CELEX: 62006TJ0357
Concorrenza
Intese
Mercato olandese del bitume stradale
Decisione che constata un’infrazione all’articolo 81 CE
Esistenza e qualificazione di un accordo
Restrizione della concorrenza
Orientamenti sull’applicabilità dell’articolo 81 CE agli accordi di cooperazione orizzontale
Diritti della difesa
Ammenda
Circostanze aggravanti
Ruolo di istigatore e di leader
Mancanza di cooperazione
Poteri di accertamento della Commissione
Diritto all’assistenza di un avvocato
Sviamento di potere
Calcolo dell’importo delle ammende
Durata dell’infrazione
Competenza estesa al merito

Fatti
I –
La ricorrente
La Koninklijke Volker Wessels Stevin è un gruppo olandese operante nel settore delle costruzioni, che raggruppa oltre un centinaio di società operative. La società controllante, Koninklijke Volker Wessels Stevin NV (in prosieguo: la «KVWS»), è attiva nel settore della costruzione stradale tramite la società Volker Wessels Stevin Verkeersinfra BV e la ricorrente, sua controllata, Koninklijke Wegenbouw Stevin BV, incaricata della negoziazione e dell’acquisto di bitume per l’intero gruppo, ai fini della produzione di asfalto nei Paesi Bassi. Nel periodo dell’infrazione, la KVWS deteneva la totalità del capitale della ricorrente, tramite le società holding Volker Wessels Stevin Infra BV e Volker Wessels Stevin Verkeersinfra.
II –
Il procedimento amministrativo
Con lettera del 20 giugno 2002, la società British Petroleum (in prosieguo: la «BP») ha informato la Commissione delle Comunità europee della presunta esistenza di un’intesa concernente il mercato del bitume stradale nei Paesi Bassi e ha presentato una domanda volta ad ottenere un’immunità dalle ammende ai sensi della comunicazione della Commissione del 19 febbraio 2002 relativa all’immunità dalle ammende e alla riduzione dell’importo delle ammende nei casi di cartelli tra imprese (
GU C 45, pag. 3
; in prosieguo: la «comunicazione sulla cooperazione»).
In data 1
o
ottobre 2002 la Commissione ha effettuato controlli a sorpresa, in particolare nei locali della ricorrente. Durante tale ispezione, la ricorrente ha inizialmente negato l’ingresso nei suoi locali agli agenti della Commissione in attesa dell’arrivo dei propri legali esterni e, successivamente, ha loro negato l’accesso all’ufficio di uno dei suoi direttori. La Commissione ha quindi chiesto l’assistenza delle autorità nazionali al fine di procedere agli accertamenti. Il 3 ottobre 2002 gli agenti della Commissione hanno redatto due verbali relativi a tali incidenti, che sono stati trasmessi alla ricorrente nell’ambito dell’accesso al fascicolo accordato dalla Commissione il 19 ottobre 2004.
Il 30 giugno 2003, la Commissione ha inviato richieste di informazioni a diverse società, tra le quali la ricorrente, a cui quest’ultima ha risposto il 12 settembre 2003. Il 10 febbraio 2004, la Commissione ha inviato una nuova richiesta di informazioni, cui la KVWS ha risposto il 2 marzo 2004.
Il 12 settembre 2003, l’impresa Kuwait Petroleum ha presentato una domanda di applicazione della comunicazione sulla cooperazione, alla quale è stata allegata una dichiarazione d’impresa. Il 10 ottobre 2003, la società Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV (in prosieguo: la «SNV») ha presentato un’analoga domanda, accompagnata da una dichiarazione di impresa e da una dichiarazione di un ex collaboratore in pensione. Le imprese Total e Nynas hanno peraltro chiesto nella loro risposta alla comunicazione degli addebiti che la loro risposta alla richiesta di informazioni della Commissione fosse presa in considerazione a titolo della comunicazione sulla cooperazione.
Il 18 ottobre 2004, la Commissione ha avviato un procedimento e ha adottato una comunicazione degli addebiti, inviata il 19 ottobre 2004 a varie società, tra le quali la KVWS, la ricorrente e la Volker Wessels Stevin Infra.
In seguito all’audizione delle società interessate in data 15 e 16 giugno 2005, la Nynas e la Kuwait Petroleum hanno fornito precisazioni, rispettivamente il 28 e il 30 giugno 2005, in merito a talune dichiarazioni utilizzate dalla Commissione nella comunicazione degli addebiti e contestate durante l’audizione da altre società, che sono state trasmesse a tutte le parti. La ricorrente ha risposto a tali documenti il 26 agosto 2005. Analogamente, il 28 giugno 2005 essa ha risposto ad una richiesta di informazioni facente seguito ad un quesito orale posto dalla Commissione durante l’audizione, e tale risposta è stata trasmessa a tutte le parti il 24 maggio 2006. Il 25 gennaio 2006, la Commissione ha inviato una lettera alle parti per precisare un passaggio della comunicazione degli addebiti relativo alla fissazione dei prezzi, cui la ricorrente ha risposto il 16 febbraio 2006. Infine, il 24 maggio 2006 la Commissione ha trasmesso alla ricorrente tutti i passaggi delle risposte delle altre imprese alla comunicazione degli addebiti che intendeva utilizzare come prove contro di lei, e la ricorrente ha presentato le sue osservazioni su tali documenti il 12 giugno 2006.
III –
La decisione impugnata
Il 13 settembre 2006, la Commissione ha adottato la decisione C(2006) 4090 def., relativa ad un procedimento ai sensi dell’articolo 81 [CE] [Caso COMP/F/38.456 – Bitume (Paesi Bassi)] (in prosieguo: la «decisione impugnata») – la cui sintesi è stata pubblicata nella
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
del 28 luglio 2007 (
GU L 196, pag. 40
) – notificata alla ricorrente il 25 settembre 2006.
La Commissione ha dichiarato che le società destinatarie della decisione impugnata avevano partecipato ad un’infrazione unica e continuata dell’articolo 81 CE, consistente nel fissare collettivamente, su base regolare, durante i periodi considerati, il prezzo lordo di vendita e di acquisto del bitume stradale nei Paesi Bassi, uno sconto uniforme sul prezzo lordo per i costruttori stradali partecipanti all’intesa (in prosieguo: i «grandi costruttori» o il «W5») e uno sconto massimo, meno elevato, sul prezzo lordo per gli altri costruttori stradali (in prosieguo: gli «altri costruttori» o i «piccoli costruttori»).
Alla ricorrente è stata inflitta, in solido con la KVWS, un’ammenda di EUR 27,36 milioni per avere commesso tale infrazione nel periodo dal 1
o
aprile 1994 al 15 aprile 2002.
Per quanto riguarda il calcolo dell’importo delle ammende, la Commissione ha qualificato l’infrazione come molto grave, alla luce della sua natura e benché il mercato geografico interessato fosse limitato (punto 316 della decisione impugnata).
Al fine di tener conto dell’importanza specifica del comportamento illecito di ciascuna impresa coinvolta nel cartello e, quindi, del suo impatto effettivo sulla concorrenza, la Commissione ha distinto le imprese interessate in relazione alla loro importanza relativa sul mercato in parola, misurata in base alle loro quote di mercato, e le ha suddivise in sei categorie.
Sulla base delle precedenti considerazioni, la Commissione ha stabilito un importo di base di EUR 9,5 milioni per la ricorrente (punto 322 della decisione impugnata). Essa ha ritenuto che non fosse necessario applicarle un coefficiente moltiplicatore al fine di garantire l’efficacia dissuasiva dell’ammenda, tenuto conto delle dimensioni e del fatturato del gruppo Koninklijke Volker Wessels Stevin (punto 323 della decisione impugnata).
Per quanto riguarda la durata dell’infrazione, la Commissione ha ritenuto che la ricorrente avesse commesso un’infrazione di lunga durata, in quanto superiore a cinque anni, e ha fissato la durata complessiva a otto anni, dal 1
o
aprile 1994 al 15 aprile 2002, aumentando quindi l’importo di partenza dell’80% (punto 326 della decisione impugnata). L’importo di base dell’ammenda, determinato in funzione della gravità e della durata dell’infrazione, è stato quindi fissato, per quanto riguarda la ricorrente, ad EUR 17,1 milioni (punto 335 della decisione impugnata).
La Commissione ha applicato varie circostanze aggravanti nei confronti della ricorrente. In primo luogo, essa ha considerato che, poiché la ricorrente si era resa colpevole di un rifiuto di cooperazione e di tentativi di ostruzionismo durante gli accertamenti effettuati nei suoi locali il 1
o
ottobre 2002, doveva esserle applicato un aumento del 10% dell’importo di base dell’ammenda (punti 340 e 341 della decisione impugnata). In secondo luogo, ha considerato che la ricorrente aveva svolto un ruolo di istigatore e di leader dell’intesa che giustificava un ulteriore aumento del 50% dell’importo di base dell’ammenda (punti 342-349 della decisione impugnata).
La Commissione ha peraltro ritenuto che non si potesse riconoscere alla ricorrente alcuna circostanza attenuante (punti 350-360 della decisione impugnata).
Procedimento e conclusioni delle parti
Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale in data 5 dicembre 2006, la ricorrente ha proposto il presente ricorso.
Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Sesta Sezione) ha deciso di aprire la fase orale e, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento di cui all’articolo 64 del regolamento di procedura, ha invitato le parti a depositare taluni documenti e ha posto loro per iscritto alcuni quesiti. Le parti hanno ottemperato a tali domande nei termini impartiti.
Le parti hanno svolto le loro difese orali e hanno risposto ai quesiti del Tribunale all’udienza del 26 maggio 2011.
A causa di un impedimento di un membro della Sesta Sezione, il presidente del Tribunale ha designato se stesso per integrare la Sezione, ai sensi dell’articolo 32, paragrafo 3, del regolamento di procedura.
Con ordinanza del 18 novembre 2011 il Tribunale (Sesta Sezione), nella sua nuova composizione, ha riaperto la fase orale e le parti sono state informate che sarebbero state sentite nuovamente.
Con lettere, rispettivamente, del 25 e 28 novembre 2011, la ricorrente e la Commissione hanno comunicato al Tribunale di rinunciare ad essere sentite nuovamente.
Di conseguenza, il presidente del Tribunale ha deciso di chiudere la fase orale del procedimento.
La ricorrente chiede che il Tribunale voglia:
—
in via principale, annullare la decisione impugnata nella parte in cui la riguarda;
—
in subordine, annullare l’articolo 2 della decisione impugnata nella parte in cui la riguarda e ridurre sostanzialmente l’importo dell’ammenda che le è stata inflitta;
—
condannare la Commissione alle spese.
La Commissione chiede che il Tribunale voglia:
—
respingere il ricorso;
—
condannare la ricorrente alle spese.
In diritto
La ricorrente chiede, in via principale, l’annullamento della decisione impugnata e, in subordine, l’annullamento o la riduzione dell’ammenda che le è stata inflitta dalla Commissione mediante tale decisione.
I –
Sulle conclusioni dirette all’annullamento della decisione impugnata
A –
Osservazioni introduttive
A sostegno delle sue conclusioni dirette all’annullamento della decisione impugnata, la ricorrente solleva tre motivi, concernenti, il primo, errori di fatto, il secondo, errori di diritto nell’esame delle condizioni richieste per l’applicazione dell’articolo 81, paragrafo 1, CE e, il terzo, la violazione di una forma sostanziale e dei diritti della difesa di cui essa poteva legittimamente avvalersi.
1. Argomenti delle parti
La ricorrente ricorda che, secondo costante giurisprudenza, la Commissione deve addurre prove precise e concordanti al fine di dimostrare un’infrazione all’articolo 81 CE e che l’esistenza di un dubbio nella mente del giudice deve andare a vantaggio dell’impresa (sentenze del Tribunale dell’8 luglio 2004, JFE Engineering e a./Commissione,
T-67/00, T-68/00, T-71/00 e T-78/00, Racc. pag. II-2501
, punto 179, e del 27 settembre 2006, Dresdner Bank e a./Commissione, T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP e
T-61/02 OP, Racc. pag. II-3567
, punti 60 e 62). Essa sostiene che, nella fattispecie, la Commissione ha violato tali principi tanto nell’esame dell’esistenza dell’infrazione quanto nella qualificazione della natura dell’infrazione. Infatti, essa avrebbe erroneamente posto sullo stesso piano l’infrazione molto grave commessa dai fornitori di bitume (in prosieguo: i «fornitori»), costituita dall’intesa sui prezzi e sulla ripartizione del mercato, e la semplice struttura di negoziazione in comune realizzata dai grandi costruttori, che avrebbe mirato solo a rispondere all’intesa dei fornitori e ad ottenere condizioni di acquisto più vantaggiose. A causa di tale valutazione erronea del funzionamento dell’intesa, la Commissione avrebbe attribuito eccessiva importanza alle dichiarazioni dei fornitori e avrebbe ignorato mezzi di prova che erano invece stati menzionati nella comunicazione degli addebiti, alcuni dei quali contemporanei all’infrazione.
La Commissione respinge gli argomenti della ricorrente.
2. Giudizio del Tribunale
Va anzitutto ricordato che, conformemente alle disposizioni di cui all’articolo 2 del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 [CE] e 82 [CE] (
GU 2003, L 1, pag. 1
), e alla giurisprudenza anteriore (sentenze della Corte del 17 dicembre 1998, Baustahlgewebe/Commissione,
C-185/95 P, Racc. pag. I-8417
, punto 58, e dell’8 luglio 1999, Commissione/Anic Partecipazioni,
C-49/92 P, Racc. pag. I-4125
, punto 86), l’onere della prova di una violazione dell’articolo 81, paragrafo 1, CE grava sull’autorità che asserisce tale violazione, poiché essa è tenuta a fornire gli elementi probatori idonei a dimostrare adeguatamente la sussistenza dei fatti costituitivi di un’infrazione. Il giudice dell’Unione ha inoltre precisato che l’esistenza di un dubbio nella mente del giudice deve andare a vantaggio dell’impresa destinataria della decisione che constata un’infrazione (v., in tal senso, sentenza della Corte del 14 febbraio 1978, United Brands/Commissione,
27/76, Racc. pag. 207
, punto 265) e che, in base alla presunzione di innocenza, il giudice non può concludere che la Commissione abbia dimostrato sufficientemente l’esistenza dell’infrazione in questione qualora egli nutra ancora dubbi in merito a tale questione, in particolare nell’ambito di un ricorso diretto all’annullamento di una decisione che infligge un’ammenda (sentenza JFE Engineering e a./Commissione, cit. al punto 28 supra, punto 177). Tuttavia, non tutte le prove prodotte dalla Commissione devono necessariamente rispondere a tali criteri con riferimento ad ogni elemento dell’infrazione. È sufficiente che il complesso degli indizi invocato dall’istituzione, valutato globalmente, risponda a tale requisito (sentenza JFE Engineering e a./Commissione, cit. al punto 28 supra, punto 180). Nell’ambito dell’esame di questo primo motivo, spetta dunque al Tribunale esaminare se la Commissione detenesse prove sufficienti circa l’esistenza di fatti costitutivi di un’infrazione all’articolo 81, paragrafo 1, CE.
La Corte ha inoltre precisato che, qualora la Commissione sia riuscita a produrre prove documentali a sostegno dell’infrazione addebitata e tali prove appaiano sufficienti per dimostrare l’esistenza di un accordo di natura anticoncorrenziale, non è necessario esaminare se l’impresa accusata avesse un interesse commerciale per tale accordo (sentenza della Corte del 25 gennaio 2007, Sumitomo Metal Industries e Nippon Steel/Commissione,
C-403/04 P e C-405/04 P, Racc. pag. I-729
, punto 46). Nel caso in cui il Tribunale dovesse considerare che la Commissione ha dimostrato l’esistenza di accordi di natura anticoncorrenziale, non gli spetterebbe quindi rispondere all’argomento relativo all’interesse della ricorrente per l’intesa.
Peraltro, la ricorrente sostiene che la Commissione ha attribuito in generale troppa importanza alle dichiarazioni dei fornitori e ha conseguentemente ignorato alcuni mezzi di prova. A tal riguardo si deve precisare che la Commissione non è tenuta a verificare e a rispondere nella decisione impugnata ad ogni argomento addotto dalle parti durante il procedimento amministrativo, bensì deve, conformemente all’articolo 253 CE, esporre in maniera chiara e non equivoca il suo ragionamento, per consentire agli interessati di conoscere i motivi della decisione adottata e al giudice competente di esercitare il proprio controllo. Tale necessità della motivazione dev’essere valutata in funzione delle circostanze del caso, in particolare del contenuto dell’atto, della natura dei motivi esposti e dell’interesse che i destinatari dell’atto o altre persone da questo riguardate direttamente e individualmente possano avere a ricevere spiegazioni. Non è necessario che la motivazione specifichi tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti, in quanto la questione se la motivazione di un atto soddisfi i requisiti di cui all’articolo 253 CE deve essere esaminata non soltanto alla luce della sua formulazione, ma anche del suo contesto nonché dell’insieme delle norme giuridiche che disciplinano la materia di cui trattasi (sentenze della Corte del 13 marzo 1985, Paesi Bassi e Leeuwarder Papierwarenfabriek/Commissione,
296/82 e 318/82, Racc. pag. 809
, punto 19; del 29 febbraio 1996, Belgio/Commissione,
C-56/93, Racc. pag. I-723
, punto 86, e del 2 aprile 1998, Commissione/Sytraval e Brink’s France,
C-367/95 P, Racc. pag. I-1719
, punto 63).
B –
Errori di fatto
La ricorrente sostiene che la Commissione ha commesso sei errori di fatto.
1. Sul primo errore di fatto, relativo al mancato riconoscimento della contrapposizione tra gli interessi dei fornitori e quelli dei grandi costruttori
a) Argomenti delle parti
La ricorrente sottolinea che i fornitori e i grandi costruttori avevano interessi diametralmente opposti, in quanto i primi cercavano di aumentare i prezzi di vendita e di attirare clienti, tentando di assicurarsi la collaborazione dei secondi. Essa sostiene che la Commissione non ha dimostrato che i grandi costruttori perseguissero un obiettivo condiviso con i fornitori. Rammenta che vari elementi di prova, tra i quali una nota interna della SNV del 6 febbraio 2005, consentivano di dimostrare che solo i fornitori avevano realizzato un’intesa negli anni ’80 e vi partecipavano tutti, e che tali elementi sono stati ignorati dalla Commissione. Essa sostiene che altri elementi consentono di confermare che l’intesa attuata dai fornitori ha provocato la collaborazione fra i grandi costruttori, il che peraltro non è stato contestato dalla Commissione, e precisa che, per contro, la collaborazione tra i grandi costruttori è iniziata solo nella prima metà degli anni ’90, allorché la produzione di asfalto è stata oggetto nei Paesi Bassi di una profonda riorganizzazione, che ha comportato una riduzione significativa del numero di impianti per la produzione di conglomerati bituminosi e la comparsa di impianti detenuti congiuntamente da più grandi costruttori. Anche le riunioni di concertazione con i fornitori sarebbero stati la necessaria conseguenza di un mutamento legislativo nei Paesi Bassi, che ha portato all’introduzione, nel 1990, nel capitolato d’oneri della costruzione stradale, della regola del certificato di origine, che doveva essere ottenuto dai costruttori.
Essa addebita inoltre alla Commissione di avere rinunciato, al fine di rafforzare la propria teoria dell’esistenza di un’intesa bilaterale tra fornitori e grandi costruttori, a proseguire le indagini relative agli accordi di ripartizione del mercato conclusi tra i fornitori, sebbene la comunicazione degli addebiti contenesse numerosi indizi al riguardo e la stessa ricorrente avesse prodotto numerosi elementi di prova pertinenti. Analogamente, la Commissione avrebbe ignorato vari indizi relativi a scambi di informazioni riservate concernenti l’utilizzo delle capacità di produzione, la clientela e i prezzi tra fornitori, così come l’esistenza di intese tra tali fornitori in altri paesi d’Europa. Infine, essa sottolinea che i grandi costruttori non hanno mai organizzato accordi di cooperazione per l’acquisto di altre materie prime.
La Commissione rigetta gli argomenti della ricorrente.
b) Giudizio del Tribunale
La ricorrente sostiene che la Commissione non ha tenuto conto di elementi che consentirebbero di dimostrare che tutti i fornitori avevano realizzato un’intesa negli anni ’80, mentre i grandi costruttori vi avrebbero partecipato, per reazione, solo nella prima metà degli anni ’90. Essa si basa in particolare sulla nota interna della SNV del 6 febbraio 1995, sequestrata dalla Commissione durante gli accertamenti e versata al fascicolo amministrativo. Si deve constatare che da tale documento risulta che un dipendente della SNV ha effettuato una sintesi relativa al mercato olandese della costruzione stradale nei Paesi Bassi, in cui descrive la situazione di sovraccapacità del mercato e le «origini del cartello» nel 1980. Egli menziona inoltre la creazione del «Nabit», organizzazione professionale delle imprese di bitume, nel 1980, periodo di instabilità dei prezzi del bitume, e la successiva attuazione del progetto «Star», intesa costituita dai cinque principali costruttori stradali e dai principali fornitori, che sarebbe terminata nel 1993, e infine il fatto che i grandi costruttori hanno preteso una maggiore stabilità dei prezzi nel 1995, affinché i volumi e la ripartizione dei mercati tornassero approssimativamente ai livelli del 1993. Il documento sottolinea, in conclusione, la parte di responsabilità sia delle autorità pubbliche che dei grandi costruttori e dei fornitori per la comparsa di taluni accordi. Detto documento, tuttavia, non consente di per sé di stabilire chiaramente se esistesse un’intesa prima del 1994, né se i fornitori abbiano imposto l’intesa ai grandi costruttori.
Peraltro, occorre tenere conto anche di altri elementi di prova menzionati nella decisione impugnata. Così, in un’altra nota interna del 9 febbraio 1995, anch’essa sequestrata dalla Commissione durante gli accertamenti e versata al fascicolo amministrativo, due dipendenti della SNV espongono la situazione del mercato olandese della costruzione stradale e sottolineano in particolare l’esistenza di accordi sui prezzi e sugli appalti tra i grandi costruttori, che beneficiavano di uno sconto specifico, e i fornitori, a danno degli enti aggiudicatori e degli altri costruttori. Tali dipendenti qualificano la situazione come una «cooperazione tra due cartelli» e sono consapevoli dell’esistenza di un rischio di sanzioni da parte della Commissione. Essi affermano che la SNV ha tentato di porre fine a tale situazione fin dal 1992, ma non vi è riuscita, ed esaminano la possibile evoluzione della situazione ed i rischi che ne derivano (mantenimento della cooperazione e parziale o totale cessazione della stessa). Tale documento conferma il carattere bilaterale dell’intesa e inficia, per contro, la teoria della ricorrente secondo cui prima del 1994 esisteva un’intesa solo tra i fornitori, che l’avrebbero imposta ai grandi costruttori. Inoltre, una relazione interna datata 20 febbraio 1992, sequestrata dalla Commissione durante gli accertamenti e versata al fascicolo amministrativo, della società Wintershall AG, produttrice di bitume stradale destinataria della decisione impugnata con cui le è stata inflitta un’ammenda di EUR 11,625 milioni, menziona contatti tra la SNV e la ricorrente, la quale aveva domandato alla SNV, in quanto «marketleader», di formulare proposte di cooperazione tra i fornitori e il W5, corrispondente ad un monopolio di acquisto. Dal documento emerge che la Wintershall aveva segnalato alla ricorrente, durante una visita di quest’ultima nei suoi locali in data 18 febbraio 1992, che tale comportamento sollevava problemi sotto il profilo del diritto delle intese. La ricorrente ha tentato di rimettere in discussione l’attendibilità di tale documento affermando che essa aveva solo scarsi rapporti commerciali con la Wintershall e che era poco credibile che avesse trasmesso al suo interlocutore un’informazione così riservata. Tuttavia, appare poco plausibile che la Wintershall abbia deliberatamente trascritto un’informazione erronea in un resoconto puramente interno del 1992. In ogni caso, ammettendo che sia dimostrata, la mera circostanza che la ricorrente avesse solo scarsi contatti commerciali con la Wintershall non è sufficiente per rimettere in discussione il valore probatorio di tale documento.
Il Tribunale ritiene, pertanto, che vari documenti concordanti contemporanei all’infrazione o risalenti al periodo che ne ha preceduto l’attuazione consentissero alla Commissione di considerare che l’intesa non aveva tratto origine da un’intesa anteriore posta in essere dai fornitori e che questi ultimi non l’avevano imposta ai grandi costruttori.
La ricorrente addebita inoltre alla Commissione di avere rinunciato, nonostante numerosi indizi menzionati nella comunicazione degli addebiti, a proseguire le indagini relative ad accordi di ripartizione del mercato che sarebbero stati conclusi dai fornitori nei Paesi Bassi, a scambi periodici di informazioni riservate tra i fornitori, relative all’utilizzo delle capacità di produzione, alla clientela e ai prezzi, nonché all’esistenza di intese in altri paesi europei concluse da detti fornitori.
Si deve anzitutto sottolineare che, da un lato, l’esistenza di eventuali altre intese tra i fornitori non è incompatibile con la teoria dell’esistenza di un’intesa bilaterale fra tali fornitori e il W5 e che, dall’altro, la Commissione non ha escluso che i grandi costruttori abbiano partecipato ad altri accordi con i fornitori (punti 174 e 175 della comunicazione degli addebiti).
Peraltro, non si può addebitare alla Commissione, nell’ambito del ricorso in esame, di non avere incluso altri eventuali accordi nella decisione impugnata. Infatti, tale argomento, supponendo che sia fondato, non può influire sulla legittimità della decisione impugnata.
In ogni caso, occorre rammentare la natura preliminare della comunicazione degli addebiti, dato che la funzione di tale documento, quale definita dai regolamenti dell’Unione, consiste nel fornire alle imprese e alle associazioni di imprese tutti gli elementi necessari affinché possano far valere utilmente la loro difesa prima che la Commissione adotti una decisione definitiva (sentenze del Tribunale del 14 maggio 1998, Mo och Domsjö/Commissione,
T-352/94, Racc. pag. II-1989
, punto 63; Cascades/Commissione,
T-308/94, Racc. pag. II-925
, punto 42, e del 28 febbraio 2002, Compagnie générale maritime e a./Commissione,
T-86/95, Racc. pag. II-1011
, punto 442). Se è vero che la Commissione deve quindi adottare una decisione finale fondata solo sugli addebiti in merito ai quali le parti sono state poste in condizione di essere sentite (articolo 27, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003), tuttavia essa non è tenuta a richiamare tutti gli elementi menzionati nella comunicazione degli addebiti, soprattutto ove tali elementi dovessero risultare insufficienti. Pertanto, la decisione non deve necessariamente essere una copia esatta della comunicazione degli addebiti (sentenza della Corte del 29 ottobre 1980,
da 209/78 a 215/78 e 218/78, van Landewyck e a./Commissione, Racc. pag. 3125
, punto 68).
Per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo cui l’attuazione dell’intesa da parte dei grandi costruttori negli anni ’90 sarebbe stata una reazione alla ristrutturazione del mercato dell’asfalto operata dalle autorità pubbliche olandesi (introduzione di un certificato di origine nel capitolato d’oneri degli appalti di costruzione stradale che rendeva difficile qualsiasi variazione di fornitore in un anno civile, riduzione del numero di impianti per la produzione di conglomerati bituminosi e realizzazione di impianti detenuti congiuntamente da diversi grandi costruttori), si deve sottolineare che la ricorrente non ha indicato il motivo per cui tali modifiche della normativa nazionale avrebbero indotto il W5 ad istituire l’intesa. Orbene, secondo la giurisprudenza, se non sussiste alcuna disposizione regolamentare vincolante che prescriva un comportamento anticoncorrenziale, la Commissione non può concludere nel senso di una carenza d’autonomia degli operatori le cui azioni sono messe in discussione, salvo che emerga, in base a indizi obiettivi, pertinenti e concordanti, che il detto comportamento è stato loro imposto unilateralmente dalle autorità nazionali che hanno esercitato pressioni insostenibili come la minaccia di adottare misure statali che potevano far subire loro notevoli perdite (sentenza del Tribunale dell’11 dicembre 2003, Minoan Lines/Commissione,
T-66/99, Racc. pag. II-5515
, punti 176-179). Nella fattispecie, la ricorrente non ha fornito elementi che consentano di ritenere che i comportamenti ad essa addebitati abbiano tratto origine dalla normativa nazionale olandese.
Infine, quand’anche dimostrata, la circostanza che i grandi costruttori non abbiano mai organizzato accordi di cooperazione per l’acquisto di altre materie prime non influisce sull’esistenza dell’infrazione in esame.
Si deve quindi concludere che la Commissione non è incorsa in errori di valutazione quanto agli interessi dei fornitori e dei grandi costruttori.
2. Sul secondo errore di fatto, relativo al contenuto degli accordi tra fornitori e grandi costruttori.
a) Argomenti delle parti
La ricorrente sostiene che la Commissione ha valutato erroneamente gli accordi conclusi tra i fornitori e i grandi costruttori. Infatti, in primo luogo, vi sarebbero sempre stati solo i fornitori all’origine degli aumenti del prezzo del bitume nei Paesi Bassi (in prosieguo: il «prezzo lordo»), mentre i grandi costruttori sarebbero riusciti in una sola occasione, nel marzo 2000, a contestare l’aumento annunciato dai fornitori. Da numerosi documenti del fascicolo e, in particolare dalle dichiarazioni della Kuwait Petroleum e della Nynas, fornitori di bitume destinatari della decisione impugnata con cui è stata loro inflitta un’ammenda rispettivamente di EUR 16,632 milioni e di EUR 13,5 milioni, risulta che i fornitori assumevano sempre da soli l’iniziativa di un aumento di prezzo e convocavano i grandi costruttori per imporlo ad essi. In secondo luogo, lo sconto specifico concesso dai fornitori al W5 era ritenuto giustificato dal punto di vista commerciale, in considerazione dei quantitativi di bitume acquistati da tali società, e costituiva solo un punto di partenza per le contrattazioni individuali tra costruttore e fornitore. In terzo luogo, la ricorrente ricorda che numerosi elementi del fascicolo amministrativo consentono di constatare che i piccoli costruttori si comportavano allo stesso modo dei loro concorrenti più grandi nelle trattative con i fornitori, pretendendo di ottenere i prezzi più bassi, e che il W5 sospettava che questi ultimi concedessero loro uno sconto maggiore. La reazione del W5, dopo avere scoperto nel 2000 che i piccoli costruttori avevano beneficiato di uno sconto equivalente al loro, sarebbe consistita nel pretendere individualmente o collettivamente (ma ciò si sarebbe verificato in una sola occasione) uno sconto maggiore da alcuni fornitori. In ogni caso, la ricorrente afferma che il W5 non disponeva di alcun mezzo per verificare il rispetto degli impegni da parte dei fornitori, o addirittura per sanzionarli qualora concedessero sconti più elevati ai piccoli costruttori. In quarto luogo, la ricorrente sottolinea che la Commissione suscita l’impressione ingannevole che lo sconto concesso al W5 fosse sempre più elevato, mentre nel 2002 esso era tornato ai livelli del 1994, e che, per contro, nel periodo dell’infrazione il prezzo lordo è aumentato costantemente.
La Commissione respinge gli argomenti della ricorrente.
b) Giudizio del Tribunale
Per quanto concerne, in primo luogo, l’argomento secondo cui vari documenti consentirebbero di dimostrare che all’origine dell’aumento del prezzo lordo vi erano solo i fornitori, che lo sconto concesso al W5 dipendeva unicamente dai quantitativi acquistati e che i grandi costruttori potevano peraltro rinegoziare tale sconto individualmente con ciascun fornitore, così come facevano i piccoli costruttori, occorre sottolineare la necessità di valutare globalmente gli accordi conclusi tra il W5 e i fornitori, dato che tali accordi riguardavano al contempo il prezzo lordo, lo sconto minimo concesso al W5 e lo sconto massimo applicabile ai piccoli costruttori.
In primo luogo, vari documenti citati nella decisione impugnata attestano la conclusione di accordi tra queste due parti sul prezzo lordo, poiché questo non era fissato in modo unilaterale dai fornitori e imposto ai grandi costruttori, come sostenuto dalla ricorrente. Così, in una nota dell’8 luglio 1994 della società Hollandsche Beton Groep (in prosieguo: lo «HBG»), costruttore stradale nei Paesi Bassi destinatario della decisione impugnata, con cui le è stata inflitta un’ammenda di EUR 7,2 milioni, vengono menzionati accordi tra il W5 e le compagnie petrolifere sul prezzo lordo fino al 1
