CELEX: 62007TJ0038
Konkurrence
aftaler
markedet for butadiengummi og styrenbutadiengummi fremstillet ved emulsionspolymerisation
beslutning, der fastslår en overtrædelse af artikel 81 EF
tilregnelse af ulovlig adfærd
bøder
overtrædelsens grovhed
skærpende omstændigheder

Tvistens baggrund
Ved beslutning K(2006) 5700 endelig af 29. november 2006 (sag COMP/F/38 638 – Butadiengummi og styrenbutadiengummi fremstillet
ved emulsionspolymerisation, herefter »den anfægtede beslutning«) fastslog Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, at
en række virksomheder havde overtrådt artikel 81, stk. 1, EF og artikel 53 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde
(EØS) ved at deltage i et kartel på markedet for ovennævnte produkter.
Beslutningen er rettet til følgende virksomheder:
–        Bayer AG, Leverkusen (Tyskland)
–        The Dow Chemical Company, Midland, Michigan (De Forenede Stater) (herefter »Dow Chemical«)
–        Dow Deutschland Inc., Schwalbach (Tyskland)
–        Dow Deutschland Anlagengesellschaft mbh (tidligere Dow Deutschland GmbH & Co. OHG), Schwalbach
–        Dow Europe, Horgen (Schweiz)
–        Eni SpA, Rom (Italien)
–        Polimeri Europa SpA, Brindisi (Italien) (herefter »Polimeri«)
–        Shell Petroleum NV, Haag (Nederlandene)
–        Shell Nederland BV, Haag
–        Shell Nederland Chemie BV, Rotterdam (Nederlandene)
–        Unipetrol a.s., Prag (Den Tjekkiske Republik)
–        Kaučuk a.s., Kralupy nad Vltavou (Den Tjekkiske Republik)
–        Trade-Stomil sp. z o.o., Łódź (Polen) (herefter »Stomil«).
Dow Deutschland, Dow Deutschland Anlagengesellschaft og Dow Europe kontrolleres fuldt ud, direkte eller indirekte, af Dow
Chemical (herefter under ét »Dow«) (16.-21. betragtning til den anfægtede beslutning).
Enis virksomhed inden for de berørte produkter blev oprindeligt varetaget af EniChem Elastomeri Srl, der blev kontrolleret
indirekte af Eni gennem Enis datterselskab EniChem SpA (herefter »EniChem SpA«). Den 1. november 1997 blev EniChem Elastomeri
integreret i EniChem SpA. Eni kontrollerede 99,97% af EniChem SpA. Den 1. januar 2002 overdrog EniChem SpA sin strategiske
kemivirksomhed (inklusive virksomheden vedrørende butadiengummi og styrenbutadiengummi fremstillet ved emulsionspolymerisation)
til sit fuldt ud ejede datterselskab Polimeri. Eni har kontrolleret Polimeri direkte og fuldt ud siden den 21. oktober 2002.
Den 1. maj 2003 ændrede EniChem SpA navn til Syndial SpA (26.-32. betragtning til den anfægtede beslutning). I den anfægtede
beslutning henviser Kommissionen til ethvert af Eni ejet selskab ved benævnelsen »EniChem« (herefter »EniChem«) (36. betragtning
til den anfægtede beslutning).
Shell Nederland Chemie er et datterselskab af Shell Nederland, der selv kontrolleres fuldt ud af Shell Petroleum (38.-40.
betragtning til den anfægtede beslutning).
Kaučuk blev stiftet i 1997 efter fusionen mellem Kaučuk Group a.s. og Chemopetrol Group a.s. Den 21. juli 1997 overtog Unipetrol
alle de fusionerede virksomheders aktiver, rettigheder og forpligtelser. Unipetrol ejer samtlige aktier i Kaučuk (45. og 46.
betragtning til den anfægtede beslutning). Endvidere angives det i den anfægtede beslutning, at Kaučuk (og forgængeren Kaučuk
Group) i forbindelse med eksport blev repræsenteret af Tavorex s.r.o. (herefter »Tavorex«), som var hjemmehørende i Den Tjekkiske
Republik, fra 1991 til den 28. februar 2003. Det angives ligeledes i beslutningen, at Tavorex fra 1996 repræsenterede Kaučuk
på møder i European Synthetic Rubber Association (49. betragtning til den anfægtede beslutning).
Ifølge den anfægtede beslutning blev den polske producent Chemical Company Dwory SA (herefter »Dwory«) i forbindelse med sin
eksportvirksomhed repræsenteret af Stomil i ca. 30 år, i hvert fald indtil 2001. Ligeledes ifølge den anfægtede beslutning
repræsenterede Stomil Dwory på møder i European Synthetic Rubber Association i perioden 1997-2000 (51. betragtning til den
anfægtede beslutning).
Der blev fastslået følgende overtrædelsesperioder: for Bayer, Eni og Polimeri fra den 20. maj 1996 til den 28. november 2002,
for Shell Petroleum, Shell Nederland og Shell Nederland Chemie fra den 20. maj 1996 til den 31. maj 1999, for Dow Chemical
fra den 1. juli 1996 til den 28. november 2002, for Dow Deutschland fra den 1. juli 1996 til den 27. november 2001, for Unipetrol
og Kaučuk fra den 16. november 1999 til den 28. november 2002, for Stomil fra den 16. november 1999 til den 22. februar 2000,
for Dow Deutschland Anlagengesellschaft fra den 22. februar 2001 til den 28. februar 2002 og for Dow Europe fra den 26. november
2001 til den 28. november 2002 (476.-485. betragtning til den anfægtede beslutning og artikel 1 i dennes dispositive del).
Butadiengummi (herefter »BG«) og styrenbutadiengummi fremstillet ved emulsionspolymerisation (herefter »SBG«) er syntetiske
gummier, der hovedsageligt anvendes inden for fremstillingen af dæk. De to produkter er indbyrdes substituerbare og kan ligeledes
træde i stedet for andre syntetiske gummier og naturgummi (tredje og sjette betragtning til den anfægtede beslutning).
Ud over de producenter, som er omhandlet i den anfægtede beslutning, har andre producenter med hjemsted i Asien og Østeuropa
solgt begrænsede mængder BG og SBG i EØS-området. Desuden fremstiller de store dækproducenter selv en væsentlig del af BG’en
(54. betragtning til den anfægtede beslutning).
Den 20. december 2002 henvendte Bayer sig til Kommissionens tjenestegrene og udtrykte ønske om at samarbejde vedrørende BG
og SBG i henhold til Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT 2002 C 45, s. 3,
herefter »samarbejdsmeddelelsen«). Bayer afgav en mundtlig forklaring med en beskrivelse af kartellets virksomhed med hensyn
til SBG. Denne mundtlige forklaring blev optaget på kassettebånd (67. betragtning til den anfægtede beslutning).
Den 14. januar 2003 afgav Bayer en mundtlig forklaring med en beskrivelse af kartellets virksomhed for så vidt angår BG. Denne
mundtlige forklaring blev optaget på kassettebånd. Bayer fremlagde ligeledes referater af møder i BG-komitéen under European
Synthetic Rubber Association (68. betragtning til den anfægtede beslutning).
Den 5. februar 2003 meddelte Kommissionen Bayer, at den havde besluttet at indrømme selskabet betinget bødeimmunitet (69.
betragtning til den anfægtede beslutning).
Den 27. marts 2003 foretog Kommissionen et kontrolbesøg i Dow Deutschlands lokaler i henhold til artikel 14, stk. 3, i Rådets
forordning (EØF) nr. 17 af 6. februar 1962: Første forordning om anvendelse af bestemmelserne i [artikel 81 EF og 82 EF] (EFT
1959-1962, s. 81) (70. betragtning til den anfægtede beslutning).
I perioden fra september 2003 til juli 2006 fremsatte Kommissionen i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17 og artikel
18 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [artikel 81 EF og 82
EF] (EFT 2003 L 1, s. 1) en række begæringer om oplysninger over for de virksomheder, som er omhandlet i den anfægtede beslutning
(71. betragtning til den anfægtede beslutning).
Den 16. oktober 2003 mødtes Dow Deutschland og Dow Deutschland & Co. med Kommissionens tjenestegrene og udtrykte ønske om
at samarbejde i henhold til samarbejdsmeddelelsen. På mødet blev der givet en mundtlig fremstilling af kartellets virksomhed
med hensyn til BG og SBG. Den mundtlige fremstilling blev optaget. Der blev ligeledes fremlagt en samling dokumenter vedrørende
kartellet (72. betragtning til den anfægtede beslutning).
Den 4. marts 2005 meddelte Kommissionen Dow Deutschland, at den agtede at indrømme selskabet en nedsættelse af bøden på mellem
30 og 50% (73. betragtning til den anfægtede beslutning).
Den 7. juni 2005 indledte Kommissionen proceduren og tilsendte de virksomheder, hvortil den anfægtede beslutning er rettet
– bortset fra Unipetrol – samt Dwory en første klagepunktsmeddelelse. Den første klagepunktsmeddelelse var ligeledes rettet
til Tavorex, men blev ikke meddelt selskabet, da det havde været under konkurs siden oktober 2004. Proceduren vedrørende Tavorex
blev derfor afsluttet (49. og 74. betragtning til den anfægtede beslutning).
De berørte virksomheder indgav deres skriftlige bemærkninger til den første klagepunktsmeddelelse (75. betragtning til den
anfægtede beslutning). De fik ligeledes indsigt i sagsakterne i form af en CD-ROM samt i de mundtlige forklaringer og de dermed
forbundne dokumenter i Kommissionens lokaler (76. betragtning til den anfægtede beslutning).
Den 3. november 2005 anmodede Manufacture française des pneumatiques Michelin (herefter »Michelin«) om at måtte indtræde i
sagen. Michelin indgav skriftlige bemærkninger den 13. januar 2006 (78. betragtning til den anfægtede beslutning).
Den 6. april 2006 udfærdigede Kommissionen endnu en klagepunktsmeddelelse rettet til adressaterne for den anfægtede beslutning.
De berørte virksomheder indgav deres skriftlige bemærkninger hertil (84. betragtning til den anfægtede beslutning).
Den 12. maj 2006 indgav Michelin klage i henhold til artikel 5 i Kommissionens forordning (EF) nr. 773/2004 af 7. april 2004
om Kommissionens gennemførelse af procedurer i henhold til [artikel 81 EF og 82 EF] (EUT L 123, s. 18) (85. betragtning til
den anfægtede beslutning).
Den 22. juni 2006 deltog de virksomheder, hvortil den anfægtede beslutning er rettet, bortset fra Stomil, samt Michelin i
en høring for Kommissionen (86. betragtning til den anfægtede beslutning).
Da der ikke forelå tilstrækkelige beviser for Dworys deltagelse i kartellet, besluttede Kommissionen at afslutte proceduren
for dette selskabs vedkommende (88. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen besluttede ligeledes at afslutte
proceduren for så vidt angår Syndial (89. betragtning til den anfægtede beslutning).
Endvidere blev der oprindeligt anvendt to forskellige sagsnumre (et for BG og et for SBG – COMP/E-1/38 637 og COMP/E-1/38 638),
men siden fremsendelsen af den første klagepunktsmeddelelse har Kommissionen kun anvendt et nummer (COMP/F/38 638) (90. og
91. betragtning til den anfægtede beslutning).
Den administrative procedure resulterede den 29. november 2006 i, at Kommissionen vedtog den anfægtede beslutning.
Ifølge artikel 1 i den anfægtede beslutnings dispositive del tilsidesatte følgende virksomheder artikel 81 EF og artikel 53
EØS ved i de anførte perioder at deltage i en samlet og kontinuerlig aftale, inden for hvis rammer de blev enige om at fastsætte
prismål, dele kunderne gennem ikke-angrebsaftaler og udveksle følsomme oplysninger om priser, konkurrenter og kunder inden
for BG-sektoren og SBG-sektoren:
a)      Bayer fra den 20. maj 1996 til den 28. november 2002
b)      Dow Chemical fra den 1. juli 1996 til den 28. november 2002, Dow Deutschland fra den 1. juli 1996 til den 27. november 2001,
Dow Deutschland Anlagengesellschaft fra den 22. februar 2001 til den 28. februar 2002, Dow Europe fra den 26. november 2001
til den 28. november 2002
c)      Eni fra den 20. maj 1996 til den 28. november 2002, Polimeri fra den 20. maj 1996 til den 28. november 2002
d)      Shell Petroleum fra den 20. maj 1996 til den 31. maj 1999, Shell Nederland fra den 20. maj 1996 til den 31. maj 1999, Shell
Nederland Chemie fra den 20. maj 1996 til den 31. maj 1999
e)      Unipetrol fra den 16. november 1999 til den 28. november 2002, Kaučuk fra den 16. november 1999 til den 28. november 2002
f)      Stomil fra den 16. november 1999 til den 22. februar 2000.
På grundlag af de faktuelle konstateringer og retlige vurderinger i den anfægtede beslutning pålagde Kommissionen de berørte
virksomheder bøder udmålt efter den metode, der angives i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel
15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten (EFT 1998 C 9, s. 3, herefter »retningslinjerne«)
og samarbejdsmeddelelsen.
I artikel 2 i den anfægtede beslutnings dispositive del pålægges følgende bøder:
a)      Bayer: 0 EUR
b)      Dow Chemical: 64,575 mio. EUR, heraf:
i)      60,27 mio. EUR in solidum med Dow Deutschland
ii)      47,355 mio. EUR in solidum med Dow Deutschland Anlagengesellschaft og Dow Europe
c)      Eni og Polimeri in solidum: 272,25 mio. EUR
d)      Shell Petroleum, Shell Nederland og Shell Nederland Chemie in solidum: 160,875 mio. EUR
e)      Unipetrol og Kaučuk in solidum: 17,55 mio. EUR
f)      Stomil: 3,8 mio. EUR.
