CELEX: 62011TJ0299
European Dynamics Luxembourg SA, Evropaïki Dynamiki
Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE in European Dynamics Belgium SA proti Uradu za usklajevanje na notranjem trgu (znamke in modeli) (UUNT)

)
Dejansko stanje
Tožeče stranke European Dynamics Luxembourg SA, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE in European Dynamics Belgium SA delujejo v panogi informacijskih in komunikacijskih tehnologij ter se redno prijavljajo na javne razpise različnih organov in institucij Evropske unije, med katerimi je Urad za usklajevanje na notranjem trgu (znamke in modeli) (UUNT).
UUNT je 28. avgusta 2010 v Dopolnilu k
Uradnemu listu Evropske unije
(UL 2010/S 167‑255574) pod referenčno številko AO/021/10 objavil javni razpis z naslovom „Zunanje storitve programskega in projektnega vodenja in tehničnega svetovanja na področju informacijskih tehnologij“, na podlagi katerega je prva tožeča stranka predložila ponudbo 11. oktobra 2010. Naročilo za oddajo se je nanašalo na opravljanje zunanjih storitev programskega in projektnega vodenja na področju informacijskih tehnologij in tehničnega svetovanja v zvezi z vsemi informacijskimi sistemi in na vseh tehnoloških področjih.
[…]
V skladu s točko II.1.4 obvestila o javnem naročilu se je naročilo nanašalo na sklenitev okvirnih pogodb za največ štiri leta z največ tremi ponudniki storitev. V zvezi s tem je točka 14.2 razpisnih pogojev (Priloga I k razpisni dokumentaciji) določala, da morajo biti navedene okvirne pogodbe sklenjene v skladu s tako imenovanim „kaskadnim“ mehanizmom. Ta mehanizem pomeni, da se bo UUNT, če ponudnik, uvrščen na prvo mesto, ni sposoben zagotoviti zahtevanih storitev, obrnil na ponudnika na drugem mestu in tako naprej. V skladu s točko IV.2.1 obvestila o javnem naročilu mora biti naročilo oddano ekonomsko najugodnejši ponudbi.
Za namene tehničnega ocenjevanja so bili ponudniki v razpisnih pogojih pozvani, naj predstavijo „naloge in dejavnosti, ki jih bodo izvedli za dobro vodenje in izvedbo projekta iz delovne hipoteze št. 1“. Ta delovna hipoteza, ki je bila določena v Prilogi 18 k razpisnim pogojem, je določala, da UUNT izdela „projekt za izgradnjo informacijskega sistema“.
V zvezi s tem je bilo v točki 13.3 razpisnih pogojev določenih pet meril za oddajo, ki so navedena spodaj:
—
„merilo [oddaje] št. 1: ponudnik predstavi naloge in dejavnosti, ki jih bo opravil glede vodenja projekta, na podlagi svoje metodologije in izkušenj, skupaj z (ampak ne izključno) naslednjim:
(a)
progresivni nadzor [torej nadzor nad napredovanjem del];
(b)
postopek obravnavanja posameznih problemov;
(c)
postopek upravljanja sprememb;
(d)
vodenje intervencijskih postopkov po stopnjah;
(e)
program izkušenj;
(f)
načrt obveščanja;
(g)
postopki sprejetja proizvoda za dobavo
(40 točk z minimalnim pragom 20 točk);
—
merilo [oddaje] št. 2: ponudnik predstavi naloge in dejavnosti, ki jih bo izvedel na področju tehničnega svetovanja na podlagi svoje metodologije in izkušenj, kar vključuje predvsem (vendar ne izključno) naslednje dejavnosti:
(a)
oceno zasnove;
(b)
analizo uspešnosti;
(c)
oceno varnosti;
(d)
vključevanje v ostale sisteme
(30 točk, z minimalnim pragom 10 točk);
—
merilo [oddaje] št. 3: napor, predviden za vsako nalogo in za vsako dejavnost vodenja projekta (10 točk);
—
merilo [oddaje] št. 4: napor, predviden za vsako nalogo in dejavnost tehničnega svetovanja (10 točk);
—
merila [oddaje] št. 5: planiranje izvedbe vseh teh nalog in dejavnosti (z uporabo Microsoft Project ali enakovrednega programa) (10 točk).“
[…]
UUNT je z dopisom z dne 28. marca 2011 tožeče stranke obvestil o izidu postopka javnega razpisa AO/021/10 (v nadaljevanju: odločba o oddaji) in navedel, da je bila ponudba prve tožeče stranke uvrščena na tretje mesto, kar pomeni na mesto rezervne pogodbenice po kaskadnem sistemu.
[…]
Z dopisom z dne 11. aprila 2011 je UUNT prvi tožeči stranki razkril imena ostalih ponudnikov, ki so bili uvrščeni na prvo in na drugo mesto, in sicer Consortium Unisys SLU in Charles Oakes & Co Sàrl, s podizvajalcem Unisys Belgium SA na eni strani in ETIQ Consortium (by everis in Trasys) na drugi. Ta dopis je vseboval tudi tabelo z ocenami, ki jih je vsak ponudnik dobil za različna tehnična merila.
Gre za naslednjo tabelo:
Merilo kakovostiConsortium UnisysETIQ ConsortiumEuropean DynamicsMerilo kakovosti 1 (40)40,0021,8822,81Merilo kakovosti 2 (30)28,0020,0024,50Merilo kakovosti 3 (10)1064Merilo kakovosti 4 (10)668Merilo kakovosti 5 (10)778Skupno točk (100)91,0060,8867,31Skupno točk za tehničnost99,8666,8073,87
V temu dopisu je UUNT predstavil tudi razloge, zakaj je ponudbi tožeče stranke dodelil število točk, ki so navedene v zadnjem stolpcu zgoraj navedene tabele za vsako ustrezno tehnično merilo. Glede tretjega, četrtega in petega zahtevka prve tožeče stranke (glej točko 10 zgoraj) je UUNT trdil, da na podlagi smernic glede dostopa javnosti do dokumentov v zvezi z javnimi naročili ne sme razkriti ne ocenjevalnega poročila, ne imen članov ocenjevalnega odbora in ne finančnih ponudb ostalih ponudnikov.
[…]
S skupnim dopisom z dne 18. aprila 2011 so tožeče stranke obvestile UUNT, da menijo, da je pavšalna in splošna obrazložitev, ki je navedena v njegovem dopisu z dne 11. aprila 2011, nezadostna in na njeni podlagi ne morejo uresničevati svojih pravic. Poleg tega so ponovno zahtevale, da se jim posreduje med drugim finančne ponudbe ostalih ponudnikov in kopija celotnega ocenjevalnega poročila. Poleg tega so tožeče stranke za vsako oceno, ki jo je UUNT podal glede različnih tehničnih meril njihove ponudbe, natančno predstavile razloge, zakaj je bila po njihovem mnenju presoja naročnika pomanjkljiva in napačna in je celo vsebovala očitne napake pri presoji. Nazadnje so tožeče stranke pozvale UUNT, naj ponovno preuči rezultat svoje presoje, naj jim predloži podrobne utemeljitve svojih odločitev in naj popravi navedene očitne napake pri presoji.
Z dopisom z dne 29. aprila 2011 je UUNT tožečim strankam predložil tabelo, v kateri so prikazane točke, ki so bile dodeljene njihovi finančni ponudbi in ponudbam ostalih dveh ponudnikov.

Merilo 1 (60)
Merilo 2 (40)
Skupaj (100)
Točke za finančno ponudbo
ETIQ Consortium (by everis in Trasys)
60,00
35,59
95,59
100,00
European Dynamics
40,00
40,00
80,00
83,69
Consortium Unisys SLU in Charles Oakes & Co Sàrl
34,14
38,61
72,75
76,11
Poleg tega je UUNT v zvezi s presojo tehničnih meril za oddajo tožečim strankam sporočil, da jim bo v prihajajočih delovnih dneh podal popoln odgovor.
[…]
Z dopisom z dne 2. maja 2011, ki je bil poslan po telefaksu 12. maja 2011, je UUNT v bistvu ponovil svoje presoje, ki so bile podane v dopisu z dne 11. aprila 2011 v zvezi s tehnično oceno ponudbe prve tožeče stranke.
[…]
Z dopisom z dne 13. maja 2011 so tožeče stranke izpodbijale pristop UUNT in so navedle, da so sedaj prisiljene vložiti tožbo pri Splošnem sodišču.
Postopek in predlogi strank
Tožeče stranke so v sodnem tajništvu Splošnega sodišča 6. junija 2011 vložile to tožbo.
Ker se je sestava senatov Splošnega sodišča spremenila in je bil sodnik poročevalec prerazporejen v četrti senat, je bila ta zadeva dodeljena temu senatu.
Splošno sodišče (četrti senat) je na podlagi poročila sodnika poročevalca odločilo, da bo izvedlo ustni postopek.
Stranke so podale ustne navedbe in odgovore na vprašanja Splošnega sodišča na obravnavi dne 21. januarja 2015.
Na obravnavi so tožeče stranke umaknile prvič, četrti tožbeni razlog, med drugim glede kršitve načela enakega obravnavanja, členov 93(1)(f), 94 in 96 Uredbe Sveta (ES, Euratom) št. 1605/2002 z dne 25. junija 2002 o finančni uredbi, ki se uporablja za splošni proračun Evropskih skupnosti (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 1, zvezek 4, str. 74, v nadaljevanju: splošna finančna uredba), kakor je bila spremenjena z Uredbo Sveta (ES, Euratom) št. 1995/2006 z dne 13. decembra 2006 (
UL L 390, str. 1
), in členov 133 in 134 Uredbe Komisije (ES, Euratom) št. 2342/2002 z dne 23. decembra 2002 o določitvi podrobnih pravil za izvajanje [splošne finančne] uredbe (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 1, zvezek 4, str. 145, v nadaljevanju: podrobna pravila za izvajanje), in drugič, predloge v zvezi z odškodnino za škodo iz naslova izgube razumno pričakovanega dobička. Poleg tega je UUNT glede na sklep z dne 12. septembra 2013, European Dynamics Luxembourg in drugi/UUNT (T‑556/11, ZOdl.,
EU:T:2013:514
) umaknil ugovor nedopustnosti zoper predlog za razglasitev ničnosti in zoper odškodninski zahtevek. Ti umiki so bile vneseni v zapisnik obravnave.