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gennaio 1995 (punto 94 della decisione impugnata). Peraltro, anche la nota interna della SNV del 9 febbraio 1995 menziona accordi sui prezzi conclusi tra il W5 e i fornitori (punto 89 della decisione impugnata). Del pari, una nota della SNV del 14 luglio 2000 fa riferimento ad accordi collettivi sul prezzo lordo conclusi tra i fornitori e il W5 nel 1995 (punto 90 della decisione impugnata). Inoltre, note della ricorrente relative a riunioni del 12 marzo e 14 settembre 1999 espongono i risultati di tali concertazioni per quanto riguarda il prezzo lordo e lo sconto concesso al W5 (punti 104 e 106 della decisione impugnata). Anche alcune note dell’HBG del 1999 e del 2000 fanno riferimento agli accordi sugli aumenti di prezzo e sulle compensazioni e al rigetto da parte del W5 della proposta di aumento dei prezzi dei fornitori per il 1
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aprile 2000 (punti 107 e 110 della decisione impugnata). Peraltro, alcune note dell’HBG e della ricorrente fanno riferimento ad una riunione del 1
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marzo 2001 in cui i fornitori intendevano ridurre il prezzo lordo, mentre il W5 preferiva mantenere il prezzo lordo in vigore (punti 115 e 116 della decisione impugnata). Infine, nella risposta del 12 settembre 2003 ad una richiesta di informazioni della Commissione, nonché nella risposta del 20 maggio 2005 alla comunicazione degli addebiti, la ricorrente ha ammesso che i fornitori e il W5 avevano concluso accordi a partire dalle proposte di prezzo lordo formulate dai fornitori (punto 97 della decisione impugnata).
Le dichiarazioni della Kuwait Petroleum del 12 settembre, 1
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ottobre e 9 ottobre 2003 e della Nynas del 2 ottobre 2003 (punto 70 della decisione impugnata), citate dalla ricorrente, non consentono di mettere in discussione la conclusione secondo cui il prezzo lordo non veniva fissato in modo unilaterale dai fornitori e imposto ai grandi costruttori. Infatti, tali dichiarazioni non consentono di concludere per l’esistenza di riunioni preparatorie tra i fornitori durante le quali essi si sarebbero accordati sulle proposte di prezzo da formulare ai grandi costruttori in occasione delle riunioni dell’intesa.
In secondo luogo, la decisione impugnata fa riferimento a numerosi documenti che attestano che le trattative tra i fornitori e i grandi costruttori riguardavano altresì lo sconto concesso al W5 e lo sconto massimo concesso agli altri costruttori stradali. È il caso, ad esempio, della risposta della ricorrente del 12 settembre 2003 ad una richiesta di informazioni della Commissione, in cui essa ha rilevato che le discussioni tra i fornitori e i grandi costruttori riguardavano tanto il «tariffario dei prezzi» quanto «gli sconti standard» (punto 72 della decisione impugnata). Analogamente, una nota interna dell’HBG del 28 marzo 1994 menziona il prezzo standard, lo sconto concesso al W5 ed uno sconto massimo concesso agli altri costruttori (punto 93 della decisione impugnata). Da una nota interna dell’HBG del 24 febbraio 1994 emerge anche l’importanza che i grandi costruttori attribuivano al fatto di ottenere uno sconto non concesso ai piccoli costruttori e di evitare che lo sconto fosse applicato a tutti i costruttori (punto 95 della decisione impugnata). Inoltre, una relazione interna dell’HBG del 14 settembre 1999 contiene una sintesi degli accordi sugli «aumenti e le compensazioni» del 1999 conclusi tra il W5 e i fornitori (punto 107 della decisione impugnata). La risposta della Kuwait Petroleum del 16 settembre 2003 ad una richiesta di informazioni della Commissione indica altresì che la riunione di concertazione del 27 marzo 1998 aveva consentito di discutere il prezzo lordo e gli sconti (punto 103 della decisione impugnata). Anche una nota interna della ricorrente relativa ad una riunione del 12 marzo 1999 menziona il prezzo lordo e lo sconto concordato per il W5 (punto 104 della decisione impugnata). Alcune note dell’HBG e della ricorrente fanno peraltro riferimento alla riunione del 1
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marzo 2001, precisando il prezzo lordo convenuto, lo sconto concesso al W5 e quello concesso agli altri costruttori (punto 116 della decisione impugnata). Anche una nota interna della ricorrente del 23 maggio 2001, confermata dalla sua risposta del 12 settembre 2003 ad una richiesta di informazioni, menziona il prezzo lordo e lo sconto concesso al W5 (punto 119 della decisione impugnata). Nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti, la ricorrente, citando uno dei suoi dipendenti, ha parimenti affermato che «gli aumenti del prezzo standard non costituivano un problema fintantoché erano seguiti dagli sconti» (punto 149 della decisione impugnata). Infine, un’analisi della SNV del 9 febbraio 1995 indica l’importanza per il W5 di beneficiare di uno sconto superiore a quello concesso ai piccoli costruttori (punto 153 della decisione impugnata).
Tali diversi elementi di prova consentono di dimostrare che gli accordi conclusi tra i grandi costruttori e i fornitori vertevano sia sul prezzo lordo che sullo sconto specifico concesso al W5. La circostanza che, in occasione di tali trattative, possano essere insorti conflitti e divergenze tra i fornitori e i grandi costruttori quanto al livello di detto prezzo e degli sconti, ammesso che sia dimostrata, non è sufficiente a suffragare l’affermazione della ricorrente secondo cui i fornitori avrebbero imposto gli aumenti del prezzo lordo al W5.
Per quanto concerne, in secondo luogo, l’argomento della ricorrente secondo cui lo sconto concesso al W5 sarebbe stato commercialmente giustificato in considerazione dei quantitativi acquistati, occorre esaminare i quantitativi acquistati individualmente da ciascun membro del W5, e non il quantitativo globale acquistato dall’insieme dei suoi membri. Dalla decisione impugnata emerge infatti che i piccoli costruttori non beneficiavano dello stesso sconto dei membri del W5, sebbene talvolta acquistassero, individualmente, quantitativi di bitume maggiori rispetto ai membri del W5. In una dichiarazione resa il 12 luglio 2002, un dipendente della BP ha indicato che i fornitori trasgredivano spesso gli accordi stipulati con il W5, concedendo uno sconto maggiore a taluni piccoli costruttori che acquistavano presso di essi quantitativi più elevati di bitume. La Commissione aveva peraltro già risposto a tale argomento al punto 157 della decisione impugnata, sottolineando inoltre, da un lato, che i grandi costruttori stessi avevano riconosciuto che, in via generale, essi negoziavano uno sconto supplementare in funzione dei quantitativi acquistati individualmente e, dall’altro, che la sussistenza di un meccanismo sanzionatorio, in caso di concessione, ai piccoli costruttori, di uno sconto superiore a quello determinato negli accordi (e ciò anche considerando che, come afferma la ricorrente, tale meccanismo è stato utilizzato una sola volta), costituiva un indizio supplementare che lo sconto concesso al W5 non era proporzionato ai volumi acquistati. Peraltro, da un documento interno dell’HBG del 23 dicembre 1999 risulta che lo sconto concesso al W5 in occasione delle riunioni di concertazione si spiegava «con i quantitativi totali e il vantaggio rispetto a quelli che non aderi[vano] al sistema» (punto 108 della decisione impugnata). Tali diversi elementi, nonché l’importanza attribuita dal W5 all’entità del loro sconto durante le riunioni dell’intesa (v. punto 52 supra) consentono di concludere che la ricorrente non ha dimostrato che lo sconto concesso al W5 dipendeva dai volumi acquistati.
In terzo luogo, si deve precisare che la ricorrente non può invocare la circostanza che i piccoli costruttori si comportavano allo stesso modo dei loro concorrenti più grandi nelle trattative con i fornitori, pretendendo di ottenere i prezzi più bassi, dato che, secondo il diritto della concorrenza, la situazione di un’impresa che negozi individualmente i suoi prezzi con un fornitore è diversa da quella delle imprese che agiscono collettivamente.
Inoltre, per quanto riguarda l’affermazione della ricorrente secondo cui il W5 non disponeva di alcun mezzo per verificare che i fornitori rispettassero i loro impegni, si deve rilevare che vari elementi di prova concordanti consentono di dimostrare che il W5 aveva istituito un meccanismo sanzionatorio nell’ipotesi in cui i fornitori concedessero ai piccoli costruttori uno sconto superiore a quello stabilito (v. anche punti 94-96 infra). Infatti, dalla decisione impugnata risulta che la Commissione si è basata su vari elementi concordanti che menzionano sanzioni economiche individuali o, in almeno un caso, collettive da parte del W5 nei confronti dei fornitori che concedevano uno sconto troppo elevato ai piccoli costruttori, nonché cambiamenti di fornitore nel caso in cui venisse scoperto un simile sconto (punti 82-86 della decisione impugnata). Così, in una relazione interna della Wintershall del 4 marzo 1996 relativa ad una visita alla società di costruzioni Heijmans NV, vengono menzionate simili sanzioni per il 1995 (punto 82 della decisione impugnata). Analogamente, una relazione dell’HBG relativa alla concertazione del 14 settembre 1999 fa riferimento ad una questione relativa allo sconto elevato concesso a due piccoli costruttori (punto 83 della decisione impugnata). Per quanto riguarda il 2000, la stessa ricorrente e la BP menzionano una multa collettiva inflitta ai fornitori in seguito alla scoperta dello sconto concesso a Krekel, un piccolo costruttore (punto 84 della decisione impugnata). Anche la Kuwait Petroleum e la BP hanno confermato nelle loro dichiarazioni il meccanismo sanzionatorio in caso di scoperta dell’attribuzione di uno sconto troppo elevato ad un piccolo costruttore (punti 85 e 86 della decisione impugnata). Nella nota interna della SNV del 9 febbraio 1995 viene anche menzionata una minaccia di riduzione degli ordini di bitume in caso di offerte competitive presentate a costruttori esterni al W5 (punto 86 della decisione impugnata). Infine, in un documento relativo ad una concertazione del 4 maggio 2001, la ricorrente ha anche menzionato una multa inflitta alla Nynas a motivo della sua politica di prezzo (punto 117 della decisione impugnata), che è stata confermata dalla Kuwait Petroleum nella sua dichiarazione del 12 settembre 2003 (punto 118 della decisione impugnata).
Per quanto concerne, in quarto luogo, l’argomento della ricorrente secondo cui il prezzo del bitume sarebbe aumentato costantemente nel periodo dell’infrazione, mentre nel 2002 lo sconto concesso al W5 sarebbe tornato al livello del 1994, esso è infondato in fatto. Dall’allegato 1 della decisione impugnata risulta infatti che il prezzo lordo ha fortemente oscillato tra il 1994 e il 2002 e non è sistematicamente aumentato e che, inoltre, venivano regolarmente applicati sconti. Per quanto attiene all’evoluzione dello sconto specifico concesso al W5, dai documenti menzionati ai punti 93-125 della decisione impugnata risulta che esso seguiva generalmente gli aumenti del prezzo lordo ed è quindi aumentato costantemente nel periodo 1998-2000, per tornare nel 2002 ad un livello analogo a quello del 1994 [60 fiorini olandesi (NGL) nel 2002, NGL 50 nel 1994]. Pertanto, la ricorrente non può sostenere che lo sconto concesso al W5 fosse divenuto proporzionalmente meno elevato rispetto all’aumento del prezzo lordo.
Da tutto quanto precede risulta che la Commissione non è incorsa in un errore di valutazione quanto al contenuto degli accordi tra fornitori e grandi costruttori e che tale secondo argomento deve essere respinto.
3. Sul terzo errore di fatto, relativo alla valutazione erronea dell’interesse dei grandi costruttori per l’intesa
a) Argomenti delle parti
La ricorrente sostiene che la Commissione ha commesso un errore nella valutazione dell’interesse del W5 per l’intesa. Infatti, nella decisione impugnata, la Commissione, da un lato, avrebbe abbandonato la teoria esposta nella comunicazione degli addebiti, secondo cui il W5 aveva interesse a mantenere il prezzo lordo artificialmente elevato e, dall’altro, avrebbe esposto una nuova teoria. Secondo la Commissione, che si sarebbe basata su una nota della SNV del 6 febbraio 1995, i membri del W5 avrebbero avuto interesse a che i prezzi del bitume aumentassero in modo simultaneo e sostanziale, per far salire l’indice stabilito da un organismo senza scopo di lucro incaricato di pubblicare i prezzi del bitume stradale, ma avrebbero anche beneficiato di una riduzione dei prezzi del bitume a condizione che essa fosse progressiva e scaglionata nel tempo. Infatti, una riduzione siffatta non avrebbe comportato una riduzione dell’indice in questione e avrebbe permesso loro di non ripercuotere tale riduzione sugli enti aggiudicatori. La ricorrente, pur affermando di non conoscere nei dettagli le modalità con cui veniva fissato tale indice, dichiara di sapere che esso veniva rivisto mensilmente sulla base dei dati relativi a tutti i prezzi di acquisto, raccolti direttamente dall’organismo incaricato di stabilirlo e individualmente presso un certo numero di impianti per la produzione di conglomerati bituminosi, e di avere constatato che l’evoluzione effettiva di tale indice non consentiva di suffragare la teoria della Commissione. La ricorrente afferma inoltre che i grandi costruttori non si sono opposti ad una riduzione del prezzo lordo del bitume durante la riunione del 12 aprile 2000 ma che, a seguito del loro tentativo di ritirarsi dalle riunioni di concertazione con i fornitori, questi ultimi li avevano minacciati di ridurre contemporaneamente il prezzo lordo e lo sconto loro concesso, al che essi si erano opposti. Ciò si sarebbe peraltro verificato nuovamente nel marzo 2001. D’altro canto, essa sottolinea che un aumento di prezzo intervenuto durante la stagione dei cantieri stradali rappresenta un problema solo per il costruttore, in quanto appena il 5% dei cantieri comporterebbe una clausola di indennizzo connessa all’evoluzione del prezzo delle materie prime. Essa precisa inoltre che in alcuni casi il costruttore poteva ripercuotere tale aumento del prezzo del bitume in mancanza di una clausola specifica, ma che la stessa possibilità valeva per tutti i costruttori, compresi quelli piccoli. Infine, essa afferma che gli aumenti di prezzo intervenuti dopo l’inizio della stagione dei cantieri stradali potevano essere traslati più facilmente e che tutti i costruttori avevano interesse alla stabilità dei prezzi durante detta stagione, mentre i fornitori volevano aumentare i loro prezzi in qualsiasi momento.
La Commissione respinge gli argomenti della ricorrente.
b) Giudizio del Tribunale
Il giudice dell’Unione ha già statuito che partecipanti ad una stessa intesa potevano avere interessi economici complementari (sentenza del Tribunale del 13 dicembre 2006, FNCBV e a./Commissione,
T-217/03 e T-245/03, Racc. pag. II-4987
, punto 322). Nel caso di specie, la Commissione ha considerato che i fornitori come il W5 avevano un interesse comune per l’esistenza di accordi sul prezzo lordo e sugli sconti e che essi avevano l’effetto di restringere la concorrenza a livello dei fornitori e dei grandi costruttori. La ricorrente sostiene che la Commissione ha commesso un errore nella valutazione dell’obiettivo del W5, che non era nuocere al consumatore finale, bensì limitare gli effetti degli aumenti di prezzo imposti dai fornitori.
Occorre rammentare anzitutto che, conformemente al punto 31 supra, non è necessario esaminare se l’impresa accusata avesse un interesse commerciale per tali accordi nel caso in cui la Commissione sia riuscita a raccogliere prove documentali dell’asserita infrazione e tali prove appaiano sufficienti a dimostrare l’esistenza di un accordo di natura anticoncorrenziale (sentenza Sumitomo Metal Industries e Nippon Steel/Commissione, cit. al punto 31 supra, punto 46). Pertanto, il Tribunale esamina solo in subordine la questione relativa ad un’interpretazione erronea dell’obiettivo del W5.
In via preliminare, occorre ricordare brevemente il funzionamento del Centrum voor regelgeving en onderzoek in de grond-, water- en wegenbouw en de Verkeerstechniek (CROW, Centro per la regolamentazione e la ricerca in materia di ingegneria civile e di traffico), ente senza scopo di lucro che era segnatamente incaricato di pubblicare mensilmente i prezzi del bitume stradale, a partire dagli anni ‘70 (punti 25 e 26 della decisione impugnata), in base ad elementi sui quali vi è consenso tra le parti.
La pubblicazione del prezzo del bitume stradale da parte del CROW, fino al 1
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novembre 1995, avveniva previa consultazione dei produttori di asfalto. Dopo tale data, il calcolo veniva effettuato dal CBS (ufficio centrale per la statistica), organo governativo, in base ad uno studio di mercato riguardante vari impianti per la produzione di conglomerati bituminosi, ossia prima dell’applicazione di un eventuale sconto ai costruttori, e tale indice dei prezzi, pubblicato dal CROW (in prosieguo: l’«indice CROW»), serviva da riferimento per gli appalti inerenti a costruzioni stradali a lungo termine contenenti una clausola di regolamento dei rischi. Infatti, per tali appalti, in caso di aumento dell’indice CROW al di là di una determinata soglia, le amministrazioni aggiudicatrici erano tenute a risarcire i costruttori. All’opposto, in caso di calo dell’indice CROW al di sotto di una determinata soglia, i costruttori dovevano risarcire le amministrazioni aggiudicatrici. I costruttori, pertanto, non erano svantaggiati da un aumento dei prezzi allorquando questi aumentavano simultaneamente, facendo quindi aumentare l’indice CROW. Per contro, i costruttori non avevano interesse a un calo dei prezzi che, nel caso in cui avesse comportato un calo dell’indice CROW, li avrebbe obbligati a rimborsare le loro controparti contrattuali della differenza di prezzo.
La ricorrente, pur sostenendo di non conoscere precisamente il meccanismo di calcolo dell’indice CROW, ha fornito al Tribunale un documento che illustra l’evoluzione effettiva di tale indice tra il 1997 e il 2005, sostenendo che esso infirmava la tesi esposta dalla Commissione ai punti 25 e 26 della decisione impugnata, secondo cui i fornitori aumentavano i loro prezzi in modo simultaneo e sostanziale e li abbassavano solo in modo molto progressivo. Tuttavia, tale documento non fornisce alcun indizio quanto alla questione se i prezzi aumentassero simultaneamente e diminuissero separatamente. Esso consente solo di constatare che, nel periodo 1997-2005, l’indice CROW relativo al prezzo del bitume è costantemente aumentato, tranne nel periodo compreso tra il febbraio 1998 e l’aprile 1999. L’allegato 1 della decisione impugnata conferma peraltro che, nell’intero periodo dell’infrazione, il prezzo lordo del bitume stradale è aumentato di NGL 253. Pertanto, il Tribunale ritiene che l’esame del funzionamento di tale indice corrobori la spiegazione della Commissione secondo cui, per i contratti contenenti una clausola di regolamento dei rischi, i costruttori non erano penalizzati da un aumento dei prezzi e non avevano, per contro, alcun interesse ad una riduzione dei prezzi. Tuttavia, non è necessario determinare il meccanismo esatto di calcolo di detto indice, che è stato discusso tra le parti, per poter valutare l’interesse del W5 per l’intesa.
La ricorrente contesta peraltro l’affermazione della Commissione secondo cui i grandi costruttori si sarebbero opposti ad una riduzione del prezzo lordo del bitume nel 2000 e nel 2001. Tuttavia, dagli appunti presi da un dipendente della ricorrente durante la riunione dell’intesa del 12 aprile 2000, menzionati dalla Commissione al punto 111 della decisione impugnata, risulta che i grandi costruttori erano preoccupati da una riduzione del prezzo lordo che sarebbe loro costata cara, a causa di un calo dell’indice CROW. La ricorrente afferma che occorre collocare tale documento nel suo contesto, ossia che i grandi costruttori avevano indicato ai fornitori che intendevano ritirarsi dall’intesa, al che i fornitori avevano risposto minacciandoli di ridurre fortemente il prezzo lordo e lo sconto specifico loro concesso. Tuttavia, tale affermazione non è suffragata da alcun elemento di prova e, in ogni caso, non permette di considerare che la Commissione sia incorsa in un errore di valutazione ritenendo che i grandi costruttori non intendessero abbassare i prezzi del bitume né il loro sconto specifico.
Per quanto concerne il 2001, ai punti 115 e 116 della decisione impugnata la Commissione ha affermato che dai documenti dell’HBG e della ricorrente risultava che i fornitori intendevano ridurre il prezzo lordo in ragione del differenziale di prezzo rispetto ai paesi vicini, mentre il W5 aveva proposto di mantenere il prezzo lordo e di aumentare il proprio sconto, e che è stato infine deciso di ridurre leggermente il prezzo lordo (- NGL 20) e di mantenere lo sconto ad un livello elevato (NGL 80). A tal riguardo, la ricorrente sostiene che la Commissione ha commesso un errore di valutazione dei fatti, poiché da tali documenti risulta che i fornitori intendevano mantenere il livello dei prezzi al netto dello sconto, ma volevano ridurre il prezzo lordo e il loro sconto. Tuttavia, si deve sottolineare che la Commissione ha utilizzato detti documenti per dimostrare che i grandi costruttori non avevano interesse ad una riduzione del prezzo lordo né ad una riduzione del loro sconto specifico e pertanto non erano semplici vittime dei fornitori.
Peraltro, la ricorrente tenta di minimizzare l’importanza dell’indice CROW affermando che solo il 5% degli appalti pubblici comportava una clausola di indennizzo connessa all’evoluzione del prezzo delle materie prime. La Commissione precisa che, secondo un altro costruttore membro del W5, il 10-15% degli appalti pubblici comportava una clausola siffatta. In ogni caso, il Tribunale rileva che da numerosi documenti risulta che tale questione veniva discussa durante le riunioni dell’intesa [punti 94 (nota dell’HBG dell’8 luglio 1994), 101 (nota interna della BP del 1996), 107 (relazione dell’HBG del 14 settembre 1999), 111 (note della ricorrente del 12 aprile 2000) e 115 (note dell’HBG del 16 febbraio 2001) della decisione impugnata], il che consente di considerarla come un elemento fondamentale delle trattative, a prescindere dal numero di appalti pubblici interessati. Per di più, la stessa ricorrente ha fatto riferimento a questo tipo di clausole nella sua risposta del 12 settembre 2003 ad una richiesta di informazioni del 30 giugno 2003, affermando che le era stato concesso uno sconto specifico per i lavori per i quali non era stata contrattualmente prevista alcuna imputazione in caso di aumento del prezzo del bitume.
Inoltre, la ricorrente afferma, da un lato, che, sebbene in alcuni casi il costruttore potesse ripercuotere un aumento del prezzo del bitume sull’amministrazione aggiudicatrice in mancanza di una clausola di regolamento dei rischi, ciò valeva per tutti i costruttori, ivi compresi i piccoli costruttori, e, dall’altro, che un aumento del prezzo sopravvenuto all’inizio della stagione poteva essere traslato più facilmente da tutti i costruttori e che tutti avevano interesse alla stabilità dei prezzi nel corso della stagione. Tuttavia, tale argomento non è sufficiente a rimettere in discussione la valutazione della Commissione relativa all’interesse del W5 per l’intesa. Infatti, alla luce del diritto della concorrenza, occorre distinguere tra, da un lato, le trattative bilaterali fra due imprese e, dall’altro, gli accordi collettivi sui prezzi e sugli sconti specifici. La circostanza che anche i piccoli costruttori fossero interessati alle variazioni di prezzo intervenute all’inizio della stagione dei cantieri stradali non è sufficiente a neutralizzare l’impatto negativo, sotto il profilo delle regole di concorrenza, dello sconto più elevato concesso al W5.
Infine, si deve sottolineare che la stessa ricorrente ha affermato nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti che i membri del W5 potevano accettare un aumento del prezzo lordo, purché ottenessero uno sconto più elevato rispetto ai piccoli costruttori (punto 149 della decisione impugnata).
Da tutto quanto precede risulta che i fornitori e il W5 avevano un interesse comune per l’esistenza di accordi sul prezzo lordo e sugli sconti e che l’interesse dei grandi costruttori si spiega sia con il meccanismo delle clausole di regolamento dei rischi negli appalti pubblici, sia con lo sconto specifico di cui essi beneficiavano e che procurava loro un vantaggio concorrenziale rispetto ai piccoli costruttori per l’aggiudicazione degli appalti pubblici. Pertanto, la Commissione non ha commesso errori nella valutazione dell’interesse del W5 per l’intesa.
4. Sul quarto errore di fatto, relativo alla mancanza di impatto dell’intesa sulla concorrenza nel mercato della costruzione stradale
a) Argomenti delle parti
La ricorrente addebita alla Commissione di avere considerato che il prezzo del bitume costituiva un fattore di costo molto importante per le imprese di costruzione stradale, sebbene essa avesse indicato nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti che il costo del bitume rappresentava solo circa l’1,5% del costo totale di un cantiere stradale e gli altri costruttori membri del W5 abbiano confermato tale cifra alla Commissione. Poiché la differenza di prezzo connessa allo sconto specifico concesso al W5 ammontava solo all’1%, la ricorrente presume che la Commissione abbia mantenuto tale affermazione erronea solo al fine di dimostrare il carattere bilaterale dell’intesa. Peraltro, essa sostiene che il fatto che i grandi costruttori esigessero uno sconto elevato rientrava solo nella loro strategia di acquisto e non costituiva uno strumento per limitare la concorrenza. Infine, essa considera che la Commissione non possa produrre un elemento di prova nella fase del procedimento giurisdizionale.
La Commissione respinge gli argomenti della ricorrente.
b) Giudizio del Tribunale
Si deve rammentare preliminarmente che, al fine di stabilire se un accordo siffatto rientri nel divieto enunciato dall’articolo 81, paragrafo 1, CE, l’oggetto e l’effetto anticoncorrenziale non sono condizioni cumulative, bensì alternative. Orbene, l’alternatività di tali condizioni, espressa dalla disgiunzione «o», rende anzitutto necessario considerare l’oggetto stesso dell’accordo, tenuto conto del contesto economico nel quale quest’ultimo deve trovare applicazione. Nel caso in cui, invece, l’analisi del tenore dell’accordo non rivelasse un pregiudizio per la concorrenza di sufficiente entità, occorrerebbe prendere in esame i suoi effetti e, per poterlo vietare, dovrebbero sussistere tutti gli elementi che comprovino che il gioco della concorrenza sia stato di fatto impedito, ristretto o falsato in modo sensibile. Non occorre peraltro esaminare gli effetti di una decisione una volta che sia stato accertato l’oggetto anticoncorrenziale della medesima (sentenza della Corte del 6 ottobre 2009, GlaxoSmithKline Servizi e a./Commissione e a.,
C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P e C-519/06 P, Racc. pag. I-9291
, punto 55). Nella specie, la Commissione era quindi tenuta solo a dimostrare che gli accordi avevano per oggetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza, senza dover dimostrare gli effetti anticoncorrenziali concreti di detti accordi.
Dalla decisione impugnata risulta che la Commissione ha ritenuto che gli accordi per fissare il prezzo lordo del bitume, uno sconto specifico minimo concesso al W5 e uno sconto massimo concesso ai piccoli costruttori mirassero a pregiudicare la concorrenza nel settore della costruzione stradale e che la presa in considerazione degli effetti concreti di tali accordi fosse quindi superflua per valutare se essi ricadessero nel divieto di cui all’articolo 81, paragrafo 1, CE (punti 155-160). La Commissione ha quindi esaminato gli effetti dei detti accordi, ai punti 79-86 e 169-174, solo in via subordinata.
La ricorrente considera che la Commissione ha commesso un errore di valutazione dell’impatto dell’intesa sul mercato della costruzione stradale, segnatamente a motivo dell’esiguità del costo di acquisto del bitume rispetto al costo totale di un cantiere (1,5%). La Commissione contesta tale cifra affermando che la ricorrente ha utilizzato un metodo di calcolo troppo estensivo e che un documento pubblico dell’ufficio statistiche olandese sottolineava, nel 2006, l’impatto del prezzo del bitume sui costi dei lavori stradali. La ricorrente contesta la ricevibilità di tale documento come elemento di prova, in quanto esso è stato prodotto solo nella fase del procedimento giurisdizionale.
Senza che occorra pronunciarsi sulla ricevibilità di tale documento, è sufficiente constatare che, nella fattispecie, la Commissione si è basata su altri elementi per dimostrare che lo sconto specifico concesso al W5 aveva un impatto sulla concorrenza nel settore della costruzione stradale. Infatti, nella decisione impugnata, pur senza quantificare l’elemento di costo rappresentato dal bitume nella costruzione stradale, essa ha comunque rilevato che «per il W5 il livello assoluto del prezzo netto del bitume era meno importante rispetto al fatto di beneficiare di un vantaggio relativo rispetto ai costruttori stradali che non facevano parte del W5», poiché siffatto vantaggio relativo poteva «consentirgli di aggiudicarsi appalti pubblici per i lavori che richiedevano un consumo relativamente elevato di bitume» (punti 70 e 153 della decisione impugnata). Tale affermazione si basa su vari documenti concordanti del fascicolo amministrativo. In primo luogo, nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti, la ricorrente ha infatti affermato che «i prezzi netti del bitume rappresenta[vano] pertanto il costo di rivendita reale del bitume per il singolo costruttore stradale» e che, «per quest’ultimo, tali prezzi [erano] quindi il punto di partenza per il calcolo del costo di rivendita di una tonnellata di asfalto in quanto componente di un cantiere di costruzione stradale». In secondo luogo, nella sua nota interna del 9 febbraio 1995, la SNV aveva sottolineato che il W5 «attribuiva grande importanza alla possibilità di avere i prezzi di acquisto più bassi rispetto alla concorrenza», mentre il livello assoluto di prezzo era molto meno importante. In terzo luogo, nella sua dichiarazione del 9 ottobre 2003 la Kuwait Petroleum ha precisato che i grandi costruttori potevano sapere se un fornitore avesse violato gli accordi dell’intesa offrendo uno sconto più elevato ad un piccolo costruttore grazie al
Cobouw
, quotidiano olandese che pubblica elenchi delle gare d’appalto e dei relativi risultati nel settore della costruzione nei Paesi Bassi (punto 70 della decisione impugnata). Infine, in un resoconto del 31 ottobre 2001 di una visita a Van Kessel, un piccolo costruttore, Veba, un fornitore, ha confermato che l’importante per detto costruttore non era il prezzo assoluto, bensì ottenere il prezzo più basso possibile.
Il Tribunale ritiene, pertanto, che tali elementi consentano di dimostrare che lo sconto specifico concesso al W5 aveva un impatto sulla concorrenza nel settore della costruzione stradale, senza che occorra pronunciarsi sull’esatta percentuale del costo del bitume rispetto al costo totale di un cantiere stradale.
La ricorrente sostiene, peraltro, che il fatto che i grandi costruttori pretendessero uno sconto elevato rientrava solo nella loro strategia di acquisto, che era efficace, ma non costituiva uno strumento per limitare la concorrenza. Tuttavia, si deve ricordare che, secondo il diritto della concorrenza, in linea di principio gli accordi collettivi sui prezzi e gli sconti specifici conclusi collettivamente sono vietati e non rientrano in una semplice strategia commerciale, a differenza delle semplici trattative commerciali effettuate in maniera bilaterale da due imprese.
Da quanto precede risulta che la Commissione non ha commesso errori nella valutazione dell’impatto dell’intesa sul mercato della costruzione stradale.
5. Sul quinto errore di fatto, relativo al funzionamento dell’intesa: l’origine e l’evoluzione nel tempo dell’intesa e il meccanismo sanzionatorio