I artikel 3 i den anfægtede beslutnings dispositive del pålægges det de i artikel 1 angivne virksomheder omgående at bringe
de overtrædelser, hvortil der henvises i samme artikel, til ophør, hvis de ikke allerede har gjort det, og for fremtiden at
afstå fra enhver i artikel 1 beskrevet handling eller adfærd og fra enhver foranstaltning med tilsvarende formål eller virkning.

Retsforhandlinger og parternes påstande
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 16. februar 2007 har Shell Petroleum, Shell Nederland og Shell Nederland
Chemie (herefter under ét »Shell«) anlagt den foreliggende sag.
Ved beslutning truffet af Rettens præsident den 1. april 2009 blev N. Wahl udpeget til at supplere afdelingen, da et af dens
medlemmer havde forfald.
På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Første Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling.
Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret mundtlige spørgsmål fra Retten i retsmødet den 12. oktober 2009.
Shell Petroleum har nedlagt følgende påstande:
–        Principalt annulleres den anfægtede beslutning i det hele, i den udstrækning den er rettet til selskabet.
–        Subsidiært:
–        annulleres den anfægtede beslutnings artikel 2, litra d)
–        nedsættes bøden, i det omfang den er for høj
–        Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Shell Nederland har nedlagt følgende påstande:
–        Principalt annulleres den anfægtede beslutning i det hele, i den udstrækning den er rettet til selskabet.
–        Subsidiært:
–        annulleres den anfægtede beslutnings artikel 2, litra d)
–        nedsættes bøden, i det omfang den er for høj
–        Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Shell Nederland Chemie har nedlagt følgende påstande:
–        den anfægtede beslutnings artikel 2, litra d), annulleres, eller bøden nedsættes, i det omfang den er for høj
–        Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–        Frifindelse.
–        Sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger
Shell har påberåbt sig fire anbringender til støtte for sine påstande. Ved sit første anbringende har Shell anfægtet, at Kommissionen
tilregnede Shell Petroleum og Shell Nederland overtrædelsen. Ved sit andet anbringende har Shell anfægtet forhøjelsen af bødens
grundbeløb på 50% for gentagne overtrædelser. Ved sit tredje anbringende har Shell gjort gældende, at Kommissionen begik en
fejl ved at anvende en multiplikationsfaktor med henblik på afskrækkelse. Ved sit fjerde anbringende har Shell gjort gældende,
at Kommissionen begik en fejl ved fastsættelsen af udgangsbeløbet for bøden.
Indledningsvis har Shell fremhævet, at Kommissionen i sine skriftlige indlæg har anført, at Shell ikke bestrider nogen af
de faktiske omstændigheder, som angives i den anfægtede beslutning, herunder navnlig i hvor høj grad hvori Shell var involveret
i kartellet. På samme måde har Kommissionen, idet den har henvist til den anfægtede beslutning og Bayers forklaringer, anført,
at Shell spillede en fremtrædende rolle i drøftelserne om fastsættelse af priserne for både BG og SBG. Det antydes ved disse
påstande, at Shell har indrømmet, at selskabet spillede en fremtrædende rolle i overtrædelsen. Dette er imidlertid ikke tilfældet,
om end Shell medgiver, at Shell Nederland Chemie overtrådte artikel 81 EF. Navnlig bestred Shell Bayers påstande under den
administrative procedure. Endvidere har Kommissionen ikke draget nogen retlige konklusioner af Bayers påstande.
1.
Påstandene om delvis annullation af den anfægtede beslutning

Det første anbringende: retsstridigheden af at tilregne Shell Petroleum og Shell Nederland overtrædelsen
Efter Shells opfattelse tilsidesatte Kommissionen artikel 81 EF samt artikel 7, stk. 1, og artikel 23, stk. 2, i forordning
nr. 1/2003 ved at tilregne Shell Petroleum og Shell Nederland overtrædelsen.
Shells første anbringende består af tre led. Inden for rammerne af det første led har Shell hævdet, at Kommissionen anvendte
et forkert kriterium til bedømmelse af et moderselskabs ansvar. Inden for rammerne af det andet led har Shell påberåbt sig,
at Shell Petroleum og Shell Nederland under alle omstændigheder tilbageviste den formodning, der gjaldt mod dem. Inden for
rammerne af det tredje led har Shell draget konsekvenserne af Kommissionens fejl.
Første led: fejlagtig anvendelse af kriterierne for tilregnelse af overtrædelsen
–       Parternes argumenter
Shell har gjort gældende, at Kommissionen så bort fra, at Shell Nederland Chemie (som havde deltaget direkte i overtrædelsen)
er en selvstændig juridisk person, da den pålagde Shell Nederland og Shell Petroleum ansvar for overtrædelsen.
Ifølge Rettens dom af 20. marts 2002 (sag T-31/99, ABB Asea Brown Boveri mod Kommissionen, Sml. II, s. 1881, præmis 60) skal
Kommissionen besvare to spørgsmål. For det første: hvilken virksomhed i artikel 81 EF’s forstand har begået overtrædelsen?
For det andet: hvilken fysisk eller juridisk person er adressat for beslutningen og kan tilregnes overtrædelsen? Begrebet
økonomisk enhed er relevant for det første spørgsmål. Det er ikke relevant for det andet. Hvis begrebet virksomhed var afgørende
for, at der kan pålægges et ansvar, ville en overtrædelse begået af et selskab, der hører til en koncern, altid automatisk
blive tilregnet det moderselskab, som er placeret højest i koncernens organisation.
Ifølge Shell kan datterselskabernes handlinger kun tilskrives moderselskabet, hvis der foreligger »visse omstændigheder« (Domstolens
dom af 14.7.1972, sag 48/69, ICI mod Kommissionen, Sml. 1972, s. 151, org.ref.: Rec. s. 619, præmis 135). Dvs. at moderselskabet
faktisk skal have gjort brug af sin afgørende indflydelse på datterselskabets adfærd (dommen i sagen ICI mod Kommissionen,
præmis 137, samt Domstolens dom af 14.7.1972, sag 52/69, Geigy mod Kommissionen, Sml. 1972, s. 225, org.ref.: Rec. s. 787,
præmis 45, og af 21.2.1973, sag 6/72, Europemballage og Continental Can mod Kommissionen, Sml. s. 215, præmis 16). Domstolens
dom af 25. oktober 1983 (sag 107/82, AEG-Telefunken mod Kommissionen, Sml. s. 3151, præmis 50) udtrykker ikke en anden opfattelse
hvad dette angår. Domstolen fastslog i denne sag, at der forelå »visse omstændigheder«, som betød, at ansvaret for overtrædelsen
kunne pålægges moderselskabet. Endvidere fastslog Domstolen i præmis 29 i dom af 16. november 2000 (sag C-286/98 P, Stora
Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen, Sml. I, s. 9925, herefter »Stora-dommen«), at Retten retmæssigt havde kunnet lægge
til grund, at moderselskabet faktisk havde øvet afgørende indflydelse på datterselskabets adfærd, »navnlig efter« at den havde
konstateret, at moderselskabet under den administrative procedure selv var fremtrådt som enerepræsentant over for Kommissionen.
Shell har udledt heraf, at der i mangel af andre beviser ikke gælder nogen formodning om, at et moderselskab øver afgørende
indflydelse på sit datterselskab.
Efter Shells opfattelse kan en overtrædelse begået af et fuldt ud ejet datterselskab kun tilregnes moderselskabet, hvis der
foreligger specifikke omstændigheder, som viser, at moderselskabet faktisk har gjort brug af sin indflydelse på datterselskabets
adfærd. Kommissionen skal påvise, at dette er tilfældet, og fremlægge de nødvendige beviser herfor. Shell har tilføjet, at
Rettens dom af 26. april 2007, Bolloré m.fl. mod Kommissionen (forenede sager T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02,
T-128/02, T-129/02, T-132/02 og T-136/02, Sml. II, s. 947), bekræfter, at bevisbyrden ikke automatisk vendes om, hvis moderselskabet
ejer hele kapitalen i et datterselskab, men at det kun er berettiget at tilregne moderselskabet et fuldt ud ejet datterselskabs
adfærd, hvis visse omstændigheder godtgør, at moderselskabet faktisk har øvet afgørende indflydelse på datterselskabets adfærd.
Ved at tilregne Shell Petroleum og Shell Nederland overtrædelsen udelukkende på grundlag af den formodning, at de som følge
af deres direkte eller indirekte 100% andel i Shell Nederland Chemies kapital havde øvet afgørende indflydelse på selskabets
adfærd, uden at lægge faktiske omstændigheder til grund, som godtgjorde, at der var blevet øvet en sådan indflydelse, tilsidesatte
Kommissionen de principper, som er fastslået i Domstolens og Rettens praksis.
Kommissionen har påstået det første anbringendes første led forkastet. Den finder i det væsentlige, at der, når et moderselskab
ejer hele kapitalen i et datterselskab, gælder den formodning, at moderselskabet øver afgørende indflydelse på datterselskabets
adfærd.
–       Rettens bemærkninger
Kommissionen anfører i den anfægtede beslutning, at et moderselskab kan anses for ansvarligt for et datterselskabs ulovlige
adfærd, når dette ikke selvstændigt bestemmer sin adfærd på markedet. Kommissionen har i den forbindelse bl.a. henvist til
virksomhedsbegrebet inden for konkurrenceretten (333. og 334. betragtning til den anfægtede beslutning). Desuden anfører den,
at den kan formode, at et fuldt ud ejet datterselskab i det væsentlige følger instrukser fra moderselskabet, uden at den behøver
at undersøge, om moderselskabet rent faktisk har udøvet denne beføjelse. Det påhviler moderselskabet eller datterselskabet
at afkræfte formodningen ved at fremlægge beviser for, at datterselskabet selvstændigt har bestemt sin adfærd på markedet
i stedet for at følge instrukser fra moderselskabet, således at virksomhedsbegrebet ikke skal anvendes på selskaberne (335.
betragtning til den anfægtede beslutning).
Endvidere finder Kommissionen, at Shell Nederland Chemie er ansvarlig for sin direkte deltagelse i overtrædelsen. Kommissionen
anfører nærmere, at Shell Nederland, der selv ejes fuldt ud af Shell Petroleum, ejede Shell Nederland Chemie fuldt ud, mens
overtrædelsen fandt sted. Det kan derfor formodes, at moderselskabet har øvet afgørende indflydelse på sit datterselskabs
adfærd. Formodningen styrkes i det foreliggende tilfælde af de bånd, som forener ovennævnte tre selskaber. Kommissionen udleder
heraf, at den anfægtede beslutning skal rettes til Shell Nederland Chemie, Shell Nederland og Shell Petroleum, som må holdes
solidarisk ansvarlige for overtrædelsen (402.-412. betragtning til den anfægtede beslutning).
Det første led af Shells anbringende bygger i det væsentlige på den retlige antagelse, at der ikke gælder en formodning for,
at et moderselskab, som ejer hele sit datterselskabs kapital, øver afgørelse indflydelse på dettes adfærd.
Det bemærkes hvad dette angår, at Fællesskabets konkurrenceret vedrører virksomheders aktiviteter, og at begrebet virksomhed
omfatter enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde. Domstolen
har ligeledes præciseret, at begrebet virksomhed i denne kontekst skal forstås som en økonomisk enhed, også når denne økonomiske
enhed juridisk set udgøres af flere fysiske eller juridiske personer. Når en sådan økonomisk enhed overtræder konkurrencereglerne,
påhviler det den ifølge princippet om personligt ansvar at stå til regnskab for overtrædelsen. Overtrædelse af de fællesskabsretlige
konkurrenceregler skal utvetydigt henføres til en juridisk person, der vil kunne blive pålagt en bøde, og klagepunktsmeddelelsen
skal være stilet til denne. Det har også betydning, at klagepunktsmeddelelsen angiver, i hvilken egenskab en juridisk person
foreholdes de påståede faktiske omstændigheder (jf. Domstolens dom af 10.9.2009, sag C-97/08 P, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen,
Sml. I, s. 8237, præmis 54-57 og den deri nævnte retspraksis).
Endvidere følger det af fast retspraksis, at et datterselskabs adfærd kan tilregnes moderselskabet, bl.a. når datterselskabet,
selv om det er en selvstændig juridisk person, ikke frit bestemmer sin adfærd på markedet, men i det væsentlige følger instrukser
fra moderselskabet, navnlig under hensyn til de økonomiske, organisatoriske og juridiske forbindelser mellem disse to virksomheder.
Det forholder sig sådan, fordi moderselskabet og datterselskabet i en sådan situation er en del af samme økonomiske enhed
og derfor udgør én virksomhed i overensstemmelse med førnævnte retspraksis. Den omstændighed, at et moderselskab og dets datterselskab
således udgør én virksomhed, giver Kommissionen mulighed for at rette en beslutning, hvorved der pålægges en bøde, til moderselskabet,
uden at der kræves en konstatering af, at sidstnævnte var direkte impliceret i overtrædelsen (jf. dommen i sagen Akzo Nobel
m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 52 ovenfor, præmis 58 og 59 og den deri nævnte retspraksis).
