CELEX: 62009CJ0375
Konkurrence
forordning (EF) nr. 1/2003
artikel 5
misbrug af dominerende stilling
de nationale konkurrencemyndigheders kompetence til at fastslå, at der ikke foreligger en tilsidesættelse af artikel 102 TEUF

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 5 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december
2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 (EFT 2003 L 1, s. 1, herefter »forordningen«).
Anmodningen er indgivet under en sag mellem Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (formanden for kontoret for konkurrence-
og forbrugerbeskyttelse, herefter »Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji«) og Tele2 Polska sp. z o.o., nu Netia SA, vedrørende
en afgørelse, der er truffet af nævnte formand i medfør af artikel 82 EF.

Retsforskrifter

EU-retlige forskrifter
Første punktum i første betragtning til forordningen er sålydende:
»For at etablere en ordning, der sikrer, at konkurrencen inden for det indre marked ikke fordrejes, skal […] artikel 81 [EF]
og 82 [EF] anvendes effektivt og ensartet overalt i Fællesskabet.«
I første punktum i ottende betragtning til forordningen udtales:
»For at sikre, at Fællesskabets konkurrenceregler håndhæves effektivt, og at denne forordnings samarbejdsmekanismer fungerer
tilfredsstillende, er det nødvendigt at pålægge medlemsstaternes konkurrencemyndigheder og domstole også at anvende […] artikel
81 [EF] og 82 [EF], når de anvender nationale konkurrenceregler på aftaler og praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater.«
I 14. betragtning til forordningen siges følgende:
»For at klargøre retstilstanden og sikre, at retsreglerne anvendes på en ensartet måde i Fællesskabet, navnlig i forbindelse
med nye typer aftaler eller praksis, som ikke er blevet afgjort i retspraksis og administrativ praksis, kan det desuden i
særlige tilfælde, hvor almene fællesskabsinteresser kræver det, være hensigtsmæssigt for Kommissionen at vedtage en beslutning
af deklaratorisk karakter, hvorved det konstateres, at forbuddet i […] artikel 81 [EF] eller artikel 82 [EF] ikke finder anvendelse.«
I forordningens artikel 3, stk. 1, bestemmes:
»Når medlemsstaternes konkurrencemyndigheder eller domstole anvender national konkurrenceret på aftaler, vedtagelser inden
for virksomhedssammenslutninger og samordnet praksis, som omhandlet i […] artikel 81, stk. 1 [EF], som kan påvirke samhandelen
mellem medlemsstater, som omhandlet i den nævnte artikel, skal de ligeledes anvende […] artikel 81 [EF] på sådanne aftaler,
vedtagelser og samordnet praksis. Når medlemsstaternes konkurrencemyndigheder eller domstole anvender national konkurrenceret
på misbrug, der er forbudt i henhold til […] artikel 82 [EF], skal de også anvende […] artikel 82 [EF].«
Forordningens artikel 5, der har overskriften »De nationale konkurrencemyndigheders kompetence«, fastsætter:
»Medlemsstaternes konkurrencemyndigheder er beføjede til at anvende […] artikel 81 [EF] og 82 [EF] i konkrete sager. I denne
forbindelse kan de enten på eget initiativ eller på grundlag af en klage vedtage følgende beslutninger:
–        påbyde at en overtrædelse skal bringes til ophør
–        træffe foreløbige forholdsregler
–        acceptere tilsagn
–        pålægge bøder, tvangsbøder eller andre former for sanktioner, der er fastsat i deres nationale ret.
Når det på grundlag af de oplysninger, de er i besiddelse af, følger, at betingelserne for et forbud ikke er opfyldt, kan
de tillige beslutte, at der ikke er nogen grund til, at de griber ind.«
Forordningens artikel 10 bestemmer:
»Når almene fællesskabsinteresser i forbindelse med anvendelsen af […] artikel 81 [EF] og 82 [EF] kræver det, kan Kommissionen
på eget initiativ vedtage en beslutning om, at […] artikel 81 [EF] ikke finder anvendelse på en aftale, en vedtagelse inden
for en virksomhedssammenslutning eller en samordnet praksis, enten fordi betingelserne i […] artikel 81, stk. 1, [EF] ikke
er opfyldt, eller fordi betingelserne i […] artikel 81, stk. 3, [EF] er opfyldt.
Kommissionen kan vedtage en tilsvarende beslutning med hensyn til […] artikel 82 [EF].«