Tožeče stranke Splošnemu sodišču predlagajo, naj:
—
za nično razglasi odločbo o oddaji naročila, ki je bila sporočena z dopisom z dne 28. marca 2011, v delu, v katerem je bila njihova ponudba uvrščena na tretje mesto v kaskadnem mehanizmu;
—
za nične razglasi vse druge z njo povezane odločbe UUNT, vključno z odločbami, s katerimi je bilo zadevno naročilo oddano ponudnikom, uvrščenim na prvo in drugo mesto v kaskadnem mehanizmu;
—
UUNT naloži plačilo odškodnine v višini 650.000 EUR za škodo, ki je tožečim strankam nastala zaradi izgubljene možnosti ter posega v njihov ugled in verodostojnost;
—
UUNT naloži plačilo stroškov.
UUNT Splošnemu sodišču predlaga, naj:
—
tožbo zavrne kot neutemeljeno;
—
tožečim strankam naloži plačilo stroškov.
Pravo
1.
Predlog za razglasitev ničnosti
Povzetek tožbenih razlogov za razglasitev ničnosti
V utemeljitev tožbe za razglasitev ničnosti so tožeče stranke, potem ko so umaknile četrti tožbeni razlog (glej točko 33 zgoraj), navajale tri tožbene razloge.
S prvim tožbenim razlogom tožeče stranke UUNT očitajo, da je, s tem ko jim ni podal zadostne razlage ali utemeljitve za odločitev o oddaji naročila, kršil člen 100(2), prvi pododstavek, splošne finančne uredbe in člen 149 podrobnih pravil za izvajanje ter obveznost obrazložitve v smislu člena 296, drugi odstavek, PDEU.
Z drugim tožbenim razlogom tožeče stranke navajajo „kršitev razpisnih pogojev“, ker naj bi UUNT v njihovo škodo določil nova merila za oddajo, ki niso bila navedena v navedenih razpisnih pogojih.
S tretjim tožbenim razlogom tožeče stranke očitajo UUNT, da je storil več očitnih napak pri presoji.
Splošno sodišče meni, da je treba najprej preizkusiti drugi, nato tretji in nazadnje prvi tožbeni razlog.
Drugi tožbeni razlog: kršitev zahtev, določenih v razpisnih pogojih
V okviru tega tožbenega razloga tožeče stranke ugovarjajo ,predvsem primerjalni analizi – glede na prvo merilo za oddajo – njihove ponudbe in ponudb ostalih ponudnikov, ki jo je naročnik predstavil v svojem dopisu z dne 2. maja 2011. V temu dopisu je v zvezi s tem navedeno med drugim, da „[…]ponudbe [ostalih ponudnikov] izkazujejo zelo dobro ali celo odlično prvo merilo za oddajo, ker so predstavile ‚zelo dobro uporabo okvira Prince2, s tem ko so najprej pojasnile okvir‘ nato pa določile način, kako naj bi ga uporabil UUNT, zato te ponudbe pokrivajo tako teoretične kot praktične vidike uporabe okvira Prince2“. Poleg tega je v tem dopisu navedeno, da te ponudbe „opredeljujejo upravljanje sprememb in obveščanje kot najpomembnejši nalogi za uspešnost projekta“ (glej točko 23 zgoraj).
Tožeče stranke v bistvu menijo, da ta naročnikova presoja nima nobene podlage v razpisnih pogojih in da temelji na elementih, med katerimi je metodologija Prince2, o katerih ponudniki niso bili pravočasno obveščeni. Iz razpisnih pogojev naj tudi ne bi bilo razvidno, da sta bili podmerili „upravljanje sprememb“ in „obveščanje“ v očeh UUNT „najpomembnejši“. Naročnik naj bi torej
a posteriori
določil novo merilo in naj bi uvedel novo ponderiranje navedenih podmeril.
UUNT trdi, da ta tožbeni razlog temelji na napačnem razumevanju njegovega dopisa z dne 2. maja 2011, ki ne izkazuje uvedbe novih meril za oddajo. Po eni strani UUNT opozarja, da so bili ponudniki na podlagi prvega merila za oddajo pozvani, naj opišejo naloge in dejavnosti, ki bi jih izvajali pri vodenju projekta. Prince2 pa naj bi bila ena od razpoložljivih metodologij, ki naj bi jo tožeče stranke izbrale za ta namen. Po drugi strani dejstvo, da je navedel, da so najboljše ponudbe „opredelile upravljanje sprememb in obveščanje kot najpomembnejši nalogi za uspešnost projekta“ naj ne bi pomenilo uvedbe novega merila za oddajo niti uporabe določenega faktorja za ponderiranje
a posteriori
, saj je bilo v razpisnih pogojih določeno, da so ponudniki morali opisati naloge in dejavnosti, ki bi jih izvedli pri vodenju projekta, med katerimi je bil postopek upravljanja sprememb in načrti obveščanja. Nobena posebna ocena naj ne bi bila dana tem podmerilom in UUNT naj bi le potrdil, da so ostali ponudniki pravilno razumeli, da sta upravljanje sprememb in obveščanje pomenila najpomembnejši nalogi.
Opozoriti je treba, da mora naročnik na podlagi načela enakega obravnavanja v vsaki fazi postopka javnega razpisa skrbeti za spoštovanje načela enakega obravnavanja in posledično za enake možnosti vseh ponudnikov. Prav tako načelo enakega obravnavanja pomeni, da je treba ponudnike obravnavati enako tako takrat, ko pripravljajo svoje ponudbe, kot tudi takrat, ko naročnik te ponudbe ocenjuje. Natančneje to pomeni, da je treba merila za oddajo v razpisni dokumentaciji ali v javnem razpisu določiti tako, da se vsem razumno obveščenim in običajno skrbnim ponudnikom omogoči, da si jih razlagajo enako in da je treba pri ocenjevanju ponudb ta merila za vse ponudnike uporabiti objektivno in enotno (sodba z dne 17. februarja 2011, Komisija/Ciper, C‑251/09,
EU:C:2011:84
, točki 39 in 40; glej tudi, v tem smislu, sodbo z dne 25. oktobra 2012, Astrim in Elyo Italia/Komisija, T‑216/09,
EU:T:2012:574
, točki 35 in 36 in navedena sodna praksa). Poleg tega morajo biti v skladu z načelom preglednosti, katerega bistveni cilj je preprečiti tveganje favoriziranja in arbitrarnosti pri ravnanju naročnika, vse določbe in pogoji postopka oddaje javnega naročila v obvestilu ali v razpisni dokumentaciji jasno, natančno in nedvoumno določeni, da prvič, vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki natančno razumejo njihov pomen in jih lahko enako razlagajo ter drugič, da lahko naročnik dejansko preveri, ali ponudbe izpolnjujejo merila, ki veljajo za zadevno naročilo (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Astrim in Elyo Italia/Komisija,
EU:T:2012:574
, točka 37, in sodbo z dne 16. septembra 2013, Španija/Komisija, T‑402/06, ZOdl.,
EU:T:2013:445
, točka 67 in navedena sodna praksa).
V zvezi s prvim očitkom, da naj bi UUNT uporabil merilo za oddajo, ki ni določeno v razpisnih pogojih, je seveda res, da okvir ali metodologija Prince2 v teh pogojih nista izrecno navedena, saj prvo merilo za oddajo zahteva med drugim, da „ponudnik predstavi naloge in dejavnosti, ki jih bo ob vodenju projekta izvedel na podlagi svoje metodologije in svojih izkušenj“. Vendar po eni strani iz ponudbe prve tožeče stranke izhaja, da metodologija, ki je bila v njej predlagana, „temelji na metodologiji vodenja projektov Prince2 OGC [Office of Government Commerce], ki upošteva najboljše prakse in se v veliki meri priznava na mednarodni ravni ter se uporablja za opredelitev pristopa projektov v okviru ITIL“ in da bo ta metoda „prevladujoča metodologija, ki se bo uporabljala pri tem projektu“. Po drugi strani pa ni sporno, da so ponudbe ostalih ponudnikov prav tako temeljile na metodologiji Prince2, kar je naročniku omogočalo, da izvede primerjalno analizo iz točke 41 zgoraj.
V teh okoliščinah očitka tožečih strank, da naj bi UUNT
a posteriori
določil novo merilo za oddajo – metodologijo Prince2 – ki ni bilo niti določeno v razpisnih pogojih niti o njem ponudniki niso bili pravočasno obveščeni, ni mogoče sprejeti. Presojo UUNT glede ponudbe prve tožeče stranke je namreč očitno vodilo merilo „na podlagi svoje metodologije in svojih izkušenj“, česar ni mogoče ovreči z dejstvom, da je v primeru te ponudbe in v primeru ponudb ostalih ponudnikov ta metodologija ustrezala ravno metodologiji Prince2. Prav nasprotno, to dejstvo kaže na to, da so vsi ponudniki dobro razumeli, da jim prvo merilo za oddajo omogoča, da svojo ponudbo oprejo na to metodologijo. Naročniku torej ni mogoče očitati, da je zadevne ponudbe primerjal na podlagi meril te iste metodologije, kar bi lahko le olajšalo primerjavo njihovih lastnosti in povečalo objektivnost primerjalne presoje. Nazadnje, zahteve tega merila za oddajo je treba jasno razlikovati od točke 2.3 Priloge II k razpisni dokumentaciji, ki določa, da „[je] metodologija, ki jo UUNT uporablja za vodenje projektov, prirejena različica Prince2“, glede katere je jasno navedeno, da „bo pogodbeni stranki na razpolago [šele] na začetku okvirne pogodbe“, tako da ne more biti vzorec, kateremu se morajo ponudbe prilagoditi.