a) Argomenti delle parti
La ricorrente sostiene che la Commissione ha commesso tre errori di fatto relativi al funzionamento dell’intesa.
In primo luogo, sebbene varie dichiarazioni concordanti di fornitori (la BP, la Kuwait Petroleum e la Nynas) nonché un documento interno della ricorrente dimostrino che solo i fornitori hanno avuto l’iniziativa dell’intesa, la Commissione avrebbe scelto di citare nella decisione impugnata le dichiarazioni in senso contrario della SNV.
In secondo luogo, la Commissione avrebbe interpretato erroneamente l’evoluzione nel tempo dell’intesa. Infatti, non vi sarebbe stata alcuna discussione tra il W5 e i fornitori prima del 1996, data a partire dalla quale hanno avuto luogo riunioni che costituirebbero mere formalità, poiché non sarebbero diverse da discussioni bilaterali tra fornitore e singolo acquirente, e in particolare da quelle condotte da ogni piccolo costruttore. La situazione si sarebbe modificata solo a partire dal 1999, allorché il W5 ha ritenuto utile adottare una posizione comune prima di ogni riunione con i fornitori in considerazione dell’andamento fortemente crescente dei prezzi del bitume e della scoperta di uno sconto elevato concesso ai piccoli costruttori.
In terzo luogo, la Commissione avrebbe valutato erroneamente il ruolo dei grandi costruttori nell’applicazione del meccanismo sanzionatorio. Infatti, questi ultimi avrebbero chiesto in un’unica occasione, nell’aprile 2000, uno sconto collettivo supplementare a seguito della scoperta di uno sconto elevato concesso ai piccoli costruttori. In tale occasione, la società ExxonMobil, che tuttavia la Commissione non ha considerato quale partecipante all’intesa, avrebbe anche concesso uno sconto supplementare al W5. La Commissione non disporrebbe di alcun elemento atto a dimostrare che sia stato attuato un meccanismo sanzionatorio in un’altra occasione. Peraltro, vari elementi del fascicolo della Commissione consentirebbero di constatare che anche i piccoli costruttori pretendevano di beneficiare dei prezzi al netto dello sconto più bassi sul mercato.
La Commissione respinge tutti questi argomenti.
b) Giudizio del Tribunale
Per quanto riguarda il primo argomento concernente gli elementi di prova relativi all’origine dell’intesa, la Commissione si è basata su vari documenti concordanti per attribuire congiuntamente ai fornitori e ai grandi costruttori l’origine dell’intesa. Occorre rammentare preliminarmente che le dichiarazioni di fornitori menzionate al punto 70 della decisione impugnata e di cui la ricorrente tenta di avvalersi riguardano solo le riunioni preparatorie dei fornitori e non forniscono alcun elemento relativo all’origine dell’intesa.
Vari documenti contemporanei all’inizio dell’intesa consentono invece di suffragare la tesi della Commissione secondo cui il W5 era interessato all’attuazione dell’intesa allo stesso modo dei fornitori. Infatti, nella nota interna della SNV del 6 febbraio 1995 si fa riferimento alla preoccupazione dei grandi costruttori per l’instabilità del prezzo del bitume nel 1994, che «metteva a rischio il prezzo CROW e gli appalti». Peraltro, una nota interna del 9 febbraio 1995 della SNV conferma il carattere bilaterale dell’intesa, che essa qualifica come una «cooperazione tra due cartelli». Analogamente, una relazione della Wintershall del 20 febbraio 1992 menziona il fatto che la ricorrente ha contattato la SNV per chiederle di formulare proposte sulle possibilità di futura collaborazione tra i fornitori e il W5. Infine, in una nota interna dell’8 luglio 1994, l’HBG esprime la sua preoccupazione per la decisione dei fornitori di non conformarsi agli accordi conclusi nel marzo 1994.
Il Tribunale ritiene che la Commissione abbia considerato giustamente che tali documenti consentivano di dimostrare che il W5 era, insieme ai fornitori, all’origine dell’intesa. Le istruzioni del segretariato interno della ricorrente, di cui quest’ultima tenta di avvalersi, nelle quali si precisa che l’iniziativa delle concertazioni fra i grandi costruttori e i fornitori era stata assunta dalla SNV, e che riguardano piuttosto la questione dell’identità del leader dell’intesa, non sono idonee, di per sé sole, a rimettere in causa la conclusione tratta dall’esame dei documenti sopra menzionati.
Nell’ambito del secondo argomento, la ricorrente addebita alla Commissione di avere valutato erroneamente l’evoluzione dell’intesa nel tempo. Tuttavia, dalla decisione impugnata risulta che vari elementi di prova consentono di attestare l’esistenza e l’evoluzione dell’infrazione dal 1994 al 2002 (punti 93-126).
Così, per gli anni 1994 e 1995, la Commissione ha menzionato elementi che provano l’esistenza degli accordi tra i fornitori e il W5 nonché l’attuazione di tali accordi (punti 93-99 della decisione impugnata).
Inoltre, secondo la decisione impugnata, sebbene il meccanismo di conclusione degli accordi sia stato modificato nel 1996, dato che a partire da tale anno la SNV e la ricorrente non erano più incaricate di concludere da sole un accordo per conto di tutti i partecipanti all’intesa, tuttavia tale mutamento organizzativo non ha riguardato gli elementi sui quali verteva l’intesa (punto 100).
Analogamente, nessun elemento consente di ritenere che la natura delle riunioni dell’intesa sia cambiata nel 1999, e in particolare che solo a partire da tale anno i grandi costruttori si siano riuniti al fine di preparare le riunioni con i fornitori. Infatti, risulta in particolare dalla risposta della ricorrente del 12 settembre 2003 ad una richiesta di informazioni che i membri del W5 si incontravano subito prima (o dopo) le concertazioni con i fornitori al fine di preparare (o di valutare) collettivamente la concertazione (punto 72 della decisione impugnata). Anche vari fornitori hanno confermato che i grandi costruttori si incontravano prima della riunione dell’intesa al fine di prepararla (punti 73-75 della decisione impugnata). Peraltro, la circostanza che i rapporti tra i due gruppi dell’intesa siano divenuti più tesi a partire dal 1999 non influisce in alcun modo sulla qualificazione di tali riunioni sotto il profilo del diritto della concorrenza. Infine, l’argomento della ricorrente diretto a qualificare le riunioni tenutesi nei primi anni dell’intesa come semplici discussioni bilaterali tra fornitori e acquirenti deve essere respinto, dato che gli accordi collettivi sui prezzi e sugli sconti specifici conclusi collettivamente non possono essere equiparati alle trattative commerciali bilaterali tra due imprese.
Quanto al terzo argomento, la ricorrente afferma che la Commissione ha sovrastimato il ruolo assunto dal W5 nel meccanismo sanzionatorio, dato che esso è intervenuto un’unica volta, nel 2000. Essa sostiene inoltre che le minacce periodiche del W5 di cambiare fornitori costituivano un comportamento commerciale identico a quello adottato dai piccoli costruttori.
Tuttavia, dalla decisione impugnata risulta che la Commissione si è giustamente basata su vari elementi concordanti che menzionano sanzioni finanziarie individuali o, almeno in un caso, collettive inflitte dal W5 ai fornitori che concedevano sconti troppo elevati ai piccoli costruttori nonché cambiamenti di fornitore in caso di scoperta di un simile sconto. Così, in una relazione interna della Wintershall del 4 marzo 1996, relativa ad una visita ad Heijmans, vengono menzionate siffatte sanzioni per il 1995 (punto 82 della decisione impugnata). Analogamente, una relazione dell’HBG relativa alla concertazione del 14 settembre 1999 fa riferimento ad una questione concernente lo sconto elevato concesso a due piccoli costruttori (punto 83 della decisione impugnata). Per quanto riguarda il 2000, la stessa ricorrente e la BP menzionano una multa collettiva inflitta ai fornitori a seguito della scoperta dello sconto applicato a Krekel, un piccolo costruttore (punto 84 della decisione impugnata). Anche la Kuwait Petroleum ha confermato il meccanismo sanzionatorio nelle sue dichiarazioni del 9 ottobre 2003 (punto 85 della decisione impugnata). Analogamente, il 16 settembre 2003, in risposta ad una richiesta di informazioni, la BP ha dichiarato che la ricorrente aveva rinunciato a rifornirsi presso Veba, nel 2002, a seguito della scoperta di uno sconto elevato concesso ad un piccolo costruttore (punto 86 della decisione impugnata). Nella nota interna della SNV del 9 febbraio 1995 si menziona inoltre una minaccia di ridurre gli ordini di bitume in caso di offerte competitive presentate a grandi costruttori esterni al W5 (punto 86 della decisione impugnata). Nella sua dichiarazione del 12 settembre 2003, la Kuwait Petroleum ha confermato che, se un fornitore accordava ad un piccolo costruttore uno sconto superiore a quello stabilito, il W5 minacciava di non rifornirsi più presso tale fornitore (punto 86 della decisione impugnata). Infine, in un documento relativo alla concertazione del 4 maggio 2001, la ricorrente ha anche menzionato una multa inflitta alla Nynas a motivo della sua politica di prezzo (punto 117 della decisione impugnata), circostanza confermata dalla Kuwait Petroleum nella sua dichiarazione del 12 settembre 2003 (punto 118 della decisione impugnata). Il fatto che la Nynas abbia affermato, nella sua risposta scritta a taluni quesiti della Commissione, che una sanzione collettiva è stata inflitta un’unica volta non è sufficiente per infirmare l’esistenza di una sanzione individuale nei suoi confronti.
Il Tribunale ritiene che la Commissione abbia potuto considerare a giusto titolo che tali documenti facevano riferimento, in modo preciso, al meccanismo della sanzione collettiva inflitta ai fornitori dal W5 per quanto riguarda il 2000. Peraltro, essi dimostrano nel loro insieme che esisteva un meccanismo di sanzioni individuali e collettive in caso di inosservanza degli accordi dell’intesa per tutta la durata della stessa. Le sanzioni consistevano nell’interruzione degli ordini al fornitore che aveva violato detti accordi o in una multa inflitta al fornitore colpevole o a tutti i fornitori.
Pertanto, da tutto quanto precede risulta che la Commissione non è incorsa in un errore di valutazione per quanto riguarda l’origine dell’intesa, la sua evoluzione nel tempo e il meccanismo sanzionatorio.
6. Sul sesto errore di fatto, relativo al ruolo della ExxonMobil nell’intesa
a) Argomenti delle parti
La ricorrente sostiene che la Commissione ha commesso un errore di fatto abbandonando ogni riferimento alla ExxonMobil nella decisione impugnata, mentre nella comunicazione degli addebiti aveva affermato che la ExxonMobil si era totalmente conformata agli accordi dell’intesa, di cui veniva regolarmente informata. A titolo d’esempio, la ExxonMobil aveva assunto a proprio carico una quota considerevole dello sconto supplementare concesso al W5 a titolo di sanzione nell’aprile 2000, come dimostrerebbe la nota di credito trasmessa alla ricorrente dalla ExxonMobil il 15 novembre 2000. Tale elemento sarebbe importante per comprendere il funzionamento dell’intesa, che raggruppava tutti i fornitori.
La Commissione rammenta che non disponeva di prove sufficienti per dimostrare la partecipazione della ExxonMobil all’intesa.
b) Giudizio del Tribunale
L’argomento addotto dalla ricorrente appare inoperante, dato che, anche supponendo che fosse fondato, esso sarebbe inidoneo ad influire sulla legittimità della decisione impugnata nella parte in cui la riguarda (sentenze del Tribunale del 5 giugno 1996, Günzler Aluminium/Commissione,
T-75/95, Racc. pag. II-497
, punto 55; del 27 febbraio 1997, FFSA e a./Commissione,
T-106/95, Racc. pag. II-229
, punto 199, e del 14 maggio 2002, Graphischer Maschinenbau/Commissione,
T-126/99, Racc. pag. II-2427
, punto 49). Infatti, supponendo che sussistano prove sufficienti della partecipazione della ExxonMobil all’intesa, tale elemento non basta per rimettere in discussione l’esistenza dell’infrazione né la partecipazione della ricorrente alla stessa. Qualora fosse dimostrato che anche la ExxonMobil aveva partecipato all’intesa e, quindi, che tutti i fornitori del mercato avevano aderito alla stessa, ciò non modificherebbe la valutazione della Commissione relativa all’esistenza di fatti costituenti un’infrazione all’articolo 81, paragrafo 1, CE o alla partecipazione della ricorrente a tale infrazione.
Pertanto, occorre respingere tale argomento e conseguentemente tutti gli argomenti della ricorrente concernenti errori di fatto commessi dalla Commissione nella decisione impugnata, sollevati a sostegno delle sue conclusioni dirette all’annullamento della medesima.
C –
Errori di diritto
1. Osservazioni introduttive
La ricorrente addebita alla Commissione di avere commesso cinque errori nella qualificazione giuridica dei fatti con riguardo all’articolo 81 CE. Essa sottolinea in particolare che la Commissione ha prestato maggiore attenzione allo sconto specifico concesso al W5 che non all’intesa sui prezzi e sulla ripartizione del mercato attuata dai soli fornitori.
Tale argomento è infondato in punto di fatto. Invero, dai punti 155-159 della decisione impugnata risulta che la Commissione ha esaminato i diversi elementi degli accordi (fissazione dei prezzi, sconto uniforme per il W5, sconto meno elevato per gli altri costruttori) sotto il profilo dell’articolo 81, paragrafo 1, CE, senza privilegiare un elemento rispetto ad un altro.
2. Sul primo errore di qualificazione giuridica dei fatti, relativo alla mancata partecipazione dei grandi costruttori all’intesa dei fornitori
a) Argomenti delle parti
La ricorrente afferma che, nella valutazione del comportamento dei grandi costruttori con riguardo all’articolo 81 CE, la Commissione ha erroneamente imputato loro tutti i comportamenti dei fornitori. La sola circostanza che essi non abbiano denunciato i fornitori presso un’autorità garante della concorrenza non sarebbe sufficiente a renderli autori dell’infrazione.
La Commissione ricorda che gli interessi dei fornitori e quelli dei grandi costruttori erano sufficientemente coincidenti per giustificare un comportamento anticoncorrenziale di entrambe le parti.
b) Giudizio del Tribunale
Il Tribunale rammenta che occorre tener conto globalmente degli accordi conclusi tra il W5 e i fornitori, che riguardavano al contempo il prezzo lordo, lo sconto minimo concesso al W5 e lo sconto massimo applicabile ai piccoli costruttori (v. punti 44-53 supra), e che la Commissione ha potuto procedere a giusto titolo a tale valutazione degli accordi in questione al fine di qualificarli sotto il profilo dell’articolo 81, paragrafo 1, CE. Siffatta valutazione globale degli accordi non sarebbe tuttavia equiparabile ad un’imputazione del comportamento dei fornitori ai grandi costruttori.
3. Sul secondo errore di qualificazione giuridica dei fatti, relativo all’assenza di oggetto anticoncorrenziale dell’intesa
a) Argomenti delle parti
La ricorrente sostiene che la Commissione non ha dimostrato che il comportamento del W5 aveva un oggetto anticoncorrenziale, a danno dei consumatori finali.
Infatti, da un lato, il giudice dell’Unione avrebbe ricordato che, sebbene un accordo diretto a limitare il commercio parallelo in linea di principio debba essere considerato come avente ad oggetto la restrizione della concorrenza, questo vale nei limiti in cui si può presumere che esso privi di tali vantaggi i consumatori finali (sentenza del Tribunale del 27 settembre 2006, GlaxoSmithKline Services/Commissione,
T-168/01, Racc. pag. II-2969
, punto 121). Orbene, l’unico obiettivo del W5 sarebbe stato ottenere lo sconto più vantaggioso possibile, il che sarebbe stato reso possibile dal volume degli acquisti effettuati da tutti i membri del W5 e in definitiva sarebbe andato a vantaggio dei consumatori finali.
Dall’altro, la ricorrente sottolinea che la ricerca di una stabilità dei prezzi di acquisto non costituisce di per sé un obiettivo di restrizione della concorrenza.
La Commissione respinge gli argomenti della ricorrente.
b) Giudizio del Tribunale
Si deve ricordare che, per ricadere nel divieto enunciato dall’articolo 81, paragrafo 1, CE, un accordo deve avere «per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune». Secondo una costante giurisprudenza l’alternatività di tali condizioni, espressa dalla disgiuntiva «o», rende necessario innanzitutto considerare l’oggetto stesso dell’accordo, tenuto conto del contesto economico nel quale quest’ultimo deve trovare applicazione. Nel caso in cui, invece, l’analisi delle clausole di tale accordo non rivelasse un pregiudizio alla concorrenza di sufficiente entità, occorrerebbe quindi prendere in esame i suoi effetti e, per vietarlo, dovrebbero sussistere tutti gli elementi che comprovano che il gioco della concorrenza è stato di fatto sensibilmente impedito, ristretto o falsato (sentenze della Corte del 30 giugno 1996, LTM,
56/65, Racc. pag. 337
, in particolare pag. 359, e del 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society e Barry Brothers,
C-209/07, Racc. pag. I-8637
, punto 15; sentenza del Tribunale del 9 luglio 2009, Peugeot e Peugeot Nederland/Commissione,
T-450/05, Racc. pag. II-2533
, punto 43). Ai fini dell’applicazione del divieto di cui all’articolo 81, paragrafo 1, CE è dunque superfluo prendere in considerazione gli effetti concreti di un accordo, ove risulti che quest’ultimo mira ad impedire, a restringere o a falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune (sentenze della Corte del 13 luglio 1966, Consten e Grundig/Commissione,
56/64 e 58/64, Racc. pag. 429
, in particolare pag. 496, e del 21 settembre 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissione,
C-105/04 P, Racc. pag. I-8725
, punto 125). Tale esame deve essere condotto alla luce del contenuto dell’accordo e del suo contesto economico (sentenze della Corte del 28 marzo 1984, CRAM e Rheinzink/Commissione,
29/83 e 30/83, Racc. pag. 1679
, punto 26; del 6 aprile 2006, General Motors/Commissione,
C-551/03 P, Racc. pag. I-3173
, punto 66, e Beef Industry Development Society e Barry Brothers, cit., punto 16). Infine, tale metodo di analisi è di applicazione generale e non è riservato ad una categoria di accordi [sentenza del Tribunale del 2 maggio 2006, O2 (Germany)/Commissione,
T-328/03, Racc. pag. II-1231
, punto 67].
La ricorrente non può invocare la sentenza GlaxoSmithKline Services/Commissione, citata al precedente punto 107 (punto 121), poiché secondo la Corte «l’articolo 81 CE, al pari delle altre regole in materia di concorrenza enunciate nel Trattato, non è destinato a tutelare soltanto gli interessi di concorrenti o consumatori, bensì la struttura del mercato e, in tal modo, la concorrenza in quanto tale» e, «pertanto, l’accertamento della sussistenza dell’oggetto anticoncorrenziale di un accordo non può essere subordinato alla circostanza che i consumatori finali siano privati dei benefici di una concorrenza efficace in termini di approvvigionamento o di prezzi» (sentenza GlaxoSmithKline Services e a./Commissione e a., cit. al punto 74 supra, punti 62-64). Interrogata dal Tribunale in udienza, la stessa ricorrente ha ammesso che, alla luce di tale giurisprudenza, siffatto argomento aveva poche possibilità di essere accolto.
Si tratta dunque di stabilire, nel caso di specie, se gli accordi di cui trattasi avessero un oggetto anticoncorrenziale.
L’articolo 81, paragrafo 1, CE menziona espressamente come accordo vietato il fatto di «fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione» e di «applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza». Orbene, nel caso di specie, risulta dai punti 49-58 supra che gli accordi erano finalizzati, da un lato, a fissare i prezzi d’acquisto e di vendita del bitume e, dall’altro, a concedere uno sconto preferenziale ai membri del W5. La natura stessa di tali accordi è sufficiente, pertanto, per considerare che essi erano diretti ad impedire, a restringere o a falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune.
L’argomento della ricorrente secondo cui tali accordi miravano ad ottenere la stabilità dei prezzi di acquisto non è sufficiente a rimettere in causa tale conclusione. Infatti, si deve ricordare che detti accordi devono essere esaminati nel loro complesso e che, in ogni caso, la ricerca di una stabilità dei prezzi non è diversa dalla fissazione dei prezzi di acquisto (sentenza del Tribunale del 27 settembre 2006, Archer Daniels Midland/Commissione,
T-329/01, Racc. pag. II-3255
, punto 197).
Il Tribunale ritiene che da quanto precede risulti che la Commissione ha sufficientemente dimostrato che il comportamento dei membri del W5 e dei fornitori aveva uno scopo anticoncorrenziale.
4. Sul terzo errore di qualificazione giuridica dei fatti, consistente nel rifiuto della Commissione di applicare l’articolo 81, paragrafo 1, CE e le linee direttrici sugli accordi di cooperazione orizzontale
a) Argomenti delle parti
Secondo la ricorrente, la Commissione avrebbe commesso un errore nella qualificazione giuridica dei fatti considerando che il fatto che il W5 negoziasse collettivamente uno sconto non poteva essere qualificato come un caso di «acquisti collettivi» ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 3, CE, che sarebbero autorizzati dalle linee direttrici sull’applicabilità dell’articolo 81 [CE] agli accordi di cooperazione orizzontale (
GU 2001, C 3, pag. 2
; in prosieguo: le «linee direttrici sugli accordi di cooperazione orizzontale»).
La ricorrente sottolinea anzitutto che, nella decisione impugnata, la Commissione ha valutato il suo comportamento unicamente sotto il profilo dell’articolo 81, paragrafo 3, CE e non alla luce delle linee direttrici sugli accordi di cooperazione orizzontale, che essa avrebbe interpretato, in ogni caso, in modo eccessivamente restrittivo. Tali linee direttrici le sarebbero tuttavia applicabili, dato che riguardano i comportamenti degli acquirenti sul loro mercato di vendita e la Commissione non avrebbe dimostrato che il W5 avesse determinato il prezzo lordo insieme ai fornitori. Nella fattispecie, il W5 avrebbe quindi realizzato una concertazione volta ad ottenere prezzi di acquisto più vantaggiosi, nell’interesse del consumatore finale, equivalenti ad un’organizzazione di acquisto in comune.
Peraltro, la Commissione avrebbe commesso vari errori di valutazione nell’analisi del suo comportamento alla luce dell’articolo 81, paragrafo 3, CE. Infatti, essa avrebbe anzitutto stabilito un parallelismo erroneo tra la nozione di acquisto in comune e quella di vendita in comune, dato che solo quest’ultima è vietata dall’articolo 81 CE. Per giunta, secondo la ricorrente, la Commissione avrebbe dovuto procedere ad un’analisi del potere di mercato dei grandi costruttori, per esaminare se essi potessero effettivamente restringere la concorrenza, tenendo conto del fatto che i piccoli costruttori riuscivano sistematicamente ad ottenere uno sconto superiore a quello concesso al W5.
Inoltre, la ricorrente contesta il punto 157 della decisione impugnata, in cui la Commissione afferma che, singolarmente, i membri del W5 non acquistavano necessariamente quantitativi superiori a quelli acquistati da un piccolo costruttore. Essa sostiene infatti che tale affermazione non si basa su alcun elemento di prova, posto che la Commissione non ha chiesto ai piccoli costruttori dati relativi ai loro acquisti, e costituisce quindi soltanto una semplice ipotesi. In ogni caso, un fornitore potrebbe concedere uno sconto più elevato ad un’impresa che acquisti quantitativi minori per precisi motivi commerciali, in particolare qualora tale impresa abbia un elevato potenziale di acquisto. Analogamente, il fatto che la trattativa del W5 con i fornitori consistesse solo nel fissare uno sconto collettivo minimo, che poteva essere successivamente aumentato su base individuale, dimostrerebbe che il comportamento del W5 era conforme al diritto della concorrenza.
Infine, la ricorrente rimette in discussione il punto 313 della decisione impugnata, in cui la Commissione afferma che i grandi costruttori restringevano la concorrenza tra loro, in quanto ogni grande costruttore negoziava bilateralmente l’ammontare del suo sconto con il fornitore. Per giunta, conformemente alla giurisprudenza della Corte (sentenza della Corte del 12 settembre 2000, Pavlov e a.,
da C-180/98 a C-184/98, Racc. pag. I-6451
, punti 92 e segg.), una regolamentazione che produca effetti restrittivi solo in relazione ad un unico fattore di costo, oltretutto poco importante, non è atta a restringere sensibilmente la concorrenza. Orbene, nella fattispecie la ricorrente ricorda che il bitume rappresenta solo l’1,5% dei costi totali per un’impresa di costruzione stradale.
La Commissione respinge tutti gli argomenti della ricorrente.
b) Giudizio del Tribunale
In via preliminare, il Tribunale ricorda come dalla giurisprudenza costante emerga che spetta alle imprese richiedenti il beneficio di un’esenzione ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 3, CE dimostrare, in base a prove documentali, che un’esenzione è giustificata. In quest’ottica non si può contestare alla Commissione di non aver prospettato soluzioni alternative né indicato gli elementi che, a suo parere, giustificavano la concessione di un’esenzione (sentenza della Corte del 17 gennaio 1984, VBVB e VBBB/Commissione,
43/82 e 63/82, Racc. pag. 19
, punto 52, e sentenza del Tribunale del 30 settembre 2003, Atlantic Container Line e a/Commissione, T-191/98 e da
T-212/98 a T-2314/98, Racc. pag. II-3275
, punto 220). Spetta unicamente alla Commissione, in base al suo obbligo di motivazione, menzionare gli elementi di fatto e di diritto e le considerazioni che l’hanno indotta ad emanare una decisione di rigetto della domanda di esenzione, senza che la ricorrente possa esigere che essa esponga tutti i punti di fatto e di diritto da essa sollevati durante il procedimento amministrativo (sentenza del Tribunale del 21 febbraio 1995, SPO e a./Commissione,
T-29/92, Racc. pag. II-289
, punti 262 e 263). Ne consegue che spetta alla ricorrente dimostrare che la Commissione è incorsa in un errore di diritto o di fatto rifiutando di concederle un’esenzione ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 3, CE.
Nella specie, la Commissione ha esposto, ai punti 162-168 della decisione impugnata, i motivi per i quali considerava che la partecipazione del W5 agli accordi non rappresentava un caso di acquisti collettivi ai sensi delle linee direttrici sugli accordi di cooperazione orizzontale. Infatti, al punto 163 della decisione impugnata, la Commissione ricorda che tali disposizioni non mirano ad autorizzare gli accordi di cooperazione orizzontale in via generale, ma espongono i principi che consentono di valutarli alla luce delle disposizioni dell’articolo 81 CE, poiché siffatti accordi possono creare problemi di concorrenza. Nel caso di specie, al punto 165 della decisione impugnata, essa precisa che gli accordi di cui trattasi miravano a restringere la concorrenza e avevano conseguenze per imprese che non vi partecipavano (fissazione dei prezzi per tutti i costruttori dei Paesi Bassi e determinazione dei limiti massimi per gli sconti ai piccoli costruttori). Inoltre, e in ogni caso, come giustamente indicato dalla Commissione al punto 166 della decisione impugnata, il W5 non ha effettuato acquisti in occasione di tali trattative con i fornitori, il cui unico fine era di fissare i prezzi e gli sconti, comportamento che il punto 124 delle linee direttrici sugli accordi di cooperazione orizzontale qualifica come intesa dissimulata. Per giunta, va sottolineato che il W5 ha stipulato tali accordi con un gruppo di venditori che, a loro volta, adottavano un comportamento collusivo. Infine, le disposizioni dell’articolo 81, paragrafo 3, CE, comunque, non sono applicabili in quanto, secondo il punto 133 delle linee direttrici sugli accordi di cooperazione orizzontale, gli accordi d’acquisto non possono essere esentati qualora impongano restrizioni non indispensabili ai benefici economici apportati dagli accordi. Infatti, nella presente fattispecie, gli accordi di cui trattasi imponevano restrizioni ai piccoli costruttori sotto forma di sconti limitati, restrizioni rivolte a terzi e non indispensabili al conseguimento dei vantaggi economici ricercati.
Contrariamente a quanto asserito dalla ricorrente, risulta da quanto precede che la Commissione non si è limitata a valutare il suo comportamento unicamente sotto il profilo dell’articolo 81, paragrafo 3, CE, ma ha anche tenuto conto delle linee direttrici sugli accordi di cooperazione orizzontale.
La ricorrente considera peraltro che la Commissione ha commesso un errore di diritto ritenendo che le linee direttrici sugli accordi di cooperazione orizzontale non autorizzassero alcun comportamento specifico, bensì esponessero i principi che guidano la valutazione di tali accordi alla luce dell’articolo 81 CE. Tuttavia, dal punto 1 di dette linee direttrici risulta chiaramente che esse sono intese ad enunciare «i principi che devono guidare la valutazione degli accordi di cooperazione orizzontale in base all’articolo 81 del trattato». Pertanto, la Commissione non è incorsa in un errore di diritto su questo punto.
La ricorrente considera, inoltre, che la Commissione ha commesso un errore di diritto equiparando l’acquisto in comune alla vendita in comune, mentre solo quest’ultima è vietata dalle linee direttrici sugli accordi di cooperazione orizzontale. Infatti, al punto 159 della decisione impugnata, essa avrebbe aggiunto la condizione secondo cui gli acquirenti devono adottare un comportamento autonomo sul mercato, sebbene le menzionate linee direttrici non prevedessero tale condizione. Tuttavia, dal punto 159 della decisione impugnata, relativo all’applicazione dell’articolo 81, paragrafo 1, CE, e non dell’articolo 81, paragrafo 3, CE, risulta che la Commissione si è limitata a rispondere all’argomento, sollevato da alcune imprese durante il procedimento amministrativo, relativo alle particolarità del mercato olandese e che essa non intendeva interpretare le linee direttrici sugli accordi di cooperazione orizzontale. Pertanto, tale argomento deve essere respinto.
La ricorrente addebita inoltre alla Commissione di non avere proceduto ad un’analisi del potere di mercato dei membri del W5 al fine di stabilire se esso potesse effettivamente restringere la concorrenza. Tuttavia, la Commissione sostiene giustamente che non era tenuta a procedere a siffatta analisi, dato che non si trattava di un accordo di cooperazione con cui gli acquirenti mirassero a controbilanciare i venditori, bensì di un’intesa collettiva sui prezzi tra due gruppi. Peraltro, dal punto 24 della decisione impugnata risulta che essa ha precisato preliminarmente che i membri del W5 possedevano 36 dei 51 impianti di produzione di conglomerati bituminosi esistenti nei Paesi Bassi nel 2002, ossia oltre il 70% degli stessi. Si deve inoltre rilevare che, secondo il punto 18 delle linee direttrici sugli accordi di cooperazione orizzontale, non occorre esaminare gli effetti reali sulla concorrenza e sul mercato degli accordi aventi per oggetto una restrizione della concorrenza consistente nel fissare i prezzi, limitare la produzione o ripartire i mercati o la clientela, dovendosi presumere che siffatti accordi abbiano effetti negativi sul mercato. Avendo ritenuto che gli accordi in questione mirassero per loro natura a restringere la concorrenza (punto 165 della decisione impugnata), la Commissione non era tenuta a procedere ad un’analisi approfondita del potere di mercato dei membri del W5.
La ricorrente considera, inoltre, che la Commissione ha commesso un errore di fatto affermando, senza alcun elemento di prova, che, singolarmente, i membri del W5 non acquistavano necessariamente quantitativi superiori a quelli acquistati da un piccolo costruttore. Tuttavia, dalla decisione impugnata risulta che la Commissione si è basata su vari elementi di prova per concludere che lo sconto di cui beneficiava il W5 non era connesso al volume degli acquisti dei suoi membri e che lo sconto specifico di cui essi beneficiavano era inteso a recare pregiudizio agli altri costruttori (v. punti 50 e 51 supra). Peraltro, la circostanza che ciascun membro del W5 tentasse di ottenere uno sconto supplementare oltre allo sconto collettivo in base ai quantitativi acquistati costituisce un ulteriore indizio del fatto che lo sconto collettivo non era connesso al volume degli acquisti del W5.
