CELEX: 62009CJ0375
Concurrence
Règlement (CE) nº 1/2003
Article 5
Abus de position dominante
Compétence des autorités de concurrence des États membres pour constater l’absence de violation de l’article 102 TFUE

La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 5 du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil, du
16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité (JO 2003, L 1,
p. 1, ci-après le «règlement»).
Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant le Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (président
de l’Office de la concurrence et de la protection des consommateurs, ci‑après le «Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji») à Tele2
Polska sp. z o.o., devenue Netia SA, au sujet d’une décision prise par ledit président en application de l’article 82 CE.

Le cadre juridique

La réglementation de l’Union
La première phrase du premier considérant du règlement prévoit:
«Pour établir un régime assurant que la concurrence n’est pas faussée dans le marché commun, il y a lieu de pourvoir à l’application
efficace et uniforme des articles 81 et 82 du traité dans la Communauté.»
La première phrase du huitième considérant du règlement énonce:
«Afin de garantir la mise en œuvre effective des règles communautaires de concurrence ainsi que le bon fonctionnement des
mécanismes de coopération prévus par le présent règlement, il est nécessaire de faire obligation aux autorités de concurrence
et aux juridictions des États membres d’appliquer les articles 81 [CE] et 82 [CE], lorsqu’elles appliquent des règles nationales
de concurrence, aux accords et aux pratiques qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres.»
Aux termes du quatorzième considérant du règlement:
«Il peut également être utile, dans des cas exceptionnels et lorsque l’intérêt public communautaire le requiert, que la Commission
adopte une décision de nature déclaratoire constatant l’inapplication de l’interdiction énoncée par l’article 81 [CE] ou 82
[CE], et ce, afin de clarifier le droit et d’en assurer une application cohérente dans la Communauté, en particulier pour
ce qui est des nouveaux types d’accords ou de pratiques au sujet desquels la jurisprudence et la pratique administrative existantes
ne se sont pas prononcées.»
L’article 3, paragraphe 1, du règlement dispose:
«Lorsque les autorités de concurrence des États membres ou les juridictions nationales appliquent le droit national de la
concurrence à des accords, des décisions d’associations d’entreprises ou des pratiques concertées au sens de l’article 81,
paragraphe 1, [CE] susceptibles d’affecter le commerce entre États membres au sens de cette disposition, elles appliquent
également l’article 81 [CE] à ces accords, décisions ou pratiques concertées. Lorsque les autorités de concurrence des États
membres ou les juridictions nationales appliquent le droit national de la concurrence à une pratique abusive interdite par
l’article 82 [CE], elles appliquent également l’article 82 [CE].»
L’article 5 du règlement, intitulé «Compétence des autorités de concurrence des États membres», prévoit:
«Les autorités de concurrence des États membres sont compétentes pour appliquer les articles 81 [CE] et 82 [CE] dans des cas
individuels. À cette fin, elles peuvent, agissant d’office ou saisies d’une plainte, adopter les décisions suivantes:
–        ordonner la cessation d’une infraction,
–        ordonner des mesures provisoires,
–        accepter des engagements,
–        infliger des amendes, astreintes ou toute autre sanction prévue par leur droit national.
Lorsqu’elles considèrent, sur la base des informations dont elles disposent, que les conditions d’une interdiction ne sont
pas réunies, elles peuvent également décider qu’il n’y a pas lieu pour elles d’intervenir.»
Aux termes de l’article 10 du règlement:
«Lorsque l’intérêt public communautaire concernant l’application des articles 81 [CE] et 82 [CE] le requiert, la Commission,
agissant d’office, peut constater par voie de décision que l’article 81 [CE] est inapplicable à un accord, une décision d’association
d’entreprises ou une pratique concertée soit parce que les conditions de l’article 81, paragraphe 1, [CE] ne sont pas remplies,
soit parce que les conditions de l’article 81, paragraphe 3, [CE] sont remplies.
La Commission peut également faire une telle constatation en ce qui concerne l’article 82 [CE].»