Zato je treba prvi očitek zavrniti kot neutemeljen.
V zvezi z drugim očitkom Splošno sodišče meni, da tožeče stranke pravilno zatrjujejo, da je naročnik podmerilom „upravljanje sprememb“ in „obveščanje“ dejansko pripisal večjo težo kot drugim podmerilom, ki so navedena v prvem merilu za oddajo. Enopomenske obrazložitve, ki je navedena v dopisu UUNT z dne 2. maja 2011, v katerem je navedeno, da so ponudbe ostalih ponudnikov „opredelile upravljanje sprememb in obveščanje kot najpomembnejši nalogi za uspešnost projekta“, ni mogoče razumeti drugače. Ta obrazložitev dokazuje, da je naročnik potrdil pristop, ki so ga predlagali drugi ponudniki, s tem ko se je oprl na ponderiranje navedenih podmeril, ki ni razvidno iz besedila prvega merila za oddajo. Glede na sodno prakso, navedeno v točki 44 zgoraj, pa naročnik ne more uporabiti pravil o ponderiranju podmeril, če o tem ni poprej seznanil ponudnikov (glej v tem smislu sodbo z dne 24. januarja 2008, Lianakis in drugi, C‑532/06, ZOdl.,
EU:C:2008:40
, točka 38).
V zvezi s tem je treba po eni strani pojasniti, da sta „upravljanje sprememb“ in „načrt obveščanja“ le dve podmerili, med skupno sedmimi podmerili, ki so bila navedena na isti stopnji in neizključno v okviru prvega merila za oddajo, in sicer progresivni nadzor, postopek obravnavanja posameznih problemov, postopek upravljanja sprememb, vodenje intervencijskih postopkov po stopnjah, program izkušenj, načrt obveščanja in postopki sprejetja proizvoda za dobavo ter za katere je naročnik določil največ 40 točk (glej točko 5 zgoraj). Iz besedila tega merila in iz ostalih upoštevnih delov razpisnih pogojev pa ne izhaja, da je naročnik, v skrajnem primeru in iz nerazkritih posebnih razlogov, nameraval dati drugačen pomen tem podmerilom za predstavitev projekta iz delovne hipoteze št. 1, ali pri ocenjevanju ponudb glede na prvo merilo za oddajo celo dodeliti višje oziroma nižje ocene glede na to, ali je bil v navedenih ponudbah poudarek na enem ali na drugem izmed teh podmeril. Zlasti to velja za podmerili „upravljanja sprememb“ in „načrt obveščanja“, glede katerih v razpisnih pogojih ni navedeno, da ju naročnik šteje kot „nalogi, ki sta najpomembnejši za uspešnost projekta“.
Po drugi strani morajo v skladu s splošno predstavitvijo razpisnih pogojev, v kateri so navedene zahteve, ki jih morajo izpolniti ponudniki, ti predstaviti „naloge in dejavnosti, ki jih je treba izvesti za vodenje in uspešen zaključek projekta iz delovne hipoteze št. 1“, predstavljene v Prilogi 18 k razpisnim pogojem, ki se nanaša na UUNT in njegovo izvedbo „projekta za izgradnjo informacijskega sistema“. Iz tega izhaja, da se je opis nalog in dejavnostih v predloženih ponudbah glede različnih podmeril na podlagi prvega merila za oddajo nujno nanašal na navedeni projekt, ki je bil po definiciji za vse ponudnike enak.
V teh okoliščinah dela stavka „opredelile upravljanje sprememb in obveščanje kot najpomembnejši nalogi za uspešnost projekta“ ni mogoče razumeti drugače, kot da vsebuje absolutno in splošno vrednostno sodbo posebne pomembnosti podmeril „upravljanje sprememb“ in „načrt obveščanja“ („najpomembnejši“) v okviru projekta, ki ga je določil UUNT na podlagi delovne hipoteze št. 1 („za uspešnost projekta“), ki naj bi ju ponudbe ostalih ponudnikov upoštevale in nasprotno, kot očitek ponudbi prve tožeče stranke, da ni v zvezi s tem ni sledila podobnemu pristopu, kot so ga predlagali navedeni ponudniki.
V zvezi s tem UUNT neutemeljeno trdi, da je treba v bistvu zgoraj navedeno obrazložitev razumeti kot vrednostno sodbo glede dobrih lastnosti ponudb ponudnikov, ki je temeljila na opredelitvi dveh posebnih podmeril, in sicer na „upravljanju sprememb“ in na „obveščanju“, pri čemer te sodbe ni mogoče ločiti od posebne predhodne in abstraktne presoje navedenih podmeril glede na ostalih pet podmeril, navedenih v prvem merilu za oddajo. Poleg tega že iz razlogov, navedenih v točkah od 48 do 51 zgoraj, ni verjetno, da naročnik ni dodelil posebnih točk od skupno 40 točk različnim podmerilom, ki so bila tam navedena (glej tudi točki 93 in 94 v nadaljevanju).
Ugotoviti je treba torej, da negativna primerjalna sodba naročnika glede ponudbe prve tožeče stranke na tej točki nima nikakršne podlage v besedilu prvega merila za oddajo. Zlasti ponderiranje, uporabljeno v tej sodbi, ni bilo dovolj jasno, natančno in enopomensko razvidno iz navedenega merila, da bi lahko vsi razumno obveščeni in normalno skrbni ponudniki razumeli njegov natančen pomen in ga enako razlagali. UUNT je torej s tem, da je v nasprotju z zahtevami, ki so določene v sodni praksi, navedeni v točkah od 44 do 48 zgoraj, v okviru navedenega merila za oddajo uporabil ponderiranje različnih podmeril, ki ni bilo določeno niti v razpisnih pogojih niti o njem ponudniki niso bili obveščeni, v škodo tožečih strank kršil načeli enakih možnosti in preglednosti.
Zato je treba drugemu očitku ugoditi.
Drugi tožbeni razlog je treba torej deloma zavrniti in mu deloma ugoditi.
Tretji tožbeni razlog: očitne napake pri presoji
Uvodne ugotovitve
Tožeče stranke menijo, da že pomanjkljive informacije, ki jih je posredoval UUNT, razkrivajo številne hude in očitne napake pri presoji, brez katerih bi bila ponudba prve tožeče stranke lahko uvrščena na prvo mesto v kaskadnem mehanizmu. Menijo, da te napake izkrivljajo presojo naročnika glede vseh meril za oddajo, določenih v razpisnih pogojih. V teh okoliščinah tožeče stranke izpodbijajo predvsem negativne komentarje iz dopisov UUNT z dne 11. aprila in 2. maja 2011.
V zvezi s presojo naročnika glede prvega merila za oddajo tožeče stranke navajajo enajst očitkov, ki jih je treba v nadaljevanju presojati, bodisi posamično bodisi – če se prekrivajo – kombinirano. V zvezi s tem je treba opozoriti, da je to merilo za oddajo od ponudnika zahtevalo, da predstavi „naloge in dejavnosti, ki jih bo opravil glede vodenja projekta na podlagi svoje metodologije in izkušenj“, kar naj bi zajemalo med drugim, ne pa izključno, sedem podmeril, in sicer progresivni nadzor, postopek obravnavanja posameznih problemov, postopek upravljanja sprememb, vodenje intervencijskih postopkov po stopnjah, program izkušenj, načrt obveščanja in postopke sprejetja proizvoda za dobavo (glej točko 5 zgoraj).
Poudariti je treba, da ima naročnik široko diskrecijsko pravico glede dejavnikov, ki jih je treba upoštevati za sprejetje odločitve o oddaji naročila na podlagi razpisa, in da se mora nadzor Splošnega sodišča omejiti na preverjanje spoštovanja postopkovnih pravil ter pravil glede obrazložitve in pravilnosti ugotovljenega dejanskega stanja, neobstoja očitne napake pri presoji ter zlorabe pooblastil (glej sodbo z dne 23. novembra 2011, bpost/Komisija, T‑514/09,
EU:T:2011:689
, točka 121 in navedena sodna praksa).
Zatrjevane očitne napake pri presoji v zvezi s prvim merilom za oddajo
[…]
– Šesti očitek
Tožeče stranke s šestim očitkom ugovarjajo presoji UUNT, da vodja programa, glavni vodja projekta in vodja projekta niso bili nujno potrebni za vsak projekt. Glede na zahteve delovne hipoteze št. 1 so tožeče stranke v poglavjih 2 in 4 ponudbe predložile in utemeljile – na podlagi svojih izkušenj, kot je bilo zahtevano v razpisnih pogojih – svoj predlog ustanovitve projektne pisarne, ki vključuje vodjo programa in glavnega vodjo projekta.
Opozoriti je treba, da je UUNT v dopisu z dne 11. aprila 2011 navedel, da „vsi projekti, navedeni v ponudbi [tožečih strank] ne zahtevajo vodje programa, glavnega vodje projekta in vodje projekta“. V vlogah pred Splošnim sodiščem je UUNT potrdil, da ne bi bilo prav, da bi tožeče stranke mislile, da bi UUNT vse svoje projekte upravljal v okviru istega programa, kar naj bi jih vodilo k temu, da predlagajo rešitev z vodjo programa, z glavnim vodjo projekta in z vodjo projekta za vsak projekt. Omejena velikost in obseg projekta, ki ga je mogoče primeroma uporabiti, in sicer delovne hipoteze št. 1, pa naj ne bi upravičevala uporabe teh treh profilov.
V zvezi s tem je treba opozoriti, da iz splošnega opisa – v razpisnih pogojih – izhajajo zahteve, ki jih morajo ponudniki izpolniti, da lahko predstavijo „naloge in dejavnosti, ki jih je treba izvesti za vodenje in uspešen zaključek projekta iz delovne hipoteze št. 1“. Poleg tega je delovna hipoteza št. 1, kakor je bila predstavljena v Prilogi 18 k razpisnim pogojem, določila le en „projekt za izgradnjo informacijskega sistema“ in ne program, ki zajema različne projekte te vrste, zato je lahko naročnik upravičeno kritiziral predlog tožečih strank za vodjo programa.