Infine, la ricorrente contesta l’affermazione della Commissione secondo cui gli accordi avrebbero avuto per oggetto di restringere la concorrenza (punti 166 e 313 della decisione impugnata). Essa sostiene che tali accordi, da un lato, non hanno limitato la concorrenza fra i membri del W5 e, dall’altro, non hanno limitato la concorrenza fra tutti i costruttori, dato che il bitume rappresenta solo l’1,5% dei costi totali di tali imprese. Tuttavia, dalla decisione impugnata risulta che, fissando insieme ai fornitori, che detenevano l’80% del mercato, il prezzo lordo e lo sconto per tutti i loro acquisti futuri, i membri del W5 hanno limitato la concorrenza che avrebbe potuto esservi tra di loro. Peraltro, benché sia vero che la Corte ha potuto dichiarare, nel caso specifico di una normativa che prevedeva un’iscrizione obbligatoria ad un regime pensionistico complementare, che ciò non pregiudicava la concorrenza (sentenza Pavlov e a., cit. al punto 120 supra, punto 95), è già stato correttamente dimostrato dalla Commissione, ad abundantiam, che nella fattispecie lo sconto specifico concesso al W5 aveva un impatto sulla concorrenza nel settore della costruzione stradale, tenuto conto del meccanismo delle gare d’appalto esistente nel settore della costruzione stradale (v. punti 69-73 supra).
Da tutto quanto precede risulta che la Commissione non è incorsa in un errore di diritto o di qualificazione giuridica dei fatti rifiutando di considerare che la partecipazione del W5 agli accordi costituisse un caso di «acquisti collettivi» ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 3, CE, che sono autorizzati dalle linee direttrici sugli accordi di cooperazione orizzontale.
5. Sul quarto errore di qualificazione giuridica dei fatti, relativo alla definizione inesatta del mercato rilevante e alla valutazione erronea della posizione dei grandi costruttori
a) Argomenti delle parti
La ricorrente sostiene che la Commissione ha commesso un errore di qualificazione giuridica dei fatti definendo in modo troppo restrittivo il mercato rilevante per valutare la posizione del W5. Infatti, accogliendo la tesi sostenuta dai fornitori, la Commissione avrebbe limitato la propria valutazione del mercato rilevante al solo scopo di dimostrare che i grandi costruttori detenevano una quota di mercato del 49,5% sul versante degli acquisti (punto 29 della decisione impugnata). La ricorrente ricorda che le censure mosse alla definizione del mercato utilizzata dalla Commissione non possono avere una dimensione autonoma rispetto a quelle relative agli effetti negativi sulla concorrenza (sentenza del Tribunale del 16 dicembre 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied e Technische Unie/Commissione,
T-5/00 e T-6/00, Racc. pag. II-5761
, punto 123).
Così, in primo luogo, essa sostiene che la Commissione non ha fornito motivi sufficienti per escludere il bitume industriale dal mercato rilevante e, in particolare, non ha indicato che non esistevano offerte alternative pertinenti.
In secondo luogo, essa contesta la decisione della Commissione di limitare geograficamente il mercato rilevante ai Paesi Bassi. Infatti, solo la Kuwait Petroleum avrebbe ancora prodotto bitume nei Paesi Bassi nel periodo dell’infrazione, mentre gli altri fornitori importavano il bitume venduto in tale paese dal Belgio e dalla Germania e disponevano di un’organizzazione di vendita strutturata a livello del Benelux. La Commissione avrebbe quindi trascurato chiari indizi dell’esistenza di una concertazione transfrontaliera tra fornitori. Analogamente, essa avrebbe respinto senza motivo le affermazioni concordanti di vari grandi costruttori, secondo le quali il mercato olandese del bitume era isolato dagli altri mercati a causa dei fornitori, che impedivano loro di rifornirsi all’estero (punto 174 della decisione impugnata). Tuttavia, se la Commissione avesse tenuto conto del Belgio e della parte occidentale della Germania nella sua definizione del mercato rilevante, la quota di mercato detenuta dal W5 sarebbe stata inferiore al 15%. Orbene, dalle linee direttrici sugli accordi di cooperazione orizzontale risulterebbe che, in caso di acquisto in comune da parte di più imprese, esse non detengono alcun potere di mercato se le loro quote di mercato cumulate sono inferiori al 15%.
La Commissione respinge tutti gli argomenti della ricorrente.
b) Giudizio del Tribunale
In sede di applicazione dell’articolo 81 CE, la Commissione deve determinare se la pratica concordata in questione possa incidere sul commercio tra gli Stati membri e abbia per oggetto o per effetto di impedire, di restringere o di falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune. Le parti sono in disaccordo quanto alla portata di tale obbligo della Commissione e alla definizione del mercato rilevante da essa accolta nella decisione impugnata.
Secondo la giurisprudenza, la definizione del mercato rilevante, nell’ambito dell’applicazione dell’articolo 81, paragrafo 1, CE, ha il solo obiettivo di determinare se l’accordo di cui trattasi possa pregiudicare il commercio tra gli Stati membri e abbia per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune (ordinanza della Corte del 16 febbraio 2006, Adriatica di Navigazione/Commissione, C-111/04 P, punto 31, e conclusioni dell’avvocato generale Mengozzi relative alla sentenza della Corte del 9 luglio 2009, Archer Daniels Midland/Commissione,
C-511/06 P, Racc. pag. I-5843
, in particolare pag. I-5848, paragrafi 196 e 197).
Peraltro, come il Tribunale ha già precisato nella sua giurisprudenza, l’obbligo di procedere alla definizione del mercato rilevante in una decisione adottata ai sensi dell’articolo 81 CE non è assoluto, ma s’impone alla Commissione solamente quando senza siffatta delimitazione non sia possibile stabilire se l’intesa in questione possa incidere sugli scambi tra Stati membri ed abbia per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune (sentenze del Tribunale del 6 luglio 2000, Volkswagen/Commissione,
T-62/98, Racc. pag. II-2707
, punto 230; dell’8 luglio 2004, Mannesmannröhren-Werke/Commissione,
T-44/00, Racc. pag. II-2223
, punto 132, e del 25 ottobre 2005, Groupe Danone/Commissione,
T-38/02, Racc. pag. II-4407
, punto 99).
La definizione del mercato rilevante appare necessaria al fine di verificare se sia soddisfatta in una determinata fattispecie la condizione di cui all’articolo 81, paragrafo 3, lettera b), CE ai fini della dichiarazione di inapplicabilità del paragrafo 1 del medesimo articolo [v., in tal senso, comunicazione della Commissione sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell’applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza (
GU 1997, C 372, pag. 5
) e sentenza del Tribunale del 19 marzo 2003, CMA CGM e a./Commissione (
T-213/00, Racc. pag. II-913
, punto 226)], mentre non lo è al fine di verificare se siano soddisfatte le altre tre condizioni di cui all’articolo 81, paragrafo 3, CE (sentenza CMA CGM e a./Commissione, cit., punto 226).
Nella specie, da un lato, si deve rilevare che la Commissione ha giustamente rifiutato di applicare l’articolo 81, paragrafo 3, CE, e in particolare l’articolo 81, paragrafo 3, lettera b), CE (punti 122-130 supra). Dall’altro, sebbene la ricorrente sostenga che la definizione erronea del mercato rilevante utilizzata dalla Commissione ha avuto un impatto sulla valutazione del potere di mercato dei membri del W5, che in realtà sarebbe stato molto inferiore a quello loro attribuito, essa non nega tuttavia che gli accordi di cui trattasi fossero idonei a pregiudicare gli scambi tra gli Stati membri e avessero per oggetto, quanto meno, di stabilire i prezzi di acquisto, il che, come si è dimostrato (v. punti 113-115 supra), aveva l’effetto, nella presente fattispecie, di restringere e falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune. Pertanto, poiché l’applicazione fatta dalla Commissione dell’articolo 81 CE non richiedeva nel caso di specie una previa definizione del mercato rilevante, essa poteva limitarsi a fare riferimento al prodotto e al territorio interessati dall’intesa.
La ricorrente addebita alla Commissione di non avere fornito motivi sufficienti per escludere il bitume industriale dal mercato rilevante, e in particolare di non avere indicato che non esistevano offerte alternative pertinenti. Considerato che la Commissione non era tenuta a procedere alla definizione del mercato, non si può constatare alcuna violazione dell’obbligo di motivazione su questo punto (sentenza Groupe Danone/Commissione, cit. al punto 137 supra, punto 99).
La ricorrente sostiene, inoltre, che la Commissione ha erroneamente limitato la definizione geografica del mercato rilevante ai Paesi Bassi, sebbene un’unica impresa petrolifera producesse bitume nel territorio di tale Stato, mentre gli altri fornitori importavano il loro bitume dalla Germania o dal Belgio e alcuni di essi disponevano di un’organizzazione di vendita per il Benelux. Tuttavia, dai punti 27 e 28 della decisione impugnata risulta che la Commissione ha tenuto conto di tali elementi di fatto e ha comunque affermato che il bitume veniva commercializzato a livello puramente nazionale, considerati i requisiti di qualità nazionali, il meccanismo di regolamento dei rischi e la struttura della proprietà degli impianti di produzione di conglomerati bituminosi.
Del resto, gli indizi invocati dalla ricorrente al fine di avvalorare la tesi dell’esistenza di un’intesa in Belgio non sembrano idonei, di per sé soli, a dimostrare che la Commissione sia incorsa in un errore di diritto nella definizione del mercato rilevante. In ogni caso, tali indizi sono stati presi in considerazione dalla Commissione nella decisione impugnata. Si tratta, da un lato, di un resoconto manoscritto redatto dalla Kuwait Petroleum di una concertazione tra fornitori (la Nynas, la Klöckner, la SNV, la BP, la Smid & Hollander e la Kuwait Petroleum), datato 4 marzo 1994, in cui si evoca la necessità di «alzare il livello del prezzo in Belgio» e, dall’altro, di documenti secondo i quali la SNV disporrebbe di un’organizzazione strutturata di vendita a livello del Benelux, con un unico dirigente incaricato della commercializzazione del bitume per il Benelux dal 1993 al 1998, al pari della ExxonMobil, le cui organizzazioni di vendita sarebbero gestite dalle stesse persone nei Paesi Bassi e in Belgio.
Da tutto quanto precede risulta che la Commissione non ha commesso errori né di diritto né di qualificazione giuridica dei fatti nella definizione del mercato rilevante.
6. Sul quinto errore di qualificazione giuridica dei fatti, relativo all’assenza di effetti indiretti sul mercato a valle della costruzione stradale
a) Argomenti delle parti
Secondo la ricorrente, la Commissione ha commesso un errore di qualificazione giuridica dei fatti ritenendo che gli accordi in questione avessero effetti indiretti sul mercato a valle della costruzione stradale. Essa ricorda che i costi di acquisto del bitume rappresentano solo una quota minima del fatturato delle imprese di costruzione stradale nei Paesi Bassi, salvo nei rari casi di cantieri che comportano unicamente la consegna di quantitativi molto elevati di asfalto (meno del 10% dei cantieri), per i quali i costruttori possono comunque negoziare un ulteriore sconto. Inoltre, la Commissione avrebbe omesso di avvalorare con calcoli la sua affermazione secondo cui una differenza minima nel prezzo di acquisto del bitume poteva costituire un elemento determinante nell’aggiudicazione degli appalti pubblici. Peraltro, la Commissione non avrebbe dimostrato che il livello del prezzo lordo nei Paesi Bassi fosse superiore a quello del prezzo all’estero. I dati relativi all’evoluzione dei prezzi in vari paesi sarebbero infatti stati eliminati nella versione non riservata dei documenti provenienti dai fornitori e vari documenti mostrerebbero che il livello dei prezzi nei Paesi Bassi era in realtà analogo a quello dei paesi vicini.
La Commissione respinge gli argomenti della ricorrente.
b) Giudizio del Tribunale
La ricorrente sostiene, anzitutto, che la Commissione non ha provato che il prezzo del bitume, che rappresenta solo una parte trascurabile dei costi di un cantiere stradale, possa avere un impatto sulla concorrenza provocando effetti indiretti sul mercato a valle della costruzione stradale. Si deve tuttavia ricordare, conformemente ai punti 74-79 e 110-115 supra, che gli accordi avevano per oggetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza. Pertanto, la Commissione non era tenuta a dimostrare gli effetti anticoncorrenziali concreti di detti accordi.
La ricorrente addebita peraltro alla Commissione di non avere sufficientemente dimostrato che il livello del prezzo lordo nei Paesi Bassi era superiore a quello applicato nei paesi vicini nel periodo dell’infrazione. Tuttavia, dalla decisione impugnata (punto 174) risulta che la Commissione si è basata su vari documenti sequestrati durante le sue verifiche, tra i quali una nota interna della SNV del 9 febbraio 1995, che menziona alcune differenze di prezzo a prima vista non giustificabili tra i Paesi Bassi e i paesi vicini, nonché sulla dichiarazione della Kuwait Petroleum del 9 ottobre 2003, che menziona anch’essa una differenza di prezzo tra i Paesi Bassi e i paesi vicini. La Commissione si è inoltre basata su note sequestrate nei locali della ricorrente, relative alle concertazioni che hanno avuto luogo il 12 aprile 2000 e il 29 gennaio 2002. Per il 2000, tali note indicano che il livello dei prezzi netti nei Paesi Bassi era superiore di NGL 25 a quello dei prezzi in Belgio (punto 111 della decisione impugnata). Analogamente, per il 2002, da tali note risulta che il prezzo netto nei Paesi Bassi era di EUR 183, contro EUR 162 in Germania e in Belgio ed EUR 158 in Francia (punto 123 della decisione impugnata). Tali elementi di prova concordanti appaiono sufficienti per dimostrare che il livello del prezzo lordo nei Paesi Bassi era più elevato di quanto non fosse nei paesi vicini.
Peraltro, sebbene la ricorrente addebiti alla Commissione di avere segretato i dati relativi all’evoluzione dei prezzi in vari paesi provenienti dai fornitori, si deve sottolineare che, dal momento che non è stata accertata alcuna pratica anticoncorrenziale nei paesi vicini, i fornitori avevano il diritto di qualificare come segreti commerciali le informazioni relative alle pratiche in tali paesi.
Da quanto precede risulta che la Commissione non è incorsa in un errore di qualificazione giuridica dei fatti ritenendo che gli accordi di cui trattasi avessero effetti indiretti sul mercato a valle della costruzione stradale.
Pertanto, si devono respingere tutti gli argomenti della ricorrente relativi ad errori di diritto commessi dalla Commissione nella decisione impugnata, sollevati a sostegno delle conclusioni dirette all’annullamento della stessa.
D –
Sulla violazione delle forme sostanziali e dei diritti della difesa
1. Argomenti delle parti
Il terzo e ultimo motivo dedotto dalla ricorrente a sostegno della sua domanda di annullamento verte sulla violazione delle forme sostanziali e dei diritti della difesa da parte della Commissione, che non le avrebbe trasmesso tutte le risposte delle altre imprese alla comunicazione degli addebiti.
La ricorrente sostiene che la sola trasmissione dei passaggi di risposte sui quali la Commissione intendeva basarsi espressamente nella sua decisione non sarebbe sufficiente a tale riguardo. Essa considera che la comunicazione di tutte le risposte era particolarmente necessaria, dato il carattere orizzontale e verticale dell’intesa e dell’atteggiamento preconcetto della Commissione favorevole ai fornitori. Infine, essa sottolinea che non può spettare alla sola Commissione determinare le risposte alla comunicazione degli addebiti alle quali debba darsi accesso.
La Commissione respinge tutti gli argomenti della ricorrente.
2. Giudizio del Tribunale
Risulta dagli atti che il 24 maggio 2006 la Commissione ha trasmesso alla ricorrente gli estratti delle risposte delle altre imprese alla comunicazione degli addebiti che essa intendeva addurre quali elementi di prova nella decisione impugnata. La ricorrente ha presentato osservazioni su tali documenti il 12 giugno 2006 e ha chiesto di poter accedere a tutte le risposte delle altre imprese alla comunicazione degli addebiti, ma la Commissione non ha accolto tale domanda.
a) Principi generali relativi all’accesso ai documenti posteriori alla comunicazione degli addebiti
L’articolo 27, paragrafo 2, del regolamento n. 1/2003 così recita:
«Nel corso del procedimento sono pienamente garantiti i diritti di difesa delle parti interessate. Esse hanno diritto d’accesso al fascicolo della Commissione, fermo restando il legittimo interesse delle imprese alla tutela dei propri segreti aziendali. Sono esclusi dal diritto di accesso le informazioni riservate e i documenti interni della Commissione e delle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri».
Nella comunicazione riguardante le regole per l’accesso al fascicolo istruttorio della Commissione nei casi relativi all’applicazione degli articoli 81 [CE] e 82 [CE], degli articoli 53, 54 e 57 dell’accordo SEE e del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio (
GU 2005, C 325, pag. 7
), al punto 8 la Commissione definisce il fascicolo istruttorio come «tutti i documenti ottenuti, elaborati e/o riuniti dalla direzione generale Concorrenza della Commissione, nel corso [dell’indagine]». Al punto 27 della medesima comunicazione, la Commissione precisa quanto segue:
«L’accesso al fascicolo istruttorio è accordato a richiesta e, di norma, un’unica volta, dopo che la Commissione ha notificato alle parti la comunicazione degli addebiti, nell’intento di assicurare loro il principio delle armi pari e di tutelarne i diritti di difesa. Quindi, come regola generale, dopo l’invio della comunicazione di addebiti non è accordato l’accesso alle risposte che le altre parti hanno inviato riguardo a tali addebiti.
Tuttavia, una parte può avere accesso ai documenti pervenuti dopo l’invio della comunicazione degli addebiti, nelle fasi successive del procedimento amministrativo, se tali documenti possono costituire nuove prove – di natura incriminante o assolutoria – riguardo agli elementi a carico della parte in questione, addotti dalla Commissione nella comunicazione degli addebiti. Ciò soprattutto se la Commissione intende basarsi su nuovi elementi probatori».
Secondo costante giurisprudenza, il rispetto dei diritti della difesa in qualsiasi procedimento suscettibile di concludersi con l’irrogazione di sanzioni, in particolare ammende o penalità di mora, costituisce un principio fondamentale del diritto dell’Unione, che va osservato anche se si tratta di un procedimento di natura amministrativa (sentenze della Corte del 13 febbraio 1979, Hoffmann-La Roche/Commissione,
85/76, Racc. pag. 461
, punto 9, e del 2 ottobre 2003, ARBED/Commissione,
C-176/99 P, Racc. pag. I-10687
, punto 19). A tale proposito, il regolamento n. 1/2003 prevede l’invio alle parti di una comunicazione degli addebiti che deve enunciare, in modo chiaro, tutti gli elementi essenziali sui quali si fonda la Commissione in quello stadio del procedimento. Una tale comunicazione degli addebiti costituisce la garanzia procedurale del principio fondamentale del diritto comunitario che richiede il rispetto delle prerogative della difesa in qualsiasi procedimento (v., in tal senso, sentenza della Corte del 3 settembre 2009, Papierfabrik August Koehler e a./Commissione,
C-322/07 P, C-327/07 P e C-338/07 P, Racc. pag. I-7191
, punti 34 e 35).
Occorre rammentare che l’accesso al fascicolo nelle cause in materia di concorrenza ha per oggetto, in particolare, di permettere ai destinatari di una comunicazione degli addebiti di prendere conoscenza degli elementi di prova contenuti nel fascicolo della Commissione, affinché possano pronunciarsi in modo efficace, sulla base di tali elementi, sulle conclusioni cui la Commissione è pervenuta nella comunicazione degli addebiti. L’accesso al fascicolo rientra così tra le garanzie procedurali volte a garantire i diritti della difesa e ad assicurare, in particolare, l’effettivo esercizio del diritto di essere sentiti (v. sentenza Atlantic Container Line e a./Commissione, cit. al punto 122 supra, punto 334 e la giurisprudenza ivi citata). Il diritto di accesso al fascicolo comporta che la Commissione deve dare all’impresa interessata la possibilità di procedere ad un esame della totalità dei documenti presenti nel fascicolo istruttorio che potrebbero essere rilevanti per la sua difesa (v., in tal senso, sentenza della Corte del 2 ottobre 2003, Corus UK/Commissione,
C-199/99 P, Racc. pag. I-11177
, punto 125, e sentenza del Tribunale del 29 giugno 1995, Solvay/Commissione,
T-30/91, Racc. pag. II-1775
, punto 81). Questi ultimi comprendono tanto i documenti a carico quanto quelli a discarico, fatti salvi i segreti commerciali di altre imprese, i documenti interni della Commissione e ogni altra informazione riservata (sentenza della Corte Hoffmann-La Roche/Commissione, cit. al punto 157 supra, punti 9 e 11, e del 7 gennaio 2004, Aalborg Portland e a./Commissione,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P e C-219/00 P, Racc. pag. I-123
, punto 68).
Secondo la giurisprudenza, soltanto all’inizio della fase contraddittoria amministrativa l’impresa interessata viene informata, mediante la comunicazione degli addebiti, di tutti gli elementi essenziali sui quali la Commissione si basa in questa fase del procedimento. Di conseguenza, la risposta delle altre parti alla comunicazione degli addebiti, in linea di principio, non è compresa nel complesso di documenti del fascicolo istruttorio consultabile dalle parti (sentenza del Tribunale del 30 settembre 2009, Hoechst/Commissione,
T-161/05, Racc. pag. II-3555
, punto 163). Nondimeno, qualora la Commissione intenda basarsi su un passaggio di una risposta ad una comunicazione degli addebiti o su un documento allegato a una siffatta risposta per dimostrare l’esistenza di un’infrazione in un procedimento ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 1, CE, le altre parti coinvolte in tale procedura devono essere poste in condizione di pronunciarsi su un siffatto elemento di prova (v. sentenze del Tribunale del 15 marzo 2000, Cimenteries CBR e a./Commissione, denominata «cementi»,
T-25/95, T-26/95, da T-30/95 a T-32/95, da T-34/95 a T-39/95, da T-42/95 a T-46/95, T-48/95, da T-50/95 a T-65/95, da T-68/95 a T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 e T-104/95, Racc. pag. II-491
, punto 386, e del 27 settembre 2006, Avebe/Commissione,
T-314/01, Racc. pag. II-3085
, punto 50 e la giurisprudenza ivi citata).
Peraltro, secondo la giurisprudenza relativa all’accesso al fascicolo amministrativo anteriore alla comunicazione degli addebiti, la mancata comunicazione di un documento costituisce una violazione dei diritti della difesa unicamente se l’impresa interessata dimostra, da una parte, che la Commissione si è basata su tale documento per avvalorare il suo addebito relativo all’esistenza di un’infrazione (sentenze della Corte del 9 novembre 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissione,
322/81, Racc. pag. 3461
, punti 7 e 9, e Aalborg Portland e a./Commissione, cit. al punto 158 supra, punto 71) e, dall’altra, che tale addebito potrebbe essere provato soltanto in riferimento al suddetto documento (sentenze della Corte del 25 ottobre 1983, AEG-Telefunken/Commissione,
107/82, Racc. pag. 3151
, punti 24-30, e Aalborg Portland e a./Commissione, cit. al punto 158 supra, punto 71; sentenza Solvay/Commissione, cit. al punto 158 supra, punto 58). La Corte opera, a tal riguardo, una distinzione tra i documenti a carico e i documenti a discarico. Ove si tratti di un documento incriminante, incombe all’impresa interessata dimostrare che la conclusione cui è giunta la Commissione sarebbe stata diversa qualora il documento di cui trattasi fosse stato escluso. Invece, per quanto riguarda la mancata comunicazione di un documento a discarico, l’impresa interessata deve solo provare che la sua mancata divulgazione ha potuto influenzare, a scapito di quest’ultima, lo svolgimento del procedimento ed il contenuto della decisione della Commissione (v., in tal senso, sentenza Aalborg Portland e a./Commissione, cit. al punto 158 supra, punti 73 e 74). Tale distinzione vale anche per i documenti successivi alla comunicazione degli addebiti (sentenza del Tribunale del 27 settembre 2006, Jungbunzlauer/Commissione,
T-43/02, Racc. pag. II-3435
, punti 351-359).
Si deve inoltre precisare che la mancata comunicazione sistematica delle risposte delle altre imprese alla comunicazione degli addebiti non è in contrasto con il principio del rispetto dei diritti della difesa. Come si è già ricordato, tale principio implica che, durante il procedimento amministrativo, la Commissione debba divulgare alle imprese interessate tutti i fatti, le circostanze e i documenti sui quali si basa, per consentire loro di far conoscere in modo efficace il proprio punto di vista sulla realtà e sulla rilevanza dei fatti e delle circostanze allegati nonché sui documenti da essa utilizzati per corroborare le sue affermazioni.
Infine, la ricorrente non può invocare la giurisprudenza secondo cui la determinazione dei documenti utili alla difesa dell’impresa interessata non può spettare alla sola Commissione, che notifica gli addebiti e adotta la decisione che infligge una sanzione (sentenza Aalborg Portland e a./Commissione, cit. al punto 158 supra, punto 126; sentenze Solvay/Commissione, cit. al punto 158 supra, punti 81 e 83, e Atlantic Container Line e a./Commissione, cit. al punto 122 supra, punto 339). Infatti, detta considerazione, riferita ai documenti che fanno parte del fascicolo della Commissione, non trova applicazione con riguardo alle risposte fornite da altri soggetti coinvolti alla comunicazione degli addebiti.
b) Applicazione al caso di specie
Nella fattispecie, la ricorrente sostiene che avrebbe dovuto esserle dato accesso a tutte le risposte delle altre imprese alla comunicazione degli addebiti, che avrebbero potuto contenere elementi a discarico.
Si deve ricordare che spettava alla ricorrente fornire un principio di prova atto a far ritenere che la loro mancata divulgazione avrebbe potuto influenzare, a suo discapito, lo svolgimento del procedimento e il contenuto della decisione della Commissione. La ricorrente si è invece limitata a sostenere, in modo generico, troppo vago e puramente speculativo, che le risposte delle altre imprese alla comunicazione degli addebiti le avrebbero potuto fornire elementi a discarico in considerazione del carattere orizzontale e verticale dell’intesa e dell’asserito atteggiamento preconcetto della Commissione favorevole ai fornitori, e non ha fornito alcun indizio specifico costituente un principio di prova in tal senso.
Inoltre, come sottolinea la Commissione, nell’ambito di un’intesa è poco probabile che una società fornisca elementi atti a minimizzare il ruolo di un’altra società nell’intesa stessa, anche se, nella fattispecie, la circostanza che quest’ultima sia stata organizzata fra due gruppi aventi interessi potenzialmente divergenti spiega perché ciascuna parte tendesse a minimizzare il proprio ruolo nell’intesa a scapito dell’altra. In ogni caso, secondo la giurisprudenza, il semplice fatto che altre imprese possano avere addotto i medesimi argomenti di una ricorrente nella loro risposta alla comunicazione degli addebiti non può costituire un elemento a discarico (sentenza Jungbunzlauer/Commissione, cit. al punto 160 supra, punti 353-356). Pertanto, la ricorrente non ha fornito alcun principio di prova quanto all’utilità dell’eventuale trasmissione delle risposte delle altre società alla comunicazione degli addebiti.
Di conseguenza, si deve concludere che la Commissione non ha violato i diritti della difesa della ricorrente rifiutando di comunicarle tutte le risposte alla comunicazione degli addebiti.
Da tutto quanto precede risulta che le conclusioni di annullamento contenute nel ricorso devono essere respinte.
II –
Sulle conclusioni dirette all’annullamento o alla riduzione dell’ammenda
A sostegno delle sue conclusioni dirette all’annullamento o alla riduzione dell’ammenda, la ricorrente solleva due motivi concernenti, il primo, errori di fatto e di diritto nel calcolo dell’importo di base dell’ammenda e, il secondo, errori di fatto e di diritto nonché la violazione dei diritti della difesa nella presa in considerazione delle circostanze aggravanti.
Occorre sottolineare preliminarmente che, nell’ambito delle conclusioni dirette all’annullamento o alla riduzione dell’ammenda, la ricorrente sembra chiedere al Tribunale di esercitare la sua competenza estesa al merito quasi esclusivamente al fine di correggere errori di fatto e di diritto che sarebbero stati commessi dalla Commissione. Infatti, a parte la censura relativa al carattere sproporzionato della maggiorazione dell’ammenda per il rifiuto di cooperazione, nessun argomento addotto a sostegno dei motivi sollevati sembra richiedere che il Tribunale eserciti la propria competenza estesa al merito al fine di sostituire la sua valutazione a quella della Commissione. Di conseguenza, nella fattispecie il Tribunale deve esaminare se detti errori siano provati e, se del caso, esercitare la suddetta competenza per porvi rimedio, ove necessario.
In subordine, si deve precisare che, come si è già rilevato, sebbene dalle conclusioni dirette all’annullamento o alla riduzione dell’ammenda sembri emergere che la ricorrente chiede al Tribunale di esercitare la sua competenza estesa al merito solo nell’ambito quasi esclusivo della valutazione dell’erroneità del ragionamento della Commissione, il Tribunale ritiene che, in ogni caso, gli argomenti addotti dalla ricorrente a sostegno di dette conclusioni non giustifichino l’adozione di una valutazione diversa da quella della Commissione.
A –
Sulla determinazione dell’importo di base dell’ammenda
Il primo motivo verte su errori di fatto e di diritto che sarebbero stati commessi dalla Commissione nel calcolo dell’importo di base dell’ammenda. La ricorrente sostiene infatti che l’importo di base dell’ammenda che le è stata inflitta (EUR 17,1 milioni) è troppo elevato per quattro motivi.
1. Sulla qualificazione dell’infrazione come molto grave
a) Argomenti delle parti
In primo luogo, la ricorrente sostiene che la Commissione ha qualificato erroneamente come infrazione molto grave il comportamento dei membri del W5, mentre la negoziazione collettiva del maggior sconto possibile al momento dell’acquisto, per resistere ad un’intesa sui prezzi e sulla ripartizione del mercato concluso tra i fornitori, non poteva essere trattata allo stesso modo dell’intesa sui prezzi e sulla ripartizione del mercato conclusa tra i fornitori. La Commissione avrebbe quindi dovuto valutare separatamente la gravità del comportamento dei membri del W5, procedendo in particolare ad un’analisi delle ripercussioni effettive del comportamento in questione sulla concorrenza. La Commissione avrebbe inoltre dovuto motivare la sua affermazione secondo cui i grandi costruttori avrebbero dovuto sapere che la loro pratica limitava la concorrenza e dimostrare che detta pratica svantaggiava i piccoli costruttori, così come l’asserito aumento artificioso dei prezzi del bitume nei Paesi Bassi. Infine, essa ricorda che la stessa Commissione ha riconosciuto nella comunicazione degli addebiti che gli accordi segreti riguardavano solo i fornitori, e non i grandi costruttori, i quali non sembravano interessati a dissimulare i loro contatti. Gli inviti alle riunioni venivano infatti inviati tramite il suo segretariato e non veniva redatto alcun resoconto in seguito a tali riunioni, a motivo degli scarsi risultati delle trattative e della mancanza di accordi formali.
In conclusione, la ricorrente sostiene che, conformemente agli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 17 e dell’articolo 65, paragrafo 5, [CA] (
GU 1998, C 9, pag. 3
; in prosieguo: gli «orientamenti per il calcolo delle ammende»), l’infrazione di cui trattasi poteva essere qualificata tutt’al più come poco grave, il che corrisponde ad un importo di base massimo di EUR 1 milione.
La Commissione respinge tutti gli argomenti della ricorrente.
b) Giudizio del Tribunale