I det konkrete tilfælde, hvor moderselskabet ejer 100% af det datterselskab, som har overtrådt de fællesskabsretlige konkurrenceregler,
kan det pågældende moderselskab dels udøve afgørende indflydelse på dette datterselskabs adfærd, dels foreligger der en afkræftelig
formodning for, at det pågældende moderselskab faktisk udøver afgørende indflydelse på datterselskabets adfærd. Det er under
disse omstændigheder tilstrækkeligt, at Kommissionen beviser, at hele kapitalen i et datterselskab ejes af moderselskabet,
for at formode, at moderselskabet udøver en afgørende indflydelse på dette datterselskabs handelspolitik. Kommissionen vil
derefter være i stand til at anse moderselskabet for solidarisk ansvarligt for betaling af den bøde, som er pålagt datterselskabet,
medmindre dette moderselskab, som det påhviler at afkræfte den pågældende formodning, fører tilstrækkelige beviser med henblik
på at bevise, at dets datterselskab optræder selvstændigt på markedet. Selv om det er korrekt, at Domstolen i præmis 28 og
29 i Stora-dommen, nævnt i præmis 45 ovenfor, ud over ejerskab af 100% af datterselskabets kapital henviste til andre omstændigheder,
såsom den omstændighed, at moderselskabet ikke havde bestridt at have udøvet en indflydelse på datterselskabets handelspolitik,
og den omstændighed, at de to selskaber havde været repræsenteret af de samme personer under den administrative procedure,
forholder det sig ikke desto mindre således, at Domstolen kun henviste til sådanne omstændigheder for at redegøre for de forskellige
forhold, som Retten havde støttet sine overvejelser på, og ikke for at betinge iværksættelsen af førnævnte formodning af fremlæggelsen
af yderligere indicier vedrørende moderselskabets faktiske udøvelse af indflydelse (jf. dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod
Kommissionen, nævnt i præmis 52 ovenfor, præmis 60-62 og den deri nævnte retspraksis).
Heraf følger, at der, i modsætning til hvad Shell har hævdet, gælder en afkræftelig formodning om, at et moderselskab, som
ejer hele sit datterselskabs kapital, øver afgørende indflydelse på dettes adfærd. Shells retlige antagelse er således fejlagtig.
På baggrund af det ovenstående må det første led af Shells første anbringende forkastes.
Andet led: Shell Petroleums og Shell Nederlands tilbagevisning af formodningen
–       Parternes argumenter
Selv hvis Retten fastslår, at det var med føje, at Kommissionen tilregnede Shell Nederland og Shell Petroleum overtrædelsen
på grundlag af den formodning, hvis gyldighed er blevet anfægtet inden for rammerne af dette anbringendes første led, blev
formodningen efter Shells opfattelse tilbagevist. Dommen i sagen AEG-Telefunken mod Kommissionen, nævnt i præmis 45 ovenfor,
bekræfter, at de afgørende kriterier for at pålægge et moderselskab ansvaret for et datterselskabs retsstridige adfærd er,
at moderselskabet ejer kapitalen, har givet instrukser og haft kendskab til overtrædelsen.
Shell har henvist til svarene på den første og den anden klagepunktsmeddelelse, som Shell har fremlagt som bilag, og gjort
gældende, at hverken Shell Nederland eller Shell Petroleum faktisk øvede afgørende indflydelse på Shell Nederland Chemies
adfærd i den af overtrædelsen omfattede periode.
Shell Nederland er et datterselskab, som på det tidspunkt, hvor overtrædelsen fandt sted, ejede aktier i over 20 datterselskaber.
Det var ikke praktisk muligt for selskabet at øve afgørende indflydelse på alle de forretningsmæssige aktiviteter, som datterselskaberne
udøvede.
Shell Petroleum var på tidspunktet for overtrædelsen et af koncernens to væsentligste holdingselskaber, som, direkte eller
indirekte, ejede en andel på 95% eller mere i over 500 datterselskaber. Shell har i den forbindelse fremlagt en liste over
de 283 direkte kapitalandele, som Shell Petroleum ejede den 31. december 1996. Shell Petroleums rolle i forhold til datterselskaberne
var at fastsætte økonomiske mål, skabe omkostningssynergi mellem de forskellige aktiviteter og angive en overordnet, generel
strategi. Shell har hvad dette angår fremlagt en oversigt over koncernens organisationsstruktur, hvori det bl.a hedder: »Koncernens
holdingselskaber beskæftiger sig hovedsageligt med generelle finansieringsspørgsmål og spørgsmål i forbindelse med udøvelsen
af aktionærernes rettigheder« og »modtager udbytte [...], men er ikke selv involveret i nogen form for driftsmæssig virksomhed.«
Der kan således ikke pålægges moderselskabet noget ansvar, eftersom dette kun fastlagde de store linjer i koncernens overordnede
strategi og ikke øvede afgørende indflydelse på den virksomhed, det datterselskab udøvede, som opererede på det marked, hvorpå
overtrædelsen blev begået.
Ifølge Shell drev driftsselskaberne inden for den kemiske sektor, herunder Shell Nederland Chemie, på tidspunktet for overtrædelsen
i det væsentlige virksomhed selvstændigt, idet de modtog støtte fra serviceselskaberne inden for samme virksomhedsområde (nærmere
bestemt Shell Chemicals Europe Ltd og Shell Chemicals Ltd). I denne sammenhæng havde Shell Nederland og Shell Petroleum en
meget begrænset rolle.
At Shell Nederland og Shell Petroleum havde en begrænset rolle i forhold til Shell Nederland Chemie, afspejles ligeledes i
referaterne af de bestyrelsesmøder i de to selskaber, som blev afholdt i den af overtrædelsen omfattede periode. Shell har
fremlagt de pågældende referater for Retten. Virksomheden i forbindelse med BG og SBG nævnes meget kortfattet. Shell har tilføjet,
at referaterne kan admitteres af Retten, da de blot underbygger de argumenter, som allerede blev fremført under den administrative
procedure. Endvidere kan den omstændighed, at Shell Nederlands bestyrelse drøftede spørgsmålet om afhændelse af virksomheden
inden for BG og SBG, ikke på nogen måde udgøre et bevis for, at dette selskab – og endnu mindre Shell Petroleum – var involveret
i driften af de berørte selskaber, navnlig Shell Nederland Chemie.
Shell har tilføjet, at Rettens dom af 10. marts 1992, Shell mod Kommissionen (sag T-11/89, Sml. II, s. 757, præmis 312), hvortil
Kommissionen har henvist i sine skriftlige indlæg, vedrørte Shell International Chemical Company Ltd, dvs. et af de serviceselskaber,
der havde bistået driftsselskaberne i koncernen, og ikke, som i det foreliggende tilfælde, et rent holdingselskab, der ikke
havde øvet nogen indflydelse på den forretningsmæssige adfærd, som det i overtrædelsen implicerede driftsselskab havde udvist.
Endelig indeholder Kommissionens sagsakter ikke nogen beviser for, at et medlem af Shell-koncernens personale – bortset fra
de to ansatte i Shell Nederland Chemie, der var impliceret i overtrædelsen – og slet ikke ansatte i Shell Nederland og Shell
Petroleum, var impliceret i overtrædelsen, endsige havde kendskab til den. Hvis en person i Shell Petroleum eller Shell Nederland
havde haft kendskab til overtrædelsen, ville de øjeblikkelig have reageret på den. Shell har tilføjet, at det er ubestrideligt,
at Shell Petroleum og Shell Nederland ville have kunnet øvet afgørende indflydelse på Shell Nederland Chemie med henblik på
at bringe overtrædelsen til ophør, hvis de havde haft kendskab til den. Det betyder dog ikke, at de faktisk øvede indflydelse
på Shell Nederland Chemies adfærd på det berørte marked i den periode, hvori overtrædelsen fandt sted.
Kommissionen har påstået det første anbringendes andet led forkastet. Den finder i det væsentlige, at det af Shell anførte
ikke er tilstrækkeligt til at afkræfte den formodning, der gælder i det foreliggende tilfælde.
–       Rettens bemærkninger
Af de grunde, der blev anført inden for rammerne af det første anbringendes første led, kunne Kommissionen formode, at Shell
Petroleum havde øvet afgørende indflydelse på sine datterselskabers adfærd, fordi selskabet direkte eller indirekte ejede
hele deres kapital.
Det påhvilede derfor Shell at afkræfte formodningen ved at påvise, at de nævnte datterselskaber havde bestemt deres forretningspolitik
selvstændigt, således at de ikke sammen med Shell havde udgjort én enkelt økonomisk enhed og dermed én virksomhed i artikel
81 EF’s forstand.
Nærmere bestemt skulle Shell have angivet alle forhold vedrørende de organisatoriske, økonomiske og retlige forbindelser mellem
Shells datterselskaber og Shell, som ifølge denne kunne vise, at virksomhederne ikke udgjorde én enkelt økonomisk enhed. Retten
skal således ved vurderingen tage hensyn til samtlige de elementer, der er forelagt den, og hvis art og betydning kan variere,
afhængig af de særlige forhold i de konkrete sager (Rettens dom af 12.12.2007, sag T-112/05, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen,
Sml. II, s. 5049, præmis 65).
Hvad dette angår har det af Shell fremførte i det væsentlige til formål at gøre gældende, at Shell Nederland og Shell Petroleum
som følge af den rolle, de var tildelt, ikke kunne øve afgørende indflydelse på Shell Nederland Chemies forretningsmæssige
virksomhed, navnlig på det marked, hvorpå overtrædelsen blev begået. Mere specifikt var ingen af Shell Nederlands eller Shell
Petroleums ansatte impliceret i overtrædelsen eller havde kendskab til den.
Det er imidlertid ikke et spørgsmål om initiativ vedrørende overtrædelsen mellem moderselskabet og datterselskabet, eller
– så meget desto mere – førstnævntes inddragelse i den nævnte overtrædelse – men den omstændighed, at virksomhederne udgør
en virksomhed i ovennævnte forstand, som giver Kommissionen beføjelse til at rette beslutningen, hvorved der pålægges en bøde,
til moderselskabet for en gruppe virksomheder. Det forhold, at moderselskabet bliver pålagt ansvaret for et datterselskabs
overtrædelse, kræver ikke, at der føres bevis for, at moderselskabet har indflydelse på datterselskabets politik på det særlige
område, hvor overtrædelsen er begået (dommen af 12.12.2007 i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 68 ovenfor,
præmis 58 og 83). Navnlig er den omstændighed, at Shell Petroleum kun er et holdingselskab, som ikke udøver driftsmæssig virksomhed,
og som kun griber meget lidt ind i datterselskabernes drift, ikke tilstrækkelig til at udelukke, at Shell øver afgørende indflydelse
på disse selskabers adfærd ved bl.a. at koordinere de økonomiske investeringer inden for koncernen. Når der er tale om en
koncern, har et holdingselskab, som bl.a. koordinerer de økonomiske investeringer inden for koncernen, nemlig til formål at
samle kapitalandelene i forskellige selskaber og til opgave at sikre ledelsesmæssig enhed, bl.a. ved hjælp af denne budgetmæssige
kontrol (jf. i denne retning Rettens dom af 30.9.2009, sag T-168/05, Arkema mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser,
præmis 76).
For fuldstændighedens skyld finder Kommissionen i den anfægtede beslutning, at den formodning, som gælder for moderselskaber,
i det foreliggende tilfælde styrkes af de bånd, der forener Shell Nederland Chemie og henholdsvis Shell Nederland og Shell
Petroleum. Kommissionen peger navnlig på, at visse ansatte i Shell Nederland Chemie aflagde rapport til andre ansatte i Shell
Nederland og Shell Petroleum. Disse oplysninger har Shell ikke bestridt for Retten.
Endelig kan Shells påstand om, at en person i Shell Petroleum eller Shell Nederland, der havde fået kendskab til overtrædelsen,
øjeblikkelig ville have reageret på den, ikke godtgøre, at Shell Nederland handlede selvstændigt. Påstanden støtter snarere
formodningen om, at moderselskaberne i det foreliggende tilfælde øvede afgørende indflydelse på deres datterselskabers adfærd.
Det følger af det ovenstående, at Shells argumenter ikke kan anfægte, at Shell Petroleum og dets datterselskaber kunne anses
for at udgøre én enkelt økonomisk enhed. Det andet led af Shells første anbringende må følgelig forkastes.
Tredje led: konsekvenserne af Kommissionens fejl
–       Parternes argumenter
Shell har fremhævet, at en annullation af den anfægtede beslutning, i den udstrækning den er rettet til Shell Nederland og
Shell Petroleum, vil have konsekvenser for bødens størrelse.
Hvis Retten annullerer den anfægtede beslutning, i den udstrækning den er rettet til Shell Nederland og Shell Petroleum, eller
kun til Shell Petroleum, vil denne annullation have konsekvenser for Kommissionens anvendelse af en multiplikationsfaktor
med henblik på afskrækkelse (som i den anfægtede beslutning er baseret på Shell Petroleums omsætning) og for en forhøjelse
for gentagne overtrædelser. Bøden bør derfor nedsættes for, alt efter tilfældet, enten Shell Nederland Chemie eller Shell
Nederland Chemie og Shell Nederland.
Endvidere, hvis Retten annullerer den anfægtede beslutning, i den udstrækning den er rettet til Shell Nederland og Shell Petroleum,
kan den bøde, Shell Nederland Chemie skal pålægges, ikke overstige 10% af selskabets omsætning i regnskabsåret forud for vedtagelsen
af beslutningen.
Kommissionen har påstået det første anbringendes tredje led forkastet. Den finder, idet den har henvist til de argumenter,
den fremførte inden for rammerne af det første og det andet led, at den ikke begik nogen fejl ved at tilregne Shell Nederland
og Shell Petroleum overtrædelsen og ved i overensstemmelse med artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 at fastsætte bøden
på grundlag af omsætningen i den virksomhed, som var blevet tilregnet overtrædelsen.
–       Rettens bemærkninger
Det tredje led af Shells første anbringende bygger på den forudsætning, at Retten tiltræder samme anbringendes første og andet
led.
Da det første og det andet led af Shells første anbringende er blevet forkastet, må samme anbringendes tredje led forkastes.
Shells første anbringende må derfor forkastes i det hele.