Le droit national
L’article 8 de la loi du 15 décembre 2000 sur la concurrence et la protection des consommateurs (ustawa o ochronie konkurencji
i konsumentów, Dz. U de 2005, n° 244, position 2080), dans sa version applicable aux faits au principal (ci-après la «loi
sur la concurrence et la protection des consommateurs»), dispose:
«1.      L’abus d’une position dominante sur le marché concerné par une ou plusieurs entreprises est interdit
.
[...]
3.      Les actes constitutifs d’un abus de position dominante sont nuls en totalité ou pour la partie pertinente.»
L’article 11 de la loi sur la concurrence et la protection des consommateurs prévoit:
«1.      Le [Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji] adopte une décision concluant à l’absence de pratique restrictive de la concurrence,
dès lors qu’il ne constate aucune violation des interdictions définies à l’article 5 ou à l’article 8.
[...]»

Le litige au principal et les questions préjudicielles
Le Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji, agissant en qualité d’autorité nationale de concurrence au sens de l’article 3, paragraphe
1, du règlement, a ouvert une procédure à l’encontre de Telekomunikacja Polska SA suspectée d’avoir violé l’article 8 de la
loi sur la concurrence et la protection des consommateurs et l’article 82 CE. Au terme de cette procédure, celui-ci a constaté
que le comportement de l’entreprise en cause, ayant une position dominante sur le marché, ne constituait pas un abus de cette
position et que, ainsi, ce comportement n’était pas constitutif d’une violation du droit national et de l’article 102 TFUE.
Par conséquent, le Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji a adopté une décision en application du droit national concluant que
l’entreprise en cause n’avait mis en œuvre aucune pratique restrictive, tandis que, s’agissant de l’infraction à l’article
102 TFUE, celui-ci a prononcé un non‑lieu à statuer compte tenu de son défaut d’objet.
Tele2 Polska sp. z o.o., devenue Netia SA, a attaqué cette décision.
Le Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (tribunal régional – tribunal de la concurrence et de la protection
des consommateurs) a annulé ladite décision et le Sąd Apelacyjny w Warszawie (cour d’appel de Varsovie), a confirmé l’annulation
de cette même décision, estimant que le Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji devait adopter une décision concluant à l’absence
de pratique restrictive au titre de l’article 102 TFUE, dès lors que ce dernier avait adopté une telle décision concernant
l’interdiction des abus de position dominante prévue par le droit national.
Le Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji a formé un recours en cassation devant le Sąd Najwyższy (Cour suprême), en faisant valoir
que le règlement ne lui permet pas d’adopter une décision négative sur le fond quant à l’appréciation de la conformité des
pratiques de l’entreprise concernée au regard de l’article 102 TFUE.
Selon le Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji, l’article 5 du règlement régit la compétence des autorités de concurrence nationales
et restreint les possibilités décisionnelles de ces autorités. Au titre de cet article, aucune compétence ne lui serait attribuée
pour adopter une décision négative sur le fond quant à l’appréciation de conformité des pratiques des entreprises avec l’article
102 TFUE. Ainsi, lorsqu’il est apparu, à l’issue de la procédure engagée à l’encontre de Telekomunikacja Polska SA, qu’il
n’y avait pas eu, de la part de cette entreprise, d’abus de position dominante au sens de l’article 102 TFUE, le Prezes Urzędu
Ochrony Konkurencji a pris une décision mettant fin à cette procédure sans statuer sur le fond. L’article 5 du règlement énumère
quatre types de décisions sur le fond, et aucune d’entre elles ne prévoit que l’autorité de concurrence nationale puisse conclure
à l’absence d’infraction. De plus, l’article 10 du règlement, reconnaissant le droit pour la Commission d’adopter d’office
une décision constatant que l’article 102 TFUE est inapplicable à certains comportements d’une entreprise dans l’intérêt public
communautaire, n’octroie pas ce droit aux autorités de concurrence nationales. Pour le Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji,
l’article 10 du règlement a pour objectif d’empêcher que les autorités de concurrence nationales puissent bloquer toute possibilité
pour la Commission de constater des infractions aux articles 101 TFUE ou 102 TFUE, en adoptant des décisions concluant à l’absence
d’infraction à ces dispositions, compte tenu du principe ne bis in idem.
Le Sąd Najwyższy considère, d’une part, que l’autonomie procédurale dans ce cas est limitée et ne donne pas la possibilité
au Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji d’adopter une décision concluant à l’absence de pratique restrictive de la concurrence,
car cette décision ne fait pas partie de la liste des décisions énumérées à l’article 5, premier alinéa, seconde phrase, du
règlement.
D’autre part, le Sąd Najwyższy relève qu’une interprétation téléologique et fonctionnelle de l’article 5, second alinéa, du
règlement, lu en combinaison avec l’article 5, premier alinéa, seconde phrase, du règlement et les autres dispositions de
celui-ci, pourrait permettre à l’autorité de concurrence nationale de prendre une décision telle que celle en cause. La rédaction
de l’article 5, second alinéa, du règlement, qui mentionne que les autorités de concurrence nationales peuvent décider «qu’il
n’y a pas lieu pour elles d’intervenir», lorsque les conditions d’une interdiction ne sont pas réunies, serait susceptible
de ne pas exclure une telle possibilité.
Au vu de ce qui précède, le Sąd Najwyższy a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles
suivantes:
«1)      L’article 5 du règlement [...] doit-il être interprété en ce sens que l’autorité de concurrence nationale ne peut adopter
une décision concluant à l’absence de pratique restrictive de la concurrence au sens de l’article 82 CE, lorsqu’elle estime,
à l’issue d’une procédure, que l’entreprise n’a pas enfreint l’interdiction des abus de position dominante qui découle de
cette disposition du traité?
2)      En cas de réponse affirmative à la première question, dans l’hypothèse où les dispositions du droit national de la concurrence
habilitent l’autorité de concurrence nationale à clore une procédure en matière de répression des pratiques anticoncurrentielles
– s’il est constaté que le comportement de l’entreprise n’enfreint pas l’interdiction découlant de l’article 82 CE – uniquement
en adoptant une décision concluant à l’absence de pratique restrictive de la concurrence, l’article 5, [second alinéa], du
règlement [...] doit-il être interprété en ce sens qu’il constitue la base juridique directe d’une décision de cette autorité
constatant qu’il n’y a pas lieu pour elle d’intervenir?»

