlemsstatens egne statsborgere.«
Artikel 24 i direktiv 2004/38 med overskriften »Ligebehandling« bestemmer i stk. 1:
»Med forbehold af specifikke bestemmelser, der udtrykkeligt fremgår af [EF-]traktaten og den afledte ret, anvendes traktatens bestemmelser uden forskelsbehandling på alle unionsborgere, der i henhold til dette direktiv opholder sig i værtsmedlemsstaten, og på værtsmedlemsstatens egne statsborgere. Denne ligebehandling gælder også familiemedlemmer, der ikke er statsborgere i en medlemsstat, men som har ret til ophold eller ret til tidsubegrænset ophold.«
Kommissionens beslutning 2005/842/EF af 28. november 2005 om anvendelse af bestemmelserne i […] artikel 86, stk. 2, [EF] på statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste ydet til visse virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (
EUT L 312, s. 67
, herefter »SIEG-beslutningen«), fastslår i artikel 1:
»Denne beslutning fastlægger betingelserne for, hvornår statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste ydet til visse virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, skal anses for at være forenelig med fællesmarkedet og fritaget for anmeldelsespligten efter traktatens artikel 88, stk. 3, [EF].«
Nævnte beslutnings artikel 3 med overskriften »Forenelighed med fællesmarkedet og fritagelse for anmeldelsespligten« fastslår:
»Statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste, som opfylder de i denne beslutning fastsatte betingelser, er forenelig med fællesmarkedet og fritaget for anmeldelsespligten efter traktatens artikel 88, stk. 3, medmindre andet gælder i henhold til mere restriktive bestemmelser om forpligtelser til offentlig tjeneste i fællesskabsretsakter for bestemte sektorer.«
Niende betragtning til direktiv 2006/123 har følgende ordlyd:
»Dette direktiv finder kun anvendelse på de krav, som indvirker på adgangen til at optage eller udøve servicevirksomhed. Det finder ikke anvendelse på krav såsom færdselsregler, regler om arealudvikling og -anvendelse, by- og landplanlægning, bygningsstandarder, […]«
Samme direktivs artikel 2 med overskriften »Anvendelsesområde« fastsætter:
»1.   Dette direktiv finder anvendelse på tjenesteydelser, der udføres af tjenesteydere, som er etableret i en medlemsstat.
2.   Dette direktiv finder ikke anvendelse på følgende former for virksomhed:
a)
ikke-økonomiske tjenesteydelser af almen interesse
[...]
j)
sociale tjenesteydelser i forbindelse med socialt boligbyggeri, børnepasning og støtte til familier og enkeltpersoner, som har permanent eller midlertidig behov herfor, udført af staten, af tjenesteydere med opdrag fra staten eller af statsanerkendte velgørende organisationer
[...]«
Belgisk ret
Regionen Flanderns dekret af 27. marts 2009 om grund- og ejendomspolitik (
Moniteur belge
af 15.5.2009, s. 37408, herefter »det flamske dekret«), indeholder en bog 4 om foranstaltninger for adgang til boliger, hvori der i afsnit 1 er indeholdt et kapitel 3, der har overskriften »Socialt pålæg«, og som indeholder artikel 4.1.16, der er affattet som følger:
»Stk. 1.   Såfremt et udstyknings- eller byggeprojekt er omfattet af betingelserne i kapitel 2, afsnit 2, pålægges udstyknings- eller byggetilladelsen et socialt pålæg i medfør af denne lov.
Et socialt pålæg [...] indebærer, at grundejeren eller bygherren skal sikre, at et tilbud om opførelse af sociale boliger gennemføres i et omfang, der svarer til den procentdel, som finder anvendelse på det pågældende udstyknings- eller byggeprojekt.
[…]«
Nævnte dekrets artikel 4.1.17, som findes i samme kapitel 3, bestemmer:
»Grundejeren eller bygherren kan opfylde det sociale pålæg på én af følgende måder:
o
in natura i henhold til artikel 4.1.20 - 4.1.24
o
ved at sælge de grunde, der er nødvendige for at opføre de sociale boliger, der er fastsat, til en social boligorganisation i henhold til artikel 4.1.25
o
ved at udleje de boliger, der er opført inden for rammerne af et udstyknings- og byggeprojekt, til et socialt boligselskab, der formidler sociale boliger i henhold til artikel 4.1.26
o
ved en kombination af nr. 1, 2 og/eller 3.«
Det flamske dekrets artikel 4.1.19 har følgende ordlyd:
»Grundejeren eller bygherren kan helt eller delvist opfylde et social pålæg ved at betale et socialt bidrag til den kommune, hvori udstykning- eller byggeprojektet gennemføres. Det sociale bidrag beregnes ved, at antallet af sociale boliger eller parceller, der er udlagt til sådanne boliger, i princippet multipliceres med 50000 EUR, hvorefter dette beløb indekseres på grundlag af ABEX-indekset med december 2008 som basisindeks. [...]«
Artikel 4.1.20-4.1.24 i det flamske dekret indeholder for at tilgodese private virksomheder, som opfylder det »sociale pålæg« in natura, skatteincitamenter og støttemekanismer såsom en nedsættelse af merværdiafgiften (herefter »moms«) og en nedsættelse af tingslysningsafgiften (artikel 4.1.20, stk. 3, andet afsnit), en overtagelsesgaranti for opførte boliger, som ingen sociale boligselskaber vil overtage (artikel 4.1.21), og infrastrukturstøtte (artikel 4.1.23).
Artikel 4.1.22 i nævnte dekret har følgende ordlyd:
»Sociale boliger til salg og sociale grundstykker, der er realiseret som følge af det sociale påbud, udbydes på vegne af bygherren eller grundejeren og for dennes regning af et socialt boligselskab, der har kommunen som sit område. Udbuddet sker i forhold til betingelser fastsat af den flamske regering om overdragelse af fast ejendom af Vlaamse Maatschappij voor Sociaal Wonen og sociale boligselskaber. Bygherren eller grundejeren og det sociale boligselskab indgår med dette formål en administrationsaftale.
Det sociale boligselskab udøver alle rettigheder i eller udstedt i henhold til den flamske boliglov i forhold til sociale boliger til salg og sociale grundstykker, som havde det selv realiseret dem.«
Det flamske dekrets bog 3 indeholder endvidere bestemmelser om støtte, der tildeles uafhængigt af, om det »sociale pålæg« opfyldes. Der er særligt tale om støtte til »ibrugtagningsprojekter« (dekretets artikel 3.1.2), skattelempelser til fysiske personer i forbindelse med indgåelse af renoveringsaftaler (samme dekrets artikel 3.1.3 ff.) og en fast nedsættelse af grundlaget for beregning af tinglysningsafgiften (dekretets artikel 3.1.10).
Det flamske dekrets bog 5 med overskriften »At bo i din egen region« bestemmer i artikel 5.2.1 følgende:
»Stk. 1.   Der gælder en særlig betingelse for overdragelse af grunde og de derpå opførte bygninger i de områder, som opfylder følgende to betingelser:
o
De indgår fra tidspunktet for dette dekrets ikrafttrædelse i »boligudvidelsesområder« i henhold til kongelig bekendtgørelse af 28. december 1972 om fremlæggelse og gennemførelse af planforslag og sektorplaner.
o
På tidspunktet for undertegnelsen af de private overdragelsesdokumenter skal de være beliggende i de målkommuner, der fremgår af den seneste liste, som er offentliggjort i
Moniteur belge
i henhold til artikel 5.1.1, hvorved dette private overdragelsesdokument i forbindelse med anvendelsen af denne bestemmelse skal anses for undertegnet seks måneder før fastlæggelsen af en bestemt dato, såfremt der er forløbet mere end seks måneder mellem datoen for undertegnelsen og datoen for fastlæggelsen af en bestemt dato.
Den særlige betingelse for overdragelse indebærer, at grundene og de bygninger, der er opført derpå, kun kan overdrages til personer, der på grundlag af en bedømmelse, som foretages af et lokalt bedømmelsesudvalg, vurderes at have en tilstrækkelig tilknytning til kommunen. Ved »overdragelse« forstås salg, udleje i mere end ni år eller underlæggelse af en leje- eller arealudnyttelsesret.
