CELEX: 62008TJ0588
Konkurrence
karteller
markedet for bananer
beslutning, hvori der konstateres en overtrædelse af artikel 81 EF
begrebet samordnet praksis med et konkurrencebegrænsende formål
system til udveksling af oplysninger
begrundelsespligt
ret til kontradiktion
retningslinjerne for beregning af bøder
overtrædelsens grovhed

Sagens faktiske omstændigheder
Dole Food Company, Inc. (herefter »Dole«), er et amerikansk selskab, der producerer frisk frugt og friske grøntsager samt færdigpakket og dybfrossen frugt. Dole Germany OHG er et datterselskab af Dole (herefter under ét »sagsøgerne«), som er etableret i Hamburg (Tyskland), og som tidligere hed Dole Fresh Fruit Europe OHG (herefter »DFFE«).
Den 8. april 2005 anmodede Chiquita Brands International Inc. (herefter »Chiquita«) om bødefritagelse i henhold til Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (
EFT 2002 C 45, s. 3
, herefter »samarbejdsmeddelelsen«).
Efter at Chiquita havde afgivet yderligere forklaringer og fremlagt supplerende dokumenter meddelte Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber den 3. maj 2005 selskabet betinget bødefritagelse i henhold til samarbejdsmeddelelsens punkt 8, litra a).
Efter at have foretaget kontrolundersøgelser i DFFE’s og andre virksomheders lokaler den 2. og 3. juni 2005 i henhold til artikel 20, stk. 4, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [artikel 81 EF og 82 EF] (
EFT 2003 L 1, s. 1
) og i perioden fra februar 2006 og maj 2007 at have fremsendt begæringer om oplysninger i henhold til artikel 18, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 tilstillede Kommissionen den 20. juli 2007 Chiquita, Chiquita International Ltd, Chiquita International Services Group NV, Chiquita Banana Company BV, Dole, Fresh Del Monte Produce, Inc. (herefter »Del Monte«), Del Monte Fresh Produce International, Inc., Del Monte (Germany) GmbH, Del Monte (Holland) BV, Fyffes plc (herefter »Fyffes«), Fyffes International, Fyffes Group Ltd, Fyffes BV, FSL Holdings NV, Firma Leon Van Parys NV (herefter »Van Parys«) samt Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert GmbH & Co. KG (herefter »Weichert«) en meddelelse af klagepunkter.
De virksomheder, hvortil der henvises i præmis 4 ovenfor, fik indsigt i Kommissionens sagsakter i form af en kopi på dvd, bortset fra optagelserne og transskriptionerne af de mundtlige virksomhedsforklaringer fra det selskab, som havde anmodet om bødefritagelse, og de dertil knyttede dokumenter, hvori der blev givet aktindsigt i Kommissionens lokaler (49. betragtning til den anfægtede beslutning).
Efter høringen af de berørte virksomheder, der fandt sted fra den 4. til den 6. februar 2008, tilsendte Weichert den 28. februar 2008 Kommissionen en skrivelse med kommentarer og bilag.
Den 15. oktober 2008 vedtog Kommissionen beslutning K(2008) 5955 endelig af 15. oktober 2008 om en procedure i henhold til artikel 81 [EF] (sag COMP/39 188 – Bananer) (herefter »den anfægtede beslutning«), som blev meddelt DFFE og Dole den 21. og 22. oktober 2008.
Den anfægtede beslutning
Kommissionen anfører, at de virksomheder, hvortil den anfægtede beslutning er rettet, har deltaget i en samordnet praksis, som består i, at de fra den 1. januar 2000 til den 31. december 2002 (1.12.2002 for Chiquitas vedkommende) samordnede deres referencepriser for bananer, der blev markedsført i Nordeuropa, nærmere bestemt Østrig, Belgien, Danmark, Finland, Tyskland, Luxembourg, Nederlandene og Sverige (første, anden og tredje betragtning til den anfægtede beslutning).
På tidspunktet for sagens faktiske omstændigheder var indførslen af bananer i Det Europæiske Fællesskab omfattet af Rådets forordning (EØF) nr. 404/93 af 13. februar 1993 om den fælles markedsordning for bananer (
EFT L 47, s. 1
), hvori der var fastsat en ordning baseret på importkontingenter og tariffer. Kommissionen anfører, at mens importkontingenterne for bananer blev fastsat årligt og tildelt kvartalsvis med en vis begrænset fleksibilitet mellem kvartalerne i et kalenderår, afhang leverancerne af bananer til havnene i Nordeuropa og de mængder, som blev markedsført i denne region, hver uge af de beslutninger om produktion, afskibning og markedsføring, der blev truffet af producenterne, importørerne og handelsvirksomhederne (36., 131., 135. og 137. betragtning til den anfægtede beslutning).
Der sondredes inden for bananhandelen mellem tre kategorier af bananvaremærker, som benævntes »tiers«: bananer i første kategori af mærket Chiquita, bananer i anden kategori (af mærkerne Dole og Del Monte) og bananer i tredje kategori (ligeledes benævnt »thirds«), der omfattede flere andre bananmærker. Denne inddeling på grundlag af varemærker afspejledes i prisfastsættelsen for bananerne (32. betragtning til den anfægtede beslutning).
Bananhandelen i Nordeuropa var i den omhandlede periode organiseret i ugentlige cyklusser. Transporten af bananer med skib fra de latinamerikanske havne til Europa varede ca. to uger. Bananerne ankom normalt ugentligt til de nordeuropæiske havne i overensstemmelse med en fast tidsplan for leverancerne (33. betragtning til den anfægtede beslutning).
Bananerne blev afskibet grønne og ankom grønne til havnene. Derpå blev de enten leveret direkte til køberne (grønne bananer) eller modnet og derefter leveret en ca. uge senere (gule bananer). Modningen kunne enten foretages af importøren eller på dennes vegne eller foranstaltes af køberen. Importørernes kunder var normalt modningsvirksomheder eller detailhandelskæder (34. betragtning til den anfægtede beslutning).
Chiquita, Dole og Weichert fastsatte referenceprisen for deres mærke hver uge, i praksis hver torsdag morgen, og meddelte deres kunder den. Udtrykket »referencepriser« henviste normalt til referencepriserne for grønne bananer, idet referencepriserne for gule bananer normalt bestod af udbudspriserne for grønne bananer plus en modningsafgift (104. og 107. betragtning til den anfægtede beslutning).
De priser, detailhandlerne og distributørerne betalte (og som benævntes »faktiske priser« eller »transaktionspriser«), kunne være resultatet af enten forhandlinger, som fandt sted ugentligt, i praksis torsdag eftermiddag og fredag (eller senere i den aktuelle uge eller i begyndelsen af den følgende), eller leveringskontrakter med på forhånd fastsatte prisformler, hvori der indgik en fast pris, eller som knyttede prisen til sælgers eller en konkurrents referencepris eller en anden referencepris såsom »Aldi-prisen«. Kommissionen anfører, at detailhandelskæden Aldi hver torsdag mellem kl. 11 og 11.30 modtog tilbud fra sine leverandører og derpå fremsatte et modforslag; »Aldi-prisen« – den pris, leverandørerne blev betalt – blev normalt fastsat omkring kl. 14. Fra og med andet halvår 2002 begyndte »Aldi-prisen« i stigende grad at blive anvendt som beregningsindikator for bananprisen for en række andre transaktioner, navnlig transaktioner vedrørende bananer med varemærke (34. og 104. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionen forklarer, at de virksomheder, hvortil den anfægtede beslutning er rettet, kommunikerede bilateralt forud for prisfastsættelsen, og at de i den forbindelse drøftede faktorer i prisfastsættelsen for bananer, dvs. faktorer, som vedrørte referencepriserne for den kommende uge, eller diskuterede eller afslørede pristendenser eller gav indikationer om referencepriserne for den kommende uge. Kommunikationen fandt sted, før parterne fastsatte deres referencepris, sædvanligvis om onsdagen, og vedrørte i alle tilfælde de kommende referencepriser (51. ff. betragtning til den anfægtede beslutning).
Dole kommunikerede således bilateralt med såvel Chiquita som Weichert. Chiquita vidste, eller forventede i det mindste, at der havde fundet en sådan kommunikation forud for prisfastsættelsen sted mellem Dole og Weichert (57. betragtning til den anfægtede beslutning).
Formålet med den bilaterale kommunikation forud for prisfastsættelsen var at mindske usikkerheden om, hvilken adfærd parterne ville udvise med hensyn til de referencepriser, de skulle fastsætte torsdag formiddag (54. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionen anfører, at de berørte virksomheder efter at have fastsat deres referencepriser torsdag formiddag udvekslede deres referencepris bilateralt. Denne efterfølgende udveksling gjorde det muligt for dem at kontrollere de individuelle prisfastsættelsesbeslutninger på baggrund af den kommunikation om prisfastsættelsen, som havde fundet sted forinden, og styrkede deres samarbejdsforbindelser (198.-208., 227., 247., 273. ff. betragtning til den anfægtede beslutning).
Ifølge Kommissionen fungerede referencepriserne for markedet i det mindste som signaler, tendenser og/eller indikationer vedrørende den forventede udvikling i bananprisen og var af betydning for bananhandelen og de opnåede priser. Desuden var prisen i visse transaktioner som følge af, at der blev anvendt formler baseret på referenceprisen, direkte knyttet til denne (115. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionen finder, at de berørte virksomheder, som deltog i samordningen og fortsatte med at deltage i bananhandelen, nødvendigvis må have taget hensyn til de oplysninger, de havde modtaget fra konkurrenterne, når de fastlagde deres adfærd på markedet, hvilket Chiquita og Dole endog udtrykkeligt medgav (228. og 229. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionen drager den konklusion, at den kommunikation forud for prisfastsættelsen, der fandt sted mellem Dole og Chiquita og mellem Dole og Weichert, var egnet til at påvirke de priser, virksomhederne forlangte, og vedrørte prisfastsættelse, og at den udgjorde en samordnet praksis, der havde til formål at begrænse konkurrencen som omhandlet i artikel 81 EF (54. og 271. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionen finder, at de hemmelige aftaler, der beskrives i den anfægtede beslutning, som helhed udgjorde en samlet og kontinuerlig overtrædelse, der havde til formål at begrænse konkurrencen inden for fællesmarkedet som omhandlet i artikel 81 EF. Chiquita og Dole blev holdt ansvarlige for hele den samlede og kontinuerlige overtrædelse, mens Weichert kun blev holdt ansvarlig for den del af overtrædelsen, virksomheden havde deltaget i, nemlig den, som omfattede de hemmelige aftaler med Dole (258. betragtning til den anfægtede beslutning).
I betragtning af at bananmarkedet i Nordeuropa er kendetegnet ved et meget betydeligt handelsvolumen mellem medlemsstaterne, og at de hemmelige aftaler dækkede en væsentlig del af Fællesskabet, finder Kommissionen, at de nævnte aftaler havde en mærkbar indvirkning på samhandelen mellem medlemsstaterne (333. ff. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionen anfører, at der ikke kunne meddeles fritagelse i henhold til artikel 81, stk. 3, EF, da virksomhederne ikke havde anmeldt nogen aftale eller praksis, hvilket ifølge artikel 4, stk. 1, i Rådets forordning (EØF) nr. 17 af 6. februar 1962: Første forordning om anvendelse af bestemmelserne i [artikel 81 EF og 82 EF] (EFT 1959-1962, s. 81), er en forhåndsbetingelse for at anvende den nævnte artikel, og da der heller ikke forelå oplysninger, hvoraf det kunne udledes, at betingelserne for at opnå fritagelse var opfyldt i det foreliggende tilfælde (339. ff. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionen påpeger, at der i artikel 2 i Rådets forordning nr. 26 om anvendelse af visse konkurrenceregler inden for produktion og handel med landbrugsvarer (EFT 1959-1962, s. 120), som var gældende på tidspunktet for sagens faktiske omstændigheder, og hvori det bestemtes, at artikel 81 EF gjaldt for alle aftaler, vedtagelser og former for praksis, som vedrørte produktionen af eller handelen med en række varer, herunder frugt, var fastsat en række undtagelser fra anvendelsen af artikel 81 EF. Da betingelserne for at anvende de pågældende undtagelser ikke var opfyldt i det foreliggende tilfælde, drager Kommissionen den konklusion, at den samordnede praksis, der beskrives i den anfægtede beslutning, ikke kunne fritages i henhold til artikel 2 i forordning nr. 26 (344. ff. betragtning til den anfægtede beslutning).
Ved udmålingen af bøderne anvendte Kommissionen i den anfægtede beslutning bestemmelserne i retningslinjerne for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 (
EUT 2006 C 210, s. 2
, herefter »retningslinjerne«) og samarbejdsmeddelelsen.
Kommissionen fastsatte under hensyn til grovheden af overtrædelsen et grundbeløb for den bøde, der skulle pålægges, som svarede til mellem 0 og 30% af værdien af den relevante omsætning i virksomheden, multipliceret med det antal år, virksomheden havde deltaget i overtrædelsen, og et ekstrabeløb på mellem 15 og 25% af afsætningens værdi med henblik på at afskrække virksomhederne fra at indlade sig på ulovlig adfærd (448. betragtning til den anfægtede beslutning).
De nævnte beregninger resulterede i et grundbeløb for den bøde, der skulle pålægges, på:
—
208000000 EUR for Chiquita
—
114000000 EUR for Dole
—
49000000 EUR for Del Monte og Weichert.
Grundbeløbet for den bøde, der skulle pålægges, blev for samtlige adressater for den anfægtede beslutning nedsat med 60% under hensyn til den særlige reguleringsordning inden for banansektoren og den omstændighed, at samordningen vedrørte referencepriserne (467. betragtning til den anfægtede beslutning). Der blev indrømmet Weichert, som ikke havde haft kendskab til kommunikationen forud for prisfastsættelsen mellem Dole og Chiquita, en nedsættelse på 10% (476. betragtning til den anfægtede beslutning).
Efter at være blevet reguleret udgjorde grundbeløbene:
—
83200000 EUR for Chiquita
—
45600000 EUR for Dole
—
14700000 EUR for Del Monte og Weichert.
Chiquita blev indrømmet bødefritagelse i henhold til samarbejdsmeddelelsen (483.-488. betragtning til den anfægtede beslutning). Der blev ikke foretaget yderligere reguleringer for hverken Dole eller Del Monte og Weichert, for hvilke de endelige bøder svarer til de i præmis 33 ovenfor angivne grundbeløb for de bøder, der skulle pålægges.
Den anfægtede beslutning indeholder navnlig følgende bestemmelser:
»Artikel 1
Følgende virksomheder har overtrådt bestemmelserne i artikel 81 [EF] ved at deltage i en samordnet praksis, der bestod i at samordne referencepriserne for bananer:
—
[Chiquita] fra den 1. januar 2000 til den 1. december 2002
—
Chiquita International Ltd fra den 1. januar 2000 til den 1. december 2002
—
Chiquita International Services Group [NV] fra den 1. januar 2000 til den 1. december 2002
—
Chiquita Banana Company [BV] fra den 1. januar 2000 til den 1. december 2002
—
[Dole] fra den 1. januar 2000 til den 31. december 2002
—
[DFFE] fra den 1. januar 2000 til den 31. december 2002
—
[Weichert] fra den 1. januar 2000 til den 31. december 2002
—
[Del Monte] fra den 1. januar 2000 til den 31. december 2002.
Overtrædelsen omfattede følgende medlemsstater: Østrig, Belgien, Danmark, Finland, Tyskland, Luxembourg, Nederlandene og Sverige.
Artikel 2
For den overtrædelse, hvortil der henvises i artikel 1, pålægges følgende bøder:
—
[Chiquita], Chiquita International Ltd, Chiquita International Services Group [NV] og Chiquita Banana Company [BV] i fællesskab og solidarisk: 0 EUR
—
[Dole] og [DFFE] i fællesskab og solidarisk: 45600000 EUR
—
[Weichert] og [Del Monte] i fællesskab og solidarisk: 14700000 EUR
[...]«
Retsforhandlinger og parternes påstande
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 24. december 2008 har sagsøgerne anlagt den foreliggende sag.
På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Ottende Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling og som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til artikel 64 i Rettens procesreglement anmodet Kommissionen om at fremlægge visse dokumenter.
Kommissionen fremlagde de pågældende dokumenter den 10. november 2011, og sagsøgerne blev underrettet om dem den 18. november samme år. Sagsøgerne fremsatte ingen bemærkninger, hverken skriftligt eller mundtligt.
Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Retten i retsmødet den 25. januar 2012.
Under retsmødet fremlagde sagsøgerne et dokument, som de anmodede om blev henlagt til sagens akter, hvilket Kommissionen gjorde indvending imod.
Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede beslutning annulleres.
—
Den pålagte bøde annulleres eller nedsættes.
—
Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
—
Frifindelse.
—
Sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
I –
Spørgsmålet om, hvorvidt det dokument, sagsøgerne fremlagde under retsmødet, kan admitteres
Det bemærkes, at parterne ifølge procesreglementets artikel 48, stk. 1, kan anføre yderligere beviser til støtte for deres anbringender i replikken og duplikken, idet det præciseres i bestemmelsen, at de skal begrunde, hvorfor beviserne først påberåbes på dette tidspunkt.
Det fremgår af retspraksis, at fremførelse af beviser efter duplikken kun kan ske, såfremt bevisets ophavsmand ikke inden afslutningen af den skriftlige forhandling havde kunnet fremlægge de pågældende beviser, eller modpartens for sene bevisfremlæggelse berettiger til, at sagens akter suppleres for at overholde kontradiktionsprincippet (Rettens dom af 21.4.2004, sag
T-172/01, M mod Domstolen, Sml. II, s. 1075
, præmis 44, stadfæstet efter appel ved Domstolens dom af 14.4.2005, sag C-243/04 P, Gaki-Kakouri mod Domstolen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, og af 8.10.2008, sag
T-51/07, Agrar-Invest-Tatschl mod Kommissionen, Sml. II, s. 2825
, præmis 57).
Således som Domstolen har fastslået, skal parterne, da der er tale om en undtagelse fra reglerne om fremlæggelse af beviser, ifølge procesreglementets artikel 48, stk. 1, begrunde, hvorfor beviserne først fremlægges på det nævnte tidspunkt. Denne forpligtelse indebærer, at Domstolen har beføjelse til at prøve rigtigheden af begrundelsen for, at beviserne først fremlægges på dette tidspunkt og, alt efter tilfældet, indholdet af beviserne samt til at afvise beviserne, hvis der ikke er tilstrækkeligt grundlag for begæringen. Dette gælder så meget mere, når der er tale om beviser, der fremlægges efter indgivelsen af duplikken (dommen i sagen Gaki-Kakouri mod Domstolen, nævnt i præmis 41 ovenfor, præmis 33).
I det foreliggende tilfælde har sagsøgerne under retsmødet fremsat begæring om, at et dokument indeholdende Chiquitas forklaringer vedrørende modnings- og distributionsvirksomheden Atlantas forsyning af Aldi og de – bl.a. tidsmæssige – vilkår, hvorunder denne detailhandelsvirksomhed afgav sit tilbud på bananmarkedet, henlægges til sagens akter.
For det første er det ubestridt, at Chiquitas forklaringer blev indhentet under den administrative procedure og indgår i Kommissionens sagsakter.
For det andet har sagsøgerne kun anført, at indleveringen af det pågældende dokument skyldes, at det er nødvendigt at tage til genmæle mod punkt 49 i Kommissionens duplik vedrørende spørgsmålet om sondringen mellem grønne bananer og gule bananer.
Herom er det tilstrækkeligt at bemærke, at Kommissionen i dette punkt i duplikken blot gentager ordlyden af den anfægtede beslutning, hvorefter importørens henvisning til en gul eller en grøn pris afhænger af, hvorledes importøren har tilrettelagt salget af bananer, og fremhæver sagsøgernes egne bemærkninger i stævningen om, at »Aldi-prisen«, som vedrørte køb af gule bananer, udgjorde en faktor af meget stor betydning for salget af grønne bananer.
Det bevis, sagsøgerne har påberåbt sig, vedrører således ikke nogen ny omstændighed, men et spørgsmål, sagsøgerne har rejst siden tvistens begyndelse om den sondring, der angiveligt skal foretages mellem grønne og gule bananer og »Aldi-prisens« indflydelse på transaktionspriserne.
Dokumentet, som sagsøgerne først har fremlagt under retsmødet, må følgelig afvises.
II –
Påstandene om annullation af den anfægtede beslutning
Sagsøgerne har kun fremsat ét anbringende, hvorefter det var fejlagtigt, at Kommissionen fastslog, at der forelå en samordnet praksis med et konkurrencebegrænsende formål.
Det fremgår af sagsøgernes skriftlige indlæg, at de inden for rammerne af dette anbringende har påberåbt sig en tilsidesættelse dels af artikel 81 EF og 253 EF, dels retten til kontradiktion og artikel 253 EF.
A –
Tilsidesættelse af artikel 81 EF og 253 EF
1. Spørgsmålet om, hvorvidt en udveksling af oplysninger kan kvalificeres som en samordnet praksis med et konkurrencebegrænsende formål
For det første har sagsøgerne hævdet, at den adfærd, det drejer sig om, kun bestod i en udveksling af oplysninger, som ikke var en del af et mere omfattende kartel, og som derfor ikke udgjorde en konkurrencebegrænsning på grund af formålet. De har gjort gældende, at den omstændighed, at en udveksling af oplysninger potentielt kan mindske usikkerheden om en fremtidig prispolitik, ifølge retspraksis ikke i sig selv udgør et tilstrækkeligt grundlag for at kvalificere udvekslingen som en konkurrencebegrænsning på grund af formålet.
De har anført, at Kommissionen med urette støtter sig på flere sager, hvori der var tale om informationsudvekslinger, som var en del af mere omfattende hemmelige aftaler, skønt den – således som det fremgår af en række passager i den anfægtede beslutning – ikke hævder, at virksomhederne i den foreliggende sag har deltaget i en aftale eller en samordnet praksis, som har haft til formål at fastsætte de faktiske priser, en aftale om referencepriserne, endsige en aftale eller en samordnet praksis, der tog sigte på at fastsætte specifikke nedsættelser eller forhøjelser af disse priser.
Hvad for det første angår den overtrædelse, hvortil der henvises i den anfægtede beslutning, fremgår det utvetydigt af dennes ordlyd, at Kommissionen beskylder sagsøgerne for, at de samordnede referencepriserne for bananer ved hjælp af bilateral kommunikation forud for prisfastsættelsen, hvilket udgjorde en samordnet praksis, som vedrørte prisfastsættelse, og som følgelig havde til formål at begrænse konkurrencen som omhandlet i artikel 81 EF (jf. navnlig 1., 54., 261., 263. og 271. betragtning til den anfægtede beslutning); dette er ikke uforeneligt med, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde hverken fandt, at der havde foreligget en aftale eller en samordnet praksis, som havde til formål at fastsætte de faktiske priser, en aftale om referencepriserne, endsige en aftale eller en samordnet praksis, der tog sigte på at fastsætte specifikke nedsættelser eller forhøjelser af disse priser.
Det fremgår således, at den omhandlede udveksling af oplysninger efter Kommissionens opfattelse udgjorde et kartel, som er omfattet af den specifikke retlige kvalifikation samordnet praksis.
Hertil bemærkes, at begreberne »aftale«, »vedtagelse inden for sammenslutninger af virksomheder« og »samordnet praksis« set fra et subjektivt standpunkt omfatter former for hemmelig forståelse, som er af samme karakter, og som kun adskiller sig fra hinanden ved deres grad og den form, hvorunder de kommer til udtryk (jf. i denne retning Domstolens dom af 8.7.1999, sag
C-49/92 P, Kommissionen mod Anic Partecipazioni, Sml. I, s. 4125
, præmis 131).
For så vidt angår definitionen på en samordnet praksis har Domstolen fastslået, at en sådan praksis består i en form for koordinering mellem virksomheder, hvorved disse ikke går så langt som til at afslutte en egentlig aftale, men dog bevidst erstatter den risiko, der er forbundet med normal konkurrence, med indbyrdes praktisk samarbejde (Domstolens dom af 16.12.1975, forenede sager
40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663
, præmis 26, af 31.3.1993, forenede sager
C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 og C-125/85 - C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1307
, præmis 63, og af 4.6.2009, sag
C-8/08, T-Mobile Netherlands m.fl., Sml. I, s. 4529
, præmis 26).
Begrebet samordnet praksis forudsætter både samordning mellem de berørte virksomheder og en adfærd på markedet, der ligger i forlængelse af denne samordning, samt årsagsforbindelse mellem samordningen og adfærden. Herom må det antages – med forbehold af det modbevis, som det må påhvile de pågældende erhvervsdrivende at føre – at de virksomheder, som deltager i samordningen, og som forbliver aktive på markedet, tager hensyn til udvekslingen af oplysninger med deres konkurrenter for at fastlægge deres adfærd på markedet. Dette gælder så meget desto mere, når samordningen finder sted regelmæssigt og over en lang periode (Domstolens dom af 8.7.1999, sag
C-199/92 P, Hüls mod Kommissionen, Sml. I, s. 4287
, præmis 161-163, og dommen i sagen T-Mobile Netherlands m.fl., nævnt i præmis 56 ovenfor, præmis 51).
I det foreliggende tilfælde kan sagsøgerne ikke påberåbe sig bestemte passager i den anfægtede beslutning, hvori der sondres mellem begreberne samordnet praksis og aftale, som grundlag for deres påstande om, at beslutningen ikke indeholder noget klagepunkt om prisfastsættelse.
For det andet er der ikke noget retligt grundlag for argumentet om, at en udveksling af oplysninger kun kan udgøre en konkurrencebegrænsning på grund af formålet, hvis den er »en del af en mere omfattende hemmelig aftale, såsom et kartel vedrørende fastsættelse af faktiske priser eller markedsandele«.
Med hensyn til udveksling af oplysninger mellem konkurrenter bemærkes, at de for begrebet samordnet praksis forudsatte kriterier koordination og samarbejde skal forstås ud fra den grundtanke, der ligger bag traktatens konkurrencebestemmelser, hvorefter enhver erhvervsdrivende uafhængigt skal tage stilling til den politik, han vil føre på det fælles marked (dommen i sagen Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 56 ovenfor, præmis 173, Domstolens dom af 14.7.1981, sag
172/80, Züchner, Sml. s. 2021
, præmis 13, dommen i sagen Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 56 ovenfor, præmis 63, Domstolens dom af 28.5.1998, sag
C-7/95 P, Deere mod Kommissionen, Sml. I, s. 3111
, præmis 86, og dommen i sagen T-Mobile Netherlands m.fl., nævnt i præmis 56 ovenfor, præmis 32).
Selv om dette krav om uafhængighed ganske vist ikke udelukker de erhvervsdrivendes ret til rationelt at tilpasse sig deres konkurrenters konstaterede eller antagelige adfærd, udelukker det imidlertid kategorisk enhver direkte eller indirekte kontakt mellem sådanne erhvervsdrivende, der er egnet til enten at have indflydelse på en eksisterende eller potentiel konkurrents adfærd på markedet eller over for en sådan konkurrent at afsløre den adfærd, som man selv har bestemt sig for at udvise, eller som man overvejer at udvise på dette marked, når sådanne kontakter har til formål eller til følge, at der opstår konkurrencevilkår, som ikke svarer til det pågældende markeds normale vilkår i betragtning af produkternes eller de præsterede tjenesteydelsers art, størrelsen og antallet af virksomheder på markedet samt dettes omfang (jf. i denne retning dommen i sagen Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 56 ovenfor, præmis 174, Züchner-dommen, nævnt i præmis 60 ovenfor, præmis 14, dommen i sagen Deere mod Kommissionen, nævnt i præmis 60 ovenfor, præmis 87, og dommen i sagen T-Mobile Netherlands m.fl., nævnt i præmis 56 ovenfor, præmis 33).
Det følger heraf, at en aftale om udveksling af oplysninger mellem konkurrenter kan være i strid med konkurrencereglerne, såfremt den formindsker eller fjerner usikkerhedsgraden vedrørende det relevante markeds funktion og følgelig begrænser konkurrencen mellem virksomhederne (dommen i sagen Deere mod Kommissionen, nævnt i præmis 301 ovenfor, præmis 90, Domstolens dom af 2.10.2003, sag
C-194/99 P, Thyssen Stahl mod Kommissionen, Sml. I, s. 10821
, præmis 81, og dommen i sagen T-Mobile Netherlands m.fl., nævnt i præmis 56 ovenfor, præmis 35).
Kommissionen finder, at den bilaterale kommunikation forud for prisfastsættelsen mindskede usikkerheden om de berørte virksomheders fremtidige beslutninger om referencepriserne, som udgjorde bekendtgjorte priser, og tilføjer korrekt, at en samordning, der vedrører sådanne priser, også kan udgøre en overtrædelse på grund af formålet (284. betragtning til den anfægtede beslutning).
Med hensyn til muligheden for at antage, at en samordnet praksis har et konkurrencebegrænsende formål, selv når denne praksis ikke direkte er knyttet til detailpriserne, skal det nemlig bemærkes, at ordlyden af artikel 81, stk. 1, EF ikke giver mulighed for at antage, at denne bestemmelse kun forbyder samordnet praksis, som har en direkte indvirkning på den pris, som den endelige forbruger betaler. Det fremgår derimod af artikel 81, stk. 1, litra a), EF, at en praksis kan have et konkurrencebegrænsende formål, hvis den består i »direkte eller indirekte fastsættelse af købs- eller salgspriser eller af andre forretningsbetingelser« (dommen i sagen T-Mobile Netherlands m.fl., nævnt i præmis 56 ovenfor, præmis 36 og 37).
Under alle omstændigheder har artikel 81 EF, i lighed med traktatens øvrige konkurrenceregler, ikke kun til formål at beskytte konkurrenters eller forbrugeres umiddelbare interesser, men derimod at beskytte strukturen på markedet og dermed konkurrencen som sådan. Konstateringen af, at en samordnet praksis har et konkurrencebegrænsende formål, er derfor ikke betinget af, at der foreligger en direkte forbindelse mellem denne og detailpriserne (dommen i sagen T-Mobile Netherlands m.fl., nævnt i præmis 56 ovenfor, præmis 38 og 39).
Uanset relevansen af henvisningen til en række retslige afgørelser i den anfægtede beslutning påhviler det Retten at efterprøve, om Kommissionen under omstændighederne i det foreliggende tilfælde med føje kunne fastslå, at udvekslingen af oplysninger mellem på den ene side Dole og Chiquita og på den anden side Dole og Weichert udgjorde en samordnet praksis, der havde til formål at begrænse konkurrencen.
For det andet har sagsøgerne hævdet, at det var fejlagtigt, når Kommissionen fastslog, at den omhandlede udveksling af oplysninger havde udgjort en konkurrencebegrænsning på grund af formålet, og at den derved unddrog sig forpligtelsen til at prøve, om udvekslingen havde haft nogen som helst konkurrencebegrænsende virkning.
For så vidt angår afgrænsningen mellem samordnet praksis, der har et konkurrencebegrænsende formål, og samordnet praksis, der har en konkurrencebegrænsende virkning, bemærkes, at konkurrencebegrænsende formål og virkning ikke er kumulative betingelser, men derimod alternative, ved bedømmelsen af, om en praksis falder ind under forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF. Ifølge fast retspraksis siden dommen af 30. juni 1966, LTM (sag
56/65, Sml. 1965-1968, s. 211
, org.ref.: Rec. s. 337, på s. 359) medfører det alternative forhold i denne betingelse – hvilket ses af bindeordet »eller« – at det er nødvendigt først og fremmest at tage den samordnede praksis’ egentlige formål i betragtning, hvorved der må tages hensyn til den økonomiske sammenhæng, hvori den skal gælde. Hvis en analyse af indholdet af den samordnede praksis imidlertid ikke med tilstrækkelig klarhed viser, at konkurrencen vil lide skade, må der foretages en undersøgelse af dens virkninger, og for at den kan anses for forbudt, må der foreligge omstændigheder, der tilsammen viser, at konkurrencen faktisk er blevet hindret eller mærkbart indskrænket eller fordrejet (jf. i denne retning Domstolens dom af 20.11.2008, sag
C-209/07, Beef Industry Development Society og Barry Brothers, Sml. I, s. 8637
, præmis 15, og dommen i sagen T-Mobile Netherlands m.fl., nævnt i præmis 56 ovenfor, præmis 28).
Ved vurderingen af, om en aftale er forbudt i medfør af artikel 81, stk. 1, EF, er det således ikke nødvendigt at tage hensyn til dens konkrete virkninger, når det fremgår, at aftalen har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det fælles marked (jf. i denne retning Domstolens dom af 13.7.1966, forenede sager
56/64 og 58/64, Consten og Grundig mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 245
, org.ref.: Rec. s. 429, på s. 496, og af 21.9.2006, sag
C-105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mod Kommissionen, Sml. I, s. 8725
, præmis 125, samt dommen i sagen Beef Industry Development Society og Barry Brothers, nævnt i præmis 68 ovenfor, præmis 16). Sondringen mellem »overtrædelser med konkurrencebegrænsende formål« og »overtrædelser med konkurrencebegrænsende virkning« skyldes den omstændighed, at visse former for hemmelige aftaler mellem virksomheder i sagens natur kan betragtes som skadelige for de normale konkurrencevilkår (dommen i sagen Beef Industry Development Society og Barry Brothers, nævnt i præmis 68 ovenfor, præmis 17, og i sagen T-Mobile Netherlands m.fl., nævnt i præmis 56 ovenfor, præmis 29).
For at en samordnet praksis kan anses for at have et konkurrencebegrænsende formål, er det tilstrækkeligt, at den kan påvirke konkurrencen negativt. Med andre ord skal den samordnede praksis blot konkret – dvs. under hensyntagen til den pågældende retlige og økonomiske sammenhæng – kunne hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet. Hvorvidt og i hvilket omfang en sådan konkurrencebegrænsende virkning imidlertid rent faktisk indtræder, kan højst være relevant for udmålingen af eventuelle bøder og bedømmelsen af retten til erstatning, herunder med tillæg af renter (dommen i sagen T-Mobile Netherlands m.fl., nævnt i præmis 56 ovenfor, præmis 31).
I det foreliggende tilfælde var Kommissionen efter at have fundet, at kommunikationen mellem de berørte virksomheder forud for prisfastsættelsen udgjorde en samordnet praksis med et konkurrencebegrænsende formål, i henhold til ovennævnte retspraksis ikke forpligtet til at undersøge virkningerne af den påtalte adfærd for at kunne fastslå, at der forelå en tilsidesættelse af artikel 81 EF.
For det tredje har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionen i 315. betragtning til den anfægtede beslutning for at kunne fravige den retspraksis, hvorefter en udveksling af oplysninger i almindelighed ikke er »tilstrækkeligt skadelig« til at kunne kvalificeres som en konkurrencebegrænsning på grund af formålet, selv ikke i tilfælde, hvor de udvekslede oplysninger rent faktisk har til formål at påvirke prisfastsættelsen, foretog en kunstig sondring mellem kommunikationen »forud« for prisfastsættelsen og den »efterfølgende« udveksling af oplysninger og hævdede, at der i den foreliggende sag er tale om det førstnævnte, der betragtes som mere alvorligt. Denne sondring underbygges ikke af nogen retslig afgørelse og strider endog imod den retspraksis, hvorefter det er nødvendigt at tage markedets struktur og kommunikationens karakter i betragtning.
Således som Kommissionen med rette har anført, bygger dette argument fra sagsøgernes side på en ufuldstændig læsning af den anfægtede beslutning, eftersom 315. betragtning skal fortolkes i lyset af den samlede vurdering, som Kommissionen foretager i beslutningen.
Herom bemærkes, at Kommissionen afslutningsvis i sin vurdering i 259.-272. betragtning til den anfægtede beslutning anvender det generelle udtryk »kommunikation forud for prisfastsættelsen« for at betegne den samordnede praksis vedrørende koordination af referencepriserne, som havde til formål at begrænse konkurrencen som omhandlet i artikel 81 EF. Kommunikationen forud for prisfastsættelsen defineres i 51., 148. og 182. betragtning til den anfægtede beslutning som kontakter, hvorunder de berørte virksomheder drøftede faktorer i prisfastsættelsen for bananer, dvs. faktorer, som vedrørte referencepriserne for den kommende uge, diskuterede eller afslørede pristendenser eller gav indikationer om referencepriserne for den kommende uge. Kontakterne fandt sted, før parterne fastsatte deres referencepris, og vedrørte alle de kommende referencepriser.
Kommissionen henviser ligeledes til »udvekslingen af referencepriser«, hvis indhold beskrives i samme 51. betragtning til den anfægtede beslutning på følgende måde:
»[...] Efter at have fastsat deres referencepriser torsdag formiddag udvekslede parterne deres priser bilateralt eller anvendte i det mindste en metode, der gjorde det muligt for dem at udveksle oplysninger om de fastsatte referencepriser bilateralt [...]«
Det fremgår af 51., 198., 227., 248., 250. og 257. betragtning til den anfægtede beslutning, at udvekslingen af referencepriser efter Kommissionens opfattelse udgjorde et led i virksomhedernes hemmelige arrangementer, idet den tjente til at kontrollere individuelle prisfastsættelsesbeslutninger truffet på grundlag af de oplysninger, som var blevet udvekslet inden for rammerne af kommunikationen forud for prisfastsættelsen, og derfor ikke udgjorde en særskilt overtrædelse, men en foranstaltning til overvågning af resultatet, der bidrog til samme formål.
315. betragtning til den anfægtede beslutning har udelukkende til formål at besvare et argument fremsat af de virksomheder, som var adressater for meddelelsen af klagepunkter, ifølge hvilket kommunikationen forud for prisfastsættelsen var en ren udveksling af oplysninger, som kun kan udgøre en overtrædelse af artikel 81 EF, hvis der er påvist konkurrencebegrænsende virkninger. Kommissionen foretager i betragtningen en sondring mellem den aktuelle sag og den, der førte til Kommissionens beslutning 92/157/EØF af 17. februar 1992 om en procedure i henhold til [artikel 81 EF] (IV/31 370 og 31 446) – (U.K. Agricultural Tractor Registration Exchange) (
EFT L 68, s. 19
), som vedrørte en ordning for udveksling af oplysninger, der havde givet anledning til en overtrædelse af artikel 81 EF på grund af dens konkurrencebegrænsende virkninger på markedet.
Kommissionen understreger blot, at kommunikationen forud for prisfastsættelsen ikke udgjorde en efterfølgende udveksling af oplysninger, dvs. oplysninger om allerede gennemførte transaktioner som i sagen vedrørende U.K. Agricultural Tractor Registration Exchange, men en afsløring af, hvilken strategi konkurrenterne forventede at følge på markedet med hensyn til fastsættelsen af deres kommende referencepriser.
I modsætning til hvad sagsøgerne har hævdet, sammenligner eller klassificerer Kommissionen i denne forbindelse ikke de forskellige former for informationsudveksling med hensyn til deres skadelighed for konkurrencen, ud fra, om de har fundet sted før eller efter fastsættelsen af transaktionspriserne, og hævder ikke, at de førstnævnte former er de alvorligste og uden yderligere vurderinger kan anses for at udgøre en konkurrencebegrænsning på grund af formålet.
Den eneste sondring, Kommissionen støtter sig på i 315. betragtning til den anfægtede beslutning, er den i retspraksis anerkendte sondring mellem karteller, der har et konkurrencebegrænsende formål, og karteller, der har en konkurrencebegrænsende virkning.
Kommissionen anfører under henvisning til 263.-271. betragtning til den anfægtede beslutning, at den samordnede praksis, Dole har deltaget i, havde til formål at begrænse konkurrencen som omhandlet i artikel 81 EF, og at det »derfor ikke [er] nødvendigt, at Kommissionen analyserer markedets struktur« eller »kommunikationens eller de kommunikerede oplysningers karakter på grundlag af de kriterier, der blev fastlagt i sagen vedrørende U.K. Agricultural Tractor Registration Exchange«.
Denne bemærkning kan ikke, således som sagsøgerne har gjort, fortolkes som et bevis for, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde tilsidesatte de i retspraksis fastlagte krav til vurderingen af, om en udveksling af oplysninger mellem konkurrenter er i overensstemmelse med konkurrencereglerne. Bemærkningen betyder i realiteten kun, at hvorvidt der skal gøres forskel i forhold til en situation, hvorom det fastslås, at der foreligger en overtrædelse af artikel 81 EF, beror på, at de konkurrencebegrænsende virkninger af en ordning for udveksling af oplysninger er blevet taget i betragtning.
Den udtrykkelige henvisning i 263.-271. betragtning til den anfægtede beslutning, hvori Kommissionen fremhæver en række kendetegn ved systemet til udveksling af oplysninger mellem de berørte virksomheder og det forhold, at den har taget den sammenhæng, hvori det indgik, i betragtning, er tilstrækkelig til at afkræfte sagsøgernes fortolkning.
Under alle omstændigheder tog Kommissionen – således som det angives nedenfor – i sin vurdering af den omhandlede praksis hensyn til indholdet, hyppigheden og varigheden af den bilaterale kommunikation og til den retlige og økonomiske sammenhæng, hvori de pågældende drøftelser indgik.
Heraf følger, at det argument fra sagsøgernes side, hvortil der henvises i præmis 72 ovenfor, må forkastes.
2. Spørgsmålet om, hvorvidt der var tale om en samordnet praksis med et konkurrencebegrænsende formål
a) Chiquitas manglende troværdighed
Sagsøgerne har hævdet, at Kommissionens konklusion, hvorefter den udveksling af oplysninger, det drejer sig om, udgjorde en samordnet praksis, der vedrørte prisfastsættelse, og dermed en konkurrencebegrænsning på grund af formålet, næsten udelukkende bygger på den måde, hvorpå Chiquita beskrev den pågældende adfærd under den administrative procedure, skønt denne virksomhed fuldstændig savner troværdighed.
Sagsøgerne har i den forbindelse påberåbt sig den personlige interesse, Chiquita havde i, at adfærden blev kvalificeret som en overtrædelse, den meget sigende måde, hvorpå den administrative procedure forløb, og forekomsten af klare modsigelser.
Det bemærkes indledningsvis, at sagsøgernes argumentation, der har til formål at miskreditere Chiquitas vidneforklaringer generelt, bygger på en fejlagtig forudsætning, idet Chiquitas forklaringer kun er et af de elementer, Kommissionen lagde til grund for sine konklusioner, som også bygger på Doles og Weicherts egne forklaringer samt dokumentbeviser såsom lister over telefonsamtaler og e-mails, idet alle de nævnte elementer blev undersøgt og sammenholdt med hinanden for at afdække såvel indbyrdes modstridende som samstemmende punkter, der talte for, at der havde foreligget en samordnet praksis.
At de forklaringer, virksomhederne afgav under den administrative procedure, ikke desto mindre var af betydning, skyldes den omhandlede praksis’ særlige karakter, nemlig at den omhandlede bilaterale kommunikation havde været mundtlig, og at parterne havde oplyst Kommissionen om, at de hverken rådede over notater om eller referater af kommunikationen.