Ai sensi delle disposizioni del punto 1 degli orientamenti per il calcolo delle ammende, l’importo di base dell’ammenda viene determinato in funzione della gravità e della durata dell’infrazione, ove per valutare la gravità dell’infrazione occorre prendere in considerazione la natura propria dell’infrazione, il suo impatto concreto sul mercato, quando sia misurabile, e l’estensione del mercato geografico rilevante. Gli orientamenti per il calcolo delle ammende operano quindi una distinzione tra le infrazioni poco gravi (restrizioni, per lo più verticali, intese a limitare gli scambi, ma il cui impatto sul mercato resta circoscritto), le infrazioni gravi (restrizioni orizzontali o verticali applicate in maniera più rigorosa, il cui impatto sul mercato comune è più vasto) e le infrazioni molto gravi (restrizioni orizzontali, quali «cartelli di prezzi» e di ripartizione dei mercati, o altre pratiche che pregiudicano il buon funzionamento del mercato interno).
Occorre rammentare che, conformemente ad una giurisprudenza costante, la gravità di un’infrazione è stabilita tenendo conto di numerosi elementi, quali le circostanze proprie del caso di specie, il suo contesto e l’efficacia deterrente delle ammende, in ordine ai quali la Commissione dispone di un ampio potere discrezionale (sentenze della Corte del 28 giugno 2005, Dansk Rørindustri e a./Commissione,
C-189/02 P, C-202/02 P, da C-205/02 P a C-208/02 P e C-213/02 P, Racc. pag. I-5425
, punto 241, e del 10 maggio 2007, SGL Carbon/Commissione,
C-328/05 P, Racc. pag. I-3921
, punto 43; sentenza del Tribunale dell’8 ottobre 2008, Schunk e Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissione,
T-69/04, Racc. pag. II-2567
, punto 153). Peraltro, secondo la giurisprudenza, in sede di determinazione dell’importo delle ammende, si deve tener conto di tutti gli elementi che possono entrare nella valutazione della gravità delle infrazioni, quali, in particolare, il ruolo svolto da ciascuna delle parti nell’infrazione e la minaccia che infrazioni di questo tipo rappresentano per gli obiettivi dell’Unione (sentenze della Corte del 7 giugno 1983, Musique Diffusion française e a./Commissione,
da 100/80 a 103/80, Racc. pag. 1825
, punti 120 e 129, e dell’8 novembre 1983, IAZ International Belgium e a./Commissione,
da 96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 e 110/82, Racc. pag. 3369
, punto 52; sentenza del Tribunale del 27 luglio 2005, Brasserie nationale e a./Commissione,
da T-49/02 a T-51/02, Racc. pag. II-3033
, punti 168-183). Qualora un’infrazione sia stata commessa da più imprese, occorre esaminare la gravità relativa della partecipazione di ciascuna di esse (sentenze della Corte dell’8 luglio 1999, Hercules Chemicals/Commissione,
C-51/92 P, Racc. pag. I-4235
, punto 110, e Montecatini/Commissione,
C-235/92 P, Racc. pag. I-4539
, punto 207).
Il giudice dell’Unione ha parimenti riconosciuto la qualificazione di infrazione molto grave per natura per le intese orizzontali in materia di prezzi o gli accordi volti segnatamente alla ripartizione della clientela o alla compartimentazione del mercato comune (sentenze del Tribunale del 15 settembre 1998, European Night Services e a./Commissione,
T-374/94, T-375/94, T-384/94 e T-388/94, Racc. pag. II-3141
, punto 136; Groupe Danone/Commissione, cit. al punto 137 supra, punto 147, e dell’8 luglio 2008, BPB/Commissione,
T-53/03, Racc. pag. II-1333
, punto 279). Siffatti accordi possono essere qualificati come infrazioni molto gravi già solo per questa loro natura, senza che sia necessario che tali comportamenti abbiano un’estensione geografica o un impatto particolare (sentenza Brasserie nationale e a./Commissione, cit. al punto 176 supra, punto 178). Per contro, un’intesa orizzontale che riguarda l’intero territorio di uno Stato membro e che ha come obiettivo una ripartizione del mercato ed una compartimentazione del mercato comune non può essere qualificata, in base agli orientamenti per il calcolo delle ammende, come poco grave (sentenza Brasserie nationale e a./Commissione, cit. al punto 176 supra, punto 181). Pertanto, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la Commissione doveva procedere ad un’analisi delle ripercussioni effettive del comportamento in questione sulla concorrenza per poter valutare la gravità dell’infrazione dimostrando che gli accordi hanno svantaggiato i piccoli costruttori e aumentato artificiosamente il livello del prezzo lordo nei Paesi Bassi.
Nella presente fattispecie, ai punti 312-317 della decisione impugnata, la Commissione ha considerato che la ricorrente aveva commesso un’infrazione molto grave all’articolo 81, paragrafo 1, CE. Essa ha sottolineato che un’infrazione consistente nel fissare direttamente o indirettamente i prezzi di vendita e di acquisto e nell’applicare, nei confronti dei partner commerciali, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, infliggendo loro, in tal modo, uno svantaggio concorrenziale, faceva parte delle infrazioni più gravi per loro natura. Inoltre, essa ha indicato che i due gruppi coinvolti nell’infrazione avrebbero dovuto essere consapevoli della natura illecita dell’intesa, poiché i membri del W5, in particolare, hanno deliberatamente inflitto uno svantaggio concorrenziale agli altri costruttori. La segretezza dei patti conclusi nell’ambito dell’intesa costituirebbe, a tal riguardo, una prova supplementare del fatto che i partecipanti erano consapevoli della loro illiceità.
Si deve rilevare che la ricorrente non contesta gli elementi menzionati al punto 312 della decisione impugnata, vale a dire che l’intesa consisteva nel fissare direttamente o indirettamente i prezzi di vendita e di acquisto e nell’applicare, nei confronti dei partner commerciali, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, infliggendo loro, in tal modo, uno svantaggio concorrenziale. Orbene, i meccanismi così descritti dalla Commissione evidenziano le forme più gravi di pregiudizio per la concorrenza. La ricorrente si limita a tentare di stabilire una distinzione tra più comportamenti relativi alla medesima intesa, sostenendo che la Commissione avrebbe dovuto valutare separatamente il comportamento dei fornitori e quello dei grandi costruttori, poiché i primi si erano resi responsabili di un’intesa sui prezzi mentre i secondi avrebbero solo negoziato uno sconto collettivo sui prezzi di acquisto. Come già precedentemente indicato dal Tribunale (v. punti 49-58 supra), occorre tuttavia prendere in considerazione gli accordi conclusi tra il W5 e i fornitori in maniera globale, poiché questi riguardano al contempo il prezzo lordo, lo sconto minimo concesso al W5 e lo sconto massimo applicabile ai piccoli costruttori. Pertanto, le circostanze addotte dalla ricorrente nel caso di specie non possono rimettere in discussione la validità della valutazione, effettuata dalla Commissione, della gravità dell’infrazione. Ne consegue che non può essere contestata la conclusione della Commissione secondo cui gli accordi e le concertazioni di cui trattasi costituivano per loro natura un’infrazione molto grave.
Secondo la ricorrente, la Commissione era tenuta a motivare la sua affermazione, figurante al punto 313 della decisione impugnata, secondo cui i grandi costruttori avrebbero dovuto sapere che la loro pratica limitava la concorrenza. Essa sostiene inoltre che, per i grandi costruttori, tali accordi non erano riservati. Il giudice dell’Unione ha già considerato che la Commissione, al fine di determinare la gravità dell’infrazione, può prendere in considerazione il fatto che le imprese abbiano adottato molte precauzioni per evitare che un’intesa venga scoperta (sentenza Schunk e Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissione, cit. al punto 176 supra, punto 154). Nella fattispecie, la Commissione ha affermato che il W5 aveva anche attuato accordi segreti, in particolare evitando di inviare inviti scritti alle riunioni di concertazione e di redigere qualsiasi resoconto delle stesse. In ogni caso, dal tenore letterale del punto 313 della decisione impugnata risulta che gli elementi ivi menzionati sono stati invocati in subordine rispetto a quelli elencati al punto 312 della medesima decisione. Atteso quanto precede, anche ammettendo che possa considerarsi fondata la contestazione della ricorrente relativa alla presa in considerazione del carattere segreto dell’intesa e della consapevolezza del suo carattere illecito, tale circostanza non può avere come conseguenza di rimettere in discussione la valutazione della Commissione riguardo alla natura dell’infrazione, quale risulta dalla motivazione pertinente e sufficiente di cui al punto 312 della decisione impugnata (v., in tal senso, sentenza Schunk e Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissione, cit. al punto 176 supra, punto 157).
Da tutto quanto precede risulta che la Commissione non è incorsa in un errore di valutazione quanto alla natura molto grave dell’infrazione commessa dalla ricorrente. Pertanto, occorre respingere le conclusioni della ricorrente dirette alla qualificazione dell’intesa come infrazione poco grave (sentenza Brasserie nationale e a./Commissione, cit. al punto 176 supra, punto 181).
2. Sulla valutazione erronea dell’impatto dell’intesa sul mercato
a) Argomenti delle parti
In secondo luogo, la ricorrente addebita alla Commissione di non avere misurato l’impatto dell’intesa sul mercato per fissare l’importo di base dell’ammenda.
La Commissione sostiene che non era tenuta a prendere in considerazione l’impatto concreto dell’intesa sul mercato rilevante.
b) Giudizio del Tribunale
Al punto 314 della decisione impugnata, la Commissione rileva che la determinazione della gravità dell’infrazione e dell’importo dell’ammenda non dipende dall’impatto dell’intesa sul mercato. Essa precisa che non è possibile misurare l’impatto concreto dell’intesa a causa della mancanza di informazioni sull’evoluzione del prezzo del bitume in assenza di accordi, ma che essa può attenersi a stime degli effetti dell’intesa. A tal fine, essa ha sottolineato che gli accordi conclusi sono stati effettivamente attuati, ivi comprese le applicazioni di uno sconto preferenziale ai soli membri del W5 e del meccanismo sanzionatorio in caso di inosservanza degli accordi, creando quindi condizioni di mercato artificiose. Essa ha inoltre indicato che il livello del prezzo lordo nei Paesi Bassi era superiore a quello in vigore nei paesi vicini e che lo sconto specifico concesso al W5 avrebbe potuto assumere un ruolo determinante nell’aggiudicazione di appalti pubblici.
Ai sensi delle disposizioni del punto 1 degli orientamenti per il calcolo delle ammende, l’importo di base dell’ammenda viene determinato in funzione della gravità e della durata dell’infrazione, ove per valutare la gravità dell’infrazione occorre prendere in considerazione la natura propria dell’infrazione, il suo impatto concreto sul mercato, quando sia misurabile, e l’estensione del mercato geografico rilevante.
Il giudice dell’Unione ha confermato che la Commissione non era tenuta a dimostrare l’impatto concreto dell’infrazione sul mercato, poiché la questione di sapere in quale misura la restrizione della concorrenza abbia condotto a un prezzo di mercato superiore a quello che sarebbe prevalso nell’ipotesi di una assenza di cartello non costituisce un criterio decisivo per la determinazione dell’entità delle ammende (sentenze della Corte Musique Diffusion française e a./Commissione, cit. al punto 176 supra, punti 120 e 129, e del 16 novembre 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissione,
C-286/98 P, Racc. pag. I-9925
, punti 68-77; v. anche sentenza del Tribunale del 19 maggio 2010, KME Germany e a./Commissione, T-25/05, non pubblicata nella Raccolta, punto 82 e la giurisprudenza ivi citata).
La Corte ha quindi ricordato che dagli orientamenti per il calcolo delle ammende risultava che la natura propria dell’infrazione poteva essere sufficiente per qualificarla come «molto grave», e ciò a prescindere dal suo impatto concreto sul mercato e dalla sua estensione geografica (v. punto 177 supra e sentenza della Corte del 24 settembre 2009, Erste Group Bank e a./Commissione,
C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P e C-137/07 P, Racc. pag. I-8681
, punto 103). Tale conclusione è corroborata dal fatto che, se nella descrizione delle infrazioni «gravi» sono espressamente menzionati l’impatto sul mercato e gli effetti su zone estese del mercato comune, in quella delle infrazioni «molto gravi», per contro, non si menziona alcuna condizione relativa all’impatto concreto sul mercato o alla produzione di effetti su una determinata zona geografica (sentenza Groupe Danone/Commissione, cit. al punto 137 supra, punto 150). La Corte ha anche ricordato che dal punto 1, A, primo comma, degli orientamenti per il calcolo delle ammende emerge che tale impatto deve essere preso in considerazione unicamente qualora sia misurabile (sentenze della Corte del 9 luglio 2009, Archer Daniels Midland/Commissione, cit. al punto 136 supra, punto 125, e del 3 settembre 2009, Prym e Prym Consumer/Commissione,
C-534/07 P, Racc. pag. I-7415
, punto 74).
Nella specie, tenuto conto della natura dell’infrazione di cui trattasi e del fatto che la Commissione ha precisato nella decisione impugnata che l’impatto concreto dell’infrazione non era misurabile (punti 314 e 316), la Commissione non era tenuta ad effettuare una valutazione di tale impatto concreto sul mercato per qualificare l’infrazione come molto grave.
Peraltro, secondo la giurisprudenza, se la Commissione ritiene opportuno, ai fini del calcolo dell’ammenda, tenere conto del criterio facoltativo rappresentato dall’impatto concreto dell’infrazione sul mercato, ove sia misurabile, essa non può limitarsi a presentare una mera presunzione, ma deve apportare indizi concreti, credibili e sufficienti che consentano di valutare quale effettiva influenza abbia potuto avere l’infrazione sul gioco della concorrenza nel detto mercato, dato che la presa in considerazione di tale elemento consente alla Commissione di aumentare l’importo di partenza dell’ammenda oltre l’importo minimo applicabile di EUR 20 milioni fissato dagli orientamenti per il calcolo della ammende, senza altro limite che quello massimo del 10% del fatturato totale realizzato dall’impresa interessata nel corso dell’esercizio sociale precedente, stabilito per l’importo complessivo dell’ammenda all’articolo 23, paragrafo 2, del regolamento n. 1/2003 (sentenza Prym e Prym Consumer/Commissione, cit. al punto 187 supra, punti 81 e 82).
Tuttavia, nella fattispecie, poiché la Commissione ha chiaramente indicato nella decisione impugnata che l’impatto concreto dell’infrazione non era misurabile e che pertanto non era stato preso in considerazione nella determinazione della gravità dell’infrazione e dell’importo dell’ammenda, non le si può addebitare di avere precisato che gli accordi di cui trattasi erano stati attuati nel punto della decisione dedicato all’impatto concreto dell’intesa sul mercato. Non sarà nemmeno necessario esaminare se gli altri indizi da essa prodotti fossero sufficienti per dimostrare l’effettiva influenza che l’infrazione può avere avuto sulla concorrenza in detto mercato.
3. Sul carattere sproporzionato dell’importo di partenza
a) Argomenti delle parti
In terzo luogo, la ricorrente sostiene che l’importo di partenza della sua ammenda di EUR 9,5 milioni è manifestamente sproporzionato rispetto al volume dei suoi acquisti, che ammontava ad EUR 7,7 milioni nel 2001. La Commissione non avrebbe in particolare tenuto conto del fatto che l’intesa riguardava, per i grandi costruttori, il prezzo di acquisto, e non il prezzo di vendita, e che tale prezzo di acquisto rappresentava solo una parte minima dei suoi costi di produzione, sui quali essa realizzava solo un margine netto prima dell’imposta inferiore al 5%. Per giunta, la Commissione avrebbe dovuto tenere conto del fatto che essa aveva traslato tale riduzione dei suoi costi di acquisto sulle offerte alla clientela.
La Commissione respinge gli argomenti della ricorrente.
b) Giudizio del Tribunale
Ai sensi delle disposizioni del punto 1, A, sesto comma, degli orientamenti per il calcolo delle ammende, in caso di infrazioni che coinvolgono più imprese, potrà essere opportuno, in certi casi, ponderare gli importi di base determinati nell’ambito di ciascuna categoria di infrazione «in modo da tenere conto del peso specifico e dunque dell’impatto reale sulla concorrenza del comportamento configurante infrazione di ciascuna impresa, in particolare qualora esista una disparità considerevole nella dimensione delle imprese che commettono il medesimo tipo di infrazione». Il settimo comma specifica quindi che «il principio di parità della sanzione per un medesimo comportamento può dar luogo, in determinate circostanze, all’applicazione di importi differenziati per le imprese interessate, senza che tale differenziazione derivi da un calcolo rigorosamente aritmetico».
Ai punti 318-322 della decisione impugnata, la Commissione ha rilevato che, al fine di tenere conto dell’importanza specifica del comportamento illecito di ciascuna impresa coinvolta nell’intesa e del suo impatto reale sulla concorrenza, essa ha operato una distinzione tra le imprese interessate in funzione della loro importanza relativa sul mercato di cui trattasi. Considerata la natura particolare dell’intesa, che riguardava i venditori e gli acquirenti di un medesimo prodotto nella medesima zona di attività, essa ha misurato l’importanza relativa di tali imprese in base alle loro quote di mercato, calcolate in base al valore delle vendite di bitume stradale, per i fornitori, o degli acquisti di bitume stradale, per i costruttori, nel 2001, ultimo anno completo dell’infrazione. Essa ha quindi classificato le imprese in sei categorie e collocato la ricorrente nella terza categoria, che raggruppa le imprese con quote di mercato comprese tra il 12,4 e il 13,5%, ottenendo un importo di base di EUR 9,5 milioni per la ricorrente. Peraltro, al punto 317 della decisione impugnata, essa ha indicato che, sebbene le infrazioni molto gravi possano fare oggetto di ammende di oltre EUR 20 milioni, essa aveva fissato tale importo unicamente a EUR 15 milioni, tenuto conto del fatto che l’infrazione era limitata al bitume stradale venduto in un solo Stato membro, del valore relativamente esiguo di tale mercato (EUR 62 milioni nel 2001) e del numero elevato di partecipanti.
Il giudice dell’Unione ha già dichiarato che, nell’ambito del regolamento n. 1/2003, la Commissione dispone di un margine di discrezionalità nella fissazione dell’importo delle ammende al fine di orientare il comportamento delle imprese nel senso del rispetto delle norme sulla concorrenza, e che spetta al Tribunale controllare se l’importo dell’ammenda inflitta sia proporzionato rispetto alla gravità e alla durata dell’infrazione e bilanciare la gravità dell’infrazione e le circostanze invocate dal ricorrente (v., in tal senso, sentenza del Tribunale del 21 ottobre 2003, General Motors Nederland e Opel Nederland/Commissione,
T-368/00, Racc. pag. II-4491
, punto 189).
Il giudice dell’Unione ha inoltre precisato che, sebbene gli orientamenti per il calcolo delle ammende non prevedano che l’importo delle ammende sia calcolato in funzione del fatturato complessivo o del fatturato rilevante, essi non ostano a che tali fatturati siano presi in considerazione in sede di determinazione dell’importo dell’ammenda, al fine di rispettare i principi generali di diritto dell’Unione e qualora le circostanze lo richiedano, e che la Commissione può quindi ripartire le imprese interessate in varie categorie, in base al fatturato realizzato da ciascuna di esse per i prodotti interessati dal procedimento (v., in tal senso, sentenza Schunk e Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissione, cit. al punto 176 supra, punti 176 e 177). Analogamente, la Commissione può procedere ad una ripartizione delle imprese di cui trattasi in funzione della loro importanza sul mercato, che può essere misurata, nel caso di un’intesa tra venditori e acquirenti, dalle loro quote di mercato calcolate sulla base del valore delle vendite o degli acquisti considerati.
Tale metodo, consistente nel ripartire i membri di un’intesa in categorie al fine di realizzare un trattamento differenziato nella fase della determinazione degli importi di base delle ammende, il cui principio è stato convalidato dalla giurisprudenza, ancorché conduca ad ignorare le differenze di dimensioni tra imprese di una stessa categoria, comporta una determinazione forfetaria dell’importo di base fissato per le imprese appartenenti ad una stessa categoria. La Commissione può quindi, in particolare, ripartire le imprese interessate in varie categorie procedendo, per esempio, a scaglioni del 5 o del 10% delle quote di mercato. Il giudice dell’Unione sottolinea, tuttavia, che una siffatta ripartizione deve rispettare il principio della parità di trattamento, che l’importo delle ammende deve essere perlomeno proporzionato rispetto agli elementi presi in considerazione per valutare la gravità dell’infrazione e che esso si limita a controllare che tale ripartizione sia coerente e obiettivamente giustificata (v., in tal senso, sentenze del Tribunale dell’8 ottobre 2008, SGL Carbon/Commissione,
T-68/04, Racc. pag. II-2511
, punti 62-70, e Hoechst/Commissione, cit. al punto 159 supra, punti 123 e 124).
Secondo costante giurisprudenza, la Commissione non è tenuta, in sede di determinazione dell’importo delle ammende in funzione della gravità e della durata dell’infrazione in questione, come ricordato al punto 1 A, sesto comma, degli orientamenti per il calcolo delle ammende, a calcolare l’ammenda a partire da importi basati sul fatturato delle imprese interessate. Analogamente, nel caso di un’intesa tra venditori e acquirenti, essa non è tenuta a procedere a tale calcolo basandosi sul valore delle vendite o degli acquisti delle imprese di cui trattasi. La Commissione può certo tenere conto del fatturato dell’impresa interessata o, nel caso di un’intesa tra venditori e acquirenti, del valore delle vendite e degli acquisti del prodotto considerato, ma non si deve attribuire un’importanza sproporzionata a tale fatturato rispetto ad altri elementi di valutazione. La Commissione conserva dunque un certo potere discrezionale in ordine all’opportunità di ponderare le ammende in funzione delle dimensioni di ciascuna impresa. Di conseguenza, essa non è tenuta, in sede di determinazione dell’importo delle ammende, ad assicurarsi, nel caso in cui siano sanzionate più imprese coinvolte nella medesima infrazione, che gli importi finali delle ammende distinguano le imprese sulla base del loro fatturato complessivo (sentenza della Corte del 25 gennaio 2007, Dalmine/Commissione,
C-407/04 P, Racc. pag. I-829
, punti 141-144), del loro fatturato sul mercato del prodotto di cui trattasi (sentenza del Tribunale del 29 novembre 2005, Union Pigments/Commissione,
T-62/02, Racc. pag. II-5057
, punto 159), o, nel caso di un’intesa tra venditori e acquirenti, dell’entità delle loro vendite o dei loro acquisti sul mercato rilevante.
Inoltre, secondo costante giurisprudenza, la circostanza che il metodo di calcolo esposto negli orientamenti per il calcolo delle ammende non sia fondato sul valore delle vendite o degli acquisti delle imprese interessate e consenta, per questo motivo, di fare emergere disparità tra le imprese in ordine al rapporto tra il valore delle loro vendite o dei loro acquisti e l’importo delle ammende loro inflitte, è priva di rilievo ai fini della valutazione se la Commissione abbia violato i principi della proporzionalità e della parità di trattamento nonché dell’individualità delle sanzioni (sentenza del Tribunale del 6 maggio 2009, Wieland-Werke/Commissione,
T-116/04, Racc. pag. II-1087
, punti 86 e 87).
Pertanto, nella fattispecie il Tribunale deve solo valutare se la ripartizione delle imprese effettuata dalla Commissione fosse coerente e obiettivamente giustificata. Orbene, ai punti 29 e 320 della decisione impugnata, la Commissione ha rilevato che, poiché il caso in esame riguardava un’intesa tra venditori e acquirenti del medesimo prodotto nella medesima zona di attività, occorreva stabilire un’unica classificazione in base al fatturato relativo al prodotto considerato. Pertanto, sebbene l’intesa riguardasse il prezzo di acquisto per i grandi costruttori e il prezzo di vendita per i fornitori, la Commissione poteva stabilire un’unica classificazione, in base al valore delle vendite o degli acquisti del prodotto considerato, senza violare i propri obblighi di coerenza e di giustificazione oggettiva. Infine, dalla giurisprudenza sopra richiamata risulta che la Commissione non è tenuta a prendere in considerazione le circostanze, quand’anche dimostrate, che la ricorrente ha traslato sulle offerte alla clientela la riduzione dei suoi costi di acquisto derivante dall’intesa e che il prezzo di acquisto del bitume rappresentava solo una minima parte dei suoi costi di produzione.
4. Sulla valutazione erronea della durata dell’infrazione
a) Argomenti delle parti
In quarto e ultimo luogo, la ricorrente afferma di avere partecipato all’infrazione al più presto dal 1996, e non dal 1994. Essa sostiene che la negoziazione di uno sconto collettivo minimo non può essere considerata un accordo restrittivo della concorrenza e che la Commissione non ha dimostrato né l’esistenza di un’altra forma di negoziazione prima del 1996, né che la ricorrente avesse concluso accordi diretti a fissare con i fornitori lo sconto massimo che poteva essere concesso ai piccoli costruttori. Essa ammette solo che in un’occasione, nel 2000, i grandi costruttori hanno negoziato collettivamente con i fornitori uno sconto supplementare, poiché avevano constatato che questi ultimi non concedevano alcuno sconto effettivo connesso al volume dei loro acquisti.
La Commissione respinge gli argomenti della ricorrente.
b) Giudizio del Tribunale
Secondo il punto 326 della decisione impugnata, la Commissione ritiene che la ricorrente abbia partecipato all’infrazione dal 1
o
aprile 1994 al 15 aprile 2002. La ricorrente sostiene che la Commissione ha commesso un errore di fatto omettendo di distinguere il comportamento dei grandi costruttori da quello dei fornitori, in quanto solo questi ultimi avevano istituito un’intesa prima del 1996.
Tuttavia, da vari elementi del fascicolo risulta che i grandi costruttori partecipavano all’intesa già prima del 1996 e che essa riguardava già lo sconto specifico concesso al W5 (punti 175-178 della decisione impugnata). Così, documenti sequestrati presso l’HBG del 28 marzo e 8 luglio 1994 menzionano accordi tra il W5 e i fornitori sul prezzo lordo fino al 1
o
gennaio 1995 nonché sullo sconto specifico concesso al W5 (punti 93 e 94 della decisione impugnata). Peraltro, anche due note interne della SNV del 6 e 9 febbraio 1995 menzionano accordi sui prezzi e sugli sconti speciali conclusi tra il W5 e i fornitori (punto 89 della decisione impugnata). Infine, nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti, la ricorrente ha anche affermato che in tale periodo aveva già avuto luogo una distinta concertazione del W5 (punto 177 della decisione impugnata).
La ricorrente contesta, inoltre, l’esistenza di un limite massimo per lo sconto concesso ai piccoli costruttori, in particolare prima del 1996. Vari documenti attestano tuttavia la sua esistenza nelle trattative dell’intesa del 1994, come si è esposto al punto 52 supra: dichiarazioni di fornitori (punti 50, 53 e 54 e 82-86 della decisione impugnata), documenti contemporanei all’infrazione (punti 82-85, 93, 95, 108, 115, 116 e 153 della decisione impugnata) e risposte della ricorrente ad una richiesta di informazioni della Commissione e alla comunicazione degli addebiti (punti 72, 97 e 119 della decisione impugnata).
Pertanto, anche questo argomento deve essere respinto.
In conclusione, il motivo concernente l’esistenza di errori di fatto e di diritto nel calcolo dell’importo di base dell’ammenda deve essere respinto.
B –
Sulle circostanze aggravanti
Il secondo motivo verte sull’esistenza di errori di fatto e di diritto e sulla violazione dei diritti della difesa della ricorrente nella presa in considerazione delle circostanze aggravanti. La ricorrente addebita alla Commissione di avere erroneamente aumentato l’importo dell’ammenda basandosi, da un lato, sulla mancata cooperazione durante un’ispezione e, dall’altro, sul suo ruolo di istigatore e di leader dell’intesa.
1. Sulla circostanza aggravante relativa al rifiuto di collaborare in occasione dell’ispezione
a) Argomenti delle parti
La ricorrente sostiene che la decisione della Commissione di aumentare l’importo di base della sua ammenda del 10%, in quanto essa avrebbe rifiutato di collaborare durante l’ispezione della Commissione del 1
o
ottobre 2002 e avrebbe tentato di ostacolare tale ispezione, è contestabile per quattro motivi.
In primo luogo, la Commissione avrebbe violato i suoi diritti della difesa omettendo di indicare, nella comunicazione degli addebiti, che gli incidenti sarebbero stati presi in considerazione nel calcolo dell’ammenda. Sebbene la Commissione abbia menzionato i due incidenti in questione nella parte della comunicazione degli addebiti relativa al procedimento, tuttavia nulla le avrebbe consentito di concludere che la Commissione intendeva tenere conto di tali elementi di fatto nel calcolo dell’ammenda, dato che non ne veniva fatta menzione nella parte della comunicazione degli addebiti dedicata alle circostanze aggravanti. La ricorrente afferma inoltre di non avere potuto prendere conoscenza della prassi della Commissione in tale materia attraverso il contenuto delle comunicazioni degli addebiti relative ad altri casi, dato che non si tratta di documenti pubblici.
In secondo luogo, il rifiuto di cooperazione sarebbe materialmente infondato, dato che non è stata constatata alcuna violazione dell’articolo 15, paragrafo 1, del regolamento n. 17 del Consiglio, del 6 febbraio 1962, primo regolamento d’applicazione degli articoli [81 CE] e [82 CE] (
GU 1962, 13, pag. 204
), che è stato abrogato e sostituito dal regolamento n. 1/2003, né della decisione che dispone gli accertamenti, adottata in forza dell’articolo 14, paragrafo 3, del medesimo regolamento (in prosieguo: la «decisione che dispone gli accertamenti»). Infatti, dal primo verbale di rifiuto risulta che il segretario del direttore della ricorrente ha chiesto agli ispettori della Commissione di attendere l’arrivo dei suoi legali esterni prima di entrare nei locali. Tali ispettori avrebbero tuttavia rifiutato di concederle qualsiasi rinvio e avrebbero immediatamente richiesto l’intervento della polizia e forzato l’accesso agli uffici, senza nemmeno verificare l’eventuale presenza di un legale interno che potesse riceverli ed assisterli. Contrariamente a quanto dichiarato dalla Commissione, tale incidente non sarebbe durato più di 20 minuti. La Commissione avrebbe inoltre violato i suoi diritti della difesa negandole un rinvio ragionevole per avvalersi di un’assistenza legale, in quanto non disponeva di alcun giurista presente sui luoghi dell’ispezione. Il secondo verbale attesterebbe il rifiuto dei legali esterni della ricorrente di accordare agli ispettori l’accesso all’ufficio di uno dei suoi direttori, che era assente, in quanto ritenevano che esso non contenesse alcun documento relativo al bitume e che il mandato della Commissione non le consentisse di accedervi. La Commissione afferma di avere chiesto l’assistenza dell’autorità olandese garante della concorrenza, la quale ha contattato le autorità di polizia, per poter accedere a detto ufficio. La ricorrente sostiene tuttavia che tale verbale non rispecchia la realtà. Infatti, sebbene i suoi avvocati abbiano inizialmente negato l’accesso all’ufficio in questione, essi si sarebbero tuttavia rapidamente risolti a concederlo, il che costituirebbe quindi solo un incidente minore e non un tentativo di ostacolare l’indagine. Così, dal verbale non risulterebbe che qualcuno si sia introdotto in detto ufficio e che in tale breve periodo di tempo possano essere stati occultati elementi di prova. Infine, la ricorrente sottolinea che i due verbali, redatti il 3 ottobre 2002, ossia dopo i suddetti accertamenti, le sono stati trasmessi solo nell’ambito dell’accesso al fascicolo ed essa non è quindi stata in grado di fare valere per tempo le proprie osservazioni, in violazione del principio della corretta amministrazione della giustizia.