[...]
Den særlige betingelse for overdragelse bortfalder endegyldigt og uden at kunne blive fornyet 20 år efter den dag, hvor der er fastlagt en bestemt dato for den oprindelige overdragelse, der er omfattet af betingelsen.
[...]
Stk. 2.   En person anses i forhold til stk. 1, nr. 2, for at have en tilstrækkelig tilknytning til kommunen, såfremt den pågældende opfylder en eller flere af følgende betingelser:
o
Den pågældende skal i mindst seks år uden afbrydelse have boet i kommunen eller i en nabokommune, hvorved kommunen dog skal være opført på den i artikel 5.1.1 nævnte liste.
o
Den pågældende skal på datoen for overdragelsen udøve virksomhed i kommunen, som gennemsnitligt skal udgøre mindst en halv arbejdsuge.
o
Den pågældende skal på grund af en væsentlig og langvarig omstændighed have opbygget en arbejdsmæssig, familiemæssig, social eller økonomisk tilknytning til kommunen.
[…]«
For så vidt angår disse bestemmelser udgør »målkommunerne« i henhold til det flamske dekrets artikel 5.1.1 de kommuner, hvor gennemsnitsprisen pr. kvadratmeter byggegrund er den højeste, og hvor den interne eller eksterne migrationsintensitet er den højeste. Det fremgår af den flamske regerings bekendtgørelse af 19. juni 2009, der indeholder en liste over kommuner som omhandlet i artikel 5.2.1 i grund- og ejendomsdekretet af 27. marts 2009 (
Moniteur belge
af 22.9.2009, s. 63341), at antallet af målkommuner er 69.
Endelig kan det lokale bedømmelsesudvalg og tredjemænd, der har lidt skade, i henhold til nævnte dekrets artikel 5.2.3 anmode om annullation af en overdragelse, der er sket under tilsidesættelse af den særlige betingelse.
Tvisterne i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Sag C-197/11
E. Libert, C. Van Eycken og M. Bleeckx, der er bosiddende i Belgien, samt Syndicat national des propriétaires et copropriétaires ASBL og notar O. de Clippele har i denne sag nedlagt påstand om, at Cour constitutionnelle annullerer bestemmelserne i det flamske dekrets bog 5 med den begrundelse, at disse begrænser retten til at købe eller sælge fast ejendom i målkommunerne.
I den henseende har nævnte ret i sin forelæggelsesafgørelse oplyst, at de anfægtede bestemmelser for det første hindrer personer, der ikke har en »tilstrækkelig tilknytning« til målkommunerne som omhandlet i det nævnte dekrets artikel 5.2.1, stk. 2, i at erhverve, leje i mere end ni år eller få respekteret en leje- eller arealudnyttelsesret for fast ejendom, der er beliggende i disse kommuner. For det andet kan disse bestemmelser have den virkning at afskrække EU-borgere, som ejer eller lejer fast ejendom i disse kommuner, fra at forlade sidstnævnte for at tage ophold på en anden medlemsstats område eller at udøve erhvervsmæssig virksomhed dér, for så vidt som de efter en vis tids ophold uden for nævnte kommuner ikke længere har en »tilstrækkelig tilknytning« til disse.
Cour constitutionnelle har hertil oplyst, at i henhold til forarbejderne til det flamske dekret var formålet hermed at opfylde den lokale befolknings boligbehov i visse flamske kommuner, hvor den høje grundpris førte til »social fortrængning«, dvs. at den mindre kapitalstærke del af befolkningen blev udelukket fra boligmarkedet på grund af ankomsten af mere »kapitalstærke« personer fra andre kommuner. Cour constitutionelle overvejer således for det første, om et sådant formål kan kvalificeres som et formål af »almen interesse« i henhold til Domstolens praksis og således begrunde de restriktive foranstaltninger, som den flamske regering har vedtaget, og for det andet, om disse foranstaltninger er nødvendige og forholdsmæssige i forhold til et sådant formål.
Under disse omstændigheder har Cour constitutionnelle besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Skal artikel 21 [TEUF], 45 [TEUF], 49 [TEUF], 56 [TEUF] og 63 [TEUF] samt artikel 22 og 24 i […] direktiv 2004/38[…] fortolkes således, at de er til hinder for ordningen ifølge [det flamske dekrets] bog 5 […], som i visse såkaldte »mål-kommuner« betinger overdragelsen af grunde og bygninger, der er opført på grundene, af, at erhververen eller lejeren godtgør at have en tilstrækkelig tilknytning til disse kommuner i den i dekretets artikel 5.2.1, [stk.] 2, omhandlede forstand?«
Sag C-203/11
Hovedsagen vedrører et søgsmål om annullation af flere bestemmelser i det flamske dekret anlagt ved Cour constitutionnelle af All Projects & Developments NV og 35 andre belgiske selskaber, der er erhvervsdrivende inden for boligsektoren i Region Flandern.
Disse selskaber har for det første gjort gældende, at det sociale pålæg, som de er underlagt i henhold til det flamske dekrets bog 4, er i strid med EU-retten og navnlig etableringsfriheden, den frie udveksling af tjenesteydelser, kapitalens frie bevægelighed samt direktiv 2006/123 og 2004/18, og at de skatteincitamenter og støttemekanismer, der er fastsat i samme bog 4, som de tilgodeses med til gengæld for det sociale pålæg, som de er pålagt, kan udgøre ulovlig statsstøtte, som kunne blive genstand for en beslutning om tilbagebetaling, idet støtten ikke er blevet anmeldt til Europa-Kommissionen.
For det andet har de samme selskaber gjort gældende, at den »særlige betingelse« for overdragelse af fast ejendom i det flamske dekrets bog 5 er i strid med udøvelsen af rettigheder anerkendt i EU-retten og de grundlæggende frihedsrettigheder, som er sikret i EUF-traktaten, i betragtning af den omstændighed, at der er sket en formindskelse af antallet af potentielle købere til grundstykker og boliger, som de opfører eller realiserer i målkommunerne på grund af anvendelsen af denne betingelse.
Under disse omstændigheder, hvor der er tvivl om fortolkningen af de relevante bestemmelser i EU-retten, har Cour constitutionnelle besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Skal artikel 107 [TEUF] og 108 [TEUF], alene eller sammenholdt med [SIEG-beslutningen], fortolkes således, at de foranstaltninger, der omhandles i [det flamske dekrets] artikel 3.1.3, 3.1.10, artikel 4.1.20, [stk.] 3, [andet] afsnit, artikel 4.1.21 og 4.1.23 skal anmeldes til Europa-Kommissionen før deres vedtagelse eller ikrafttrædelse?
2)
Skal en ordning, hvorefter private aktører, hvis udstyknings- eller byggeprojekt har et vist mindsteomfang, ved lov pålægges et »socialt pålæg« på mindst 10% og højst 20% af prisen på udstykningen eller byggeprojektet, som kan opfyldes in natura eller ved betaling af et beløb på 50000 EUR pr. ikke realiseret socialt grundstykke eller opførte sociale boliger, bedømmes ud fra etableringsfriheden, den frie udveksling af tjenesteydelser eller de frie kapitalbevægelser, eller må den kvalificeres som en kompleks ordning, der skal bedømmes i forhold til hver enkel af disse friheder?
3)
Finder [direktiv 2006/123], henset til dettes artikel 2, stk. 2, litra a) og j), anvendelse på en ordning, hvorefter private aktører ved opførelse af sociale boliger og lejligheder skal opfylde et »socialt pålæg«, der som en lovbestemt social forpligtelse pålægges hver udstyknings- eller byggetilladelse til et projekt, som har et lovbestemt mindsteomfang, hvorved de opførte sociale boliger til forud fastsatte højestepriser købes af sociale boligselskaber med henblik på udlejning til en bred kategori af private lejere, eller ved boligselskabets mellemkomst sælges til personer, der tilhører samme kategori af private?