Hvad for det første angår Chiquitas personlige interesse i, at den omhandlede adfærd blev kvalificeret som en overtrædelse, har sagsøgerne anført, at den omstændighed, at Chiquita den 8. april 2005 indgav om anmodning om bødefritagelse på grundlag af samarbejdsmeddelelsen, skyldtes selskabets seks uger før meddelte erhvervelse af »Fresh Express«-sektionen af Performance Food Group. Ifølge sagsøgerne kunne Chiquita ikke endeligt gennemføre erhvervelsen af »Fresh Express«-sektionen, som havde stor strategisk betydning for selskabet, uden at have bortvejret de betænkeligheder, som de banker, der skulle finansiere transaktionen, havde udtrykt efter en forudgående undersøgelse af dets virksomhed, og Chiquita gav først meddelelse om, at erhvervelsen var blevet fuldført, den 28. juni 2005 efter at have opnå betinget bødefritagelse den 3. maj 2005.
Det bemærkes, at sagsøgernes argument ikke er i overensstemmelse med systematikken i den ved meddelelsen om bødefritagelse fastlagte procedure. Den omstændighed, at der fremsættes anmodning om at være omfattet af denne meddelelses anvendelsesområde med henblik på at opnå en bødenedsættelse, medfører ikke nødvendigvis en tilskyndelse til at fremlægge forvanskede beviser vedrørende de øvrige deltagere i det påtalte kartel. Ethvert forsøg på at vildlede Kommissionen kan således skabe tvivl angående oprigtigheden og samarbejdsviljen hos den virksomhed, der har fremsat anmodningen, og dermed bringe muligheden for denne for at drage fuld nytte af meddelelsen om bødefritagelse i fare (Rettens dom af 16.11.2006, sag
T-120/04, Peróxidos Organicos mod Kommissionen, Sml. II, s. 4441
, præmis 70).
Selv hvis sagsøgernes påstande om motiverne til, at Chiquita anmodede om bødefritagelse, var korrekte, ville de ikke kunne fratage denne virksomheds forklaringer enhver troværdighed. At anmelderen har en personlig interesse, betyder ikke nødvendigvis, at den pågældende ikke er troværdig.
De betænkeligheder, som de erhvervsdrivende nærede, der skulle finansiere Chiquitas erhvervelse, og deres ønske om bedst muligt at afklare, hvor stor risiko der var forbundet med låntagerens situation, kan lige så vel betragtes som et konkret indicium, der styrker bevisværdien af Chiquitas forklaringer om, at der rent faktisk forelå et kartel.
Desuden er sagsøgernes fremstilling af Chiquitas henvendelse af 8. april 2005 som udelukkende fordelagtig for denne misvisende, fordi der ses bort fra en sikker og potentielt negativ konsekvens af Chiquitas indrømmelse af, at selskabet havde deltaget i et kartel. Skønt anmodningen om bødefritagelse gav Chiquita grundlag for at håbe, at Kommissionen ikke ville pålægge virksomheden nogen sanktion, udsætter indrømmelsen og Kommissionens efterfølgende beslutning, hvori der konstateres en overtrædelse af artikel 81 EF, den nemlig for, at tredjemand anlægger erstatningssøgsmål for at opnå kompensation for det tab, den konkurrencebegrænsende adfærd har forårsaget, hvilket kan vise sig at have alvorlige økonomiske konsekvenser.
Denne konklusion svækker ligeledes sagsøgernes påstand om, at Chiquita angiveligt forventede, at de konkurrerende virksomheder ville blive påført et økonomisk handicap efter afslutningen af den administrative procedure.
For det andet har sagsøgerne henvist til forløbet af den administrative procedure og gjort gældende, at Kommissionen selv fandt, at Chiquita savnede troværdighed, eftersom den forkastede praktisk taget alle selskabets påstande med den begrundelse, at de savnede grundlag, herunder påstanden om, at Fyffes og Van Parys havde deltaget i det angivelige kartel, og var nødsaget til at afholde et møde med Chiquita, hvori der blev »gjort status« over sagsbehandlingen. Det var først efter dette møde, at Chiquita gav oplysning om den omhandlede bilaterale kommunikation og angav, at den havde haft et konkurrencebegrænsende formål.
Sagsøgerne har henvist til, at Chiquitas anmodning om anmodning om bødefritagelse af 8. april 2005 indeholdt følgende passage:
»Nærværende anmodning omfatter distributionen og markedsføringen af importerede bananer samt ananas og anden frisk frugt. De største leverandører af bananer i Europa, herunder Schweiz og Norge, er [Chiquita], [Dole], Del Monte, [Fyffes], Ireland og Grupo Noboa SA Ecuador, herefter »Noboa«.
De samordnede foranstaltninger mellem bananimportørerne, som udgjorde en overtrædelse af artikel 81 [EF], fandt, tilnærmelsesvis, sted fra begyndelsen af 1990’erne (eller tidligere) til og med april 2005. I de sidste fire eller fem år deltog Chiquita, Dole, Del Monte, Fyffes og Noboa i de samordnede foranstaltninger, som muligvis også omfatter – og som tidligere har omfattet – andre, mindre bananleverandører såsom Durbeck. Ovennævnte selskaber indlod sig på, inden for banansektoren, en regelmæssig udveksling af oplysninger om omfanget af og priserne for kommende leverancer til Europa og til deres individuelle europæiske kunder.
Selskaberne indlod sig ligeledes på samordnede foranstaltninger, der direkte vedrørte priserne, nærmere bestemt de generelle referencepriser for Europa, som blev anvendt over for bestemte europæiske kunder.«
Det fremgår således, at der i anmodningen om bødefritagelse specifikt blev henvist til »bananimportørerne« og deres deltagelse i samordnede foranstaltninger »i de sidste fem år«.
Det fremgår af ordlyden af den anfægtede beslutning, at Kommissionen, i modsætning til hvad sagsøgerne har påstået, i vid udstrækning tog Chiquitas forklaringer i betragtning. For det første er det ubestridt, at den anfægtede beslutning blev rettet til tre af de fem nævnte importører. For det andet blev det rent faktisk fastslået i beslutningen, at der havde fundet en udveksling af oplysninger om mængder sted, uden at denne i sidste instans blev anset for at have været et grundlæggende element i overtrædelsen (jf. 136. og 272. betragtning til den anfægtede beslutning). For det tredje blev en udveksling af oplysninger i form af kommunikation forud for prisfastsættelsen om importørernes og leverandørernes referencepriser i den anfægtede beslutning anset for at udgøre en samordnet praksis med et konkurrencebegrænsende formål med en varighed på tre år, som lå inden for den begrænsede periode, hvortil der mere specifikt henvises i anmodningen om bødefritagelse.
Under alle omstændigheder er det forhold, at den overtrædelse, der i sidste instans blev fastslået i den anfægtede beslutning, ikke på alle punkter stemmer overens med oplysningerne i anmodningen om bødefritagelse for så vidt angår formålet med den retsstridige adfærd, dens varighed og antallet af virksomheder, som var berørt og blev pålagt sanktioner, ikke ensbetydende med, at den virksomhed, som fremsatte anmodningen, og dens forklaringer, som udgør en del af grundlaget for Kommissionens konklusioner om, at der forelå en overtrædelse af artikel 81 EF, savner troværdighed.
Udfaldet af den af Kommissionen gennemførte administrative procedure, som sagsøgerne har fremhævet, modsiger endog deres påstand om, at »Kommissionen alt for nemt godtog Chiquitas påstand om, at der havde været en form for kartel mellem bananimportørerne i Nordeuropa«, og ikke underkastede selskabets forklaringer en »kritisk vurdering«.
Sagsøgernes ønske om at miskreditere Chiquitas vidneforklaringer har ledt dem til at fremføre et selvmodsigende ræsonnement, som har til formål både at kritisere Kommissionen for næsten udelukkende at have baseret sig på Chiquitas forklaringer, uforbeholdent og ukritisk, og at fremhæve forskellene mellem disse forklaringer og indholdet af den anfægtede beslutning.
Desuden kan det ikke udledes af den omstændighed, at Kommissionen tilsendte Chiquita en skrivelse, hvori den anmodede selskabet om at fremsætte sine bemærkninger til »eventuelle« uoverensstemmelser mellem den oprindelige anmodning om bødefritagelse og senere forklaringer, og at der blev afholdt et møde den 20. januar 2006, hvorunder Kommissionen og Chiquita havde en meningsudveksling i forbindelse med sammenholdningen af oplysningerne i anmodningen om bødefritagelse og de oplysninger, der var fremkommet som følge af kontrolundersøgelserne og begæringerne om oplysninger, at Chiquitas vidneforklaringer generelt må underkendes.
Det skal bemærkes, at sagsøgerne, som har haft indsigt i sagsakterne, blot har anført, at Chiquita gjorde opmærksom på, at der havde fundet kommunikation forud for prisfastsættelsen sted, efter statusmødet den 20. oktober 2006, og ikke har fremført noget, der modsiger Kommissionens bemærkning om, at Chiquita første gang henviste til kommunikationen forud for prisfastsættelsen i juli-august 2005 (forklaring nr. 11 og 12), dvs. over et år før mødet blev afholdt.
I 149. betragtning til den anfægtede beslutning, hvori det hedder, at »[d]a Chiquita underrettede Kommissionen om den kommunikation forud for prisfastsættelsen, der havde været mellem Chiquita og Dole, anførte Chiquita, at emnerne for den havde været afsætnings- og markedsvilkårene, prisfaktorerne og de officielle pristilbud for bananer«, henvises der til s. 9227 ff. i Kommissionens sagsakter, som svarer til Chiquitas virksomhedsforklaring nr. 12 af 25. august 2005. Endvidere svarer bilag A 6 til stævningen til Chiquitas forklaring nr. 28, hvori Chiquita giver en nærmere forklaring på den adfærd, som blev udvist af selskabets tidligere medarbejder, B., der havde deltaget i kommunikationen med konkurrerende virksomheder, og erindrer om, at Chiquita havde beskrevet, hvad selskabet vidste om den, i de foregående forklaringer nr. 11 af 4. juli 2005, nr. 12 af 25. august 2005 og nr. 13 af 20. januar 206.
For det tredje har Dole påpeget, at den af Chiquitas medarbejder, B., afgivne vidneforklaring om den bilaterale kommunikation med Doles medarbejder, H., indeholder flere indre uoverensstemmelser, som rejser alvorlig tvivl om forklaringens rigtighed og troværdighed og ligeledes modsiges af vidneforklaringen af Doles medarbejder.
For det første har sagsøgerne henvist til forskelle i Chiquitas forklaringer om tidspunkterne for kommunikationen, hvori det påstås, at kontakterne fandt sted om mandagen og tirsdagen og derpå om onsdagen og torsdagen.
Der redegøres klart for denne omstændighed i 71.-74. og 156. betragtning til den anfægtede beslutning, hvoraf det fremgår, at Chiquita efter supplerende samtaler med sine tidligere og nuværende medarbejdere og efter at have gennemgået listerne over selskabets tidligere medarbejder, B.’s telefonsamtaler præciserede sin oprindelige forklaring og anførte, at telefonsamtalerne for det meste havde fundet sted om onsdagen sidst på eftermiddagen og var blevet efterfulgt af endnu en opringning om torsdagen først på formiddagen før – undertiden umiddelbart før – den interne telefonkonference forud for beslutningen om fastsættelsen af selskabets priser.
Det skal fremhæves, at Dole i sine svar på begæringer om oplysninger konsekvent har indrømmet, at telefonsamtalerne fandt sted onsdag eftermiddag og – ganske vist meget sjældent ifølge selskabet – torsdag morgen (173. betragtning til den anfægtede beslutning), og at virksomhedsforklaringerne underbygges af de tilgængelige lister over B.’s telefonsamtaler, hvoraf dennes telefonopringninger til H. fremgår, og som sagsøgerne ikke har kommenteret.
For det andet har sagsøgerne med hensyn til, hvem der foretog opringningerne, henvist til en første forklaring fra Chiquita, hvorefter »H. fra Dole undertiden først ringede til B., og Chiquita undertiden først ringede til Dole«, og en anden forklaring, hvorefter »H. for det meste ringede til B.«, idet sidstnævnte påstand dog er blevet benægtet af H.
Ovennævnte forklaringer af Chiquita indeholder ikke nogen reel uoverensstemmelse, men udgør en præcisering af, hvem der foretog de fleste af opringningerne, og Doles benægtelse på dette punkt giver ikke grundlag for med føje at påstå, at Chiquitas vidneforklaringer fuldstændig savner troværdighed, idet de endog bekræftes af Dole, som har udtalt, at dennes medarbejdere, H. og G., kommunikerede med Chiquitas medarbejder, B., og at »H. muligvis i nogle få tilfælde kontaktede B. onsdag eftermiddag, hvis Dole ikke havde hørt fra ham onsdag eftermiddag, og navnlig hvis der indtraf en usædvanlig omstændighed i markedsudviklingen« (60. og 61. betragtning til den anfægtede beslutning).
På grundlag af det ovenstående kunne Kommissionen med føje konkludere – uden at sagsøgerne har bestridt det – at Chiquita og Dole rent faktisk havde kommunikeret med hinanden, selv om parterne husker forskelligt med hensyn til, hvem der »for det meste« tog initiativ til kontakterne, og begge parter desuden har indrømmet, at deres egne medarbejdere ligeledes i nogle tilfælde kontaktede den anden part (62. betragtning til den anfægtede beslutning).
For det tredje har sagsøgerne bemærket, at B. udtalte, at Dole havde oplyst, »hvorledes denne sandsynligvis [...] ville fastsætte priserne den følgende uge«, og derpå i samme forklaring, at samtalerne havde haft til formål at få »en endelig indikation fra Dole om dennes hensigter med hensyn til, hvilken pris denne forventede at fastsætte«.
Dole fremsatte den samme indvending i sit svar på meddelelsen af klagepunkter, hvilket medførte følgende svar fra Kommissionen i 169. betragtning til den anfægtede beslutning:
»Kommissionen bemærker generelt, at det er åbenbart, da kommunikationen var en kommunikation forud for prisfastsættelsen, at de prisindikationer eller -intentioner, som blev meddelt konkurrenterne, ikke kan have været en endelig referencepris, eftersom denne pris først blev fastsat dagen efter. Desuden anførte Chiquita i sin virksomhedsforklaring, at kommunikationen efter selskabets opfattelse havde haft til formål at få en »endelig indikation« fra Dole om »dennes hensigter med hensyn til den forventede pris«. Dette viser klart, at Chiquita ikke hævdede, at det, Dole havde meddelt, var en endelig pris. Chiquita har endvidere anført, at B.’s prisanbefaling var baseret på »Doles sandsynlige hensigt«, som B. havde fået kendskab til under kommunikationen forud for prisfastsættelsen med Dole. Kommissionen mener ikke, at der er uoverensstemmelse mellem ovennævnte forklaringer, og finder, at de klart viser, hvilket formål kommunikationen havde for Chiquita.«
Bemærkningen i stævningen om, at H. kun erindrede drøftelser om »vejledningsvise tendenser i referencepriserne«, strider ikke imod Kommissionens ovenfor nævnte konklusion og underbygger ikke påstandene om, at Chiquitas vidneforklaringer ikke stemmer overens med hinanden og følgelig savner troværdighed.
Hvad for det fjerde angår den manglende overensstemmelse mellem Chiquita og Dole med hensyn til, nøjagtig hvor hyppigt kontakterne fandt sted, indebærer den ikke nødvendigvis, således som sagsøgerne mener, at Chiquitas vidneforklaringer savner troværdighed.
Spørgsmålet om hyppigheden af den bilaterale kommunikation mellem Dole og Chiquita behandles i 76.-86. betragtning til den anfægtede beslutning, og Kommissionen tog hensyn til Doles svar, hvori denne havde indrømmet, at den bilaterale kommunikation havde fundet sted ca. 20 gange om året (83. betragtning til den anfægtede beslutning).
Det følger af de ovenstående betragtninger i det hele, at den argumentation fra sagsøgernes side, som har til formål at miskreditere Chiquitas vidneforklaringer generelt, fordi de angiveligt savner troværdighed, må forkastes.
b) Uforeneligheden af den måde, hvorpå Dole og Chiquita drev virksomhed, med den hemmelige forståelse, de blev beskyldt for
Sagsøgerne har hævdet, at Kommissionens påstand om, at den bilaterale kommunikation mellem parterne havde til formål at samordne deres referencepriser, er uforenelig med, at Chiquita og Dole fastsatte referencepriser for forskellige produkter, forskellige kunder og forskellige uger i bananmarkedets treugerscyklus. Det var derfor ikke engang teoretisk muligt at samordne referencepriserne på grundlag af de udvekslede oplysninger, eftersom de produkter, som henholdsvis Chiquita og Dole solgte, var to fuldstændigt forskellige produkter, som ikke konkurrerer på det samme marked.
Chiquitas referencepris vedrørte modne bananer, der blev leveret til detailhandlere, mens Doles vedrørte umodne bananer, der blev leveret til modnings- og distributionsvirksomheder. Ifølge sagsøgerne fastsatte Chiquita sin gule referencepris for bananer, der var ankommet til Nordeuropa den foregående uge og blev leveret til detailhandlerne ugen efter, mens Dole fastsatte sin grønne referencepris for bananer, som ankom til Nordeuropa den følgende uge, og som først blev leveret til detailhandlerne to uger senere.
Dette forhold vedrører ikke kun Tyskland, hvor Chiquita eksternt kun meddelte sine kunder en gul referencepris, eftersom Chiquitas datterselskab Atlanta udøvede modnings- og distributionsvirksomhed. Chiquita oplyste nemlig over for Kommissionen, at de prisfastsættelsesbeslutninger, der blev truffet om torsdagen for de nordiske lande, også vedrørte bananer, som allerede var under modning.
Endelig har sagsøgerne kritiseret Kommissionen for, at den ikke gjorde klart og utvetydigt rede for sit standpunkt og derved tilsidesatte artikel 253 EF, navnlig ved ikke »fyldestgørende at forklare, hvordan udvekslingen af oplysninger om faktorer, der angiveligt var relevante for fastsættelsen af referencepriserne for grønne bananer, kunne have nogen form for relevans for fastsættelsen af prisen for gule bananer«.
Den påståede tilsidesættelse af artikel 253 EF
Det fremgår af formuleringen af det klagepunkt, hvortil der henvises i den foregående præmis, mere specifikt af anvendelsen af adverbiet »fyldestgørende«, og af indholdet af sagsøgernes argumentation, at klagepunktet ikke i egentlig forstand vedrører en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter som omhandlet i artikel 230 EF. Klagepunktet er i realiteten sammenfaldende med kritikken af berettigelsen af den anfægtede beslutning og dermed af den materielle lovlighed af denne retsakt, som påstås at være retsstridig, fordi Kommissionen ikke påviser, at der foregik en ulovlig samordning mellem Dole og Chiquita, eller fordi en sådan samordning slet ikke var mulig.
Desuden ville der ikke være grundlag for påstanden om, at der foreligger en tilsidesættelse af artikel 253 EF, selv hvis den kunne tiltrædes.
Det bemærkes, at den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 253 EF, ifølge fast retspraksis skal tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Det nærmere indhold af begrundelseskravet skal fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, indholdet af de anførte grunde samt den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af retsakten, kan have i begrundelsen. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter, da spørgsmålet, om en beslutnings begrundelse opfylder kravene efter artikel 253 EF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (jf. Domstolens dom af 2.4.1998, sag
C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, Sml. I, s. 1719
, præmis 63 og den deri nævnte retspraksis).
Selv om Kommissionen i sin begrundelse for de beslutninger, den træffer for at sikre anvendelsen af konkurrencereglerne, i øvrigt ikke har pligt til at komme ind på samtlige faktiske og retlige omstændigheder eller gøre rede for de overvejelser, der har ført til beslutningen, er den dog i henhold til artikel 253 EF forpligtet til i hvert fald at nævne de omstændigheder og overvejelser, der har væsentlig betydning for beslutningen, og dermed give Unionens retsinstanser og de berørte parter oplysning om, hvorledes den har anvendt traktaten (jf. i denne retning Rettens dom af 15.9.1998, forenede sager
T-374/94, T-375/94, T-384/94 og T-388/94, European Night Services m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3141
, præmis 95 og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde gjorde Kommissionen i 4., 5., 32., 34., 104., 141.-143., 182., 196. og 287. betragtning til den anfægtede beslutning tilstrækkelig præcist og klart rede for sin opfattelse med hensyn til enhedskarakteren af det omhandlede produkt, friske bananer, dets særlige beskaffenhed som en frugt, der importeres grøn og tilbydes offentligheden til forbrug, når den er blevet gul efter at være blevet modnet, måden, hvorpå først modningen og derpå markedsføringen af bananerne er organiseret, processen i forbindelse med handelsforhandlingerne med referencepriser og forbindelsen mellem referencepriserne for grønne og gule bananer.
Desuden bemærkes, at sagsøgernes argumentation, som i det væsentlige tager sigte på, at det fastslås, at Doles og Chiquitas virksomhed foregik adskilt fra hinanden, at den ikke var tidsmæssigt sammenfaldende, og at en hemmelig forståelse vedrørende referencepriserne ved hjælp af bilateral kommunikation derfor ikke var mulig, ikke blev fremført under den administrative procedure.
Det er ubestridt, at det udtrykkeligt blev anført i meddelelsen af klagepunkter, at det omhandlede produkt bestod i bananer (frisk frugt), og at der blev henvist til tre former for hemmelig praksis, nemlig:
—
udveksling af oplysninger om, hvor store mængder bananer der ville ankomme til Nordeuropa (udveksling af oplysninger om mængderne)
—
bilateral kommunikation om vilkårene på bananmarkedet, pristendenserne eller indikationer om referencepriserne, før disse blev fastsat
—
udveksling af oplysninger om referencepriserne for bananer (udveksling af referencepriser).
I punkt 429 i meddelelsen af klagepunkter drog Kommissionen den klare konklusion, at »hver enkelt række bilaterale foranstaltninger« og foranstaltningerne som helhed udgjorde en overtrædelse, der havde til formål at begrænse konkurrencen i Fællesskabet og i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) som omhandlet i artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53.
Dole bestred i sit svar på meddelelsen af klagepunkter, at der forelå nogen form for overtrædelse, men hævdede ikke i dette øjemed, at der var en væsentlig forskel mellem Doles og Chiquitas måde at markedsføre bananerne på. Selv om det angives, at Chiquita, i modsætning til Dole og den øvrige del af sektoren, kun anvendte referencepriserne i meget begrænset og snævert omfang på grund af de særlige forhold, der kendetegnede selskabets virksomhed, gælder denne bemærkning kun »Dole plus«-kontrakterne, hvori transaktionsprisen for bananer af varemærket Chiquita i realiteten afhang af den ugentlige referencepris, Dole havde fastsat.
I svaret på ovennævnte meddelelse af klagepunkter fremhæves endog den konstante konkurrence, der foregik mellem bananimportørerne, »navnlig mellem Dole og Chiquita«, idet sidstnævnte blev betegnet som Doles »største rival«.
Det bemærkes i denne forbindelse, at forklaringer eller præciseringer, der tydeliggør ordlyden af en retsakt, kan fremføres under sagens behandling (jf. i denne retning Domstolens dom af 15.7.1960, forenede sager
36/59-38/59 og 40/59, Präsident Ruhrkohlen-Verkaufsgesellschaft m.fl. mod Den Høje Myndighed, Sml. 1954-1964, s. 197
, org.ref.: Rec. s. 857, på s. 892, af 6.4.1995, sag
C-310/93 P, BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, Sml. I, s. 865
, præmis 11, og generaladvokat Légers forslag til afgørelse forud for denne dom, Sml. I, s. 867, punkt 24). Domstolen har fastslået, at præciseringer, der foretages af den institution, der har truffet en anfægtet beslutning, som supplement til en begrundelse, der allerede i sig selv er tilstrækkelig, strengt taget er uden betydning ved afgørelsen af, om begrundelsespligten er opfyldt, selv om de kan være nyttige i forbindelse med den interne kontrol af betragtningerne til beslutningen, der foretages af Unionens retsinstanser, idet de giver institutionen mulighed for at uddybe de grunde, der danner grundlag for beslutningen (jf. i denne retning Domstolens dom af 16.11.2000, sag
C-286/98 P, Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen, Sml. I, s. 9925
, præmis 61).
I det foreliggende tilfælde tydeliggør de præciseringer, Kommissionen er fremkommet med under sagens behandling som svar på det specifikke klagepunkt, sagsøgerne har fremsat for første gang under sagen for Retten, kun den begrundelse, som allerede er indeholdt i den anfægtede beslutning, og som dækker de forskellige måder, hvorpå de bananer, der blev importeret i Nordeuropa af bl.a. Dole og Chiquita, blev distribueret.
Heraf følger, at der under alle omstændigheder ikke kan foreholdes Kommissionen nogen tilsidesættelse af artikel 253 EF.
Realiteten
Retten finder, at sagsøgernes klagepunkt ikke kan tiltrædes, da det bygger på en uunderbygget og fejlagtig forudsætning, nemlig at grønne og gule bananer udgør fuldstændig forskellige produkter, der tilhører to særskilte markeder, hvorpå det kun var på den ene side Dole og på den anden side Chiquita, der drev virksomhed.
Sagsøgernes opfattelse stemmer ikke overens med de faktiske forhold på det relevante marked, således som de fremgår af Kommissionens konstateringer i den anfægtede beslutning, de forklaringer, Dole og Chiquita afgav under den administrative procedure, og sagsøgernes egne skriftlige indlæg.
Således som det fremgår af nedenstående præmisser, viser de nævnte konstateringer, der bekræftes af dokumentbeviser, at der fandtes et marked for bananer (frisk frugt), der kendetegnedes af, at Doles og Chiquitas virksomhed vedrørende salg af grønne og gule bananer sameksisterede og var tidsmæssigt sammenfaldende, at de to virksomheder, inden for rammerne af en fuld gensidig forståelse, kommunikerede med hinanden om prisen for grønne bananer til Nordeuropa, og at prisen for gule bananer blev fastsat på grundlag af prisen for grønne bananer.
Det bemærkes for det første, at Kommissionen i den anfægtede beslutning klart definerer den relevante sektor, herunder det relevante produkt som friske bananer, og måden, hvorpå det relevante marked fungerer.
Kommissionen anfører, at den anfægtede beslutning omfatter såvel umodne (grønne) bananer som modne (gule) bananer, og at salget af friske bananer defineres som salget af grønne bananer med undtagelse af tørrede bananer og hestebananer (fjerde betragtning til den anfægtede beslutning).
Det fremgår af den anfægtede beslutning, at de bananer, der blev importeret i Nordeuropa, almindeligvis var dyrket i det caribiske område, Mellemamerika og visse afrikanske lande (femte betragtning til den anfægtede beslutning). I den omhandlede periode var bananhandelen i Nordeuropa organiseret i ugentlige cyklusser. Transporten af bananer med skib fra de latinamerikanske havne til Europa varede ca. to uger. Bananerne ankom normalt ugentligt til de nordeuropæiske havne i overensstemmelse med en fast tidsplan for leverancerne (33. betragtning til den anfægtede beslutning). Bananerne blev afskibet grønne og ankom grønne til havnene. De skulle modnes for at kunne forbruges (34. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionen anfører, at bananerne enten blev leveret direkte til køberne (grønne bananer) eller modnet og derefter leveret en ca. uge senere (gule bananer), hvilket afspejlede, at modningen enten kunne foranstaltes af køberen eller foretages af importøren på dennes vegne (34. betragtning til den anfægtede beslutning).
Ifølge Kommissionen fastsatte Chiquita, Dole og Weichert referenceprisen for deres mærke hver uge, i praksis hver torsdag morgen, og meddelte deres kunder den (34. og 104. betragtning til den anfægtede beslutning). Udtrykket »referencepris« henviste normalt til referenceprisen for grønne bananer (»den grønne udbudspris«). Referenceprisen for gule bananer (»den gule udbudspris«) bestod normalt af udbudsprisen for grønne bananer plus en modningsafgift (104. betragtning til den anfægtede beslutning), og referencepriserne for grønne bananer var bestemmende for referencepriserne for gule bananer (287. betragtning til den anfægtede beslutning).
De referencepriser, parterne fastsatte hver uge, gjaldt for Nordeuropa. Chiquita forklarede, at »referencepriserne for »Nordeuropa« var fastsat for Tyskland (herunder Østrig, Sverige, Finland og Danmark) og Benelux-landene«, og at når Chiquita talte med Dole om den tyske »grønne pris«, »omfattede dette også priserne for de øvrige lande i Nordeuropa« (104. og 141. betragtning til den anfægtede beslutning).
De dokumenter, der blev fundet under kontrolundersøgelserne hos Dole, viser, at denne virksomhed havde en referencepris, der benævntes »Nordeuropa EU15«, og andre priser for Norge, landene i »Nordeuropa EU10«, Frankrig, Italien og Det Forenede Kongerige. Dole anførte i sit svar på meddelelsen af klagepunkter, at denne pris var en tysk pris. Dole forklarede ligeledes klart, at selskabets »grønne salg almindeligvis [var] baseret på en ugentlig pris«, og at »samtlige konkurrenter under alle omstændigheder vidste, at referencepriserne [som blev drøftet inden for rammerne af kommunikationen forud for prisfastsættelsen] vedrørte EU15-markederne [fortroligt]« (104., 142. og 143. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionen anfører, at bananimportørerne forhandlede med kunderne om bananpriserne torsdag eftermiddag og fredag (eller senere i den pågældende uge eller i begyndelsen af den følgende), når transaktionerne byggede på priser, der var blevet fastsat efter forhandling på ugebasis. Importørernes kunder var almindeligvis modningsvirksomheder eller detailhandelskæder. Den gule pris var prisen for modne bananer, mens den grønne pris var prisen for umodne bananer (34. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionen forklarer ligeledes, at der var en vis differentiering på grundlag af, hvilket varemærke der blev foretrukket. Der sondredes inden for bananhandelen mellem tre kategorier af bananvaremærker, som benævntes »tiers«: bananer i første kategori af mærket Chiquita, bananer i anden kategori (af mærkerne Dole og Del Monte) og bananer i tredje kategori (som ligeledes benævntes »thirds«, og som omfattede flere andre bananmærker). Denne inddeling på grundlag af varemærker afspejledes i prisfastsættelsen for bananerne, idet prisen for Chiquita-bananer var den højeste efterfulgt af bananer af mærkerne Dole og Del Monte med thirds-bananer nederst på skalaen (32. betragtning til den anfægtede beslutning).
Ifølge Kommissionen var det inden for rammerne af bananmarkedets således beskrevne måde at fungere på, at de forskellige former for kommunikation forud for prisfastsættelsen mellem Dole og Chiquita fandt sted, hvorunder de to virksomheder drøftede vilkårene for efterspørgsel og udbud eller med andre ord faktorer i prisfastsættelsen – dvs. faktorer af betydning for fastsættelsen af referencepriserne for den følgende uge – og diskuterede eller afslørede pristendenser og gav indikationer om referencepriserne for den kommende uge, før de blev fastsat (148., 182. og 196. betragtning til den anfægtede beslutning).
For det andet bemærkes, at parterne til støtte for, eller over for, klagepunktet om, at en hemmelig forståelse mellem Dole og Chiquita vedrørende referencepriserne slet ikke var mulig, hver især har fremlagt nærmere oplysninger om måden, hvorpå de to selskaber drev virksomhed.
Hvad for det første angår Dole anfører Kommissionen, at selskabets datterselskab DFFE »hovedsageligt« solgte grønne bananer til tyske detailhandlere, der selv havde kapacitet til at modne dem, og europæiske modningsvirksomheder (12. betragtning til den anfægtede beslutning).
Det fremgår af sagens akter og sagsøgernes skriftlige indlæg, at Doles virksomhed også omfattede salg af gule bananer.
Under den administrative procedure henviste Dole således til den situation, som de detailhandlere, der havde anmodet DFFE om at meddele dem en gul udbudspris, befandt sig i (bilag B 9).
Sagsøgerne har ligeledes forklaret, at Dole ejede en række datterselskaber, som drev modnings- og distributionsvirksomhed i Nordeuropa, nemlig Kempowski, Saba og VBH. Disse virksomheder solgte gule bananer af mærket Dole, der for Sabas og VBH’s vedkommende var blevet købt grønne af bl.a. Dole. Endvidere blev en lille del af Doles salg af gule bananer i Belgien og Luxembourg i 2002 foretaget af Doles franske datterselskab.
Det fremgår af de data, sagsøgerne har fremlagt, at Doles datterselskaber solgte for 98177616 EUR gule bananer i 2002, idet Doles samlede salg af friske bananer i 2002 beløb sig til 198331150 EUR, hvilket beløb efter fradrag af værdien af de bananer, der var blevet købt af de øvrige adressater for den anfægtede beslutning, udgjorde 190581150 EUR (451.-453. betragtning til den anfægtede beslutning).
Saba og VBH solgte for henholdsvis 64,4 og 13,9 mio. EUR bananer i Nordeuropa i 2002, hvoraf 29,4 og 8,3 mio. EUR vedrørte bananer af mærket Dole. Det tyske datterselskab Kempowski, der købte sine bananer af Cobana og ikke af Dole, solgte for et beløb på 16,8 mio. EUR bananer i Nordeuropa i 2002, heraf for ca. 2,9 mio. EUR bananer af mærket Dole. Det samlede salg af bananer af mærket Dole, som dennes datterselskaber foretog i deres egenskab af modningsvirksomheder i Nordeuropa i 2002, beløb sig 40,6 mio. EUR, dvs. lidt under halvdelen af værdien af DFFE’s salg af grønne bananer, som under den administrative procedure blev anslået til 99451555 EUR og inden for rammerne af behandlingen af den aktuelle sag er blevet anslået til 98997663 EUR.
Det bemærkes i denne forbindelse, at netop størrelsen af den af Dole solgte mængde af gule bananer udgør et af de klagepunkter, sagsøgerne har fremsat vedrørende Kommissionens fastlæggelse af afsætningens værdi med henblik på udmålingen af bøden.
Det følger af ovenstående konstateringer, at Dole i overensstemmelse med det ræsonnement, sagsøgerne selv har fremført vedrørende Chiquitas kontrol med Atlanta, udøvede en virksomhed, der bestod i salg af gule bananer til detailhandlere, som ikke selv rådede over modningskapacitet, og havde en reel interesse i denne virksomhed. Mens de dokumenter, sagsøgerne har fremlagt under retsforhandlingerne, viser, at Atlanta havde en konkret form for tilknytning til Chiquita før 2003 – hvor sidstnævnte med henblik på officielt at overtage kontrollen med denne modningsvirksomhed forøgede sin oprindelige kapitalandel med kun 5% – er der ingen tvivl om, at datterselskaberne Kempowski, Saba, VBH og Dole France i hele den af overtrædelsen omfattede periode havde status som datterselskaber, eftersom sagsøgerne har medgivet dette fuldt ud.
Hvad for det andet angår Chiquita fremgår det af sagens akter, at udtrykket »referencepriser« ifølge sagsøgernes egen formulering i punkt 31 i stævningen, kan »betyde grønne eller gule referencepriser«.
Kommissionen har for Retten fremlagt de interne rapporter om Chiquitas priser, som bærer titlen »Ajourføring af prisen i Europa«.
Rapporterne omfatter for hver uge i et regnskabsår tabeller over, dels hvor store mængder Chiquita-bananer og, sammenlagt, bananer til Chiquitas konkurrenter og bananvirksomhederne der ankom, dels henholdsvis Chiquitas og konkurrenternes priser. Ud fra tabellerne kan der ligeledes drages sammenligninger med data for den foregående og den samme uge i året før.
Hvad Chiquitas priser angår indeholder rapporterne systematisk angivelsen »Tyskland (Euro) Gul« fulgt af en pris samt, på samme linje, en anden, 2 EUR lavere, pris svarende til »den europæiske udbudspris«, hvilken formulering kommer efter en angivelse, hvori der henvises til tyske mark med en bemærkning om, at der er en forskel på 4 tyske mark (DEM) mellem de to priser.
Rapporterne er i mange tilfælde bilagt interne e-mails med de vigtigste oplysninger, herunder navnlig for en given uge Chiquitas ovennævnte »grønne pris« og »gule pris«, idet den sidstnævnte konsekvent er 2 EUR højere end den førstnævnte.
De nævnte dokumenter belyser Chiquitas forklaring om, at »den grønne referencepris i det store og hele er den gule referencepris minus 2 EUR«, og viser dermed, at priserne var konvertible.
Chiquita anførte i virksomhedsforklaring nr. 1:
»Hver torsdag formiddag fastsatte Chiquita internt sin grønne referencepris for den følgende uge. Kun sjældent er listeprisen den faktiske pris, der forlanges af Chiquitas kunder. Referencepriserne er en gros-priser før nedslag og rabatter. På grundlag af denne interne beslutning underrettede Chiquitas nationale ledelser deres kunder om udbudsprisen for den følgende uge.«
Det skal bemærkes, at Chiquita under den administrative procedure anførte, at »frugten i Europa distribueres enten til grossister/modningsvirksomheder såsom Atlanta (Tyskland) eller direkte til detailhandlere (der selv udfører modningen)«. Hvad specifikt angår Chiquitas virksomhed i Tyskland anførte selskabet, at det solgte bananer til Atlanta, til grossister og direkte til detailhandlere, og bemærkede, at det i de seneste år var begyndt løbende at slutte aftaler med detailhandlerne.
Det fremgår således, at det grønne salg ikke kun omfattede Atlanta – den modnings- og distributionsvirksomhed, Chiquita var tæt knyttet til – og at Dole og Chiquita havde en fælles kundekreds.
En e-mail af 30. april 2001 fra B. til P. (to Chiquita-ledelsesmedlemmer), hvortil der henvises i 107. betragtning til den anfægtede beslutning, bekræfter, at Chiquita solgte grønne bananer. E-mailen har følgende ordlyd:
»Der er bevis for, at så snart [Dole/Del Monte/Tuca] når en udbudspris på 36,00 DEM, gør deres kunder (detailhandlerne) modstand, eftersom forbrugerprisen på det udbudsniveau må overskride tærsklen 3,00 DEM/kg. Der er ingen tvivl om, at dette »fænomen« vil berøre os et stykke tid. Dette betyder, at vor maksimale udbudspris bliver 40,00 DEM (den grønne udbudspris).«
Den klare ordlyd af ovennævnte e-mail viser, at Chiquitas grønne pris – i modsætning til hvad sagsøgerne har hævdet – var mere end blot et teoretisk begreb, som havde til formål internt at gøre det lettere at drage sammenligninger med konkurrenternes udbudspriser.
Doles egne forklaringer bekræfter, at Chiquita havde en grøn udbudspris for sine bananer.
Det oplyses således i stævningen, at Doles svenske datterselskab Saba, der drev virksomhed som modnings- og distributionsvirksomhed, fik sine forsyninger fra forskellige importører, herunder Chiquita.
I sit svar på meddelelsen af klagepunkter kritiserede Dole Kommissionens definition af selskabets markedsandel, fordi den havde medtaget salget af gule bananer, skønt undersøgelsen drejede sig om importen af grønne bananer. Dole tilføjede, at problemet i forbindelse med den dobbelte medregning ikke kun vedrørte Dole, og anførte, at »Chiquita havde såvel et grønt salg til sine detailhandler- og grossistkunder som et salg af gule bananer, der blev distribueret gennem selskabets net af modningsvirksomheder i Benelux, Tyskland og Østrig«.
Denne forklaring, der sidestiller Chiquitas virksomhed i forbindelse med salg af grønne bananer med selskabets salg af gule bananer, viser ligeledes, at distributionen af Chiquitas gule bananer ikke kan reduceres til kun at have omfattet Atlantas virksomhed.
Det bemærkes i den forbindelse, at Chiquita var Europas største bananleverandør (ottende betragtning til den anfægtede beslutning), og at den samlede værdi af selskabets salg af friske bananer i 2001 androg 347631700 EUR (451.-453. betragtning til den anfægtede beslutning).
Det følger af de ovenstående betragtninger, at der ikke er grundlag for en opfattelse af markedet, der reducerer Dole og Chiquita til kun at have udøvet en enkelt salgsmæssig virksomhed vedrørende grønne bananer for førstnævntes og gule bananers for sidstnævntes vedkommende, og hvorefter der udelukkende var en forbindelse mellem Chiquita og Atlanta.
Såvel Dole som Chiquita solgte dels grønne bananer til modningsvirksomheder og detailhandlere, som selv varetog modningen af frugterne, dels gule bananer gennem datterselskaber og et tilknyttet selskab eller for Chiquitas vedkommende ved selv at foranstalte modningen og i dette øjemed benytte eksterne modningsvirksomheder.
Et uddrag af den økonomiske undersøgelse af 10. april 2007, som Dole har fremlagt, bekræfter, at der blev indgået forskelligartede aftaler mellem de forskellige aktører på markedet for »bananer«, idet det hedder i uddraget, at »importørerne undertiden sælger grønne bananer direkte til supermarkederne, som derpå betaler en afgift til en modningsvirksomhed for den leverede ydelse«, at »modningsvirksomhederne i andre tilfælde køber bananerne grønne af bananimportørerne og forhandler med distributørerne for egen regning«, og at »mens nogle importører selv ejer modningsvirksomheder, benytter andre tredjeparter til at modne deres produkt«. Chiquita har ligeledes oplyst, at importørerne undertiden selv varetog modningen af frugterne og »solgte gult«, og at visse detailhandlere havde deres egne modningscentre og »købte grønt«.
Det fremgår således – som Kommissionen med rette har gjort gældende – at spørgsmålet om, hvorvidt en importør henviser til en gul eller en grøn pris, ganske enkelt afhænger af, hvorledes den pågældende har organiseret banansalget: Hvis han sælger bananerne grønne til modningsvirksomheder eller detailhandlere, der selv varetager modningen af frugterne, meddeler han en grøn referencepris; hvis han selv foranstalter modningen ved at benytte en ekstern modningsvirksomhed eller foretager den i anlæg tilhørende sine datterselskaber eller sammenlignelige virksomheder og derpå sælger bananerne modne til detailhandlerne, anvender han en gul referencepris.
For det tredje skal det fremhæves, at alle de ovennævnte former for virksomhed indgik i et ensartet »tidsmønster«, som Dole og Chiquita beskrev næsten enslydende under den administrative procedure.
Dole og Chiquita beskriver en tidsfølge i markedsføringen af bananer, der består i en cyklus på tre uger, som kan opdeles på følgende måde:
—
torsdag morgen i den første uge: Importørerne fastsætter referencepriserne for deres bananer og meddeler deres kunder dem
—
fra torsdag eftermiddag i den første uge til og med slutningen af denne uge eller indtil mandag i den anden uge: Importørerne forhandler med køberne om transaktionspriserne
—
mandag i den anden uge (undertiden slutningen af den første uge): Skibene ankommer til de europæiske havne, og bananerne losses og transporteres til modningscentrene
—
begyndelsen af den tredje uge (undertiden slutningen af den anden uge): De modne bananer sendes på markedet med henblik på forbrug.