Sur les questions préjudicielles

Sur la première question
Par sa première question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 5 du règlement doit être interprété
en ce sens qu’il s’oppose à ce qu’une autorité de concurrence nationale, lorsque, afin d’appliquer l’article 102 TFUE, elle
examine si les conditions d’application de cet article sont réunies et que, à la suite de cet examen, elle estime qu’une pratique
abusive n’a pas eu lieu, puisse prendre une décision concluant à l’absence de violation dudit article.
Il convient de relever d’emblée que, en vertu de l’article 3, paragraphe 1, du règlement, lorsque les autorités de concurrence
nationales appliquent le droit national de la concurrence à une pratique abusive d’une entreprise ayant une position dominante
sur le marché susceptible d’affecter le commerce entre les États membres, elles sont également tenues d’appliquer l’article
102 TFUE.
L’article 5, premier alinéa, du règlement précise la compétence des autorités de concurrence des États membres pour appliquer
les articles 101 TFUE et 102 TFUE dans des cas individuels. Selon ces dispositions, ces autorités, statuant sur le fond, peuvent,
agissant d’office ou saisies d’une plainte, adopter les décisions suivantes, à savoir ordonner la cessation d’une infraction,
ordonner des mesures provisoires, accepter des engagements et infliger des amendes, des astreintes ou toute autre sanction
prévue par leur droit national.
Selon l’article 5, second alinéa, du règlement, lorsque les autorités de concurrence nationales considèrent, sur la base des
informations dont elles disposent, que les conditions d’une interdiction ne sont pas réunies, elles peuvent décider qu’il
n’y a pas lieu pour elles d’intervenir.
Le libellé de cette dernière disposition indique clairement que, dans une telle situation, la compétence de l’autorité de
concurrence nationale est limitée à l’adoption d’une décision de non‑lieu à intervenir.
Cette limitation du pouvoir des autorités de concurrence nationales est corroborée par la détermination du pouvoir décisionnel
de la Commission en cas d’absence de violation des articles 101 TFUE et 102 TFUE. Selon l’article 10 du règlement, la Commission
peut constater, par voie de décision, que les articles 81 CE et 82 CE sont inapplicables.
Le quatorzième considérant du règlement précise qu’une telle décision de nature déclaratoire de la Commission peut intervenir
«dans des cas exceptionnels». Le but de cette intervention, selon ce considérant, est «de clarifier le droit et d’en assurer
une application cohérente dans [l’Union], en particulier pour ce qui est des nouveaux types d’accords ou de pratiques au sujet
desquels la jurisprudence et la pratique administrative existantes ne se sont pas prononcées».
En outre, la Cour a constaté que, afin de garantir une application cohérente des règles de concurrence dans les États membres,
un mécanisme de coopération entre la Commission et les autorités de concurrence nationales, dans le cadre du principe général
de coopération loyale, a été instauré par le règlement (voir, en ce sens, arrêt du 11 juin 2009, X, C‑429/07, Rec. p. I‑4833,
points 20 et 21).
Le fait d’autoriser les autorités de concurrence nationales à prendre des décisions constatant l’absence de violation de l’article
102 TFUE remettrait en cause le système de coopération instauré par le règlement et porterait atteinte à la compétence de
la Commission.
En effet, une telle décision «négative» sur le fond risquerait de porter atteinte à l’application uniforme des articles 101
TFUE et 102 TFUE, qui est l’un des objectifs du règlement mis en exergue par son premier considérant, dès lors qu’elle pourrait
empêcher la Commission de constater ultérieurement que la pratique en cause constitue une infraction à ces dispositions du
droit de l’Union.
Il ressort donc tant du libellé, de l’économie du règlement que de l’objectif poursuivi par celui-ci que les constatations
de l’absence de violation de l’article 102 TFUE sont réservées à la Commission, même si cet article est appliqué dans une
procédure menée par une autorité de concurrence nationale.
Par conséquent, il y a lieu de répondre à la première question que l’article 5 du règlement doit être interprété en ce sens
qu’il s’oppose à ce qu’une autorité de concurrence nationale, lorsque, afin d’appliquer l’article 102 TFUE, elle examine si
les conditions d’application de cet article sont réunies et que, à la suite de cet examen, elle estime qu’une pratique abusive
n’a pas eu lieu, puisse prendre une décision concluant à l’absence de violation dudit article.