4)
Såfremt det tredje præjudicielle spørgsmål besvares bekræftende, skal begrebet »krav, der skal evalueres« i artikel 15 i [direktiv 2006/123], fortolkes således, at det også omfatter en forpligtelse, hvorefter private aktører ud over eller som del af deres sædvanlige virksomhed skal bidrage til det sociale boligbyggeri og mod begrænsede højestepriser overdrage de opførte boliger til halvoffentlige organer eller ved deres mellemkomst, selv om disse private aktører ikke har nogen initiativret på det private boligmarked?
5)
Såfremt det tredje spørgsmål besvares bekræftende, skal den nationale ret da pålægge en sanktion, og hvis ja, hvilken, såfremt:
a)
det fastslås, at et nyt krav, der efter artikel 15 i [direktiv 2006/123] skal evalueres, ikke er blevet konkret evalueret i henhold til dette direktivs artikel 15, stk. 6
b)
det fastslås, at dette nye krav ikke har været genstand for meddelelse i henhold til direktivets artikel 15, stk. 7?
6)
Såfremt det tredje spørgsmål besvares bekræftende, skal udtrykket »forbudte krav« i artikel 14 i [direktiv 2006/123] fortolkes således, at det ikke alene i de i artiklen omhandlede tilfælde er til hinder for en national ordning, der gør adgangen til udøvelse af servicevirksomhed betinget af et krav, men også såfremt det af ordningen kun fremgår, at tilsidesættelse af kravet medfører, at den finansielle kompensation for at udføre en lovbestemt tjenesteydelse falder bort, og at den finansielle garanti, der er stillet for udførelsen af tjenesteydelsen, ikke tilbagebetales?
7)
Såfremt det tredje spørgsmål besvares bekræftende, skal udtrykket »konkurrerende erhvervsdrivende« i artikel 14, nr. 6, i [direktiv 2006/123] fortolkes således, at det også finder anvendelse på en offentlig institution, hvis opgaver [delvis] vil kunne falde sammen med tjenesteyderens virksomhed, idet den træffer sådanne afgørelser, som omhandles i direktivets artikel 14, nr. 6, og også er forpligtet til som sidste led i et kaskadesystem at købe de sociale boliger, der er opført af en tjenesteyder med henblik på at opfylde det sociale pålæg, der er pålagt ham?
8)
a) Såfremt det tredje spørgsmål besvares bekræftende, skal udtrykket »tilladelsesordning« i artikel 4, nr. 6, i [direktiv 2006/123] fortolkes således, at det finder anvendelse på attester, der udstedes af en offentlig institution efter den oprindeligt meddelte egentlige udstyknings- og byggetilladelse, og som er nødvendige for at få kompensation for udførelse af en »social opgave«, som ved lov var knyttet til den egentlige tilladelse, og som også er nødvendig for at kunne fordre tilbagebetaling af en finansiel garanti, som tjenesteyderen har stillet den offentlige institution?
b)
Såfremt det tredje spørgsmål besvares bekræftende, skal udtrykket »tilladelsesordning« i artikel 4, nr. 6, i [direktiv 2006/123] fortolkes således, at det finder anvendelse på en aftale, som en privat aktør i medfør af en lovbestemmelse skal indgå med en offentlig institution, og hvorved den offentlige institution skal sælge en social bolig, som den private aktør har opført til naturalopfyldelse af et »socialt pålæg«, der ved lov er knyttet til meddelelse af en udstyknings- eller byggetilladelse, og hvorved det er en betingelse for udnyttelse af tilladelsen, at denne aftale indgås?
9)
Skal artikel 49 [TEUF] og 56 [TEUF] fortolkes således, at de er til hinder for en ordning, hvorefter meddelelse af en bygge- eller udstykningstilladelse til et projekt af et vist mindsteomfang ved lov er koblet sammen med et »socialt pålæg«, der op til en vis procentdel af projektets værdi består i opførelse af sociale boliger, som derefter ved begrænsede højestepriser skal sælges til en offentlig institution eller ved dennes mellemkomst?
10)
Skal artikel 63 [TEUF] fortolkes således, at den er til hinder for en ordning, hvorefter meddelelse af en bygge- eller udstykningstilladelse til et projekt af et vist mindsteomfang ved lov er koblet sammen med et »socialt pålæg«, der op til en vis procentdel af projektets værdi består i opførelse af sociale boliger, som derefter ved begrænsede højestepriser skal sælges til en offentlig institution eller ved dennes mellemkomst?
11)
Skal begrebet »offentlige bygge- og anlægskontrakter« i artikel 1, stk. 2, litra b), i […] direktiv 2004/18 […] fortolkes således, at det finder anvendelse på en ordning, hvorefter meddelelse af en bygge- eller udstykningstilladelse til et projekt af et vist mindsteomfang ved lov er koblet sammen med et »socialt pålæg«, der op til en vis procentdel af projektets værdi består i opførelse af sociale boliger, som derefter ved maksimerede priser skal sælges til en offentlig institution eller ved dennes mellemkomst?
12)
Skal artikel 21 [TEUF], 45 [TEUF], 49 [TEUF], 56 [TEUF] og 63 [TEUF] og artikel 22 og 24 i [direktiv 2004/38] fortolkes således, at de er til hinder for den ordning, der er indført ved bog 5 i [det flamske dekret], hvorefter overdragelse af grunde og derpå opførte bygninger i de såkaldte »målkommuner« er betinget af, at køber eller lejer godtgør af have en tilstrækkelig tilknytning til kommunen i den i dekretets artikel 5.2.1, [stk.] 2, anførte betydning?«
Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 7. juni 2011 er sagerne C-197/11 og C-203/11 blevet forenet med henblik på den skriftlige og mundtlige forhandling samt dommen.
Om de præjudicielle spørgsmål
Om spørgsmålet i sag C-197/11 og det 12. spørgsmål i sag C-203/11
Med disse spørgsmål, der bør behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 21 TEUF, 45 TEUF, 49 TEUF, 56 TEUF og 63 TEUF samt artikel 22 og 24 i direktiv 2004/38 er til hinder for en ordning som den, der er fastsat i det flamske dekrets bog 5, hvorefter overdragelse af fast ejendom i målkommunerne er betinget af, at det godkendes af et lokalt bedømmelsesudvalg, at der findes en »tilstrækkelig tilknytning« mellem den potentielle erhverver eller lejer og disse kommuner.
Indledende bemærkninger
Det bemærkes indledningsvis, at den flamske regering har gjort gældende, at det ikke er fornødent at besvare disse spørgsmål på grund af den omstændighed, at de ifølge regeringen udelukkende vedrører et rent internt forhold, der ikke har nogen tilknytning til EU-retten. Hovedsagerne, som enten vedrører belgiske statsborgere bosat i Belgien eller virksomheder, der er etableret i Belgien, har udelukkende tilknytning til én medlemsstats område, således at de påberåbte bestemmelser i EU-retten ikke finder anvendelse.
Det bemærkes i denne henseende, at traktatens bestemmelser om fri bevægelighed for personer og de retsakter, der er udstedt til gennemførelse heraf, ifølge Domstolens faste retspraksis ikke kan anvendes på aktiviteter, der ikke har tilknytning til nogen af de situationer, EU-retten gælder for, når alle relevante omstændigheder udelukkende har tilknytning til én medlemsstats område (jf. dom af 1.4.2008, sag
C-212/06, Gouvernement de la Communauté française og gouvernement wallon, Sml. I, s. 1683
, præmis 33, og af 5.5.2011, sag
C-434/09, McCarthy, Sml. I, s. 3375
, præmis 45).
Det er ganske vist ubestridt, at sagsøgerne i hovedsagen er belgiske retssubjekter, og at alle forhold i hovedsagerne begrænser sig til én medlemsstats område. Det kan dog ikke udelukkes, at private personer eller virksomheder etableret i andre medlemsstater end Kongeriget Belgien har intentioner om at erhverve eller leje fast ejendom beliggende i målkommunerne og således er berørt af bestemmelserne i det i hovedsagen anfægtede flamske dekret (jf. i denne retning dom af 19.7.2012, sag C-470/11, Garkalns, præmis 21 og den deri nævnte retspraksis).
Som generaladvokaten i øvrigt har anført i punkt 23 i forslaget til afgørelse, har den forelæggende ret forelagt sagen for Domstolen inden for rammerne af et søgsmål om annullation af disse bestemmelser, der ikke kun finder anvendelse på belgiske statsborgere, men ligeledes på statsborgere fra andre medlemsstater. Det følger heraf, at denne rets afgørelse, som følge af den nærværende dom, ligeledes vil have retsvirkning i forhold til sidstnævnte statsborgere.