Dette tidsmønster svarer til Kommissionens konstatering i 34. betragtning til den anfægtede beslutning af, at bananerne enten blev leveret direkte til køberne (grønne bananer) eller modnet og derefter leveret ca. en uge senere (gule bananer) – denne formulering sammenfatter distributionsprocessen og fremhæver, at modningsperioden for samtlige bananer vanskeligt kunne afkortes.
Sagsøgerne har gengivet ovennævnte »tidsmønster« i punkt 34 i stævningen og anført, at »bananmarkedet« traditionelt fulgte en meget nøje tidsplan for så vidt angår den måde og det tidspunkt, hvorpå forhandlingerne mellem »importørerne og deres respektive kunder« fandt sted. Ud over denne generelle bemærkning om, hvorledes et enhedsmarked fungerede, som omfattede samtlige importører, har sagsøgerne peget på den objektive og tvingende begrundelse, der nødvendiggjorde en sådan tidsplan, nemlig det forhold, at bananer er en yderst letfordærvelig vare, hvilket indebærer, at transaktionspriserne skal fastsættes hurtigt med henblik på en effektiv tømning af lagrene af de bananer, der ankommer hver uge.
Det skal understreges, at det var inden for rammerne af den således beskrevne cyklus på tre uger, at markedsføringen af gule bananer af mærkerne Dole og Chiquita fandt sted gennem datterselskaber eller et tilknyttet selskab, der drev virksomhed som modnings- og distributionsvirksomheder, ved hjælp af en gul referencepris, der blev meddelt detailhandlerne torsdag formiddag i den anden uge.
Således som det fremgår af en forklaring af Chiquita vedrørende transaktioner gennemført i visse nordiske lande, der findes i bilag C 5 til replikken, og en e-mail, som en medarbejder i Atlanta den 2. januar 2003 tilsendte en medarbejder i Chiquita, blev denne gule referencepris fastsat, mens bananerne var under modning, dvs. i løbet af den anden uge, og bananerne blev leveret gule til detailhandlerne fra den følgende uge, dvs. i begyndelsen af den tredje uge.
Ifølge Doles egne forklaringer svarede »tidsmønsteret« for Sabas og VBH’s distribution af gule bananer til Atlantas (bilag B 9), således at en gul pris for frugter under modning, som var blevet købt grønne ugen før, blev meddelt kunderne om torsdagen i den anden uge, hvorefter de gule bananer blev leveret til detailhandlerne i begyndelsen af den følgende uge.
For det tredje bemærkes, at en markedsstruktur, der kendetegnedes af, at Doles og Chiquitas virksomhed vedrørende salg af grønne og gule bananer sameksisterede og var tidsmæssigt sammenfaldende, er forenelig med Kommissionens konklusion om, at der var en ulovlig hemmelig forståelse mellem de to virksomheder.
Det er nødvendigt i denne henseende at prøve Doles og Chiquitas forklaringer samt dokumentbeviserne vedrørende selskabernes virksomhed på baggrund af to omstændigheder.
For det første fremgår det af sagens akter, at Dole og Chiquita under deres forskellige kontakter forud for prisfastsættelsen drøftede vilkårene for efterspørgsel og udbud eller med andre ord faktorer i prisfastsættelsen – dvs. faktorer af betydning for fastsættelsen af referencepriserne for den følgende uge – og diskuterede eller afslørede pristendenser og gav indikationer om referencepriserne for den kommende uge, før de blev fastsat (148., 182. og 196. betragtning til den anfægtede beslutning).
I sin mundtlige forklaring nr. 28, hvori Chiquita beskrev sin kommunikation med Dole, anførte selskabet, at »Chiquita og Dole henviste til de europæiske udbudspriser, dvs. den tyske »officielle pris« for grønne bananer«. Som tidligere nævnt indeholder de interne rapporter om Chiquitas priser systematisk angivelsen »Tyskland (Euro) Gul« fulgt af en pris samt, på samme linje, en anden, 2 EUR lavere, pris, der svarer til den europæiske udbudspris, dvs. Chiquitas grønne pris.
Chiquita tilføjede, at når denne talte med Dole om den tyske »grønne pris«, »omfattede dette priserne for de øvrige lande i Nordeuropa«.
Kommissionen har fremhævet, at de dokumenter, der blev fundet under kontrolundersøgelserne hos Dole, viser, at denne havde en referencepris, som blev benævnt »Nordeuropa EU15«, og som virksomheden beskrev som en tysk pris, hvilket ikke strider imod Chiquitas forklaring (143. betragtning til den anfægtede beslutning). Dole anførte som svar på en begæring om oplysninger, at »samtlige konkurrenter under alle omstændigheder vidste, at referencepriserne [som blev drøftet inden for rammerne af kommunikationen forud for prisfastsættelsen] vedrørte EU15-markederne [fortroligt]« (143. betragtning til den anfægtede beslutning).
Adspurgt inden for rammerne af en begæring om oplysninger om de priser, som Dole og Chiquita drøftede eller afslørede under »kommunikationen for prisfastsættelsen«, svarede Dole, at »[r]eferenceprisen vedrørte markederne i Nordeuropa i EU15«.
Det bemærkes, at Dole på s. 130 i sit svar på meddelelsen af klagepunkter anførte, at »[H.] har forklaret, at han og [B.] undertiden kunne sige, at de forventede, at priserne ville stige med 1 EUR eller med 50 cent, men [at] der aldrig havde været nogen aftale om en prisforhøjelse«, og at »de to højst udvekslede deres personlige opfattelser af, hvorledes Chiquitas og Doles referencepriser kunne tænkes at udvikle sig« (158. og 179. betragtning til samt fodnote 217 i den anfægtede beslutning).
Med hensyn til drøftelser om vejledende referencepriser eller pristendenser har Dole selv skønnet, at sådanne »fandt sted under ca. halvdelen af drøftelserne onsdag eftermiddag med Chiquita« (153. betragtning til den anfægtede beslutning).
Doles og Chiquitas forklaringer samt Kommissionens konstateringer afspejler en situation, hvor to virksomheder kommunikerer med hinanden inden for rammerne af en fuld gensidig forståelse om prisen for grønne bananer til Nordeuropa.
Sagsøgerne har ikke bestridt, at de bilaterale drøftelser faktisk fandt sted, eller rigtigheden af Kommissionens konstateringer, men har søgt at reducere indholdet af den påtalte kommunikation til kun at have bestået i almindelig snak om de generelle markedsvilkår, der indgik i en permanent udveksling af oplysninger, som aktørerne på markedet i almindelighed benævnte »Radio Banana«.
Indholdet af den bilaterale kommunikation, således som Dole selv har beskrevet den, stemmer imidlertid lige så lidt overens med denne opfattelse hos sagsøgerne som med den, at bananmarkedet var kendetegnet af, at Doles og Chiquitas virksomhed foregik adskilt fra hinanden og ikke var tidsmæssigt sammenfaldende.
For det andet fremgår det af sagens akter, at referenceprisen for grønne bananer er bestemmende for referenceprisen for gule bananer.
Således som det fremgår af præmis 157-161 ovenfor, viser de interne rapporter om Chiquitas priser, at der var en gul pris, som svarede til den grønne pris plus en modningsafgift på 2 EUR.
Dole har klart erkendt og forklaret forbindelsen mellem prisen for grønne bananer og prisen for gule bananer.
Indledningsvis oplyste Dole under den administrative procedure (bilag B 9), at den grønne købspris udgjorde grundlaget for fastsættelsen af prisen for de gule bananer, der blev solgt af Saba, Kempowski og Doles franske datterselskab. Inden for rammerne af beskrivelsen af dettes virksomhed har Dole ligeledes forklaret, at den grønne købspris blev anvendt til at udarbejde de gule referencepriser, som derpå blev tilsendt kunderne pr. e-mail eller telefax eller meddelt telefonisk.
Dole har forklaret, at dennes belgiske datterselskab, VBH, meddelte visse kunder (Metro, Delhaize, Carrefour) sin ugepris for bananer, der blev leveret gule; dette var en pris, som byggede på den af DFFE meddelte grønne referencepris, og som var forhøjet med et beløb, der var angivet i den kontrakt, som VBH havde indgået med kunden. Dole oplyste, at »[d]enne gule pris omfatte[de] modning, levering [og] distribution, pakning og de andre produktspecifikationer, den enkelte kunde eventuelt havde anmodet om«, og at »prisen således variere[de] afhængigt af den grønne ugepris og tillæggene«. Endvidere oplyste Dole, at »kontrakterne med detailhandlerne [...] indehold[t] en prisberegningsformel (nemlig gul pris = den af DFFE meddelte grønne pris + tillæg for produktspecifikationer og logistikomkostninger – rabatter)«.
Efter at have gjort gældende i stævningen, at Doles datterselskaber fastsatte prisen for gule bananer »uden at henholde sig til nogen som helst grøn udbudspris«, har sagsøgerne i replikken hævdet (i fodnote 5), at skønt det er rigtigt, at VBH fastsatte sine priser for tre kunder på den måde, der beskrives i den foregående præmis, skete det først »efter« ophøret af den påståede overtrædelse. VBH anvendte den nævnte prisfastsættelsesmetode over for bl.a. Delhaize og Carrefour i 2004 og 2005 og over for Metro fra 2004 til 2006. Sagsøgerne har hævdet, at de pågældende kontrakter blev omtalt i svaret på Kommissionens begæring om oplysninger af 10. februar 2006, som omfattede perioden »fra 2000 til i dag«. Da Kommissionen i den anfægtede beslutning besluttede at begrænse konstateringen af, at der var begået en overtrædelse, til perioden 2000-2002, kontrollerede den ikke, om de meddelte oplysninger vedrørte denne periode.
Det fremgår af bilagene til svarskriftet, at de ikke indeholder noget, der underbygger sagsøgernes påstande om, hvornår den omhandlede prisfastsættelsesmetode blev anvendt. Derudover har sagsøgerne intet konkret og objektivt fremført, der viser, at deres udsagn er rigtige, og end ikke oplyst, hvorledes VBH fastsatte sine priser for perioden 2000-2002. Det står klart, at den periode, hvortil der blev henvist i Kommissionens begæring om oplysninger af 10. februar 2006, begyndte den 1. januar 2000. Da der ikke oplyses noget i Doles svar om, at den nævnte prisfastsættelsesmetode kun blev anvendt i et begrænset tidsrum i kontrakterne mellem VBH og dennes kunder Metro, Delhaize og Carrefour, kan det ikke udelukkes, at svaret dækker hele den periode, hvortil der blev henvist, herunder perioden 2000-2002.
Uanset de spørgsmål, der kan rejses om tidsaspektet, støtter ovennævnte forklaringer af Dole, som blev afgivet under den administrative procedure, under alle omstændigheder Chiquitas forklaringer og de oplysninger, som sagsøgerne selv har givet i stævningen om forbindelsen mellem prisen for henholdsvis grønne og gule bananer, som er begreber, der var kendt af markedet før, i og efter den af overtrædelsen omfattede periode, hvortil der henvises i den anfægtede beslutning.
Sagsøgerne har således i stævningen (punkt 41) oplyst, at DFFE solgte grønne bananer på grundlag af aftaler indgået efter forhandling på ugebasis eller på grundlag af langfristede forsyningsaftaler, hvori der blev anvendt en prisformel, og som benævntes »Aldi plus-kontrakter«. Om disse kontrakter har sagsøgerne anført, at »skønt de nævnte aftaler vedrørte salg af grønne bananer til modnings- og distributionsvirksomheder, var priserne baseret på den købspris, som Aldi havde fastsat for gule bananer, og som var blevet konverteret til en pris, der svarede til prisen for grønne bananer«, og at »konverteringen skete ved, at der fra Aldis (gule) pris blev trukket et fast omkostningsbeløb på 3,07 EUR pr. kasse, som repræsenterede udgifterne til transport af de grønne bananer fra havnen til modningscenteret samt udgifterne til modning, færdigpakning og transport fra modningsanlægget til Aldis distributionscenter«.
Det bemærkes i denne forbindelse, at sagsøgerne har gjort gældende, at den faktor, som var afgørende for den faktiske pris for bananerne i Nordeuropa, var det tilbud, der blev afgivet af Aldi, som er en meget stor detailhandler på det tyske marked – Nordeuropas største – og som udelukkende købte gule bananer uden varemærke. Sagsøgerne har angivet i punkt 47 i stævningen, at »»Aldi-prisen« for gule bananer tjente som reference for samtlige købere af såvel grønne som gule bananer i Nordeuropa«. De har således gjort gældende, at den gule »Aldi-pris« tjente som reference for salget af grønne bananer.
Endelig bemærkes, at sagsøgerne inden for rammerne af den argumentation om nødvendigheden af at sondre mellem grønne og gule bananer, de har fremført til støtte for klagepunktet om, at den måde, hvorpå henholdsvis Dole og Chiquita drev virksomhed, var uforenelig med den hemmelige forståelse, de blev beskyldt for, har henvist til, at Saba, Kempowski, VBH og Dole France fastlagde deres prispolitik uafhængigt.
Dette argument er irrelevant, idet Kommissionen fastslog, at overtrædelsen af artikel 81 EF blev begået af Dole, moderselskabet i Dole-koncernen, og at denne virksomhed ganske vist har påstået, at der ikke forekom nogen form for konkurrencebegrænsende adfærd, men derimod ikke inden for rammerne af den foreliggende sag har bestridt sit ansvar som moderselskab i Dole-koncernen.
Endvidere har sagsøgerne begrænset sig til kun at fremlægge forklaringer fra direktørerne for Kempowski og Saba, hvori det hævdes, at disse selskaber er selvstændige, idet det samtidig medgives, at de er fuldt ud ejede datterselskaber af Dole, for Sabas vedkommende siden den 1. januar 2005.
Det skal fremhæves, at Dole under den administrative procedure (bilag B 9) oplyste, at hele Doles salg til Saba blev varetaget af Doles salgsafdeling for Nordeuropa, dvs. DFFE, uafhængigt af Doles bestyrelsesmedlemmer i Saba. Dole oplyste ligeledes, at VBH fik sine bananforsyninger fra DFFE, og at DFFE hver torsdag meddelte VBH sin grønne pris (eller Doles referencepris) for den kommende uge. Ifølge Dole spillede VBH ikke nogen rolle i forbindelse med fastsættelsen eller ændringer af den grønne pris, eftersom VBH ikke handlede som importør, men som kun som modnings- og distributionsvirksomhed.
Under alle omstændigheder strider det ikke imod, at prisen for grønne bananer dannede grundlag for prisen for gule bananer, at Doles datterselskaber angiveligt var selvstændige.
Endvidere anførte sagsøgerne under retsmødet, at Doles referencepriser for grønne bananer, der blev fastsat om torsdagen i den første uge, afspejlede de forventede vilkår på detailmarkedet i den tredje uge, idet de gule bananer som tidligere nævnt blev leveret til detailhandlerne i begyndelsen af den tredje uge.
Endelig skal sidstnævnte bemærkning ses i sammenhæng med indholdet af kommunikationen forud for prisfastsættelsen mellem Dole og Chiquita, således som virksomhederne har beskrevet den.
Chiquita oplyste bl.a., at denne sammen med Dole vurderede »salget og de øvrige prisfaktorer, som var af betydning for fastlæggelsen af prisen for den kommende uge«, og at Chiquita og Dole »oplyste hinanden om betingelserne for deres respektive detailsalg, dvs. det gule salg« (149. betragtning til den anfægtede beslutning).
Dole bekræftede, at dennes kommunikation med Chiquita drejede sig om »markedsvilkårene«, og at vurderingerne af markedssituationen bl.a. omfattede de »gule lagre hos modningsvirksomhederne« (152. betragtning til den anfægtede beslutning).
Det bemærkes med hensyn til Doles kommunikation med Weichert, om hvis virksomhed det ikke er blevet påstået, at den udelukkende bestod i salg af gule bananer, at Dole oplyste, at der onsdag eftermiddag fandt en drøftelse sted om, hvorledes Dole og Weichert »vurderede markedet i den pågældende uge, og hvorledes de mente, at markedet kunne tænkes at udvikle sig i den følgende uge«. Dole tilføjede, at man »vurderede den forventede efterspørgsel på markedet ved at drøfte markedssituationen ([dvs.] om der kunne forventes at være overskudsimportlagre i havnene, eller om supermarkederne havde undladt at bestille bananer fra modningsvirksomhedernes lagre af gule bananer på grund af faldende forbrugerefterspørgsel)« (183. betragtning til den anfægtede beslutning og Doles svar på begæringen om oplysninger af 30.3.2006).
Ovenstående betragtninger viser, at det var relevant at fastslå, at der havde fundet en samordning sted mellem Dole og Chiquita med henblik på fastlæggelsen i løbet af den første uge af den pris for grønne bananer, som blev meddelt modnings- og distributionsvirksomhederne og de detailhandlere, der selv varetog modningen af frugterne, og som dannede grundlag for prisen for gule bananer, som blev meddelt detailhandlerne i den første eller den anden uge, alt efter hvorledes frugterne, som blev leveret i begyndelsen af den tredje uge, blev distribueret.
For det fjerde skal de to vigtigste dokumenter, sagsøgerne har påberåbt sig til støtte for påstanden om, at Chiquita og Dole fastsatte referencepriser for forskellige produkter, forskellige kunder og forskellige uger i bananmarkedets treugerscyklus, ses i sammenhæng med og vurderes inden for rammerne af bananmarkedets ovenfor beskrevne måde at fungere på.
Sagsøgerne har indledningsvis påberåbt sig en forklaring af Chiquita, der er bilagt replikken, om dennes prispolitik i visse nordiske lande og anført, at »prisfastsættelsesbeslutningerne normalt træffes i uge A for uge B, dvs. at den frugt, der sælges om torsdagen, leveres den følgende uge«, og at »frugten således allerede er ved at blive modnet, når forhandlingerne med kunderne finder sted«.
Endvidere har sagsøgerne henvist til indholdet af en e-mail, som en medarbejder i modnings- og distributionsvirksomheden Atlanta den 2. januar 2003 tilsendte en medarbejder i Chiquita, og som har følgende ordlyd:
»Selv om jeg godt ved, at Chiquita i de sidste to uger hele tiden har fulgt den af Dole fastsatte pris (dvs. nedad), kunne, og skulle, Doles anbefaling ikke have været fulgt i dette tilfælde. Chiquitas pris er nemlig en gul udbudspris, som gælder for leverancerne mandag i den næste uge. Doles udbudspris, som oprindeligt blev forhøjet med 0,50 EUR i morges, er derimod en grøn udbudspris, der først bliver gul om to uger – ikke før.«
Det fremgår af e-mailen som helhed, at den vedrører en ændring i den gule referencepris for bananer af varemærket Chiquita, der distribueres af Atlanta, og som allerede er blevet meddelt kunderne, efter at der er sket en forhøjelse af referenceprisen for grønne Dole-bananer samme morgen, som e-mailen blev sendt, dvs. den 2. januar 2003. Dette tidspunkt ligger umiddelbart efter den af overtrædelsen omfattede periode, og e-mailen, hvori der ligeledes henvises til prisbevægelser i de to sidste uger i 2002, er derfor stadig relevant for forståelsen af, hvorledes det omhandlede marked fungerede.
Som beskrevet i præmis 182-184 ovenfor, vedrører de nævnte to dokumenter en af de forskellige måder, hvorpå bananerne blev markedsført, i dette tilfælde den, hvor importøren sælger sine bananer grønne til et datterselskab eller et tilknyttet selskab, der driver virksomhed som modnings- og distributionsvirksomhed, og som derpå, ved hjælp af en gul referencepris, der fastsættes torsdag formiddag i den anden uge, mens bananerne er under modning, markedsfører dem og leverer dem gule til detailhandlerne i begyndelsen af den tredje uge.
I modsætning til hvad sagsøgerne har hævdet, afspejler denne situation ikke en systematisk tidsforskydning på en uge i processen i forbindelse med markedsføringen af Doles og Chiquitas bananer, som indebærer, at de nævnte virksomheders aktiviteter ikke fandt sted samtidig, hvilket ville være uforeneligt med den ulovlige samordning, de blev foreholdt.
Situationen indgår nemlig nødvendigvis i det ensartede »tidsmønster«, som sagsøgerne selv har beskrevet, og som sammenfattes i præmis 179 ovenfor.
I den omhandlede e-mail henvises der til en stigning i den gule referencepris for Atlanta-distribuerede bananer af mærket Chiquita, som var blevet fastsat og meddelt om torsdagen i den anden uge for frugter under modning, der var ankommet grønne om mandagen i den anden uge, og som skulle leveres gule i begyndelsen af den tredje uge; stigningen indtraf efter en forhøjelse af referenceprisen for grønne Dole-bananer, som var blevet fastsat og meddelt samme torsdag i den anden uge for frugter under transport, der skulle ankomme grønne om mandagen i den tredje uge og leveres gule to uger senere i begyndelsen af den fjerde uge.
Denne situation skal ikke anskues isoleret, men inden for rammerne af et kontinuerligt fungerende marked, hvorpå der i begyndelsen af hver uge ankommer grønne bananer importeret af Chiquita og Dole til de nordeuropæiske havne, hvorpå bananerne derefter anbringes i modningscentre i lige lang tid, nemlig omkring en uge, og hvorpå der endelig sendes gule bananer af mærkerne Dole, Del Monte og Chiquita på markedet. Såvel bananerne af mærket Dole som bananerne af mærket Chiquita var oprindelig grønne, før de – i henhold til det samme »tidsmønster« – efter at være blevet modnet blev gule og anbragt på de samme hylder i supermarkederne eller hos andre detailhandlere med henblik på at blive solgt til de endelige forbrugere hele året rundt.
De gule Chiquita-bananer, hvortil der henvises i e-mailen fra Atlanta-medarbejderen, var således en del af et parti bananer, der var ankommet til de nordeuropæiske havne i begyndelsen af den anden uge, og for hvilke der var blevet fastsat en grøn pris om torsdagen i den første uge. I samme periode var der ankommet et parti grønne Dole-bananer og blevet fastsat en referencepris for disse.
Alle de nævnte bananer var bestemt til at blive sendt på markedet med henblik på forbrug i samme tidsrum, dvs. omkring en uge efter at de var blevet losset og anbragt i modningscentre, ifølge forskellige arrangementer, og dermed i begyndelsen af den tredje uge.
Denne omstændighed skal ses i sammenhæng med en anden bemærkning fra Atlanta-medarbejderen.
I sin e-mail af 2. januar 2003 kritiserer medarbejderen forhøjelsen af den gule referencepris, som allerede er blevet meddelt kunderne. Han anfører, at beslutningen herom er en afsætningsmæssig fejl, eftersom »prisforskellen på markedet er blevet større«, og »det bliver vanskeligere at finde og beholde Chiquita-kunder i den kommende uge«.
Dette udsagn vidner ikke kun om, hvor stor betydning spørgsmålet om prisforskelle mellem de forskellige bananer med varemærke havde, men også om, at der var et konkurrerende udbud af gule bananer i den tredje uge. Det var på dette tidspunkt, at de bananer af mærket Dole, der var ankommet til havnene i begyndelsen af den anden uge og distribueret gule af modningsvirksomhederne – som enten var uafhængige eller datterselskaber af sådanne virksomheder – blev sendt på detailmarkedet.
Til ovenstående kronologiske betragtninger, som en analyse af det dokument, hvortil sagsøgeren har henvist, giver anledning til, skal føjes, at første trin i markedsføringen af et ankommet parti bananer som tidligere nævnt bestod i, at samtlige importører fastsatte en grøn pris den samme dag, nemlig om torsdagen, og at denne pris både repræsenterede udbudsprisen for grønne bananer over for modnings- og distributionsvirksomhederne og over for de detailhandlere, der selv varetog modningen af frugterne, og dannede grundlag for den gule pris, som blev meddelt detailhandelskunderne af importøren eller af modnings- og distributionsvirksomheder.
Endelig kan det anføres, at den omhandlede e-mail ligeledes bekræfter, at Chiquita udøvede flere forskellige aktiviteter og havde en grøn udbudspris. Atlanta-medarbejderen forklarer således, at den fremsatte kritik, der gælder for det tilfælde, at Doles referencepris stiger, ikke gør det i tilfælde af, at prisen sænkes. Han bemærker, at prisnedsættelserne stadig er rigtige, ikke kun for den »kommende grønne uge«, men også for den frugt, der befinder sig i modningskamrene.
For det femte har sagsøgerne påberåbt sig, at referencepriserne blev offentliggjort i fagpressen, hvilket Kommissionen bemærkede i 106. betragtning til den anfægtede beslutning. Det fremgår af to ugentlige numre fra 2002 af tidsskriftet
Sopisco News
, som ifølge Dole udkom om lørdagen før afslutningen af handelsforhandlingerne, at der i bladet var en tabel med overskriften »Salgspris i euro for bananer på Hamburg-markedet for leverancer i næste uge«.
I tabellen angives en referencepris og et interval af faktiske priser for hver importør, bortset fra Chiquita, idet den højeste faktiske pris svarer til den angivne referencepris. Publikationen
Sopisco News
oplyser således for hver importør, herunder Dole og Chiquita, kun én referencepris, der kan sammenlignes.
Under retsmødet gjorde sagsøgerne gældende, at den officielle pris, hvortil der blev henvist i den nævnte publikation for så vidt angår Chiquita, var en gul pris, og at der ikke blev angivet nogen faktiske priser for denne virksomhed, fordi der ikke blev meddelt
Sopisco News
data for salget af grønne bananer.
Det skal imidlertid bemærkes, at de referencepriser for Chiquita, der findes i de to numre af
Sopisco News
, som er blevet fremlagt for Retten, svarer til virksomhedens grønne priser, således som de angives under udtrykket »aktuelle uge« i de interne rapporter om Chiquitas priser som ajourført den 27. juni og den 18. juli 2002, idet der er en tilsvarende overensstemmelse med Doles og Del Montes referencepriser.
At
Sopisco News
ikke modtog data for Chiquitas grønne salg, indebærer ikke nødvendigvis i sig selv, at et sådant salg ikke forekom.
Desuden er det ubestridt, at tabellen i publikationen
Sopisco News
kun vedrører den virksomhed, som blev udøvet af de importører, der var knyttet til havnen i Hamburg (Tyskland), skønt de pågældende importører også benyttede andre havne, herunder navnlig Antwerpen (Belgien), Göteborg (Sverige), Bremerhaven (Tyskland), hvor Atlanta havde sit sæde, og Zeebrugge (Belgien). Det skal bemærkes, at de to numre af
Sopisco News
, som er blevet fremlagt for Retten, ligeledes indeholder informative tabeller over transporter og ankomster af bananer med angivelse af navne på skibe, befragtere med transporterede mængder og varernes bestemmelseshavn. Det fremgår heraf, at det kun var Hamburgs havn – til forskel fra havnene i Göteborg og Bremerhaven – som Chiquita ikke anvendte som bestemmelses- og udlosningssted i Nordeuropa for skibe lastet med bananer.
Det følger af de ovenstående betragtninger i det hele, at der ikke er grundlag for sagsøgernes klagepunkt om, at der ikke var mulighed for nogen ulovlig samordning mellem Dole og Chiquita på grund af forskellen på den måde, hvorpå de drev virksomhed.
Det skal i denne forbindelse tilføjes, at det med undtagelse af spørgsmål om grundlæggende retsprincipper, som retsinstansen er forpligtet til at tage under påkendelse af egen drift, såsom en manglende begrundelse for den anfægtede beslutning, er op til sagsøgeren at gøre anbringender gældende til prøvelse af beslutningen og at fremlægge oplysninger til støtte for disse anbringender (Domstolens dom af 8.12.2011, sag
C-389/10 P, KME Germany m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 13125
, præmis 131).
Dette proceduremæssige krav er ikke i strid med reglen om, at det i forbindelse med overtrædelser af konkurrencereglerne påhviler Kommissionen at føre bevis for de fastslåede overtrædelser og for, at de omstændigheder, som udgør overtrædelsen, faktisk foreligger. Det, der kræves af en sagsøger inden for rammerne af et søgsmål, er at identificere de omtvistede elementer i den anfægtede afgørelse, at formulere klagepunkter i den henseende og at fremlægge bevismateriale, som kan udgøre tungtvejende elementer, til støtte for at bevise, at klagepunkterne er begrundede (dommen i sagen KME Germany m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 241 ovenfor, præmis 132).
I det foreliggende tilfælde finder Retten, at Kommissionen i fornødent omfang påviste, at de virksomheder, som importerede og leverede bananer, herunder Dole og Chiquita, inden for rammerne af den måde, hvorpå bananmarkedet var organiseret og fungerede på tidspunktet for sagens faktiske omstændigheder, gennem deres bilaterale drøftelser var i stand til ulovligt at samordne referencepriserne for deres bananer med varemærke for den kommende uge.
De skriftlige bemærkninger og dokumenter, sagsøgerne har fremlagt for Retten, er derimod ikke tilstrækkelige til at godtgøre, at den måde, hvorpå henholdsvis Dole og Chiquita drev virksomhed, var uforenelig med en sådan samordning, og nogle af dem underbygger endog, at den hemmelige forståelse forekom, som de to virksomheder er blevet foreholdt.
Under retsmødet hævdede sagsøgerne endvidere, at Chiquita navnlig solgte sine grønne bananer til sit datterselskab Atlanta. De påstod under henvisning til den ubestridte omstændighed, at Chiquita rådede over »Dole plus-kontrakter«, at Chiquitas ugentlige salg af grønne bananer var meget begrænset. De hævdede ligeledes, at Chiquitas referencepris for salg af grønne bananer også var »gul«.
De nævnte påstande underbygges ikke af noget konkret og objektivt bevis, og den blotte konstatering af, at der fandtes »Dole plus-kontrakter«, kan ikke danne grundlag for konklusioner om omfanget af de transaktioner, som vedrørte Chiquitas grønne bananer.
Desuden understreger sagsøgernes forklaringer om, at Chiquita solgte grønne bananer ved hjælp af en gul referencepris, kun, at den selvstændighed af begreberne »gul pris« og »grøn pris«, hvorpå sagsøgerne har baseret deres argumentation, er relativ, hvilket de nævnte prisers konvertibilitet allerede er et udtryk for.
Heraf følger, at klagepunktet om, at den måde, hvorpå henholdsvis Dole og Chiquita drev virksomhed, var uforenelig med den samordning af deres referencepriser, Kommissionen beskyldte dem for, må forkastes.
c) Den ulovlige samordning af Doles, Chiquitas og Weicherts referencepriser
Angivelsen af, hvilke drøftelser der var ulovlige
Sagsøgerne har anført, at Kommissionen ikke klart og utvetydigt angav, hvilke forskellige former for udvekslede oplysninger den anså for ulovlige.
Det følger af formuleringen af klagepunktet, at det har til formål at kritisere Kommissionens overholdelse af begrundelsespligten i henhold til artikel 253 EF.
Kommissionen beskriver indholdet af kommunikationen forud for prisfastsættelsen i punkt 4.4.4 i den anfægtede beslutning. Efter at have bemærket, at den pågældende bilaterale kommunikation fandt sted telefonisk, og at de involverede virksomheder har meddelt den, at de hverken råder over noter fra eller referater af denne kommunikation, anfører Kommissionen, at den for at beskrive den bilaterale kommunikations indhold tilstrækkelig nøjagtigt har baseret sig på de nævnte virksomheders forklaringer og dokumenter hidrørende fra tidspunktet for sagens omstændigheder.
Kommissionen hævder, at Dole og Weichert, på samme måde som Dole og Chiquita, under deres forskellige kontakter drøftede vilkårene for efterspørgsel og udbud eller med andre ord faktorer i prisfastsættelsen – dvs. faktorer af betydning for fastsættelsen af referencepriserne for den følgende uge – og diskuterede eller afslørede pristendenser og gav indikationer om referencepriserne for den kommende uge, før de blev fastsat (148., 182. og 196. betragtning til den anfægtede beslutning).
Til støtte for denne påstand henviser Kommissionen i 149. ff. betragtning til den anfægtede beslutning på følgende måde til de relevante forklaringer af Dole og Chiquita:
»(149)
Da Chiquita underrettede Kommissionen om den kommunikation forud for prisfastsættelsen, der havde fundet sted mellem Chiquita og Dole, gjorde Chiquita gældende, at emnerne for deres drøftelser havde været afsætnings- og markedsvilkårene, prisfaktorerne og de officielle pristilbud for bananer. I sine senere virksomhedsforklaringer har Chiquita udbygget sine oprindelige forklaringer. Selskabet har anført, at kommunikationen onsdag eftermiddag »generelt omfattede markedssituationen og andre faktorer af betydning for markedet samt de generelle prisintentioner« [...] Chiquita har oplyst, at [B.] (Chiquita) og [H.] (Dole) under kommunikationen forud for prisfastsættelsen »vurderede salget og de øvrige prisfaktorer af betydning for fastlæggelsen af prisen for den kommende uge« [...] »Desuden oplyste Chiquita og Dole hinanden om vilkårene for deres respektive detailsalg, dvs. det gule salg (Abverkauf)« [...]
(150)
Chiquita har anført, at »Dole almindeligvis oplyste, om dennes priser ville blive »højere« (gehen wir hoch), »lavere« (gehen wir runter) eller »uændrede« (bleiben wir beim Preis stehen) i den kommende uge i forhold til priserne i den aktuelle. Chiquitas svar kunne bestå i en bemærkning såsom »det virker rimeligt« eller »vi får se, hvad vi gør«. Undertiden var Chiquita mere specifik og oplyste, hvad selskabet agtede at gøre i den kommende uge«. Ifølge Chiquita drøftede [B.] og [H.] prisintentioner under praktisk taget alle disse kontakter.
(151)
Chiquita har medgivet, at »[...] telefonsamtalerne mellem [B.] og [H.] i sidste instans havde til formål at vurdere mulighederne for prisforhøjelser i den kommende uge – med andre ord at vurdere, om det også var den anden berørte virksomheds hensigt at forhøje sine priser. Det gjaldt om at vide, om der stadig var råderum for en prisforhøjelse«. Chiquita har anført: »Hvis oplysningerne om prisændringerne i den følgende uge ikke var specifikke, var det den almindelige antagelse, at den aktuelle pris ville stige eller falde med 50 cent. Undertiden forekom det dog, at DFFE og Chiquita ligeledes drøftede, med hvilket beløb de agtede at forhøje eller sænke deres pris (f.eks. »vi forhøjer nok med 1 EUR«).«
(152)
Dole har som svar på en begæring om oplysninger oplyst, at dennes kommunikation med Chiquita drejede sig om »markedsvilkårene og i den forbindelse undertiden vejledningsvise tendenser i referencepriserne«. Dole har nærmere anført: »[...] vurderingerne af markedssituationen omfattede vejrforholdene, modningsvirksomhedernes gule lagre, den anslåede størrelse af de grønne lagre i havnene og andre faktorer af betydning for udbuddet i forhold til efterspørgslen. I forbindelse med denne drøftelse om markedet kunne det ligeledes forekomme, at de vejledningsvise referencepriser blev nævnt som en overvejelse med henblik på at fastslå, om markedet var på vej op eller ned«.
[...]
(154)
Endvidere har Dole oplyst, at Chiquita og andre konkurrenter fra tid til anden kontaktede Dole for at få bekræftet kundernes påstande om, hvad der foregik på markedet. »F.eks. [...] om Dole virkelig ville foretage et salgsfremstød i et bestemt land.«
[...]
(158)
Dole har ydermere [på s. 130] i sit svar på meddelelsen af klagepunkter oplyst, at [...] »[H.] har forklaret, at det kunne forekomme, at han og [B.] blev enige om at forvente, at priserne ville stige med 1 EUR eller 50 cent, men at der aldrig havde været nogen aftale om en prisforhøjelse« [...]
(159)
Dole har i sit svar på meddelelsen af klagepunkter anført, at hverken [B.] eller [H.] havde absolut bemyndigelse til at fastsætte priser, og at de derfor kun udvekslede deres personlige synspunkter [vedrørende den måde, hvorpå Chiquitas og Doles referencepriser kunne tænkes at udvikle sig].«
Hvad den bilaterale kommunikation mellem Dole og Weichert angår forklarede Dole, således som det fremgår af 183. betragtning til den anfægtede beslutning og Doles svar på begæringen om oplysninger af 30. marts 2006, at den vedrørte »en generel drøftelse af markedsvilkårene (den aktuelle og den forventede udvikling) og de generelle mængder på markedet«, og at man onsdag eftermiddag drøftede, hvorledes Dole og Weichert »vurderede markedet i den pågældende uge, og hvorledes de mente, at markedet kunne tænkes at udvikle sig i den følgende uge«. Dole tilføjede følgende:
»Man vurderede den forventede efterspørgsel på markedet ved at drøfte markedssituationen (f.eks. om der kunne forventes at være overskudsimportlagre i havnene, eller om supermarkederne havde undladt at bestille bananer fra modningsvirksomhedernes lagre af gule bananer på grund af faldende forbrugerefterspørgsel).«
I 184. ff. betragtning til den anfægtede beslutning henviser Kommissionen også til andre relevante forklaringer af Dole samt til Weicherts forklaringer på følgende måde:
»(184)
Dole har anført, at »de på grundlag af deres drøftelser om markedsvilkårene ligeledes diskuterede sandsynligheden for, at bananpriserne på markedet generelt ville stige eller falde, eller om priserne generelt ville være uændrede. Derudover drøftede de eventuelt også, om »Aldi-prisen« kunne tænkes at ændre sig [...]«
[...]
(186)
Dole har forklaret, at konkurrenterne fra tid til anden kontaktede Dole med henblik på at få bekræftet kundernes påstande om, hvad der foregik på markedet. »F.eks. [...] om Dole virkelig ville foretage et salgsfremstød i et bestemt land.«
(187)
Dole har i sit svar på en begæring om oplysninger indrømmet, at selskabet nogle gange også specifikt afslørede over for Weichert, »i hvilken retning dets udbudspriser kunne tænkes at bevæge sig«. Dole har forklaret, at når [S.] (Dole) kommunikerede med sine kontakter hos Weichert, »spurgte Weichert ligeledes regelmæssigt, om end ikke hver uge, i hvilken retning udbudspriserne kunne tænkes at bevæge sig i den følgende uge. Hvis Dole allerede havde en forestilling om, hvorledes referencepriserne ville udvikle sig i den følgende uge, ville Dole svare«.
(188)
Weichert har oplyst i sit svar på en begæring om oplysninger, at den bilaterale kommunikation med Dole »vedrørende de generelle markedsvilkår« bestod i »meget generelle samtaler uden nogen tilrettelagt eller på forhånd fastsat dagsorden, hvorunder drøftelserne kan have berørt et eller flere af følgende emner«, og opstillet følgende liste: opfattelsen af markedet, tendenser på markedet, vejrforholdene i Europa, vejrforholdene i de bananproducerende lande, bananimporten i EØS, efterspørgselsniveauet på markedet, udviklingen i efterspørgslen på markedet, salgssituationen i detailleddet og hos modningsvirksomhederne, reguleringsmæssige spørgsmål, f.eks. mulige ændringer i Fællesskabets bananordning, og almindelig snak om sektoren generelt (afgang eller ansættelse af medarbejdere, bebudede fællesforetagender/ erhvervelser osv.) [...]
(189)
Desuden har Weichert oplyst, at »Dole nogle gange kontaktede Weichert med henblik på at udveksle synspunkter om de generelle markedsvilkår [...] og i nogle få tilfælde ligeledes om, hvorledes de officielle priser kunne tænkes at udvikle sig, forud for bananimportørernes udveksling af officielle priser om torsdagen«.
(190)
[...] I sit svar på meddelelsen af klagepunkter anførte Dole, at Weichert undertiden »spurgte, hvorledes referencepriserne kunne tænkes at udvikle sig i den følgende uge, som en målestok, ud fra hvilken [Weichert] kunne vurdere nøjagtigheden af sine egne skøn« [...]
[...]
(195)
[...] Dole har forklaret som svar på en begæring om oplysninger, at »kontakterne havde til formål at udveksle oplysninger med henblik på at give de enkelte importører bedre mulighed for at vurdere markedsvilkårene. Ved at benytte de generelle oplysninger eller vurderinger, som blev indhentet under kontakten, dannede Dole sig et skøn over den sandsynlige efterspørgsel på markedet, det sandsynlige udbud, som ville være til rådighed til at imødekomme efterspørgslen, og hvor stor overensstemmelse der var mellem Doles oprindelige forestilling om priserne og de faktiske markedsvilkår« [...]«
Det fremgår således, at Kommissionen på grundlag af forklaringerne fra de berørte virksomheder klart udpegede og sondrede mellem to former for udvekslede oplysninger, nemlig dels faktorer i prisfastsættelsen – dvs. faktorer af betydning for fastsættelsen af referencepriserne for den følgende uge – dels pristendenser og indikationer om referencepriserne for den kommende uge, før de blev fastsat.
For kontakterne anvendte Kommissionen under ét den generelle betegnelse »kommunikation forud for prisfastsættelsen«, idet den anførte, at den »nogle gange« havde drejet sig om pristendenserne og indikationer om referencepriserne for den følgende uge (266. betragtning til den anfægtede beslutning). »Kommunikation forud for prisfastsættelsen« er således udveksling af en af de nævnte typer oplysninger eller af begge typer.
Sagsøgerne har i deres kritik af begrundelsen for den anfægtede beslutning kun påberåbt sig for det første manglen på angivelse af, hvor mange kontakter der drejede sig om pristendenserne og indikationer om referencepriserne for den følgende uge, hvilket indebærer dels en indrømmelse af, at den anfægtede beslutning er tilstrækkeligt klar og tydelig med hensyn til, af hvilken art de omhandlede oplysninger var, dels en kunstig udskillelse af denne form for oplysninger, idet der ses bort fra de kontakter, der drejede sig om faktorer i prisfastsættelsen.
Bortset fra at spørgsmålet om hyppigheden af kommunikationen forud for prisfastsættelsen udtrykkeligt behandles i 76.-92. betragtning til den anfægtede beslutning, bemærkes, at Kommissionen angiver, hvor hyppigt parterne direkte afslørede prisintentioner. Dole skønner selv, at »dette skete under ca. halvdelen af drøftelserne med Chiquita onsdag eftermiddag« (153. betragtning til den anfægtede beslutning), og Dole har for så vidt angår kommunikationen mellem Dole og Weichert medgivet, at de under deres kontakter »ligeledes diskuterede sandsynligheden for, at bananpriserne på markedet generelt ville stige eller falde, eller om priserne generelt ville være uændrede« (184. og 187. betragtning til den anfægtede beslutning), mens Weichert har forklaret, at drøftelserne »i nogle få tilfælde ligeledes drejede sig om, hvorledes de officielle priser kunne tænkes at udvikle sig« (189. betragtning til den anfægtede beslutning).
For det andet har sagsøgerne kritiseret Kommissionen for ikke at have angivet præcist, hvilke former for »faktorer af betydning for fastsættelsen af referencepriserne« det var ulovligt at drøfte. De har fremhævet forskellen mellem den af Weichert opstillede liste over faktorer, der gengives i den anfægtede beslutning, og den, der findes i svarskriftet, samt den omstændighed, at listen bl.a. omfatter »bananimporten i EØS«, skønt Kommissionen frafaldt alle klagepunkter om samordning vedrørende mængder.