Nasprotno pa iz razpisnih pogojev, zlasti iz prvega merila za oddajo in glede opredelitve delovne hipoteze št. 1, ni jasno in natančno razvidno, v smislu sodne prakse, navedene v točki 44 zgoraj, da je UUNT želel, da ponudniki ponudijo rešitev, ki ne vključuje niti profila glavnega vodje projekta in vodje projekta, kot so predlagale tožeče stranke. Prav tako UUNT ni pojasnil, zakaj naj predlog teh profilov ne bi bil v skladu z delovno hipotezo št. 1. Nazadnje, drugače kakor pri svoji obrambi, podani od prvega do petega očitka, UUNT ni navedel, da naj bi se na tem mestu tožeče stranke oddaljile od metodologije Prince2. Glede na nenatančnost razpisnih pogojev glede tega je treba opozoriti, da so tožeče stranke na podlagi prvega merila za oddajo prosto predstavile naloge in dejavnosti, ki jih bodo glede vodenja projekta opravile na podlagi svoje metodologije in izkušenj.
Glede na, med drugim, to nenatančnost v razpisnih pogojih in kratko in splošno sodbo ocenjevalnega odbora je za tožeče stranke in za Splošno sodišče nemogoče preveriti verodostojnost kritike, ki je bila podana glede vključitve glavnega vodje projekta in vodje projekta in s tem odločiti o vprašanju, ali je pri njej prišlo do očitne napake pri presoji.
V teh okoliščinah je treba ugotoviti, da je podan neobstoj obrazložitve v smislu člena 296, drugi odstavek, PDEU, v povezavi s členom 100(2) splošne finančne uredbe (glej točke od 124 do 134 spodaj).
– Osmi očitek
V osmem očitku tožeče stranke ugovarjajo končnemu komentarju ocenjevalnega odbora glede prvega merila za oddajo, v skladu s katerim je „ [c]elotna ponudba [prve tožeče stranke] zelo operativna namesto strateška in se osredotoča na drugo vrsto vodje projekta, kot ga določa UUNT“. Ta komentar naj bi bil arbitraren in naj ne bi imel podlage v razpisnih pogojih. Ponudba prve tožeče stranke naj bi ustrezala vsem zahtevam razpisnih pogojev in dobrim praksam sektorja vodenja projektov, in sicer Prince2. V zvezi s tem se tožeče stranke sklicujejo na točko 4.1.1 njihove ponudbe, naslovljene „Organizacijska struktura“, s katero predlagajo enotno in centralizirano strukturo, v okviru katere bo vsak projekt, vključno z neodvisnimi projekti, kot je tisti iz delovne hipoteze št. 1 ali projekti, ki so vključeni v program, vodila, upravljala, nadzorovala in spremljala projektna pisarna. Vodja projekta naj bi bil član projektne pisarne in naj bi imel globalni pregled, saj bi izvajal splošni nadzor nad celotnim projektom in nad programi, ki se uresničujejo na podlagi okvirne pogodbe, in bi s tem zagotovil učinkovito, homogeno in ustrezno vodenje. Zato naj bi UUNT s tem, da je ponudbo prve tožeče stranke slabše ocenil na podlagi zahteve, ki ni bila določena v razpisnih pogojih, in sicer tega, da je „UUNT vodil vse svoje projekte v istem programu“, storil očitno napako pri presoji.
Med postopkom je UUNT glede tega zgolj navedel trditev iz točke 82 zgoraj. Kot je bilo že ugotovljeno v točki 84 zgoraj, pa je treba navesti, da če ne obstajajo dovolj jasna in natančna merila, navedena v razpisnih pogojih, končni komentar ocenjevalnega odbora, predvsem pavšalna kritika glede tega, da je UUNT določil „drugo vrsto vodenja projekta“, ni razumljiv, tako da niti tožeče stranke niti Splošno sodišče ne morejo preveriti njene verodostojnosti in ugotoviti, ali je pri njej prišlo do očitne napake pri presoji. Toliko bolj je to res, ker so na podlagi prvega merila za oddajo ponudniki morali predstaviti naloge in dejavnosti, ki jih bodo opravili glede vodenja projekta na podlagi svoje metodologije in izkušenj, in torej ne na podlagi morebitne prakse ali izkušenj UUNT, ki niso opisane v razpisnih pogojih.
V teh okoliščinah je treba ugotoviti, da je podan neobstoj obrazložitve v smislu člena 296, drugi odstavek, PDEU v povezavi s členom 100(2), splošne finančne uredbe (glej točke od 125 do 136 spodaj).
– Od devetega do enajstega očitka
Od devetega do enajstega očitka tožeče stranke v bistvu ugovarjajo domnevno pomanjkljivemu, nejasnemu in pavšalnemu odgovoru UUNT v dopisu z dne 2. maja 2011, zlasti glede primerjalne ocene njihove ponudbe glede prvega merila za oddajo glede na ponudbe drugih izbranih ponudnikov. UUNT naj bi le površno navedel, da sta bili ostali dve ponudbi obravnavani kot boljši, ker je vsaka od njiju predstavila „teoretične in praktične vidike uporabe okvira Prince2“ in „sta opredelili upravljanje sprememb in obveščanje kot najpomembnejši nalogi za uspešnost projekta“. Vendar naj bi tudi tožeče stranke v točkah 2.1.1 in 2.1.2 njihove ponudbe predstavile teoretične in praktične vidike metodologije Prince2 za vodenje projekta in naj bi predložile natančen predlog nalog za upravljanje sprememb in obveščanje, ki se uporabijo v primeru projekta UUNT. Poleg tega naj bi v točkah od 2.2 do 2.11 te ponudbe natančno predstavile praktične vidike uporabe njihovega metodološkega pristopa, ki temelji na Prince2 za vodenje projekta in za izvajanje nalog vodenja projekta na podlagi delovne hipoteze št. 1. Prav tako naj bi točka 2.5 te ponudbe izčrpno opisovala pristop, ki mu je treba slediti za upravljanje sprememb in njeni točki 2.10 in 2.8 naj bi prikazovali načrt za obveščanje in predlagane postopne intervencijske postopke, ne da bi UUNT pojasnil domnevne pomanjkljivosti ali domnevno boljšo vsebino ostalih ponudb v zvezi s tem (deveti očitek). Poleg tega naj prvo merilo za oddajo ne bi zahtevalo, da se specificira pomembnost nalog, ki so predlagane glede vodenja projekta, kar naj bi bilo v nasprotju z dobrimi praksami in metodologijami, ki so uveljavljene na mednarodni ravni. Vsekakor naj bi tožeče stranke predstavile zelo dobro opredeljeno, skladno in premišljeno metodologijo vodenja projekta, pri kateri so vsi postopki, dejavnosti in naloge vodenja projekta bistveni za dobro izvedbo projekta (deseti očitek). Nazadnje, UUNT naj ne bi upravičil zelo slabe ocene 22,81 točk, ki je bila dodeljena ponudbi prve tožeče stranke glede prvega merila za oddajo, medtem ko naj bi ponudba prvouvrščenega ponudnika dobila največje število 40 točk (enajsti očitek).
Najprej je treba napotiti na preudarke iz točk od 48 do 53 zgoraj kot odgovor na drugi tožbeni razlog, s katerim je ugotovljeno, da negativna primerjalna sodba, ki se nanaša na ponudbo prve tožeče stranke, v skladu s katero naj bi ponudbe ostalih ponudnikov „upravljanje sprememb in obveščanje opredelile kot najpomembnejši nalogi za uspešnost projekta“ pomeni kršitev načel enakih možnosti in preglednosti, ker nima nobene podlage v prvem merilu za oddajo in zato izhaja iz ponderiranja različnih podmeril v okviru tega merila za oddajo, o katerem ponudniki niso bili predhodno obveščeni. Iz tega nujno izhaja, da ta sodba ni verodostojna in je bila pri ponderiranju navedenih podmeril storjena očitna napaka pri presoji.
Dalje, UUNT med postopkom ni menil, da bi se moral opredeliti glede izčrpne argumentacije tožečih strank, niti glede tega, kako je ocenjevalni odbor prišel do rezultata 22,81 od skupno 40 točk za ponudbo prve tožeče stranke, kot je bilo navedeno v dopisu UUNT z dne 2. maja 2011. Vendar je UUNT na obravnavi v odgovor na natančno vprašanje Splošnega sodišča v glavnem pojasnil, da naj v tem primeru pri presoji ocenjevalcev ponudbe prve tožeče stranke ne bi bila izvedena matematična formula, s katero so bile točke odštete na podlagi podmeril ali zaradi določenih negativnih komentarjev, saj so zadevni ocenjevalci dodelili skupno oceno za splošno kakovost celotnega dela zadevne ponudbe na podlagi prvega merila za oddajo. V zvezi s tem naj bi do ocene, sestavljene iz dveh cifer po decimalni vejici (22,81), prišlo zato, ker je ponudbe ocenilo več ocenjevalcev, katerih ocene naj bi se najprej seštele in nato delile s številom navedenih ocenjevalcev.
Splošno sodišče pa meni, da so ta pojasnila, ki niso bila podana v dopisu UUNT z dne 2. maja 2011, prepozna in tudi ne dovolj verodostojna. V zvezi s tem je treba ob neobstoju pojasnila v razpisnih pogojih v zvezi z dejanskim ponderiranjem različnih podmeril znotraj prvega merila za oddajo in listinskega dokaza, ki bi ga v zvezi s tem predložil UUNT, zavrniti kot neverjetno njegovo trditev, da ocenjevalci niso bili vezani na dodelitev določenih točk za navedena podmerila, ki so bila našteta v okviru navedenega merila za oddajo in na podlagi katerega so ponudniki lahko dosegli največ 40 točk. Dalje, kot so na obravnavi navedle tožeče stranke, niti ni verjetno, da ocenjevalci niso uporabili matematične formule ali vsaj dodelili deleža točk za posamezno podmerilo pri oceni ponudb na podlagi navedenega merila za oddajo. Če so bile skupne ocene deljene s celotnim številom ocenjevalcev, kot to trdi UUNT, brez takega matematičnega pristopa ali dodelitve deleža točk za posamezno podmerilo ne bi bilo mogoče dobiti skupne ocene z dvema ciframa po decimalni vejici. Zato trditev UUNT, da je dodelil skupno oceno za celoten del ponudbe prve tožeče stranke na podlagi prvega merila za oddajo, ne more vzdržati.