Under disse omstændigheder skal Domstolen tage stilling til de to ovennævnte spørgsmål.
Om der foreligger en restriktion for de grundlæggede friheder, der er sikret ved EUF-traktaten
Det bør i den henseende undersøges, om og i hvilket omfang artikel 21 TEUF, 45 TEUF, 49 TEUF, 56 TEUF og 63 TEUF samt artikel 22 og 24 i direktiv 2004/38 er til hinder for en lov som den i hovedsagen omhandlede.
Det bemærkes for det første, at artikel 21 TEUF og for deres respektive område artikel 45 TEUF og 49 TEUF samt artikel 22 og 24 i direktiv 2004/38 er til hinder for nationale foranstaltninger, der forhindrer statsborgere i en medlemsstat i eller afholder dem fra at forlade deres oprindelsesland med henblik på at udøve retten til fri bevægelighed inden for Unionen. Sådanne foranstaltninger udgør, selv om de finder anvendelse uanset de pågældende statsborgeres nationalitet, restriktioner for de grundlæggende friheder, der er sikret ved disse artikler (jf. i denne retning dom af 17.1.2008, sag
C-152/05, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 39
, præmis 21 og 22, af 1.12.2011, sag
C-253/09, Kommissionen mod Ungarn, Sml. I, s. 12391
, præmis 46, 47 og 86, og af 21.2.2013, sag C-46/12, N., præmis 28).
Som Cour constitutionnelle har oplyst i sine forelæggelsesafgørelser, forhindrer bestemmelserne i det flamske dekrets bog 5 i det foreliggende tilfælde personer, som ikke har en »tilstrækkelig tilknytning« til en målkommune som omhandlet i nævnte dekrets artikel 5.2.1, stk. 2, i at erhverve grunde eller bygninger, der er opført på grundene, at leje dem i mere end ni år eller endog at indgå aftale vedrørende dem om en leje- eller en arealudnyttelsesret.
Disse bestemmelser afholder desuden unionsborgere, som ejer eller lejer fast ejendom i målkommunerne, fra at forlade disse for at opholde sig på en anden medlemsstats område eller udøve erhvervsmæssig virksomhed dér. Efter et vist tidsrum uden for disse kommuner har disse statsborgere ikke nødvendigvis en »tilstrækkelig tilknytning« til de pågældende kommuner, som i henhold til nævnte artikel 5.2.1, stk. 2, er krævet for at udøve de rettigheder, der er nævnt i forudgående præmis.
Det følger heraf, at bestemmelserne i det flamske dekrets bog 5 med sikkerhed udgør restriktioner for de grundlæggende friheder omfattet af artikel 21 TEUF, 45 TEUF og 49 TEUF samt af artikel 22 og 24 i direktiv 2004/38.
Dernæst påpeges for så vidt angår den frie udveksling af tjenesteydelser beskyttet i artikel 56 TEUF, at de pågældende bestemmelser i det flamske dekret ligeledes kan være til hinder for erhvervsudøvelse for virksomheder, der udøver deres aktivitet inden for boligsektoren, både dem, som er etableret på det belgiske område og bl.a. udbyder tjenesteydelser til ikke-bosiddende, og dem, som er etableret i andre medlemsstater.
Disse bestemmelsers anvendelse betyder, at fast ejendom beliggende i en målkommune ikke kan sælges eller udlejes til enhver unionsborger, men kun til dem, der kan godtgøre, at de har en »tilstrækkelig tilknytning« til den pågældende kommune, hvilket åbenbart udgør en restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser for de pågældende virksomheder i boligsektoren.
Endelig bemærkes for så vidt angår kapitalens frie bevægelighed, at foranstaltninger, der i deres egenskab af restriktioner for kapitalbevægelserne er forbudt ifølge artikel 63, stk. 1, TEUF, omfatter sådanne foranstaltninger, som kan afholde en i en medlemsstat hjemmehørende person fra at foretage investeringer i fast ejendom i andre medlemsstater (jf. dom af 1.10.2009, sag
C-567/07, Woningstichting Sint Servatius, Sml. I, s. 9021
, præmis 21).
Dette er bl.a. tilfældet for nationale foranstaltninger, der underkaster investeringer i fast ejendom en forudgående tilladelsesprocedure og således efter selve deres formål indebærer en begrænsning af de frie kapitalbevægelser (jf. dommen i sagen Woningstichting Sint Servatius, præmis 22 og den deri nævnte retspraksis).
I hovedsagerne er det ikke bestridt, at det flamske dekrets bog 5 fastsætter en sådan forudgående tilladelsesprocedure med det formål at undersøge, om der foreligger en »tilstrækkelig tilknytning« mellem den potentielle erhverver eller lejer og den pågældende målkommune.
Det kan således konkluderes, at forpligtelsen til at overholde en sådan procedure kan afholde ikke-bosiddende fra at foretage investeringer i fast ejendom i en af målkommunerne i Region Flandern, og at en sådan forpligtelse således udgør en restriktion for kapitalens frie bevægelighed i henhold til artikel 63 TEUF.
Under disse omstændigheder kan det konstateres, at bestemmelserne i det flamske dekrets bog 5 åbenbart udgør restriktioner for de grundlæggende friheder, der er sikret ved artikel 21 TEUF, 45 TEUF, 49 TEUF, 56 TEUF og 63 TEUF samt ved artikel 22 og 24 i direktiv 2004/38.
Om begrundelsen for foranstaltningerne i det flamske dekret
Det bemærkes, at det følger af Domstolens faste praksis, at nationale foranstaltninger, der kan hæmme udøvelsen af de ved EUF-traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen heraf mindre tiltrækkende, dog kan tillades, såfremt de forfølger et formål af almen interesse, er egnede til at sikre virkeliggørelsen af dette og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det tilsigtede mål (jf. bl.a. dommen i sagen Woningstichting Sint Servatius, præmis 25, og dommen i sagen Kommissionen mod Ungarn, præmis 69).
I den henseende har Vlaamse Regering gjort gældende, at betingelsen om, at der foreligger en »tilstrækkelig tilknytning« mellem den potentielle erhverver eller lejer og den pågældende kommune, er begrundet navnlig i formålet om at sikre opfyldelse af boligbehovet for den mindre kapitalstærke del af den lokale befolkning, særligt socialt svagere personer, unge familier og enlige, der ikke er i stand til at spare den fornødne kapital op for at erhverve eller leje fast ejendom i målkommunerne. Denne del af lokalbefolkningen ville således være udelukket fra boligmarkedet ved ankomsten af mere kapitalstærke befolkningsgrupper fra andre kommuner, der har råd til de høje priser på grunde og bygninger i målkommunerne.
Ordningen indført ved det flamske dekrets bog 5 har således ud fra en fysisk planlægningspolitik til formål at sikre et tilstrækkeligt boligudbud til personer med lav indkomst eller andre svagt stillede grupper af den lokale befolkning.
Det bemærkes hertil, at hensynet til en medlemsstats almene boligpolitik kan udgøre tvingende almene hensyn og derfor begrunde restriktioner som dem, der er fastsat i det flamske dekret (jf. dommen i sagen Woningstichting Sint Servatius, præmis 29 og 30, og dom af 24.3.2011, sag
C-400/08, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 1915
, præmis 74).
Det skal dog undersøges, om betingelsen om, at der foreligger en »tilstrækkelig tilknytning« til den pågældende målkommune, er nødvendig og egnet for gennemførelsen af det formål, som Vlaamse Regering har påberåbt sig, som anført i denne doms præmis 50 og 51.