In terzo luogo, la maggiorazione dell’ammenda per il rifiuto di cooperazione sarebbe in contrasto con l’articolo 15, paragrafo 1, del regolamento n. 17, che era in vigore all’epoca dei fatti e prevedeva un’ammenda massima di EUR 5 000 nel caso in cui un’impresa non si sottoponesse ad accertamenti disposti mediante decisione. La ricorrente sostiene quindi che la Commissione poteva basarsi sugli orientamenti per il calcolo delle ammende al fine di derogare a tali disposizioni e che, cercando di infliggerle siffatta maggiorazione sulla base delle disposizioni del regolamento n. 1/2003, essa ha commesso un abuso di potere.
In quarto e ultimo luogo, la maggiorazione dell’ammenda di EUR 1,71 milioni per il rifiuto di cooperazione sarebbe sproporzionata rispetto ai fatti descritti nei verbali redatti dalla Commissione.
La Commissione respinge tutti gli argomenti della ricorrente.
b) Giudizio del Tribunale
Dalla decisione impugnata, e in particolare dai suoi punti 32, 340 e 341, risulta che il 1
o
ottobre 2002 la Commissione ha effettuato accertamenti, in particolare nei locali della ricorrente, e che, durante tale ispezione, quest’ultima ha inizialmente negato agli agenti della Commissione l’accesso all’edificio, in attesa dell’arrivo dei suoi legali esterni, e successivamente ha negato loro l’accesso all’ufficio di uno dei suoi direttori. La Commissione ha quindi chiesto l’assistenza delle autorità di polizia per procedere agli accertamenti. Il 3 ottobre 2002 gli agenti della Commissione hanno redatto due verbali relativi a tali incidenti, che sono stati trasmessi alla ricorrente nell’ambito dell’accesso al fascicolo concesso dalla Commissione il 19 ottobre 2004. La ricorrente adduce quattro argomenti per contestare la decisione della Commissione di aumentare l’importo di base della sua ammenda del 10% per tale motivo.
Sulla violazione dei diritti della difesa connessa al contenuto della comunicazione degli addebiti
In primo luogo, la ricorrente sostiene che, non avendola informata, nella comunicazione degli addebiti, che la sua ammenda avrebbe potuto essere aumentata per i suddetti rifiuti di cooperazione, la Commissione ha violato i suoi diritti della difesa. Tuttavia, dalla comunicazione degli addebiti risulta che la Commissione ha menzionato i due rifiuti di cooperazione nella parte relativa al procedimento, precisando che essi costituivano infrazioni all’articolo 1 della sua decisione che dispone l’ispezione del 26 settembre 2002 (punto 85). Peraltro, nella parte della comunicazione degli addebiti dedicata alle misure correttive, la Commissione ha rammentato i principi che regolano la determinazione delle ammende, indicando che avrebbe tenuto conto in particolare delle eventuali circostanze attenuanti o aggravanti, senza ulteriori precisazioni (punto 361).
Secondo costante giurisprudenza, la Commissione, quando dichiara espressamente, nella comunicazione degli addebiti, che vigila se sia il caso di infliggere ammende alle imprese interessate e indica altresì le principali considerazioni di fatto e di diritto che possono implicare l’irrogazione di un’ammenda, quali la gravità e la durata della presunta infrazione, ed il fatto di averla commessa intenzionalmente o per negligenza, adempie l’obbligo di rispettare il diritto delle imprese di essere sentite. In tal modo, essa fornisce loro gli elementi necessari per difendersi non solo contro la constatazione dell’infrazione, ma anche contro l’inflizione delle ammende (sentenza Musique Diffusion française e a./Commissione, cit. al punto 176 supra, punto 21, e sentenza del Tribunale del 20 marzo 2002, ABB Asea Brown Boveri/Commissione,
T-31/99, Racc. pag. II-1881
, punto 78). Per quanto riguarda la determinazione dell’ammontare delle ammende, i diritti della difesa delle imprese interessate vengono garantiti dinanzi alla Commissione attraverso la possibilità di presentare osservazioni in ordine alla durata, alla gravità e alla prevedibilità del carattere anticoncorrenziale dell’illecito. Inoltre, le imprese fruiscono di una garanzia supplementare per quanto concerne la determinazione dell’importo dell’ammenda, in quanto il Tribunale ha cognizione anche di merito e può in particolare annullare o ridurre l’ammenda in forza dell’articolo 31 del regolamento n. 1/2003 (sentenza del Tribunale del 6 ottobre 1994, Tetra Pak/Commissione,
T-83/91, Racc. pag. II-755
, punto 235, e, nello stesso senso, sentenza ABB Asea Brown Boveri/Commissione, cit., punto 79). Il giudice dell’Unione ne ha concluso che la Commissione poteva limitarsi ad indicare nella comunicazione degli addebiti, senza ulteriori precisazioni, che avrebbe tenuto conto del ruolo svolto individualmente da ciascuna impresa negli accordi in questione e che sull’importo dell’ammenda avrebbero inciso le eventuali circostanze aggravanti o attenuanti, dato che gli orientamenti per il calcolo delle ammende specificano le circostanze che possono essere prese in considerazione come aggravanti (sentenza Groupe Danone/Commissione, cit. al punto 137 supra, punti 50-56).
Nella fattispecie, la Commissione, conformemente alla giurisprudenza sopra citata, ha espressamente manifestato nella comunicazione degli addebiti (punti 357-362) la propria intenzione di infliggere ammende alle imprese destinatarie e ha indicato gli elementi di fatto e di diritto di cui avrebbe tenuto conto ai fini del calcolo dell’importo dell’ammenda da infliggere alla ricorrente, sicché, sotto questo profilo, il diritto di quest’ultima di essere sentita è stato rispettato. Per quanto riguarda più in particolare la circostanza aggravante applicata alla ricorrente del rifiuto di cooperazione durante lo svolgimento dell’inchiesta amministrativa, si deve rilevare, da un lato, che gli orientamenti per il calcolo delle ammende la citano quale esempio di circostanza aggravante e, dall’altro, che la Commissione ha affermato nella comunicazione degli addebiti che avrebbe tenuto conto del ruolo svolto individualmente da ciascuna impresa negli accordi in questione e che sull’importo dell’ammenda avrebbero inciso le eventuali circostanze aggravanti o attenuanti (punto 361). La ricorrente non poteva quindi ignorare che la Commissione avrebbe potuto ritenere sussistente tale circostanza aggravante qualora avesse concluso che erano soddisfatte le condizioni per la sua applicazione. Pertanto, la Commissione non ha violato i suoi diritti della difesa.
Sull’errore di qualificazione giuridica dei fatti
In secondo luogo, la ricorrente sostiene che la Commissione ha commesso un errore nella qualificazione giuridica dei fatti considerando i due incidenti in questione come un rifiuto di sottoporsi agli accertamenti disposti con decisione, ai sensi dell’articolo 15, paragrafo 1, lettera c), del regolamento n. 17. Secondo la ricorrente, essa aveva il diritto di chiedere alla Commissione di non procedere agli accertamenti prima dell’arrivo dei suoi legali esterni, al fine di tutelare i propri diritti della difesa, e, in ogni caso, gli ispettori della Commissione hanno potuto procedere molto rapidamente alle verifiche che intendevano svolgere.
– Sul primo incidente
Risulta dagli atti che ispettori della Commissione e funzionari dell’autorità olandese garante della concorrenza si sono presentati presso la portineria dei locali della ricorrente siti in Utrecht alle 9.30 del 1
o
ottobre 2002, muniti di una decisione della Commissione che ordinava alla ricorrente di sottoporsi agli accertamenti. Tuttavia, l’ingresso nell’edificio è stato loro negato dal segretario del direttore, il quale ha chiesto loro di attendere l’arrivo dei legali esterni della ricorrente in una sala d’attesa sita al pianterreno, ed è stato infine loro concesso solo dopo l’arrivo della polizia, chiamata dai funzionari dell’autorità olandese garante della concorrenza, su richiesta degli ispettori della Commissione. Quest’ultima ha ritenuto che tale rifiuto avesse provocato un ritardo di 47 minuti. La ricorrente considera che aveva il diritto di chiedere alla Commissione di attendere l’arrivo dei suoi legali, il cui studio si trovava all’Aia (Paesi Bassi), che dista 60 km, in quanto non disponeva di legali interni all’impresa.
Il Tribunale rileva che la ricorrente si limita ad affermare che aveva il diritto di esigere che la Commissione attendesse i suoi legali esterni, specializzati in diritto della concorrenza, prima di procedere agli accertamenti previsti, senza basarsi a tal fine su una specifica disposizione normativa del diritto dell’Unione europea o del diritto olandese.
È vero che il giudice dell’Unione ha già dichiarato che il mero esercizio dei diritti della difesa non può costituire un rifiuto di qualsiasi cooperazione ai sensi del punto 2, secondo trattino, degli orientamenti per il calcolo delle ammende (sentenza del Tribunale del 20 marzo 2002, HFB e a./Commissione,
T-9/99, Racc. pag. II-1487
, punto 478, confermata sul punto dalla sentenza Dansk Rørindustri e a./Commissione, cit. al punto 176 supra, punto 353).
Inoltre, secondo costante giurisprudenza, il principio giuridico di un processo equo costituisce un principio generale di diritto dell’Unione, desunto dai diritti fondamentali, che si fondano tra l’altro sulla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 (in prosieguo: la «CEDU»), e segnatamente sul suo articolo 6. Così, quando un ricorrente invoca tale principio, si ritiene che egli faccia riferimento indirettamente alla CEDU (conclusioni dell’avvocato generale Geelhoed relative alla sentenza della Corte del 25 gennaio 2007, Salzgitter Mannesmann/Commissione,
C-411/04 P, Racc. pag. I-959
, a pag. I-962, paragrafi 45-49).
Spetta quindi al Tribunale rispondere a tale censura esaminando se, nella fattispecie, la Commissione abbia rispettato le garanzie procedurali derivanti dai principi generali del diritto dell’Unione e dalla CEDU. Occorre inoltre tenere conto dell’articolo 47, paragrafi 1 e 2, e dell’articolo 48, paragrafo 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 (
GU C 364, pag. 1
), che, sebbene non avesse ancora effetti giuridici vincolanti equiparabili a quelli del diritto primario nel momento in cui è stata adottata la decisione impugnata, tuttavia forniva, quale fonte di cognizione del diritto, indicazioni sui diritti fondamentali garantiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione (sentenze della Corte del 27 giugno 2006, Parlamento/Consiglio,
C-540/03, Racc. pag. I-5769
, punto 38, e del 13 marzo 2007, Unibet,
C-432/05, Racc. pag. I-2271
, punto 37).
A tale proposito si deve ricordare che, ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 3, lettera c), della CEDU, «ogni accusato ha diritto di (…) difendersi personalmente o avere l’assistenza di un difensore di sua scelta» e che, secondo l’articolo 47, secondo comma, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, «[o]gni persona ha la facoltà di farsi consigliare, difendere e rappresentare».
Anzitutto, il Tribunale rileva che né il regolamento n. 17, applicabile alla data in cui sono stati svolti gli accertamenti, né il regolamento n. 1/2003, né il regolamento (CE) n. 773/2004 della Commissione, del 7 aprile 2004, relativo ai procedimenti svolti dalla Commissione a norma degli articoli 81 [CE] e 82 [CE] (
GU L 123, pag. 18
), contengono alcuna disposizione relativa alla presenza di un avvocato durante gli accertamenti.
Peraltro, va precisato che l’esercizio dei diritti della difesa si iscrive essenzialmente nell’ambito dei procedimenti giudiziari o amministrativi volti a far cessare un’infrazione o a constatare una incompatibilità con norme di legge. Per contro, il procedimento di accertamento di cui si tratta all’articolo 14 del regolamento n. 17 non tende a far cessare un’infrazione o a constatare una incompatibilità con norme di legge, ma ha soltanto lo scopo di consentire alla Commissione di raccogliere la documentazione necessaria per accertare la verità e la portata di una determinata situazione di fatto e di diritto. Soltanto se la Commissione ritiene che gli elementi di valutazione così riuniti giustifichino l’adozione di una decisione che constata un’infrazione, l’impresa interessata deve essere sentita, a norma dell’articolo 19, paragrafo 1, del regolamento n. 17. Proprio questa differenza sostanziale fra le decisioni prese in esito a un tale procedimento e le decisioni che ordinano un accertamento spiega il tenore del citato articolo 19, paragrafo 1, il quale, nell’elencare le decisioni che la Commissione non può prendere senza aver prima dato agli interessati la possibilità di esercitare il diritto alla difesa, non menziona quella di cui all’articolo 14, paragrafo 3, dello stesso regolamento (v., in tal senso, sentenza della Corte del 26 giugno 1980, National Panasonic/Commissione,
136/79, Racc. pag. 2033
, punto 21).
Il giudice dell’Unione ha dichiarato tuttavia che occorre vegliare affinché i diritti della difesa non siano irrimediabilmente pregiudicati nell’ambito di procedimenti d’indagine preliminare, fra cui, in particolare, gli accertamenti, che possano essere determinanti per la costituzione di prove attestanti l’illegittimità di comportamenti di imprese che possono farne sorgere la responsabilità. Di conseguenza, anche se taluni diritti della difesa riguardano unicamente i procedimenti in contraddittorio che seguono una comunicazione degli addebiti, altri diritti, ad esempio il diritto di avere assistenza giuridica e il diritto alla riservatezza della corrispondenza tra avvocato e cliente, riconosciuto dalla Corte nella sentenza del 18 maggio 1982, AM & S Europe/Commissione (
155/79, Racc. pag. 1575
), devono essere rispettati già dalla fase dell’indagine preliminare (sentenze della Corte del 21 settembre 1989, Hoechst/Commissione,
46/87 e 227/88, Racc. pag. 2859
, punti 15 e 16; del 17 ottobre 1989, Dow Benelux/Commissione
85/87, Racc. pag. 3137
, punto 27, e Dow Chemical Ibérica e a./Commissione,
da 97/87 a 99/87, Racc. pag. 3165
, punti 12 e 13).
In ogni caso, la stessa Corte europea dei diritti dell’uomo ha riconosciuto, in materia penale, che, sebbene l’articolo 6 della CEDU esiga di regola che l’imputato possa beneficiare dell’assistenza di un avvocato fin dalle prime fasi degli interrogatori di polizia, tale diritto può tuttavia essere soggetto a restrizioni per validi motivi e che occorre verificare in ciascun caso se, alla luce del procedimento nel suo complesso, la restrizione abbia privato l’imputato di un processo equo (v. Corte eur. D. U., sentenza Murray c. Regno Unito dell’8 febbraio 1996, Recueil des arrêts et décisions, 1996, § 63).
Orbene, nell’ambito dell’articolo 14 del regolamento n. 17, occorre assicurarsi che il rispetto dei diritti della difesa non pregiudichi l’effetto utile degli accertamenti, di modo che la Commissione possa svolgere le sue funzioni di garante del Trattato in materia di concorrenza (sentenza del Tribunale dell’11 dicembre 2003, Ventouris/Commissione,
T-59/99, Racc. pag. II-5257
, punto 122). Così, la Corte ha riconosciuto che la facoltà di effettuare accertamenti senza preavviso non comporta una lesione dei diritti fondamentali delle imprese, poiché i poteri attribuiti alla Commissione dall’articolo 14 del regolamento n. 17 hanno lo scopo di consentirle di espletare il compito, che le era affidato dal Trattato CEE, di vegliare sull’osservanza delle norme sulla concorrenza nel mercato, evitare che la concorrenza sia alterata a danno dell’interesse pubblico, delle singole imprese e dei consumatori e contribuire al mantenimento del regime di libera concorrenza voluto dal Trattato, la cui osservanza si impone imperativamente alle imprese (sentenza National Panasonic/Commissione, cit. al punto 227 supra, punto 20).
Occorre quindi ponderare i principi generali del diritto dell’Unione relativi ai diritti della difesa e l’effetto utile del potere di accertamento della Commissione, evitando l’eventuale distruzione od occultamento di documenti rilevanti.
Pertanto, il Tribunale ritiene che un avvocato esterno o un giurista interno all’impresa possano essere presenti allorché la Commissione effettua accertamenti, ma che la loro presenza non possa influire sulla legittimità degli stessi. Se l’impresa lo desidera, e in particolare se non dispone di un giurista sul luogo degli accertamenti, essa può chiedere telefonicamente l’assistenza di un avvocato e chiedergli di recarsi sul posto nel più breve tempo possibile. Per evitare che l’esercizio di tale diritto all’assistenza di un avvocato pregiudichi il corretto svolgimento degli accertamenti, le persone incaricate di effettuarli devono poter accedere immediatamente a tutti i locali dell’impresa, notificarle la decisione che dispone l’ispezione ed entrare in qualsiasi ufficio, senza attendere che l’impresa abbia consultato il suo legale. Le persone incaricate di effettuare gli accertamenti devono inoltre essere messe in condizione di controllare le comunicazioni telefoniche e informatiche dell’impresa per evitare segnatamente che essa si metta in contatto con altre imprese parimenti destinatarie di una decisione che dispone accertamenti. Peraltro, il termine che la Commissione è tenuta a concedere ad un’impresa affinché possa contattare il suo avvocato, prima che essa inizi a consultare i libri e gli altri documenti e ad estrarne copia, ad apporre i sigilli a locali o documenti o a chiedere spiegazioni orali a qualsiasi rappresentante o membro del personale dell’impresa, dipende dalle specifiche circostanze di ciascun caso di specie e, in ogni caso, non può che essere estremamente limitato e ridotto al minimo indispensabile.
Nella specie, rifiutando di accogliere la richiesta della ricorrente di attendere l’arrivo dei suoi legali esterni in una sala d’attesa prima di entrare nei suoi locali e, in particolare, nell’ufficio del suo direttore generale, la Commissione non ha violato i suoi diritti della difesa. Pertanto, occorre qualificare il rifiuto della ricorrente di concedere agli ispettori della Commissione l’accesso ai suoi locali prima dell’arrivo dei suoi avvocati, che ha provocato un ritardo di 47 minuti nelle operazioni di verifica, come un rifiuto di sottoporsi ad accertamenti disposti mediante decisione ai sensi dell’articolo 15, paragrafo 1, lettera c), del regolamento n. 17.
– Sul secondo incidente
La ricorrente considera che l’incidente accaduto nel pomeriggio del 1
o
ottobre 2002 non costituiva un rifiuto di sottoporsi ad accertamenti disposti mediante decisione, poiché ha avuto breve durata e non ha quindi comportato alcun rischio di distruzione od occultamento di documenti.
Tuttavia, dai documenti prodotti dalla Commissione risulta che nel pomeriggio del 1
o
ottobre 2002 gli avvocati esterni della ricorrente, una volta giunti sul posto, hanno negato alla Commissione l’accesso all’ufficio di uno dei direttori, in quanto non vi sarebbe stato alcun documento relativo al bitume, fino a quando, su richiesta della Commissione, i funzionari dell’autorità olandese garante della concorrenza hanno chiamato la polizia. Il verbale redatto dalla Commissione non quantifica esattamente il ritardo causato da tali discussioni. La decisione della Commissione del 26 settembre 2002 che dispone gli accertamenti autorizzava tuttavia gli ispettori ad accedere a tutti i locali, terreni e mezzi di trasporto dell’impresa durante il normale orario di apertura degli uffici e ad esaminare tutti i libri e documenti aziendali.
Orbene, secondo la giurisprudenza, le imprese hanno l’obbligo di collaborare attivamente alle investigazioni durante il procedimento di indagine preliminare (sentenza Aalborg Portland e a./Commissione, cit. al punto 158 supra, punti 65, 207 e 208).
Peraltro, tanto dallo scopo del regolamento n. 17 quanto dall’elenco, nell’articolo 14 dello stesso, dei poteri attribuiti agli agenti della Commissione emerge che gli accertamenti possono avere una portata molto ampia. A questo proposito, il diritto di accedere a tutti i locali, terreni e mezzi di trasporto delle imprese riveste particolare importanza in quanto deve consentire alla Commissione di raccogliere le prove delle violazioni delle norme sulla concorrenza nei luoghi in cui queste di regola si trovano, vale a dire nei locali commerciali delle imprese (sentenza del 21 settembre 1989, Hoechst/Commissione, cit. al punto 228 supra, punto 26).
Il giudice dell’Unione ha inoltre sottolineato che la Commissione può esercitare il suo potere di accertamento in tutti i locali commerciali dell’impresa oggetto della decisione da essa adottata rispettando al contempo i diritti della difesa (v., in tal senso, sentenza del 21 settembre 1989, Hoechst/Commissione, cit. al punto 228 supra, punti 14 e 15), nonché i diritti connessi alla tutela della proprietà (v. Corte eur. D. U., sentenza Colas Est e a. c. Francia del 16 aprile 2002, Recueil des arrêts et décisions, 2002, §§ 40 e 41; sentenza della Corte del 22 ottobre 2002, Roquette Frères,
C-94/00, Racc. pag. I-9011
, punto 29, e ordinanza della Corte del 17 novembre 2005, Minoan Lines/Commissione, C-121/04 P, non pubblicata nella Raccolta, punto 37). Inoltre, spetta alla Commissione, e non all’impresa interessata o ad un terzo, decidere se un documento debba o meno esserle mostrato (sentenza AM & S Europe/Commissione, cit. al punto 228 supra, punto 17).
Pertanto, il semplice fatto che gli avvocati della ricorrente abbiano inizialmente negato alla Commissione l’accesso all’ufficio di uno dei suoi direttori è sufficiente per considerare che la ricorrente ha rifiutato di sottoporsi totalmente agli accertamenti disposti mediante decisione, senza che la Commissione debba dimostrare che il ritardo causato da tale rifiuto abbia potuto comportare la distruzione o l’occultamento di documenti.
Da tutto quanto precede risulta che la Commissione non è incorsa in un errore di qualificazione giuridica dei fatti qualificando questi due incidenti come rifiuto di sottoporsi ad accertamenti disposti mediante decisione.
Sul principio di buona amministrazione
Infine, la ricorrente addebita alla Commissione di avere violato il principio di buona amministrazione redigendo il verbale solo dopo gli accertamenti e trasmettendoli ad essa solo nell’ambito dell’accesso al fascicolo, ossia dopo la comunicazione degli addebiti, impedendole così di presentare in tempo utile le sue eventuali osservazioni.
Tuttavia, si deve rilevare che nessuna disposizione regolamentare impone alla Commissione di redigere entro uno specifico termine un verbale relativo al rifiuto di sottoporsi ad accertamenti disposti con decisione, né di trasmettere tale documento all’impresa interessata entro un termine prefissato. Orbene, il giudice dell’Unione ritiene che il principio di buona amministrazione non possa trasformare in obbligo ciò che il legislatore non ha considerato tale (v., in tal senso, sentenza della Corte del 31 marzo 1992, Burban/Parlamento,
C-255/90 P, Racc. pag. I-2253
, punto 20).
Il Tribunale sottolinea che, in ogni caso, la ricorrente ha avuto la possibilità di rispondere al contenuto di questi due verbali allorché la Commissione le ha accordato l’accesso al fascicolo successivamente alla comunicazione degli addebiti, ma non lo ha fatto.
Sulla violazione dell’articolo 15 del regolamento n. 17
In terzo luogo, la ricorrente considera che, poiché all’epoca dei fatti vigeva solo il regolamento n. 17, la Commissione non poteva applicare né le disposizioni del regolamento n. 1/2003, che non erano in vigore, né gli orientamenti per il calcolo delle ammende, che non possono derogare alle disposizioni del regolamento n. 17. La Commissione avrebbe quindi commesso uno sviamento di potere.
L’articolo 15, paragrafo 1, lettera c), del regolamento n. 17 prevedeva la possibilità per la Commissione di comminare un’ammenda massima di EUR 5 000 alle imprese che non si sottoponessero agli accertamenti disposti mediante decisione e l’articolo 15, paragrafo 2, del medesimo regolamento la autorizzava ad infliggere ammende che potevano raggiungere il 10% del loro fatturato alle imprese che commettessero un’infrazione alle disposizioni dell’articolo 81, paragrafo 1, CE, calcolate in funzione della gravità e della durata dell’infrazione. Le disposizioni dell’articolo 15, paragrafo 1, lettera c), del regolamento n. 17 consentivano quindi alla Commissione di comminare un’ammenda ad un’impresa per il rifiuto di cooperazione durante lo svolgimento dell’inchiesta anche quando tale infrazione all’articolo 81 CE non fosse dimostrata. Contrariamente a quanto afferma la ricorrente, prima dell’entrata in vigore degli orientamenti per il calcolo delle ammende, nessuna disposizione del regolamento n. 17 vietava quindi alla Commissione di sanzionare un rifiuto di cooperazione durante lo svolgimento dell’inchiesta in occasione della determinazione dell’importo dell’ammenda globale inflitta sul fondamento dell’articolo 15, paragrafo 2, di detto regolamento, piuttosto che infliggere un’ammenda distinta all’impresa sul fondamento delle disposizioni dell’articolo 15, paragrafo 1, lettera c), dello stesso.
Secondo la giurisprudenza (v., segnatamente, sentenza della Corte del 13 novembre 1990, Fedesa,
C-331/88, Racc. pag. I-4023
, punto 24), lo sviamento di potere consiste nell’adozione, da parte di un’istituzione dell’Unione, di un atto allo scopo esclusivo, o quanto meno determinante, di raggiungere fini diversi da quelli dichiarati o di eludere una procedura appositamente prevista dal Trattato per far fronte alle circostanze del caso di specie. Il giudice dell’Unione ritiene infatti che un atto è viziato da sviamento di potere solo se, in base a indizi oggettivi, pertinenti e concordanti, risulta adottato allo scopo esclusivo, o quanto meno determinante, di raggiungere fini diversi da quelli dichiarati (v. sentenza della Corte dell’11 novembre 2004, Ramondín e a./Commissione,
C-186/02 P e C-188/02 P, Racc. pag. I-10653
, punto 44 e la giurisprudenza ivi citata).
Occorre quindi stabilire se, come sostiene la ricorrente, l’adozione da parte della Commissione degli orientamenti per il calcolo delle ammende, che prevedono espressamente la possibilità per la Commissione di tenere conto di un rifiuto di cooperazione o di un tentativo di ostruzionismo durante lo svolgimento dell’inchiesta quali circostanze aggravanti nella determinazione dell’ammenda, avesse lo scopo determinante di eludere il limite massimo di EUR 5 000 fissato dall’articolo 15, paragrafo 1, lettera c), del regolamento n. 17.
Il giudice dell’Unione ha già dichiarato che il regolamento n. 17 lasciava un notevole potere discrezionale alla Commissione ai fini della determinazione delle ammende. Pertanto, l’applicazione da parte di quest’ultima di una nuova metodologia di calcolo delle ammende, mediante orientamenti per il calcolo delle ammende, che può comportare, in alcuni casi, un aumento dell’ammontare delle stesse, senza peraltro eccedere il limite massimo fissato nel medesimo regolamento, non può essere considerata un aumento, con effetto retroattivo, delle ammende quali giuridicamente stabilite all’articolo 15 del regolamento n. 17, contrario ai principi di legalità e di certezza del diritto (sentenza Dansk Rørindustri e a./Commissione, cit. al punto 176 supra, punti 252, 254, 258, 260, 261 e 267, e sentenza del Tribunale del 20 marzo 2002, LR AF 1998/Commissione,
T-23/99, Racc. pag. II-1705
, punto 235).
Il giudice dell’Unione ha inoltre precisato che, poiché l’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 17 non elencava in modo tassativo i criteri di cui la Commissione poteva tenere conto per fissare l’importo dell’ammenda, il comportamento dell’impresa nel corso del procedimento amministrativo, e in particolare un rifiuto di cooperazione o un tentativo di ostruzionismo durante lo svolgimento dell’inchiesta, poteva far parte degli elementi di cui si deve tenere conto in sede di tale fissazione (sentenze della Corte dell’11 gennaio 1990, Sandoz prodotti farmaceutici/Commissione,
C-277/87, Racc. pag. I-45
, e del 16 novembre 2000, Finnboard/Commissione,
C-298/98 P, Racc. pag. I-10157
, punto 56; sentenza HFB e a./Commissione, cit. al punto 222 supra, punti 474 e 475, confermata su tale punto dalla sentenza Dansk Rørindustri e a./Commissione, cit. al punto 176 supra, punto 351).
Da tutto quanto precede risulta che la ricorrente non ha dimostrato che gli orientamenti per il calcolo delle ammende, nella parte in cui prevedono espressamente la possibilità per la Commissione di tenere conto di un rifiuto di cooperazione o di un tentativo di ostruzionismo nello svolgimento dell’inchiesta a titolo di circostanze aggravanti nella fissazione dell’ammenda, siano stati adottati allo scopo determinante di eludere la procedura sanzionatoria prevista dalle disposizioni dell’articolo 15, paragrafo 1, lettera c), del regolamento n. 17, e in particolare il limite massimo di EUR 5 000.
In conclusione, il Tribunale ritiene che, nella presente fattispecie, la Commissione potesse sanzionare un rifiuto di cooperazione, infliggendo all’impresa in questione un’ammenda massima di EUR 5 000 in forza dell’articolo 15, paragrafo 1, lettera c), del regolamento n. 17, oppure tenendo conto, nella fissazione dell’importo dell’ammenda inflitta all’impresa sul fondamento dell’articolo 15, paragrafo 2, del medesimo regolamento (divenuto articolo 23, paragrafo 2, del regolamento n. 1/2003, in vigore nel momento in cui essa ha adottato la decisione impugnata), della circostanza aggravante relativa al rifiuto di cooperazione durante lo svolgimento dell’inchiesta, e che l’asserito sviamento di potere non sia stato dimostrato.
Sul carattere sproporzionato della maggiorazione dell’ammenda per il rifiuto di cooperazione
In quarto e ultimo luogo, la ricorrente considera che la maggiorazione dell’importo di base dell’ammenda del 10%, ossia EUR 1,71 milioni, inflitta dalla Commissione a motivo di un rifiuto di cooperazione, è in ogni caso sproporzionata rispetto ai fatti descritti nei verbali.
Si deve ricordare che le ammende sono uno strumento della politica della concorrenza della Commissione e che essa deve disporre di un margine di discrezionalità nel fissare i loro importi al fine di orientare il comportamento delle imprese verso il rispetto delle regole di concorrenza (sentenze del Tribunale del 6 aprile 1995, Martinelli/Commissione,
T-150/89, Racc. pag. II-1165
, punto 59; dell’11 dicembre 1996, Van Megen Sports/Commissione,
T-49/95, Racc. pag. II-1799
, punto 53, e del 21 ottobre 1997, Deutsche Bahn/Commissione,
T-229/94, Racc. pag. II-1689
, punto 127). Spetta tuttavia al Tribunale controllare se l’importo dell’ammenda irrogata è proporzionato alla durata e agli altri fattori che possono entrare nella valutazione della gravità dell’infrazione, come l’influenza che l’impresa ha potuto esercitare sul mercato, il vantaggio che essa ha potuto trarre dalle sue pratiche, le dimensioni e il valore delle prestazioni in questione nonché la minaccia che infrazioni di questo tipo costituiscono per gli scopi dell’Unione (sentenza Musique Diffusion française e a./Commissione, cit. al punto 176 supra, punti 120 e 129).
Sebbene la Commissione non sia vincolata dalla propria prassi anteriore, può essere utile per il Tribunale, nella valutazione del carattere proporzionato o meno della maggiorazione dell’ammenda comminata alla ricorrente, conoscere gli aumenti inflitti ad altre imprese dalla Commissione per lo stesso motivo. Infatti, non si può escludere che il Tribunale, nell’esercizio della sua competenza estesa al merito, possa ritenere di dover aumentare detta maggiorazione. Orbene, la medesima percentuale del 10% è stata applicata in altri tre casi nei quali la Commissione ha sanzionato alcune imprese con una maggiorazione specifica dell’ammenda per un rifiuto di cooperazione. Nel caso denominato «Traghetti greci», tale maggiorazione sanzionava un’impresa che aveva comunicato alle altre imprese membri dell’intesa le risposte che aveva dato ad una richiesta di informazioni e aveva loro suggerito di modificare i loro prezzi (sentenza Minoan Lines/Commissione, cit. al punto 44 supra, punti 335-339). Nel caso Nintendo, tale maggiorazione sanzionava un’impresa che aveva fornito una falsa risposta ad una richiesta di informazioni [decisione della Commissione del 30 ottobre 2002, COMP/35.706 – PO Nintendo Distribution (
GU 2003, L 255, pag. 33
)]. Infine, nel caso denominato «Sacchi industriali» (decisione della Commissione del 30 novembre 2005, COMP/F/38.354 – Sacchi industriali), tale maggiorazione sanzionava un’impresa in quanto uno dei suoi dipendenti aveva distrutto un documento selezionato dagli ispettori durante gli accertamenti, e ciò sebbene l’impresa avesse successivamente inviato una copia di tale documento alla Commissione.