Således som Kommissionen med rette har anført, påhvilede det den ikke i den anfægtede beslutning på en generel måde at opstille en udtømmende liste over faktorer, der på forhånd skal anses for ulovlige inden for den relevante sektor. Derimod påhvilede det den tilstrækkelig præcist og klart at kvalificere de berørte virksomheders adfærd retligt i forhold til anvendelsesbetingelserne for artikel 81 EF, hvilket den gjorde for så vidt angår karakteren af de udvekslede oplysninger ved at gengive virksomhedernes egen beskrivelse af den bilaterale kommunikation.
Kommissionen henviste bl.a. til Doles forklaring om, at »vurderingerne af markedssituationen omfattede vejrforholdene, modningsvirksomhedernes gule lagre, den anslåede størrelse af de grønne lagre i havnene og andre faktorer af betydning for udbuddet i forhold til efterspørgslen« (152. betragtning til den anfægtede beslutning for så vidt angår kommunikationen med Chiquita). Dole oplyste ligeledes, at dennes drøftelser med Weichert havde drejet sig om markedsvilkårene (den aktuelle og den forventede udvikling), og tilføjede, at man »vurderede den forventede efterspørgsel på markedet ved at drøfte markedssituationen ([dvs.] om der kunne forventes at være overskudsimportlagre i havnene, eller om supermarkederne havde undladt at bestille bananer fra modningsvirksomhedernes lagre af gule bananer på grund af faldende forbrugerefterspørgsel)« (183. betragtning til den anfægtede beslutning). Spørgsmålet om markedsudviklingen kunne også blive rejst i Doles drøftelser med Chiquita og Weichert om planlægningen af et salgsfremstød (154. og 186. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionen henviste ligeledes til Doles forklaring om, at »[de berørte medarbejdere] på grundlag af deres drøftelser om markedsvilkårene ligeledes diskuterede] sandsynligheden for, at bananpriserne på markedet generelt ville stige eller falde, eller om priserne generelt ville være uændrede«, og at »de derudover eventuelt også drøftede deres opfattelse af, hvorledes »Aldi-prisen« kunne tænkes at ændre sig [...]« (184. betragtning til den anfægtede beslutning). Denne forklaring viser, at der var en forbindelse mellem drøftelserne om henholdsvis faktorerne i prisfastsættelsen og prisudviklingen, hvilket giver Kommissionen grundlag for at bemærke, at samtlige deltagere i kommunikationen var klar over, at den kunne indeholde drøftelser eller afsløringer af denne art, men at de alligevel var villige til at deltage i den (269. betragtning til den anfægtede beslutning).
Som tidligere nævnt skal, som anført i præmis 125 ovenfor, det nærmere indhold af begrundelseskravet fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig den interesse, som retsaktens adressater kan have i begrundelsen. I det foreliggende tilfælde kan det ikke med føje påstås, at Kommissionen ikke klart og utvetydigt angav, hvilke forskellige former for udvekslede oplysninger den anså for ulovlige, herunder navnlig faktorerne i prisfastsættelsen, selv om dette udtryk blot afspejler Doles egne, fuldstændig klare, udsagn om, at der blev drøftet »faktorer af betydning for udbuddet i forhold til efterspørgslen« (152. betragtning til den anfægtede beslutning).
Endvidere bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede beslutning klart redegjorde for spørgsmålet om inddragelsen af importmængderne i kommunikationen forud for prisfastsættelsen.
Det fremgår nemlig af 136., 149. og 185. betragtning til den anfægtede beslutning, at dataene for de forventede importmængder i Nordeuropa allerede var blevet udvekslet, før kommunikationen forud for prisfastsættelsen fandt sted. Man drøftede derfor ikke de berørte virksomheders importmængder under denne kommunikation, medmindre man forventede en variation eller en større uregelmæssighed i den forventede import, f.eks. på grund af at et skib ikke sejlede. Denne konstatering fra Kommissionens side er ikke blevet anfægtet af sagsøgerne.
Det følger af de ovenstående betragtninger i det hele, at klagepunktet om, at Kommissionen ikke klart og utvetydigt angav, hvilke forskellige former for udvekslede oplysninger den anså for ulovlige, må forkastes.
De udvekslede oplysningers art
Sagsøgerne har gjort gældende, at de udvekslede oplysninger var offentligt tilgængelige eller kunne indhentes fra andre kilder såsom faglige publikationer, som endog indeholdt mere udførlige oplysninger om den retning, priserne forventedes at følge inden for den relevante sektor.
Til støtte for deres påstande har sagsøgerne henvist til onlinetidsskrifter, som angiveligt i tilstrækkelig god tid bragte fuldstændige detaljer om bananmarkedet. De har selv anført, at tidsskriftet
Sopisco News
hver lørdag (dvs. to dage før Dole afsluttede sine forhandlinger om fastsættelsen af prisen den følgende mandag) bragte en skala over de faktiske markedspriser pr. importør for den aktuelle uge.
Således som Kommissionen med rette har påpeget, udkom det nævnte tidsskrift med andre ord mindst to dage efter fastsættelsen og bekendtgørelsen af referencepriserne og ikke dagen før. På dette tidspunkt var referencepriserne blevet bekendtgjort og spredt vidt på markedet (104. betragtning til den anfægtede beslutning), hvilket strider imod sagsøgernes påstand om, at de blev bragt »i tilstrækkelig god tid«
Med hensyn til nyhedsbrevet fra Centre de coopération internationale en recherche agronomique pour le développement (instituttet for internationalt samarbejde om agronomisk forskning på udviklingsområdet) (CIRAD) blev der ifølge sagsøgerne heri hver torsdag bragt markedsrygter om den faktiske ugentlige pristendens i Tyskland og andre lande i Den Europæiske Union.
Det kan ikke af denne tidsangivelse udledes, om virksomhederne var bekendt med oplysningerne i denne publikation, før de holdt det møde tidligt torsdag formiddag, hvorpå deres referencepris skulle fastsættes.
Under retsmødet – og i strid med deres skriftlige indlæg – hævdede sagsøgerne endog, at CIRAD’s nyhedsbrev udkom om onsdagen, men fremlagde ikke nogen form for dokumentation for deres påstand.
Under alle omstændigheder fremgår det af de af sagsøgerne fremlagte numre af denne publikation, hvoraf ingen er omfattet af den overtrædelsesperiode, der lægges til grund i den anfægtede beslutning, at de indeholder taloplysninger, hovedsageligt i form af grafer, om produktionsmængder og faktiske priser samt meget generelle kommentarer vedrørende de relevante geografiske markeder og tendenserne i lyset af de indsamlede data.
Sagsøgerne har ikke hævdet, at publikationen angiver importørernes referencepriser for den kommende uge, endsige vejledningsvise tendenser i disse priser for den kommende uge. Der er ingen taloplysninger i CIRAD’s tidsskrift om de enkelte bananimportører.
Desuden har sagsøgerne ikke modsagt deres forklaringer, således som Kommissionen gengav dem som led i beskrivelsen af indholdet af kommunikationen, vedrørende drøftelserne med Chiquita om »modningsvirksomhedernes gule lagre, den anslåede størrelse af de grønne lagre i havnene« (152. betragtning til den anfægtede beslutning) og med Weichert om »overskudsimportlagre i havnene« eller spørgsmålet om, hvorvidt »supermarkederne havde undladt at bestille bananer fra modningsvirksomhedernes lagre af gule bananer på grund af faldende forbrugerefterspørgsel« (183. betragtning til den anfægtede beslutning). Sagsøgerne har ikke godtgjort, at denne udveksling drejede sig om oplysninger, som var tilgængelige på markedet.
Det samme gælder drøftelserne vedrørende salgsfremstød, hændelser, der berørte godstransporten til nordeuropæiske havne, og henholdsvis Doles og Chiquitas detailsalg, dvs. det gule salg.
Kommissionen har ganske vist som svar på Dole og Weicherts bemærkninger selv medgivet, at oplysninger, som blev drøftet af parterne, »kunne indhentes fra andre kilder« (160. og 189. betragtning til den anfægtede beslutning), eksempelvis oplysninger om vejrforholdene, som Dole og Weichert har henvist til i beskrivelsen af deres bilaterale kommunikation.
Ikke desto mindre udgør Doles eller Weicherts opfattelse af en bestemt oplysning af betydning for udbuds- og efterspørgselsvilkårene, som kunne indhentes på anden måde end gennem drøftelserne med de berørte virksomheder, og dens indvirkning på markedsudviklingen pr. definition ikke en offentligt tilgængelig oplysning.
Under alle omstændigheder er Kommissionens konstatering i 160. og 189. betragtning til den anfægtede beslutning ikke i sig selv uforenelig med dens konklusion om, at den omhandlede praksis havde et konkurrencebegrænsende formål, som bygger på en samlet vurdering af denne praksis.
Deltagerne i udvekslingen
Sagsøgerne har påberåbt sig, at de påtalte drøftelser ikke var begrænset til de tre leverandører, som den anfægtede beslutning er rettet til, og at importørerne udvekslede de samme eller lignende oplysninger med deres kunder, hvilket Kommissionen ikke bestred, men ikke drog konsekvenserne af, nemlig at udvekslingen bevisligt ikke havde haft noget konkurrencebegrænsende formål.
Med hensyn til de øvrige importører har sagsøgerne gjort gældende, at Fyffes selv indrømmede, at denne havde deltaget i fuldstændig identisk kommunikation med de øvrige importører, og at samtlige importører oplyste Kommissionen om, at der havde fundet nøjagtig den samme kommunikation sted med Leon Van Parys (Pacific).
Til støtte for denne påstand har sagsøgerne henvist til punkt 128 og 129 i meddelelsen af klagepunkter, som har følgende ordlyd:
»(128)
[...] Dole har forklaret, at der forekom bilateral kommunikation før fastsættelsen af referencepriserne med henholdsvis Fyffes, Weichert, Pacific, Del Monte og Chiquita. Del Monte har forklaret, at dennes medarbejder (salgschefen for bananer) fra mandag til onsdag førte telefonsamtaler med medarbejdere hos andre bananimportører, bl.a. Chiquita, Dole, Weichert/Fyffes og Pacific. Weichert har forklaret, at denne kommunikerede bilateralt med henholdsvis Chiquita, Del Monte, Fyffes og Pacific. Fyffes har forklaret, at denne kommunikerede med bananimportører, og har af disse bl.a. nævnt Chiquita Nederland, Dole, Pacific, Del Monte/Weichert og Del Monte Holland.
(129)
Pacific har ikke indrømmet at have deltaget i en sådan kommunikation med de øvrige parter før fastsættelsen af referenceprisen. Chiquita, Dole, Del Monte, Weichert og Fyffes har imidlertid alle hver for sig forklaret, at de deltog i denne form for bilateral kommunikation med Pacific. Endvidere viser de indhentede lister over telefonsamtaler, at Pacific førte telefonsamtaler med nogle af de øvrige parter fra mandag til onsdag [...]«
Det kan kun udledes af ovennævnte punkter, at Fyffes indrømmede, at der havde fundet kommunikation sted med andre importører, herunder Pacific, og at Chiquita, Dole, Del Monte og Weichert forklarede, at de ligeledes havde kommunikeret bilateralt med Pacific, uden at oplyse yderligere enkeltheder.
Det skal bemærkes, at Kommissionen efter at have tilstillet Fyffes og Leon Van Parys (Pacific) meddelelsen af klagepunkter alligevel ikke foreholdt disse to virksomheder nogen overtrædelse i den anfægtede beslutning efter at have modtaget deres svar og efter at have vurderet de beviser, den var i besiddelse af.
Endvidere fremgår det af 21. og 24. betragtning til den anfægtede beslutning, at der ud over Chiquita, Weichert, Dole og Del Monte (for så vidt angår dennes egen virksomhed som bananleverandør), Fyffes og Van Parys var et stort antal andre banansælgende virksomheder, som drev forretning i Nordeuropa. Det er ikke blevet påstået, og endnu mindre bevist, at disse virksomheder var impliceret i den udveksling af oplysninger, der påtales i den anfægtede beslutning.
Endelig bemærkes, at sagsøgerne ikke har bevist, at den påtalte udveksling af oplysninger ligeledes omfattede kunderne.
Sagsøgerne har fremlagt to skrivelser fra nogle af Doles kunder, nemlig Van Wylick OHG og Metro Group Buying GmbH, hvori de to selskaber hverken henviser til, at de deltog i drøftelser med bananleverandørerne om faktorer af betydning for fastsættelsen af referencepriserne for den følgende uge eller om pristendenser og indikationer om referencepriserne for den kommende uge, før de blev fastsat, eller til, at de havde kendskab til, at der fandt bilateral kommunikation sted mellem importørerne, endsige til det nøjagtige indhold af denne kommunikation. De to Dole-kunder oplyser i det væsentlige, at Dole meddelte dem sin referencepris torsdag morgen pr. telefon. Sagsøgerne har selv anført, at det relevante ved skrivelserne er, at de viser, at det for kunderne var »Aldi-prisen« og ikke referenceprisen, der var den afgørende faktor, og at det derfor er »uden betydning, om kunderne kendte eller ikke kendte alle enkelthederne i den kommunikation forud for prisfastsættelsen, som Kommissionen konstaterede«.
Endvidere er det fejlagtigt, når sagsøgerne har hævdet under henvisning til 325. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen ikke har bestridt, at de emner, der blev drøftet under den bilaterale kommunikation, ligeledes blev diskuteret med kunderne.
I 325. betragtning til den anfægtede beslutning henviser Kommissionen til Doles og Del Montes argumentation vedrørende begrebet »Radio Banana«, hvorefter oplysningerne om bananmarkedet spredtes hurtigt, og hvorefter »alle« ifølge sagsøgerne vidste, at konkurrenterne talte med »alle«. Over for denne påstand henviser Kommissionen udtrykkeligt til andre betragtninger, hvori den anfører, dels at de beviser eller argumenter, de berørte virksomheder har fremført, ikke viser, at offentlige institutioner, kunder eller tredjeparter var vidende om kommunikationen forud for prisfastsættelsen og dens indhold, dels at denne argumentation under alle omstændigheder ikke påvirker dens konklusion om, at drøftelserne mellem de berørte virksomheder var konkurrencebegrænsende.
Det er i denne forbindelse med rette, at Kommissionen har påberåbt sig, at der må sondres mellem på den ene side konkurrenter, der indsamler oplysninger uafhængigt eller drøfter fremtidige priser med kunder og tredjeparter, og på den anden side konkurrenter, som drøfter faktorer i prisfastsættelsen og prisudviklingen, inden de fastsætter deres referencepriser (305. betragtning til den anfægtede beslutning).
Førstnævnte adfærd giver ikke anledning til problemer i relation til udøvelsen af en fri, ufordrejet konkurrence, men det gælder ikke sidstnævnte, der strider imod kravet om, at enhver erhvervsdrivende uafhængigt skal tage stilling til den politik, han vil føre på det fælles marked, idet dette krav om uafhængighed kategorisk forhindrer enhver direkte eller indirekte kontakt mellem sådanne erhvervsdrivende, som har til formål eller til følge enten at påvirke en aktuel eller potentiel konkurrents markedsadfærd eller at informere en sådan konkurrent om den markedsadfærd, som man har besluttet sig til – eller overvejer – selv at følge (dommen i sagen Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 56 ovenfor, præmis 173 og 174, og Rettens dom af 11.12.2003, sag
T-61/99, Adriatica di Navigazione mod Kommissionen, Sml. II, s. 5349
, præmis 89).
At en bananimportør individuelt vurderer en klimatisk hændelse, som påvirker en produktionsregion, og hvorom oplysningerne er offentligt kendte og tilgængelige, bør ikke sammenblandes med, at to konkurrenter evaluerer hændelsen i fællesskab og eventuelt sætter den i forbindelse med andre oplysninger om markedssituationen og om dens indvirkning på udviklingen inden for sektoren, kun kort tid før de fastsætter deres referencepriser.
Som tidligere nævnt har Dole forklaret om sin kommunikation med Chiquita, at »vurderingerne af markedssituationen omfattede vejrforholdene, modningsvirksomhedernes gule lagre, den anslåede størrelse af de grønne lagre i havnene og andre faktorer af betydning for udbuddet i forhold til efterspørgslen«.
Det er derfor med rette, at Kommissionen anfører i 160. og 189. betragtning til den anfægtede beslutning, at »selv om oplysninger om forskellige punkter, der blev drøftet, kunne indhentes fra andre kilder [...], kunne konkurrenternes opfattelse af dem, som blev udvekslet under de bilaterale drøftelser, ikke«.
Spørgsmålet om, i hvilken udstrækning de væsentlige kendetegn ved det relevante marked blev taget i betragtning
Sagsøgerne har først og fremmest kritiseret Kommissionen for ikke at have taget markedsvilkårene i betragtning og for følgelig ikke at have givet nogen begrundelse på dette punkt eller med andre ord ikke at have forklaret klart og utvetydigt, hvorledes den havde taget markedsvilkårene i betragtning, da den fastslog, at udvekslingen af oplysninger udgjorde en overtrædelse af artikel 81 EF. Generelt har sagsøgerne ligeledes beskyldt Kommissionen for at have vurderet markedet forkert.
– Den reguleringsmæssige ramme
Sagsøgerne har fremhævet, at sektoren var undergivet en særlig regulering, som indebar, at der blev truffet afgørelse om forsyningerne inden for rammerne af en ordning med toldkontingenter.
Hvad for det første angår klagepunktet om, at begrundelsespligten blev tilsidesat på dette punkt, følger det af 36.-40., 129.-137., 278. og 279. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen tilstrækkeligt og klart undersøgte og tog den reguleringsmæssige ramme i betragtning, som banansektoren var underlagt på tidspunktet for sagens faktiske omstændigheder, dvs. forordning nr. 404/93, da den vurderede, om Doles adfærd havde været forenelig med artikel 81, stk. 1, EF.
Heraf følger, at der ikke kan foreholdes Kommissionen nogen tilsidesættelse af artikel 253 EF for så vidt angår den reguleringsmæssige ramme for den omhandlede udveksling af oplysninger.
Hvad for det andet angår relevansen af Kommissionens vurdering skal det fremhæves, at bananimporten i Fællesskabet var omfattet af licensordningen i den omhandlede periode. Kommissionen anførte i 37. betragtning til den anfægtede beslutning, at de erhvervsdrivende skulle stille en sikkerhed, når de indgav licensansøgninger, og at langt størstedelen af de af licens omfattede mængder gik til etablerede aktører og ikke til »nytilkomne« eller »ikke-etablerede aktører« (fra den 1.7.2001), hvilket viser, at der fandtes en række barrierer for adgangen til det relevante marked.
Importkontingenterne for bananer blev fastsat årligt og tildelt kvartalsvis med en vis begrænset fleksibilitet mellem kvartalerne i et kalenderår. Kommissionen anfører, at det som følge af kontingentordningen var fastlagt, hvor stor en samlet mængde bananer der ville blive indført i Fællesskabet som helhed i et kvartal i den omhandlede periode, dog således at der var en vis begrænset fleksibilitet mellem kvartalerne, idet en række betydningsfulde faktorer tilskyndede licenshaverne til at sikre, at kontingenterne blev udnyttet inden for det pågældende kvartal (134. betragtning til den anfægtede beslutning).
Således som sagsøgerne har bemærket, var den omstændighed, at forsyningen med bananer fra Latinamerika og landene i Afrika, Vestindien og Stillehavet (AVS) i realiteten var fastsat i forordning nr. 404/93 i hele den periode, hvori den angivelse overtrædelse fandt sted, af åbenbar betydning for prisfastsættelsen.
Betydningen for udbudsniveauet af denne forordning og den omstændighed, at den bidrog til en vis gennemsigtighed på markedet, giver grundlag for at konkludere, at prisdannelsen på bananmarkedet ikke fuldt ud var et resultat af det frie spil af udbud og efterspørgsel.
Denne konklusion er imidlertid ikke uforenelig med Kommissionens konklusion om, at den omhandlede praksis havde et konkurrencebegrænsende formål.
For det første tog Kommissionen behørigt et væsentligt kendetegn ved banansektoren i betragtning, nemlig at den er organiseret i ugentlige cyklusser.
Kommissionen anførte med rette, at den fælles markedsordning for bananer ikke på forhånd afgjorde, hvor mange bananer der ville blive indført og markedsført i Unionen i en given uge, og endnu mindre i det relevante geografiske område.
Kommissionen havde derfor grundlag for at fastslå, at bananleverancerne til de nordeuropæiske havne på et marked, som var organiseret i ugentlige cyklusser, i en given uge afhang af de beslutninger om produktion, afskibning og markedsføring, der blev truffet af producenterne og importørerne (131.-135. betragtning til den anfægtede beslutning), som derfor havde en vis mulighed for at vurdere, hvor stor en mængde der ville være til rådighed på markedet.
For det andet tog Kommissionen ligeledes hensyn til en bestemt omstændighed vedrørende den mængde bananer, der ville være til rådighed i Nordeuropa i en given uge; den beskrives på følgende måde i 136. betragtning til den anfægtede beslutning:
»Det fremgår af en række dokumenter, som Kommissionen er i besiddelse af, at parterne udvekslede oplysninger om, hvor store bananmængder der ville ankomme til de nordeuropæiske havne, før de fastsatte deres ugentlige referencepriser fra mandag til onsdag. Ved denne udveksling blev parternes egne data om bananmængderne, der normalt forventedes at ankomme den følgende uge, videregivet. Parterne har indrømmet, at en sådan udveksling fandt sted. I tilgift hertil eller som et alternativ støttede importørerne sig på oplysninger om de ankommende bananmængder, som kunne erhverves fra forskellige offentlige og private kilder ved hjælp af markedsoplysningstjenester. Når parterne kommunikerede forud for prisfastsættelsen, var de derfor normalt altid orienteret om, hvor store bananmængder der senere, i den følgende uge, ville ankomme til konkurrenterne i de nordeuropæiske havne [...]«
Endvidere bemærkede Kommissionen, at skønt de berørte virksomheder ikke havde bestridt konstateringen i meddelelsen af klagepunkter af, at udvekslingen af data om mængderne havde fundet sted regelmæssigt i begyndelsen af hver uge (fra mandag til onsdag) (fodnote 179 til den anfægtede beslutning), havde den på baggrund af de argumenter, virksomhederne havde fremført som svar på meddelelsen af klagepunkter, vurderet, at de beviser, den var i besiddelse af, ikke ledte til den konklusion, at informationsudvekslingen om de handlede mængder havde haft et konkurrencebegrænsende formål, eller at den havde været en integrerende del af overtrædelsen (272. betragtning til den anfægtede beslutning).
Derimod bemærkede Kommissionen, at deltagerne i kommunikationen forud for prisfastsættelsen kommunikerede på baggrund af en mindre usikkerhed om deres konkurrenters forsyningssituation, og at denne omstændighed sammen med den gennemsigtighed på markedet, den reguleringsmæssige ramme indebar, førte til en lavere grad af usikkerhed inden for banansektoren i Nordeuropa, der gjorde det så meget desto mere nødvendigt at beskytte den tilbageværende usikkerhed om konkurrenternes fremtidige prisbeslutninger (272. betragtning til den anfægtede beslutning).
Skønt sagsøgerne har beskyldt Kommissionen for at have vurderet den sammenhæng, hvori den omhandlede praksis forekom, forkert, har de ikke fremført nogen specifikke argumenter, der imødegår Kommissionens konstateringer vedrørende bananvirksomhedernes mulighed for at vurdere, hvor stor en mængde der ville være til rådighed på markedet i en given uge, og at de havde kendskab til, hvor store mængder der ville ankomme, før kommunikationen forud for prisfastsættelsen.
På den baggrund var det med rette, at Kommissionen i forbindelse med sin vurdering af Doles adfærd tog hensyn til, at der var en lavere grad af usikkerhed inden for banansektoren i Nordeuropa, og at det følgelig var nødvendigt at beskytte den tilbageværende usikkerhed om konkurrenternes fremtidige prisbeslutninger (jf. i denne retning Rettens dom af 15.3.2000, forenede sager
T-25/95, T-26/95, T-30/95 - T-32/95, T-34/95 - T-39/95, T-42/95 - T-46/95, T-48/95, T-50/95 - T-65/95, T-68/95 - T-71/95, T-87/95 og T-88/95, T-103/95 og T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 491
, præmis 1088 og 1856).
– Det omhandlede produkts særlige karakter
Ud over at der ifølge sagsøgerne på dette punkt mangler en begrundelse i den anfægtede beslutning, har de påberåbt sig, at det som følge af, at bananer er et letfordærveligt produkt, der skal afsættes hurtigt, var hensigtsmæssigt og endog nødvendigt for navnlig importørerne at skaffe sig nøjagtigt kendskab til tendenserne på markedet og til, hvad konkurrenterne mente om disse, hvilket er grunden til, at der var så omfattende en kommunikation mellem et stort antal bananimportører. I øvrigt har det franske konkurrenceråd (Conseil de la concurrence) i forbindelse med en generel vurdering af virkningerne af en informationsudveksling anerkendt og taget i betragtning, at frugt- og grøntsagsmarkederne har en særlig karakter.
Hvad for det første angår klagepunktet om en tilsidesættelse af begrundelsespligten fremgår det af 278., 279., 290., 300., 303. og 341.-343. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen tilstrækkeligt og klart undersøgte de argumenter, adressaterne for beslutningen, herunder Dole, havde fremsat vedrørende det omhandlede produkts særlige karakter, nemlig at det er yderst letfordærveligt.
Heraf følger, at der ikke kan foreholdes Kommissionen nogen tilsidesættelse af artikel 253 EF for så vidt angår det omhandlede produkts særlige karakter.
Hvad for det andet angår rigtigheden af Kommissionens vurdering bemærkes, at sagsøgernes argument tager sigte på, at det fastslås, at kommunikationen mellem importørerne i betragtning af det omhandlede produkts særlige karakter havde et lovligt formål, nemlig at styrke markedets effektivitet.
Således som Kommissionen med rette anfører i 303. betragtning til den anfægtede beslutning, medgiver de virksomheder, hvortil den anfægtede beslutning er rettet, ved at forklare, at formålet med deres kommunikation var en effektiv tømning af markedet for et yderst letfordærveligt produkt som bananer eller fastsættelsen af en pris, der ville medføre, at markedet blev tømt, at deres kommunikation påvirkede deres prisbeslutninger. Denne konstatering bekræfter, at den omhandlede praksis havde et konkurrencebegrænsende formål.
Kommissionen tilføjede følgende i 303. betragtning til den anfægtede beslutning:
»[...] når det først er blevet fastslået, at en kommunikation har et konkurrencebegrænsende formål, kan parterne ikke retfærdiggøre den ved at påberåbe sig, at den tog sigte på en »større effektivitet«. For at artikel 81 [EF] ikke skal anvendes på en samordnet konkurrencebegrænsende praksis, skal den opfylde de betingelser, som er fastsat i artikel 81, stk. 3 [EF] [...] Endvidere er det ikke tilstrækkeligt ikke at have nogen »konkurrencebegrænsende hensigt« under den kommunikation med konkurrenterne, hvorunder der afsløres eller drøftes prisintentioner og faktorer i prisfastsættelsen [...]«
Desuden fastslog Kommissionen, at betingelserne for at anvende artikel 81, stk. 3, EF ikke var opfyldt (339.-343. betragtning til den anfægtede beslutning).
De udtalelser, som sagsøgerne, der ikke har bestridt, at der forekom en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF, har fremsat, om, at det i betragtning af den meget korte markedsføringstid, som nødvendigheden af at afsætte hele skibsladninger af letfordærvelig frugt på nogle få dage dikterede, var hensigtsmæssigt for importørerne at kende konkurrenternes opfattelse af markedstendenserne, bekræfter kun Kommissionens konstateringer og konklusioner.
Endvidere er generelle betragtninger, som en national konkurrencemyndighed har anstillet efter at være blevet anmodet om at udtale sig om den måde, hvorpå frugt- og grøntsektoren er organiseret økonomisk i den pågældende medlemsstat, irrelevante for løsningen af den foreliggende tvist.
Endelig bemærkes, at det ifølge retspraksis er irrelevant, at virksomhederne førte drøftelser af grunde, hvoraf nogle var lovlige. Domstolen har således fastslået, at en aftale kan antages at have et restriktivt formål, selv om den ikke udelukkende har til formål at begrænse konkurrencen, men ligeledes forfølger andre, lovlige mål (dommen i sagen Beef Industry Development Society og Barry Brothers, nævnt i præmis 68 ovenfor, præmis 21).
På den baggrund må det fastslås, at sagsøgerne ikke har fremsat noget argument, der kan anfægte Kommissionens vurdering med hensyn til det omhandlede produkts særlige karakter.
– Efterspørgslens varierende karakter
Sagsøgerne har, idet de har henvist til 35. og 130. betragtning til den anfægtede beslutning, gjort gældende, at efterspørgslen varierede overordentlig meget på det relevante marked, og at det var umuligt for importørerne at forudsige efterspørgslen med sikkerhed, hvilket bevirkede, at priserne varierede fra uge til uge.
Hvad for det første angår klagepunktet om en tilsidesættelse af begrundelsespligten rejste Kommissionen – således som sagsøgerne selv har fremhævet i deres skriftlige indlæg – udtrykkeligt spørgsmålet om efterspørgslen på det relevante marked ved at anføre, at »[b]ananer opfattes i handelen som et produkt, der er tilgængeligt hele året, og som der er lidt større efterspørgsel efter i årets første kvartal og mindre efterspørgsel efter i det andet, navnlig om sommeren« (35. betragtning til den anfægtede beslutning), og den kan derfor ikke anses for at have tilsidesat sin begrundelsespligt på dette punkt.
Hvad for det andet angår rigtigheden af Kommissionens vurdering bemærkes, at den konstatering fra dennes side, hvortil der henvises i præmis 325 ovenfor, ikke – således som sagsøgerne finder – kan anses for at svare til en konstatering af, at det var umuligt for importørerne at forudsige efterspørgslen med sikkerhed. Bemærkningen herom, der findes i 130. betragtning til den anfægtede beslutning, er i øvrigt blot en henvisning til Del Montes forklaringer.
Desuden bemærkes, for det første, at Kommissionen – uimodsagt af sagsøgerne – fremhævede (131. betragtning til den anfægtede beslutning), at importørerne kunne afgøre, hvor store mængder bananer der ugentligt skulle ankomme til havnene i Nordeuropa, og hvorledes bananerne skulle fordeles mellem de forskellige medlemsstater i Nordeuropa, Østeuropa og EFTA, hvilket viser, at markedet på efterspørgselssiden var kendetegnet af tilpasningsevne og fleksibilitet.
For det andet er sagsøgernes forklaringer om, at efterspørgslen kunne variere, og om den konsekvens, dette angiveligt havde, nemlig at priserne kunne svinge fra uge til uge, forenelige med Kommissionens konklusioner om, at der forelå en samordnet praksis med et konkurrencebegrænsende formål, og styrker endog disse konklusioner.
Med hensyn til indholdet af den bilaterale kommunikation var det korrekt, når Kommissionen anførte, at de berørte virksomheder havde drøftet vilkårene for efterspørgsel og udbud, eller med andre ord faktorer i prisfastsættelsen, og at de herunder bl.a. i fællesskab havde vurderet efterspørgselsniveauet. Det bemærkes i den forbindelse, at Dole oplyste, at man under dennes drøftelser med Weichert bl.a. »vurderede den forventede efterspørgsel på markedet ved at drøfte markedssituationen ([dvs.] om der kunne forventes at være overskudsimportlagre i havnene, eller om supermarkederne havde undladt at bestille bananer fra modningsvirksomhedernes lagre af gule bananer på grund af faldende forbrugerefterspørgsel)« (183. betragtning til den anfægtede beslutning).
I den økonomiske undersøgelse af 10. april 2007, som Dole fremlagde under den administrative procedure, angives det, at efterspørgslen efter bananer varierede fra uge til uge afhængigt af en lang række forudsigelige og uforudsigelige faktorer, og at DFFE på grund af denne usikkerhed var nødt til at finde frem til en ideel pris, der gjorde det muligt for selskabet at opnå ligevægt mellem sine forsyninger og den svingende efterspørgsel under hensyn til de med bananernes modning forbundne risici og omkostninger. Endvidere anføres det i undersøgelsen, at den »faktor, som har størst betydning for, hvor store mængder kunden i sidste instans køber, er prisen, hvilket indebærer, at efterspørgslen, i modsætning til udbuddet, er elastisk i forhold til prisen«.
Doles ovenfor anførte betragtninger om efterspørgslen i sammenhæng med et marked, der også kendetegnes af et system for udveksling af oplysninger mellem importører om de bananmængder, der hver uge ankommer til havnene, støtter Kommissionens konklusioner vedrørende på den ene side det forhold, at prisen var et centralt element i konkurrencen inden for den omhandlede sektor (261. betragtning til den anfægtede beslutning), og på den anden side det bydende nødvendige i inden for bananmarkedet af at beskytte den tilbageværende usikkerhed om konkurrenternes fremtidige prisbeslutninger (272. betragtning til den anfægtede beslutning).
– Markedets struktur
Sagsøgerne har fremhævet, at den begrænsede udveksling af oplysninger fandt sted på et marked, der hverken er stærkt koncentreret eller oligopolistisk. Efter at have anført det modsatte i punkt 406 i meddelelsen af klagepunkter, fandt Kommissionen efterfølgende, uden at give nogen form for forklaring derpå, at denne faktor ikke var relevant (280. betragtning til den anfægtede beslutning), og forkastede derved de overvældende beviser, der var blevet fremlagt til støtte for, at det relevante marked var konkurrencepræget. Desuden omfattede den påståede overtrædelse under halvdelen af markedet, nemlig 45-50% efter værdi eller 40-45% efter mængde (31. betragtning til den anfægtede beslutning) ifølge de overdrevne tal, som blev anvendt af Kommissionen, der ikke klart angav, hvorledes denne markedsandel – som i realiteten var på under 25% i Tyskland, det største marked i Nordeuropa – var beregnet. At markedsandelen var af denne størrelse, betyder naturligvis, at der ikke er grundlag for påstanden om, at den omtvistede udveksling af oplysninger kunne anvendes til at støtte en prisforhøjelse, der omfattede hele sektoren.
Hvad for det første angår klagepunktet om en tilsidesættelse af begrundelsespligten bemærkes, at Kommissionen behandlede spørgsmålet om markedets struktur og konkurrencepræg tilstrækkeligt og klart i 25.-31., 280., 281. og 324. betragtning til den anfægtede beslutning.
Det anfægter ikke denne konklusion, at Kommissionen i punkt 406 i meddelelsen af klagepunkter oprindeligt havde lagt til grund, at markedet var oligopolistisk, hvilket synspunkt ikke gentages i den anfægtede beslutning.
Ifølge retspraksis skal beslutningen ikke nødvendigvis være en kopi af fremstillingen af klagepunkter (Domstolens dom af 29.10.1980, forenede sager
209/78-215/78 og 218/78, van Landewyck m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3125
, præmis 68). Kommissionen skal nemlig i sin beslutning kunne tage hensyn til de berørte virksomheders svar på meddelelsen af klagepunkter. Den skal i den henseende ikke blot kunne acceptere eller forkaste de pågældende virksomheders argumenter, men ligeledes foretage sin egen analyse af de faktiske forhold, disse har fremført for enten at frafalde klagepunkter, der måtte vise sig ugrundede, eller for såvel faktisk som retligt at tilpasse eller supplere sin argumentation til støtte for de klagepunkter, den fastholder (Domstolens dom af 15.7.1970, sag
41/69, ACF Chemiefarma mod Kommissionen, Sml. s. 661
, præmis 92; jf. ligeledes i denne retning dommen i sagen Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 56 ovenfor, præmis 437 og 438).
Kommissionen tilpassede med andre ord, således som den havde ret til og efter at have modtaget virksomhedernes svar på meddelelsen af klagepunkter, sin argumentation i den anfægtede beslutning, der hovedsageligt findes i 280. og 281. betragtning. Heri gør Kommissionen gældende,
—
at markedets struktur ikke er en faktor, som er relevant med henblik på at påvise en overtrædelse i det foreliggende tilfælde, idet den fremhævede i dom af 12. juli 2001 (forenede sager
T-202/98, T-204/98 og T-207/98, Tate & Lyle m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2035
, præmis 113), at strukturen af det marked, hvorpå overtrædelsen er begået, ikke har samme relevans, når der er tale om et priskartel, som når der er tale om opdeling af markeder
—
at parterne under alle omstændigheder rådede over en væsentlig del af markedet og var leverandører af de tre største bananmærker
—
at parterne ikke kan retfærdiggøre deres deltagelse i kartelarrangementerne ved at udtale, at der er konkurrence på markedet, og at det, for at arrangementerne udgør en overtrædelse på grund af formålet, ikke er nødvendigt, at de udelukker al konkurrence mellem parterne.
Det følger af de ovenstående betragtninger, at der ikke kan foreholdes Kommissionen nogen tilsidesættelse af artikel 253 EF for så vidt angår spørgsmålet om det relevante markeds struktur.
Hvad for det andet angår relevansen af Kommissionens vurdering har sagsøgerne korrekt bemærket, at det standpunkt, at markedets struktur i det foreliggende tilfælde ikke er en faktor, som er relevant med henblik på at påvise en overtrædelse, beror på en fejlagtig fortolkning af dommen i sagen Tate & Lyle m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 336 ovenfor, i den forstand at de passager i dommen, hvortil der henvises i 280. betragtning til den anfægtede beslutning, ikke vedrører konstateringen af overtrædelsen, men den pålagte bødes størrelse.
Ifølge retspraksis skal enhver erhvervsdrivende nemlig uafhængigt tage stilling til den politik, han vil føre på det fælles marked, og selv om dette krav om uafhængighed ganske vist ikke udelukker de erhvervsdrivendes ret til rationelt at tilpasse sig deres konkurrenters konstaterede eller antagelige adfærd, udelukker det imidlertid kategorisk enhver direkte eller indirekte kontakt mellem sådanne erhvervsdrivende, der er egnet til enten at have indflydelse på en eksisterende eller potentiel konkurrents adfærd på markedet eller over for en sådan konkurrent at afsløre den adfærd, som man selv har bestemt sig for at udvise, eller som man overvejer at udvise på dette marked, når sådanne kontakter har til formål eller til følge, at der opstår konkurrencevilkår, som ikke svarer til det pågældende markeds normale vilkår i betragtning af produkternes eller de præsterede tjenesteydelsers art, størrelsen og antallet af virksomheder på markedet samt dettes omfang (dommen i sagen T-Mobile Netherlands m.fl., nævnt i præmis 56 ovenfor, præmis 32 og 33).
Hvis udbuddet på et marked er stærkt koncentreret, kan udveksling af visse oplysninger, alt efter navnlig hvilken type oplysninger der udveksles, give virksomhederne kendskab til deres konkurrenters placering på markedet og deres forretningsstrategi og dermed fordreje den rivalisering, der finder sted på markedet, og øge sandsynligheden for samordning eller lette en sådan samordning. Hvis udbuddet omvendt har en opsplittet karakter, kan spredning og udveksling af oplysninger blandt konkurrenter have en neutral eller positiv virkning på markedets konkurrencemæssige karakter (Domstolens dom af 23.11.2006, sag
C-238/05, Asnef-Equifax og Administración del Estado, Sml. I, s. 11125
, præmis 58).
Domstolen har ligeledes fastslået, at en informationsudvekslingsordning kan udgøre en tilsidesættelse af konkurrencereglerne, selv om det relevante marked ikke er et stærkt koncentreret oligopolistisk marked (dommen i sagen Thyssen Stahl mod Kommissionen, nævnt i præmis 62 ovenfor, præmis 86).
Det bemærkes, at Kommissionen anfører i den anfægtede beslutning, at ikke kun Chiquita, Weichert, Dole og Del Monte (for så vidt angår dennes egen virksomhed som bananleverandør), men også Fyffes og Van Parys havde et stort salg af bananer i Nordeuropa, og at der ud over de nævnte selskaber var et stort antal andre banansælgende virksomheder, som drev forretning i Nordeuropa. Størstedelen af disse var små virksomheder, som koncentrerede sig om et afgrænset geografisk område (navnlig Tyskland) (21. og 24. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionen anfører imidlertid, at parterne rådede over en væsentlig andel af markedet og var leverandører af de tre største bananmærker.
Kommissionen forklarer i den forbindelse i 25.-31. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorledes den har bestemt, hvor stor en samlet andel af forsyningen med bananer, adressaterne for den anfægtede beslutning tegnede sig for.
Den foretog således et skøn over deres samlede andele af banansalget efter værdi på grundlag af de oplysninger, de nævnte adressater samt bananimportørerne Fyffes og LVP havde fremlagt, og det foranledigede den til at konkludere, at Chiquitas, Doles og Weicherts andel af salget efter værdi i 2002 tilsammen repræsenterede 45-50% af banansalget i Nordeuropa (26. og 27. betragtning til den anfægtede beslutning).
Sagsøgerne har gjort gældende, at de tal, Kommissionen anførte, er stærkt overdrevne og ikke stemmer overens med en uafhængig forbrugerundersøgelse, der viser, at den samlede markedsandel, som Chiquita, Dole og den virksomhed, Del Monte og Weichert udgjorde, målt på volumen var mindre end 25% på det største marked, nemlig Tyskland.
Dette argument blev allerede fremført af Dole under den administrative procedure og blev med rette forkastet af Kommissionen i 29. betragtning til den anfægtede beslutning på følgende måde:
»[...] For det første er det vigtigt at gøre sig klart, at den skønnede markedsandel i Tyskland, som Kommissionen anførte i meddelelsen af klagepunkter, byggede på omsætningstal og anslåede salgstal oplyst af andre bananleverandører, som de virksomheder, hvortil nærværende beslutning er rettet, samt LVP og Fyffes havde meddelt. Det skøn, Kommissionen foretog i meddelelsen af klagepunkter, var baseret på værdien og ikke på mængden. Selv hvis det uafhængige markedsundersøgelsesbureaus skøn var korrekt, kunne en stor del af forskellen mellem dette og Kommissionens skøn forklares med prisforskellen mellem bananer med varemærke og bananer uden varemærke. For det andet optalte markedsundersøgelsesbureauet de bananer, der var blevet forbrugt i Tyskland, hvorimod Kommissionens skøn vedrører de bananer, som var blevet solgt i Tyskland. Alle de bananer, importørerne leverer i Tyskland, forbruges ikke nødvendigvis i dette land [...]«
Det fremgår ligeledes af de uddrag af den omhandlede undersøgelse, som Dole gengav på s. 42 i sit svar på meddelelsen af klagepunkter, at tallene heri vedrører 2004 – mens den af overtrædelsen omfattede periode ophørte ved slutningen af 2002 – og kun Tyskland, hvorom Kommissionen specifikt konstaterede, at der var mange små aktører. En tabel, der viser Doles, Chiquitas, Del Montes og andre leverandørers markedsandele på det tyske marked i 2003-2005, er heller ikke relevant af de samme grunde.
Sagsøgerne har under den foreliggende sag blot gentaget det samme argument, der bygger på de samme dokumenter, uden at fremføre noget, som imødegår Kommissionens svar vedrørende argumentets manglende relevans. Sagsøgerne har intet konkret fremført, der underbygger deres påstand om, at markedet i Nordeuropa var meget konkurrencepræget.