Ugotoviti je treba, da dopis UUNT z dne 2. maja 2011 v zvezi s tem ne ponuja nobene upoštevne razlage. V tem dopisu je namreč le pavšalno navedeno, da „ponudbe [ostalih ponudnikov] izkazujejo zelo dobro ali celo odlično prvo merilo za oddajo, ker so predstavile zelo dobro uporabo okvira Prince2, s tem ko so najprej pojasnile okvir nato pa določile način, kako naj bi ga uporabil UUNT, zato te ponudbe pokrivajo tako teoretične kot praktične vidike uporabe okvira Prince2“. Poleg tega je UUNT samo navedel, da te ponudbe „opredeljujejo upravljanje spremembe in obveščanje kot najpomembnejši nalogi za uspešnost projekta“ za sklep, da je „[o]cenjevalni odbor po primerjavi našel boljše predloge kot je predlog [tožečih strank]“. Glede na nenatančne in pomanjkljive navedbe glede presoje v tem dopisu, ki pokrivajo le nekaj podmeril prvega merila za oddajo in ne vsebujejo natančne ocene, ki jo je naročnik nameraval dati vsakemu od navedenih podmeril, in nenavedbo ponderiranja vseh teh podmeril v razpisnih pogojih, niti tožeče stranke niti Splošno sodišče ne more razumeti, kako je naročnik v okviru posamičnih in primerjalnih presoj predloženih ponudb, dodelil točke, ki so na voljo za prvo merilo za oddajo in njegova različna podmerila.
Zato razen ugotovitve o očitni napaki pri presoji iz točke 91 zgoraj, Splošno sodišče ne more niti ugotoviti, ali obstajajo ali ne take očitne napake v zvezi s tem, ravno zato, ker odločba o oddaji ni dovolj obrazložena v smislu člena 296, drugi odstavek, PDEU, v povezavi s členom 100(2), prvi pododstavek, splošne finančne uredbe (glej točke od 125 do 135 spodaj).
– Vmesna ugotovitev
Glede na vse zgoraj navedene preudarke razen presoje prvega tožbenega razloga v zvezi z neobstojem obrazložitve je treba devetemu očitku tega dela tretjega tožbenega razloga, povezanega s prvim merilom za presojo, ugoditi glede očitne napake pri presoji, ki je bila ugotovljena v točki 91 zgoraj, v preostalem pa je treba ta del zavrniti kot neutemeljen.
Zatrjevane očitne napake pri presoji v zvezi z drugim merilom za oddajo
Tožeče stranke ugovarjajo negativni presoji njihove ponudbe glede na drugo merilo za oddajo, kakor je bila podana v dopisu z dne 11. aprila 2011, v skladu s katero „za študijo primera ni bil predložen nikakršen vzorec proizvoda za dobavo: dnevno poročilo, register elementov konfiguracije, poročila o glavnih pokazateljih“. V utemeljitev tega dela v bistvu navajajo, prvič, da UUNT ni odgovoril na nobenega od izčrpnih ugovorov, ki so jih glede tega podale v dopisu z dne 18. aprila 2011. V razpisnih pogojih naj namreč tak vzorec ne bi bil zahtevan, le predstaviti je bilo treba naloge in dejavnosti, ki so potrebne za tehnično svetovanje. Drugič, v točki 6.2 ponudbe prve tožeče stranke naj bi bili predloženi vzorci oblik in modeli, ki bi se uporabili za vsak dobavljen proizvod, s čimer naj bi se UUNT nazadnje strinjal. Ti modeli naj bi bili izčrpni in dovolj podrobni, saj so imeli natančno strukturo, sekcije in vsebino storitev, ki se jih zagotavlja v okviru hipotetičnega scenarija, predstavljenega v razpisnih pogojih. Tretjič, v dopisu z dne 2. maja 2011 naj UUNT ne bi pojasnil, zakaj so drugi ponudniki izkazali zelo dobre primere proizvodov za dobavo, niti razlogov, iz katerih so bile njihove ponudbe ocenjene kot boljše od ponudbe tožečih strank. Elementi, ki jih je navedel UUNT, naj ne bi bili dobavljeni proizvodi glede storitev tehničnega svetovanja, ampak le dobavljeni proizvodi, ki so povezani z vodenjem projekta in jih predpostavlja metodologija Prince2. Na obravnavi so tožeče stranke dodale, da naj bi, kot je bilo predstavljeno v dupliki, v okviru ocenjevanja ponudb na podlagi drugega merila za oddajo, UUNT pozitivno sprejel, da ostali ponudniki predložijo vzorce prejšnjih projektov, kar naj bi po eni strani pomenilo, da je
a posteriori
določil novo podmerilo, in po drugi, da je nezakonito pomešal izbirno merilo izkušnje z zadevnim merilom za oddajo. Vendar naj bi iz točke 11 razpisnih pogojev, pod naslovom „Predložitev vzorcev“, jasno izhajalo, da „predložitev ponudbe ni pogojena s predložitvijo vzorcev“.
UUNT odgovarja, da je treba izraz „vzorec“, ki se uporablja v dopisu z dne 11. aprila 2011, razumeti kot da v bistvu pomeni „podati predstavitev“ ponujenih storitev. V razpisnih pogojih naj bi bilo zahtevano, da se opiše način izvedbe nalog in dejavnosti in torej, da se ustrezna predstavitev storitev podpre z vzorci teh storitev, ponujenih na podlagi delovne hipoteze št. 1. Negativni komentar, ki se nanaša na to, da je ponudba prve tožeče stranke vsebovala le pet „praznih vzorcev“, naj bi izkazoval slabšo kakovost in dejstvo, da so se tožeče stranke zavedale, da je treba v njihove ponudbe vključiti vzorce storitev. Vendar, drugače kot vzorci, ki so jih predložili drugi ponudniki, med drugim družba Accenture, ki je glede tega dobila najvišje število točk, naj se prazni vzorci, ki so jih predložile tožeče stranke, ne bi prilagajali delovni hipotezi št. 1. Na obravnavi je UUNT pojasnil, da naj s tem dejanjem ne bi ocenjeval predhodne izkušnje ponudnikov, ampak je le upošteval dejstvo, da so predloženi vzorci proizvodov predstavljali dodano vrednost, saj naj bi izkazovali, da so ti ponudniki dobro razumeli potrebe UUNT in kaj je bilo potrebno.
Najprej je treba opozoriti, da je po eni strani drugo merilo za oddajo določalo, da „ponudnik predstavi naloge in dejavnosti, ki jih bo izvedel na področju tehničnega svetovanja na podlagi svoje metodologije in izkušenj, kar vključuje predvsem (vendar ne izključno) […] oceno zasnove; analizo uspešnosti; oceno varnosti; [in] vključevanje v ostale sisteme“, in da je po drugi ponudba prve tožeče stranke na podlagi zadevnega merila za oddajo dobila 24,5 od skupno 30 točk, medtem ko sta ostala ponudnika dobila 28 oziroma 20 točk.
Dalje je treba ugotoviti, da kritika iz dopisa UUNT z dne 11. aprila 2011, v skladu s katero ponudba prve tožeče stranke ni vsebovala „nikakršnega vzorca proizvoda za dobavo za študijo primera […]“ temelji na nespornih dejstvih, saj so tožeče stranke predložile le prazne vzorce ali zgolj prazne modele, ki so bili priloženi k točki 6.2 njihove ponudbe.
Vendar pa iz razpisnih pogojev, zlasti pa iz drugega merila za oddajo, ni razvidno, da bi ponudniki morali predložiti „vzorec[e] proizvoda za dobavo za študijo primera“, ali, da to predložitev naročnik lahko obravnava kot dodano vrednost, kot trdi UUNT med postopkom. Nasprotno, kot trdijo tožeče stranke je v točki 11 razpisnih pogojev z naslovom „Predložitev vzorcev“ jasno določeno, da „predložitev ponudbe ni pogojena s predložitvijo vzorcev“. Zavrniti je treba trditev UUNT, ki ni verjetna, da je treba izraz „vzorec“, ki je bil uporabljen v dopisu z dne 11. aprila 2011, razumeti, kot da v bistvu pomeni „predstavitev“ predlaganih storitev, s tem da je negativni komentar „nikakršnega vzorca proizvoda za dobavo za študijo primera […]“ mogoče razumeti le tako, da tožeče stranke po mnenju naročnika niso predložile takih vzorcev. Poleg tega razlogi, iz katerih je naročnik menil, da v ponudbi prve tožeče stranke niso bili zadostno predstavljeni elementi „dnevno poročilo, register elementov konfiguracije, poročila o glavnih pokazateljih“, niso dovolj natančno razvidni iz navedenega dopisa.
Ti preudarki zadostujejo za sklepanje, da negativni komentar, ki je bil naveden v dopisu UUNT z dne 11. aprila 2011, nima nobene podlage v razpisnih pogojih in posledično vsebuje očitno napako pri presoji, ne da bi bilo treba preučiti ostale očitke, ki so jih tožeče stranke navedle v tem kontekstu.
Zato je treba delu tega tožbenega razloga, ki se nanaša na presojo ponudbe prve tožeče stranke glede drugega merila za oddajo, ugoditi.