Nationale bestemmelser
Artikel 8 i lov af 15. september 2000 om konkurrence- og forbrugerbeskyttelse (ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów,
Dz. U 2005, nr. 244, pos. 2080), i den version, der finder anvendelse på de faktiske omstændigheder i hovedsagen (herefter
»lov om konkurrence- og forbrugerbeskyttelse«), fastsætter:
»1.      Misbrug af en dominerende stilling på det pågældende marked af en eller flere virksomheder er forbudt.
[...]
3.      De handlinger, der udgør misbrug af en dominerende stilling, er helt eller for den afgørende del ugyldige.«
Artikel 11 i »lov om konkurrence- og forbrugerbeskyttelse« bestemmer:
»1.      Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji træffer afgørelse om, at der ikke foreligger konkurrencebegrænsende adfærd, når en overtrædelse
af de i artikel 5 eller 8 fastsatte forbud ikke er fastslået.
[…]«

Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji har som national konkurrencemyndighed i henhold til forordningens artikel 3, stk. 1, rejst
sag mod Telekomunikacja Polska SA, der mistænkes for at have tilsidesat artikel 8 i lov om konkurrence- og forbrugerbeskyttelse
samt artikel 82 EF. Ved sagens afslutning har Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji fastslået, at adfærden udvist af nævnte virksomhed,
der har en dominerende stilling på det pågældende marked, ikke var misbrug af denne stilling, og at adfærden således ikke
udgjorde en tilsidesættelse, hverken af national ret eller af artikel 102 TEUF. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji har følgelig
truffet afgørelse i henhold til national ret om, at den pågældende virksomhed ikke havde handlet konkurrencestridigt, mens
det for så vidt angår tilsidesættelsen af artikel 102 TEUF udtaltes, at det var ufornødent at træffe afgørelse, henset til
den manglende sagsgenstand.
Tele2 Polska sp. z o.o., nu Netia SA, har anfægtet denne afgørelse.
Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (lokal ret med kompetence i konkurrence- og forbrugersager) ophævede
afgørelsen, hvorefter Sąd Apelacyjny w Warszawie (appelretten i Warszawa) stadfæstede ophævelsen af nævnte afgørelse. Herved
fandt ankeinstansen, at Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji skulle træffe afgørelse om, at der ikke foreligger konkurrencebegrænsende
adfærd i henhold til artikel 102 TEUF, da Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji havde truffet en sådan afgørelse vedrørende forbuddet
mod misbrug af en dominerende stilling, der er fastsat i national ret.
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji indgav kassationsanke til Sąd Najwyższy (højesteret) og gjorde gældende, at forordningen
ikke giver mulighed for at træffe en negativ realitetsafgørelse vedrørende bedømmelsen af, om den pågældende virksomhedspraksis
er forenelig med artikel 102 TEUF.
Ifølge Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji regulerer forordningens artikel 5 de nationale konkurrencemyndigheders kompetence
og begrænser disse myndigheders beslutningsmuligheder. Efter den nævnte artikel er Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji ikke
tildelt kompetence til at træffe en negativ realitetsafgørelse vedrørende bedømmelsen af, om den pågældende virksomhedspraksis
er forenelig med artikel 102 TEUF. Da det efter sagens gennemførelse mod Telekomunikacja Polska SA blev klart, at der ikke
fra denne virksomheds side havde foreligget misbrug af en dominerende stilling i henhold til artikel 102 TEUF, traf Prezes
Urzędu Ochrony Konkurencji en afgørelse om sagens afslutning, uden at der blev taget stilling til realiteten. Forordningens
artikel 5 opregner fire typer beslutninger om sagens realitet, men ingen af dem giver den nationale konkurrencemyndighed mulighed
for at konkludere, at der ikke foreligger en overtrædelse. Forordningens artikel 10, der anerkender Kommissionens ret til
at vedtage en beslutning, hvorved det fastslås, at artikel 102 TEUF ikke kan anvendes på visse former for virksomhedsadfærd
i Fællesskabets offentlige interesse, hjemler tillige ikke de nationale konkurrencemyndigheder denne ret. Ifølge Prezes Urzędu
Ochrony Konkurencji har forordningens artikel 10 til formål at hindre, at de nationale konkurrencemyndigheder ganske kan afskære
Kommissionen fra at fastslå overtrædelse af artikel 101 TEUF eller 102 TEUF, ved at de træffer afgørelse om, at der ikke foreligger
overtrædelser af disse bestemmelser, henset til princippet om ne bis in idem.
Sąd Najwyższy antager for det første, at procesautonomien i dette tilfælde er begrænset og ikke giver Prezes Urzędu Ochrony
Konkurencji mulighed for at træffe afgørelse om, at der ikke foreligger nogen konkurrencebegrænsende adfærd, da en sådan beslutning
ikke indgår i listen over de beslutninger, der opregnes i forordningens artikel 5, første afsnit, andet punktum.
Sąd Najwyższy udtaler for det andet, at en formåls- og funktionsorienteret fortolkning af forordningens artikel 5, andet afsnit,
sammenholdt med forordningens artikel 5, første afsnit, andet punktum, og de øvrige bestemmelser i denne forordning, kan give
de nationale konkurrencemyndigheder mulighed for at vedtage en afgørelse, som den anfægtede. Affattelsen af forordningens
artikel 5, andet afsnit, hvorefter de nationale konkurrencemyndigheder kan beslutte, »at der ikke er nogen grund til, at de
griber ind«, når betingelserne for forbud ikke er opfyldt, antyder, at en sådan mulighed ikke kan udelukkes.
På baggrund af det ovenstående har Sąd Najwyższy besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle
spørgsmål:
»1)       Skal artikel 5 i […] forordningen fortolkes således, at en national konkurrencemyndighed ikke kan vedtage en beslutning om,
at der ikke foreligger en konkurrencebegrænsende adfærd som omhandlet i artikel 82 EF, når det efter sagens gennemførelse
er blevet fastslået, at virksomheden ikke har handlet i strid med forbuddet mod misbrug af en dominerende stilling i henhold
til denne traktatbestemmelse?
2)      Hvis det første spørgsmål besvares bekræftende, skal artikel 5, andet afsnit, i […] forordningen i en situation, hvor den
nationale konkurrencemyndighed i henhold til national ret – når det er blevet fastslået, at virksomheden ikke har handlet
i strid med forbuddet i artikel 82 EF – kun kan afslutte kartelsagen ved en afgørelse om, at konkurrencebegrænsende adfærd
ikke foreligger, da fortolkes således, at bestemmelsen udgør det umiddelbare retsgrundlag for en beslutning om, »at der ikke
er nogen grund til, at [den] griber ind«?«