Det andet anbringende: uretmæssig forhøjelse af bødens grundbeløb for gentagne overtrædelser
Shell finder, at Kommissionen tilsidesatte artikel 81 EF og artikel 23, stk. 2 og 3, i forordning nr. 1/2003 ved at forhøje
grundbeløbet for den bøde, Shell var blevet pålagt, med 50% for gentagne overtrædelser.
Shells andet anbringende består af to led. Inden for rammerne af det første led har Shell gjort gældende, at Kommissionen
tilsidesatte retssikkerheds- og proportionalitetsprincippet. Inden for rammerne af det andet led har Shell hævdet, at Kommissionen
tilsidesatte den begrundelsespligt, der påhviler den i henhold til artikel 253 EF.
Første led: tilsidesættelse af retssikkerheds- og proportionalitetsprincippet
–       Parternes argumenter
Shell har medgivet, at der hverken i artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 eller i retningslinjerne fastsættes nogen
tidsfrist for, hvornår Kommissionen kan fastslå, at en virksomhed har gjort sig skyldig i gentagne overtrædelser. Shell har
dog under henvisning til Domstolens dom af 8. februar 2007, Groupe Danone mod Kommissionen (sag C-3/06 P, Sml. I, s. 1331),
og generaladvokat Poiares Maduros forslag til afgørelse forud for denne dom (Sml. I, s. 1337) gjort gældende, at Kommissionen
skulle have taget alle de omstændigheder, som er relevante for det foreliggende tilfælde, i betragtning.
Hvad dette angår har Shell for det første fremhævet, at de overtrædelser, der blev konstateret i Kommissionens beslutning
86/398/EØF af 23. april 1986 vedrørende en procedure i henhold til [artikel 81 EF] (IV/31 149 – Polypropylen) (EFT L 230,
s. 1, herefter »polypropylenbeslutningen«) og Kommissionens beslutning 94/599/EF af 27. juli 1994 om en procedure i henhold
til EF-traktatens artikel 85 (IV/31 865 – PVC) (EFT 1994 L 239, s. 14, herefter »PVC II-beslutningen«), og hvortil Kommissionen
henviste som grundlag for sin vurdering af, om der forelå gentagne overtrædelser, blev begået for over 20 år siden og ophørte
ved udgangen af 1983. Endvidere blev de oprindelige kommissionsbeslutninger i de to sager vedtaget i anden halvdel af 1980’erne.
For det andet påviste Shell over for Kommissionen, at virksomheden havde ændret sin adfærd efter de overtrædelser, der havde
givet anledning til polypropylenbeslutningen og PVC II-beslutningen. Bl.a. indførte Shell i 1992 et program for efterlevelse
af bestemmelserne om forbud mod karteller. Shell har i den forbindelse henvist til en række dokumenter, som blev fremlagt
for Kommissionen under den administrative procedure, og som indeholder en beskrivelse af det indførte programs struktur, organisation
og indhold. Shell tolererer ikke, at de ansatte overtræder konkurrencereglerne, og træffer alvorlige disciplinære foranstaltninger,
hvis der forekommer sådanne overtrædelser. Indførelsen af et program for efterlevelse af reglerne efter de tidligere overtrædelser
og den nøje gennemførelse af dette program viser klart, at Shell ikke undlod at tage hensyn til de bøder, virksomheden tidligere
var blevet pålagt, men tværtimod udfoldede alle tænkelige bestræbelser for at undgå, at lignende overtrædelser indtraf i fremtiden.
Shell har fremhævet, at den aktuelle overtrædelse kan tilskrives samvittighedsløs adfærd udvist af to ansatte, som handlede
på egen hånd, og som oven i købet havde modtaget uddannelse i efterlevelse af konkurrencereglerne. Shell har i denne sammenhæng
betonet, at der er forskel på, at der påhviler en virksomhed et ansvar i forbindelse med en overtrædelse – hvilket Shell ingenlunde
har bestridt for så vidt angår Shell Nederland Chemie – og at bøden forhøjes for gentagne overtrædelser. Shell er, i modsætning
til hvad Kommissionen har hævdet, ikke af den opfattelse, at navnlig indførelsen af programmer for efterlevelse af konkurrencereglerne
fritager moderselskaber for deres ansvar.
For det tredje viser den omstændighed, at Shell løbende samarbejdede med Kommissionen under hele den administrative procedure,
at det er Shells oprigtige hensigt at efterleve konkurrencereglerne. Shell gik ud over den pligt til samarbejde, som normalt
kræves i denne form for procedurer. Bl.a. gennemførte Shell indgående undersøgelser for at kunne fremlægge et stort antal
oplysninger for Kommissionen, selv om Shell havde solgt sin virksomhed inden for BG og SBG til Dow Chemical i 1999, og den
ene af de berørte Shell-ansatte var gået på pension i 1997, og den anden midlertidigt havde forladt virksomheden. Desuden
gjorde Kommissionen udstrakt brug af Shells svar på den første klagepunktsmeddelelse til bl.a. at styrke sit materiale i forbindelse
med den anden klagepunktsmeddelelse. I den anfægtede beslutning anvender den ligeledes lange passager fra Shells forklaringer
som beviser for overtrædelsen. Shell samarbejdede størstedelen af tiden på et tidspunkt, hvor virksomheden, »hvis den havde
fremsat begæring om anvendelse af samarbejdsmeddelelsen, ikke ville have kunnet påberåbe sig nogen berettiget forventning
om følgerne af, at den havde vedgået omstændighederne« (318. betragtning til den anfægtede beslutning). Shell har tilføjet,
at Kommissionen i sine skriftlige indlæg har forsøgt at mindske betydningen af Shells samarbejde under den administrative
procedure. Shell finder imidlertid, at Shell i betragtning af baggrunden for sagen, salget af virksomheden inden for BG og
SBG til Dow Chemical i 1999 og den sene interne opdagelse af overtrædelsen samarbejdede fuldt ud med Kommissionen. Ligeledes
vedgik Shell den af Shell Nederland Chemie begåede overtrædelse efter at have modtaget den første klagepunktsmeddelelse. Endvidere
har Shell understreget, at spørgsmålet om hensyntagen til Shells samarbejde i forbindelse med forhøjelsen af bøden for gentagne
overtrædelser er særskilt i forhold til spørgsmålet om anvendelsen af samarbejdsmeddelelsen.
Den særlige kombination af faktiske omstændigheder i den foreliggende sag, som bl.a. adskiller den fra den sag, der førte
til dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 83 ovenfor, burde have foranlediget Kommissionen til at
konkludere, at der ikke var tilstrækkelige oplysninger, som bekræftede, at Shell er tilbøjelig til ikke at overholde konkurrencereglerne.
Af alle de nævnte grunde finder Shell, at en forhøjelse af bødens grundbeløb for gentagne overtrædelser på 50% må anses for
uforholdsmæssig og i strid med retssikkerhedsprincippet. Den anfægtede beslutning må derfor annulleres på dette punkt, eller
subsidiært bør den bøde, Shell skal pålægges, nedsættes.
Kommissionen har påstået det andet anbringendes første led forkastet. Den finder i det væsentlige, at omstændighederne i den
foreliggende sag gjorde det berettiget at forhøje bødens grundbeløb med 50% for gentagne overtrædelser.
–       Rettens bemærkninger
I retningslinjernes punkt 2 angives som eksempel på skærpende omstændigheder: »hvis en eller flere virksomheder gentager overtrædelser
af samme art«.
Begrebet recidiv, således som det forstås i en række nationale retsordener, forudsætter, at en person har begået nye overtrædelser
efter at være blevet straffet for lignende overtrædelser (Rettens dom af 11.3.1999, sag T-141/94, Thyssen Stahl mod Kommissionen,
Sml. II, s. 347, præmis 617, og af 30.9.2003, sag T-203/01, Michelin mod Kommissionen, Sml. II, s. 4071, præmis 284).
Et eventuelt gentagelsestilfælde er en af de faktorer, der skal tages hensyn til ved vurderingen af den pågældende overtrædelses
grovhed (Domstolens dom af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P,
Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123, præmis 91, og dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt
i præmis 83 ovenfor, præmis 26).
Kommissionen råder over et skøn hvad angår valget af de forhold, der skal tages i betragtning ved fastsættelsen af bødens
størrelse, såsom sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at det er nødvendigt
at opstille en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som skal tages i betragtning. Konstateringen og vurderingen
af de særlige omstændigheder i forbindelse med et gentagelsestilfælde indgår i Kommissionens skøn, og Kommissionen kan ikke
være bundet af en eventuel forældelsesfrist for en sådan konstatering (dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt
i præmis 83 ovenfor, præmis 37 og 38).
I det foreliggende tilfælde anfører Kommissionen i den anfægtede beslutning, at Shell allerede har været adressat for kommissionsbeslutninger
på kartelområdet (jf. polypropylenbeslutningen og PVC II-beslutningen, præmis 84 ovenfor). Det viser, at de første bøder ikke
var tilstrækkelige til, at Shell ændrede adfærd. Kommissionen udleder heraf, at dette gentagelsestilfælde udgør en skærpende
omstændighed, som gør det berettiget at forhøje grundbeløbet for Shells bøde med 50% (487. betragtning til den anfægtede beslutning).
For det første begyndte den overtrædelse, der fastslås i den anfægtede beslutning, lidt over ti år efter vedtagelsen af polypropylenbeslutningen
og mindre end to år efter vedtagelsen af PVC II-beslutningen. At Shell navnlig gentog en retsstridig adfærd kort tid efter
vedtagelsen af PVC II-beslutningen, som selv var blevet vedtaget mindre end ti år efter polypropylenbeslutningen, vidner om,
at Shell er tilbøjelig til ikke at drage de fornødne konsekvenser af, at virksomheden er blevet fundet at have overtrådt Fællesskabets
konkurrenceregler (jf. i denne retning Rettens dom af 25.10.2005, sag T-38/02, Groupe Danone mod Kommissionen, Sml. II, s. 4407,
præmis 355, og af 18.6.2008, sag T-410/03, Hoechst mod Kommissionen, Sml. II, s. 881, præmis 464). Kommissionen kunne derfor
med føje lægge polypropylenbeslutningen og PVC II-beslutningen til grund for fastslåelsen af, at Shell havde begået en gentaget
overtrædelse inden for rammerne af den foreliggende sag, uden at tilsidesætte retssikkerhedsprincippet, således som Shell
har påberåbt sig.
Hvad for det andet angår de foranstaltninger, Shell havde truffet med henblik på efterleve konkurrenceretten, ændrer de ikke
ved, at der blev begået en overtrædelse, og at der foreligger et gentagelsestilfælde, således som det er blevet fastslået
i det foreliggende tilfælde (jf. i denne retning Rettens dom af 12.12.2007, forenede sager T-101/05 og T-111/05, BASF og UBG
mod Kommissionen, Sml. II, s. 4949, præmis 52). Den pågældende virksomheds vedtagelse af et efterlevelsesprogram forpligter
således ikke Kommissionen til at nedsætte bøden af denne grund (Rettens dom af 15.3.2006, sag T-15/02, BASF mod Kommissionen,
Sml. II, s. 497, præmis 266 og 267, og dommen i sagen BASF og UBG mod Kommissionen, præmis 52). Desuden er det ikke er muligt
at afgøre, hvor effektive de interne foranstaltninger er, som en virksomhed har truffet for at forebygge gentagelser af overtrædelser
af konkurrenceretten (Rettens dom af 8.10.2008, sag T-73/04, Carbone-Lorraine mod Kommissionen, Sml. II, s. 2661, præmis 144).
I det foreliggende tilfælde førte de foranstaltninger, Shell havde truffet, ikke til, at denne anmeldte kartellet, eftersom
Shell først indvilgede i at samarbejde efter at være blevet underrettet om, at der var blevet indgivet klager over virksomheden.
På samme måde betyder Shells samarbejde under den administrative procedure for det tredje ikke, at det gentagelsestilfælde,
Shell begik, ikke udgør en skærpende omstændighed. De argumenter, Shell har fremført herom, er derfor irrelevante.
Hvad endelig angår Shells argument om, at den forhøjelse, der blev foretaget, er uforholdsmæssig, har Kommissionen et skøn
ved fastsættelsen af bøden og er ikke forpligtet til at anvende en bestemt matematisk formel. Endvidere skal Kommissionen
ved udmålingen af bøden drage omsorg for, at dens skridt er afskrækkende. Tilbagefaldet er nemlig en omstændighed, som retfærdiggør
en betydelig forhøjelse af bødens grundbeløb. Tilbagefaldet udgør nemlig beviset for, at den tidligere pålagte sanktion ikke
var tilstrækkelig afskrækkende (dommen i sagen Michelin mod Kommissionen, nævnt i præmis 91 ovenfor, præmis 293, og dommen
af 25.10.2005 i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 95 ovenfor, præmis 348, samt Rettens dom af 8.7.2008,
sag T-53/03, BPB mod Kommissionen, Sml. II, s. 1333, præmis 398). Desuden kan Kommissionen ved at fastsætte en forhøjelsessats
på grund af gentagelse tage hensyn til de indicier, som bekræfter den berørte virksomheds tilbøjelighed til at begå overtrædelser
af konkurrencereglerne, herunder den tid, der er forløbet mellem de pågældende overtrædelser (Rettens dom af 6.5.2009, sag
T-122/04, Outokumpu og Luvata mod Kommissionen, Sml. II, s. 1135, præmis 62). I det foreliggende tilfælde bemærkes indledningsvis,
at den omhandlede overtrædelse er den tredje af samme art, for hvilken Shell har været adressat for en kommissionsbeslutning.