Kommissionen vurderede ligeledes i den anfægtede beslutning, hvor stor en andel af salget i Nordeuropa de berørte virksomheder havde tegnet sig for målt på mængden på grundlag af data fremlagt af virksomhederne på baggrund af det åbenbare mængdemæssige forbrug, som fremgik af de af Eurostat (Den Europæiske Unions statistiske kontor) offentliggjorte officielle statistikker, og nåede frem til, at Chiquitas, Doles og Weicherts salg af friske bananer i 2002, målt på mængden, repræsenterede tilnærmelsesvis fra 40 til 45% af det åbenbare forbrug af friske bananer i Nordeuropa, hvilket skøn var en smule lavere end andelen målt på værdien af dette salg (31. betragtning til den anfægtede beslutning).
Sagsøgerne har påstået, at det ikke er særlig klart, hvorledes Kommissionen beregnede markedsandelene, idet den synes at have lagt salget af gule og grønne bananer sammen i tælleren, men kun at have anvendt grønne bananer (dvs. de af Eurostat oplyste importtal, som kun kan vedrøre grønne bananer) i nævneren, hvilket indebærer, at markedsandelene sammenlagt må overstige 100%.
Denne argumentation må forkastes, fordi den bygger på en fejlagtig forudsætning, nemlig at der skal sondres mellem gule bananer og grønne bananer. Som tidligere nævnt udgøres det relevante produkt af friske bananer, og sagsøgerne har intet fremført, der underbygger deres påstand om, at der er tale om to forskellige produkter, som tilhører to særskilte markeder. Den anfægtede beslutning vedrører samtlige bananer, grønne som gule, og Kommissionen har klart påvist, at der var en forbindelse mellem Chiquitas, Doles og Weicherts salg af friske bananer i 2002 og det åbenbare forbrug af dette produkt.
Det følger af de ovenstående betragtninger i det hele, at det var med rette, at Kommissionen fandt og lagde til grund, at Dole, Chiquita og Weichert havde rådet over en væsentlig andel af markedet, som ganske vist ikke kan betegnes som oligopolistisk, men som heller ikke kan anses for at være kendetegnet af et opsplittet udbud.
Heraf følger, at klagepunkterne om tilsidesættelse af begrundelsespligten og om en fejlagtig vurdering i forbindelse med den udstrækning, hvori de væsentlige kendetegn ved det relevante marked blev taget i betragtning, må forkastes.
Tidspunkterne for og hyppigheden af kommunikationen
Sagsøgerne har anført, at en informationsudvekslings periodicitet ifølge retspraksis er relevant for vurderingen af, om en sådan udveksling udgør en konkurrencebegrænsning på grund af formålet, og at Kommissionen i det foreliggende tilfælde hverken vurderede denne faktor korrekt eller klart og utvetydigt viste, hvilket ræsonnement den fulgte.
Hvad for det første angår begrundelsen i den anfægtede beslutning vedrørende tidspunkterne for og hyppigheden af kommunikationen fremgår det af 70.-75. betragtning til den anfægtede beslutning, at kommunikationen forud for prisfastsættelsen mellem Dole og Chiquita almindeligvis fandt sted sidst på eftermiddagen om onsdagen og undertiden tidligt torsdag morgen og mellem Dole og Weichert kun onsdag eftermiddag, dvs. kort før de nævnte virksomheder fastsatte deres referencepriser.
Med hensyn til kommunikationen mellem Dole og Chiquita har sidstnævnte oplyst, at den fandt sted næsten hver uge (med undtagelse af ferieperioden og andre uger med fravær). Ifølge de lister, der foreligger over Chiquitas medarbejder B.’s telefonsamtaler, foretog denne i 2000-2002 mindst 55 telefonopkald til H. (men modtog ikke nogen indgående opkald) om onsdagen og mindst 53 opkald torsdag morgen, hvoraf 23 opkald (i 19 uger) fandt sted før kl. 8:45, herunder for 18 opkalds vedkommende (i 17 uger) før kl. 8:30 (dvs. før det møde fandt sted, hvorpå Dole fastsatte sine priser) (76.-78. betragtning til den anfægtede beslutning), hvilket stemmer overens med Chiquitas forklaringer, hvorefter der fandt kommunikation forud for prisfastsættelsen sted mellem denne og Dole torsdag morgen.
Dole har forklaret, at der fra og med 2000 indtil omkring efteråret 2001 fandt kontakter sted mellem Doles medarbejder H. og B. (medarbejder i Chiquita) ca. 20 gange om året (15 gange om onsdagen og 5 gange om torsdagen). Endvidere har Dole oplyst, at der fra og med efteråret 2001 indtil omkring 2002-2003 fandt kontakter sted mellem Doles medarbejder G. og de tilsvarende medarbejdere i Chiquita måske ca. 10 gange om året. Dole har anført, at der i perioden fra efteråret 2001 til december 2002 kan have fundet nogle telefonsamtaler af denne art sted mellem H. og B., men at »H. [...] ikke erindrer sådanne samtaler i denne periode« (79. betragtning til den anfægtede beslutning).
I sit svar på meddelelsen af klagepunkter skønnede Dole på grundlag af de lister over telefonsamtaler, der forelå, at der havde været 55 kontakter onsdag eftermiddag og 58 torsdag morgen, idet der ses bort fra varigheden af de sidstnævnte (77. betragtning til og fodnote 92 i den anfægtede beslutning).
Det angives ligeledes i 153. betragtning til den anfægtede beslutning, at Dole selv skønnede, at der under ca. halvdelen af kontakterne med Chiquita havde fundet en udveksling sted om de vejledningsvise tendenser i referencepriserne.
Med hensyn til kommunikationen mellem Dole og Weichert, for hvilken der ikke foreligger nogen liste over telefonsamtaler, angav Dole indledningsvis i sit svar på begæringer om oplysninger, at denne havde kommunikeret med Weichert »næsten ugentligt«, dvs. ca. 40 uger om året, men gjorde senere gældende i svaret på meddelelsen af klagepunkter, at »udvekslingen om markedsvilkårene havde fundet sted ca. hver anden uge på grund af rejser eller andre aftaler«, hvilken begrundelse allerede var blevet angivet i svaret på begæringerne om oplysninger som forklaring på det angivelige antal kontakter (87. og 88. betragtning til den anfægtede beslutning).
I sit svar på en begæring om oplysninger af 15. december 2006 anførte Weichert, at kommunikationen med Dole ikke havde fundet sted hver onsdag, men i gennemsnit en eller to gange om måneden. Efter at være blevet anmodet af Kommissionen den 5. februar 2007 om at angive et antal uger om året, oplyste Weichert, at dennes medarbejdere havde kommunikeret med Dole i ca. 20-25 uger om året (87. betragtning til den anfægtede beslutning).
Senere anførte Weichert i sit svar på meddelelsen af klagepunkter, at kontakterne med Dole havde fundet sted »gennemsnitligt højst en eller to gange om måneden«, uden udtrykkeligt at trække det oprindelige skøn over antallet af uger tilbage; dette foranledigede Kommissionen til at lægge en hyppighed på ca. 20-25 uger om året til grund, hvilket var foreneligt med Doles forklaringer (90. og 91. betragtning til den anfægtede beslutning).
På grundlag af de således indhentede oplysninger drog Kommissionen den konklusion, at kontakterne havde været tilstrækkeligt indbyrdes sammenhængende til, at de havde udgjort et »mønster« af kommunikation (86. og 91. betragtning til den anfægtede beslutning).
Det følger af de ovenstående betragtninger, at der ikke kan foreholdes Kommissionen nogen tilsidesættelse af begrundelsespligten i henhold til artikel 253 EF.
Hvad for det andet angår rigtigheden af Kommissionens vurdering har sagsøgerne først påberåbt sig, at den anfægtede beslutning er upræcis for så vidt angår indholdet af den påtalte kommunikation, herunder navnlig af begrebet »faktorer i prisfastsættelsen«, og derpå kritiseret relevansen af Kommissionens analyse for så vidt angår opgørelsen af antallet af kontakter.
Sagsøgerne har indledningsvis hævdet, at intet i den anfægtede beslutning gør det muligt for Dole at vide, om en eneste drøftelse om nogen af de rejste emner udgør en konkurrencebegrænsning på grund af formålet i henhold til artikel 81 EF.
Det bemærkes, at det med hensyn til, hvornår det ud fra antallet og regelmæssigheden af kontakterne mellem konkurrenter kan fastslås, at der foreligger en ulovlig samordning, fremgår af retspraksis, at både genstanden for den samordnede praksis og de relevante markedsvilkår har betydning for, hvor ofte, med hvilke intervaller og i hvilken form konkurrenter skal have indbyrdes kontakt, for at det fører til en samordning af deres adfærd på markedet. Hvis de deltagende virksomheder aftaler et kartel med et komplekst system for en samordnet praksis vedrørende en lang række aspekter af deres adfærd på markedet, er regelmæssige kontakter over en længere periode muligvis nødvendige. Er formålet derimod kun en punktuel samordning, der omfatter en enkeltstående tilpasning af praksis vedrørende et enkelt konkurrenceparameter, kan en enkeltstående kontakt mellem konkurrenter danne et tilstrækkeligt grundlag for at opfylde det af de deltagende virksomheder forfulgte konkurrencebegrænsende formål (dommen i sagen T-Mobile Netherlands m.fl., nævnt i præmis 56 ovenfor, præmis 60).
Domstolen har fastslået, at det afgørende ikke er antallet af møder mellem de berørte virksomheder, men om det eller de kontakter, der har fundet sted, giver dem mulighed for at tage hensyn til udvekslingen af oplysninger med deres konkurrenter for at fastlægge deres adfærd på det relevante marked og bevidst vælge et praktisk samarbejde i stedet for at udsætte sig for risikoen for konkurrence. Hvis det kan godtgøres, at virksomhederne har foretaget samordning og er forblevet aktive på markedet, er det berettiget at kræve af dem, at de fører bevis for, at denne samordning ikke har haft indflydelse på deres adfærd på det nævnte marked (dommen i sagen T-Mobile Netherlands m.fl., nævnt i præmis 56 ovenfor, præmis 61).
I det foreliggende tilfælde følger det af den anfægtede beslutning (jf. bl.a. 262., 263., 265. og 269. betragtning til den anfægtede beslutning), at Kommissionen vurderede en specifik praksis, nemlig Doles bilaterale kommunikation med Chiquita og Weichert, som fandt sted forud for fastsættelsen af Doles referencepriser, ud fra dens indhold, udstrækning og retlige og økonomiske sammenhæng. Kommissionen undersøgte i den forbindelse kontakternes periodicitet og konkluderede, at kommunikationen som helhed havde udgjort et »mønster« eller et ensartet system for kommunikation. På grundlag af denne samlede vurdering fandt Kommissionen, at kommunikationen forud for prisfastsættelsen mellem Dole og dennes konkurrenter som helhed havde udgjort en samordnet praksis med et konkurrencebegrænsende formål.
Over for argumenterne om, at kommunikationen forud for prisfastsættelsen var sporadisk eller uregelmæssig, tilføjede Kommissionen, at den omstændighed, at kommunikationen eventuelt ikke havde været systematisk eller regelmæssig, faktisk ikke var afgørende for, om det kunne fastslås, at der forelå en overtrædelse, idet hver individuel kontakt af den pågældende art efter dens opfattelse havde haft et konkurrencebegrænsende formål (270. betragtning til den anfægtede beslutning).
I duplikken har Kommissionen flere gange gjort gældende, idet den har henvist til dommen i sagen T-Mobile Netherlands m.fl., nævnt i præmis 56 ovenfor, at der kan foreligge en overtrædelse, selv om samordningen kun følger af ét enkelt møde mellem de deltagende virksomheder, og at dens vurdering i den anfægtede beslutning derfor er i overensstemmelse med de kriterier, som er fastlagt i retspraksis.
Hvis Kommissionen har ønsket at angive, at det, selv hvis den ikke fik medhold i sine konstateringer vedrørende kommunikationens hyppighed og sin konklusion om, at der havde været tale om et sammenhængende »mønster« af kommunikation, ville være tilstrækkeligt til at fastslå, at der havde foreligget en hemmelig adfærd, at der mellem Dole og dennes konkurrenter kun havde været et enkelt tilfælde af kommunikation forud for prisfastsættelsen i hvert af årene i perioden 2000-2002, måtte dette argument forkastes i betragtning af det specifikke formål med den påtalte samordning og det kendetegnende ved et marked, som er organiseret i ugentlige cyklusser. På den anden side kan det ikke kræves, at Kommissionen fører bevis for, at der fandt en ugentlig kommunikation forud for prisfastsættelsen sted i hele den af overtrædelsen omfattede periode, idet beviset for, at der var et vist antal kontakter, hvorudfra det kan fastslås, at der var tale om et system til spredning af oplysninger, er tilstrækkeligt. Det skal i den forbindelse fremhæves, at importørernes referencepriser ikke blev ændret hver uge, således som det fremgår af de interne rapporter om Chiquitas priser.
Endvidere har sagsøgerne hævdet, at Kommissionen aldrig klart oplyste, hvilke emner i kommunikationen der havde udgjort en konkurrencebegrænsning på grund af formålet, selv om dette spørgsmål kan være af betydning for, hvor mange kontakter der kunne påtales. Sagsøgerne har gjort gældende, at de ikke er sikre på, at optællingen af den angiveligt retsstridige kommunikation ikke fejlagtigt omfatter kommunikation, der begrænsede sig til drøftelser om mængdeoplysninger og til »almindelig snak om sektoren generelt (afgang eller ansættelse af medarbejdere, bebudede fællesforetagender [og] erhvervelser osv.)«, og bemærket, at antallet af påtalte kontakter nødvendigvis ville være lavere, hvis emner, der vedrører vejrforholdene i Europa, blev udeladt.
Det bemærkes indledningsvis, at Kommissionen som tidligere nævnt sondrede mellem to former for udvekslede oplysninger, nemlig dels faktorer i prisfastsættelsen – dvs. faktorer af betydning for fastsættelsen af referencepriserne for den følgende uge – dels pristendenser og indikationer om referencepriserne for den kommende uge, før de blev fastsat, og at Kommissionen samlede de nævnte former for informationsudveksling under den generelle betegnelse »kommunikation forud for prisfastsættelsen«.
Fastlæggelsen af, hvori denne kommunikation bestod, bygger på Doles egne og selskabets konkurrenters forklaringer samt dokumentbeviser, og det fremgår klart af den anfægtede beslutning (136., 149. og 185. betragtning til den anfægtede beslutning), at det af de emner, hvortil sagsøgerne har henvist, kun var udvekslingerne om importmængderne, som ikke var en del af den.
Som anført i præmis 264 ovenfor, afspejler udtrykket »faktorer i prisfastsættelsen« blot Doles egne fuldstændig klare udsagn om, at der blev drøftet faktorer »af betydning for udbuddet i forhold til efterspørgslen«. Hvad vejrforholdene angår oplyste Dole i den skrivelse, der ledsagede svaret på en begæring om oplysninger, at »de oplysninger, som var af væsentlig betydning for fastsættelsen af Doles referencepris«, bl.a. omfattede de i Unionen indførte handelsmængder, modningsvirksomhedernes mængder og vejrforholdene.
I den økonomiske undersøgelse af 10. april 2007, som Dole fremlagde under den administrative procedure, angives det, at efterspørgslen efter bananer varierede fra uge til uge afhængigt af en lang række forudsigelige og uforudsigelige faktorer, idet »vejret« udtrykkeligt blev nævnt som en af disse faktorer.
Endvidere har sagsøgerne i deres skriftlige indlæg indrømmet, at der, før referencepriserne blev fastsat, fandt bilateral kommunikation sted mellem bananimportører om »almindelige nyheder« eller »mulige tendenser« på markedet. De har anført i stævningen, at DFFE i den periode, den angivelige overtrædelse omfatter, hver torsdag morgen afholdt et internt møde, hvorpå »alle de oplysninger, selskabet havde indsamlet«, og som var samlet i et særligt dossier, blev vurderet i et forsøg på at bedømme markedsvilkårene. Derpå fastsatte DFFE på grundlag af alle disse oplysninger en ugentlig referencepris. De med konkurrenterne udvekslede oplysninger indgik således i et særligt dossier, der gjorde det muligt for Dole at fastlægge sin prispolitik.
Med hensyn til kommunikationen med Weichert anførte Dole som svar på en begæring om oplysninger, at »kontakterne havde til formål at udveksle oplysninger med henblik på at give de enkelte importører bedre mulighed for at vurdere markedsvilkårene«, og at Dole »ved at benytte de generelle oplysninger eller vurderinger, som blev indhentet under kontakten, dannede [...] sig et skøn over den sandsynlige efterspørgsel på markedet, det sandsynlige udbud, som ville være til rådighed til at imødekomme efterspørgslen, og i hvor høj grad der var overensstemmelse mellem Doles oprindelige forestilling om priserne og de faktiske markedsvilkår« (195. betragtning til den anfægtede beslutning).
I sit svar på meddelelsen af klagepunkter (s. 215) anførte Dole, at denne »ikke benægter sammen med mange andre faktorer at have taget oplysninger indhentet hos konkurrenterne i betragtning, når Dole fastsatte sine egne referencepriser«, idet selskabets forklaring vedrørte dets kommunikation med såvel Chiquita som Weichert (229. betragtning til den anfægtede beslutning).
Som helhed udelukker de ovennævnte klare forklaringer, at der kunne være tale om bilaterale drøftelser, som var begrænset til snak om sektoren i almindelighed, også selv om medarbejderne i de berørte virksomheder nogle gange ud over faktorer af betydning for fastsættelsen af referencepriserne, pristendenser eller prisindikationer kom ind på et harmløst emne vedrørende personalet i de virksomheder, som opererede på markedet.
Endvidere skal det bemærkes, at Kommissionen fastslog, hvor hyppigt kommunikationen forud for prisfastsættelsen havde fundet sted, på grundlag af lister over telefonsamtaler for en Chiquita-medarbejders faste linje, som udelukkende viste de udgående opkald til Dole, og ligeledes på grundlag af forklaringerne af de berørte virksomheder.
Med hensyn til, under hvilke omstændigheder Chiquita, Dole og Weichert blev anmodet om at vurdere antallet af bilaterale kontakter, er det ubestridt, at de nævnte virksomheder – bortset fra de forklaringer, som var indeholdt i Chiquitas anmodning om bødefritagelse og bilagene hertil – besvarede begæringer om oplysninger og den af Kommissionen fremsendte meddelelse af klagepunkter.
I meddelelsen af klagepunkter sondrede Kommissionen udtrykkeligt mellem kommunikation om mængderne og kommunikation om »markedsvilkårene, pristendenserne og indikationer om referencepriserne«, idet de førstnævnte havde fundet sted før de sidstnævnte. Svarene fra de virksomheder, hvortil meddelelsen af klagepunkter var rettet, blev derfor givet på et klart grundlag.
Omstændighederne i forbindelse med Dole og dennes forbindelser med Chiquita er særligt klare, eftersom Dole i sit svar på meddelelsen af klagepunkter fremlagde sin egen optælling af kommunikationen forud for prisfastsættelsen på grundlag af lister over en Chiquita-medarbejders telefonsamtaler, og eftersom Kommissionen i sidste instans, idet den fraregnede samtaler af meget kort varighed, lagde til grund, at der havde været 55 kontakter onsdag eftermiddag og 58 kontakter torsdag morgen, hvilke tal Dole har anerkendt (77. og 78. betragtning til den anfægtede beslutning).
Hvad forbindelserne mellem Dole og Weichert angår drog Kommissionen den konklusion, at kommunikationen havde fundet sted i ca. 20-25 uger om året, hvilket svarer til det skøn, Weichert havde foretaget i sit svar på begæringen om oplysninger af 5. februar 2007, og stemmer overens med Doles skøn, som blev anført i svaret på meddelelsen af klagepunkter, og hvorefter »udvekslingen om markedsvilkårene havde fundet sted ca. hver anden uge« (91. betragtning til den anfægtede beslutning).
Det skal bemærkes, dels at Weichert i sit svar på begæringen om oplysninger af 15. december 2006 selv sondrede klart mellem kommunikationen om mængderne og kommunikationen om de generelle markedsvilkår og udviklingen i de officielle priser, dels at Kommissionen i sin begæring af 5. februar 2007, der havde til formål at anmode Weichert om at oplyse, hvor hyppigt sidstnævnte drøftelser havde fundet sted ved at angive et årligt antal uger, kun henviste specifikt til disse.
For det andet har sagsøgerne hævdet, at det ikke kan fastslås ud fra de tal, Kommissionen fastlagde, at kommunikationen, som fandt sted vilkårligt, var regelmæssig, og at tallene ikke kunne danne grundlag for den konklusion, der blev draget af dem, at der var tale om en ulovlig samordning af referencepriserne.
Sagsøgerne har indledningsvis peget på, at Kommissionens henvisning til »ca. 20« kontakter om året med Chiquita antyder en større regelmæssighed, end hvad der var tilfældet, og at en undersøgelse af det nøjagtige antal kontakter fordelt på år viser, at der i 2000 kun var syv bilaterale kontakter mellem Dole og Chiquita onsdag eftermiddag.
Denne fremstilling af tallene virker bevidst ufuldstændig på baggrund af Doles svar på meddelelsen af klagepunkter, idet den ikke omfatter de kontakter, som fandt sted torsdag morgen. I svaret oplyser Dole på grundlag af de lister over telefonsamtaler, der forelå, at der var 7 kontakter onsdag eftermiddag og 10 om torsdagen i 2000, 24 kontakter onsdag eftermiddag og 37 om torsdagen i 2001 og 24 kontakter onsdag eftermiddag og 11 om torsdagen i 2002, i alt 55 kontakter om onsdagen og 58 kontakter torsdag morgen (som Kommissionen reducerede til 53 efter at have udeladt telefonsamtaler af meget kort varighed).
Dole har ikke bestridt, at listerne over telefonsamtaler viser, at 22 af de nævnte 53 samtaler fandt sted før kl. 8:45, herunder for 18 opkalds vedkommende før kl. 8:30, idet det bemærkes, at Doles og Chiquitas interne prisfastsættelsesmøder i princippet begyndte henholdsvis kl. 8:30 og kl. 8:45 eller kl. 9:00 (78. og 85. betragtning til den anfægtede beslutning).
Dole har ligeledes medgivet, at der var 20 uger, hvori selskabet kommunikerede med Chiquita både om onsdagen og torsdag morgen, hvilket skøn Kommissionen reducerede til 17 uger efter at have udeladt samtaler af meget kort varighed (84. betragtning til den anfægtede beslutning).
Endvidere bygger ovenstående taloplysninger på en gennemgang af de foreliggende lister over telefonsamtaler for Chiquita i Kommissionens sagsakter, som kun viser udgående telefonopkald og ikke Doles opkald til Chiquita. Dole anførte i sine svar på begæringerne om oplysninger af 30. marts 2006 og 27. februar 2007, at Doles medarbejdere nogle gange ringede til de tilsvarende medarbejdere i Chiquita.
Dole udtalte således, at »[H.] muligvis i nogle få tilfælde kontaktede B. onsdag eftermiddag, hvis Dole ikke havde hørt fra ham onsdag eftermiddag, og navnlig hvis der indtraf en usædvanlig omstændighed i markedsudviklingen«, og at »[G.] kun kontaktede Chiquita, hvis denne ikke havde ringet« (61. betragtning til den anfægtede beslutning).
Måden, hvorpå de nævnte svar er formuleret, viser, at det for det meste var Chiquita, der tog initiativ til kontakterne, men også, at der var en vis kontinuitet i den telefoniske forbindelse mellem medarbejdere i de berørte virksomheder, idet Doles medarbejdere tog initiativ til en kontakt i stedet for de tilsvarende medarbejdere i Chiquita, hvis disse ikke havde ladet høre fra sig.
Doles opkald til Chiquita skal derfor tages i betragtning ved vurderingen af hyppigheden af den bilaterale kommunikation, idet det bemærkes, at Dole ikke fremlagde lister over telefonsamtaler over de faste telefonlinjer for de medarbejdere, som havde deltaget i den bilaterale kommunikation, således som Kommissionen havde anmodet selskabet om (fodnote 64 i den anfægtede beslutning).
Endvidere har sagsøgerne bemærket, at der i den periode, den angivelige overtrædelse omfatter, fandt 156 ugentlige møder sted om fastsættelsen af referencepriserne, og at det derfor er vanskeligt at forstå, hvorledes den udveksling af oplysninger, Kommissionen opgjorde i den anfægtede beslutning (55 kontakter mellem Dole og Chiquita og mellem 60 og 75 kontakter mellem Dole og den virksomhed, som Del Monte og Weichert udgjorde), kunne have haft den betydning, som Kommissionen tillagde dem, når de ugentlige referencepriser i næsten to tredjedele af tilfældene blev fastsat uden nogen som helst kommunikation af denne art.
Også denne argumentation bygger på en fremstilling af kommunikationen med Chiquita, som er ufuldstændig af de samme grunde som dem, der anføres i præmis 391-397 ovenfor.
Desuden kan Doles rent matematiske tilgangsvinkel, som udelukkende bygger på en sammenholdning af det samlede antal ugentlige møder, hvorpå referencepriserne blev fastsat, og det samlede antal bilaterale kontakter, ikke så tvivl om Kommissionens konklusion om, at kontakterne var tilstrækkeligt indbyrdes sammenhængende til, at de udgjorde et etableret system til spredning af oplysninger.
Det betydelige antal kontakter, som Dole og Weichert har indrømmet, deres sammenlignelige indhold, det forhold, at de sædvanligvis omfattede de samme personer og havde praktisk taget samme modus operandi med hensyn til tidspunkter og kommunikationsmiddel, den omstændighed, at de fortsatte i mindst tre år, idet ingen af virksomhederne har angivet, at der var nogen afbrydelse i udvekslingen, Doles forklaringer om sine kontakter til Chiquita-medarbejderen, når Dole »ikke havde hørt fra ham onsdag eftermiddag«, Doles og Chiquitas forklaringer om de udvekslede oplysningers betydning for fastsættelsen af referencepriserne samt den interne e-mail fra Chiquita af 8. august 2002 (172. ff. betragtning til den anfægtede beslutning), som viser, at det var usædvanligt, at Dole traf en prisfastsættelsesbeslutning uden på forhånd at have rådført sig med Chiquita, giver grundlag for at konkludere, at det var med føje, at Kommissionen fastslog, at der havde foreligget et »mønster« eller et ensartet system for kommunikation, som de berørte virksomheder havde kunnet benytte sig af efter behov.
Denne foranstaltning gjorde det muligt at skabe en atmosfære af gensidig sikkerhed med hensyn til deres fremtidige prispolitik (dommen i sagen Tate & Lyle m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 336 ovenfor, præmis 60), som yderligere blev styrket af den efterfølgende udveksling af referencepriserne, så snart disse var blevet fastsat torsdag morgen.
Selv om nogle oplysninger kunne indhentes fra andre kilder, gjorde det udvekslingssystem, som var blevet oprettet, det muligt for de berørte virksomheder at få kendskab til oplysningerne på en mere enkel, hurtig og direkte måde (dommen i sagen Tate & Lyle m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 336 ovenfor, præmis 60) og at foretage en fælles ajourført vurdering af dem.
De udvekslede oplysninger havde i sig selv tilstrækkelig strategisk interesse på grund af deres store aktualitet og de korte intervaller i kommunikationen over en lang periode.
Denne regelmæssige og hyppige deling af oplysninger vedrørende de fremtidige referencepriser forøgede kunstigt gennemsigtigheden på et marked, hvor konkurrencen, som anført i præmis 310 nedenfor, allerede var stærkt svækket som følge af den særlige regulering, der var gældende på området, og den forudgående udveksling af oplysninger om, hvor store mængder bananer der ville ankomme til Nordeuropa (jf. i denne retning Domstolens dom af 7.1.2004, forenede sager
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123
, præmis 281).
For det tredje har sagsøgerne gjort gældende, at den samme kommunikation skulle have fundet sted mellem de samme importører i den samme uge, hvis kommunikationen havde haft til formål at samordne de tre importørers ugentlige referencepriser.
Dette argument må betragtes som irrelevant i betragtning af, at Kommissionen beskyldte Dole for at have deltaget i en samordnet praksis ved hjælp af bilateral kommunikation med dels Chiquita, dels Weichert, at alle kontakterne drejede sig om faktorer i prisfastsættelsen – dvs. faktorer af betydning for fastsættelsen af referencepriserne for den følgende uge og/eller pristendenser og indikationer om referencepriserne for den kommende uge – og at denne kommunikation som helhed udgjorde et system til spredning af oplysninger, som virksomhederne benyttede sig af efter behov.
På den baggrund må sagsøgernes argumentation om, at der blev foretaget en fejlagtig vurdering af kommunikationens hyppighed, forkastes.
Formålet med den bilaterale kommunikation
Sagsøgerne har hævdet, at Kommissionen foretog et urigtigt skøn, da den på grundlag af Chiquitas »subjektive hensigter« drog den konklusion, at den bilaterale kommunikation havde haft til formål at samordne referencepriserne. Det eneste dokument, hvortil Kommissionen henviste i den anfægtede beslutning, og som hidrører fra den periode, den angivelige overtrædelse omfatter, nemlig en intern Chiquita-e-mail, savner bevisværdi. Sagsøgerne har påstået, idet de har henvist til 302. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionens beslutning om at forkaste forklaringerne fra de adressater for meddelelsen af klagepunkter, som havde udtrykt en opfattelse, der stred imod Chiquitas for så vidt angår formålet med informationsudvekslingen, og fra kunderne, men at godtage det selskabs forklaringer, som havde anmodet om bødefritagelse, ikke er tilstrækkeligt begrundet.
Denne argumentation, som er blevet fremført til støtte for påstanden om, at Kommissionen begik en fejl, og som har til formål at vise, at den anfægtede beslutning ikke er velbegrundet, og dermed at retsakten er materielt ulovlig, må forkastes.
For det første skal det fremhæves, at Kommissionen ikke lagde den omstændighed, at Chiquita havde haft en konkurrencebegrænsende hensigt, til grund for konklusionen om, at de omhandlede virksomheder havde overtrådt artikel 81 EF.
Kommissionen fandt med rette, at den ikke var forpligtet til at bevise, at deltagerne i den påtalte udveksling af oplysninger havde haft en subjektiv hensigt, eftersom det var blevet fastslået, at den nævnte praksis havde haft et konkurrencebegrænsende formål (235. betragtning til den anfægtede beslutning).
Herom bemærkes, at parternes hensigt ikke er afgørende for vurderingen af, hvorvidt en samordnet praksis er konkurrencebegrænsende, men at intet er til hinder for, at Kommissionen eller Unionens retsinstanser tager den i betragtning (dommen i sagen T-Mobile Netherlands m.fl., nævnt i præmis 56 ovenfor, præmis 27).
For det andet fandt Kommissionen, at kommunikationen forud for prisfastsættelsen som helhed havde udgjort et »mønster« og haft det samme konkurrencebegrænsende formål, nemlig at samordne fastsættelsen af referencepriserne. Ved hjælp af kommunikationen forud for prisfastsættelsen røbede Dole, Chiquita og Weichert, hvilken strategi de forventede at følge, eller gjorde det i det mindste muligt for de enkelte deltagere at vurdere, hvilken fremtidig adfærd konkurrenter ville udvise for så vidt angår fastsættelsen af referencepriserne. Kommunikation mindskede således usikkerheden om konkurrenternes fremtidige beslutninger vedrørende referencepriserne, og virksomhederne samordnede på den måde fastsættelsen af disse priser og det budskab, markedet skulle have, i stedet for at fastlægge deres prispolitik uafhængigt (263.-272. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionen drog den konklusion, at den horisontale praksis vedrørende priserne på grund af selve sin art havde til formål at begrænse konkurrencen som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF (261. og 263. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionen nåede frem til denne konklusion ved at vurdere den omhandlede praksis under hensyn til indholdet og hyppigheden af den bilaterale kommunikation samt den retlige og økonomiske sammenhæng, drøftelserne havde indgået i. Den støttede sig på Chiquitas, men også på Doles og Weicherts, forklaringer samt på dokumentbeviser såsom lister over telefonsamtaler og e-mails.
Hvad for det første angår forklaringerne fra de berørte virksomheder er det ubestridt, at beskrivelsen i den anfægtede beslutning af indholdet af den bilaterale kommunikation forud for prisfastsættelsen i det væsentlige bygger på dem.
Det skal fremhæves, at Chiquita forklarede, at »telefonsamtalerne mellem [B.] og [H.] i sidste instans havde til formål at vurdere mulighederne for prisforhøjelser i den kommende uge – med andre ord at vurdere, om det også var den anden berørte virksomheds hensigt at forhøje sine priser«, at »det gjaldt om at vide, om der stadig var råderum for en prisforhøjelse«, og at »hensigten med denne udveksling af prisintentioner [...] var at fjerne usikkerheden om prisfastsættelsen« (151. og 164. betragtning til den anfægtede beslutning).
Chiquita anførte ligeledes, at dennes og Doles medarbejder vidste, at de udvekslede prisintentioner indgik i den opfattelse af markedet, som dannede grundlag for prisfastsættelsesbeslutningerne (167. betragtning til den anfægtede beslutning).
De nævnte forklaringer vedrørende formålet med kommunikationen forud for prisfastsættelsen bekræftes af de forklaringer, som blev afgivet af Dole, der selv indrømmede, at kommunikationen havde påvirket selskabets prisbeslutninger.
Det bemærkes, at Dole anførte:
—
i sit svar på en begæring om oplysninger, at det var Doles opfattelse, at den vejledende pris, som Chiquita oplyste om onsdagen, ville blive bekræftet om torsdagen (170. betragtning til den anfægtede beslutning)
—
i den skrivelse, der ledsagede svaret på en begæring om oplysninger, at »de oplysninger, som var af væsentlig betydning for fastsættelsen af Doles referencepris«, bl.a. omfattede de i Unionen indførte handelsmængder, modningsvirksomhedernes mængder og vejrforholdene
—
med hensyn til kommunikationen med Weichert, som svar på en begæring om oplysninger, at »kontakterne havde til formål at udveksle oplysninger med henblik på at give de enkelte importører bedre mulighed for at vurdere markedsvilkårene«, og at »[Dole] ved at benytte de generelle oplysninger eller vurderinger, som blev indhentet under kontakten, dannede [...] sig et skøn over den sandsynlige efterspørgsel på markedet, det sandsynlige udbud, som ville være til rådighed til at imødekomme efterspørgslen, og i hvor høj grad der var overensstemmelse mellem Doles oprindelige forestilling om priserne og de faktiske markedsvilkår« (195. betragtning til den anfægtede beslutning)
—
i sit svar på meddelelsen af klagepunkter (s. 130), at »[Doles medarbejder H.] har forklaret, at han og [Chiquitas medarbejder B.] undertiden kunne sige, at de forventede, at priserne ville stige med 1 EUR eller med 50 cent« (170. betragtning til fodnote 217 i den anfægtede beslutning)
—
i sit svar på meddelelsen af klagepunkter (s. 215), at Dole »ikke benægter sammen med mange andre faktorer at have taget oplysninger indhentet hos konkurrenterne i betragtning, når Dole fastsatte sine egne referencepriser«, idet selskabets forklaring vedrørte dets kommunikation med såvel Chiquita som Weichert (229. betragtning til den anfægtede beslutning)
—
under høringen, at det var Doles »hensigt at anvende de bilaterale udvekslinger og andre oplysninger om markedet til hurtigere at finde frem til de afbalancerede priser (dvs. tilpasse de faste ugentlige bananforsyninger til en svingende efterspørgsel), som ville gøre det muligt for Dole at afsætte sine bananer effektivt med så lidt købslåning som muligt«.
Endvidere har sagsøgerne, som anført i præmis 379 ovenfor, i deres skriftlige indlæg indrømmet, at der, før referencepriserne blev fastsat, fandt bilateral kommunikation sted mellem bananimportører om »mulige tendenser« på markedet. De har anført, at DFFE i den periode, den angivelige overtrædelse omfatter, hver torsdag morgen afholdt et internt møde, hvorpå »alle de oplysninger, selskabet havde indsamlet«, og som var samlet i et særligt dossier, blev vurderet for at prøve at bedømme markedsvilkårene. På grundlag af alle disse oplysninger fastsatte DFFE derpå en ugentlig referencepris. De med konkurrenterne udvekslede oplysninger indgik således i et særligt dossier, der gjorde det muligt for Dole at fastlægge sin prispolitik.
For det andet henviser Kommissionen til dokumentbeviser, herunder navnlig en intern Chiquita-e-mail af 8. august 2002 til P. (Chiquitas administrerende direktør) fra K., som giver udtryk for sine overvejelser, efter at Dole har forhøjet sin referencepris med 2 EUR (111. og 172. ff. betragtning til den anfægtede beslutning).
Chiquita-medarbejderen anfører følgende:
»Hvorfor bevægede vi os kun 1,5, når Dole bevægede sig 2,0?
I går havde vi det indtryk, at markedet blev lidt varmere, men ikke mere end omkring 1,00 EUR.
I morges besvarede Dole ikke min opringning og udsendte, uden at rådføre sig med os, meddelelse om 2,0 (gennem J., hvilket gjorde det muligt at undgå spørgsmål). Hvad kan have motiveret dem?
1)
[...] Edeka-salgsfremstødet: Edeka foretager et salgsfremstød på en uge for kategori 3-bananer »under Aldi-prisen« (normalt består deres sortiment af 60 Dole, 30 CB, 20 DM plus nogle thirds). De tvang alle deres leverandører til at hjælpe sig, Edeka aftalte med Dole at købe 80K kasser til »Aldi-pris«. Ved at forhøje markedsprisen og Aldi-prisen opnår de [Dole] først en bedre pris for de 80K [...] Eftersom vi deltager med 50K CS, opnår vi muligvis nogle gevinster ved dette.
2)
Dole ved, at vi [Chiquita] handler meget med Dole plus og bruger det mere og mere til at presse vore faktiske priser op, selv om de selv forbliver på et meget lavere niveau.
Senere ringede Dole til mig, gentog deres bevægelse og sagde: »og »Aldi-prisen« vil givet også stige med 2«.
Takket være Weichert [...] ved vi, at de fandt Doles stigning noget overdrevet.
Dette giver mig alt sammen grund til at tro, at Dole overdriver, og at de har deres egne motiver. For ikke at give indtryk af, at vi kun var alt for glade for at følge med, besluttede vi os for 1,50 og lod således forskellen i forhold til Dole være 2 og i forhold til thirds 4,50/5,00.«
Sagsøgerne har hævdet, at denne besked kun viser, at Chiquita ikke fulgte Doles bevægelse og følgelig handlede selvstændigt. Der er intet i e-mailen, som underbygger Kommissionens påstand om, at henvisningen til »i morges« betyder, at det var usædvanligt, at Dole bekendtgjorde en referencepris uden at rådføre sig med Chiquita.
Således som Kommissionen med rette har anført (173. og 174. betragtning til den anfægtede beslutning), viser beskeden ikke kun, at K. ikke kunne træffe Dole den pågældende morgen, men at Dole bekendtgjorde sin referencepris »uden at rådføre sig« med Chiquita, og at denne var overrasket, eftersom Chiquita forventede, at Dole rådførte sig med Chiquita, før Dole traf sin afgørelse om fastsættelse af referenceprisen. Desuden fremgår det af dokumentet, at Dole efter oprindeligt at have kommunikeret med en medarbejder på et lavere niveau hos Chiquita for at undgå spørgsmål faktisk på ny kontaktede Chiquita for at underrette denne om den nævnte prisudvikling og for at tilskynde Chiquita til at følge bevægelsen ved at påpege, at »Aldi-prisen«»givet« også ville stige med 2 EUR. At Dole kontaktede Chiquita og gav denne en forklaring, modsiger påstanden om, at virksomhederne handlede selvstændigt.
For det tredje bemærkes, at Kommissionen støtter sig på en fast retspraksis, hvorefter det må antages – med forbehold af det modbevis, som det påhviler de pågældende erhvervsdrivende at føre – at de virksomheder, som deltager i samordningen, og som forbliver aktive på markedet, tager hensyn til udvekslingen af oplysninger med deres konkurrenter for at fastlægge deres adfærd på markedet (dommen i sagen T-Mobile Netherlands m.fl., nævnt i præmis 56 ovenfor, præmis 51, og Rettens dom af 5.12.2006, sag
T-303/02, Westfalen Gassen Nederland mod Kommissionen, Sml. II, s. 4567
, præmis 132 og 133). I 302. betragtning til den anfægtede beslutning konstaterer Kommissionen, at kravet om et modbevis ikke er opfyldt i det foreliggende tilfælde. Det følger af de forklaringer fra Dole og Chiquita, hvortil der henvises i præmis 418, 419 og 421 ovenfor, at disse virksomheder medgav, at de havde taget hensyn til de oplysninger, de havde modtaget fra konkurrenterne, da de fastsatte deres referencepriser, hvilken Kommissionen fremhæver i 229. betragtning til den anfægtede beslutning.
Mere generelt anfører Kommissionen i 302. betragtning til den anfægtede beslutning, at de virksomheder, hvortil meddelelsen af klagepunkter var rettet, ikke har fremlagt nogen beviser, der kan tilbagevise de konstateringer, hvorpå Kommissionen bygger sine konklusioner om, at kommunikationen forud for prisfastsættelsen havde et konkurrencebegrænsende formål. Den bemærker i den forbindelse, at den ikke kan »anse skrivelser fra medlemmer af offentligheden eller kunder for at være et tilstrækkeligt bevis, navnlig når intet tyder på, at de pågældende kendte til karakteren af kommunikationen forud for prisfastsættelsen« mellem de berørte virksomheder.
Det, sagsøgerne har fremført inden for rammerne af den foreliggende sag, kan ikke anfægte de af Kommissionen dragne konklusioner, hvortil der henvises i præmis 427 ovenfor.
Det følger af de ovenstående betragtninger i det hele, at klagepunktet om, at Kommissionen foretog et urigtigt skøn, da den fastslog, at den bilaterale kommunikation havde haft et konkurrencebegrænsende formål, nemlig at samordne referencepriserne, må forkastes.
Relevansen af referencepriserne inden for banansektoren
Sagsøgerne har anført, at Kommissionen ikke forklarede klart og utvetydigt, på hvilken måde udvekslingen af de forskellige former for oplysninger var af betydning for fastsættelsen af de faktiske priser for grønne bananer.
De har gjort gældende, at spredte og tilfældige diskussioner om emner, som ikke har meget at gøre med de faktiske priser, ikke kan betragtes som tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen til at udgøre en konkurrencebegrænsning på grund af formålet. Sagsøgerne har i denne forbindelse anført, at referencepriserne ikke har nogen forbindelse med fastsættelsen af transaktionspriserne inden for banansektoren til forskel fra den pris, der fastsættes af detailhandleren Aldi – Nordeuropas største aftager af bananer – og hvis bekendtgørelse torsdag eftermiddag markerer udgangspunktet for handelsforhandlingerne. Samtlige markedsaktører er enige om, at den pris, Aldi fastsætter for gule bananer, udgør referencen og den afgørende faktor for forhandlingerne om de faktiske priser. Kommissionen har selv medgivet, at der ikke er en tæt forbindelse mellem referencepriserne og de faktiske priser (352. betragtning til den anfægtede beslutning).