Om de præjudicielle spørgsmål

Det første spørgsmål
Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om forordningens artikel 5 skal fortolkes således,
at bestemmelsen er til hinder for, at en national konkurrencemyndighed – når den med henblik på at anvende artikel 102 TEUF
undersøger, om betingelserne for at anvende denne artikel er opfyldt, og efter undersøgelsen er af den opfattelse, at misbrug
ikke har fundet sted – kan vedtage en beslutning, hvorved det fastslås, at der ikke foreligger en tilsidesættelse af denne
artikel.
Det skal indledningsvis bemærkes, at i henhold til forordningens artikel 3, stk. 1, er de nationale konkurrencemyndigheder,
når de anvender national konkurrenceret på misbrug ved en virksomhed, der har en dominerende stilling på markedet, som kan
påvirke handelen mellem medlemsstater, forpligtet til at også at anvende artikel 102 TEUF.
I forordningens artikel 5, stk. 1, præciseres det, at medlemsstaternes konkurrencemyndigheder har kompetence til at anvende
artikel 101 TEUF og 102 TEUF i enkelttilfælde. Ifølge de nævnte bestemmelser kan disse myndigheder med hensyn til sagens realitet
på eget initiativ eller på grundlag af en klage vedtage følgende beslutninger, nemlig påbyde, at en overtrædelse skal bringes
til ophør, træffe foreløbige forholdsregler, acceptere tilsagn og pålægge bøder, tvangsbøder eller andre former for sanktioner,
der er fastsat i den nationale ret.
Ifølge artikel 5, stk. 2, kan de nationale konkurrencemyndigheder, når de på grundlag af deres oplysninger finder, at betingelserne
for et forbud ikke er opfyldt, tillige beslutte, at der ikke er nogen grund til, at de griber ind.
Bestemmelsens ordlyd angiver tydeligt, at i denne situation er de nationale konkurrencemyndigheders kompetence begrænset til,
at de alene kan vedtage beslutninger om ikke at gribe ind.
Denne begrænsning af de nationale konkurrencemyndigheders beføjelser støttes af fastlæggelsen af Kommissionens beslutningskompetence,
hvis der ikke er tale om tilsidesættelse af artikel 101 TEUF og 102 TEUF. Ifølge forordningens artikel 10 kan Kommissionen
ved beslutning fastslå, at artikel 81 EF og 82 EF ikke finder anvendelse.
14. betragtning til forordningen præciserer, at en sådan beslutning af deklaratorisk karakter fra Kommissionen kan vedtages
»i særlige tilfælde«. Formålet hermed er ifølge betragtningen »at klargøre retstilstanden og sikre, at retsreglerne anvendes
på en ensartet måde i [Unionen], navnlig i forbindelse med nye typer aftaler eller praksis, som ikke er blevet afgjort i retspraksis
og administrativ praksis«.
Domstolen har desuden fastslået, at med henblik på at sikre en sammenhængende anvendelse af konkurrencereglerne i medlemsstaterne
er der inden for rammerne af det almindelige princip om loyalt samarbejde ved forordningen blevet indført en mekanisme for
samarbejde mellem Kommissionen og medlemsstaternes konkurrencemyndigheder (jf. i denne retning dom af 11.6.2009, sag C-429/07,
X, Sml. I, s. 4833, præmis 20 og 21).
At tillade de nationale konkurrencemyndigheder at afgøre, at artikel 102 TEUF ikke er tilsidesat, vil være til fare for det
samarbejdssystem, som er indført ved forordningen, og vil gribe ind i Kommissionens kompetence.
En sådan en »negativ« beslutning om realiteten risikerer nemlig at skade den ensartede anvendelse af artikel 101 TEUF og 102
TEUF, hvilket er et af forordningens mål som fremhævet af første betragtning, da den kan hindre Kommissionen i efterfølgende
at fastslå, at den pågældende praksis udgør en tilsidesættelse af disse bestemmelser i EU-retten.
Det fremgår dermed såvel af forordningens ordlyd og opbygning som af dens mål, at en fastslåelse af, at artikel 102 TEUF ikke
er tilsidesat, er forbeholdt Kommissionen, selv om denne artikel anvendes under en procedure, der gennemføres af en national
konkurrencemyndighed.
Det første spørgsmål skal herefter besvares med, at forordningens artikel 5 skal fortolkes således, at den er til hinder for,
at en national konkurrencemyndighed – når den med henblik på at anvende artikel 102 TEUF undersøger, om betingelserne for
at anvende denne artikel er opfyldt, og efter undersøgelsen er af den opfattelse, at misbrug ikke har fundet sted – kan vedtage
en beslutning, som fastslår, at denne artikel ikke er tilsidesat.