De overtrædelser, polypropylenbeslutningen og PVC II-beslutningen drejede sig om, havde nemlig, på samme måde som den, der
har givet anledning til den foreliggende sag, til formål at fastsætte prismål eller fordele markedsandele. For det andet begyndte
den aktuelle overtrædelse som anført i præmis 95 ovenfor mindre end to år efter vedtagelsen af PVC II-beslutningen. På trods
af vedtagelsen af denne beslutning gentog Shell imidlertid kort tid efter sin retsstridige adfærd. På den baggrund giver ingen
af de påberåbte omstændigheder grundlag for at fastslå, at den forhøjelse af grundbeløbet på 50%, der skal tilskynde Shell
til at efterleve konkurrencereglerne i sin adfærd, er uforholdsmæssig.
På baggrund af det ovenstående må det første led af Shells andet anbringende forkastes.
Andet led: mangel på begrundelse
–       Parternes argumenter
For det tilfælde at Retten ikke finder, at forhøjelsen af bødens grundbeløb på 50% strider imod proportionalitets- og retssikkerhedsprincippet,
har Shell subsidiært gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte den begrundelsespligt, der påhviler den i henhold til artikel
253 EF.
Hvad dette angår har Shell peget på, at virksomheden i sit svar på den anden klagepunktsmeddelelse anførte, at en forhøjelse
af bødens grundbeløb for gentagne overtrædelser ville være unødvendig og urimelig i betragtning af, at Shell havde indført
og nøje gennemført et program for efterlevelse af konkurrencereglerne.
I den anfægtede beslutning undlader Kommissionen imidlertid at svare på Shells argumenter. I stedet behandler den i 488. og
489. betragtning til beslutningen flere andre spørgsmål, som Shell ikke havde rejst. Shell finder, at Kommissionen i realiteten
svarede på argumenter, som en række virksomheder tilhørende dens koncern havde rejst i en anden sag. Shell har i den forbindelse
henvist til 337. og 338. betragtning til Kommissionens beslutning K(2006) 4090 endelig udg. af 13. oktober 2006 om en procedure
efter artikel 81 EF (sag COMP/38 456 – Asfalt – Nederlandene, herefter »asfaltbeslutningen«), der er bilagt stævningen. At
Kommissionen i påkommende tilfælde ikke har pligt til at besvare alle parternes argumenter, ændrer ikke denne konklusion.
Den omstændighed, at Kommissionen fuldstændig så bort fra de argumenter, Shell faktisk havde fremført i sine svar på den første
og den anden klagepunktsmeddelelse og i sine bemærkninger forud for høringen, og i stedet behandlede argumenter fremført inden
for rammerne af den sag, der gav anledning til asfaltbeslutningen, udgør en mangel på begrundelse, som strider imod artikel
253 EF. Den anfægtede beslutning bør følgelig annulleres på dette punkt.
Kommissionen har påstået det andet anbringendes andet led forkastet. Den finder i det væsentlige, at den anfægtede beslutning
opfylder den væsentlige formforskrift, som begrundelsespligten udgør.
–       Rettens bemærkninger
Begrundelsen for en individuel retsakt skal klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt
retsakten, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning,
og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Det nærmere indhold af begrundelseskravet skal fastlægges i lyset
af den konkrete sags omstændigheder. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige
momenter, da spørgsmålet, om den opfylder kravene efter artikel 253 EF, ikke blot skal vurderes i forhold til den pågældende
retsakts ordlyden, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den er udstedt (Domstolens dom af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen
mod Sytraval og Brink’s France, Sml. I, s. 1719, præmis 63).
Kravene i henhold til den væsentlige formforskrift, som begrundelsespligten udgør, er opfyldt, såfremt Kommissionen i sin
beslutning giver oplysninger om de hensyn, der har givet grundlag for at bedømme overtrædelsens grovhed og dens varighed (Domstolens
dom af 16.11.2000, sag C-291/98 P, Sarrió mod Kommissionen, Sml. I, s. 9991, præmis 73, og af 15.10.2002, forenede sager C-238/99 P,
C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen,
Sml. I, s. 8375, præmis 463).
I det foreliggende tilfælde er det tilstrækkeligt at bemærke, at Kommissionen i 487. betragtning til den anfægtede beslutning
klart angav, hvilke hensyn der havde givet den grundlag for at lægge Shell den skærpende omstændighed til last, at der forelå
gentagne overtrædelser. Endvidere er de foranstaltninger, som Shell traf med henblik på at efterleve konkurrenceretten, ikke
relevante for fastslåelsen af, om der foreligger en overtrædelse eller gentagne overtrædelse (jf. præmis 96 ovenfor). Det
forhold, at Kommissionen ikke besvarede Shells argumenter hvad dette angår under den administrative procedure, betyder derfor
ikke, at den anfægtede beslutning er behæftet med en mangel på begrundelse. Desuden er Kommissionen ikke forpligtet til at
tage stilling til alle de argumenter, de berørte parter har påberåbt sig over for den; det er tilstrækkeligt, at den redegør
for de faktiske omstændigheder og retlige betragtninger, som har væsentlig betydning for beslutningens indhold (jf. dommen
i sagen Arkema mod Kommissionen, nævnt i præmis 70 ovenfor, præmis 127 og den deri nævnte retspraksis). Endelig er det med
hensyn til, at Kommissionen skal have anført grunde, som er kartellet vedrørende BG og SBG uvedkommende, tilstrækkeligt at
bemærke, at dette, selv hvis det er korrekt, ikke kan påvirke retmæssigheden af den anfægtede beslutning, eftersom denne er
begrundet i fornødent omfang, således som det netop er blevet fastslået.
På baggrund af det ovenstående må det andet led af Shells andet anbringende, og dermed det andet anbringende i det hele, forkastes.

Det tredje anbringende: fejlagtig anvendelse af en multiplikationsfaktor med henblik på afskrækkelse
Shell finder, at Kommissionen tilsidesatte artikel 81 EF og artikel 23, stk. 2 og 3, i forordning nr. 1/2003 ved at anvende
en multiplikationsfaktor ved fastsættelsen af udgangsbeløbet for bøden.
Shells tredje anbringende består af to led. Inden for rammerne af det første led har Shell gjort gældende, at Kommissionen
tilsidesatte ligebehandlings- og proportionalitetsprincippet. Inden for rammerne af det andet led har Shell hævdet, at Kommissionen
tilsidesatte den begrundelsespligt, der påhviler den.
Første led: tilsidesættelse af ligebehandlings- og proportionalitetsprincippet
–       Parternes argumenter
Shell har henvist til, at Kommissionen for Shell anvendte en multiplikationsfaktor på 3 ved fastsættelsen af udgangsbeløbet
for bøden (474. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen anvendte i dette øjemed Shell Petroleums omsætning
i 2005, nemlig 246,549 mia. EUR.
I asfaltbeslutningen lagde Kommissionen imidlertid i det væsentlige den samme omsætning i 2005 for Shell Petroleum til grund,
men besluttede at anvende en multiplikationsfaktor på 2.
Denne forskel udgør en tilsidesættelse af ligebehandlings- og proportionalitetsprincippet. I denne forbindelse har Shell anført,
at den situation, som kendetegner den foreliggende sag, og den, der gav anledning til asfaltbeslutningen, er sammenlignelige,
idet begge beslutninger er vedtaget i 2006 med to en halv måneds mellemrum, overtrædelsen tilregnes Shell Petroleum, og multiplikationsfaktoren
er baseret på dette selskabs samlede omsætning med henblik på at sikre, at bøden under hensyn til dets størrelse har en tilstrækkelig
afskrækkende virkning. Da valget af den multiplikationsfaktor, der skulle anvendes, i begge tilfælde skulle baseres på virksomhedens
størrelse, og da den virksomhed, der skulle pålægges en sanktion, var den samme, er en sådan forskellig behandling ikke objektivt
begrundet. Shell har tilføjet, at ligebehandlingsprincippet finder anvendelse, selv hvis Kommissionen har anvendt retningslinjerne
korrekt. Desuden er der i det foreliggende tilfælde tale om en usædvanlig situation, som Unionens retsinstanser derfor endnu
ikke har behandlet.
Kommissionens korte henvisning til »sagens omstændigheder« kan ikke begrunde en forskel i behandlingen. Når Kommissionen beslutter
at forhøje bødens niveau som et særskilt trin i beregningen af grundbeløbet for bøden, bør valget af multiplikationsfaktor
udelukkende baseres på størrelsen af den virksomhed, som Kommissionen agter at pålægge en sanktion. Grunden til dette ræsonnement
er, at en virksomhed med betydelige økonomiske ressourcer har lettere ved at rejse de midler, det kræver at betale den bøde,
som virksomheden er pålagt. Hvad dette angår er Shell, i modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende i sine skriftlige
indlæg, ligeledes, på samme måde som det blev fastslået i asfaltbeslutningen, den største af de virksomheder, der har begået
en overtrædelse. Endvidere kan »relative forskelle mellem den samlede størrelse« af de virksomheder, som deltog i overtrædelsen
i de to sager, ikke begrunde, at der er anvendt forskellige multiplikationsfaktorer for Shell. I begge sager havde de virksomheder,
for hvilke der er anvendt en multiplikationsfaktor på 1, nemlig haft en omsætning på under 10 mia. EUR. I begge sager er Shell,
med en omsætning på 246,549 mia. EUR, den største af de virksomheder, der fastslås at have deltaget i overtrædelsen.
Af disse grunde bør den anfægtede beslutning annulleres, eller, subsidiært, den bøde, der skal pålægges Shell, nedsættes ved,
at der anvendes en multiplikationsfaktor på 2 i stedet for 3.
Shell har tilføjet, idet virksomheden har henvist til det første anbringende, at det er uforholdsmæssigt og i strid med ligebehandlingsprincippet
at anvende en multiplikationsfaktor på 3 på den bøde, der skal pålægges Shell Nederland Chemie, hvis overtrædelsen ikke kan
tilregnes Shell Nederland eller Shell Petroleum. Valget af multiplikationsfaktor bør i så fald baseres på Shell Nederlands
samlede nettoomsætning i 2005 (25,041 mia. EUR) eller på Shell Nederland Chemies samlede nettoomsætning i samme år (1,186
mia. EUR). Dette indebærer, at der ikke skal anvendes nogen multiplikationsfaktor på den bøde, der skal pålægges Shell Nederland
Chemie eller Shell Nederland, eller højst en faktor på 1,5.
Kommissionen har påstået det tredje anbringendes første led forkastet. Den finder i det væsentlige, at multiplikationsfaktorer
anvendes for at tage hensyn til forskelle i samlet størrelse, og at den multiplikationsfaktor, som blev anvendt for Shell
i det foreliggende tilfælde, ikke er uforholdsmæssig.
–       Rettens bemærkninger
Det bestemmes i retningslinjerne, at der ud over overtrædelsens art, dens konkrete indvirkning på markedet og det berørte
markeds udstrækning skal tages hensyn til de overtrædende virksomheders faktiske økonomiske muligheder for at påføre andre
økonomiske beslutningstagere, herunder forbrugerne, alvorlig skade, og at bødens størrelse skal fastsættes på et niveau, der
har en tilstrækkelig afskrækkende virkning (retningslinjernes punkt 1 A, fjerde afsnit).
Kommissionens kompetence til at pålægge de virksomheder bøder, som forsætligt eller uagtsomt overtræder artikel 81 EF, er
et af de midler, som Kommissionen har fået tildelt, for at den kan udføre sin tilsynsopgave ifølge fællesskabsretten, som
også omfatter en pligt til at føre en generel politik med det formål, at der på konkurrenceområdet anvendes de i traktaten
fastlagte principper, og at virksomhedernes adfærd påvirkes i denne retning. Følgelig bør Kommissionen, når karakteren af
en overtrædelse fastslås med henblik på at fastsætte bødens størrelse, påse, at den trufne forholdsregel er af tilstrækkelig
forebyggende karakter, især for så vidt angår den type overtrædelser, som i særlig grad kan bringe gennemførelsen af Fællesskabets
formål i fare (Domstolens dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen,
Sml. s. 1825, præmis 105 og 106, dommen i sagen ABB Asea Brown Boveri mod Kommissionen, nævnt i præmis 44 ovenfor, præmis
166, og dommen af 25.10.2005 i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 95 ovenfor, præmis 169).
Dette kræver, at bødens størrelse tilpasses under hensyn til den tilsigtede virkning på den virksomhed, den pålægges, således
at bøden – i overensstemmelse med de krav, der følger dels af nødvendigheden af at sikre, at bøden er effektiv, dels af overholdelsen
af proportionalitetsprincippet – ikke bliver ubetydelig eller tværtimod uforholdsmæssigt stor, navnlig i forhold til den pågældende
virksomheds økonomiske kapacitet. En stor virksomhed, der råder over betydelige ressourcer i forhold til de øvrige medlemmer
af et kartel, har lettere ved at fremskaffe de nødvendige midler til betaling af bøden, og det gør det berettiget med henblik
på at sikre bøden en tilstrækkeligt afskrækkende virkning at pålægge denne virksomhed en forholdsmæssigt større bøde for den
samme overtrædelse end en virksomhed, som ikke råder over sådanne ressourcer, f.eks. ved at anvende en multiplikationsfaktor
(jf. i denne retning Rettens dom af 29.4.2004, forenede sager T-236/01, T-239/01, T-244/01 – T-246/01, T-251/01 og T-252/01,
Tokai Carbon m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1181, præmis 241 og 243; jf. ligeledes dommen i sagen ABB Asea Brown Boveri
mod Kommissionen, nævnt i præmis 44 ovenfor, præmis 170, og i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 96 ovenfor, præmis
235).