Dole har påstået, at Kommissionen fremstillede selskabets standpunkt fuldstændig forkert, og at det står klart, at Dole, på samme måde dennes økonomer, alle de øvrige importører og Doles kunder, altid har været af den opfattelse, at referencepriserne er irrelevante for forhandlingerne om de faktiske priser.
Med hensyn til begrundelsen for den anfægtede beslutning beskrev Kommissionen som tidligere nævnt i fornødent omfang i 146.-197. betragtning til den anfægtede beslutning indholdet af den bilaterale kommunikation forud for prisfastsættelsen, som for samtlige kontakters vedkommende vedrørte referencepriserne.
Endvidere følger det af 102.-128. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen tilstrækkelig tydeligt og klart behandlede spørgsmålet om fastsættelsen og relevansen af referenceprisen inden for banansektoren.
Det er ubestridt, at Chiquita, Dole og Weichert fastsatte referenceprisen for deres mærke hver uge, i praksis hver torsdag morgen, og meddelte deres kunder den. Importørerne oplyste, at referencepriserne hurtigt spredtes over hele sektoren og derpå blev meddelt fagpressen (34., 104. og 106. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionen forklarer, at transaktionspriserne enten var et resultat af forhandlinger, som fandt sted ugentligt, eller blev bestemt på grundlag af en på forhånd fastlagt prisformel med henvisning til en fast pris eller klausuler, der knyttede prisen til sælgers eller en konkurrents referencepris eller en anden referencepris såsom »Aldi-prisen«. Hvad særligt angår Chiquita havde denne indgået kontrakter, som byggede på »Dole plus-formlen«, hvori transaktionsprisen i realiteten afhang af den ugentlige referencepris, som Dole fastsatte, eller af Chiquitas egne referencepriser. For de berørte kunder var der en direkte forbindelse mellem de priser, de betalte, og referencepriserne (104. og 105. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionen anfører videre følgende i 104. betragtning til den anfægtede beslutning:
»[...] De bananleverandører, der solgte til Aldi, fremsatte sædvanligvis deres tilbud torsdag morgen. »Aldi-prisen« blev normalt fastsat omkring kl. 14. »Aldi-prisen« var den pris, Aldi betalte sine bananleverandører. Aldi har forklaret, at denne hver torsdag mellem kl. 11 og 11:30 modtog tilbud fra sine leverandører. Aldi har anført, at den beslutning, virksomheden traf vedrørende dens ugentlige tilbud til leverandørerne, byggede på de modtagne tilbud, den foregående uges priser og prisen i samme uge det foregående år. Ca. 30 minutter efter at have modtaget tilbuddene fra leverandørerne, sendte Aldi et modforslag, som normalt var det samme for alle leverandørerne. Aldi har bemærket, at virksomheden ikke har kendskab til, at der skulle findes en »Aldi-pris«, og at den derfor ikke kan vurdere, hvilken betydning dens pris har for transaktioner med andre virksomheder. Fra og med andet halvår 2002 begyndte »Aldi-prisen« i stigende grad at blive anvendt som beregningsindikator for bananprisen for en række andre transaktioner, navnlig transaktioner vedrørende bananer med varemærke.«
Kommissionen henviser til dokumentbeviser (107. og 110.-113. betragtning til den anfægtede beslutning) og forklaringer fra Dole (114., 116., 117. og 122. betragtning til den anfægtede beslutning) og Del Monte (120. betragtning til den anfægtede beslutning) for at påvise, at referencepriserne var relevante inden for den omhandlede sektor.
Kommissionen drager den konklusion, at referencepriserne i det mindste fungerede som signaler, tendenser eller indikationer til markedet om den forventede udvikling i bananprisen, og at de var af betydning for bananhandelen og de opnåede priser. Desuden var de faktiske priser i visse transaktioner direkte knyttet til referencepriserne (115. og 128. betragtning til den anfægtede beslutning).
På den baggrund må sagsøgernes påstande om, at Kommissionen tilsidesatte sin begrundelsespligt, forkastes.
Hvad for det første angår rigtigheden af Kommissionens vurdering bemærkes, at Dole selv under den administrative procedure afgav forklaringer, der afspejlede, at referencepriserne var relevante på det omhandlede marked. Sagsøgerne har imidlertid hævdet, at Kommissionen fremstillede deres standpunkt vedrørende referenceprisernes rolle forkert, fordi den tog forklaringerne ud af deres sammenhæng.
Hvad de forklaringer fra Dole angår, som Kommissionen lagde til grund, bemærkes, at Dole klart medgav, at dennes referencepriser var blevet meddelt alle selskabets kunder (106. betragtning til den anfægtede beslutning, s. 4 i den af Dole fremlagte økonomiske undersøgelse af 10.4.2007), hvilket Dole bekræftede i stævningen.
Dole bemærkede, at referencepriserne »på en meget beskeden måde [hjalp] importørerne og kunderne til at vurdere den aktuelle markedssituation og den måde, hvorpå den [kunne] tænkes at udvikle sig«, og at »referencepriserne ganske enkelt fungerede som en markedsindikator, der havde til formål at få forhandlingerne til at nærme sig den faktiske pris« (116. og 117. betragtning til den anfægtede beslutning).
Dole fremlagde flere klare udtalelser, der viste, at kunderne anså referencepriserne for at være relevante for handelsforhandlingerne. Dole anførte:
—
at der kunne indhentes oplysninger om importørernes referencepriser fra forskellige kilder, herunder navnlig fra »kunder, der forsøgte at forhandle sig frem til det bedste tilbud ved åbent at sammenligne konkurrerende referencepriser« (114. betragtning til den anfægtede beslutning, s. 222 i svaret på meddelelsen af klagepunkter)
—
at »kunderne om torsdagen, når Dole meddelte dem sine referencepriser, undertiden klagede over, at Doles priser var for høje«, og at »en Dole-medarbejder, [H.], derpå kontrollerede dette ved at kontakte den pågældende konkurrent (hvis pris kunden havde sammenlignet Doles pris med)«, og at »denne fremgangsmåde gjorde det muligt for Dole at forvisse sig om, at selskabets vigtige kunder ikke vildledte det«
—
at »markedet er kendetegnet af krævende kunder med en betydelig købekraft, hvoraf mange er detailhandlere med en dominerende stilling, der ikke tøver med at skifte leverandør« (s. 38 i svaret på meddelelsen af klagepunkter)
—
at »kunderne (modningsvirksomheder, grossister, detailhandlere og andre) ikke tøver med at sprede oplysninger om de forskellige importørers udbudspriser« (s. 39 i svaret på meddelelsen af klagepunkter)
—
at supermarkederne blandt Doles kunder åbent anvendte »konkurrerende leverandørers udbudspriser som et middel til at opnå den mest fordelagtige transaktion« (s. 97 i svaret på meddelelsen af klagepunkter).
Det fremgår således, at kunderne forventede, at højere referencepriser ville føre til højere transaktionspriser, og at de, da de havde en stærk markedsposition, anvendte referencepriserne som forhandlingsredskaber ved fastsættelsen af de faktiske priser, hvilket viser, at importørerne havde interesse i at samordne referencepriserne. De nævnte præcise og samstemmende forklaringer fra Dole, som er afgivet skriftligt, med omtanke og efter moden overvejelse, har en høj bevisværdi (jf. i denne retning Rettens dom af 25.10.2011, sag
T-348/08, Aragonesas Industrias y Energía mod Kommissionen, Sml. II, s. 7583
, præmis 104) for så vidt angår den rolle, som referencepriserne generelt spillede som importørernes indledende prisforlangende, og deres betydning i handelsforhandlingerne.
Under den administrative procedure fremlagde Dole en række økonomiske undersøgelser, herunder en dateret den 10. april 2007, hvori det angives, at markedets to væsentligste kendetegn er, at bananer er et letfordærveligt produkt, og at prisdannelsen indebærer intensive uformelle drøftelser mellem markedsaktørerne.
I undersøgelsen gives en økonomisk forklaring på prisdannelsesprocessen, hvori der først og fremmest henvises til den udveksling af oplysninger mellem markedets aktører, som ikke er en del af drøftelserne mellem bananvirksomhederne.
Der anføres følgende i undersøgelsen:
»[Udvekslingen] var et forsøg på at fjerne usikkerheden om den afbalancerede pris i dagene forud for de ugentlige bananleverancers ankomst til Nordeuropa [...] Modningsvirksomhedernes villighed til at acceptere Aldis særlige vilkår afhang i en vis udstrækning af den indledende referencepris, som blev meddelt dem af importørerne, og disse priser afhang for deres vedkommende af, hvor let importørerne mente at ville kunne afsætte den mængde, der blev losset den pågældende uge [...] [A]t markedsaktørerne har bedre oplysninger om den sandsynlige afbalancerede pris, medfører mere effektive transaktioner [...] [F]orhandlingerne mellem leverandører og kunder går hurtigere [...] med mindre fare for, at bananerne bliver fordærvede [...] Hvis alle parter har mindre divergerende meninger om, hvilken pris der er den afbalancerede, bliver de hurtigere enige om en pris, som de er villige til at forhandle om [...] Desuden kunne det tænkes, at sælgerne ved en fejl solgte for mange bananer til en for lav pris uden at vide, at en anden køber [...] måske havde været villig til at betale mere.«
Om kontakterne mellem bananvirksomheder angives det i den økonomiske undersøgelse af 10. april 2007, at de udgjorde »yderligere en måde, hvorpå man kunne samle forskellige oplysningskilder på markedet med henblik på at nå frem til en fælles opfattelse af, hvilken pris der var den afbalancerede«, og at »udvekslingen af oplysninger betød, at bananvirksomhedernes referencepriser afspejlede de indsamlede oplysninger om udbud og efterspørgsel i den pågældende uge og ikke kun en leverandørs individuelle oplysninger«.
Endvidere angives det på s. 3 i den økonomiske undersøgelse af 10. april 2007, at »det er usikkert, hvor stor den ugentlige efterspørgsel efter DFFE’s bananer er«, og at »DFFE må »opdage« den gunstigst mulige pris, ved hvilken der er balance mellem selskabets udbud og denne svingende efterspørgsel, under hensyn til farerne og omkostningerne ved modningen af bananerne«. Desuden angives det på s. 5 i undersøgelsen, at »DFFE’s endelige referencepris viste selskabets kunder, hvor mættet DFFE mente, at markedet var, og dermed hvilken værdi dets bananer havde på det«.
Disse forskellige uddrag af den økonomiske undersøgelse af 10. april 2007 viser, at referencepriserne var relevante inden for banansektoren, idet det bemærkes, at den påberåbte sondring inden for informationsudvekslingen som helhed mellem aktørerne på bananmarkedet er rent teoretisk, idet det fremgår af såvel undersøgelsen selv som Doles forklaringer (s. 215 i svaret på meddelelsen af klagepunkter og 229. betragtning til den anfægtede beslutning), at de oplysninger, som blev indhentet hos bananvirksomhederne og andre aktører, blev samlet og dannede grundlag for fastsættelsen af denne virksomheds referencepriser.
Ydermere bemærkes, at Dole har medgivet, at nogle af selskabets transaktioner var direkte baseret på dets referencepriser.
Ifølge Dole meddelte dennes belgiske datterselskab VBH visse kunder (Metro, Delhaize, Carrefour) sin ugepris for bananer, der blev leveret gule, hvilket var en pris, som byggede på den af DFFE meddelte grønne referencepris, og som var forhøjet med et beløb, der var angivet i den kontrakt, VBH havde indgået med kunden.
Dole oplyste således, at »[d]enne gule pris omfatte[de] modning, levering [og] distribution, pakning og de andre produktspecifikationer, den enkelte kunde eventuelt havde anmodet om«, at »prisen således variere[de] afhængigt af den grønne ugepris og tillæggene«, og at »kontrakterne med detailhandlerne [...] indehold[t] en prisberegningsformel (nemlig gul pris = den af DFFE meddelte grønne pris + tillæg for produktspecifikationer og logistikomkostninger – rabatter)«. Desuden bemærkes, at det kun var om forhøjelserne og rabatterne, der blev forhandlet en gang om året inden for rammerne af en kontrakt, der gjaldt et år.
Som anført i præmis 202 ovenfor, har sagsøgerne hævdet, at denne måde at fastsætte priserne på først blev anvendt efter den af overtrædelsen omfattede periode, og at Kommissionen ikke undersøgte, om oplysningerne om VBH’s kontrakter, hvortil der blev henvist i svaret på Kommissionens begæring om oplysninger af 10. februar 2006, der drejede sig om perioden »fra 2000 til i dag«, omfattede denne begrænsede periode 2000-2002, som i sidste instans blev lagt til grund i den anfægtede beslutning.
Som tidligere nævnt (jf. præmis 203 ovenfor) indeholder de relevante bilag til svarskriftet ikke noget, der underbygger sagsøgernes påstande om, hvornår den omhandlede prisfastsættelsesmetode blev anvendt, og sagsøgerne har derudover intet konkret og objektivt fremført, der viser, at deres udsagn er rigtige, og ikke engang oplyst, hvorledes VBH fastsatte sine priser for perioden 2000-2002. Det står klart, at den periode, hvortil der blev henvist i Kommissionens begæring om oplysninger af 10. februar 2006, begyndte den 1. januar 2000. Da der ikke oplyses noget i Doles svar om, at den nævnte prisfastsættelsesmetode kun blev anvendt i et begrænset tidsrum i kontrakterne mellem VBH og dennes kunder Metro, Delhaize og Carrefour, dækker Doles svar nødvendigvis hele den periode, hvortil der blev henvist, herunder perioden 2000-2002. På den baggrund må sagsøgernes argument om, den pågældende måde at fastsætte priserne på ikke blev anvendt i dette tidsrum, forkastes.
Endvidere har sagsøgerne anført, at Dole ligeledes solgte grønne bananer af mærket Dole til nogle meget små kunder til en pris, der svarede til referenceprisen, nærmere bestemt to kunder i 2002, der repræsenterede 1072840 EUR eller 1% af Doles samlede omsætning, idet der dog ikke er fremlagt nogen dokumentation for disse taloplysninger.
For det andet har Dole gjort gældende, at Kommissionens citater fra Doles oprindelige forklaringer er taget ud af sammenhængen, »således som det forklares i bilag C 7«.
Kommissionen har nedlagt påstand om afvisning af bilag C 7 til replikken på grundlag af retspraksis vedrørende fortolkningen af procesreglementets artikel 44, stk. 1, litra c).
Det bemærkes, at stævninger i henhold til artikel 21 i statutten for Domstolen og artikel 44, stk. 1, litra c), i Rettens procesreglement skal indeholde en angivelse af søgsmålets genstand og en kort fremstilling af søgsmålsgrundene. Disse angivelser skal være tilstrækkeligt klare og præcise til, at sagsøgte kan tilrettelægge sit forsvar, og Retten i givet fald på det således foreliggende grundlag kan tage stilling til sagen (Rettens dom af 30.1.2007, France Télécom mod Kommissionen, sag
T-340/03, Sml. II, s. 107
, præmis 166, stadfæstet efter appel ved Domstolens dom af 2.4.2009, sag
C-202/07 P, France Télécom mod Kommissionen, Sml. I, s. 2369
).
Det fremgår af fast retspraksis, at såfremt et søgsmål skal kunne admitteres, er det af retssikkerhedshensyn og af hensyn til en god retspleje nødvendigt, at de væsentlige faktiske og retlige omstændigheder, som søgsmålet støttes på, om end kortfattet, men dog konsekvent og forståeligt fremgår af selve stævningen. Selv om dennes indhold på særlige punkter kan støttes og udbygges ved henvisninger til bestemte passager i dokumenter, der vedlægges som bilag til den, kan der ikke ved en generel henvisning til andre dokumenter, herunder dokumenter, der figurerer som bilag til stævningen, rådes bod på en undladelse af at anføre afgørende dele af den retlige argumentation, der i medfør af ovennævnte bestemmelser skal være indeholdt i stævningen (Domstolens dom af 31.3.1992, sag
C-52/90, Kommissionen mod Danmark, Sml. I, s. 2187
, præmis 17, samt Rettens kendelse af 29.11.1993, sag
T-56/92, Koelman mod Kommissionen, Sml. II, s. 1267
, præmis 21, og af 21.5.1999, sag
T-154/98, Asia Motor France m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1703
, præmis 49). Bilag kan kun tages i betragtning i den udstrækning, hvori de støtter eller supplerer anbringender eller argumenter, som sagsøgerne udtrykkeligt har fremsat som en del af hovedteksten i deres skriftlige indlæg, og hvori det kan fastslås nøjagtigt, hvilke punkter i bilagene der støtter eller supplerer de pågældende anbringender eller argumenter (jf. i denne retning Rettens dom af 17.9.2007, sag
T-201/04, Microsoft mod Kommissionen, Sml. II, s. 3601
, præmis 99).
Endvidere tilkommer det ikke Retten ved hjælp af bilagene at forsøge at klarlægge, hvilke anbringender og argumenter der kan antages at udgøre grundlaget for søgsmålet, idet bilagene alene skal fungere som bevismateriale og et middel til sagens oplysning (Rettens dom af 7.11.1997, sag
T-84/96, Cipeke mod Kommissionen, Sml. II, s. 2081
, præmis 34, og af 21.3.2002, sag
T-231/99, Joynson mod Kommissionen, Sml. II, s. 2085
, præmis 154). Bilagene kan således ikke tjene til grundlag for et anbringende, der er kortfattet fremsat i stævningen, med fremsættelse af kritikpunkter og argumenter, som ikke fremgår af stævningen (dommen af 30.1.2007 i sagen France Télécom mod Kommissionen, nævnt i præmis 461 ovenfor, præmis 167, stadfæstet efter appel ved dommen af 2.4.2009 i sagen France Télécom mod Kommissionen, nævnt i præmis 461 ovenfor).
Denne fortolkning af artikel 21 i statutten for Domstolen og artikel 44, stk. 1, litra c), i Rettens procesreglement gælder ligeledes anbringender og klagepunkter fremsat i skriftlige indlæg (Rettens dom af 12.1.1995, sag
T-102/92, Viho mod Kommissionen, Sml. II, s. 17
, præmis 68, og dommen af 30.1.2007 i sagen France Télécom mod Kommissionen, nævnt i præmis 461 ovenfor, præmis 166, stadfæstet efter appel ved dommen af 2.4.2009 i sagen France Télécom mod Kommissionen, nævnt i præmis 461 ovenfor).
I det foreliggende tilfælde har sagsøgerne til støtte for klagepunktet om, at de forklaringer, Dole havde afgivet under den administrative procedure, blev taget ud af deres sammenhæng, i replikken henvist til en passage i svaret på meddelelsen af klagepunkter, der har følgende ordlyd:
»Det er ganske enkelt absurd at antage, at udvekslingen af referencepriser gjorde det muligt for bananimportørerne på en eller anden måde at forudse, hvilke endelige priser kunderne skulle opkræves. Aldi køber bananer af modningsvirksomheder, der forsynes af de forskellige bananimportører. Modningsvirksomhederne tilbyder Aldi en pris pr. kilo. Derpå sammenligner Aldi pristilbuddene under hensyn til sin egen vurdering af, hvorledes forbrugeren vil reagere i de forskellige detailbutikker, og beslutter derefter, af hvilke modningsvirksomheder der skal købes. Pristilbuddene er fortrolige og har ingen forbindelse med bananimportørernes referencepriser.«
Sagsøgerne har ligeledes henvist til en passage i den økonomiske undersøgelse af 20. november 2007, hvori der angives følgende:
»I modsætning til »Aldi-prisen« [...] spillede de banansælgende virksomheders indledende referencepriser ingen direkte rolle ved fastsættelsen af de faktiske priser, kunderne betalte for bananerne.«
Det bemærkes, at sagsøgerne ikke har givet nogen nærmere forklaring på betydningen af ovenstående to citater på trods af, at der i det første henvises til den udveksling af referencepriser, som Kommissionen faktisk påviste i den anfægtede beslutning, men som fandt sted efter kommunikationen forud for prisfastsættelsen, og at der i det andet henvises til, at de indledende referencepriser ikke spillede nogen »direkte« rolle. Sagsøgerne har heller ikke på nogen måde sammenholdt citaterne og de forklaringer fra Dole, som Kommissionen fremhævede til støtte for sin konklusion om, at referencepriserne var relevante.
Til støtte for deres klagepunkt om, at Doles oprindelige forklaringer blev taget ud af deres sammenhæng, har sagsøgerne med andre ord kun anført to citater, der hidrører fra svaret på meddelelsen af klagepunkter og en økonomisk undersøgelse, uden at anføre yderligere enkeltheder, og henvist generelt til bilag C 7 til replikken. En så lakonisk formulering af kritikpunktet giver ikke Retten mulighed for i givet fald at tage stilling uden andre tilgrundliggende oplysninger, og det er i strid med bilagenes rent bevismæssige og instrumentale funktion, at disse kan tjene til detaljeret at godtgøre en påstand, der ikke er tilstrækkeligt klart og præcist fremsat i stævningen (dommen af 30.1.2007 i sagen France Télécom mod Kommissionen, nævnt i præmis 461 ovenfor, præmis 204).
Der må så meget desto mere drages denne konklusion i det foreliggende tilfælde, som sagsøgerne ukorrekt har betegnet supplerende skriftlige bemærkninger fra deres side, der kun udgør en fortsættelse af deres skriftlige indlæg, som et bilag, hvilket er uforeneligt med det, der kendetegner et bilag, nemlig at det udelukkende tjener som et bevis eller et middel til sagens oplysning.
Bilag C 7 til replikken og det klagepunkt, sagsøgerne har fremført om, at Kommissionen tog de forklaringer om referenceprisernes rolle, som Dole havde fremsat under den administrative procedure, ud af deres sammenhæng, må derfor afvises.
Hvad for det andet angår de dokumentbeviser, som indgår i sagsakterne, bemærkes, at Kommissionen henviser til forskellige dokumenter, herunder først og fremmest e-mails, til støtte for sin konklusion om referenceprisernes betydning bananmarkedet.
For det første henviser den til en e-mail af 30. april 2001 fra B. til P. (to medlemmer af Chiquitas ledelse) (107. betragtning til den anfægtede beslutning), som har følgende ordlyd:
»Der er bevis for, at så snart [Dole/Del Monte/Tuca] når en udbudspris på 36,00 DEM, gør deres kunder (detailhandlerne) modstand, eftersom forbrugerprisen på det udbudsniveau må overskride tærsklen 3,00 DEM/kg. Der er ingen tvivl om, at dette »fænomen« vil berøre os et stykke tid. [Dette] betyder, at vor maksimale udbudspris bliver 40,00 DEM (den grønne udbudspris).«
Således som Kommissionen med rette har anført, viser dokumentet, at de faktiske priser afhang af referencepriserne, og at kunderne fulgte, hvorledes disse udviklede sig. Det viser, at kunderne reagerede, når referencepriserne nåede visse niveauer, men også, at de havde den opfattelse, at der var en forbindelse mellem referencepriserne og de faktiske priser. Det angives således klart i dokumentet, at hvis Doles/Del Montes/Tucas udbudspriser nåede »36,00 DEM«, måtte »forbrugerprisen [...] overskride tærsklen 3,00 DEM/kg«. Dokumentet viser ligeledes, at der var et vist afhængighedsforhold mellem referencepriserne for bananer af mærkerne Chiquita, Dole og Del Monte og grænser for, hvor store forskelle der kunne tåles.
Det bemærkes, at Weichert i sit svar på meddelelsen af klagepunkter selv anførte, at den omhandlede e-mail indirekte beviser, at detailhandlerne påvirkedes af referencepriserne (108. betragtning til den anfægtede beslutning).
For det andet henviser Kommissionen til en e-mail af 21. juni 2000 fra Chiquitas administrerende direktør for Europa til en række kolleger (113. betragtning til den anfægtede beslutning), hvori han kommenterer en nedsættelse af Chiquitas referencepris som følge af nedsættelsen af Doles pris med 2 DEM og anfører: »Med en prisforskel i forhold til Dole, som ville have nået 9 DEM, havde vi ikke andet valg. Det er naturligvis et slag, for der er kun få, eller slet ingen, muligheder for at forhøje priserne om sommeren under normale produktions- og markedsbetingelser.« I samme e-mail skriver P. videre, at »det er derfor, at jeg endnu en gang beder jer om at undersøge enhver mulighed for at øge mængderne. En forøgelse af mængderne vil ikke kompensere fuldt ud for prisreduktionen, men vi har brug for alle de ekstra kasser, vi kan få, så længe det ikke indvirker negativt på os i det lange løb«.
Denne e-mail strider klart imod sagsøgernes påstand om, at der ikke var nogen forbindelse mellem referencepriserne, eller i det mindste den måde, hvorpå de udviklede sig, og prisudviklingen på markedet. Således som Kommissionen med rette påpeger, viser e-mailen, hvor bekymret Chiquita var over en nedsættelse af referencepriserne, der blev betegnet som et »slag«, eftersom der kun var »få eller slet ingen muligheder for, at priserne ville stige i løbet af sommeren«, og hvor optaget selskabet var af at finde en løsning, der kunne afbøde de negative følger for prisniveauet af denne situation, og som i dette tilfælde bestod i at øge mængderne. Også denne e-mail vidner om betydningen af forskellene mellem importørernes referencepriser og af grænserne for, hvor store forskelle der kunne accepteres eller tåles.
For det tredje henviser Kommissionen til en intern Chiquita-e-mail af 8. august 2002 (111. og 172. ff. betragtning til den anfægtede beslutning), hvis indhold gengives i præmis 424 ovenfor.
E-mailen af 8. august 2002 beviser, at Doles referencepris var relevant for markedet, herunder for de faktiske priser, som Dole selv opnåede. Den bekræfter, at Chiquita havde »Dole plus-kontrakter«, dvs. aftaler, hvori de faktiske priser var direkte knyttet til Doles ugentlige referencepriser, og viser klart, at Doles referencepris var relevant for Chiquitas faktiske priser. Endvidere påvirkede Doles referencepris i dette tilfælde Chiquitas referencepris. E-mailen viser, at Chiquita dagen før overvejede en opadgående bevægelse på »omkring 1,00 EUR«, men at Chiquita den pågældende morgen havde besluttet at forhøje sin referencepris med 1,5 EUR. I sin virksomhedsforklaring anførte Chiquita således, at denne på baggrund af Doles forhøjelse af sin referencepris med 2 EUR havde forhøjet sin referencepris med 1,5 EUR »i stedet for kun at foretage den forhøjelse på 1 EUR, der var blevet overvejet dagen før« (111. betragtning til den anfægtede beslutning).
For det fjerde henviser Kommissionen til en udveksling af skrivelser mellem (modnings- og distributionsvirksomheden) Atlanta og Chiquita og interne Chiquita-e-mails af 2. og 6. januar 2003 (110. og 176. betragtning til den anfægtede beslutning).
Torsdag den 2. januar 2003 sendte en medarbejder i Atlanta en e-mail til to medlemmer af Chiquitas ledelse, P. og K., hvori der blev henvist til en beslutning, Chiquita havde truffet om at forhøje sin referencepris – skønt denne allerede var blevet meddelt kunderne – med 0,50 EUR som følge af, at Doles referencepris var blevet forhøjet samme morgen, som e-mailen blev sendt. I e-mailen rettede Atlanta-medarbejderen en »meget kritisk bemærkning« om denne prisbeslutning til medlemmerne af Chiquitas ledelse. Herpå svarede K. følgende den 6. januar 2003: »Det er min fejl, jeg blev overrasket over ændringen hos Dole. Vi mente, at det ville standse stigningen, hvis vi blev på samme niveau, og bringe de følgende ugers udvikling i fare.« Den 2. januar 2003 skrev en medarbejder i Chiquita til K. vedrørende det samme spørgsmål, at forhøjelsen havde givet ham problemer, eftersom prisen allerede var blevet meddelt kunderne. K. besvarede denne bemærkning på følgende måde den 6. januar (110. og 176. betragtning til den anfægtede beslutning og):
»[P.] ønskede ikke, at Dole og Del Monte fik det indtryk, at vi svigtede dem ved at opretholde status quo. Jeg forstår.«
Sagsøgerne har gjort gældende, dels at den omstændighed, at medlemmet af Chiquitas ledelse »blev overrasket« over den af Dole gennemførte ændring, kun kan betyde, at Dole handlede uden at have modtaget nogen som helst oplysninger fra Chiquita, dels at Kommissionen ikke kan anvende de pågældende dokumenter til at underbygge sin opfattelse, eftersom de hidrører fra perioden efter den, som den angivelige overtrædelse omfatter.
Det er ganske vist ubestridt, at dokumenterne hidrører fra januar 2003, umiddelbart efter den af overtrædelsen omfattede periode. Selv om dokumenterne ikke i sig selv er egnede til at påvise, at den påtalte konkurrencebegrænsende adfærd faktisk fandt sted, udgør de dog et vægtigt indicium, der styrker de beviser for formålet med kommunikationen forud for prisfastsættelsen, som Kommissionen havde indsamlet.
Det bemærkes herom, at den omstændighed alene, at Chiquita blev overrasket, ikke nødvendigvis giver grundlag for at konkludere, at Dole handlede selvstændigt, men at den kan være udtryk for en forskel i Chiquitas opfattelse af Doles holdning under en forudgående bilateral drøftelse og af den bevægelse, Dole foretog.
Desuden mindsker det ikke en virksomheds ansvar for at deltage i en hemmelig adfærd, at den forsøger at udnytte denne til sine egne formål, eller endog snyder. Ifølge fast retspraksis søger en virksomhed, der på trods af samordningen med sine konkurrenter følger en mere eller mindre uafhængig politik på markedet, eventuelt at udnytte kartellet til sin fordel (Rettens dom af 14.5.1998, sag
T-308/94, Cascades mod Kommissionen, Sml. II, s. 925
, præmis 230, af 27.9.2006, sag
T-59/02, Archer Daniels Midland mod Kommissionen, Sml. II, s. 3627
, præmis 189; jf. ligeledes Domstolens dom af 8.11.1983, forenede sager
96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 og 110/82, IAZ International Belgium m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3369
, præmis 25).
Ovennævnte beskeder viser med hensyn til referenceprisernes relevans inden for banansektoren, at kunderne klart mente, at en ændring i referenceprisen havde betydning for de priser, de kunne forvente at betale eller modtage. De viser ligeledes – således som Kommissionen med rette har bemærket – at de berørte virksomheder havde en betydelig interesse i at samordne fastsættelsen af referencepriserne, og at Chiquita have en oprigtig vilje til at støtte forhøjelser af referencepriserne foretaget af selskabets væsentligste konkurrenter – om nødvendigt ved at tage det meget usædvanlige skridt at forhøje en allerede bekendtgjort pris på trods af de problemer, det ville give anledning til i forhold til kunderne – og var i denne forbindelse motiveret af ønsket om ikke at bringe en opadgående udvikling i priserne i de følgende uger i fare (177.-179. betragtning til den anfægtede beslutning).
I øvrigt bemærkes, at sagsøgerne i deres skriftlige indlæg ikke har udtalt sig om bevisværdien af alle de ovennævnte e-mails for så vidt angår spørgsmålet om referenceprisernes relevans for det omhandlede marked, undtagen hvad den omstændighed angår, at de e-mails, der blev sendt i januar 2003, tilhører perioden efter den, som overtrædelsen omfatter.
Under retsmødet fremhævede sagsøgerne kun, at den omhandlede kommunikation havde fundet sted internt i Chiquita, og at den derfor ikke kunne repræsentere Doles standpunkt vedrørende referenceprisernes rolle på bananmarkedet.
Denne påstand er ikke i sig selv tilstrækkelig til at undergrave bevisværdien af e-mails fra en erhvervsdrivende, der markedsfører produkter, som konkurrerer med Doles på bananmarkedet, og hvori der henvises til konkrete, nøje angivne omstændigheder vedrørende Doles referencepriser, som viser, at disse priser var relevante for importørerne og deres kunder, og hvoraf det især fremgår, at der var et afhængighedsforhold mellem referencepriserne for bananer af mærkerne Chiquita, Dole og Del Monte.
For det femte har Kommissionen henvist til en skrivelse fra Deutscher Fruchthandelsverband eV (DFHV, en tysk handelssammenslutning) af 21. januar 2005 til et medlem af Kommissionen, hvori det bl.a. anføres, at »de nævnte »officielle« priser [kun afspejler] de forskellige aktørers udgangsposition under deres ugentlige prisforhandlinger«, og at »de er indtil 50% højere end de faktisk aftalte priser« (112. og 119. betragtning til den anfægtede beslutning).
Skønt dette dokument hidrører fra perioden efter ophøret af den, hvori den påtalte overtrædelse fandt sted, og ikke i sig selv er et tilstrækkeligt bevis for denne, viser det – tre år efter overtrædelsen på et tidspunkt, hvorom det ikke er blevet påstået eller påvist, at der var sket nogen ændring af bananmarkedets organisation – at referencepriserne generelt blev betragtet som et udgangspunkt for de ugentlige prisforhandlinger.
Endelig bemærkes, at sagsøgerne har bilagt deres skriftlige indlæg et eksemplar af dossieret fra det møde om fastsættelse af prisen for bananer, der fandt sted hver torsdag morgen, og hvorpå alle de oplysninger, Dole havde indhentet, og som var samlet i dossieret, blev vurderet for at prøve at »bedømme markedsvilkårene« og fastsætte en ugentlig referencepris.
Ifølge sagsøgerne indgik der i dossieret bl.a. et diagram med titlen »Grøn pris for bananer i Nordeuropa« med en analyse af Doles og de vigtigste konkurrenters referencepriser på grundlag af de ti foregående uger, og det viser klart, at konkurrenternes referencepriser var relevante oplysninger for fastsættelsen af Doles priser og mere generelt, at referencepriserne var relevante inden for banansektoren.
Hvad for det tredje angår »Aldi-prisens« rolle inden for banansektoren bemærkes, at Kommissionen anfører, at denne pris var mindre betydningsfuld i den af overtrædelsen omfattede periode 2000-2002 end i perioden derefter, hvilket sagsøgerne har bestridt, idet de har hævdet, at »Aldi-prisen« udgjorde den eneste relevante reference for samtlige transaktioner inden for banansektoren, herunder i ovennævnte periode.
Hvad for det første angår den måde, hvorpå Doles bananer blev distribueret, har sagsøgerne fremhævet den kvantitative betydning af de transaktioner, der blev gennemført inden for rammerne af »Aldi plus-kontrakterne«, som var langfristede forsyningskontrakter med en fast prisformel baseret på den af Aldi fastsatte købspris for gule bananer konverteret til en pris, der svarede til prisen for grønne bananer.
Ifølge Dole gennemførte denne i 2000 ca. 50% af sit salg af grønne bananer inden for rammerne af »Aldi plus-kontrakter«, og i 2005 udgjorde denne andel næsten 80%. Sagsøgerne har i deres skriftlige indlæg ligeledes anført tallet 66% for salget af bananer af mærket Dole i 2002, idet de understreget, at det angives i den økonomiske rapport, som er indeholdt i bilag 3 til Doles svar på Kommissionens meddelelse af klagepunkter, at det salg, som blev gennemført inden for rammerne af »Aldi plus-kontrakter«, repræsenterede nøjagtig 49% af Doles samlede salg, og at forskellen kan skyldes, at procentdelen i rapporten er beregnet på grundlag af tal for hele Unionen – som på det tidspunkt havde 15 medlemsstater – og ikke kun for Nordeuropa.
Ud over at der er en vis uoverensstemmelse i talangivelserne i sagsøgernes argumentation bemærkes, at det fremgår af den økonomiske rapport, som er indeholdt i bilag 3 til Doles svar på Kommissionens meddelelse af klagepunkter, at der mangler tal for 2000, og at der for de følgende år angives følgende tal: 58% i 2001, 49% i 2002, 60% i 2003, 68% i 2004 og 79% i 2005, hvilket viser, at »Aldi plus-kontrakterne« fik stadig større betydning fra og med 2003.
Den 2. oktober 2008 tilsendte Dole imidlertid Kommissionen en skrivelse, hvori selskabet anførte, at de tal, som var blevet oplyst i dettes svar på meddelelsen af klagepunkter, var for høje, og fremlagde en tabel med følgende tal for de procentdele af Doles omsætning, som udelukkende hidrørte fra salget af grønne bananer gennem »Aldi plus-kontrakter«: 50% i 2000, 48% i 2001, 38% i 2002, 51% i 2003, 61% i 2004.
Dole præciserede i skrivelsen, at tallet for 2000 var et »skøn«, da økonomernes rapport ikke indeholdt noget tal for dette regnskabsår. Endvidere bemærkes, at tallet for 2001 udgør 48%, falder til 38% i 2002 og stiger igen fra og med 2003, hvilket ikke er udtryk for en konstant stigning. Således som Kommissionen med rette har anført, bekræfter en analyse af dataene for Doles transaktioner konstateringen af, at der var en svagere forbindelse mellem »Aldi-prisen« og Doles faktiske priser i perioden 2000-2002 end i perioden derefter.
For det andet har sagsøgerne til støtte for påstanden om, at referencepriserne, i modsætning til »Aldi-prisen«, ikke havde nogen betydning for forhandlingerne om transaktionspriserne, forklaret, at når Aldi bekendtgjorde, hvilken pris denne agtede at betale sine leverandører (dvs. modnings- og distributionsvirksomhederne) for gule bananer, informerede disse bananimportørerne om den.
Bortset fra at sidstnævnte påstand ikke er underbygget på nogen måde, bemærkes, at sagsøgerne har oplyst, at Dole i den omhandlede periode, dvs. 2000-2002, kun bekendtgjorde én referencepris, som blev meddelt, før Aldi bekendtgjorde sin, og at denne praksis blev ændret »mellem 2000 og 2008«, i hvilken periode Doles indledende referencepris fra torsdag morgen blev fulgt af fastsættelsen af en »endelig referencepris«, som Dole meddelte sine kunder, efter at »Aldi-prisen« var blevet bekendtgjort torsdag eftermiddag.
I den anfægtede beslutning anførte Kommissionen, at Dole havde forklaret som svar på en begæring om oplysninger af 15. december 2006, at »DFFE [...] [havde besluttet] at Doles referencepriser fra og med december 2002 skulle justeres efter »Aldi-prisen«« (fodnote 163 i den anfægtede beslutning), og at der i perioden oktober-december 2002 var sket nogle justeringer af Doles og Weicherts referencepriser (123. betragtning til den anfægtede beslutning).
Det fremgår således, at Dole oprindeligt kun fastsatte én referencepris, der blev meddelt Doles kunder, før »Aldi-prisen« blev bekendtgjort, og derpå delte denne ene referencepris op i to med henblik på at fastsætte en endelig referencepris, som fremkom efter bekendtgørelsen af »Aldi-prisen«, og hvori der var taget hensyn til denne.
Ovenstående betragtninger bekræfter ikke kun oplysningen om, at »Aldi-prisen« fik stigende betydning, men viser også, og navnlig, at Dole ikke afskaffede referencepriserne i forbindelse med ændringen af sin fremgangsmåde for prisfastsættelsen, men tværtimod bevarede dem, herunder referenceprisen for torsdag morgen, som blev fastsat før »Aldi-prisen«. Endvidere bestyrker denne omstændighed kun, at den enkelte referencepris, som blev fastsat torsdag morgen før bekendtgørelsen af »Aldi-prisen«, før Dole opdelte den, var relevant. Det skal ligeledes fremhæves, at Dole fortsatte med at fastsætte referencepriser, selv om disse priser blev revideret efter bekendtgørelsen af »Aldi-prisen«.
Sagsøgerne har i deres skriftlige indlæg ikke givet nogen troværdig forklaring på, hvorfor referencepriserne blev opretholdt, på trods af at de ifølge sagsøgerne ikke havde nogen betydning inden for banansektoren.
I replikken har sagsøgerne anført, at »ingen importør (heller ikke Dole) anvender referencepriserne i dag«, at »anvendelsen af disse priser efter Doles opfattelse ganske enkelt var et levn fra de offentlige bananauktioner, der fandt sted i Hamburg for flere årtier siden«, og at »den omstændighed, at Dole fortsatte med at offentliggøre referencepriser, derfor kun udgjorde en formel, historisk betinget praksis«.
Det er højst tvivlsomt, at fastlæggelsen af en erhvervsdrivendes prispolitik alene repræsenterer overholdelsen af en forældet historisk tradition og ikke bygger på et objektivt kriterium, som drejer sig om ren nytte, navnlig inden for rammerne af et marked, der – således som sagsøgere selv har påpeget – på grund af det relevante produkts letfordærvelige karakter kendetegnes af en meget kort markedsføringstid og af, at der tilstræbes størst mulig effektivitet i handelen.
De forklaringer af sagsøgerne, der tager sigte på at reducere fastsættelsen af referencepriserne og bekendtgørelsen af dem over for kunderne hver torsdag morgen i tre år til en ren formel, historisk betinget praksis, stemmer ikke overens med Doles egen beskrivelse af dennes prispolitik og navnlig med den investering, der blev gjort i fastsættelsen af disse priser hver uge.
I den økonomiske undersøgelse af 20. november 2007, som Dole har fremlagt, hedder det, at »de [indledende] referencepriser, som var udtryk for betydelig indsats for at indsamle oplysninger [...], gav mere præcise oplysninger af højere kvalitet om markedssituationen«. I stævningen angives det, at dossieret til det interne møde, der blev afholdt torsdag morgen for at fastsætte referencepriserne, »indeholdt meget forskelligartede oplysninger om bananmarkedet, herunder oplysninger om, hvor store mængder grønne bananer, der var blevet afskibet i løbet af den pågældende uge, oplysninger om de specifikke mængder, der skulle leveres til kunderne og medlemsstaterne, historiske og sammenstillede mængdeoplysninger, Doles priser over for specifikke kunder og på et bredere geografisk plan samt tabellen »Grøn pris for bananer i Nordeuropa««. Sidstnævnte dokument var et diagram med en analyse af Doles og de vigtigste konkurrenters referencepriser på grundlag af de ti foregående uger.
Under retsmødet fremhævede sagsøgerne, at der skulle skelnes mellem to perioder, nemlig den af overtrædelsen omfattede periode 2000-2002, hvori der kun blev fastsat én referencepris, som ikke havde nogen egentlig forbindelse med markedet, og perioden efter 2002, hvori der, efter bekendtgørelsen af »Aldi-prisen«, blev fastsat en endelig referencepris, som stadig var et forhandlingsgrundlag, men som var tættere på de faktiske forhold på markedet, som »Aldi-prisen« havde bragt klarhed over, og under alle omstændigheder tættere på disse faktiske forhold end den tidligere referencepris, der aldrig blev revideret.