Det bemærkes i den henseende, at det flamske dekrets artikel 5.2.1, stk. 2, fastsætter tre alternative betingelser – som det lokale bedømmelsesudvalg systematisk skal undersøge – for, at betingelsen om, at der skal foreligge en »tilstrækkelig tilknytning« mellem den potentielle erhverver eller lejer og den pågældende målkommune, er opfyldt. Den første betingelse består i et krav om, at den person, som den faste ejendom skal overdrages til, har haft bopæl i målkommunen eller en nabokommune uafbrudt i mindst seks år inden den påtænkte overdragelse. Ifølge den anden betingelse skal denne erhverver eller lejer på datoen for overdragelsen udøve virksomhed i den berørte kommune, der i gennemsnit optager mindst halvdelen af en arbejdsuge. Ifølge den tredje betingelse skal erhververen eller lejeren på grund af en væsentlig og langvarig omstændighed have skabt en arbejdsmæssig, familiemæssig, social eller økonomisk tilknytning til kommunen.
Som generaladvokaten har anført i punkt 37 i forslaget til afgørelse, er ingen af disse betingelser direkte forbundet med de socioøkonomiske aspekter, der ligger til grund for det formål, som Vlaamse Regering har gjort gældende, om udelukkende at beskytte den mindre kapitalstærke del af lokalbefolkningens adgang til boligmarkedet. Sådanne betingelser opfyldes nemlig ikke udelukkende af den mindre kapitalstærke del af lokalbefolkningen, men ligeledes af andre personer, der råder over tilstrækkelige midler, og dermed ikke har behov for særlig beskyttelse på dette marked. Disse foranstaltninger går således ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå det søgte formål.
Det bemærkes, at andre mindre restriktive foranstaltninger end dem, der er blevet indført ved det flamske dekret, ville være i stand til at opnå det formål, der blev forfulgt med dekretet, uden nødvendigvis de facto at føre til et forbud mod erhvervelse eller leje af enhver potentiel erhverver eller lejer, der ikke opfylder nævnte betingelser. Det kunne f.eks. overvejes at give skattenedsættelse ved køb af bolig eller andre typer af støtte særligt rettet mod mindre kapitalstærke personer for at gøre det muligt – navnligt for dem, der kan godtgøre, at de har en lav indkomst – at købe eller leje fast ejendom i målkommunerne.
Det bemærkes endelig for så vidt angår særlig tredje betingelse nævnt i denne doms præmis 54, hvorefter der på grund af en væsentlig og langvarig omstændighed skal være etableret en arbejdsmæssig, familiemæssig, social eller økonomisk tilknytning mellem den potentielle erhverver eller lejer og kommunen, at en ordning med forudgående administrativ tilladelse ikke kan begrunde, at de nationale myndigheder træffer skønsmæssige afgørelser, som kan føre til, at EU-rettens bestemmelser – herunder bl.a. en grundlæggende frihed – mister deres effektive virkning. Hvis en sådan ordning skal være begrundet, skønt den bryder med en grundlæggende frihed, må den tillige bygge på objektive kriterier, der ikke er udtryk for forskelsbehandling, og på forinden kendte forhold, som sikrer, at den er egnet til i tilstrækkeligt omfang at lægge en ramme for de nationale myndigheders skønsudøvelse (jf. bl.a., dommen i sagen Woningstichting Sint Servatius, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).
I betragtning af betingelsens vage karakter og mangel på specifikke situationer, hvor den i konkrete sager bør anses for at være opfyldt, opfylder det flamske dekrets artikel 5.2.1 ikke disse krav.
Det følger heraf, at en ordning med forudgående administrativ tilladelse som den i hovedsagen omhandlede ikke kan anses for at være støttet på betingelser, der i tilstrækkeligt omfang kan lægge en ramme for det lokale bedømmelsesudvalgs skønsudøvelse, og en sådan ordning kan således ikke begrunde en undtagelse til en grundlæggende frihed, der er sikret i EU-retten.
Henset til ovenstående betragtninger skal spørgsmålet i sag C-197/11 og det 12. spørgsmål i sag C-203/11 besvares med, at artikel 21 TEUF, 45 TEUF, 49 TEUF, 56 TEUF og 63 TEUF samt artikel 22 og 24 i direktiv 2004/38 er til hinder for en ordning som den, der er fastsat i det flamske dekrets bog 5, hvorefter overdragelse af fast ejendom i målkommunerne er betinget af et lokalt bedømmelsesudvalgs godkendelse af, at der findes en »tilstrækkelig tilknytning« mellem den potentielle erhverver eller lejer og disse kommuner.
Om det andet, niende og tiende spørgsmål i sag C-203/11
Med disse spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 49 TEUF, 56 TEUF et 63 TEUF er til hinder for en ordning som den, der er fastsat i det flamske dekrets bog 4, hvorefter der gives visse økonomiske aktører et »socialt pålæg« ved tildelingen af bygge- eller udstykningstilladelse.
For at kunne besvare disse spørgsmål bør det indledningsvis bemærkes, at selv om ordningen vedrører de tre grundlæggende friheder, som den forelæggende ret har anført, er det ikke desto mindre sådan, som generaladvokaten ligeledes har anført i punkt 68 i forslaget til afgørelse, at begrænsningen af etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser i hovedsagen udgør en uundgåelig konsekvens af begrænsningen af de frie kapitalbevægelser og derfor ikke kan begrunde en selvstændig undersøgelse af ordningen i forhold til artikel 49 TEUF og 56 TEUF (jf. i denne retning dom af 17.9.2009, sag
C-182/08, Glaxo Wellcome, Sml. I, s. 8591
, præmis 51 og den deri nævnte retspraksis).
Heraf følger, at den i hovedsagen ved det flamske dekrets bog 4 indførte ordning i hovedsagen alene skal undersøges i forhold til de frie kapitalbevægelser.
I overensstemmelse med Domstolens faste praksis omfatter de foranstaltninger, der er forbudt ifølge artikel 63, stk. 1, TEUF, sådanne foranstaltninger, som kan afholde en i en medlemsstat hjemmehørende person fra at foretage investeringer i fast ejendom i andre medlemsstater. Dette er bl.a. tilfældet for nationale foranstaltninger, der underkaster investeringer i fast ejendom en forudgående tilladelsesprocedure, og således efter selve deres formål indebærer en begrænsning af de frie kapitalbevægelser (jf. dommen i sagen Woningstichting Sint Servatius, præmis 21 og 22).
I hovedsagen er det ubestridt, at visse bygherrer og grundejere for at få en bygge- eller udstykningstilladelse er forpligtede til i henhold til bestemmelserne i det flamske dekrets bog 4 at følge en procedure, der indeholder en forpligtelse til at gennemføre et socialt pålæg, der består i, at en del af deres byggeprojekt skal udgøre sociale boliger, eller at der skal betales et økonomisk bidrag til den kommune, hvori byggeriet finder sted.
Under disse omstændigheder kan det konkluderes, at eftersom de pågældende investorer ikke er i stand til frit at benytte grundene til de formål, med henblik på hvilke de ønsker at erhverve dem, som det fremgår af oplysninger fra Cour constitutionelle i dennes forelæggelsesafgørelse, udgør den ordning, der er indført ved det flamske dekrets bog 4, en restriktion af de frie kapitalbevægelser.
Det bemærkes dog, at ifølge den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 52, kan disse økonomiske aktørers forpligtelse til at opfylde det sociale pålæg fastsat i dekretet – for så vidt som det har til formål at sikre et tilstrækkeligt boligudbud til personer med lav indkomst eller andre svagt stillede grupper af den lokale befolkning – begrundes i en medlemsstats almene boligpolitik som et tvingende alment hensyn.
Det tilkommer dog den forelæggende ret, henset til omstændighederne i hovedsagen, at efterprøve om en sådan forpligtelse opfylder proportionalitetskriteriet, dvs. om den er nødvendig for og egnet til gennemførelsen af det forfulgte formål.
Henset til ovenstående betragtninger skal det andet, niende og tiende spørgsmål i sag C-203/11 besvares med, at artikel 63 TEUF skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for en ordning som den, der er indført ved det flamske dekrets bog 4, hvorved der gives visse økonomiske aktører et »socialt pålæg« ved tildelingen af bygge- eller udstykningstilladelse, for så vidt som den forelæggende ret fastslår, at denne ordning er nødvendig for og egnet til at opfylde formålet om at sikre et tilstrækkeligt boligudbud til personer med lav indkomst eller andre svagt stillede grupper af den lokale befolkning.