Zatrjevane očitne napake pri presoji v zvezi s tretjim merilom za oddajo
Opozoriti je treba, da je tretje merilo za oddajo zahtevalo, da ponudniki določijo „napor, ki je predviden za vsako nalogo in za vsako dejavnost vodenja“ in da je v zvezi s tem ponudba prve tožeče dobila le štiri od skupno desetih točk. V utemeljitev te ocene je UUNT v dopisu z dne 11. aprila 2011 v zvezi z negativnimi vidiki trdil, da „za projekt, ki ni vezan na program (kot delovna hipoteza št. 1), ni potreben vodja programa[;] številne stopnje splošnih stroškov [;] predvideni napor za vodenje projekta predstavlja 24 % vsega napora, vloženega v projekt, predstavljen v delovni hipotezi št. 1“. UUNT je v dopisu z dne 2. maja 2011 še pojasnil, da „boljše ponudbe niso vključile napora, dodeljenega vodji programa in posledično to točko utemeljile“ in da je bil „po opravljeni primerjavi ocenjevalnemu odboru bolj všeč ta pristop in ga je bolje ocenil“.
[…]
Najprej je treba v zvezi z računsko pomoto ali presojo dejstev v zvezi s predvidenim naporom za vodenje programa, in sicer 12 % namesto 24 %, navesti, da je UUNT že med razpisnim postopkom priznal obstoj take pomote in je UUNT v postopku izdal interno oceno z dne 24. aprila 2011 z alternativnimi izračuni, na podlagi katerih je mogoče šteti, da bi tudi brez računske pomote ali če bi ponudba prve tožeče stranke dobila največje število deset točk, bila ta ponudba uvrščena na tretje mesto v kaskadnem mehanizmu. Take preproste napake v dejstvih ali računske pomote, ki ne morejo vplivati na rezultat postopka, ne morejo upravičiti razglasitve ničnosti izpodbijanega akta (glej v tem smislu sodbi z dne 19. oktobra 2005, Freistaat Thüringen/Komisija, T‑318/00, ZOdl.,
EU:T:2005:363
, točka 191 in navedena sodna praksa, in z dne 19. marca 2010, Evropaïki Dynamiki/Komisija, T‑50/05, ZOdl.,
EU:T:2010:101
, točka 159).
Zato ta napačna ugotovitev dejstev, ki ni sporna, ne more pomeniti nezakonitosti, ki bi bila podlaga za razglasitev ničnosti odločbe o oddaji naročila.
[…]
Zato je treba očitke zoper presojo naročnika glede tretjega merila za oddajo v celoti zavrniti.
[…]
Sklep glede tretjega tožbenega razloga
Iz vseh zgoraj navedenih preudarkov izhaja, da je treba glede na presojo prvega tožbenega razloga v zvezi z neobstojem obrazložitve po eni strani ugoditi devetemu očitku prvega dela v zvezi s prvim merilom za oddajo glede očitne napake pri presoji, ki je bila ugotovljena v točki 91 zgoraj, in po drugi drugemu delu v zvezi z drugim merilom za oddajo v celoti (glej točke od 97 do 103 zgoraj) ter da je treba tretji tožbeni razlog v preostalem zavrniti.
Prvi tožbeni razlog: neobstoj obrazložitve
S prvim tožbenim razlogom tožeče stranke navajajo več kršitev člena 100(2) splošne finančne uredbe, člena 149 podrobnih pravil za izvajanje in obveznosti obrazložitve v smislu člena 296, drugi odstavek, PDEU.
V teh okoliščinah tožeče stranke Splošnemu sodišču v bistvu predlagajo, naj UUNT naloži, da predloži popolne in nezaupne različice ponudb ostalih ponudnikov ter ocenjevalno poročilo v celoti, vključno s komentarji teh ponudb. Poleg tega tožeče stranke v glavnem trdijo, da izvlečki ocenjevalnega poročila, ki vsebujejo presojo njihove ponudbe, zaradi njihove pomanjkljivosti in splošnosti niso obrazloženi, kar jim preprečuje, da uspešno uveljavljajo svoje pravice,Splošnemu sodišču pa vsaj deloma onemogoča nadzor zakonitosti odločbe o oddaji naročila. Zlasti naj bi bilo to res pri pomanjkljivih in nezadostnih razlogih, ki jih je navedel UUNT v dopisu z dne 2. maja 2011, s katerimi naj bi bila utemeljena primerjalna ocena ponudbe prve tožeče stranke glede na ponudbe ostalih ponudnikov.
UUNT te trditve izpodbija in predlaga zavrnitev predloga tožečih strank za odreditev ukrepov procesnega vodstva ali pripravljalnih ukrepov.
V zvezi s tem je treba opozoriti, da je spoštovanje jamstev, zagotovljenih s pravnim redom Unije, kadar imajo – kot v tej zadevi – institucije, organi in agencije Unije kot naročnik široko diskrecijsko pravico, v upravnih postopkih še pomembnejše. Med temi jamstvi je zlasti obveznost pristojne institucije, da svoje odločitve zadostno obrazloži. Samo tako lahko namreč sodišče Unije preveri, ali so bili podani dejanski in pravni elementi, od katerih je odvisno izvrševanje diskrecijske pravice (sodbe z dne 21. novembra 1991, Technische Universität München, C‑269/90, ZOdl.,
EU:C:1991:438
, točka 14; z dne 20. maja 2009, VIP Car Solutions/Parlament, T‑89/07, ZOdl.,
EU:T:2009:163
, točka 61, in z dne 12. decembra 2012, Evropaïki Dynamiki/EFSA, T‑457/07,
EU:T:2012:671
, točka 42).
Na podlagi obveznosti obrazložitve, ki je določena v členu 296, drugi odstavek, PDEU mora organ, ki akt izda, jasno in nedvoumno navesti svoje razlogovanje, tako da po eni strani omogoča zadevnim strankam, da se seznanijo z utemeljitvijo sprejetih ukrepov, zato da bi lahko uveljavljale svoje pravice, in po drugi, da se sodišču omogoči izvajanje nadzora. Poleg tega je treba to zahtevo po obrazložitvi presojati glede na okoliščine posameznega primera, zlasti glede na vsebino akta, vrsto navedenih razlogov in interes, ki ga imajo lahko naslovniki ali druge osebe, ki jih ukrep neposredno in posamično zadeva, da prejmejo pojasnila (glej sodbo z dne 21. februarja 2013, Evropaïki Dynamiki/Komisija, T‑9/10,
EU:T:2013:88
, točki 25 ter 26 in navedena sodna praksa). Obveznost obrazložitve je tudi postopkovna zahteva, ki jo je treba razlikovati od vprašanja utemeljenosti obrazložitve, ki je del materialne zakonitosti spornega akta (glej sodbo z dne 22. maja 2012, Evropaïki Dynamiki/Komisija, T‑17/09,
EU:T:2012:243
, točka 40 in navedena sodna praksa).
Na področju oddaje javnih naročil člen 100(2), prvi pododstavek, splošne finančne uredbe in člen 149(3) podrobnih pravil za izvajanje natančno določata pogoje, pod katerimi naročnik izpolni svojo obveznost obrazložitve do ponudnikov.
Člen 100(2), prvi pododstavek, splošne finančne uredbe določa, da „[n]aročnik uradno obvesti vse kandidate ali ponudnike, katerih vloge ali ponudbe so bile zavržene, o razlogih za zavrženje in vse ponudnike, katerih ponudbe so sprejemljive in ki pošljejo pisno zahtevo, o značilnostih in relativnih prednosti[h] izbrane ponudbe in o imenu ponudnika, kateremu je bilo naročilo oddano“.
Iz ustaljene sodne prakse izhaja, da se na podlagi te določbe od naročnika ne more zahtevati, da ponudniku, katerega ponudba je bila zavržena, po eni strani, poleg razlogov za zavrženje te ponudbe natančno povzame, kako je pri ocenjevanju njegove ponudbe upošteval vse podrobnosti te ponudbe, in po drugi, da pri posredovanju značilnosti in primerjalnih prednosti izbrane ponudbe poda natančno primerjalno analizo te ponudbe in ponudbe neuspešnega ponudnika. Prav tako ni potrebno, da naročnik neuspešnemu ponudniku na njegovo pisno zahtevo predloži popolno kopijo ocenjevalnega poročila (sodba z dne 4. oktobra 2012, Evropaïki Dynamiki/Komisija, C‑629/11 P,
EU:C:2012:617
, točke od 21 do 23; sklepa z dne 20. septembra 2011, Evropaïki Dynamiki/Komisija, C‑561/10 P,
EU:C:2011:598
, točka 27, in z dne 29. novembra 2011, Evropaïki Dynamiki/Komisija, C‑235/11 P,
EU:C:2011:791
, točki 50 in 51). Vendar sodišče Unije preveri, ali je metoda, ki jo je naročnik uporabil za tehnično presojo ponudb, jasno navedena v razpisnih pogojih, skupaj z različnimi merili za oddajo, njihovo težo pri ocenjevanju, torej pri izračunu celotnega rezultata, in najmanjšim ter največjim številom točk za vsako merilo (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Evropaïki Dynamiki/Komisija,
EU:C:2012:617
, točka 29).
V sodni praksi je pojasnjeno tudi, da se lahko tudi dopis, ki ga naročnik na podlagi zahteve za dodatna pojasnila glede odločbe o oddaji pošlje pred vložitvijo tožbe, vendar po datumu, ki je določen v členu 149(3) podrobnih pravil za izvajanje, upošteva pri preučitvi, ali je bila obrazložitev v obravnavanem primeru zadostna. Obveznost obrazložitve je treba namreč presojati glede na informacije, ki jih je imela tožeča stranka na voljo ob vložitvi tožbe, vendar pa institucija prvotne obrazložitve ne sme nadomestiti s povsem novo (glej v tem smislu zgoraj v točki 126 navedeno sodbo Evropaïki Dynamiki/Komisija,
EU:T:2013:88
, točki 27 ter 28 in navedena sodna praksa).