Sur la seconde question
Par sa seconde question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 5, second alinéa, du règlement est d’application
directe et si, sur ce fondement, une autorité de concurrence nationale, qui estime que les conditions de l’interdiction d’une
pratique en vertu de l’article 102 TFUE ne sont pas réunies, peut clore la procédure engagée à l’encontre d’une entreprise
en adoptant une décision constatant qu’il n’y a pas lieu pour elle d’intervenir, alors que le droit national prévoit, dans
de telles circonstances, uniquement la possibilité d’adopter une décision négative sur le fond.
Il résulte de la réponse à la première question qu’une autorité de concurrence nationale ne peut pas prendre une décision
concluant à l’absence de violation de l’article 102 TFUE. Aux termes de l’article 5, second alinéa, du règlement, une telle
autorité peut toutefois, lorsqu’elle considère, sur la base des informations dont elle dispose, que les conditions de l’interdiction
d’une pratique en vertu de l’article 102 TFUE ne sont pas réunies, décider qu’il n’y pas lieu pour elle d’intervenir.
Il importe à cet égard de rappeler que ce n’est que lorsque le droit de l’Union ne prévoit pas de règle spécifique qu’une
autorité de concurrence nationale peut appliquer ses règles nationales.
En l’espèce, dès lors que l’article 5 du règlement est directement applicable dans tous les États membres, selon l’article
288 TFUE, il s’oppose à l’application d’une règle de droit national qui imposerait de clore une procédure relative à l’application
de l’article 102 TFUE par une décision constatant l’absence de violation dudit article.
Il convient ainsi de répondre à la seconde question que l’article 5, second alinéa, du règlement est d’application directe
et s’oppose à l’application d’une règle de droit national qui imposerait de clore une procédure relative à l’application de
l’article 102 TFUE par une décision constatant l’absence de violation dudit article.

Sur les dépens
La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi,
il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que
ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.
Par ces motifs, la Cour (grande chambre) dit pour droit:
1)
L’article 5 du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence
prévues aux articles 81 et 82 du traité, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à ce qu’une autorité de concurrence
nationale, lorsque, afin d’appliquer l’article 102 TFUE, elle examine si les conditions d’application de cet article sont
réunies et que, à la suite de cet examen, elle estime qu’une pratique abusive n’a pas eu lieu, puisse prendre une décision
concluant à l’absence de violation dudit article.
2)
L’article 5, second alinéa, du règlement n° 1/2003 est d’application directe et s’oppose à l’application d’une règle de droit
national qui imposerait de clore une procédure relative à l’application de l’article 102 TFUE par une décision constatant
l’absence de violation dudit article.
Signatures
*
Langue de procédure: le polonais.