Det skal tilføjes, at Domstolen navnlig har understreget, at det er relevant at tage hensyn til den samlede omsætning for
hver virksomhed, som er en del af kartellet, ved fastsættelsen af bødens størrelse (jf. i denne retning dommen i sagen Sarrió
mod Kommissionen, nævnt i præmis 106 ovenfor, præmis 85 og 86, og Domstolens dom af 14.7.2005, sag C-57/02 P, Acerinox mod
Kommissionen, Sml. I, s. 6689, præmis 74 og 75; jf. ligeledes Domstolens dom af 29.6.2006, sag C-289/04 P, Showa Denko mod
Kommissionen, Sml. I, s. 5859, præmis 17).
Endelig tilsigter det afskrækkende formål, som Kommissionen har ret til at forfølge ved fastsættelsen af en bødes størrelse,
at sikre, at virksomhederne overholder de i traktaten fastsatte konkurrenceregler for den måde, hvorpå de udøver deres aktivitet
i Fællesskabet eller EØS. Heraf følger, at den afskrækkende faktor, som kan indgå i beregningen af en bøde, vurderes ud fra
en række forhold og ikke alene ud fra den omhandlede virksomheds særlige situation. Dette princip finder bl.a. anvendelse,
når Kommissionen har fastsat en »afskrækkelsesfaktor«, som er anvendt på den bøde, der er pålagt en virksomhed (jf. i denne
retning dommen i sagen Showa Denko mod Kommissionen, nævnt i præmis 121 ovenfor, præmis 23 og 24).
I det foreliggende tilfælde anførte Kommissionen indledningsvis i den anfægtede beslutning, at skalaen af sanktioner inden
for kategorien meget alvorlige overtrædelser gjorde det muligt at fastsætte bøderne under hensyn til hver enkelt virksomheds
størrelse på et niveau, der sikrede, at de var tilstrækkeligt afskrækkende. Endvidere fastslog Kommissionen på grundlag af
de berørte virksomheders samlede omsætning i 2005, at der var en betydelig størrelsesforskel mellem på den ene side Kaučuk
(omsætning 2,718 mia. EUR) og Stomil (omsætning 38 mio. EUR) og på den anden side de øvrige berørte virksomheder, navnlig
Bayer (omsætning 27,383 mia. EUR) – den største af de store virksomheder, som er omhandlet i den anfægtede beslutning. På
dette grundlag, og under hensyn til sagens omstændigheder, fandt Kommissionen, at Kaučuk og Stomil ikke skulle pålægges anvendelse
af en multiplikationsfaktor med henblik på afskrækkelse, og at en multiplikationsfaktor på 1,5 var passende for Bayer. Endelig
fastsatte Kommissionen, ligeledes på det nævnte grundlag og under hensyn til sagens omstændigheder, en multiplikationsfaktor
på 1,75 for Dow (omsætning 37,221 mia. EUR), på 2 for EniChem (omsætning 73,738 mia. EUR), og på 3 for Shell (omsætning 246,549
mia. EUR) (474. betragtning til den anfægtede beslutning).
Shells argumenter bygger i det væsentlige på, at den multiplikationsfaktor, som blev anvendt i det foreliggende tilfælde,
ikke burde have været større end den, der blev anvendt i asfaltbeslutningen, hvis ligebehandlingsprincippet skal overholdes.
Hvad dette angår råder Kommissionen over et vidt skøn med hensyn til fastsættelsen af bødernes størrelse, og den er ikke bundet
af de skøn, den tidligere har foretaget (Domstolens dom af 19.3.2009, sag C-510/06 P, Archer Daniels Midland mod Kommissionen,
Sml. I, s. 1843, præmis 82). Det følger heraf, at Shell ikke kan påberåbe sig Kommissionens beslutningspraksis for Unionens
retsinstanser (jf. i denne retning Domstolens dom af 24.9.2009, forenede sager C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P og C-137/07 P,
Erste Bank der österreichischen Sparkassen mod Kommissionen, Sml. I, s. 8681, præmis 123).
Under alle omstændigheder er ligebehandlingsprincippet kun tilsidesat, såfremt ensartede situationer behandles forskelligt,
eller forskellige situationer behandles ens, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet (Domstolens dom af 13.12.1984,
sag 106/83, Sermide, Sml. s. 4209, præmis 28, og af 28.6.1990, sag C-174/89, Hoche, Sml. I, s. 2681, præmis 25, samt Rettens
dom af 5.12.2006, sag T-303/02, Westfalen Gassen Nederland mod Kommissionen, Sml. II, s. 4567, præmis 152).
I det foreliggende tilfælde har Shell imidlertid ikke grundlag for at hævde, at de omhandlede situationer er ensartede. Det
er ganske vist rigtigt, at hver enkelt virksomheds samlede omsætning er relevant for anvendelsen af en multiplikationsfaktor
med henblik på afskrækkelse, og at den omsætning, der blev lagt til grund for Shell i asfaltbeslutningen, i denne henseende
er den samme som den, der blev lagt til grund i den anfægtede beslutning. I denne begyndte Kommissionen imidlertid med at
fastsætte de multiplikationsfaktorer, som skulle anvendes for Kaučuk og Stomil, idet den fandt, at der under hensyn til sagens
omstændigheder ikke skulle anvendes nogen faktor for dem. På dette grundlag og efter at have sammenlignet de berørte virksomheders
relative størrelse fastsatte Kommissionen den multiplikationsfaktor, der skulle anvendes for de øvrige virksomheder, herunder
for Shell. I det foreliggende tilfælde er multiplikationsfaktorerne med henblik på afskrækkelse således ikke kun fastsat på
grundlag af hver enkelt virksomheds samlede omsætning, men også på grundlag af hver enkelt virksomheds relative størrelse.
De berørte virksomheders relative størrelse er imidlertid forskellig fra den relative størrelse af de virksomheder, som er
omhandlet i asfaltbeslutningen. Endvidere fremgår det af den anfægtede beslutning, at multiplikationsfaktorerne blev fastsat
for de mindste virksomheder først. Shell har ikke fremført specifikke argumenter for at anfægte den metode, som Kommissionen
valgte, eller de faktorer, der blev fastsat i denne forbindelse. Hvad endelig angår Shells argument om, at Shell ifølge såvel
den anfægtede beslutning som asfaltbeslutningen er den største virksomhed, bemærkes indledningsvis, at forskellen i samlet
omsætning mellem Shell og den foregående virksomhed er langt større i den foreliggende sag, således som det fremgår af den
anfægtede beslutning, og dernæst, at de multiplikationsfaktorer, der lægges til grund for sammenligningen af de berørte virksomheders
relative størrelse, er forskellige i de to beslutninger.
For fuldstændighedens skyld bemærkes, at Kommissionen i den sag, der gav anledning til asfaltbeslutningen, fastslog, på samme
måde som i den anfægtede beslutning, at den overtrædelse, det drejede sig om, havde været meget alvorlig (316. betragtning
til asfaltbeslutningen). Kommissionen anførte imidlertid også i asfaltbeslutningen, at den pågældende overtrædelse kun havde
vedrørt en enkelt medlemsstat, at værdien af markedet havde været forholdsvis beskeden (nemlig 62 mio. EUR i 2001 – overtrædelsens
sidste fulde år), og at kartellet havde haft et stort antal deltagere (14 virksomheder) (317. betragtning til asfaltbeslutningen).
Disse omstændigheder adskiller sig fra omstændighederne i det foreliggende tilfælde.
Kritikpunktet om tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet kan følgelig ikke tiltrædes.
Da den kritik, Shell har fremført med henblik på at anfægte forholdsmæssigheden af den fastsatte multiplikationsfaktor, ligeledes
bygger på en sammenligning med asfaltbeslutningen, må den i mangel af mere udførlige argumenter forkastes af de samme grunde.
På baggrund af det ovenstående må det første led af Shells tredje anbringende forkastes.
Andet led: mangel på begrundelse
–       Parternes argumenter
For det tilfælde at Retten ikke finder, at anvendelsen af en multiplikationsfaktor på 3 strider imod ligebehandlings- og proportionalitetsprincippet,
har Shell subsidiært gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte den begrundelsespligt, der påhviler den i henhold til artikel
253 EF. Ved at henvise til »sagens omstændigheder« som begrundelse for at anvende den nævnte multiplikationsfaktor undlod
Kommissionen nemlig at oplyse, hvilke omstændigheder der var tale om, på hvilken måde de kunne begrunde, at der skulle anvendes
en multiplikationsfaktor på 3, og på hvilken måde de adskilte sig fra omstændighederne i den sag, der gav anledning til asfaltbeslutningen,
på en sådan måde, at de to sager burde behandles forskelligt med hensyn til afskrækkelse. Shell har udledt heraf, at den anfægtede
beslutning må annulleres.
Kommissionen har påstået det tredje anbringendes andet led forkastet. Den har navnlig anført, at der er objektive forskelle
mellem den foreliggende sag og den sag, der gav anledning til asfaltbeslutningen. Det påhvilede derfor ikke Kommissionen at
angive grundene til, at det beløb, der blev valgt med henblik på beregningen af bøden, ikke var det samme i den foreliggende
sag.
–       Rettens bemærkninger
Det bemærkes under hensyn til den retspraksis, hvortil der henvises i præmis 105 og 106 ovenfor, at Kommissionen i det foreliggende
tilfælde angav, at den for at sikre bøderne en tilstrækkelig afskrækkende virkning ville tage hver enkelt virksomheds størrelse
i betragtning. I dette øjemed anvendte den de berørte virksomheders samlede omsætning i 2005. Endvidere sammenlignede den
de forskellige virksomheders størrelse med henblik på at fastsætte multiplikationsfaktorer i afskrækkende øjemed. For Shells
vedkommende anførte Kommissionen nærmere, at denne virksomheds samlede omsætning var flere gange større end den samlede omsætning
i hvilken som helst af de øvrige berørte virksomheder. Det fremgår således klart af den anfægtede beslutning, på grundlag
af hvilke faktorer Kommissionen fastsatte multiplikationsfaktoren for den bøde, Shell blev pålagt.
At Kommissionen ligeledes henviste til »sagens omstændigheder«, kan ikke ændre denne konklusion. Det fremgår nemlig ikke af
den anfægtede beslutning, at Kommissionen ved fastsættelsen af multiplikationsfaktorerne med henblik på afskrækkelse udtrykkeligt
tog andre faktorer i betragtning end den samlede omsætning i og den relative størrelse af de berørte virksomheder, hvilket
Kommissionen i øvrigt bekræftede under retsmødet. Desuden kan udtrykket »sagens omstændigheder« udmærket forstås således,
at det netop henviser til den samlede omsætning i og den relative størrelse af de berørte virksomheder.
Hvad endelig angår henvisningen til den sag, som gav anledning til asfaltbeslutningen, havde Kommissionen ikke pligt til at
angive, hvorfor multiplikationsfaktoren med henblik på afskrækkelse ikke var den samme, da den nævnte beslutning og det foreliggende
tilfælde vedrører forskellige faktiske situationer, navnlig for så vidt angår den relative størrelse af de berørte virksomheder.
På baggrund af det ovenstående må det andet led af Shells tredje anbringende, og dermed det tredje anbringende i det hele,
forkastes.

Det fjerde anbringende: fejlagtig fastsættelse af udgangsbeløbet for bøden
Ifølge Shell tilsidesatte Kommissionen artikel 81 EF og artikel 23, stk. 2 og 3, i forordning nr. 1/2003 ved at fastsætte
udgangsbeløbet for bøden fejlagtigt for Shells vedkommende.
Shells fjerde anbringende består af fire led. Inden for rammerne af det første led har Kommissionen gjort gældende, at Kommissionen
uberettiget foretog en differentieret behandling af virksomhederne for så vidt angår udgangsbeløbene for bøderne. Inden for
rammerne af det andet led har Shell hævdet, at de af Kommissionen valgte udgangsbeløb er fejlagtige. Inden for rammerne af
det tredje led har Shell anført, at det udgangsbeløb, der blev fastsat for Shell, strider imod proportionalitets- og ligebehandlingsprincippet.
Inden for rammerne af det fjerde led har Shell gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte den begrundelsespligt, der påhviler
den.
Første led: uberettiget differentieret behandling for så vidt angår udgangsbeløbene for bøderne
–       Parternes argumenter
Shell har gjort gældende, at Kommissionen ifølge 466. betragtning til den anfægtede beslutning uberettiget foretog en differentieret
behandling af virksomhederne for så vidt angår udgangsbeløbene for bøderne for at »tage hensyn til hver enkelts virksomheds
specifikke vægt og dermed de faktiske konsekvenser af dens retsstridige adfærd for konkurrencen«. Kommissionen handlede imidlertid
i strid med det standpunkt, den udtrykte i 462. betragtning til den anfægtede beslutning, og hvorefter »det ikke er muligt
at måle de faktiske konsekvenser for EØS-markedet af det kompleks af aftaler, overtrædelsen består i«, hvorfor den »ved fastsættelsen
af de bøder, der skal pålægges i det foreliggende tilfælde, ikke vil tage hensyn til de faktiske konsekvenser for markedet«.
Som Kommissionen har anført i sine skriftlige indlæg, var den differentierede behandling for så vidt angår udgangsbeløbene
for bøderne begrundet i, at en given virksomheds »faktiske økonomiske muligheder« for at »skade konkurrencen« er større, jo
større dens salgsmængder (og den dertil svarende markedsandel) er på det relevante marked.
Shell har i den forbindelse henvist til de oplysninger, virksomheden fremlagde for Kommissionen under den administrative procedure,
og som viste, at der ikke havde været nogen indvirkning på markedet. Kommissionen har hverken i den anden klagepunktsmeddelelse
eller i den anfægtede beslutning fremlagt noget bevis for, at de aftaler eller den praksis, det drejer sig om, havde en indvirkning
på markedet.