Uvodoma je treba navesti, da na podlagi sodne prakse, navedene v točki 129 zgoraj, naročniku ni zavezan neuspešnemu ponudniku omogočiti dostop do celotne različice ponudbe izbranega ponudnika zadevnega javnega naročila oziroma do celotnega ocenjevalnega poročila. Poleg tega v tem primeru glede na dopise strank, dokumente, ki so bili vloženi v spis, in rezultate obravnave Splošno sodišče meni, da je dovolj seznanjeno za odločitev o tem sporu (glej v tem smislu sodbo z dne 16. novembra 2006, Peróxidos Orgánicos/Komisija, T‑120/04, ZOdl.,
EU:T:2006:350
, točka 80), zato ni treba ugoditi predlogu tožečih strank za ukrepe procesnega vodstva in pripravljale ukrepe (glej v tem smislu sodbo z dne 24. septembra 2009, Erste Group Bank in drugi/Komisija, C‑125/07 P, C‑133/07 P in C‑137/07 P, ZOdl.,
EU:C:2009:576
, točka 319, in sklep z dne 10. junija 2010, Thomson Sales Europe/Komisija, C‑498/09 P,
EU:C:2010:338
, točka 138).
Dalje, v zvezi z razlogi, ki jih je
a posteriori
navedel UUNT, in sicer v dopisih z dne 11. aprila in 2. maja 2011, ni sporno, da so bili ti dopisi dopolnilo obrazložitve odločbe o oddaji naročila na podlagi člena 100(2), prvi pododstavek, splošne finančne uredbe in člena 149(3) podrobnih pravil za izvajanje, ki jih Splošno sodišče lahko upošteva. Vsekakor pa se lahko ta dopis, čeprav so bile tožeče stranke o dopisu UUNT z dne 2. maja 2011 preko telefaksa obveščene šele 12. maja 2011, torej po izteku roka, določenega v členu 149(3) podrobnih pravil za izvajanje, ki se računa od prvega predloga tožečih strank z dne 30. marca 2011, upošteva za namene preučitve zadostne obrazložitve odločbe o oddaji naročila (glej sodno prakso, navedeno v točki 130 zgoraj).
Določiti je treba torej še, ali in v kolikšni meri je v zvezi s tema dopisoma podan neobstoj obrazložitve, zlasti zato, ker tožečim strankam nista omogočila, da se seznanijo z utemeljitvijo sprejetega ukrepa, zato da bi lahko uveljavljale svoje pravice, in sodišču Unije pa, da izvede nadzor materialne zakonitosti.
V zvezi s tem je treba opozoriti, da pri presoji tretjega tožbenega razloga glede šestega in od osmega do enajstega očitka v zvezi s prvim merilom za oddajo in dela, ki se nanaša na četrto merilo za oddajo, Splošno sodišče ne more izvesti nadzora nad materialno zakonitostjo odločbe o oddaji naročila, ker ta temelji na posamični in primerjalni presoji ponudb glede na zadevna tehnična merila za oddajo. Izpodbijane presoje pa so bile bistvena podlaga obrazložitve, ki je potrebna za dobro razumevanje zahtev, določenih v razpisnih pogojih, med katerimi sta relativna teža posameznih podmeril in posamična ter naročnikova primerjalna presoja ponudb v zvezi s tem (glej točke od 81 do 86, od 87 do 89 in od 90 do 95 zgoraj).
Iz tega izhaja, da odločba naročnika na več mestih ni obrazložena v smislu člena 100(2) splošne finančne uredbe v povezavi s členom 296, drugi odstavek, PDEU, in da je treba zato prvemu tožbenemu razlogu ugoditi.
Sklep glede predloga za razglasitev ničnosti
Glede na vse zgoraj navedene vsebinske in formalne napake, ki jih je storil UUNT, kot so bile ugotovljene od prvega do tretjega tožbenega razloga, je treba odločbo o oddaji javnega naročila razglasiti za nično v celoti, vključno v delu, v katerem določa uvrstitev ostalih ponudnikov na prvo in na drugo mesto v kaskadnem mehanizmu (glej točko 34, druga alinea, zgoraj).
2.
Odškodninski zahtevek
Glede odškodninskega zahtevka je treba opozoriti, da so na obravnavi tožeče stranke obseg tega zahtevka omejile, s tem ko so se odpovedale odškodnini za škodo, ki je nastala iz razumno pričakovanega dobička, kar je bilo dano na zapisnik obravnave (glej točko 33 zgoraj). S tem so tožeče stranke pojasnile, da ne zahtevajo odškodnine zaradi izgube zadevnega naročila ampak le iz naslova odškodnine zaradi izgube možnosti, da sklenejo to pogodbo o naročilu kot ponudnik, ki je uvrščen v prvi razred, ki se torej razlikuje od izgube naročila (glej v tem smislu sodbi z dne 21. maja 2008, Belfass/Svet, T‑495/04, ZOdl.,
EU:T:2008:160
, točka 124, in z dne 20. septembra 2011, Evropaïki Dynamiki/EIB, T‑461/08, ZOdl.,
EU:T:2011:494
, točka 210), in odškodnine za nepremoženjsko škodo zaradi posega v njihov ugled in verodostojnost.
Tožeče stranke v bistvu menijo, da je dodelitev odškodnine v obliki takega nadomestila nujna zaradi „nepovratne“ zavrnitve oddaje zadevnega naročila njim, glede na to, da bo to verjetno v celoti izvršeno na dan razglasitve sodbe, s katero bo postopek končan. Namreč tudi če Splošno sodišče odločbo o oddaji naročila razglasi za nično in če UUNT izvede nov javni razpis, naj „konkurenčni“ pogoji za oddajo zadevnega naročila ne bi bili več enaki , kar naj bi pomenilo določeno izgubo možnosti in naj bi jim povzročilo veliko škodo. Ker je UUNT podpisal pogodbo z drugimi ponudniki, naj bi ustvaril nepovratno dejansko stanje, ki naj bi povzročilo dokončno in nepopravljivo izgubo njihove možnosti za sklenitev pogodbe. Šlo naj bi za gotovo škodo – ker jo je ekonomsko mogoče oceniti kljub negotovemu natančnemu obsegu – ki jo tožeče stranke v tem primeru, upoštevajoč vrednost naročila, kompleksnost tehničnih vprašanj in ugled naročnika, ocenjujejo na 650.000 EUR. V teh okoliščinah tožeče stranke ugovarjajo temu, da začetno pogodbeno obdobje enega leta in njeno mogoče podaljšanje treh let, ter svoboda UUNT, da naroča specifična naročila pri ponudniku, vplivajo na vzročno zvezo med nedopustnim ravnanjem naročnika in nastalo škodo. Vsekakor naj bi spoštovanje temeljnega načela učinkovitega sodnega varstva zahtevalo, da se v celoti nadomesti škoda, ki je nastala neuspešnemu ponudniku.
UUNT ugovarja tem trditvam in zlasti znesku škode iz naslova izgube možnosti ali posega v ugled ali verodostojnost tožečih strank, obstoju tega posega in – glede na široko diskrecijsko pravico naročnika – vzročni zvezi med zatrjevanimi nezakonitostmi in tem posegom na eni strani ter domnevno nastalo škodo na drugi.
V skladu z ustaljeno sodno prakso mora biti za uveljavljanje nepogodbene odgovornosti Unije v smislu člena 340, drugi odstavek, PDEU zaradi nezakonitega ravnanja njenih organov izpolnjen niz pogojev, in sicer nezakonitost ravnanja, očitanega institucijam, resničnost škode ter obstoj vzročne zveze med zatrjevanim ravnanjem in navedeno škodo (glej sodbo z dne 15. oktobra 2013, Evropaïki Dynamiki/Komisija, T‑474/10,
EU:T:2013:528
, točka 215 in navedena sodna praksa).
Spomniti je treba, da odškodninski zahtevek temelji na enakih nezakonitostih kot so tiste, ki so navajane v utemeljitev predloga za razglasitev ničnosti odločbe o oddaji naročila in da je pri slednji podanih več materialnih nezakonitosti, med katerimi so kršitev načel enakih možnosti in preglednosti (glej točko 53 zgoraj) in očitnih napak pri presoji (glej točke 96, 102 in 121 zgoraj), ter več pomanjkljivosti obrazložitve (glej točke 86, 89, 95, 134 in 135 zgoraj).
Vendar v zvezi z obstojem vzročne zveze med zadevnimi materialnimi in formalnimi napakami ter domnevno nastalo škodo iz ustaljene sodne prakse izhaja, da neobstoj obrazložitve ne povzroča odgovornosti Unije, ker tudi če obrazložitev obstaja, ni mogoče izkazati, da bi naročilo lahko bilo ali celo moralo biti oddano tožeči stranki (glej v tem smislu sodbe z dne 20. oktobra 2011, Alfastar Benelux/Svet, T‑57/09,
EU:T:2011:609
, točka 49; z dne 17. oktobra 2012, Evropaïki Dynamiki/Sodišče, T‑447/10,
EU:T:2012:553
, točka 123, in z dne 14. januarja 2015, Veloss International in Attimedia/Parlament, T‑667/11,
EU:T:2015:5
, točka 72).
Zato v tem primeru ni mogoče priznati obstoja vzročne zveze med ugotovljenimi pomanjkljivostmi obrazložitve in med škodami, ki jih zatrjujejo tožeče stranke.