Nella specie, il Tribunale considera che, tenuto conto della durata relativamente breve dell’ostruzionismo opposto dalla ricorrente alle operazioni di verifica della Commissione, non occorre che esso eserciti le sue competenze estese al merito per aumentare la maggiorazione applicata dalla Commissione nel caso di specie. Peraltro, tale maggiorazione del 10% dell’importo dell’ammenda non appare sproporzionata, tenuto conto, da un lato, del comportamento della ricorrente durante gli accertamenti e dei suoi tentativi reiterati di ostruzionismo nella medesima giornata e, dall’altro, dell’importanza degli accertamenti come strumento necessario alla Commissione per svolgere le sue funzioni di garante del Trattato in materia di concorrenza (sentenza Ventouris/Commissione, cit. al punto 230 supra, punto 122) e della necessità di orientare il comportamento delle imprese verso il rispetto delle regole di concorrenza.
Di conseguenza, l’argomento della ricorrente deve essere respinto.
2. Sui ruoli di istigatore e di leader
a) Sul ruolo di istigatore
Argomenti delle parti
La ricorrente considera che, attribuendole, congiuntamente alla SNV, il ruolo di istigatore dell’intesa, la Commissione ha commesso errori di fatto che giustificano l’annullamento in tutto o in parte della maggiorazione del 50% dell’ammenda inflittale su tale base. Secondo la giurisprudenza, tale qualificazione può applicarsi solo ad un’impresa che abbia indotto o incoraggiato altre imprese ad istituire l’intesa o ad unirvisi (sentenza del Tribunale del 15 marzo 2006, BASF/Commissione,
T-15/02, Racc. pag. II-497
, punti 316 e 321). Nella fattispecie, la Commissione si sarebbe basata su due elementi non sufficienti per attribuirle il ruolo di istigatore dell’intesa, sebbene la SNV si sia tutt’al più servita della ricorrente per contattare gli altri costruttori stradali del W5.
In primo luogo, la Commissione si sarebbe basata su un passaggio della risposta della ricorrente alla comunicazione degli addebiti che è stato isolato dal suo contesto. Tale documento consentirebbe unicamente di constatare che nel 1993 la SNV ha formulato una proposta di prezzo alla ricorrente, che essa ha riportato nella successiva riunione del W5, e non basterebbe a dimostrare che la ricorrente abbia proposto al W5 di accettarla.
In secondo luogo, la Commissione ha utilizzato una relazione della Wintershall del 20 febbraio 1992 da cui risulta che la ricorrente le avrebbe fatto sapere che aveva preso contatti con la SNV per chiederle di effettuare proposte di cooperazione tra i fornitori e il W5 e che la SNV le avrebbe sottoposto una proposta di sconto speciale per il W5 nel 1993. Tuttavia, tale documento sarebbe contraddetto da una nota interna della SNV del 1995, non coinciderebbe con i ricordi del dipendente della ricorrente cui si fa riferimento e il suo contenuto sarebbe improbabile, in quanto Wintershall è una società che avrebbe pochi contatti con la ricorrente.
In ogni caso, la Commissione non potrebbe basarsi su un unico elemento, risalente al 1992, cioè a prima dell’inizio dell’intesa, e non corroborato da nessun altro elemento del fascicolo, per dimostrare il suo ruolo di istigatore dell’intesa.
La Commissione ricorda che la giurisprudenza opera una distinzione tra i ruoli di istigatore e di leader dell’intesa e che il Tribunale, qualora dovesse ritenere che le prove non siano sufficienti quanto ad uno di tali ruoli, potrebbe comunque mantenere la maggiorazione del 50% dell’importo dell’ammenda (sentenza BASF/Commissione, cit. al punto 257 supra, punti 342-349). Per quanto concerne la qualificazione come istigatore di un’intesa, la giurisprudenza preciserebbe inoltre che l’impresa di cui trattasi deve avere indotto o incoraggiato altre imprese ad istituire l’intesa o ad unirvisi (sentenza BASF/Commissione, cit. al punto 257 supra, punto 321). Nella fattispecie, la Commissione afferma di essersi basata su due documenti, dai quali risulta che la ricorrente ha incoraggiato altre imprese ad istituire un’intesa, assumendo l’iniziativa, in quanto principale costruttore stradale, di contattare la SNV, il principale fornitore, per chiederle di formulare proposte relative alle possibilità di collaborazione tra i due gruppi e successivamente esponendo alle altre imprese del W5 la proposta relativa ad uno sconto speciale avanzata dalla SNV. La dichiarazione del dipendente della ricorrente resa nel giugno 2005 nell’ambito della risposta alla comunicazione degli addebiti, secondo cui egli non avrebbe mai assunto l’iniziativa della concertazione, è quindi in contrasto con la relazione della società Wintershall che riporta una conversazione con questo medesimo dipendente. La Commissione sottolinea che il documento della Wintershall del 1992, che fa riferimento ad una futura collaborazione, coincide invece con il fatto che l’intesa è iniziata nel 1993, come dimostra in particolare la risposta della ricorrente alla comunicazione degli addebiti, che menziona discussioni con la SNV relative ad uno sconto speciale concesso al W5 nel 1993.
Giudizio del Tribunale
Qualora un’infrazione sia stata commessa da più imprese, ai fini della fissazione dell’importo delle ammende occorre determinare la gravità relativa della partecipazione di ciascuna di esse (sentenze della Corte del 16 dicembre 1975, Suiker Unie e a./Commissione,
da 40/73 a 48/73, 50/73, da 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Racc. pag. 1663
, punto 623, e Aalborg Portland e a./Commissione, cit. al punto 158 supra, punto 92), il che implica, in particolare, l’accertamento dei ruoli rispettivamente svolti nell’infrazione durante il periodo della loro partecipazione (sentenza Commissione/Anic Partecipazioni, cit. al punto 30 supra, punto 150, e sentenza del Tribunale del 17 dicembre 1991, Enichem Anic/Commissione,
T-6/89, Racc. pag. II-1623
, punto 264).
Ne risulta, in particolare, che il ruolo di istigatore o di leader svolto da una o più imprese nell’ambito di un’intesa deve essere preso in considerazione ai fini del calcolo dell’importo dell’ammenda, poiché sulle imprese che abbiano svolto un tale ruolo deve gravare, per questo motivo, una responsabilità particolare rispetto alle altre imprese (v., in tal senso, sentenze del Tribunale del 14 maggio 1998, Mayr Melnhof/Commissione,
T-347/94, Racc. pag. II-1751
, punto 291, e del 29 aprile 2004, Tokai Carbon e a./Commissione,
T-236/01, T-239/01, da T-244/01 a T-246/01, T-251/01 e T-252/01, Racc. pag. II-1181
, punto 301).
Conformemente a detti principi, il punto 2 degli Orientamenti per il calcolo delle ammende, intitolato «Circostanze aggravanti», stabilisce una lista non esaustiva di circostanze che possono condurre ad una maggiorazione dell’importo di base dell’ammenda e che comprende, in particolare, l’«organizzazione dell’infrazione o [l’]istigazione a commetterla» (sentenza BASF/Commissione, cit. al punto 140 supra, punti 280-282).
Si deve osservare che un’impresa, per essere qualificata come istigatore di un’intesa, deve avere indotto o incoraggiato altre imprese ad istituire l’intesa o ad unirvisi. Non basta, invece, che figuri semplicemente tra i membri fondatori dell’intesa. Tale qualificazione dovrà essere riservata all’impresa che abbia eventualmente preso l’iniziativa, per esempio suggerendo all’altra la possibilità di una collusione o tentando di convincerla a procedere in tal senso (sentenza BASF/Commissione, cit. al punto 257 supra, punto 321). Tuttavia, il giudice dell’Unione non esige che la Commissione disponga degli elementi relativi all’elaborazione o all’ideazione dei dettagli dell’intesa. Infine, esso ha precisato che il ruolo di istigatore afferisce al momento della fondazione o dell’allargamento di un’intesa (sentenza BASF/Commissione, cit. al punto 257 supra, punto 316), il che consente di ipotizzare che più imprese possano svolgere simultaneamente un ruolo di istigatore nell’ambito di una medesima intesa.
Nella specie, dal punto 342 della decisione impugnata risulta che la Commissione ha ritenuto che sulla ricorrente dovesse gravare una responsabilità particolare per il suo ruolo di istigatore dell’intesa. Essa ha ricordato che la giurisprudenza qualifica come istigatore di un’intesa un’impresa che abbia indotto o incoraggiato altre imprese ad istituire l’intesa o ad unirvisi (sentenza BASF/Commissione, cit. al punto 257 supra, punto 321). A tal fine, essa si è basata su tre documenti che menzionano iniziative da essa considerate all’origine dell’intesa, in quanto sarebbero servite a persuadere altre imprese ad istituirla. Secondo la decisione impugnata, tali documenti consentirebbero di dimostrare, da un lato, che la ricorrente ha proposto alla SNV di formulare proposte di collaborazione tra i fornitori e il W5 e, dall’altro, che la ricorrente ha successivamente trasmesso agli altri costruttori la proposta di sconti speciali effettuata dalla SNV. Si tratta di un estratto della risposta della ricorrente alla comunicazione degli addebiti, di una nota dell’HBG dell’8 luglio 1994 e di una relazione interna della Wintershall del 20 febbraio 1992.
In primo luogo, la Commissione si è quindi basata, al punto 342 della decisione impugnata, mediante rinvio al punto 175, su una nota dell’HBG, altro grande costruttore, dell’8 luglio 1994, che fa riferimento ad accordi stipulati nel marzo 1994 tra il W5, rappresentato dalla ricorrente, e i fornitori, rappresentati dalla SNV, entrati in vigore il 1
o
aprile 1994, nonché ad una voce che evocava la possibilità che i fornitori non rispettassero detti accordi, e alla necessità di interpellare al riguardo un dipendente della ricorrente. Dal menzionato documento emerge quindi che la ricorrente ha negoziato accordi a nome del W5 con la SNV e che un altro grande costruttore considerava la ricorrente come l’interlocutore maggiormente in grado, in seno al W5, di rimediare ad un malfunzionamento dell’intesa. Sebbene detto documento consenta di ritenere che la ricorrente sia stata uno dei membri fondatori dell’intesa, esso tuttavia non può essere sufficiente a dimostrare, come esige la giurisprudenza richiamata al punto 265 supra, che la ricorrente ha incoraggiato o convinto altre imprese ad aderire all’intesa.
In secondo luogo, la Commissione si è basata su un estratto della risposta della ricorrente alla comunicazione degli addebiti (punti 97 e 177 della decisione impugnata), in cui la stessa ricorrente menziona l’esistenza di discussioni con la SNV nel 1993 relative ad uno sconto speciale concesso al W5 e la trasmissione da parte della stessa ricorrente dell’informazione relativa a tale sconto agli altri membri del W5. Tuttavia, si deve sottolineare che, trasmettendo detta informazione agli altri membri del W5, la ricorrente non intendeva necessariamente incoraggiarli o convincerli ad aderire all’intesa.
Infine, in terzo luogo, la Commissione ha utilizzato una relazione interna della Wintershall del 20 febbraio 1992. Tale documento, redatto a seguito della visita alla Wintershall, in data 18 febbraio 1992, del dipendente della ricorrente che in seguito ha partecipato regolarmente alle riunioni dell’intesa, attesta che la ricorrente ha chiesto alla SNV, in quanto «marketleader», di formulare proposte di collaborazione tra i fornitori e il W5, che corrispondono ad un monopolio di acquisto. Dal documento risulta che, in occasione di tale visita, la Wintershall ha segnalato alla ricorrente che siffatto comportamento sollevava problemi sotto il profilo del diritto della concorrenza.
La ricorrente ha tentato di rimettere in discussione l’efficacia probatoria di tale documento sottolineando che esso sarebbe contraddetto da una nota interna della SNV del 1995 indicante che solo quest’ultima ha assunto l’iniziativa di contattare il W5, che esso non coinciderebbe con i ricordi del suo dipendente al quale si fa riferimento e che il suo contenuto sarebbe improbabile, in quanto sarebbe poco credibile che essa abbia trasmesso un’informazione così riservata al suo interlocutore. Tuttavia, il Tribunale ritiene che detto documento sia attendibile, poiché sembra poco probabile che la Wintershall abbia deliberatamente trascritto una falsa informazione in un resoconto puramente interno del 1992, quindi in tempore non suspecto. Peraltro, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la nota della SNV del 6 febbraio 1995 non consente di considerare che all’origine dell’intesa vi siano solo i fornitori (v. punto 37 supra).
Tuttavia, la circostanza che la Commissione abbia ritenuto che l’intesa fosse iniziata solo il 1
o
aprile 1994 riduce l’efficacia probatoria di tale documento a sostegno della qualificazione della ricorrente come istigatore, dato che esso era stato redatto oltre due anni prima di tale data. Quest’unico documento non è quindi sufficiente per concludere, nella fattispecie, che la ricorrente ha svolto un ruolo di istigatore nell’infrazione di cui trattasi.
Da tutto quanto precede risulta che la valutazione della Commissione figurante nella decisione impugnata, secondo cui la ricorrente ha svolto un ruolo di istigatore nell’infrazione di cui trattasi proponendo alla SNV di effettuare proposte di collaborazione tra i fornitori e il W5 e trasmettendo agli altri costruttori la proposta di conti speciali formulata dalla SNV, non è sufficientemente dimostrata.
Poiché la Commissione non ha dedotto dinanzi al Tribunale, al fine di provare il ruolo di istigatore della ricorrente nell’infrazione in esame, alcun elemento ulteriore rispetto alle circostanze riportate al punto 342 della decisione impugnata, l’esame del Tribunale si concentrerà sul presunto ruolo di leader svolto dalla ricorrente in questa stessa infrazione.
b) Sul ruolo di leader
Argomenti delle parti
La ricorrente considera che la Commissione le ha attribuito il ruolo di leader dell’intesa pur in assenza di qualsiasi elemento in tal senso. Il giudice dell’Unione imporrebbe tuttavia, al fine di dimostrare che un’impresa ha svolto il ruolo di leader, di provare che essa ha compiuto atti concreti che davano maggiore impulso all’attuazione dell’accordo collusivo, distinguendosi così chiaramente dagli altri partecipanti all’accordo (sentenza BASF/Commissione, cit. al punto 257 supra, punto 374).
Nella specie, la Commissione si sarebbe basata su quatto elementi per considerare che la ricorrente era un leader dell’intesa: il ruolo da essa svolto nei primi anni dell’intesa, nel 1994 e nel 1995, nelle trattative con i fornitori a nome dei grandi costruttori; a partire dal 1996, essa avrebbe assunto l’iniziativa di organizzare le riunioni dell’intesa tra fornitori e grandi costruttori; avrebbe agevolato lo svolgimento di tali riunioni dell’intesa mettendo a disposizione i propri locali; infine, avrebbe svolto funzioni di presidenza durante dette riunioni. Secondo la ricorrente, nessuno di questi elementi sarebbe fondato.
In primo luogo, la Commissione avrebbe basato la sua affermazione secondo cui, dal 1994 al 1996, la ricorrente aveva stipulato accordi con la SNV a nome dei grandi costruttori unicamente su una nota sequestrata nei locali della società HBG, che tuttavia riporterebbe solo voci successivamente rivelatesi infondate, dato che i fornitori hanno aumentato i loro prezzi nel dicembre 1994. Tali voci sono inoltre contestate dalla dichiarazione di uno dei suoi dipendenti e l’autore della nota dell’HBG non avrebbe mai partecipato alle riunioni dell’intesa.
In secondo luogo, l’affermazione della Commissione secondo cui, a partire dal 1996, la ricorrente avrebbe assunto l’iniziativa di organizzare le riunioni dell’intesa tra fornitori e grandi costruttori si baserebbe unicamente sulle dichiarazioni della SNV e della Kuwait Petroleum rese nell’ambito di loro tentativi di beneficiare della comunicazione sulla cooperazione, che si contraddirebbero a vicenda e inoltre non corrisponderebbero a vari documenti del fascicolo, quali le istruzioni del segretariato di direzione della ricorrente. Essa sostiene che numerosi documenti consentono di confermare che era sempre la SNV ad assumere l’iniziativa di organizzare tali riunioni.
In terzo luogo, la Commissione non potrebbe considerare che il fatto che la ricorrente abbia regolarmente messo a disposizione i propri locali per le riunioni dell’intesa implica che essa abbia svolto un ruolo particolare. Infatti, da un lato, tale circostanza si spiegherebbe con la posizione centrale favorevole dei suoi uffici e, dall’altro, le riunioni si sarebbero tenute anche in altri luoghi. Peraltro, la Commissione non avrebbe potuto basarsi su una lettera inviata alla ricorrente dalla società Heijmans in cui quest’ultima si lamentava della mancata concertazione nell’organizzazione della riunione del 16 febbraio 2001, dato che tale lettera costituirebbe solo uno scambio tra un dipendente di Heijmans e il suo predecessore, che ha successivamente lavorato per la ricorrente.
In quarto e ultimo luogo, la ricorrente sostiene che l’affermazione secondo cui essa ha svolto funzioni di presidenza durante le riunioni dell’intesa si baserebbe unicamente su una dichiarazione tendenziosa di un dipendente della Kuwait Petroleum, effettuata nell’ambito della comunicazione sulla cooperazione, di cui essa contesta il contenuto. La ricorrente sottolinea che quest’unica dichiarazione isolata non può avere alcuna efficacia probatoria, tanto più che conteneva elementi erronei, e che inoltre la Commissione non potrebbe invocare la dichiarazione di un altro dipendente della Kuwait Petroleum, che non avrebbe mai partecipato personalmente ad una concertazione sul bitume.
La Commissione respinge gli argomenti della ricorrente.
Giudizio del Tribunale
Secondo una giurisprudenza ben consolidata, qualora un’infrazione sia stata commessa da più imprese, si devono accertare, nell’ambito della determinazione dell’importo delle ammende, i rispettivi ruoli nell’infrazione nel corso della durata della loro partecipazione alla medesima (sentenze Commissione/Anic Partecipazioni, cit. al punto 30 supra, punto 150, e Enichem Anic/Commissione, cit. al punto 262 supra, punto 264). Ne deriva, in particolare, che il ruolo di «capofila» (leader) assunto da una o più imprese nell’ambito di un’intesa dev’essere valutato ai fini del calcolo dell’importo dell’ammenda, in quanto sulle imprese che hanno assunto tale ruolo grava per ciò stesso una responsabilità particolare rispetto alle altre imprese (sentenza Finnboard/Commissione, cit. al punto 249 supra, punto 45).
Conformemente ai detti principi, il punto 2 degli orientamenti per il calcolo delle ammende, intitolato «Circostanze aggravanti», stabilisce un elenco non esaustivo di circostanze che possono condurre ad una maggiorazione dell’importo di base dell’ammenda e che comprende, in particolare, «l’organizzazione dell’infrazione o [l’]istigazione a commetterla» (sentenza BASF/Commissione, cit. al punto 257 supra, punti 280-282).
Per essere qualificata come leader di un’intesa, un’impresa deve aver rappresentato una forza motrice significativa per l’intesa o aver avuto una responsabilità particolare e concreta nel funzionamento di quest’ultima. Tale circostanza deve essere valutata globalmente rispetto al contesto di specie (sentenze del Tribunale BASF/Commissione, cit. al punto 257 supra, punti 299, 300, 373 e 374, e del 18 giugno 2008, Hoechst/Commissione,
T-410/03, Racc. pag. II-881
, punto 423). In particolare, essa può essere inferita dal fatto che l’impresa, con iniziative mirate, ha dato spontaneamente un impulso fondamentale all’intesa (sentenze BASF/Commissione, cit. al punto 257 supra, punti 348, 370-375 e 427, e del 18 giugno 2008, Hoechst/Commissione, cit., punto 426). Essa può essere inferita pure da una serie di indizi che rivelano l’impegno dell’impresa ad assicurare la stabilità e la riuscita dell’intesa (sentenza BASF/Commissione, cit. al punto 257 supra, punto 351).
È quanto avviene quando l’impresa abbia partecipato alle riunioni dell’intesa a nome di un’altra impresa che non vi ha preso parte e le abbia comunicato i risultati di dette riunioni (sentenza BASF/Commissione, cit. al punto 257 supra, punto 439). Altrettanto vale, inoltre, quando è dimostrato che detta impresa ha svolto un ruolo centrale nel funzionamento concreto dell’intesa, per esempio organizzando numerose riunioni, raccogliendo e smistando le informazioni in seno all’intesa, o formulando più frequentemente delle altre proposte relative al suo funzionamento (v., in tal senso, sentenza IAZ International Belgium e a./Commissione, cit. al punto 176 supra, punti 57 e 58, e sentenza BASF/Commissione, cit. al punto 257 supra, punti 404, 439 e 461).
Inoltre, il fatto di verificare attivamente il rispetto degli accordi conclusi in seno all’intesa costituisce un indizio determinante del ruolo di leader svolto da un’impresa (sentenza HFB e a./Commissione, cit. al punto 222 supra, punto 577).
Per contro, il fatto che un’impresa eserciti pressioni o addirittura detti il comportamento che gli altri membri dell’intesa devono tenere non è una condizione necessaria perché detta impresa possa essere qualificata come leader dell’intesa (sentenza BASF/Commissione, cit. al punto 257 supra, punto 374). Neppure la posizione di un’impresa sul mercato o le risorse di cui essa dispone possono costituire indizi di un ruolo di leader dell’infrazione, anche se appartengono al contesto valutativo della fattispecie (v., in tal senso, sentenze del Tribunale del 9 luglio 2003, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Commissione,
T-224/00, Racc. pag. II-2597
, punto 241, e BASF/Commissione, cit. al punto 257 supra, punto 299).
Si deve infine ricordare che il Tribunale ha già dichiarato che la Commissione poteva considerare che più imprese avevano svolto un ruolo di leader in un’intesa (sentenza Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Commissione, cit. al punto 286 supra, punto 239).
Spetta quindi al Tribunale valutare, sulla base dei principi sopra ricordati, se la Commissione abbia prodotto elementi di prova sufficienti per dimostrare che la ricorrente ha svolto un ruolo di leader nell’intesa.
Nella specie, dalla decisione impugnata risulta che la Commissione ha considerato che sulla SNV, in seno al gruppo dei fornitori, e sulla ricorrente, in seno al W5, doveva gravare una responsabilità particolare per il loro rispettivo ruolo di «capofila» dell’intesa per l’intera durata della stessa (punti 343-349). La Commissione ha quindi tenuto conto di quattro elementi essenziali per concludere che la ricorrente aveva svolto il ruolo di leader nell’infrazione: nel 1994 e nel 1995 essa ha avviato i contatti che hanno consentito di realizzare l’intesa; a partire dal 1996, la SNV contattava la ricorrente per una modifica di prezzo e la ricorrente invitava quindi gli altri costruttori ad una riunione; le riunioni preparatorie del W5 e quelle dell’intesa erano spesso organizzate dalla ricorrente, che inviava gli inviti, e si svolgevano nei suoi locali; essa era il portavoce dei grandi costruttori e dirigeva le discussioni durante le riunioni con i fornitori. La Commissione si è basata su documenti diversi, contemporanei e posteriori all’intesa, per giungere a tale conclusione. La ricorrente sostiene che nessuno di tali elementi è fondato.
La Commissione ha considerato che la ricorrente aveva svolto un ruolo preponderante nelle trattative con i fornitori nel 1994 e 1995, basandosi su una nota dell’HBG dell’8 luglio 1994.
Da tale documento interno dell’HBG risulta che è stato stipulato un accordo tra il W5, rappresentato da un dipendente della ricorrente, e le compagnie petrolifere, rappresentate dalla SNV, per il 1994, ma che le compagnie petrolifere intendevano aumentare i loro prezzi in violazione di detto accordo, e che l’HBG aveva quindi voluto interpellare al riguardo il medesimo dipendente della ricorrente. Sebbene tale documento sembri riportare solo una voce per quanto riguarda la decisione delle compagnie petrolifere di aumentare i loro prezzi, tuttavia esso fa riferimento con certezza all’esistenza di un accordo concluso tramite la SNV e la ricorrente e al fatto che l’HBG si è rivolta alla ricorrente, e costituisce quindi un serio indizio del suo ruolo di leader nell’intesa.
Peraltro, occorre respingere l’argomento della ricorrente secondo cui l’autore della nota dell’HBG non ha mai partecipato ad una riunione dell’intesa, poiché il giudice dell’Unione considera che il fatto che le informazioni siano riferite di seconda mano non influisce sul loro valore probatorio (sentenza del Tribunale del 10 marzo 1992, Shell/Commissione,
T-11/89, Racc. pag. II-757
, punto 86) e che, secondo i principi generali in materia di prova, si deve ritenere di essenziale importanza che i documenti siano stati elaborati in diretto collegamento con le riunioni e, chiaramente, senza alcuna idea ch’essi potessero venire a conoscenza di terzi (conclusioni del giudice Vesterdorf facente funzioni di avvocato generale relative alla sentenza del Tribunale del 24 ottobre 1991, Rhône-Poulenc/Commissione,
T-1/89, Racc. pag. II-867
, in particolare pag. II-869). Nella specie, l’autore della nota dell’HBG era incaricato dell’acquisto di bitume per l’HBG e lavorava in stretta cooperazione con la persona che partecipava personalmente alle concertazioni con il W5 e successivamente alle riunioni dell’intesa. Pertanto, le sue note redatte all’epoca dei fatti hanno un’efficacia probatoria significativa.
La Commissione ha peraltro ritenuto che, a partire dal 1996, la ricorrente abbia assunto insieme alla SNV l’iniziativa di organizzare le riunioni dell’intesa, basandosi su dichiarazioni della SNV e della Kuwait Petroleum. Infatti, da tali dichiarazioni (dichiarazioni della SNV del 10 ottobre 2003 e della Kuwait Petroleum del 9 ottobre 2003, punto 344 della decisione impugnata), risulta che la SNV doveva informare la ricorrente di qualsiasi modifica di prezzo e che queste due imprese si riunivano tra loro per stabilire se fosse necessaria una riunione dell’intesa.
I documenti sui quali si basa la ricorrente per controbattere a tali dichiarazioni non consentono di rimettere in causa la conclusione della Commissione secondo cui la ricorrente ha svolto un ruolo di leader. Si tratta infatti della nota interna della SNV del 6 febbraio 1995, del punto 110 della decisione impugnata relativo alla richiesta rivolta alla SNV dalla ricorrente di organizzare una concertazione per il 28 marzo 2000 e delle istruzioni interne del segretariato di direzione della ricorrente del 1
o
ottobre 2002 da cui risulta che la SNV assumeva l’iniziativa delle riunioni dell’intesa (punto 345 della decisione impugnata). Orbene, come si è esposto al punto 37 supra, la nota della SNV del 6 febbraio 1995 non consente di stabilire se i fornitori abbiano imposto l’intesa ai grandi costruttori. Peraltro, la circostanza che la SNV abbia sollecitato la convocazione di una riunione dell’intesa nel 2000 e che un documento interno della ricorrente menzionasse nel 2002 il fatto che la SNV assumeva l’iniziativa delle riunioni non è sufficiente ad inficiare l’affermazione della Commissione secondo cui le riunioni dell’intesa erano organizzate in seguito a contatti tra la SNV e la ricorrente. Occorre infatti rammentare il carattere bilaterale di tale intesa e il fatto che il giudice dell’Unione considera che la Commissione possa attribuire il ruolo di leader a più imprese dell’intesa (sentenza Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Commissione, cit. al punto 286 supra, punti 299-301).
La Commissione ha inoltre tenuto conto del fatto che la ricorrente aveva regolarmente messo a disposizione i suoi locali per le riunioni dell’intesa per attribuirle un ruolo di leader. A tal fine, essa si à basata sulla risposta della Kuwait Petroleum del 16 settembre 2003 ad una richiesta di informazioni, sulle dichiarazioni della Kuwait Petroleum del 9 ottobre 2003 (punto 345 della decisione impugnata), su inviti inviati dalla ricorrente per la riunione dell’intesa del 28 marzo 2000 (punto 110 della decisione impugnata, che fa riferimento a fax del 16 e del 21 marzo 2000 inviati dalla ricorrente alla SNV, NBM, HWZ, Ballast Nedam, Dura Vermeer e Heijmans), nonché su una lettera inviata alla ricorrente da Heijmans per lamentarsi della mancata concertazione nell’organizzazione della riunione del 16 febbraio 2001 (punto 346 della decisione impugnata).
La ricorrente sostiene tuttavia che le riunioni dell’intesa si erano talora svolte nei suoi locali a motivo della sua posizione centrale e che la Commissione non poteva utilizzare quale elemento di prova una lettera di un dipendente di Heijmans. A prescindere dal contesto in cui Heijmans ha espresso la propria lamentela alla ricorrente, si deve constatare che tale lamentela costituisce un forte elemento di prova del suo ruolo di leader nell’organizzazione delle riunioni dell’intesa, che deve essere valutato alla luce degli altri documenti concordanti citati dalla Commissione. Peraltro, la ricorrente non può invocare la sola posizione geografica centrale dei suoi locali per minimizzare il proprio ruolo nell’intesa.
Infine, la Commissione ha considerato che la ricorrente aveva svolto funzioni di presidenza durante le riunioni dell’intesa fino al 2000, basandosi sulle dichiarazioni di due dipendenti della Kuwait Petroleum del 1
o
ottobre 2003 (punti 346 e 347 della decisione impugnata). La ricorrente rimette in discussione la validità di tali dichiarazioni, che peraltro conterrebbero numerosi errori, una delle quali proverrebbe da un dipendente che non ha mai partecipato direttamente alle riunioni dell’intesa.
Tuttavia, va rilevato che queste due dichiarazioni sono concordanti e che l’assistente del direttore per il bitume della Kuwait Petroleum, che partecipava alle riunioni dell’intesa, prendeva parte quanto meno alle riunioni preparatorie tra fornitori ed era quindi strettamente associato alle riunioni dell’intesa. Come sottolinea giustamente la Commissione, si deve anche tenere conto del fatto che la Kuwait Petroleum non aveva alcun interesse ad esagerare il ruolo svolto dalla ricorrente durante le riunioni dell’intesa.
Tutte le suesposte considerazioni inducono il Tribunale a concludere che la Commissione ha prodotto vari elementi di prova concordanti che, considerati globalmente, consentono di ritenere che la ricorrente, prendendo contatti con la SNV che hanno permesso la realizzazione dell’intesa, invitando, a partire dal 1996, gli altri grandi costruttori a riunirsi a seguito di contatti con la SNV, organizzando numerose riunioni dell’intesa nei suoi locali e comportandosi come portavoce del W5 durante le riunioni dell’intesa, ha costituito una forza motrice significativa per l’intesa che consente di qualificarla come leader.
Pertanto, la Commissione non è incorsa in un errore di valutazione concludendo, in base ad una serie di indizi coerenti e convergenti, che la ricorrente ha assunto il ruolo di leader nell’infrazione.
3. Conclusione relativa alle circostanze aggravanti
Dai punti 262-273 supra risulta che la Commissione non ha sufficientemente dimostrato che la ricorrente avesse svolto un ruolo di istigatore nell’infrazione di cui trattasi. Pertanto, il Tribunale deve esercitare la propria competenza estesa al merito per quanto riguarda la valutazione del ruolo svolto dalla ricorrente nell’infrazione in esame. A tal riguardo occorre rammentare che la Commissione ha imposto alla ricorrente un’unica maggiorazione del 50% dell’importo di base dell’ammenda a titolo della circostanza aggravante di cui al punto 2, terzo trattino, degli orientamenti per il calcolo delle ammende.
Si deve peraltro ricordare che il giudice dell’Unione, pur operando una distinzione tra il ruolo di istigatore e quello di leader, ritiene tuttavia che, se le prove fornite dalla Commissione non sono sufficienti in relazione ad uno dei due ruoli, esso possa comunque confermare la maggiorazione dell’ammenda prevista dalla Commissione nell’ambito dell’esercizio della sua competenza estesa al merito (v., nel caso della conferma del solo ruolo di leader, sentenza BASF/Commissione, cit., punto 354).
Il Tribunale ritiene che nella fattispecie, tenuto conto dell’importanza del ruolo di leader della ricorrente quale risulta dai punti 281-300 supra, non vi sia luogo a ridurre detta maggiorazione. Infatti, emerge in particolare da tale analisi che la ricorrente è stata all’origine dell’istituzione dell’intesa, dato che, a partire dal 1996, essa organizzava le riunioni preparatorie del W5 e quelle dell’intesa, che si tenevano nei suoi locali, e infine che essa conduceva le discussioni a nome dell’intero W5 durante le riunioni con i fornitori.
Sulle spese
Ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. La ricorrente, essendo rimasta soccombente, dev’essere condannata alle spese, conformemente alla domanda formulata in tal senso dalla Commissione.

Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Sesta Sezione)
dichiara e statuisce:

1)
Il ricorso è respinto.

2)
La Koninklijke Wegenbouw Stevin BV è condannata alle spese.

Jaeger
Wahl
Soldevila Fragoso
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 27 settembre 2012.
Firme
Indice

Fatti

I – La ricorrente

II – Il procedimento amministrativo

III – La decisione impugnata

Procedimento e conclusioni delle parti

In diritto

I – Sulle conclusioni dirette all’annullamento della decisione impugnata

A – Osservazioni introduttive

1. Argomenti delle parti

2. Giudizio del Tribunale

B – Errori di fatto

1. Sul primo errore di fatto, relativo al mancato riconoscimento della contrapposizione tra gli interessi dei fornitori e quelli dei grandi costruttori

a) Argomenti delle parti

b) Giudizio del Tribunale

2. Sul secondo errore di fatto, relativo al contenuto degli accordi tra fornitori e grandi costruttori.

a) Argomenti delle parti

b) Giudizio del Tribunale

3. Sul terzo errore di fatto, relativo alla valutazione erronea dell’interesse dei grandi costruttori per l’intesa

a) Argomenti delle parti

b) Giudizio del Tribunale

4. Sul quarto errore di fatto, relativo alla mancanza di impatto dell’intesa sulla concorrenza nel mercato della costruzione stradale

a) Argomenti delle parti

b) Giudizio del Tribunale

5. Sul quinto errore di fatto, relativo al funzionamento dell’intesa: l’origine e l’evoluzione nel tempo dell’intesa e il meccanismo sanzionatorio

a) Argomenti delle parti

b) Giudizio del Tribunale

6. Sul sesto errore di fatto, relativo al ruolo della ExxonMobil nell’intesa

a) Argomenti delle parti

b) Giudizio del Tribunale

C – Errori di diritto

1. Osservazioni introduttive

2. Sul primo errore di qualificazione giuridica dei fatti, relativo alla mancata partecipazione dei grandi costruttori all’intesa dei fornitori

a) Argomenti delle parti

b) Giudizio del Tribunale

3. Sul secondo errore di qualificazione giuridica dei fatti, relativo all’assenza di oggetto anticoncorrenziale dell’intesa

a) Argomenti delle parti

b) Giudizio del Tribunale

4. Sul terzo errore di qualificazione giuridica dei fatti, consistente nel rifiuto della Commissione di applicare l’articolo 81, paragrafo 1, CE e le linee direttrici sugli accordi di cooperazione orizzontale

a) Argomenti delle parti

b) Giudizio del Tribunale

5. Sul quarto errore di qualificazione giuridica dei fatti, relativo alla definizione inesatta del mercato rilevante e alla valutazione erronea della posizione dei grandi costruttori

a) Argomenti delle parti

b) Giudizio del Tribunale

6. Sul quinto errore di qualificazione giuridica dei fatti, relativo all’assenza di effetti indiretti sul mercato a valle della costruzione stradale

a) Argomenti delle parti

b) Giudizio del Tribunale

D – Sulla violazione delle forme sostanziali e dei diritti della difesa

1. Argomenti delle parti

2. Giudizio del Tribunale

a) Principi generali relativi all’accesso ai documenti posteriori alla comunicazione degli addebiti

b) Applicazione al caso di specie

II – Sulle conclusioni dirette all’annullamento o alla riduzione dell’ammenda

A – Sulla determinazione dell’importo di base dell’ammenda

1. Sulla qualificazione dell’infrazione come molto grave

a) Argomenti delle parti

b) Giudizio del Tribunale

2. Sulla valutazione erronea dell’impatto dell’intesa sul mercato

a) Argomenti delle parti

b) Giudizio del Tribunale

3. Sul carattere sproporzionato dell’importo di partenza

a) Argomenti delle parti

b) Giudizio del Tribunale

4. Sulla valutazione erronea della durata dell’infrazione

a) Argomenti delle parti

b) Giudizio del Tribunale

B – Sulle circostanze aggravanti

1. Sulla circostanza aggravante relativa al rifiuto di collaborare in occasione dell’ispezione

a) Argomenti delle parti

b) Giudizio del Tribunale

Sulla violazione dei diritti della difesa connessa al contenuto della comunicazione degli addebiti

Sull’errore di qualificazione giuridica dei fatti

– Sul primo incidente

– Sul secondo incidente

Sul principio di buona amministrazione

Sulla violazione dell’articolo 15 del regolamento n. 17

Sul carattere sproporzionato della maggiorazione dell’ammenda per il rifiuto di cooperazione

2. Sui ruoli di istigatore e di leader

a) Sul ruolo di istigatore

Argomenti delle parti

Giudizio del Tribunale

b) Sul ruolo di leader

Argomenti delle parti

Giudizio del Tribunale

3. Conclusione relativa alle circostanze aggravanti

Sulle spese
(
*1
)	Lingua processuale: l’olandese.