Det andet spørgsmål
Med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om forordningens artikel 5, andet afsnit, skal
anvendes umiddelbart, og om dette kan være grundlag for at en national konkurrencemyndighed, der finder, at betingelserne
for at forbyde en praksis i henhold til artikel 102 TEUF ikke er opfyldt, kan afslutte proceduren mod en virksomhed ved en
beslutning om, at der ikke er nogen grund til, at den griber ind, selv om national ret under sådanne omstændigheder kun giver
mulighed for at vedtage en negativ beslutning om realiteten.
Det fremgår af svaret på det første spørgsmål, at en national konkurrencemyndighed ikke kan afgøre, at artikel 102 TEUF ikke
er tilsidesat. I henhold til forordningens artikel 5, andet afsnit, kan en sådan myndighed dog, når den på grundlag af de
foreliggende oplysninger finder, at betingelserne for et forbud mod en praksis i henhold til artikel 102 TEUF ikke er opfyldt,
beslutte, at der ikke er nogen grund til, at den griber ind.
Det må herved påpeges, at kun når EU-retten ikke indeholder særlige bestemmelser, kan en national konkurrencemyndighed anvende
nationale bestemmelser.
Da forordningens artikel 5 gælder umiddelbart i alle medlemsstater, jf. artikel 288 TEUF, er den i det foreliggende tilfælde
til hinder for anvendelse af en national bestemmelse, hvorefter proceduren vedrørende anvendelse af artikel 102 TEUF afsluttes
ved en beslutning, som fastslår, at denne artikel ikke er tilsidesat.
Det andet spørgsmål må således besvares med, at forordningens artikel 5, andet afsnit, skal anvendes umiddelbart og er til
hinder for anvendelsen af en national bestemmelse, hvorefter proceduren vedrørende anvendelse af artikel 102 TEUF skal afsluttes
ved en beslutning, som fastslår, at denne artikel ikke er tilsidesat.

Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer
det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt
i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Store Afdeling) for ret:
1)
Artikel 5 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel
81 og 82 skal fortolkes således, at den er til hinder for, at en national konkurrencemyndighed – når den med henblik på at
anvende artikel 102 TEUF undersøger, om betingelserne for at anvende denne artikel er opfyldt, og efter undersøgelsen er af
den opfattelse, at misbrug ikke har fundet sted – kan vedtage en beslutning, som fastslår, at denne artikel ikke er tilsidesat.
2)
Artikel 5, andet afsnit, i forordning nr. 1/2003 skal anvendes umiddelbart og er til hinder for anvendelsen af en national
bestemmelse, hvorefter proceduren vedrørende anvendelse af artikel 102 TEUF skal afsluttes ved en beslutning, som fastslår,
at denne artikel ikke er tilsidesat.
Underskrifter
*
Processprog: polsk.