Nasprotno, glede vzročne zveze med ugotovljenimi materialnimi nezakonitostmi, in sicer kršitvijo načel enakih možnosti in preglednosti ter očitnih napak pri presoji po eni strani ter izgube možnosti na drugi se UUNT ne bi smel sklicevati le na to, da glede na svojo široko diskrecijsko pravico kot naročnik ni bil zavezan, da podpiše okvirno pogodbo s tožečimi strankami (glej v tem smislu zgoraj v točki 136 navedeno sodbo Evropaïki Dynamiki/EIB,
EU:T:2011:494
, točka 211). V tem primeru je treba šteti, da so materialne nezakonitosti, ki jih je storil naročnik v okviru posamičnih in primerjalnih presoj ponudb ponudnikov, lahko vplivale na možnost prve tožeče stranke, da se uvrsti na prvo ali drugo mesto v kaskadnem mehanizmu. To zlasti velja za primerjalno presojo teh ponudb na podlagi prvega merila za oddajo, v okviru katerega je UUNT sledil očitno napačnemu razumevanju razpisnih pogojev, na podlagi katerega je ponudba prve tožeče stranke dobila le 22,81 od skupno 40 točk. Iz tega izhaja tudi, da kljub upoštevanju široke diskrecijske pravice naročnika glede oddaje zadevnega naročila, izguba možnosti, ki je nastala v tem primeru prvi tožeči stranki, pomeni resnično in gotovo škodo v smislu sodne prakse (glej v tem smislu in po analogiji sodbo z dne 9. novembra 2006, Agraz in drugi/Komisija, C‑243/05 P, ZOdl.,
EU:C:2006:708
, točke od 26 do 42; sklepne predloge generalnega pravobranilca Cruza Villalóna v zadevi Giordano/Komisija, C‑611/12 P, ZOdl.,
EU:C:2014:195
, točka 61, in zgoraj v točki 136 navedeno sodbo Evropaïki Dynamiki/EIB,
EU:T:2011:494
, točki 66 in 67). V tem primeru je namreč že zaradi dejstva, da je bila prva tožeča stranka uvrščena na tretje mesto v kaskadnem mehanizmu in je bila tako sprejeta kot mogoči pogodbenik, hipoteza, da bi se naročnik lahko odločil, da ji zadevnega naročila ne odda, malo verjetna.
Poleg tega, kot pravilno navajajo tožeče stranke, v položaju kot je obravnavani, v katerem po končanem postopku pred Splošnim sodiščem obstaja velika verjetnost, da je zadevno naročilo že v celoti izvršeno, bi bilo dejstvo, da sodišče Unije ne prizna niti izgube te možnosti niti potrebe po dodelitvi nadomestila v zvezi s tem, v nasprotju z načelom učinkovitega sodnega varstva, ki ga določa člen 47 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah. V takem položaju namreč razglasitev ničnosti odločbe o oddaji naročila z retroaktivnim učinkom neizbranemu ponudniku ne pomeni več nobenega izboljšanja, zato je izguba možnosti nepopravljiva. V preostalem je treba upoštevati dejstvo, da zaradi pogojev, ki urejajo postopke o izdaji začasne odredbe pred predsednikom Splošnega sodišča, ponudnik, katerega ponudba je bila ocenjena in zavrnjena, le redko doseže odlog izvršitve take odločbe (sklep z dne 23. aprila 2015, Komisija/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), ZOdl., EU:C:2015:275; sklep z dne 4. februarja 2014, Serco Belgium in drugi/Komisija, T‑644/13 R, ZOdl.,
EU:T:2014:57
, točka 18 in naslednje).
Zato Splošno sodišče meni, da je v tem primeru nujno, da se prvi tožeči stranki dodeli odškodnino zaradi izgube možnosti, ker je odločba o oddaji, tudi v primeru razglasitve ničnosti te odločbe z retroaktivnim učinkom, dejansko izničila možnost, da se njena ponudba bolje uvrsti in posledično možnost, da sklene posebne sporazume v okviru izvajanja okvirne pogodbe.
Vendar Splošno sodišče glede obsega nadomestila škode v zvezi z izgubo možnosti, ki jo tožeče stranke ocenjujejo na 650.000 EUR, v tej fazi postopka glede na elemente v spisu ne more dokončno odločiti o znesku odškodnine, ki jo mora Unija plačati prvi tožeči stranki. Ker vprašanja ocene škode še ni mogoče obravnavati, je zaradi ekonomičnosti postopka primerno v prvi fazi z vmesno sodbo odločiti o odgovornosti Unije. Določitev zneskov odškodnine zaradi nezakonitosti, ki jih je storil UUNT, se pridrži za poznejšo fazo, bodisi za sporazum med strankami bodisi pred Splošnim sodiščem, če tak sporazum ne bo dosežen (glej v tem smislu sodbo z dne 16. septembra 2013, ATC in drugi/Komisija, T‑333/10, ZOdl.,
EU:T:2013:451
, točka 199 in navedena sodna praksa).
Vendar morajo zato stranke in Splošno sodišče upoštevati naslednje vidike.
Prvič, upoštevati je treba dejstvo, da je ocenjena vrednost zadevnega naročila, kot je bila navedena v objavi razpisa, 13.000.000 EUR brez davkov za najdaljše obdobje izvajanja okvirne pogodbe za štiri leta in da zato vrednost dodelitve okvirne pogodbe za prvo leto znaša vsaj 3.250.000 EUR.
Drugič, opredeliti je treba stopnjo verjetnosti uspešnosti ponudbe prve tožeče stranke, torej možnosti, da se uvrsti na prvo ali na drugo mesto v kaskadnem mehanizmu, če ne bi obstajale različne materialne nezakonitosti, ki jih je storil UUNT v postopku oddaje javnega naročila. V zvezi s tem je treba upoštevati dejstvo, da sta bili tehnična in finančna ponudba prve tožeče stranke uvrščeni na drugo mesto (glej tabele iz točk 12 in 20 zgoraj) in da je bilo v skladu z načinom izračuna, določenega v točki 13.5 razpisnih pogojev, ponderiranje teh ponudb za oddajo zadevnega naročila 50/50.
Tretjič, upoštevati je treba dejstvo, da se okvirna pogodba sklene in podpiše le za začetno obdobje enega leta in da ne obstaja gotovost, da jo bo UUNT podaljšal za naslednja tri leta (glej točko 14.3 razpisnih pogojev in točko 1.2.5 osnutka okvirne pogodbe). Presoditi je treba tudi možnost, da prvi pogodbenik izpolni zahteve iz različnih naročil naročnika, v prvem letu izvajanja okvirne pogodbe in, v primeru podaljšanja pogodbe, v naslednjih letih. Iz tega izhaja potreba po prilagoditvi stopnje verjetnosti uspešnosti glede na neobstoj gotovosti glede podaljšanja okvirne pogodbe in morebitne nezmožnosti navedenega pogodbenika, da ta naročila izvede.
Četrtič, določiti je treba škodo, ki se jo ugotovi ob upoštevanju čistega dobička, ki bi ga lahko uresničila prva tožeča stranka med izvajanjem okvirne pogodbe. V zvezi s tem je treba opozoriti, da so tožeče stranke trdile, da je prva tožeča stranka med poslovnim letom 2006 v okviru poslovnih projektov ustvarila povprečni bruto dobiček v višini 10,33 %.
Petič, odšteti je treba dobičke, ki jih je prva tožeča stranka ustvarila na drug način, ker ni sklenila zadevne pogodbe, zato da se prepreči prekomerno nadomestilo.
Šestič, za določitev celotnega zneska odškodnine na podlagi izgube možnosti je treba čisti dobiček pomnožiti s stopnjo verjetnosti uspešnosti.
Nazadnje, v zvezi z domnevnim posegom v ugled in verodostojnost tožečih strank je treba le ugotoviti, da iz sodne prakse izhaja, da morebitna razglasitev ničnosti odločbe o oddaji naročila, ki jo izreče Splošno sodišče, načeloma zadostuje za odpravo škode, nastale zaradi tega posega (glej v tem smislu sklep z dne 20. septembra 2005, Deloitte Business Advisory/Komisija, T‑195/05 R, ZOdl.,
EU:T:2005:330
, točka 126), ne da bi bilo treba presojati, ali uvrstitev, celo neupravičena, ponudbe tožeče stranke na tretje mesto v kaskadnem mehanizmu namesto na prvo ali na drugo mesto pomeni tak poseg.
Glede na vse zgornje ugotovitve je treba torej odškodninskemu zahtevku tožečih strank ugoditi v delu, v katerem se nanaša na odškodnino iz naslova izgube možnosti, in ga v preostalem zavrniti.
V zvezi z višino odškodnine iz naslova izgube možnosti je treba pozvati stranke, da se za sprejetje poznejše sodbe Splošnega sodišča ob upoštevanju zgoraj navedenega pogodijo glede tega zneska in temu sodišču v roku treh mesecev sporočijo sporazumno določen znesek, ki ga je treba plačati, v nasprotnem pa v enakem roku sporočijo predloge zneskov (glej v tem smislu zgoraj v točki 146 navedeno sodbo ATC in drugi/Komisija,
EU:T:2013:451
, točka 101).
Stroški
Odločitev o stroških se pridrži.

Iz teh razlogov je
SPLOŠNO SODIŠČE (četrti senat)
razsodilo:

1.
Odločba UUNT, sprejeta v okviru odprtega postopka javnega razpisa AO/021/10 „Zunanje storitve programskega in projektnega vodenja in tehničnega svetovanja na področju informacijskih tehnologij“, ki je bila družbi European Dynamics Luxembourg SA sporočena z dopisom z dne 28. marca 2011, o uvrstitvi njene ponudbe na tretje mesto v kaskadnem mehanizmu za sklenitev okvirne pogodbe in o uvrstitvi ponudb Consortium Unisys SLU in Charles Oakes & Co Sàrl na eni strani ter ETIQ Consortium (by everis in Trasys) na drugi na prvo in na drugo mesto se razglasi za nično.

2.
Evropska unija mora plačati odškodnino za škodo, ki je nastala družbi European Dynamics Luxembourg zaradi izgube možnosti, da kot prvi pogodbenik v kaskadnem mehanizmu sklene okvirno pogodbo.

3.
Odškodninski zahtevek se v preostalem zavrne.

4.
Stranke Splošnemu sodišču v roku treh mesecev od dneva razglasitve sodbe sporočijo sporazumno določen znesek odškodnine.

5.
Če sporazum ne bo dosežen, stranke v istem roku sporočijo predloge zneskov.

6.
Odločitev o stroških se pridrži.

M. Prek
I. Labucka
V. Kreuschitz
Razglašeno na javni obravnavi v Luxembourgu, 7. oktobra 2015.
Podpisi
(
*1
)	Jezik postopka: angleščina.
(
)	Navedene so le točke zadevne sodbe, za katere Splošno sodišče meni, da je njihova objava koristna.