Med ovennævnte forklaringer har sagsøgerne blot givet udtryk for, hvorledes et konstant instrument i deres prispolitik udviklede sig indtil 2008 – et instrument, som Dole først fandt det nødvendigt at ændre i december 2002 for at tilpasse det til »Aldi-prisens« stigende betydning og gøre det mere effektivt. At den referencepris, som blev revideret torsdag eftermiddag efter bekendtgørelsen af »Aldi-prisen«, blev anset for at afspejle de faktiske forhold på markedet mere retvisende, betyder ikke, at den referencepris, der blev fastsat om morgenen samme dag i perioden 2000-2002, ikke havde nogen relevans, idet Dole som tidligere nævnt bevarede denne pris og betegnede den som den indledende referencepris.
Endvidere bemærkes, at sagsøgerne har gjort gældende, at referencepriserne blev offentliggjort i fagpressen. Det fremgår af tidsskriftet
Sopisco News
, som udkom hver lørdag før afslutningen af handelsforhandlingerne, at det indeholdt en angivelse af referencepriserne pr. importør og en skala over de faktiske markedspriser pr. importør for den aktuelle uge, idet den højeste faktiske pris svarede til den angivne referencepris.
Sagsøgerne har ikke bestridt Kommissionens konstatering af, at de berørte virksomheder udvekslede deres referencepriser, når de var blevet fastsat, torsdag morgen før bekendtgørelsen af »Aldi-prisen«. Kommissionen anfører, at udvekslingen af referencepriserne udgjorde et led i parternes hemmelige arrangementer og navnlig gjorde det muligt for dem indbyrdes direkte at kontrollere de priser, de øvrige deltagere havde fastsat, og at styrke de samarbejdsforbindelser, der havde udviklet sig mellem dem inden for rammerne af kommunikationen forud for prisfastsættelsen (198. betragtning til den anfægtede beslutning).
Konstateringen af ovennævnte to omstændigheder modsiger klart sagsøgernes påstand om, at referencepriserne ikke var relevante.
For det tredje har sagsøgerne hævdet, at de øvrige importører bekræftede Doles forklaringer.
De har henvist til følgende udtalelser af Fyffes, der blev fremsat under høringen den 4. og 6. februar 2008, og hvori det anførtes:
—
at referencepriserne »er irrelevante for forhandlingerne om den faktiske pris«, og at »det er umuligt at fastsætte prisen ved hjælp af en »samordning« af de officielle [reference]priser«
—
at referencepriserne »hverken udgør en reference, et udgangspunkt eller en på anden måde relevant faktor«
—
at de øvrige importørers faktiske priser »aldrig fastsættes i forhold til Fyffes officielle [reference]pris«, og at »den vigtigste faktor, der påvirker de ugentlige forhandlinger, er »Aldi-prisen«, som bekendtgøres hver torsdag kl. 12«.
Det skal understreges, at det ikke er blevet påstået, endsige påvist, at Fyffes ikke meddelte sine kunder sin referencepris torsdag morgen, og at virksomhedens udtalelser skal vurderes på baggrund af deres sammenhæng, nemlig at de hidrører fra en virksomhed, som er adressat for meddelelsen af klagepunkter, og som benægter den påtalte konkurrencebegrænsende adfærd.
Med hensyn til Chiquita har sagsøgerne hævdet, at denne i sin anmodning om bødefritagelse medgav, at »Aldi-prisen« var referencen for fastsættelsen af prisen for grønne og gule bananer i hele Europa.
Det skal imidlertid påpeges, at sagsøgerne har henvist til Chiquitas forklaringer om Atlantas bananleverancer til Aldi og Atlantas virksomhed inden for markedsføring af bananer af tredje kategori.
Bortset fra den specifikke sammenhæng, hvori de omhandlede forklaringer indgår, fremgår det under alle omstændigheder af det pågældende dokument, at sagsøgernes påstand bygger på en delvis læsning af det, eftersom Chiquita udtaler heri, at »Aldi-prisen« er »blevet« referencen for bananhandelen i mange unionslande, hvilken formulering udtrykker den opfattelse, at der er tale om en stigende betydning, således som Kommissionen bemærker i 104. betragtning til den anfægtede beslutning, og således som Chiquita anførte i sin virksomhedsforklaring nr. 13, hvortil der henvises i den nævnte betragtning.
Med hensyn til Weichert og Del Monte påpeger Kommissionen, uden at Dole har modsagt det, at referencepriserne for Dole- og Del Monte-bananer i den omhandlede periode var praktisk taget identiske (Del Montes bananer blev markedsført af Weichert). Til underbygning af denne konstatering henviser Kommissionen i fodnote 138 i den anfægtede beslutning til følgende:
»Weichert har forklaret som svar på en begæring om oplysninger, at »skønt Del Monte ikke officielt instruerede Weichert om at fastsætte den samme officielle pris som Dole, forventede Del Monte af Weichert, at denne havde en officiel pris, der var mindst lige så høj som Doles« (jf. s. 38533 i sagsakterne, Weicherts svar på begæringen om oplysninger af 15.12.2006). Dole har som svar på en begæring om oplysninger af 15. december 2006 for så vidt angår perioden 2000-2002 anført, at »[...] Del Monte placerede sine bananer med varemærke på et niveau, der var sammenligneligt med det, hvorpå bananer af varemærket Dole befandt sig, og [at] det var den almindelige antagelse inden for sektoren, at Del Monte betragtede Doles referencepris som et middel til at fremme denne sammenlignelighed over for kunderne« [...]«
Det fremgår således, at Doles referencepris blev betragtet som et markedsføringsredskab, hvormed Del Monte kunne opnå den samme prismæssige placering for sine bananer som Doles.
Del Monte gjorde i sit svar på meddelelsen af klagepunkter gældende, at referencepriserne ikke havde nogen indflydelse på de faktiske priser, men angav ligeledes, at udvekslingen af oplysninger om referencepriserne var en måde, hvorpå importørerne kunne »samle relevante oplysninger om efterspørgslen, de ankommende mængder og eventuelle lagre i et »budskab«, som markedet kunne forstå« (122. betragtning til den anfægtede beslutning), og at »importørerne ved at udveksle oplysninger og meddele markedets aktører officielle priser i værste fald kunne koordinere et »fælles« signal til markedet (i form af koordinerede officielle priser)« (120. betragtning til den anfægtede beslutning).
Det fremgår af dokumentbeviser, at Del Monte tillagde Weicherts referencepriser stor betydning.
Weichert fremlagde ugentlige rapporter for Kommissionen, som var blevet tilsendt Del Monte efter anmodning fra denne, om situationen på bananmarkedet i den af overtrædelsen omfattede periode med angivelse af både de officielle priser og skøn over de faktiske priser for den pågældende uge, bl.a. i form af et interval for bananer af mærket Del Monte (som Weichert markedsførte) og konkurrenternes produkter (392. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionen henviser til en telefaxmeddelelse af 28. januar 2000, hvori Del Montes medarbejder J.-P.B. på følgende måde anmoder W. om at give ham en forklaring på forskellen mellem den »endelige pris«og den »forventede pris«: »Hvad værre er: Jeg har to gange talt med den ansvarlige for markedsføringen af bananer i deres virksomhed for at drøfte markedsvilkår og -priser [...] Jeg fik at vide, at Interfrucht [Weichert] holder sine priser »meget tæt« på den officielle pris!!! [...]« Denne besked viser klart, at Del Monte tydeligvis forventede, at Weichert opnåede en endelig pris, der var meget tæt på referencepriserne eller de officielle priser (112., 126. og 389. betragtning til den anfægtede beslutning).
De nævnte dokumenter, som hidrører fra den af overtrædelsen omfattede periode, viser, at referencepriserne var af betydning inden for banansektoren, hvori Weichert, sammen med Dole og Chiquita, var en af aktørerne. Det skal understreges, at overtrædelsen vedrører et enkelt produkt, friske bananer, som inddeles i tre kvalitetsniveauer med dertil svarende prisforskelle, og som tilhører et enkelt marked, der var kendetegnet af en prisfastsættelsesproces, hvori Dole, Chiquita og Weichert hver torsdag morgen meddelte deres kunder deres referencepriser, hvilket var den første meddelelse til markedet om importørernes prisforventninger. Selv om de pågældende referencepriser kun vedrørte bananer af første og anden kategori, der blev solgt af de nævnte virksomheder, var der en forbindelse mellem disse priser og priserne for andre varemærker eller for bananer uden varemærke, idet de forskellige banankvaliteter hver uge nødvendigvis positionerede sig prismæssigt i forhold til hinanden. At der var et vist afhængighedsforhold mellem referencepriserne for bananer af mærkerne Chiquita, Dole og Del Monte, afspejles af de interne Chiquita-e-mails af 30. april 2001 (107. betragtning til den anfægtede beslutning) og 8. august 2002 (111., 172. ff. betragtning til den anfægtede beslutning).
For det fjerde har sagsøgerne påberåbt sig erklæringer fra kunder, der bekræfter sagsøgernes opfattelse, og hvori det hedder:
»Doles referencepriser for bananer var ikke særlig relevante for forhandlingerne om den faktiske og endelige pris, vi blev opkrævet [Van Wylick, OHG] [...]
Doles referencepriser er det første pristilbud, Dole giver os som køber, men det accepterer vi praktisk taget aldrig. Som køber af Dole-bananer bruger vi prisen for bananer af tredje kategori som reference og forhandler på dette grundlag med Dole om prisen for dennes bananer for den pågældende uge [Metro Group Buying GmbH].«
Det fremgår af disse erklæringer af Dole-kunder, at sagsøgerne har citeret dem delvis og tendentiøst.
Van Wylick henviser med udtrykket »Doles referencepriser« til, og nævner udtrykkeligt, priserne »fra torsdag morgen« og de priser, »som eventuelt er blevet justeret efter fastsættelsen af prisen i discountsegmentet«, hvilket henviser til en situation ved slutningen af 2002, hvori der fremkom indledende og endelige referencepriser, og hvorom Kommissionen har anført, at »Aldi-prisen« i stigende grad begyndte at blive anvendt som beregningsindikator for bananprisen (104. betragtning til den anfægtede beslutning). Under alle omstændigheder angives det ikke i Van Wylicks erklæring, at de nævnte priser var fuldstændig irrelevante, således som sagsøgerne har hævdet.
Ovennævnte vidneforklaring af Van Wylick skal ligeledes sammenholdes med Metros erklæring, der bekræfter, at Doles referencepriser udgjorde virksomhedens første salgstilbud til kunderne, og at meddelelsen om dem ganske rigtigt markerede begyndelsen af handelsforhandlingerne. Metro præciserer, at denne henholdt sig til prisen for bananer af tredje kategori i forhandlingerne med Dole (hvilket svarer til den traditionelle fremgangsmåde for en kunde, som indleder forhandlinger med en sælger, hvis udgangspunkt er det angivne prismål), og at »forhandlingsresultatet normalt lå mellem Doles referencepris og prisen for bananer af tredje kategori«. Endvidere oplyser Metro, at denne »praktisk taget« aldrig accepterede Doles referencepriser, hvilket modsætningsvis betyder, at dette undertiden kunne være tilfældet.
I modsætning til hvad sagsøgerne har hævdet, bekræfter ovennævnte to erklæringer ikke deres påstand om, at referencepriserne ikke var relevante inden for banansektoren, men viser sågar det modsatte for så vidt angår Metros vidneforklaring. Skønt sagsøgerne har hævdet, at det fremgår af skrivelserne fra de nævnte to kunder, at den afgørende faktor i handelsforhandlingerne var »Aldi-prisen«, indeholder de omhandlede dokumenter ikke engang en henvisning til denne pris eller til den rolle, den måtte have spillet i handelsforhandlingerne.
Under retsmødet gjorde sagsøgerne gældende, at den referencepris, hvortil der henvises i Metros vidneforklaring, er den, der blev betegnet som den endelige, og som blev fastsat efter bekendtgørelsen af »Aldi-prisen«, der kunne danne udgangspunkt for forhandlingerne. Til støtte for denne påstand har sagsøgerne påberåbt sig, at Metros erklæring hidrører fra 2008.
Bortset fra at der ikke er nogen automatisk forbindelse mellem det år, hvori den omhandlede erklæring blev udfærdiget, og karakteren af den i erklæringen omtalte referencepris, er, således som det fremgår af titlen på bilag A 10 til stævningen, Metros skrivelse ikke dateret. Under alle omstændigheder giver den generelle formulering af skrivelsen ikke grundlag for sagsøgernes fortolkning af den, som blev fremført for første gang under retsmødet.
Sagsøgerne har ligeledes påberåbt sig den vidneforklaring fra en Dole-kunde, som er indeholdt i en e-mail, der blev sendt til Kommissionens medlem med ansvar for konkurrencespørgsmål den 13. juni 2007, og den vidneforklaring fra en tidligere Atlanta-medarbejder, som er indeholdt i en skrivelse til Dole af 19. november 2007, hvilket giver indtryk af, at der er tale om to forskellige vidner.
Det kan imidlertid konstateres, at de pågældende erklæringer stammer fra den samme person, nemlig W., som i sin skrivelse af 19. november 2007 bekræfter, at han tilsendte Kommissionens medlem med ansvar for konkurrencespørgsmål en e-mail den 13. juni 2007.
Vidnet har ganske vist betegnet enhver påstand om, at bananleverandørerne skulle have deltaget i et prisfastsættelseskartel, som »latterlig«, men af grunde, der vedrører den reguleringsmæssige ramme, som markedet var undergivet, og licensordningen, som sikrede det stor gennemsigtighed. W. anførte ligeledes, at bananmarkedet var domineret af flere magtfulde købere, og at »referenceprisen på hele det europæiske marked for bananer i sidste instans blev fastsat ensidigt af Aldi«.
Denne kategoriske og generelle udtalelse kan ikke i sig selv så tvivl om beviskraften af de forskellige beviser, som Kommissionen indsamlede, og som viser, at referencepriserne var relevante. Det bemærkes ligeledes, at Kommissionen som tidligere nævnt rent faktisk tog den særlige reguleringsmæssige ramme, det relevante marked var undergivet, i betragtning i sin samlede vurdering af den omhandlede praksis.
Til gengæld skal det fremhæves, at W. i sin e-mail til Kommissionen af 13. juni 2007 anfører, at »[h]vis kunden ikke mente, at prisen var i overensstemmelse med markedet, ville han underrette sin leverandør om de konkurrerende tilbud«, og at »dette er en fremgangsmåde, som gentager sig hver torsdag, og som mere eller mindre er normen inden for sektoren«. Denne udtalelse om en konkret og præcis omstændighed bekræfter de forklaringer, som Dole afgav under den administrative procedure, og som viser, at kunderne anvendte referencepriserne som forhandlingsredskaber ved fastsættelsen af de faktiske priser (jf. præmis 446 ovenfor).
For det femte har sagsøgerne henvist til en økonomisk undersøgelse af Doles transaktioner (rapporter af 20.11.2007 og 19.12.2008) og et internt dokument, som viser, at de priser, kunderne betalte, var langt snævrere forbundet med »Aldi-prisen« end med Doles referencepriser, og at den påtalte adfærd ikke havde nogen indvirkning på de faktiske priser. Ifølge sagsøgerne gælder det samme for Chiquita, henset til en tabel, som Fyffes fremlagde under den administrative procedure, og Chiquitas udtalelser om, at referencepriserne »ligger langt fra de faktiske forhold« og »ikke har nogen sammenhæng« med de faktiske priser. Ifølge sagsøgerne indrømmede Kommissionen i sidste instans dette, således som bemærkningen i 352. betragtning til den anfægtede beslutning om, at »Kommissionen [ikke påstår], at der er en tæt sammenhæng mellem de faktiske priser og referencepriserne«, vidner om.
Denne argumentation må forkastes, da den bygger på en fejlagtig opfattelse af beviskravene for en samordnet praksis som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF.
Dels forudsætter begrebet samordnet praksis, således som det fremgår af selve ordlyden af denne artikel, både samordning mellem de berørte virksomheder og en adfærd på markedet, der ligger i forlængelse af denne samordning, samt årsagsforbindelse mellem samordningen og adfærden. Det må imidlertid antages – med forbehold af det modbevis, som det må påhvile de pågældende erhvervsdrivende at føre – at de virksomheder, som deltager i samordningen, og som forbliver aktive på markedet, tager hensyn til udvekslingen af oplysninger med deres konkurrenter for at fastlægge deres adfærd på markedet (dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, nævnt i præmis 55 ovenfor, præmis 118, i sagen Hüls mod Kommissionen, nævnt i præmis 57 ovenfor, præmis 161, og i sagen T-Mobile Netherlands m.fl., nævnt i præmis 56 ovenfor, præmis 51).
I det foreliggende tilfælde er det ubestridt, at de virksomheder, som deltog i den ulovlige samordning, forblev aktive inden for bananhandelen, og at Dole erkendte, at denne havde taget hensyn til oplysningerne fra konkurrenter, når det fastsatte sine referencepriser.
Dels indebærer den omstændighed, at selve begrebet samordnet praksis forudsætter en adfærd på markedet, ikke nødvendigvis, at denne adfærd konkret har den virkning at begrænse, forhindre eller fordreje konkurrencen (dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, nævnt i præmis 55 ovenfor, præmis 122-124, og i sagen Hüls mod Kommissionen, nævnt i præmis 57 ovenfor, præmis 163-165, samt Domstolens dom af 8.7.1999, sag
C-235/92 P, Montecatini mod Kommissionen, Sml. I, s. 4539
, præmis 123-125).
Som anført ovenfor i præmis 68, er et konkurrencebegrænsende formål og en konkurrencebegrænsende virkning ikke kumulative betingelser, men derimod alternative, ved anvendelsen af forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF. Ved vurderingen af, om en samordnet praksis er forbudt i medfør af artikel 81, stk. 1, EF, er det således ikke nødvendigt at tage hensyn til dens konkrete virkninger, når det fremgår, at aftalen har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det fælles marked.
Det skal bemærkes, at for at en samordnet praksis kan anses for at have et konkurrencebegrænsende formål, er det tilstrækkeligt, at den kan påvirke konkurrencen negativt, og at udvekslingen af oplysninger mellem konkurrenter kan være i strid med konkurrencereglerne, såfremt den formindsker eller fjerner usikkerhedsgraden vedrørende det relevante markeds funktion og følgelig begrænser konkurrencen mellem virksomhederne. Desuden har artikel 81 EF i lighed med traktatens øvrige konkurrenceregler ikke kun til formål at beskytte konkurrenters eller forbrugeres umiddelbare interesser, men derimod at beskytte strukturen på markedet og dermed konkurrencen som sådan (dommen i sagen T-Mobile Netherlands m.fl., nævnt i præmis 56 ovenfor, præmis 31, 35 og 38).
Navnlig er den omstændighed, at en samordnet praksis ikke har nogen direkte indvirkning på prisniveauet, ikke til hinder for at fastslå, at den har begrænset konkurrencen mellem de berørte virksomheder (jf. i denne retning Rettens dom af 20.3.2002, sag
T-21/99, Dansk Rørindustri mod Kommissionen, Sml. II, s. 1681
, præmis 140).
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at de faktiske priser på et marked kan være påvirket af ydre faktorer uden for kartelmedlemmernes kontrol, såsom den økonomiske udvikling i almindelighed, ændringer i efterspørgslen inden for den konkrete sektor og styrken af kundernes forhandlingsposition.
I det foreliggende tilfælde fremgår det af præmis 443-537 ovenfor, at Kommissionen førte tilstrækkeligt bevis for, at referencepriserne var relevante inden for banansektoren; denne omstændighed indebærer sammen med de øvrige omstændigheder i sagen, som Kommissionen tog i betragtning, at det kan fastslås, at der forelå en samordnet praksis med et konkurrencebegrænsende formål.
Det er derfor irrelevant, om referenceprisen var den mest afgørende faktor for Doles og Chiquitas faktiske pris, eller hvor tæt en sammenhæng der var mellem virksomhedernes referencepriser og faktiske priser, eftersom referencepriserne er bekendtgjorte priser, hvorom det ikke er blevet gjort gældende, at de kunne opnås under de ugentlige forhandlinger, endsige at de kunne tjene som grundlag for beregningen af de endelige fakturerede priser.
Den omstændighed, at der ikke var nogen »tæt« sammenhæng mellem de faktiske priser og referencepriserne, således som det anføres i 352. betragtning til den anfægtede beslutning, er ikke i sig selv tilstrækkelig til at anfægte beviskraften af det materiale, som Kommissionen indsamlede, og som gav den grundlag for at konkludere, at referencepriserne i det mindste fungerede som signaler, tendenser eller indikationer til markedet om den forventede udvikling i bananprisen, og at de var af betydning for bananhandelen og de opnåede priser.
Konstateringen af, at der var forskel på referencepriserne, som var genstanden for den ulovlige samordning, og transaktionspriserne, betyder ikke, at de førstnævnte ikke kunne påvirke de sidstnævntes niveau. Referencepriserne har til formål at gøre markedspriserne højere, selv om disse i sidste instans forbliver lavere end de bekendtgjorte priser. Det bemærkes i den forbindelse, at Retten ved konstateringen af, at en virksomheds prissystem havde haft til formål at øge priserne på markedet, tog i betragtning, at dens vejledende priser havde været højere end markedspriserne (Rettens dom af 22.10.1997, forenede sager
T-213/95 og T-18/96, SCK og FNK mod Kommissionen, Sml. II, s. 1739
, præmis 163).
Endvidere er det ubestridt, at prisen i visse transaktioner var direkte knyttet til referencepriserne gennem på forhånd fastsatte prisformler.
Kommissionen kunne således med føje fastslå, at den bilaterale kommunikation mellem de berørte virksomheder, som havde til formål, at der blev opnået konkurrencevilkår, som ikke svarede til det pågældende markeds normale vilkår, var ulovlig, eftersom den gjorde det muligt at mindske usikkerheden om, hvilken adfærd konkurrenterne kunne forventes at udvise (jf. i denne retning dommen i sagen Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 312 ovenfor, præmis 1908).
Under alle omstændigheder skal det ligeledes fremhæves, at den undersøgelse og det dokument, hvortil der henvises i præmis 539 ovenfor, kun vedrører de priser, som blev opkrævet af Dole og Chiquita, skønt den faktiske adfærd, en bestemt virksomhed hævder at have udvist, er irrelevant ved bedømmelsen af kartellets indvirkning på markedet, idet det kun er virkningerne af kartellet som helhed, der skal tages i betragtning (dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, nævnt i præmis 55 ovenfor, præmis 150 og 152).
Hvad for det første angår Chiquitas transaktioner må den tabel, som Fyffes fremlagde under den administrative procedure, anses for ikke at have nogen reel beviskraft, eftersom de indsamlede oplysninger vedrører en periode, der først begyndte i andet kvartal 2002, og det ligeledes ikke kan fastslås med sikkerhed, om de pågældende data rent faktisk vedrører hele det relevante geografiske marked.
Endvidere er Chiquitas udtalelser om, at referencepriserne »ligger langt fra de faktiske forhold«, indeholdt i en e-mail, som er dateret den 26. juni 2004 og således efter den af overtrædelsen omfattede periode. Det kan dog nævnes, at en Chiquita-medarbejder i e-mailen besvarer et spørgsmål fra en kollega, der undrer sig over det niveau, referenceprisen for bananer af mærket Del Monte befinder sig på, og som er højere end Doles pris. Afsenderen af e-mailen anfører, at Del Monte siden dennes overtagelse af det direkte ansvar for distributionen af selskabets bananer har haft en strategi, der går ud på at placere sig så tæt som muligt på Chiquita, og at den nye leder hos Del Monte er en tidligere Chiquita-medarbejder, som derfor kender de kneb, der knytter sig til denne virksomheds prispolitik, og dermed forskellen mellem referenceprisen og de faktiske priser.
Den korte og upræcise udtalelse om, at der ikke var »nogen sammenhæng« mellem referencepriserne og de faktiske priser, underbygges ikke på nogen måde af objektive dokumentbeviser, der vedrører den af overtrædelsen omfattede periode 2000-2002 og det relevante geografiske marked. Den kan derfor under alle omstændigheder ikke betragtes isoleret, uafhængigt af Chiquitas udtrykkelige forklaringer om formålet med kommunikationen forud for prisfastsættelsen og de af Kommissionen indsamlede dokumentbeviser, herunder navnlig de fra Chiquita hidrørende e-mails, der viser, at referencepriserne var relevante inden for banansektoren.
Ydermere bemærkes, at den undersøgelse og det dokument vedrørende Doles adfærd med hensyn til prisfastsættelse, hvortil der henvises i præmis 539 ovenfor, ikke giver grundlag for at konkludere, at der ikke var nogen sammenhæng mellem de faktiske priser og referencepriserne, men at der var en mindre tæt sammenhæng mellem disse to priser end mellem de faktiske priser og »Aldi-prisen«. Desuden fremgår det af diagrammerne i bilag A 18 til stævningen – for så vidt de kan anses for at henvise til data, der udelukkende vedrører transaktioner i Tyskland – at sammenhængen mellem »Aldi-prisen« og Doles faktiske pris var mærkbart tættere i 2006-2007 end i 2000-2002, hvilket bekræfter den opfattelse, at »Aldi-prisen« havde stigende betydning.
Sagsøgerne har fokuseret på sammenhængen mellem »Aldi-prisen« – den pris, som en detailhandler betalte, der købte gule bananer af modningsvirksomheder – og Doles faktiske pris, men hvor relevant dette forhold er, skal vurderes på baggrund af tidsfølgen i afsætningen af bananer inden for rammerne af processen i forbindelse med de ugentlige forhandlinger, idet det er ubestridt, at Chiquita, Dole og Weichert meddelte alle deres kunder – modningsvirksomheder og detailhandlere – deres referencepriser om torsdagen først på formiddagen før bekendtgørelsen af »Aldi-prisen«, hvilket viser, at bekendtgørelsen af referencepriserne ud fra en kronologisk synsvinkel markerede begyndelsen af handelsforhandlingerne. De forklaringer fra Dole om, hvorledes kunderne reagerede på importørernes tilbud, som blev fremsat under den administrative procedure, bekræfter rigtigheden af denne iagttagelse (jf. præmis 445 ovenfor).
Det fremgår således, at importørerne, som det første, fastlagde og bekendtgjorde deres referencepriser, der udtrykte den forventede udvikling i bananprisen, at modningsvirksomhederne derpå dannede sig en opfattelse af markedsudviklingen og afgav deres tilbud til Aldi, og at »Aldi-prisen« først blev fastsat på det tidspunkt.
Sagsøgerne har gjort gældende, at referencepriserne ikke kan anses for at kunne have været relevante, fordi de på en eller anden måde kan have påvirket »Aldi-prisen«, og i den forbindelse fremhævet, at Aldi køber thirds-bananer (og ikke bananer, der sælges under mærkerne Chiquita, Dole og Del Monte), og at referencepriserne, som ikke vedrører thirds-bananer, derfor ikke havde nogen relevans for Aldi.
Dette argument strider fuldstændig imod Doles bemærkning om, at »Aldi-prisen« i sig selv var relevant for samtlige transaktioner (uanset mærket, hvilket indbefatter Doles eget salg af bananer med varemærke). Det skal tilføjes, at referencepriserne indgår i processen i forbindelse med fastsættelsen af prisen for et produkt, bananer, som inddeles i tre kvalitetsniveauer, hvilket betyder, at de tre banantyper positionerer sig prismæssigt i forhold til hinanden, og at der er en form for afhængighedsforhold mellem priserne.
Endvidere har sagsøgerne udtalt, at Aldis leverandører ikke tog hensyn til referencepriserne, og henvist til skrivelsen fra deres kunde Van Wylick og en forklaring fra Chiquita om de vilkår, hvorunder Atlanta afgav sine tilbud til Aldi.
I sin skrivelse (jf. præmis 527 ovenfor) anfører Van Wylick, at Doles referencepriser for bananer ikke var særlig relevante for forhandlingerne om den faktiske og endelige pris, som »[Van Wylick] blev opkrævet«, hvilket viser, at skrivelsens forfatter henviser til sit forretningsforhold til Dole og ikke til Aldi.
Chiquitas forklaring har følgende ordlyd:
»Som anført ovenfor vedrørte de referencepriser, der blev meddelt Atlanta om torsdagen, kun bananer i første kategori af mærkerne Chiquita, Dole og Del Monte. Atlanta baserede derfor ikke sit tilbud til Aldi på »en referencepris for [bananer med] varemærker i tredje kategori«. Som forklaret ovenfor byggede tilbuddene på oplysninger, som [C.] og [N.] havde indhentet under deres samtaler forud for prisfastsættelsen med leverandørerne af mærker af tredje kategori, som blev ført om onsdagen ([N.]) eller torsdagen ([C.]). Under samtalerne forsøgte leverandørerne af mærker af tredje kategori altid at overbevise Atlanta om deres prisforudsigelser. Forudsigelserne var ikke identiske og udviste ofte forskelle i størrelsesordenen 0,50 til 1 EUR pr. kasse.«
Denne forklaring vedrørende Atlantas adfærd viser, at selskabet ved fastsættelsen af sin pris over for Aldi tog hensyn til de oplysninger, der var indhentet hos leverandørerne af bananer af tredje kategori, men at Atlanta på dette tidspunkt kendte importørernes prisforventninger som følge af den forudgående bekendtgørelse af referencepriserne, således som det fremgår af begyndelsen af forklaringen.
Atlantas prisfastsættelsesbeslutninger for én banantype blev – ligesom de beslutninger, der blev truffet af alle de øvrige aktører, som var aktive på markedet, herunder Aldi – nødvendigvis truffet inden for rammerne af et marked, som omfattede tre kvalitetsniveauer med dertil svarende prisforskelle.
Det skal bemærkes, at det fremgår af den økonomiske undersøgelse af Doles transaktioner (rapporterne af 20.11.2007 og 19.12.2008), at der gennemsnitligt var en høj grad af sammenhæng mellem »Aldi-prisen« og referencepriserne i perioden 2000-2005, hvilket viser, at der faktisk var en tæt forbindelse mellem den måde, hvorpå henholdsvis »Aldi-prisen« og referenceprisen udviklede sig.
Hvad dette angår fremhævede Kommissionen i 122. betragtning til den anfægtede beslutning følgende forklaringer af Dole:
»[...] de indledende referencepriser, som visse virksomheder bekendtgør på markedet torsdag morgen efter de møder, hvorpå de fastsætter deres priser, repræsenterer en tendens – virksomhedernes forventning om, at markedet stiger med 1 EUR, med 50 cent (altid pr. kasse, pr. kasse a 18 kg), og [...] at modningsvirksomhederne, som er af afgørende betydning for forsyningen med gule bananer, meddeler Aldi (den største aftager af bananer) deres priser torsdag formiddag, og at modningsvirksomhederne danner sig en opfattelse af, hvordan markedsprisen kan tænkes at udvikle sig i løbet af formiddagen, på et tidspunkt mellem [kl. 9 og kl. 11], hvorefter de faxer deres tilbud til Aldi, som svarer kort efter [kl. 13]; det sker ofte, at modningsvirksomhederne håber, at prisen for en kasse bananer stiger med 1 EUR, og at Aldi kommer tilbage og siger: »Godt, markedet går bedre, salget i vore detailvirksomheder udvikler sig positivt, men vi kan ikke gå med til en forhøjelse på 1 EUR, vi går med til en forhøjelse på 36 cent« [...] Importørerne betragter således kun markedet, de ser en tendens aftegne sig på det og mener, at prisen kan stige op til 1 EUR (det er det, de lader markedet vide), men det centrale er i realiteten, hvad Aldi mener [...]«
Ovenstående vurdering fra Dole, som til stadighed har nægtet at have begået en overtrædelse af artikel 81 EF, anfægter ikke relevansen af beskrivelsen af, hvorledes den proces forløber, der kendetegner, hvad der fandt sted om torsdagen, og påvisningen af, at der var en forbindelse mellem referencepriserne og »Aldi-prisen«.
Ved hjælp af økonomiske undersøgelser, der blev fremlagt under den administrative procedure, har Dole ligeledes påpeget, at »de [indledende] referencepriser, som afspejlede en betydelig indsats for at indsamle oplysninger [...], gav mere præcise oplysninger af højere kvalitet om markedssituationen, end de ville have gjort, hvis kontakterne ikke havde fundet sted«, og at »modningsvirksomhederne kendte disse indledende referencepriser, når de afgav deres tilbud til Aldi, hvorfor bedre indledende referencepriser sandsynligvis fik Aldi til at fastsætte priser, som afspejlede udbuddet og efterspørgslen den følgende uge mere præcist« (s. 5 i den økonomiske undersøgelse af 20.11.2007). Det angives ligeledes, at »modningsvirksomhedernes villighed til at acceptere Aldis særlige vilkår i en vis udstrækning afhang af den indledende referencepris, som importørerne meddelte dem (skønt disse priser ikke var bindende)«, at »[de nævnte referencepriser] selv afhang af, hvor let importøren mente at kunne afsætte den mængde, som var blevet losset den pågældende uge«, og at »udvekslingen af oplysninger betød, at bananvirksomhedernes referencepriser hver især afspejlede de indsamlede oplysninger om udbud og efterspørgsel i den pågældende uge og ikke kun en leverandørs individuelle oplysninger« (s. 7 og 9 i den økonomiske undersøgelse af 10.4.2007).
Ovennævnte forklaringer, som er særligt klare for så vidt angår forbindelsen mellem referencepriserne og »Aldi-prisen«, stemmer overens med en intern e-mail fra Chiquita af 8. august 2002, hvori en medarbejder i denne virksomhed udtrykker sine overvejelser, efter at Dole har forhøjet sin referencepris med 2 EUR (111., 172. ff. betragtning til den anfægtede beslutning), på følgende måde: »Ved at forhøje markedsprisen og Aldi-prisen opnår de [Dole] [...] en bedre pris [...]«
Aldi anførte som svar på en begæring om oplysninger fra Kommissionen, at den beslutning, virksomheden traf vedrørende dens ugentlige tilbud til leverandørerne, byggede på de modtagne tilbud, den foregående uges priser og prisen i samme uge det foregående år. Aldi tilføjede, at »de priser, bananleverandørerne angiver i deres indledende tilbud, i det mindste udtrykker en tendens i prisudviklingen, som dog ikke altid behøver at være afspejlet i det fremsatte modtilbud« (116. betragtning til og fodnote 150 i den anfægtede beslutning).
Det følger af de ovenstående betragtninger, at det var med rette, at Kommissionen fandt, at referencepriserne var relevante inden for banansektoren, idet den pegede på, dels at de i det mindste fungerede som signaler, tendenser eller indikationer til markedet om den forventede udvikling i bananprisen og var af betydning for bananhandelen og de opnåede priser, dels at de faktiske priser i visse transaktioner var direkte knyttet til referencepriserne.
Det skal ligeledes fremhæves – således som Kommissionen med rette har gjort – at den påståede betydning af Aldis købspris ikke er til hinder for, at referencepriserne var relevante, således som det påvises i den anfægtede beslutning.
Det følger af de ovenstående betragtninger, at klagepunktet om, at referencepriserne ikke var relevante for forhandlingerne om de faktiske priser inden for banansektoren, må forkastes.
Det ansvar, som påhvilede de Dole-medarbejdere, der var impliceret i den bilaterale kommunikation
Sagsøgerne har gjort gældende, at det, selv hvis der var en tæt forbindelse mellem referencepriserne og de faktiske priser, ikke engang blev afsløret under den påtalte udveksling af oplysninger, hvilke faktiske referencepriser der var blevet fastsat på mødet om torsdagen, og har i den forbindelse anført, at den Dole-medarbejder, som var impliceret i den pågældende bilaterale kommunikation, nemlig H., ikke var ansvarlig for fastsættelsen af de faktiske referencepriser, idet denne beslutning blev truffet af DFFE’s administrerende direktør.
Som tidligere nævnt beskyldte Kommissionen Dole for at have deltaget i bilateral kommunikation med Chiquita og Weichert om faktorer i prisfastsættelsen – dvs. faktorer af betydning for fastsættelsen af referencepriserne for den følgende uge – og om pristendenser og indikationer om referencepriserne for den kommende uge, før disse referencepriser blev fastsat torsdag morgen.
Kommissionen fandt ligeledes – uden at sagsøgerne har modsagt det – at Dole havde udvekslet referencepriserne bilateralt med ovennævnte virksomheder, når de var blevet fastsat, og at denne udveksling havde gjort det muligt at overvåge resultaterne af kommunikationen forud for prisfastsættelsen og at styrke samarbejdet mellem virksomhederne.
I kommunikationen forud for prisfastsættelsen deltog H. og G., som var henholdsvis regionsdirektør og salgschef i Dole, og som deltog i de interne prisfastsættelsesmøder (63. betragtning til den anfægtede beslutning). Sagsøgerne har ikke anfægtet disse konstateringer fra Kommissionens side.
Endvidere bemærkes, at det ifølge retspraksis ikke er en betingelse for at pålægge en virksomhed ansvaret for en overtrædelse af artikel 81 EF, at der foreligger en handling begået af den pågældende virksomheds selskabsdeltagere eller direktører, end ikke at de har kendskab til en sådan handling, men derimod at der er begået en handling af en person, som er bemyndiget til at handle på virksomhedens vegne (Domstolens dom af 7.6.1983, forenede sager
100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825
, præmis 97, og Rettens dom af 20.3.2002, sag
T-15/99, Brugg Rohrsysteme mod Kommissionen, Sml. II, s. 1613
, præmis 58), og at sagsøgerne ikke har bestridt, at de af deres medarbejdere, der deltog i kommunikationen forud for prisfastsættelsen, havde en sådan bemyndigelse.
På denne baggrund er sagsøgernes argument om, at de medarbejdere, som deltog i kommunikationen forud for prisfastsættelsen, ikke havde det endelige ansvar for fastsættelsen af referencepriserne, irrelevant og må forkastes.
Det følger af de ovenstående betragtninger som helhed, at Kommissionen førte tilstrækkeligt bevis for, at Dole, Chiquita og Weichert havde kommunikeret bilateralt forud for prisfastsættelsen, og at de i den forbindelse havde drøftet faktorer i fastsættelsen af bananpriserne, nærmere bestemt faktorer, som vedrørte referencepriserne for den kommende uge, eller havde drøftet eller afsløret pristendenser eller givet indikationer om referencepriserne for den kommende uge (148., 182. og 196. betragtning til den anfægtede beslutning).
Gennem kommunikationen forud for prisfastsættelsen samordnede Dole, Chiquita og Weichert fastsættelsen af deres referencepriser i stedet for at fastlægge dem uafhængigt. Under disse bilaterale drøftelser afslørede de berørte virksomheder, hvilken strategi de forventede at følge, eller gjorde det i det mindste muligt for deltagerne at vurdere, hvilken fremtidig adfærd konkurrenter ville udvise med hensyn til fastsættelsen af referencepriserne, og at forudsige, hvilken strategi de agtede at følge. Derved mindskede de usikkerheden om konkurrenternes fremtidige beslutninger om referencepriserne, hvilket resulterede i en begrænsning af konkurrencen mellem virksomheder (263.-272. betragtning til den anfægtede beslutning).
Det var derfor med føje, at Kommissionen fastslog, at den kommunikation forud for prisfastsættelsen, der havde fundet sted mellem Dole og Chiquita og mellem Dole og Weichert, vedrørte prisfastsættelse og havde udgjort en samordnet praksis, som havde til formål at begrænse konkurrencen som omhandlet i artikel 81 EF.
B –
Tilsidesættelse af retten til kontradiktion og begrundelsespligten
For det første har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionen af de tre former for praksis, som ifølge meddelelsen af klagepunkter udgjorde en helhed af snævert forbundne bilaterale hemmelige arrangementer og en overtrædelse på grund af formålet af artikel 81 EF, i sidste instans udelod to, herunder den praksis, som bestod i udveksling af oplysninger om mængder, og som Chiquita betragtede som den alvorligste. De har ligeledes peget på, at Kommissionen ikke pålagde Fyffes og Van Parys nogen sanktion, selv om disse virksomheder havde deltaget i den samme angiveligt hemmelige bilaterale kommunikation.
Derved ændrede Kommissionen efter sagsøgernes opfattelse grundlæggende sin opfattelse af overtrædelsen i den anfægtede beslutning uden forinden at have givet dem mulighed for at blive hørt om ændringen, hvorved den tilsidesatte artikel 27, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 og sagsøgernes ret til kontradiktion.
Det bemærkes, at Kommissionens endelige beslutning ifølge retspraksis ikke nødvendigvis skal være en nøjagtig kopi af meddelelsen af klagepunkter (dommen i sagen van Landewyck m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 335 ovenfor, præmis 68). Kommissionen skal nemlig i sin beslutning kunne tage hensyn til de berørte virksomheders svar på meddelelsen af klagepunkter. Den skal i den henseende ikke blot kunne acceptere eller forkaste de pågældende virksomheders argumenter, men ligeledes foretage sin egen analyse af de faktiske forhold, disse har fremført for enten at frafalde klagepunkter, der måtte vise sig ugrundede, eller for såvel faktisk som retligt at tilpasse eller supplere sin argumentation til støtte for de klagepunkter, den fastholder (dommen i sagen ACF Chemiefarma mod Kommissionen, nævnt i præmis 335 ovenfor, præmis 92; jf. ligeledes i denne retning dommen i sagen Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 56 ovenfor, præmis 437 og 438). Det er derfor kun, hvis de berørte virksomheder lægges andre overtrædelser til last i den endelige beslutning end dem, hvortil der henvises i meddelelsen af klagepunkter, eller der tages hensyn til andre faktiske forhold, at det må konstateres, at retten til kontradiktion er blevet tilsidesat (dommen i sagen ACF Chemiefarma mod Kommissionen, nævnt i præmis 335 ovenfor, præmis 94; jf. ligeledes i denne retning Rettens dom af 23.2.1994, forenede sager
T-39/92 og T-40/92, CB og Europay mod Kommissionen, Sml. II, s. 49
, præmis 49-52).
Dette er ikke tilfældet, når, som i den foreliggende sag, de påståede forskelle mellem meddelelsen af klagepunkter og den endelige beslutning ikke vedrører andre former for adfærd end dem, med hensyn til hvilke virksomhederne allerede har udtalt sig, og som følgelig ikke har noget at gøre med et nyt klagepunkt (jf. i denne retning Domstolens dom af 15.10.2002, forenede sager
C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8375
, præmis 103).
Det er nemlig ubestridt, at der i punkt 60 i meddelelsen af klagepunkter blev henvist til tre former for hemmelig praksis, nemlig:
—
udveksling af oplysninger om, hvor store bananmængder der ville ankomme til Nordeuropa (udveksling af oplysninger om mængder)
—
bilateral kommunikation om vilkårene på bananmarkedet, pristendenserne eller indikationer om referencepriserne, før disse blev fastsat
—
udveksling af oplysninger om referencepriserne for bananer (udveksling af referencepriser).
I punkt 429 i meddelelsen af klagepunkter drog Kommissionen den klare konklusion, at »hver enkelt række bilaterale foranstaltninger« og foranstaltningerne som helhed havde udgjort en overtrædelse, der havde til formål at begrænse konkurrencen i Fællesskabet og i EØS som omhandlet i artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53.