Om det første spørgsmål i sag C-203/11
Med dette spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om de skatteincitamenter og støttemekanismer, der er fastsat i det flamske dekret, i henhold til artikel 107 TEUF og 108 TEUF, sammenholdt med SIEG-beslutningen, skal kvalificeres som statsstøtte, der skal anmeldes til Kommissionen.
Visse af de pågældende foranstaltninger har netop til formål at kompensere for det sociale pålæg, som pålægges grundejere og bygherrer, og udgør for det første nedsættelse af momsen på salg af en bolig og en nedsættelse af tinglysningsafgiften ved køb af en byggegrund (det flamske dekrets artikel 4.1.20, stk. 3, andet afsnit), for det andet en garanti om en social boligorganisations overtagelse af de opførte sociale boliger (dekretets artikel 4.1.21) og for det tredje infrastrukturstøtte (samme dekrets artikel 4.1.23).
Andre foranstaltninger har til formål at sikre, at visse grunde og bygninger »tages i brug igen«, og består af skattelempelser til fysiske personer i forbindelse med indgåelse af renoveringsaftaler (dekretets artikel 3.1.3 ff.) og en fast nedsættelse af grundlaget for beregning af tinglysningsafgiften (nævnte dekrets artikel 3.1.10). Som Cour constitutionnelle har præciseret i sin forelæggelsesafgørelse, forholder det sig således, at selv om de, der bliver begunstiget ved disse foranstaltninger, er fysiske personer, udgør foranstaltningerne indirekte en fordel for virksomheder, der udøver deres aktivitet inden for boligrenovationssektoren.
Med henblik på besvarelsen af det første spørgsmål i sag C-203/11 skal den forelæggende ret forsynes med de fortolkningsbidrag, som gør den i stand til at fastslå, om de foranstaltninger, som er beskrevet i de to foregående præmisser, kan kvalificeres som statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF (dom af 10.6.2010, sag
C-140/09, Fallimento Traghetti del Mediterraneo, Sml. I, s. 5243
, præmis 23 og 24).
Det følger af Domstolens faste praksis, at kvalifikationen som statsstøtte forudsætter, at samtlige betingelser i denne bestemmelse er opfyldt. For det første skal der således være tale om statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler. For det andet skal denne støtte kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstater. For det tredje skal den give modtageren en fordel. For det fjerde skal den fordreje eller true med at fordreje konkurrencevilkårene (dommen i sagen Fallimento Traghetti del Mediterraneo, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis, og dom af 29.3.2012, sag C-417/10, 3M Italia, præmis 37).
Selv om den forelæggende ret i hovedsagen er af den opfattelse, at foranstaltningerne i det flamske dekret opfylder første og fjerde betingelse, nævnt i ovenstående præmis, er den i tvivl for så vidt angår den anden betingelse vedrørende sådanne foranstaltningers påvirkning af samhandelen mellem medlemsstater og den tredje betingelse vedrørende dennes selektive karakter.
For så vidt angår den anden betingelse bemærkes, at det med henblik på en national foranstaltnings kvalificering som statsstøtte ikke skal godtgøres, at den pågældende støtte reelt påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne og faktisk fordrejer konkurrencen, men alene undersøges, om støtten kan påvirke denne samhandel og fordreje konkurrencen (dom af 15.12.2005, sag
C-148/04, Unicredito Italiano, Sml. I, s. 11137
, præmis 54, og af 10.1.2006, sag
C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze m.fl., Sml. I, s. 289
, præmis 140).
Når en støtte, der er ydet af en medlemsstat, styrker en virksomheds stilling i forhold til andre virksomheder, som den konkurrerer med i samhandelen inden for Fællesskabet, må det antages, at denne samhandel påvirkes af støtten (jf. bl.a. Unicredito Italiano-dommen, præmis 56 og den deri nævnte retspraksis, og dommen i sagen Cassa di Risparmio di Firenze m.fl., præmis 141).
Herved er det ikke nødvendigt, at den begunstigede virksomhed selv tager del i samhandelen inden for Fællesskabet. Når en medlemsstat tildeler støtte til en virksomhed, kan den indenlandske aktivitet fastholdes eller styrkes, hvilket vil svække andre medlemsstaters virksomheders mulighed for at etablere sig på denne medlemsstats marked. Derudover vil en styrkelse af en virksomhed, der indtil dette tidspunkt ikke havde taget del i samhandelen inden for Fællesskabet, kunne bringe den i en position, der ville give den mulighed for at etablere sig på en anden medlemsstats marked (Unicredito Italiano-dommen, præmis 58, og dommen i sagen Cassa di Risparmio di Firenze m.fl., præmis 143).
I sag C-203/11 kan det ikke udelukkes, at foranstaltningerne i det flamske dekret styrker de virksomheder, der modtager støtte, i forhold til andre konkurrerende virksomheder, der tager del i samhandelen mellem medlemsstaterne. Den fordel med hensyn til konkurrenceevnen, der opnås gå grund af støtten til de pågældende erhvervsdrivende, kan i øvrigt gøre det sværere at trænge ind på det belgiske marked for erhvervsdrivende, der er etableret i andre medlemsstater end Kongeriget Belgien, og tillige lette de pågældende belgiske erhvervsdrivendes indtrængen på andre markeder.
Det bemærkes i øvrigt, at Domstolen allerede har fastslået, at en national foranstaltning, hvorved offentlige myndigheder indrømmer visse virksomheder en afgiftsfritagelse, der, selv om den ikke indebærer en overførsel af statslige midler, giver de berettigede en gunstigere økonomisk stilling end andre skattepligtige, udgør statsstøtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF (jf. dom af 15.6.2006, forenede sager
C-393/04 og C-41/05, Air Liquide Industries Belgium, Sml. I, s. 5293
, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis).
Det bemærkes dog, at i henhold til ottende betragtning til og artikel 2 i Kommissionens forordning (EF) nr. 1998/2006 af 15. december 2006 om anvendelse af […] artikel 87 [EF] og 88 [EF] på de minimis-støtte (
EUT L 379, s. 5
) anses støtte, der ikke overstiger 200000 EUR over en treårig periode, for ikke at påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne og ikke at fordreje eller true med at fordreje konkurrencen. Sådanne foranstaltninger er udelukket fra begrebet statsstøtte og er således ikke underlagt anmeldelsespligten i artikel 108, stk. 3, TEUF.
Det tilkommer den forelæggende ret på grundlag af de faktiske omstændigheder i hovedsagen, sammenholdt med ovenstående fortolkningsbidrag og på grundlag af alle relevante omstændigheder i sagen, at bedømme, hvorvidt samhandelen mellem medlemsstaterne kan påvirkes af foranstaltningerne i det flamske dekret, og om forordning nr. 1998/2006 finder anvendelse i denne sag.
For så vidt angår den tredje betingelse nævnt i denne doms præmis 74, hvorefter de nævnte foranstaltninger skal have karakter af en fordel, bemærkes, at foranstaltninger – uanset hvilken form de end måtte have – anses for støtte, hvis de direkte eller indirekte kan favorisere visse virksomheder, eller den begunstigede virksomhed opnår en økonomisk fordel, som den ikke ville have opnået under sædvanlige markedsvilkår (jf. bl.a. dom af 30.3.2006, sag
C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, Sml. I, s. 2941
, præmis 59).
I den udstrækning et statsligt indgreb derimod skal betragtes som en kompensation, der er et vederlag for de af de begunstigede virksomheder leverede ydelser til opfyldelse af forpligtelser til offentlig tjeneste, således at disse virksomheder reelt ikke har en økonomisk fordel, og denne foranstaltning således ikke har den virkning at sætte disse virksomheder i en konkurrencemæssigt fordelagtig stilling i forhold til de konkurrerende virksomheder, er et sådant indgreb ikke omfattet af artikel 107, stk. 1, TEUF (dom af 24.7.2003, sag
C-280/00, Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg, Sml. I, s. 7747
, præmis 87).
For at en sådan kompensation i et konkret tilfælde således alligevel kan falde uden for begrebet statsstøtte, skal en række betingelser imidlertid være opfyldt (dommen i sagen Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg, præmis 88).