Endvidere er der i det væsentlige ikke grundlag for påstanden om, at »producenterne gennemførte de konkurrencebegrænsende
aftaler, og gennemførelsen havde konkret indvirkning på markedet« (462. betragtning til den anfægtede beslutning). Beslutningen
og sagsakterne indeholder ikke noget konkret bevis for, at de omhandlede aftaler eller den omhandlede praksis blev gennemført
og havde indvirkning på markedet.
Kommissionen kunne derfor ikke påvise, at der skulle være forskel på udgangsbeløbene for at tage hensyn til overtrædelsens
faktiske konsekvenser for konkurrencen. Den burde tværtimod have valgt det samme udgangsbeløb for samtlige adressater for
den anfægtede beslutning på grundlag af overtrædelsens objektive art. Shell har bemærket, Kommissionen i det foreliggende
tilfælde fastsatte et udgangsbeløb for Stomils bøde på 5,5 mio. EUR. Intet gør det berettiget at fastsætte et højere udgangsbeløb
for bøden for Shells vedkommende.
Under alle omstændigheder tillagde Kommissionen den formodede – men ikke påviste – vægt, hver enkelt karteldeltager havde
haft i overtrædelsen, for stor betydning, da den fastsatte udgangsbeløbene for bøderne. Således som Kommissionen selv anfører
i 461. betragtning til den anfægtede beslutning, er grovheden af overtrædelsen den vigtigste faktor, der skal tages hensyn
til ved fastsættelsen af udgangsbeløbet for bøden. I det foreliggende tilfælde valgte Kommissionen imidlertid for Shell et
udgangsbeløb for bøden, som var fem gange større end det beløb, den fastsatte for Stomils bøde. Af alle de ovenstående grunde
bør den bøde, Shell blev pålagt, nedsættes væsentligt.
Kommissionen har påstået det tredje anbringendes andet led forkastet. Den har navnlig anført, at Shell synes at sammenblande
differentieret behandling og fastslåelse af overtrædelsens indvirkning.
–       Rettens bemærkninger
I retningslinjerne sondres der mellem lidet alvorlige, alvorlige og meget alvorlige overtrædelser (retningslinjernes punkt
1 A, første og andet afsnit). Endvidere består den differentiering, der foretages af virksomhederne, i at fastslå – i overensstemmelse
med retningslinjernes punkt 1 A, tredje, fjerde og sjette afsnit – hvilket individuelt bidrag hver enkelt virksomhed har ydet
til kartellets resultater, målt på virksomhedens faktiske økonomiske muligheder, således at virksomheden kan henføres til
den korrekte kategori (jf. i denne retning Rettens dom af 15.6.2005, forenede sager T-71/03, T-74/03, T-87/03 og T-91/03,
Tokai Carbon m.fl. mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 225; jf. ligeledes dommen i sagen Hoechst
mod Kommissionen, nævnt i præmis 95 ovenfor, præmis 360).
I det foreliggende tilfælde foretog Kommissionen, efter at have fastslået at den omhandlede overtrædelse var meget alvorlig
(464. betragtning til den anfægtede beslutning), en differentieret behandling af de berørte virksomheder på grundlag af deres
samlede omsætning vedrørende BG og SBG i 2001 – overtrædelsens sidste fulde år – undtagen for så vidt angår Shell (1998) og
Stomil (1999). Kommissionen inddelte de berørte virksomheder i fem kategorier, idet Shell blev placeret i den tredje (27,5
mio. EUR som udgangsbeløb for bøden) (465.-473. betragtning til den anfægtede beslutning).
Shell har principalt gjort gældende, i det væsentlige, at Kommissionen begik en fejl ved at tage hensyn til hver enkelt virksomheds
specifikke vægt og dermed den konkrete indvirkning af dens retsstridige adfærd på konkurrencen, når den samtidig havde anført,
at det var umuligt at måle de faktiske konsekvenser af overtrædelsen.
Der skal imidlertid sondres mellem de enkelte virksomheders individuelle bidrag, målt på deres faktiske økonomiske muligheder,
til kartellets resultater og den konkrete indvirkning af overtrædelsen, hvortil der henvises i retningslinjernes punkt 1 A,
første afsnit. I sidstnævnte tilfælde tages der hensyn til den konkrete indvirkning af overtrædelsen, når den kan måles, med
henblik på at klassificere overtrædelsen som lidet alvorlig, alvorlig eller meget alvorlig. De enkelte virksomheders individuelle
bidrag tages i betragtning for at variere de beløb, som er fastsat på grundlag af overtrædelsens grovhed.
Selv hvis den konkrete indvirkning af overtrædelsen ikke kan måles, kan Kommissionen derfor i henhold til retningslinjernes
punkt 1 A, tredje, fjerde og sjette afsnit, og efter at have klassificeret overtrædelsen som lidet alvorlig, alvorlig eller
meget alvorlig, foretage en differentiering af de berørte virksomheder.
Shells argumenter hvad dette angår må derfor forkastes.
Hvad de subsidiært fremførte argumenter angår finder Shell i det væsentlige, at Kommissionen tillagde den »specifikke vægt«
af de virksomheder, som havde været medlem af kartellet, for stor betydning i forhold til grovheden af overtrædelsen. Der
var derfor ikke grundlag for den differentiering, Kommissionen foretog af de berørte virksomheder, skønt overtrædelsens grovhed
var den samme for dem alle.
Ved sine argumenter har Shell i realiteten gjort gældende, at ligebehandlingsprincippet blev tilsidesat. Shell har imidlertid
ikke anfægtet, at der i de år, Kommissionen lagde til grund, havde været forskel – i visse tilfælde endog betydelig forskel
– mellem virksomhederne for så vidt angår deres omsætning vedrørende BG og SBG. Endvidere fremgår det klart af retningslinjernes
punkt 1 A, sjette afsnit, at Kommissionen kan variere bødebeløbene for at tage højde for den specifikke vægt af hver enkelt
virksomheds retsstridige adfærd.
Ved at fastsætte udgangsbeløbet på et højere niveau for de virksomheder, der havde en forholdsvis større markedsandel end
de øvrige på det berørte marked, tog Kommissionen således hensyn til den faktiske indflydelse, som den pågældende virksomhed
havde øvet på markedet. Dette element er udtryk for, at virksomheder, der har en forholdsvis større markedsandel end de andre
på det pågældende marked, har et større ansvar for at skade konkurrencen og i sidste ende forbrugerne ved at indgå i et hemmeligt
kartel (Rettens dom af 27.9.2006, sag T-43/02, Jungbunzlauer mod Kommissionen, Sml. II, s. 3435, præmis 230).
Shells subsidiære argumenter må følgelig forkastes.
På baggrund af det ovenstående må det første led af Shells fjerde anbringende forkastes.
Andet led: fejlagtig fastsættelse af udgangsbeløbene for bøderne
–       Parternes argumenter
For det tilfælde at Retten finder, at det var med føje, at Kommissionen foretog en differentieret behandling med hensyn til
udgangsbeløbene for bøderne, har Shell gjort gældende, at de beløb, Kommissionen valgte, herunder navnlig det for Shell fastsatte,
under alle omstændigheder er i strid med retningslinjerne. Shell har navnlig hævdet, at Kommissionen burde have klassificeret
den foreliggende overtrædelse som alvorlig i retningslinjernes forstand og ikke som meget alvorlig.
Shell har således anført, at overtrædelsen ikke bestod i et organiseret kartel i egentlig forstand, hvorigennem konkurrerende
virksomheder aftaler salgspriser og fordeling af markedsandele, gensidigt overvåger deres pris- og salgspolitik, gennemfører
en kompensationsordning for at sikre, at kartellet overholdes, og straffer adfærd, som afviger fra målpriserne. De omhandlede
aftaler blev tværtimod indgået i en uformel ramme, som regel under bilaterale eller trilaterale drøftelser, og ikke på et
officielt møde for hele deltagergruppen. Desuden havde kartellet ikke nogen indvirkning på markedet. Hvad dette angår har
Shell gjort gældende, at det ingenlunde bevises i 134.-159. betragtning til den anfægtede beslutning, hvortil Kommissionen
har henvist i sine skriftlige indlæg, at kartellet blev gennemført. At der ikke forekom nogen sanktioner, og at de berørte
virksomheder kritiserede hinanden for ikke at have overholdt aftalerne, styrker tværtimod kun den konklusion, at aftalerne
ikke blev gennemført i praksis.
Endvidere har Shell under henvisning til tre tidligere beslutninger, som Kommissionen har vedtaget i andre sager, gjort gældende,
at overtrædelser, der har været mindst lige så sofistikerede som den foreliggende, af Kommissionen er blevet henført til kategorien
af alvorlige overtrædelser.
Shell har afslutningsvis påpeget, at udgangsbeløbet for bøden i tilfælde af en alvorlig overtrædelse ikke kan overstige 20
mio. EUR. Ved at fastsætte udgangsbeløbet for Shells bøde til 27,5 mio. EUR overtrådte Kommissionen derfor retningslinjerne.
Kommissionen har påstået det fjerde anbringendes andet led forkastet. Den har navnlig fremhævet, at hemmelige karteller som
det, det drejer sig om i det foreliggende tilfælde, udgør de mest alvorlige overtrædelser, og at det derfor er korrekt at
klassificere den aktuelle overtrædelse som meget alvorlig. Endvidere er det for at fastslå, at der foreligger en meget alvorlig
overtrædelse, ikke nødvendigt at vurdere, om et kartel er blevet gennemført, eller hvilken indvirkning det har haft.
–       Rettens bemærkninger
Overtrædelsernes grovhed skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder sagens særlige omstændigheder, dens
sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier,
som obligatorisk skal tages i betragtning (dommen i sagen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis
106 ovenfor, præmis 465, og Domstolens dom af 28.6.2005, forenede sager C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og
C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 5425, præmis 241).
De elementer, der indgår i vurderingen af overtrædelsernes grovhed, omfatter bl.a. de enkelte virksomheders adfærd og rolle
ved oprettelsen af kartellet, det udbytte, som virksomhederne har kunnet opnå af kartellet, deres størrelse og værdien af
de omhandlede varer samt den risiko, som overtrædelser af denne art indebærer for gennemførelsen af Fællesskabets mål (jf.
Domstolens dom af 25.1.2007, sag C-407/04 P, Dalmine mod Kommissionen, Sml. I, s. 829, præmis 130 og den deri nævnte retspraksis).
Endvidere bestemmes det i retningslinjerne bl.a., at der ved vurderingen af overtrædelsens grovhed skal tages hensyn til overtrædelsens
art, overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet – når den kan måles – og det berørte markeds udstrækning. Overtrædelserne
klassificeres således i tre kategorier, idet der skelnes mellem lidet alvorlige, alvorlige og meget alvorlige overtrædelser
(retningslinjernes punkt 1 A, første og andet afsnit).
I det foreliggende tilfælde fastslår Kommissionen indledningsvis i den anfægtede beslutning, at de berørte virksomheder har
indgået aftaler om prismål og om deling af markedet, og at de har udvekslet følsomme forretningsoplysninger. Ifølge Kommissionen
udgør disse former for adfærd på grund af deres karakter meget alvorlige overtrædelser (461. betragtning til den anfægtede
beslutning og artikel 1 i dennes dispositive del). Derpå anfører Kommissionen, at det ikke er muligt at måle den konkrete
indvirkning, kartellet har haft på markedet i EØS. Kommissionen tilføjer ligeledes, at skønt det ikke er muligt at måle kartellets
konkrete indvirkning, har de berørte virksomheder gennemført de omhandlede aftaler, som derfor har haft indvirkning på markedet.
Kommissionen anfører afslutningsvis, at den ved fastsættelsen af bøderne ikke vil tage hensyn til indvirkningen på markedet
(462. betragtning til den anfægtede beslutning). Endelig peger Kommissionen på, at overtrædelsen har omfattet hele EØS-området
(463. betragtning til den anfægtede beslutning). Den finder af de nævnte grunde, at den omhandlede overtrædelse kan kvalificeres
som meget alvorlig (464. betragtning til den anfægtede beslutning).
For det første har Shell inden for rammerne af sit søgsmål ikke anfægtet, at kartellet havde et retsstridigt formål, således
som det fastslås i den anfægtede beslutning, navnlig i artikel 1 i dens dispositive del. I denne henseende fremgår det af
beskrivelsen af meget alvorlige overtrædelser i retningslinjerne, at aftaler eller samordnet praksis, der, som i den foreliggende
sag, har til formål at fastsætte prismål eller fordele markedsandele, alene på grund af deres art kan føre til kvalifikationen
»meget alvorlig«, uden at Kommissionen skal godtgøre overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet (jf. i denne retning
Domstolens dom af 3.9.2009, sag C-534/07 P, Prym og Prym Consumer mod Kommissionen, Sml. I, s. 7415, præmis 75; jf. ligeledes
Rettens dom af 27.7.2005, forenede sager T-49/02 – T-51/02, Brasserie nationale m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3033,
præmis 178, og dommen i sagen Hoechst mod Kommissionen, nævnt i præmis 95 ovenfor, præmis 345). Det er ligeledes fast retspraksis,
at horisontale prisaftaler hører til de alvorligste overtrædelser af Fællesskabets konkurrenceregler og derfor alene som sådanne
kan kvalificeres som meget alvorlige (jf. i denne retning Rettens dom af 12.7.2001, forenede sager T-202/98, T-204/98 og T-207/98,
Tate & Lyle m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2035, præmis 103, og dommen af 25.10.2005 i sagen Groupe Danone mod Kommissionen,
nævnt i præmis 95 ovenfor, præmis 147).
Kommissionen begik derfor ikke en fejl, da den fastslog, at den omhandlede praksis på grund af sin art udgjorde en meget alvorlig
overtrædelse.
For det andet vidnede kartellet, i modsætning til hvad Shell har gjort gældende, i betragtning af mangfoldigheden og samtidigheden
af de mål, det skulle opfylde, og selv om det kun i ringe grad var formaliseret, ikke desto mindre om en høj detaljeringsgrad
(jf. i denne retning dommen af 25.10.2005 i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 95 ovenfor, præmis 149).