Som generaladvokaten har anført i punkt 50 i forslaget til afgørelse, skal det før undersøgelsen af disse betingelser bemærkes, at retspraksis nævnt i ovenstående præmis kun finder anvendelse i forhold til foranstaltningerne i det flamske dekrets bog 4, nævnt i denne doms præmis 71, som udelukkende har til formål at kompensere for det sociale pålæg, som pålægges bygherrer og grundejere.
For så vidt angår de betingelser, som skal være opfyldt for at disse foranstaltninger ikke kvalificeres som statsstøtte, bemærkes, at den virksomhed, der nyder godt af en sådan kompensation, for det første faktisk skal være pålagt at opfylde forpligtelser til offentlig tjeneste, og disse forpligtelser skal være klart defineret (dommen i sagen Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg, præmis 89).
I den henseende, navnlig i betragtning af de vide skønsbeføjelser, som medlemsstaterne er tillagt, kan det ikke udelukkes, at socialt boligbyggeri kan kvalificeres som »offentlig tjeneste«. Således kan den omstændighed, som den forelæggende ret har henvist til, at det sociale pålæg ikke direkte er til fordel for private ansøgere om en social bolig, men til fordel for sociale boligselskaber, ikke have nogen indflydelse på kvalificeringen af den pågældende tjeneste.
For det andet skal de kriterier, der er grundlaget for beregningen af kompensationen, være fastlagt på forhånd på en objektiv og gennemskuelig måde for at undgå, at kompensationen indebærer en økonomisk fordel, der kan begunstige den pågældende virksomhed i forhold til de konkurrerende virksomheder (dommen i sagen Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg, præmis 90).
I den henseende fremstår det således, som generaladvokaten har anført i punkt 53 i forslaget til afgørelse, at hvor bestemmelserne i det flamske dekret gør det muligt at identificere, hvem der tilgodeses ved disse foranstaltninger, gør de det derimod ikke muligt på en tilstrækkelig objektiv og gennemsigtig måde at identificere de kriterier, der udgør grundlaget for beregningen af kompensationen.
For det tredje må den tildelte kompensationen ikke overstige, hvad der er nødvendigt for helt eller delvis at dække de udgifter, der er afholdt ved opfyldelsen af forpligtelserne til offentlig tjeneste, idet der skal tages hensyn til de hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af forpligtelserne (dommen i sagen Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg, præmis 92).
For det fjerde må kompensationen fastlægges på grundlag af en analyse af de omkostninger, som en gennemsnitsvirksomhed, der er veldrevet og tilstrækkeligt udstyret med de nødvendige midler til at kunne opfylde de stillede krav til den offentlige tjeneste, ville have ved at opfylde forpligtelserne, idet der skal tages hensyn til de hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af forpligtelserne (dommen i sagen Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg, præmis 93).
En undersøgelse af de to sidste betingelser forudsætter en vurdering af de faktiske omstændigheder i hovedsagen.
Selv såfremt det antages, at Domstolen råder over de nødvendige oplysninger for at foretage denne vurdering, hvilket ikke er tilfældet i denne sag, skal det bemærkes, at Domstolen ikke har kompetence til at tage stilling til de faktiske omstændigheder i hovedsagen eller til at anvende de EU-retsregler, den har fortolket, på nationale foranstaltninger eller forhold, idet disse spørgsmål udelukkende henhører under den nationale rets kompetence (jf. dommen i sagen Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, præmis 69 og den deri nævnte retspraksis).
Det tilkommer således Cour constitutionnelle i lyset af ovenstående fortolkningsbidrag at vurdere, om de omtvistede foranstaltninger i hovedsagen skal kvalificeres som statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF.
Såfremt den når frem til en sådan konklusion for så vidt angår de foranstaltninger, der kompenserer for det sociale pålæg, som bygherrer og grundejere er pålagt, har den forelæggende ret ligeledes spurgt Domstolen, hvorvidt disse foranstaltninger kan undtages fra anmeldelsespligten i artikel 108, stk. 3, TEUF i henhold til SIEG-beslutningen.
Det skal hertil bemærkes, at i overensstemmelse med SIEG-beslutningens artikel 2, stk. 1, litra b), finder beslutningen anvendelse navnlig på statsstøtte, der ydes i form af kompensation for offentlig tjeneste ydet til sociale boligselskaber, som udøver virksomhed, der af den pågældende medlemsstat defineres som tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse.
Som det fremgår af syvende betragtning til beslutningen, har medlemsstaterne vide skønsbeføjelser med hensyn til, hvilke tjenesteydelser der kan betragtes som værende af almindelig økonomisk interesse.
SIEG-beslutningens artikel 3 bestemmer, at statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste ydet til virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, er forenelig med fællesmarkedet og undtaget fra den forudgående anmeldelsespligt, såfremt den opfylder betingelserne i denne beslutnings artikel 4-6.
Som generaladvokaten har anført i punkt 61 i forslaget til afgørelse, henter disse betingelser inspiration fra betingelserne i dommen i sagen Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg, navnlig de tre første betingelser, hvis overholdelse Domstolen ikke har kompetence til at udtale sig om i denne dom, således som det allerede er anført i præmis 94.
For at fastslå, om undtagelsen til pligten til at foretage anmeldelse til Kommissionen i henhold til SIEG-beslutningen finder anvendelse på omstændighederne i hovedsagen, tilkommer det således den forelæggende ret at undersøge, om disse betingelser er opfyldt for så vidt angår foranstaltningerne i det flamske dekrets bog 4, nævnt i denne doms præmis 71.
Det første spørgsmål i sag C-203/11 skal således besvares med, at de skatteincitamenter og støttemekanismer, som er fastsat i det flamske dekret, kan kvalificeres som statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF. Det tilkommer den forelæggende ret at vurdere, om betingelserne knyttet til, hvorvidt der foreligger en statsstøtte, er opfyldt, og i bekræftende fald undersøge – for så vidt angår foranstaltningerne fastsat i det flamske dekrets bog 4 med det formål at kompensere for det sociale pålæg, der er pålagt bygherrer og grundejere – om SIEG-beslutningen ikke desto mindre finder anvendelse på disse foranstaltninger.
Om det tredje til ottende spørgsmål i sag C-203/11
Med disse spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om direktiv 2006/123 finder anvendelse under omstændigheder som dem, der foreligger i hovedsagen, og anmoder i bekræftende fald om en fortolkning af flere bestemmelser i dette direktiv.
For at besvare disse spørgsmål skal det bemærkes, således som det ligeledes fremgår af niende betragtning til det nævnte direktiv, at direktivet ikke finder anvendelse navnlig »på krav såsom […] regler om arealudvikling og -anvendelse, by- og landplanlægning, bygningsstandarder […]«.
I henhold til ordlyden af artikel 2, stk. 2, litra j), finder nævnte direktiv i øvrigt hverken anvendelse på tjenesteydelser i forbindelse med socialt boligbyggeri eller på støtte til personer, som permanent eller midlertidigt har behov herfor, udført af staten eller af tjenesteydere med opdrag fra staten.
Som det fremgår af præmis 50 og 51 i denne dom, er formålet med det flamske dekret at sikre regler om arealudvikling og -anvendelse og sociale boliger.
Under disse omstændigheder kan det konstateres, at direktiv 2006/123 ikke finder anvendelse på en ordning som den i henhold til det flamske dekret omhandlede, og at det følgelig er ufornødent at besvare det tredje til det ottende spørgsmål i sag C-203/11.
Om det 11. spørgsmål i sag C-203/11
Med dette spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om opførelse af sociale boliger, der efterfølgende skal sælges til forud fastsatte højestepriser til en offentlig institution for sociale boliger eller ved denne institutions mellemkomst til den tjenesteyder, der har opført disse boliger, er omfattet af begrebet »offentlige bygge- og anlægskontrakter«, der er defineret i artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv 2004/18.
Med henblik på en besvarelse af dette spørgsmål bemærkes, at i overensstemmelse med artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv 2004/18, sammenholdt med samme artikels stk. 2, litra a), foreligger der en offentlig bygge- og anlægskontrakt, når fire kriterier er opfyldt, nemlig at der indgås en skriftlig gensidigt bebyrdende kontrakt mellem en økonomisk aktør og en ordregivende myndighed om enten udførelse eller både projektering og udførelse af arbejder vedrørende en af de i bilag I til direktivet omhandlede aktiviteter eller af bygge- og anlægsarbejde eller om udførelsen ved et hvilket som helst middel af et bygge- og anlægsarbejde, der svarer til behov præciseret af den ordregivende myndighed.
Da Domstolen ikke er i besiddelse af alle de nødvendige oplysninger for at undersøge, om disse kriterier er opfyldt i hovedsagen, begrænser den sig i denne sag således til at give den forelæggende ret fortolkningsbidrag, der kan sætte den i stand til at foretage denne vurdering.
For så vidt angår i særdeleshed kriteriet om, at der foreligger en skriftligt indgået kontrakt, fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at Cour constitutionnelle lader til at være i tvivl om, hvorvidt dette kriterium er opfyldt i denne sag, for så vidt som det sociale pålæg, der består i opførelse af sociale boliger, ikke reelt set er genstand for en kontrakt mellem myndigheden og den pågældende økonomiske aktør. Det sociale pålæg er nemlig pålagt bygherrer og grundejere direkte ved det flamske dekret og finder anvendelse over for dem alene på grund af den omstændighed, at de ejer arealer, for hvilke de har ansøgt om bygge- eller udstykningstilladelse.
Det bemærkes i den henseende, at for at fastslå, at der foreligger et vist aftaleforhold mellem en enhed, der kan betegnes som en ordregivende myndighed, og en bygherre eller grundejer, kræves det ifølge Domstolens praksis, som generaladvokaten ligeledes har anført i punkt 86 i forslaget til afgørelse, at der indgås en udstykningsaftale mellem myndigheden og den pågældende økonomiske aktør med henblik på at fastslå, hvilket arbejde sidstnævnte skal udføre samt betingelserne herfor.
Når en sådan aftale er undertegnet, er den omstændighed, at opførelsen af sociale boliger er pålagt direkte ved nationale bestemmelser, og at medkontrahenten nødvendigvis er den person, der ejer byggegrundene, ikke tilstrækkeligt til at udelukke, at aftalen har karakter af et aftaleforhold indgået mellem myndigheden og den pågældende grundejer (jf. i denne retning dom af 12.7.2001, sag
C-399/98, Ordine degli Architetti m.fl., Sml. I, s. 5409
, præmis 69 og 71).
Selv om det er korrekt, at det flamske dekret udtrykkeligt i artikel 4.1.22, stk. 1, kræver, at der er indgås en administrationsaftale mellem bygherren eller grundejeren og det sociale boligselskab, forholder det sig ikke desto mindre sådan, at denne aftale, som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, i princippet ikke fastsætter forholdene mellem den ordregivende myndighed og den pågældende økonomiske aktør. En sådan aftale synes i øvrigt ikke at vedrøre opførelsen af sociale boliger, men alene den efterfølgende fase, dvs. deres udbud på markedet.
Det tilkommer dog den forelæggende ret, idet den tager al den lovgivning, der finder anvendelse, og alle de omstændigheder, der er relevante for hovedsagen, i betragtning, at vurdere, hvorvidt opførelsen af de pågældende sociale boliger i hovedsagen er del af et aftaleforhold mellem den ordregivende myndighed og en økonomisk aktør, og hvorvidt kriterierne nævnt i denne doms præmis 109 er opfyldt.
I den sammenhæng bemærkes ligeledes, dels at anvendelsen af direktiv 2004/18 på en offentlig bygge- og anlægskontrakt således er underlagt den betingelse, at kontraktens anslåede værdi overstiger den tærskelværdi, der er fastsat i direktivets artikel 7, litra c), dels at to typer af kontrakter indgået mellem offentlige enheder, således som det fremgår af Domstolens faste praksis, ikke falder inden for anvendelsesområdet for EU-retlige regler om offentlige kontrakter.
Det drejer sig for det første om kontrakter, som en offentlig enhed har indgået med en anden juridisk person, når denne enhed fører en kontrol med den juridiske person, som svarer til den kontrol, enheden fører med sine egne tjenestegrene, og den juridiske person udfører hovedparten af sin virksomhed med den eller de enheder, som den ejes af (jf. dom af 19.12.2012, sag C-159/11, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl., præmis 32 og den deri nævnte retspraksis).
Det drejer sig for det andet om kontrakter, hvorved der oprettes et samarbejde mellem offentlige enheder, der har til formål at sikre gennemførelsen af en fælles public service-opgave. I dette tilfælde finder de EU-retlige regler om offentlige kontrakter ikke anvendelse, for så vidt som sådanne kontrakter udelukkende er indgået mellem offentlige enheder uden nogen privat parts deltagelse, for så vidt som ingen privat tjenesteyder opnår en favorabel situation i forhold til sine konkurrenter, og for så vidt som det oprettede samarbejde kun reguleres ud fra overvejelser og krav, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse (jf. dommen i sagen Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl., præmis 34 og 35).
Henset til de ovenstående betragtninger skal det 11. spørgsmål i sag C-203/11 besvares med, at opførelse af sociale boliger, der efterfølgende skal sælges til forud fastsatte højestepriser til en offentlig institution for sociale boliger, eller ved denne institutions mellemkomst til den tjenesteyder, der har opført disse boliger, er omfattet af begrebet »offentlige bygge- og anlægskontrakter«, der er defineret i artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv 2004/18, når kriterierne i denne bestemmelse er opfyldt, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at undersøge.
Sagsomkostningerne
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Første Afdeling) for ret:

1)
Artikel 21 TEUF, 45 TEUF, 49 TEUF, 56 TEUF og 63 TEUF samt artikel 22 og 24 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/38/EF af 29. april 2004 om unionsborgeres og deres familiemedlemmers ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område, om ændring af forordning (EF) nr. 1612/68 og om ophævelse af direktiv 64/221/EØF, 68/360/EØF, 72/194/EØF, 73/148/EØF, 75/34/EØF, 75/35/EØF, 90/364/EØF, 90/365/EØF og 93/96/EØF) er til hinder for en ordning som den, der er fastsat i bog 5 i Regionen Flanderns dekret af 27. marts 2009 om grund- og ejendomspolitik, hvorefter overdragelse af fast ejendom i visse kommuner udpeget af Vlaamse Regering er betinget af et lokalt bedømmelsesudvalgs godkendelse af, at der findes en »tilstrækkelig tilknytning« mellem den potentielle erhverver eller lejer og disse kommuner.

2)
Artikel 63 TEUF skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for en ordning som den, der er fastsat i Regionen Flanderns dekrets bog 4, hvorved der gives visse økonomiske aktører et »socialt pålæg« ved tildelingen af bygge- eller udstykningstilladelse, for så vidt som den forelæggende ret fastslår, at denne ordning er nødvendig for og egnet til at opfylde formålet om at sikre et tilstrækkeligt boligudbud til personer med lav indkomst eller andre svagt stillede grupper af den lokale befolkning.

3)
De skatteincitamenter og støttemekanismer, som er fastsat i samme dekret fra Regionen Flandern, kan kvalificeres som statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF. Det tilkommer den forelæggende ret at vurdere, om betingelserne knyttet til, hvorvidt der foreligger en statsstøtte, er opfyldt, og i bekræftende fald at undersøge – for så vidt angår foranstaltningerne fastsat i dette dekrets bog 4 med det formål at kompensere for det sociale pålæg, der er pålagt bygherrer og grundejere – om Kommissionens beslutning 2005/842/EF af 28. november 2005 om anvendelse af bestemmelserne i […] artikel 86, stk. 2, [EF] på statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste ydet til visse virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, ikke desto mindre finder anvendelse på disse foranstaltninger.

4)
Opførelse af sociale boliger, der efterfølgende skal sælges til forud fastsatte højestepriser til en offentlig institution for sociale boliger, eller ved denne institutions mellemkomst til den tjenesteyder, der har opført disse boliger, er omfattet af begrebet »offentlige bygge- og anlægskontrakter«, der er defineret i artikel 1, stk. 2, litra b), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, som affattet ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 596/2009 af 18. juni 2009, når kriterierne i denne bestemmelse er opfyldt, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at undersøge.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: fransk og nederlandsk.