For det tredje er det med hensyn til Kommissionens tidligere beslutningspraksis, som Shell har påberåbt sig, tilstrækkeligt
at bemærke, at Shell ikke har godtgjort, på hvilken måde den faktiske og retlige situation, der gav anledning til vedtagelsen
af den anfægtede beslutning, er sammenlignelig med den, der var tale om i de påberåbte tidligere beslutninger. Desuden er
de faktiske omstændigheder i sagerne, herunder navnlig den pågældende konkurrencebegrænsende praksis, ikke de samme.
På baggrund af det ovenstående må det andet led af Shells fjerde anbringende forkastes.
Tredje led: tilsidesættelse af proportionalitets- og ligebehandlingsprincippet
–       Parternes argumenter
For det tilfælde at overtrædelsen skal klassificeres som meget alvorlig i retningslinjernes forstand, har Shell gjort gældende,
at udgangsbeløbet for bøden på 27,5 mio. EUR er uforholdsmæssigt og i strid med ligebehandlingsprincippet. Shell har hævdet,
at de udgangsbeløb for bøderne, der blev fastsat for markedslederen EniChem (55 mio. EUR) og Shell (27,5 mio. EUR), på grund
af kartellets ustrukturerede karakter og manglen på indvirkning på markedet ikke kan begrundes alene ved at henvise til klassificeringen
af overtrædelsen som meget alvorlig og til udstrækningen af det relevante geografiske marked (Shell har i den forbindelse
henvist til 465.-473. betragtning til den anfægtede beslutning).
At udgangsbeløbet på 55 mio. EUR for den bøde, der blev pålagt EniChem, er uforholdsmæssigt, er så meget desto mere indlysende,
når det sammenlignes med de udgangsbeløb, Kommissionen har fastsat i lignende sager om anvendelse af artikel 81 EF, hvori
overtrædelsen har været langt mere systematisk og struktureret, eller hvori der har været klare beviser for, at den har haft
indvirkning på markedet. Shell har i den forbindelse henvist til tre kommissionsbeslutninger.
I betragtning af det ovenstående er udgangsbeløbene for bøderne på 55 mio. EUR for EniChem og på 27,5 mio. EUR for Shell åbenlyst
uforholdsmæssige og i strid med retssikkerhedsprincippet.
Kommissionen har påstået det fjerde anbringendes tredje led forkastet. Den har anført, at udgangsbeløbene for de bøder, der
blev pålagt i de af Shell nævnte sager, var en konsekvens af faktorer, som var specifikke for hver enkelt sag. Således som
det er fastslået i retspraksis, kan den omstændighed, at Kommissionen tidligere har pålagt bøder af en bestemt størrelsesorden
i tilfælde af visse typer overtrædelser, ikke berøve den muligheden for at forhøje dette niveau inden for de i forordning
nr. 1/2003 angive rammer (dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 119 ovenfor, dommen
af 25.10.2005 i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 95 ovenfor, dommen i sagen BASF og UBG mod Kommissionen,
nævnt i præmis 96 ovenfor, og Rettens dom af 5.4.2006, sag T-279/02, Degussa mod Kommissionen, Sml. II, s. 897). I det foreliggende
tilfælde finder Kommissionen, at det udgangsbeløb, der blev fastsat for Shell, var forholdsmæssigt.
–       Rettens bemærkninger
Proportionalitetsprincippet kræver, at fællesskabsinstitutionernes retsakter ikke går ud over, hvad der er egnet til og nødvendigt
for at opfylde det tilsigtede mål (jf. Rettens dom af 19.6.1997, sag T-260/94, Air Inter mod Kommissionen, Sml. II, s. 997,
præmis 144 og den deri nævnte retspraksis, og af 23.10.2003, sag T-65/98, Van den Bergh Foods mod Kommissionen, Sml. II, s. 4653,
præmis 201). Ved beregningen af bøder indebærer proportionalitetsprincippet, at Kommissionen skal fastsætte bøden i forhold
til de faktorer, der er taget hensyn til ved vurderingen af overtrædelsens grovhed, og at den i forbindelse hermed skal anvende
de pågældende faktorer på en sammenhængende og objektivt begrundet måde (jf. i denne retning dommen i sagen Tate & Lyle m.fl.
mod Kommissionen, nævnt i præmis 166 ovenfor, præmis 106, samt Rettens dom af 19.3.2003, sag T-213/00, CMA CGM m.fl. mod Kommissionen,
Sml. II, s. 913, præmis 416-418, og af 30.9.2003, forenede sager T-191/98, T-212/98 – T-214/98, Atlantic Container Line m.fl.
mod Kommissionen, Sml. II, s. 3275, præmis 1541).
I det foreliggende tilfælde var det som tidligere nævnt med rette, at Kommissionen fastslog, at den omhandlede overtrædelse
havde været meget alvorlig (jf. præmis 162-170 ovenfor). Det bemærkes hvad dette angår, at de berørte virksomheder havde aftalt
at fastsætte prismål, dele kunder gennem ikke-angrebsaftaler og udveksle følsomme oplysninger om priser, konkurrenter og kunder.
Desuden omfattede kartellet hele EØS-området.
For det andet er den påregnelige beløbsramme for en meget alvorlig overtrædelse ifølge retningslinjernes punkt 1 A 20 mio.
EUR og derover, og udgangsbeløbet for den for Shell fastsatte bøde følger af en række faktorer, herunder det beløb, Shells
salg af BG og SBG i EØS-området repræsenterede i 1998 (86,66 mio. EUR) (470. betragtning til den anfægtede beslutning).
For det tredje overstiger den for Shell fastsatte bøde ikke det loft på 10% af Shells samlede omsætning i det foregående regnskabsår,
som fastsættes i artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, og som har til formål at undgå, at det gøres umuligt for den
berørte virksomhed at betale den pågældende bøde (jf. i denne retning dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod
Kommissionen, nævnt i præmis 119 ovenfor, præmis 119).
For det fjerde kan det ikke anfægte Kommissionens konklusion, hvorefter den omhandlede var meget alvorlig, at kartellet eventuelt
var ustruktureret og ikke havde nogen indvirkning på markedet (jf. præmis 162-170 ovenfor). Desuden skal overtrædelsens grovhed
som tidligere nævnt underkastes en helhedsvurdering, hvorved samtlige de faktorer, som er relevante for det konkrete tilfælde,
tages i betragtning. I den foreliggende sag finder Retten under hensyn til de omstændigheder, Kommissionen anførte i den anfægtede
beslutning, og de bemærkninger, der fremsættes i præmis 176-178 ovenfor, at de af Shell påberåbte omstændigheder, selv hvis
de er korrekte, ikke giver grundlag for at fastslå, at det udgangsbeløb for bøden, som Kommissionen fastsatte, er uforholdsmæssigt.
På den baggrund, og i mangel af mere udførlige argumenter, er der ikke grundlag for at fastslå, at det for Shell fastsatte
udgangsbeløb for bøden på 27,5 mio. EUR er i strid med proportionalitetsprincippet.
Med hensyn til, at de udgangsbeløb for bøderne, der blev fastsat i det foreliggende tilfælde, er større end de beløb, som
er blevet fastsat i andre sager om anvendelse af artikel 81 EF, og at ligebehandlingsprincippet skulle være blevet tilsidesat
af denne grund, råder Kommissionen som tidligere nævnt over et vidt skøn med hensyn til fastsættelsen af bødernes størrelse,
og den er ikke bundet af de skøn, den tidligere har foretaget. Det følger heraf, at Shell ikke kan påberåbe sig Kommissionens
beslutningspraksis for Unionens retsinstanser (jf. i denne retning den retspraksis, hvortil der henvises i præmis 125 ovenfor).
Desuden har, for fuldstændighedens skyld, Shell ikke vist, på hvilken måde den faktiske og retlige situation, der gav anledning
til vedtagelsen af den anfægtede beslutning, er sammenlignelig med den, der var tale om i de påberåbte tidligere beslutninger.
På baggrund af det ovenstående må det tredje led af Shells fjerde anbringende forkastes.
Fjerde led: mangel på begrundelse
–       Parternes argumenter
For det tilfælde at Kommissionen ikke overtrådte proportionalitets- og ligebehandlingsprincippet, da den fastsatte udgangsbeløbet
for bøden, har Shell gjort gældende, at Kommissionens korte henvisning til klassificeringen af overtrædelsen som meget alvorlig
og udstrækningen af det relevante geografiske marked ikke er en tilstrækkelig forklaring på, hvorfor der blev valgt et langt
større udgangsbeløb end dem, der blev fastsat i de andre sammenlignelige tidligere sager.
Den anfægtede beslutning må følgelig annulleres i denne henseende, eller subsidiært bør den bøde, der skal pålægges Shell,
nedsættes, således at der tages hensyn til overtrædelsens ustrukturerede karakter og manglen på indvirkning på markedet.
Kommissionen har påstået det fjerde anbringendes fjerde led forkastet. Den har henledt opmærksomheden på, at kravene i henhold
til den væsentlige formforskrift, som begrundelsespligten udgør, er opfyldt, såfremt Kommissionen i sin beslutning giver oplysninger
om de hensyn, der har givet grundlag for at bedømme overtrædelsens grovhed og dens varighed. Kommissionen opfyldte disse krav
i 465.-473. betragtning til den anfægtede beslutning. Desuden påhviler det ikke Kommissionen at begrunde sin beslutning ved
at sammenligne den med andre tidligere beslutninger.
–       Rettens bemærkninger
Under hensyn til den retspraksis, hvortil der henvises i præmis 105 og 106 ovenfor, er det i det foreliggende tilfælde tilstrækkeligt
at fastslå, at det angives i 461.-465. betragtning til den anfægtede beslutning, hvilke hensyn der gav Kommissionen grundlag
for at fastslå, at den omhandlede overtrædelse havde været meget alvorlig. Endvidere kan retmæssigheden af den anfægtede beslutning
af de grunde, der blev anført inden for rammerne af dette anbringendes tredje led, ikke anfægtes på grundlag af de tidligere
beslutninger, som Shell har påberåbt sig til støtte for sine påstande. Af de samme grunde påhvilede det ikke Kommissionen
at begrunde, hvorfor de udgangsbeløb for bøderne, der blev fastsat i det foreliggende tilfælde, var større end dem, som er
blevet fastsat i sager, der har givet anledning til tidligere beslutninger.
På baggrund af det ovenstående må det fjerde led af Shells fjerde anbringende, og dermed det fjerde anbringende i det hele,
forkastes.
Anbringenderne om delvis annullation af den anfægtede beslutning må følgelig forkastes i det hele.
2.
Påstandene om ændring af bødens størrelse
I den udstrækning Shells anbringender er blevet fremført til støtte for virksomhedens påstande om ændring af bødens størrelse,
er det tilstrækkeligt at bemærke, at der, således som det fremgår af det ovenstående, ikke er grundlag for de nævnte anbringender,
og at de følgelig ikke kan føre til en nedsættelse af bøden. Påstandene herom må derfor forkastes.
Kommissionen må følgelig frifindes i det hele.

Sagens omkostninger
Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt
påstand herom. Da sagsøgerne har tabt sagen, bør de pålægges at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Kommissionens
påstand herom.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Første Afdeling):
1)
Europa-Kommissionen frifindes.
2)
Shell Petroleum NV, Shell Nederland BV og Shell Nederland Chemie BV betaler sagens omkostninger.
Dehousse
Wiszniewska-Białecka
Wahl
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 13. juli 2011.
Underskrifter
Indhold
Tvistens baggrund
Retsforhandlinger og parternes påstande
Retlige bemærkninger
1.  Påstandene om delvis annullation af den anfægtede beslutning
Det første anbringende: retsstridigheden af at tilregne Shell Petroleum og Shell Nederland overtrædelsen
Første led: fejlagtig anvendelse af kriterierne for tilregnelse af overtrædelsen
–  Parternes argumenter
–  Rettens bemærkninger
Andet led: Shell Petroleums og Shell Nederlands tilbagevisning af formodningen
–  Parternes argumenter
–  Rettens bemærkninger
Tredje led: konsekvenserne af Kommissionens fejl
–  Parternes argumenter
–  Rettens bemærkninger
Det andet anbringende: uretmæssig forhøjelse af bødens grundbeløb for gentagne overtrædelser
Første led: tilsidesættelse af retssikkerheds- og proportionalitetsprincippet
–  Parternes argumenter
–  Rettens bemærkninger
Andet led: mangel på begrundelse
–  Parternes argumenter
–  Rettens bemærkninger
Det tredje anbringende: fejlagtig anvendelse af en multiplikationsfaktor med henblik på afskrækkelse
Første led: tilsidesættelse af ligebehandlings- og proportionalitetsprincippet
–  Parternes argumenter
–  Rettens bemærkninger
Andet led: mangel på begrundelse
–  Parternes argumenter
–  Rettens bemærkninger
Det fjerde anbringende: fejlagtig fastsættelse af udgangsbeløbet for bøden
Første led: uberettiget differentieret behandling for så vidt angår udgangsbeløbene for bøderne
–  Parternes argumenter
–  Rettens bemærkninger
Andet led: fejlagtig fastsættelse af udgangsbeløbene for bøderne
–  Parternes argumenter
–  Rettens bemærkninger
Tredje led: tilsidesættelse af proportionalitets- og ligebehandlingsprincippet
–  Parternes argumenter
–  Rettens bemærkninger
Fjerde led: mangel på begrundelse
–  Parternes argumenter
–  Rettens bemærkninger
2.  Påstandene om ændring af bødens størrelse
Sagens omkostninger
*
Processprog: engelsk.