Denne konklusion blev draget efter en separat undersøgelse af hver enkelt af de påtalte former for adfærd, navnlig i punkt 404 og 412-416 i meddelelsen af klagepunkter, hvori Kommissionen henviser til »et kompleks af bilateral kommunikation om situationen på bananmarkedet, pristendenserne eller indikationer om referencepriserne, før disse blev fastsat, hvorved parterne påvirkede prisfastsættelsen, hvilket i sidste instans svarer til prisfastsættelse«, og anfører, at »de nævnte hemmelige foranstaltninger havde et konkurrencebegrænsende formål«.
Således som Kommissionen har anført, forstod sagsøgerne klart, hvad der blev gjort gældende i meddelelsen af klagepunkter, således som det fremgår af svaret af 21. november 2007 på meddelelsen, hvori Dole specifikt forsvarede sig mod påstanden om, at den bilaterale kommunikation vedrørende markedsvilkårene havde udgjort en overtrædelse på grund af formålet.
Sagsøgerne har i deres skriftlige indlæg hovedsagelig henvist til punkt 395 i meddelelsen af klagepunkter, der drejer sig om begrebet kompleks samlet og kontinuerlig overtrædelse, idet Kommissionen oprindelig var af den opfattelse, at de påtalte tre former for konkurrencebegrænsende praksis var udtryk for en bredere samlet og kontinuerlig overtrædelse.
I den anfægtede beslutning frafaldt Kommissionen dog efter at have undersøgt svarene på meddelelsen af klagepunkter og de forklaringer, de berørte virksomheder havde afgivet under høringen af dem, i sidste instans dels klagepunkterne om udveksling af oplysninger om mængder og om udveksling af referencepriserne, og opretholdt kun klagepunktet om den samordnede praksis, som det, som Kommissionen betegnede som kommunikationen forud for prisfastsættelsen, havde udgjort, dels de klagepunkter, der var rettet til Fyffes og Van Parys.
På denne baggrund kan sagsøgerne ikke med føje påberåbe sig, at deres ret til kontradiktion i henhold til artikel 27, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 blev tilsidesat, således som de har påstået, at den blev, uanset hvor alvorlige Chiquita mente, at de klagepunkter var, som var indeholdt i meddelelsen af klagepunkter.
For det andet har sagsøgerne inden for rammerne af klagepunktet om tilsidesættelse af retten til kontradiktion påberåbt sig, dels at Kommissionen tilsidesatte sin begrundelsespligt ved ikke at angive klart og utvetydigt i den anfægtede beslutning, hvilken kommunikation om faktorer af betydning for fastsættelsen af referencepriserne der må eller ikke må finde sted mellem bananimportørerne i henhold til artikel 81 EF.
Denne påstand fra sagsøgernes side er allerede blevet prøvet og forkastet af de grunde, der angives i præmis 261, 262 og 264 ovenfor.
Dels angives det ifølge sagsøgerne ikke nærmere i den anfægtede beslutning, hvilke kendetegn ved den kommunikation, hvori Fyffes og Van Parys deltog, der var årsag til, at den ikke blev anset for at have haft et konkurrencebegrænsende formål.
For så vidt som Dole har gjort gældende, at den anfægtede beslutning er ulovlig, fordi begrundelsen er utilstrækkelig eller uklar for så vidt angår behandlingen af Fyffes og Van Parys, som ikke var adressater for beslutningen og derfor ikke blev pålagt sanktioner, skal det bemærkes, at Dole ikke selv kan undgå en sanktion for overtrædelse af artikel 81 EF ved at henvise til et sådant forhold, når retsinstanserne ikke er blevet forelagt disse andre virksomheders situation (jf. Rettens dom af 4.7.2006, sag
T-304/02, Hoek Loos mod Kommissionen, Sml. II, s. 1887
, præmis 62 og den deri nævnte retspraksis).
Det følger af ovenstående betragtninger, at klagepunktet om tilsidesættelse af begrundelsespligten i henhold til artikel 253 EF må forkastes.
III –
Påstandene om annullation eller nedsættelse af bøden
Sagsøgerne har fremsat et enkelt anbringende, hvorefter bøden er uretfærdig og uforholdsmæssig, og inden for hvis rammer de har kritiseret Kommissionen for ved fastsættelsen af dens grundbeløb at have taget hensyn til salget af produkter, der ikke har nogen forbindelse med overtrædelsen, at have fastslået, at den påtalte adfærd havde til formål at fastsætte priserne, og at have undladt at tage hensyn til Doles vanskelige økonomiske situation.
A –
Indledende bemærkninger
Det er ubestridt, at Kommissionen ved fastsættelsen af størrelsen af den bøde, der blev pålagt Dole, anvendte retningslinjerne (446. betragtning til den anfægtede beslutning), hvori der fastsættes en beregningsmetode, der omfatter to trin (retningslinjernes punkt 9).
Det angives i retningslinjerne, at Kommissionen som et første trin i beregningen skal fastsætte et grundbeløb for hver berørt virksomhed eller virksomhedssammenslutning, idet de indeholder følgende bestemmelser herom:
»12.
Bødens grundbeløb fastsættes på basis af afsætningens værdi efter følgende metode.
[...]
13.
Med henblik på at fastsætte bødens grundbeløb anvender Kommissionen værdien af virksomhedens afsætning af varer eller tjenester, som er direkte eller indirekte forbundet med overtrædelsen, i det relevante geografiske område inden for EØS. Kommissionen anvender normalt virksomhedens afsætning i det seneste fulde regnskabsår, hvor den har deltaget i overtrædelsen.
[...]
19.
Bødens grundbeløb fastsættes på basis af en bestemt del af afsætningens værdi, som afhænger af overtrædelsens grovhed og multipliceres med det antal år, overtrædelsen har varet.
20.
Overtrædelsens grovhed vurderes fra sag til sag for alle typer overtrædelser, idet der tages hensyn til alle relevante forhold i den enkelte sag.
21.
Normalt vil den del af afsætningens værdi, der skal tages i betragtning, blive fastsat til et niveau, der kan udgøre op til 30%.
22.
For at afgøre, om den del af afsætningens værdi, der skal tages i betragtning i en given sag, skal ligge i den nedre eller øvre del af denne skala, vil Kommissionen tage hensyn til en række faktorer, såsom overtrædelsens art, virksomhedernes samlede markedsandel, overtrædelsens geografiske udstrækning og spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen er blevet udmøntet i praksis eller ej.
23.
Horisontale aftaler om prisfastsættelse, markedsdeling og begrænsning af produktionen, som normalt er hemmelige, betragtes på grund af deres art som de mest alvorlige konkurrencebegrænsninger, og i henhold til konkurrencepolitikken skal de straffes strengt. Den del af afsætningen, der tages i betragtning i forbindelse med sådanne overtrædelser, befinder sig derfor normalt på den øvre del af skalaen.
24.
For at tage fuldt hensyn til, hvor længe de enkelte virksomheder har deltaget i overtrædelsen, multipliceres det beløb, der fastsættes på grundlag af afsætningens værdi (jf. punkt 20-23 ovenfor), med det antal år, virksomheden har deltaget i overtrædelsen. Perioder på under seks måneder medregnes som et halvt år, og perioder på over seks måneder, men under et år, medregnes som et helt år.
25.
Uafhængigt af, hvor længe en virksomhed har deltaget i overtrædelsen, vil Kommissionen også lade bødens grundbeløb omfatte et beløb på mellem 15 og 25% af afsætningens værdi, som defineret i afsnit A ovenfor, for at afskrække virksomhederne fra bare det at indtræde i horisontale aftaler om prisfastsættelse, markedsdeling og begrænsning af produktionen. Kommissionen kan også opkræve et sådant ekstrabeløb i tilfælde af andre overtrædelser. For at fastslå, hvor stor en del af afsætningens værdi der skal tages i betragtning i et givet tilfælde, vil Kommissionen tage udgangspunkt i en række forskellige faktorer, især de i punkt 22 nævnte.«
Ifølge fodnoten på s. 2 i retningslinjerne omfatter udtrykket »horisontale aftaler om prisfastsættelse« i retningslinjernes punkt 23 samordnet praksis som omhandlet i artikel 81 EF.
Som et andet trin i beregningen bestemmes det i retningslinjerne, at Kommissionen kan regulere grundbeløbet i op- eller nedadgående retning på grundlag af en samlet vurdering, hvor alle relevante omstændigheder tages i betragtning (retningslinjernes punkt 11 og 27).
Som sådanne omstændigheder henvises der i retningslinjernes punkt 35 på følgende måde til en virksomheds betalingsevne:
»Under særlige omstændigheder kan Kommissionen, efter anmodning, tage hensyn til en virksomheds manglende betalingsevne i en given social og økonomisk kontekst. Kommissionen nedsætter ikke bøden, blot fordi den fastslår, at virksomheden befinder sig i en ugunstig eller tabsgivende økonomisk situation. Der kan kun ydes bødenedsættelse på grundlag af objektive beviser for, at en bøde, der pålægges i overensstemmelse med de foreliggende retningslinjer, ville medføre ubodelig skade for den pågældende virksomheds levedygtighed og gøre dens aktiver fuldstændig værdiløse.«
B –
Påstanden om, at grundbeløbet for bøden er uforholdsmæssigt, fordi der i grundlaget for det indgår værdien af afsætningen af produkter, der ikke har nogen forbindelse med overtrædelsen, og om, begrundelsespligten blev tilsidesat
Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen anvendte retningslinjerne forkert, da den beregnede grundbeløbet for bøden, eftersom den lod værdien af afsætningen af produkter, der ikke har nogen forbindelse med den angivelige overtrædelse, indgå i grundlaget for det, nemlig salget af andre grønne bananer end bananer af mærket Dole, salget af grønne bananer af mærket Dole, som var blevet solgt inden for rammerne af kontrakter, der ikke byggede på referencepriserne, og salget af gule bananer. Sagsøgerne har ligeledes påberåbt sig, at begrundelsen i den anfægtede beslutning for, at transaktioner vedrørende sådanne bananer blev medtaget i grundlaget for beregningen af bødens grundbeløb, er utilstrækkelig.
Det bemærkes, at sagsøgerne har gentaget den kritik, de har fremsat i forbindelse med deres benægtelse af, at der foreligger en overtrædelse.
Det gælder, for det første, sagsøgernes sondring mellem grønne og gule bananer, som sagsøgerne betragter som to forskellige produkter, der tilhører to særskilte markeder, hvilket danner grundlag for argumentet om, at Kommissionen ikke i den anfægtede beslutning forklarer, hvorledes en angivelig samordning af referencepriserne for grønne bananer, der blev solgt af DFFE i den aktuelle uge, kan have påvirket fastsættelsen af prisen for de gule bananer, der blev solgt af Saba, Kempowski, VBH og Dole France, hvilket skete fuldstændig uafhængigt og uden henvisning til en grøn udbudspris.
Hvad indledningsvis angår påstanden om tilsidesættelse af begrundelsespligten bemærkes, at Kommissionen, som anført i præmis 127 ovenfor, i 4., 5., 32., 34., 104., 141.-143., 182., 196. og 287. betragtning til den anfægtede beslutning tilstrækkelig præcist og klart forklarede sin opfattelse med hensyn til enhedskarakteren af det omhandlede produkt, friske bananer, dets særlige beskaffenhed som en frugt, der importeres grøn og tilbydes offentligheden til forbrug, når den er blevet gul efter at være blevet modnet, måden, hvorpå først modningen og derpå markedsføringen af bananerne er organiseret, processen i forbindelse med handelsforhandlingerne med referencepriser og forbindelsen mellem referencepriserne for grønne og gule bananer.
I den anfægtede beslutning anslås værdien af Doles salg af friske bananer i 2002 til 198331150 EUR, hvilket indbefatter de transaktioner, der blev gennemført af DFFE, datterselskaberne VBH, Saba, Kempowski og Dole France i Belgien og Luxembourg, idet beløbet er justeret til 190581150 EUR efter fradrag af værdien af de bananer, der blev købt hos de øvrige adressater for den anfægtede beslutning (451.-453. betragtning til den anfægtede beslutning).
På denne baggrund kan der ikke foreholdes Kommissionen nogen tilsidesættelse af artikel 253 EF for så vidt angår medtagelsen af transaktionerne vedrørende grønne og gule bananer i afsætningens værdi.
Hvad endvidere angår rigtigheden af Kommissionens vurdering bemærkes, at sagsøgernes argument, der bygger på sondringen mellem grønne bananer og gule bananer, også blev fremført til støtte for klagepunktet om, at den måde, hvorpå henholdsvis Dole og Chiquita drev virksomhed, var uforenelig med, at de to virksomheder, som foreholdt dem, skulle have foretaget en ulovlig samordning.
Dette klagepunkt er allerede blevet forkastet (jf. præmis 248 ovenfor). Det var med rette, at Kommissionen fandt, at grønne og gule bananer var ét og samme produkt, at referenceprisen (hvad enten den var grøn eller gul) vedrørte det samme produkt, friske bananer, og at de gule referencepriser var knyttet til de grønne. Bananers særlige beskaffenhed, nemlig at det er en frugt, som importeres grøn og tilbydes offentligheden til forbrug, når den er blevet gul efter at være blevet modnet, og de måder, hvorpå de markedsføres, kan ikke påvirke det omhandlede produkts enhedskarakter og med føje danne grundlag for påstanden om, at der er tale om to forskellige produkter, der tilhører to forskellige markeder.
Heraf følger, at sagsøgerne ikke har påvist, at Kommissionen anvendte retningslinjerne forkert ved at medtage transaktioner vedrørende gule bananer i afsætningens værdi.
Endvidere bemærkes, at sagsøgerne ud over produktet selv har påberåbt sig, at de gule bananer blev solgt af Saba, VBH, Kempowski og Dole France, som hverken var adressater for meddelelsen af klagepunkter eller den anfægtede beslutning eller impliceret i den påtalte konkurrencebegrænsende adfærd, eftersom de fastsatte deres priser uafhængigt af DFFE uden at henholde sig dennes referencepris.
Dette argument kan ikke tiltrædes.
Det er ubestridt, at Kommissionen i artikel 1 i den anfægtede beslutning fastslog, at overtrædelsen af artikel 81 EF var blevet begået af Dole, moderselskabet i Dole-koncernen, som deltager i salget og markedsføringen af bananer i Europa gennem flere datterselskaber.
Skønt Dole har påstået, at der ikke forekom nogen form for konkurrencebegrænsende adfærd, har Dole til gengæld ikke bestridt inden for rammerne af den foreliggende sag, at Dole har et ansvar i sin egenskab af moderselskab for Dole-koncernen, eftersom den anfægtede beslutning som tidligere nævnt klart drejer sig om en konkurrencebegrænsende praksis, der vedrører friske bananer, uanset om de er grønne eller gule.
Påstanden om, at Doles datterselskaber var uafhængige, indgår kun i den argumentation om, at der skal sondres mellem grønne og gule bananer, som er blevet fremført til støtte for klagepunktet om, at den måde, hvorpå henholdsvis Dole og Chiquita drev virksomhed, var uforenelig med den hemmelige forståelse, de blev beskyldt for, og for påstanden om, at det tal for afsætningens værdi skal nedsættes, som Kommissionen anvendte ved fastsættelsen af bøden.
På denne baggrund kan Kommissionen ikke kritiseres for ved bestemmelsen i henhold til retningslinjernes punkt 13 af værdien af »virksomhedens« afsætning af varer eller tjenester, som er direkte eller indirekte forbundet med overtrædelsen, at have medtaget værdien af den afsætning af gule bananer, som selskaberne i den koncern, Dole er moderselskab for, tegnede sig for.
Sagsøgernes bemærkninger om, at Saba, VBH, Kempowski og Dole France, var uafhængige, er derfor irrelevante og under alle omstændigheder uberettigede, således som det angives i præmis 209 og 210 ovenfor.
Endelig har sagsøgerne mere specifikt gjort gældende, at værdien af de transaktioner vedrørende gule bananer, som Saba købte af Chiquita og derpå videresolgte, heller ikke kan anvendes ved beregningen af bødebeløbet. Ifølge sagsøgerne fandt Kommissionen, at de pågældende transaktioner skulle betragtes som indtægter for Dole og ikke for Chiquita, således at de pågældende bananer ikke blev talt dobbelt (452. betragtning til den anfægtede beslutning), skønt dette kunne opnås ved at medtage bananerne i Chiquitas indtægter. Denne fremgangsmåde ville i øvrigt have været rigtigere, eftersom prisen for disse specifikke bananer alene blev fastsat af Chiquita og en anden aktionær i Saba.
I 452. betragtning til den anfægtede beslutning trækker Kommissionen for at undgå dobbelttælling værdien af friske bananer, som er blevet solgt til andre adressater af den anfægtede beslutning og derpå afsat i Nordeuropa, fra tallene for de virksomheders afsætning, som er adressater for beslutningen.
Det er ubestridt, at Saba er et datterselskab af Dole, og at det videresolgte gule bananer, som var blevet købt grønne af Chiquita, for et beløb på 18168309 EUR ifølge den nævnte betragtning, hvilket gjorde det fradrag, Kommissionen foretog, berettiget.
Det skal fremhæves, at Kommissionens ønske om at undgå dobbelttælling ifølge sagsøgernes egne skriftlige indlæg også kom Dole til gode, idet Kommissionen fratrak et beløb på 7750000 EUR, der svarede til den til Chiquita knyttede modnings- og distributionsvirksomhed Atlantas salg af Dole-bananer.
Påstanden om, at prisen for de pågældende bananer blev fastsat af Chiquita og en anden aktionær i Saba, er ikke blevet underbygget på nogen måde og strider endog imod sagsøgernes tidligere påstand om, at Saba fastlagde sin prispolitik uafhængigt. På den baggrund må sagsøgernes argument om, at transaktioner vedrørende bananer, som Saba købte af Chiquita og videresolgte i Nordeuropa, ikke skal medtages i værdien af afsætningen, forkastes.
Sagsøgerne har ligeledes påberåbt sig dobbelttælling af DFFE’s salg af grønne bananer til Cobana, som blev medregnet i værdien af de transaktioner, DFFE havde oplyst i 2002, og som derpå blev købt af Kempowski for et anslået beløb på 2,6 mio. EUR og videresolgt som gule bananer for et ligeledes anslået beløb på 2,9 mio. EUR.
Bortset fra at de anførte beløb kun bygger på skøn, bemærkes, at sagsøgernes påstand ikke er underbygget på nogen måde, og at det beskrevne forhold ikke falder ind under den situation, hvortil der henvises i 452. betragtning til den anfægtede beslutning, idet Cobana ikke er blandt adressaterne for den anfægtede beslutning.
For det andet har sagsøgerne gentaget deres argumentation om, at referencepriserne ikke var relevante inden for banansektoren.
De har gjort gældende, dels at Doles referencepriser kun vedrørte grønne bananer af mærket Dole og ikke grønne bananer af tredje kategori solgt af DFFE, der derfor ikke havde nogen forbindelse med overtrædelsen, dels at grønne bananer af mærket Dole solgt inden for rammerne af kontrakter, som ikke byggede på referencepriserne – nærmere bestemt grønne bananer solgt inden for rammerne af »etårige Aldi plus-kontrakter« og under ugentlige forhandlinger, hvor Doles referencepriser ikke udgjorde udgangspunktet for handelsforhandlingerne – ikke er produkter, som har forbindelse med overtrædelsen.
Hvad for det første angår klagepunktet om tilsidesættelse af begrundelsespligten bemærkes, at Kommissionen først angav, at det omhandlede produkt bestod i friske bananer, og derpå omtalte de tre kategorier af bananvaremærker, som fandtes på det relevante marked, og som benævntes »tiers«, og den differentierede prissætning, dette medførte (4. og 32. betragtning til den anfægtede beslutning).
Ifølge Kommissionen – og således, som det anføres i præmis 14 ovenfor – kunne de priser, detailhandlerne og distributørerne betalte (og som benævntes »faktiske priser« eller »transaktionspriser«), være resultatet af enten forhandlinger, som fandt sted ugentligt, i praksis torsdag eftermiddag og fredag (eller senere i den aktuelle uge eller i begyndelsen af den følgende), eller leveringskontrakter med på forhånd fastsatte prisformler, hvori der indgik en fast pris, eller som knyttede prisen til sælgers eller en konkurrents referencepris eller en anden referencepris såsom »Aldi-prisen« (34. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionen behandlede i 102.-108. betragtning til den anfægtede beslutning tilstrækkelig tydeligt og klart spørgsmålet om fastsættelsen og relevansen af referenceprisen inden for banansektoren, idet den nærmere beskrev tidsfølgen i prisfastsættelsesprocessen i relation til bekendtgørelsen af »Aldi-prisen« (104. betragtning til den anfægtede beslutning).
Endvidere tilføjede Kommissionen i 287. betragtning til den anfægtede beslutning, at »selv om der blev fastsat referencepriser for forskellige mærker, der tilhørte parterne, var der en forbindelse mellem priserne for disse mærker og priserne for thirds-mærker eller for bananer uden varemærke«, og at »Dole og Weichert faktisk begge [havde anført], at selv den pris, Aldi betalte (for bananer uden varemærke), var af betydning ved fastsættelsen af de faktiske priser for bananer med varemærke«.
På denne baggrund kan der ikke foreholdes Kommissionen nogen tilsidesættelse af artikel 253 EF for så vidt angår medtagelsen af transaktioner vedrørende andre grønne bananer end bananer af mærket Dole og vedrørende grønne bananer af mærket Dole solgt inden for rammerne af »Aldi plus-kontrakter« eller under ugentlige forhandlinger i afsætningens værdi.
Hvad for det andet angår berettigelsen af nærværende klagepunkt bemærkes, at det var med føje, at Kommissionen fastslog, at referencepriserne var relevante inden for banansektoren, idet den bemærkede, dels at de i det mindste fungerede som signaler, tendenser eller indikationer til markedet om den forventede udvikling i bananprisen og var af betydning for bananhandelen og de opnåede priser, dels at de faktiske priser i visse transaktioner var direkte knyttet til referencepriserne.
Det skal fremhæves, at overtrædelsen, som anført i præmis 526 ovenfor, vedrører et enkelt produkt, friske bananer, som inddeles i tre kvalitetsniveauer med dertil svarende prisforskelle, og som tilhører et enkelt marked, der var kendetegnet af en prisfastsættelsesproces, hvori Dole, Chiquita og Weichert hver torsdag morgen meddelte deres kunder deres referencepriser, hvilket var den første meddelelse til markedet om importørernes prisforventninger. Selv om de pågældende referencepriser kun vedrørte bananer af første og anden kategori, der blev solgt af de nævnte virksomheder, var der en forbindelse mellem disse priser og priserne for andre varemærker eller for bananer uden varemærke, idet de forskellige banankvaliteter hver uge nødvendigvis positionerede sig prismæssigt i forhold til hinanden. At der var et vist afhængighedsforhold mellem referencepriserne for bananer af mærkerne Chiquita, Dole og Del Monte – sidstnævnte mærke blev distribueret af Weichert – afspejles af de interne Chiquita-e-mails af 30. april 2001 (107. betragtning til den anfægtede beslutning) og 8. august 2002 (111. og 172. ff. betragtning til den anfægtede beslutning).
Således som Kommissionen med rette har anført, har sagsøgerne selv gjort gældende, at »Aldi-prisen«, der vedrørte køb af thirds-bananer, var relevant for fastsættelsen af transaktionspriserne for samtlige bananer, herunder bananer af mærkerne Dole, Chiquita og Del Monte.
Med hensyn til transaktioner gennemført inden for rammerne af »Aldi plus-kontrakter« med en faktisk pris fastsat under henvisning til »Aldi-prisen« påvises det i præmis 559-573 ovenfor, at referencepriserne havde indirekte indflydelse på »Aldi-prisen«.
Det følger af de ovenstående betragtninger, at sagsøgerne ikke har påvist, at Kommissionen anvendte retningslinjerne forkert ved at medtage transaktioner vedrørende andre grønne bananer end bananer af mærket Dole og vedrørende grønne bananer af mærket Dole solgt inden for rammerne af »Aldi plus-kontrakter« eller under ugentlige forhandlinger i afsætningens værdi, idet det bemærkes, at Kommissionen ifølge retningslinjernes punkt 13 med henblik på at fastsætte bødens grundbeløb anvender værdien af virksomhedens afsætning af varer eller tjenester, som er direkte eller indirekte forbundet med overtrædelsen.
Endelig bemærkes, at sagsøgernes påstand om, at der under den administrative procedure blev begået en fejl ved beregningen af DFFE’s samlede nettosalg af grønne bananer i 2002 (bortset fra interne salg til Saba og VBH), som ifølge sagsøgerne i realiteten beløb sig til 98997693 EUR og ikke til 99451555 EUR, ikke er underbygget på nogen måde, og at påstanden ikke specifikt er blevet lagt til grund for nogen påstand om nedsættelse af grundbeløbet for bøden.
Heraf følger, at klagepunktet om, at grundbeløbet for bøden er uforholdsmæssigt, fordi der i grundlaget herfor indgår værdien af afsætningen af produkter, der ikke har nogen forbindelse med overtrædelsen, må forkastes.
C –
Påstanden om, at grundbeløbet for bøden er uforholdsmæssigt, fordi det er baseret på den fejlagtige konklusion, at adfærden »vedrørte prisfastsættelse«, og om tilsidesættelse af begrundelsespligten
Sagsøgerne har hævdet, at konklusionen i 456. betragtning til den anfægtede beslutning om, at den påtalte adfærd »vedrørte prisfastsættelse«, er uforenelig med Kommissionens tidligere konstatering af, at »parterne ikke aftalte eller samordnede de faktiske priser« (237. betragtning til den anfægtede beslutning), og den omstændighed, at den foreliggende sag drejer sig om en ren udveksling af oplysninger, som ikke var en del af en bredere aftale om fastsættelse af priser. At Kommissionen begik denne fejl, ledte den ifølge sagsøgerne til i henhold til retningslinjernes punkt 19 at lægge en stor andel af afsætningens værdi (15%) til grund for fastsættelsen af grundbeløbet for bøden og til i henhold til retningslinjernes punkt 25 at forhøje dette beløb med et supplerende »indledende beløb« på 15% udelukkende under henvisning til »de særlige omstændigheder i sagen«, hvilket klart er en utilstrækkelig og under alle omstændigheder fejlagtig begrundelse, eftersom dette udtryk indebærer, at den foreliggende sag vedrører »prisfastsættelse«.
Sagsøgerne har ligeledes gjort gældende, at anvendelsen i henhold til retningslinjernes punkt 19 af en så stor procentdel som 15% er klart uforholdsmæssig sammenlignet med den procentdel, nemlig 18%, der blev lagt til grund i to beslutninger i henhold til artikel 81 EF af 27. og 28. november 2007, der vedrørte aftaler om fastsættelse af faktiske priser for EØS, som var indgået af virksomheder, der rådede over en samlet markedsandel på over 85% i den ene sag og på 80% i den anden.
Hvad for det første angår klagepunktet om en utilstrækkelig begrundelse i den anfægtede beslutning bemærkes – som en tilføjelse til den retspraksis, hvortil der henvises i præmis 125 og 126 ovenfor – at Kommissionen i relation til fastsættelsen af bøder for overtrædelse af konkurrencereglerne opfylder sin begrundelsespligt, når den i sin beslutning giver oplysninger om de hensyn, der har givet den grundlag for at bedømme overtrædelsens grovhed og dens varighed, idet den ikke er forpligtet til at give en mere detaljeret redegørelse eller oplyse de tal, der er anvendt i bødeberegningsmetoden (jf. i denne retning Domstolens dom af 16.11.2000, sag
C-279/98 P, Cascades mod Kommissionen, Sml. I, s. 9693
, præmis 38-47, og Rettens dom af 30.9.2003, forenede sager
T-191/98, T-212/98 - T-214/98, Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3275
, præmis 1532).
I det foreliggende tilfælde undersøgte Kommissionen i overensstemmelse med retningslinjernes punkt 20 og 22, og tog hensyn til, en række faktorer, da den fastlagde, hvor stor en del af afsætningens værdi der skulle tages i betragtning i forhold til overtrædelsens grovhed, nemlig overtrædelsens art, samtlige berørte virksomheders samlede markedsandel, overtrædelsens geografiske udstrækning og spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen var blevet udmøntet eller ej, således som det fremgår af 454.-459. betragtning til den anfægtede beslutning. Ved fastsættelsen af det ekstrabeløb, hvortil der henvises i retningslinjernes punkt 25, henholdt Kommissionen sig ved en udtrykkelig henvisning til den anfægtede beslutnings afsnit 8.3.1.1 til sin vurdering af ovennævnte faktorer, således som det fremgår af 464. betragtning til den anfægtede beslutning.
Det bemærkes i den forbindelse, at det bestemmes i retningslinjernes punkt 25, at Kommissionen ved fastlæggelsen af den del af afsætningens værdi, der skal tages i betragtning i et givet tilfælde, tager udgangspunkt i en række forskellige faktorer, især dem, der nævnes i retningslinjernes punkt 22.
På denne baggrund kan det ikke hævdes, at Kommissionen tilsidesatte sin begrundelsespligt på nogen måde for så vidt angår fastsættelsen af beløbet på 15% i henhold til retningslinjernes punkt 25.
Hvad for det andet angår spørgsmålet om, hvorvidt der er grundlag for klagepunktet om, at grundbeløbet for bøden er uforholdsmæssigt, mere specifikt de procentdele af afsætningens værdi, som blev lagt til grund i henhold til retningslinjernes punkt 19 og 25, bemærkes indledningsvis, at sagsøgernes argumentation i den forbindelse delvis er identisk med den, som blev gjort gældende i forbindelse med bestridelsen af, at der foreligger en overtrædelse, og som blev forkastet ovenfor.
Argumentationen bygger på en delvis og tendentiøs læsning af den anfægtede beslutning, hvori det klart angives, at den påtalte overtrædelse ikke vedrører samordning af de faktiske priser, men af referencepriserne (jf. navnlig 237. betragtning til den anfægtede beslutning), der var priser, som Dole, Chiquita og Weichert meddelte kunderne.
Som anført i præmis 59-62 ovenfor, behøver en udveksling af oplysninger ikke at være basis for eller en del af et bredere kartel for at kunne påtales. Den kan betragtes selvstændigt som en samordnet praksis med et konkurrencebegrænsende formål, hvis den består i direkte eller endog »indirekte« fastsættelse af købs- eller salgspriser eller af andre forretningsbetingelser, således som det bestemmes i artikel 81, stk. 1, litra a), EF.
I det foreliggende tilfælde kunne Kommissionen med føje fastslå, at den kommunikation forud for prisfastsættelsen, der havde fundet sted mellem Dole og Chiquita og mellem Dole og Weichert, vedrørte prisfastsættelse og havde udgjort en samordnet praksis, som havde til formål at begrænse konkurrencen som omhandlet i artikel 81 EF (jf. præmis 585 ovenfor).
Det skal bemærkes, at der i retningslinjernes punkt 23, hvorefter »horisontale aftaler om prisfastsættelse, markedsdeling og begrænsning af produktionen« på grund af deres art hører til de mest alvorlige konkurrencebegrænsninger, henvises til fodnoten på s. 2, hvori det præciseres, at begrebet aftaler omfatter »samordnet praksis« som omhandlet i artikel 81 EF.
På samme måde angives det i retningslinjernes punkt 25, at grundbeløbet vil omfatte et beløb på mellem 15 og 25% af afsætningens værdi for at afskrække virksomhederne fra at indtræde i »horisontale aftaler om prisfastsættelse, markedsdeling og begrænsning af produktionen«, hvilket udtryk er identisk med udtrykket i retningslinjernes punkt 23, hvori der henvises til ovennævnte fodnote. Ifølge en systematisk og logisk fortolkning af retningslinjerne kan præciseringen i fodnote 2 anses for i lige så høj grad at vedrøre det samme aftalebegreb, der anvendes i retningslinjernes punkt 25.
Endvidere skal det fremhæves, at Kommissionen ved at fastsætte et beløb svarende til 15% af værdien af Doles afsætning anvendte en del, der var halvt så stor som den, der normalt kan fastsættes i forbindelse med horisontale aftaler og samordnet praksis vedrørende prisfastsættelse, der ifølge retningslinjernes punkt 21 og 23 på grund af deres art betragtes som tilhørende de mest alvorlige konkurrencebegrænsninger og skal »straffes strengt«. Det angives klart i retningslinjernes punkt 23, at den del af afsætningen, der tages i betragtning i forbindelse med horisontale aftaler og samordnet praksis vedrørende prisfastsættelse, normalt befinder sig på »den øvre del af skalaen«; den sats på 15%, som Kommissionen fastsatte, befinder sig nederst i »den øvre del af skalaen«.
Med hensyn til det ekstrabeløb, hvortil der henvises i retningslinjernes punkt 25, bemærkes, at Kommissionen anvendte den mindste procentsats, som angives heri, nemlig 15%.
Selve overtrædelsens art, det forhold, at den omhandlede praksis blev udmøntet i praksis, og den omstændighed, at den omfattede otte medlemsstater, dvs. en væsentlig del af Unionen, som på tidspunktet for sagens faktiske omstændigheder bestod af 15 medlemsstater, herunder Forbundsrepublikken Tyskland, der ifølge Doles egne forklaringer udgør Nordeuropas største bananmarked, er faktorer, som Kommissionen tog i betragtning, og som retfærdiggør det mellemliggende beløb på 15% af værdien af Doles afsætning, som blev anvendt i henhold til retningslinjernes punkt 21 og 25.
Desuden bemærkes, at Domstolen gentagne gange har fastslået, at Kommissionens tidligere beslutningspraksis ikke udgør den retlige ramme for de bøder, der pålægges på konkurrenceområdet, og at beslutninger vedrørende andre sager er af vejledende karakter for så vidt angår forekomsten af forskelsbehandling (Domstolens dom af 21.9.2006, sag
C-167/04 P, JCB Service mod Kommissionen, Sml. I, s. 8935
, præmis 205). Det følger heraf, at sagsøgeren ikke kan påberåbe sig Kommissionens beslutningspraksis for Unionens retsinstanser (Domstolens dom af 24.9.2009, forenede sager sag
C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P og C-137/07 P, Erste Group Bank m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8681
, præmis 123).
Endelig bemærkes, at Kommissionen lagde en mindre del af afsætningen til grund under hensyn til overtrædelsens grovhed end den, der blev anvendt i de to beslutninger, hvortil sagsøgerne har henvist, og som vedrørte forskellige produkter, hvilket viser, at de omhandlede sager blev behandlet forskelligt.
Selv hvis det beløb på 15%, der blev anvendt i den anfægtede beslutning, kan udgøre en forhøjelse af den del afsætningen, som Kommissionen tager i betragtning ved bedømmelsen af overtrædelsens grovhed, skal det bemærkes, at Kommissionen har et vist skøn ved udmålingen af bøderne på en sådan måde, at virksomhederne tilskyndes til at overholde konkurrencereglerne (Rettens dom af 21.10.1997, sag
T-229/94, Deutsche Bahn mod Kommissionen, Sml. II, s. 1689
, præmis 127). Den omstændighed, at Kommissionen tidligere har pålagt bøder af en bestemt størrelsesorden i tilfælde af visse typer overtrædelser, kan af samme grund ikke berøve den muligheden for til enhver tid at forhøje dette niveau for at sikre gennemførelsen af den europæiske konkurrencepolitik (dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 581 ovenfor, præmis 109).
Det følger af de ovenstående betragtninger, at det ikke er blevet påvist, at Dole blev udsat for uforholdsmæssig behandling eller forskelsbehandling.
D –
Påstanden om, at bøden er uforholdsmæssig, fordi Kommissionen med urette forkastede Doles argument om, at den burde tage hensyn til Doles vanskelige økonomiske situation
Sagsøgerne har hævdet, at Kommissionen foretog en fejlagtig vurdering, da den afslog at tage hensyn til Doles vanskelige økonomiske situation udelukkende med den begrundelse, at dette ville føre til, at Dole blev indrømmet en »uberettiget konkurrencefordel« (491. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionens vurdering fratager retningslinjernes punkt 35 dets praktiske betydning og bygger, i betragtning af dens uforklarlige beslutning om ikke tage nogen skridt over for Fyffes og Van Parys, på en fundamental selvmodsigelse.
Sagsøgerne har ligeledes hævdet, at Kommissionens vurdering er utilstrækkelig, og at den i svarskriftet har angivet en ny grund som forklaring på afslaget i strid med artikel 253 EF. Under retsmødet præciserede sagsøgerne, at de i deres skriftlige indlæg ligeledes har påberåbt sig en mangelfuld begrundelse i den anfægtede beslutning.
Hvad for det første angår begrundelsen for den anfægtede beslutning bemærkes, at Kommissionen efter at have gengivet hele retningslinjernes punkt 35 (489. betragtning til den anfægtede beslutning) og givet en sammenfatning af de drøftelser, der havde fundet sted med Dole med henblik på at klarlægge virksomhedens økonomiske situation (490. betragtning til den anfægtede beslutning), drog følgende konklusion i 491. betragtning til den anfægtede beslutning:
»Efter at have vurderet Doles økonomiske situation på grundlag af de fremlagte oplysninger drager Kommissionen den konklusion, at der ikke er anledning til at justere bødebeløbet for Dole. Selv om de økonomiske oplysninger, Dole har fremlagt, viser, at virksomheden er ramt af alvorlige økonomiske problemer, ville en hensyntagen til en virksomheds dårlige økonomiske situation være ensbetydende med at indrømme de virksomheder, som er dårligst tilpasset markedsvilkårene, en uberettiget konkurrencefordel.«
Det fremgår således, at Kommissionen anvendte den i retningslinjerne fastlagte metode og tilkendegav, at den ikke ville nedsætte bøden under hensyn til særlige omstændigheder på grund af manglende betalingsevne på grundlag af en undersøgelse, der kun havde resulteret i en konstatering af »alvorlige økonomiske problemer« eller en »dårlig økonomisk situation«.
Denne begrundelse skal læses i sammenhæng med ordlyden af retningslinjernes punkt 35, der gengives i 489. betragtning til den anfægtede beslutning, og hvori det fastlægges, på hvilke betingelser bøden kan nedsættes under hensyn til de ovennævnte omstændigheder.
Det fremgår klart af retningslinjernes punkt 35, at virksomheden for at blive indrømmet en nedsættelse skal bevise, at pålæggelsen af bøden »ville medføre ubodelig skade for den pågældende virksomheds levedygtighed og gøre dens aktiver fuldstændig værdiløse«, og at bøden ikke nedsættes, »blot fordi [...] virksomheden befinder sig i en ugunstig eller tabsgivende økonomisk situation«, hvilket svarer til den begrundelse, Kommissionen anvendte for Dole.
Sagsøgerne har hævdet, at Kommissionen i svarskriftet har angivet en ny grund som forklaring på afslaget på at tage hensyn til Doles økonomiske situation, idet den har anført, at den traf denne afgørelse efter en »grundig undersøgelse af Doles situation på grundlag af de oplysninger, den havde modtaget«, og at denne nye begrundelse ikke kan admitteres.
Det er tilstrækkeligt at bemærke, at den nævnte forklaring allerede er indeholdt i 491. betragtning til den anfægtede beslutning, og at Kommissionen i svarskriftet kun har henvist til, at den undersøgte Doles økonomiske situation på grundlag af de modtagne oplysninger og drog den konklusion, at betingelserne for at yde en nedsættelse af bøden ikke var opfyldt.
Heraf følger, at der ikke kan foreholdes Kommissionen nogen tilsidesættelse af artikel 253 EF, fordi begrundelsen i den anfægtede beslutning er utilstrækkelig, eller fordi den er udtryk for en selvmodsigelse.
Hvad for det andet angår rigtigheden af Kommissionens vurdering bemærkes, at Kommissionen ifølge fast retspraksis ikke er forpligtet til ved bødeudmålingen at tage hensyn til, at en berørt virksomhed befinder sig i en økonomisk situation, hvor den giver underskud, da anerkendelsen af denne forpligtelse ville medføre en uberettiget konkurrencemæssig fordel for virksomheder, der er dårligere tilpassede til markedsforholdene (jf. Rettens dom af 29.4.2004, forenede sager
T-236/01, T-239/01, T-244/01 - T-246/01, T-251/01 og T-252/01, Tokai Carbon m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1181
, præmis 370 og den deri nævnte retspraksis).
Ordlyden af retningslinjernes punkt 35 afspejler, at Kommissionen tog hensyn til denne retspraksis, da den fastlagde metoden for beregningen af bøder.
Sagsøgerne har ikke påstået, endsige bevist, at pålæggelsen af en bøde ville medføre ubodelig skade for deres levedygtighed og gøre deres aktiver fuldstændig værdiløse.
Det fremgår således, at Kommissionen anvendte den i retningslinjerne fastlagte metode, og at dens afslag på at nedsætte bøden udelukkende som følge af konstateringen en »dårlig økonomisk situation« er i overensstemmelse med den retspraksis, hvortil der henvises i præmis 673 ovenfor.
Med hensyn til sagsøgernes påstand om, at Kommissionens handlemåde er udtryk for en »fundamental selvmodsigelse« i betragtning af den måde, hvorpå Fyffes og Van Parys, der fik en konkurrencefordel som følge af den »uforklarlige« beslutning om ikke tage nogen skridt over for dem, blev behandlet, bemærkes, at sagsøgernes komparative analyse er irrelevant.
Det bemærkes, at når en virksomhed har handlet i strid med artikel 81 EF, kan den ikke undgå enhver sanktion med den begrundelse, at en eller flere andre erhvervsdrivende ikke er blevet pålagt nogen bøde, såfremt disse erhvervsdrivende overhovedet ikke er inddraget i sagen for Retten (dommen i sagen Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 56 ovenfor, præmis 197).
Under alle omstændigheder skal Kommissionen, som tidligere nævnt, i sin beslutning kunne tage hensyn til de berørte virksomheders svar på meddelelsen af klagepunkter og skal ikke blot kunne acceptere eller forkaste de pågældende virksomheders argumenter, men ligeledes foretage sin egen analyse af de faktiske forhold, disse har fremført for enten at frafalde klagepunkter, der måtte vise sig ugrundede, eller for såvel faktisk som retligt at tilpasse eller supplere sin argumentation til støtte for de klagepunkter, den fastholder. I det foreliggende tilfælde frafaldt Kommissionen de klagepunkter, den oprindeligt havde gjort gældende over for Fyffes og Van Parys, idet den fandt, at beviserne for dem var utilstrækkelige.
Denne situation er ikke på nogen måde sammenlignelig med Doles, idet denne er en adressat for den anfægtede beslutning, som ikke af Kommissionen blev indrømmet en nedsættelse af bøden under hensyn til virksomhedens økonomiske situation, og er følgelig ikke udtryk for nogen selvmodsigelse eller nogen forskelsbehandling til ugunst for Dole.
På denne baggrund må påstanden om, at det var med urette, at Kommissionen afslog Doles anmodning om, at der blev taget hensyn til dennes vanskelige økonomiske situation, forkastes.
Det følger af de ovenstående betragtninger som helhed, at sagsøgernes påstand om annullation eller nedsættelse af bøden må forkastes.
Kommissionen må derfor frifindes i det hele.
Sagens omkostninger
I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgerne har tabt sagen, bør de pålægges at betale dens omkostninger i overensstemmelse med Kommissionens påstand herom.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Ottende Afdeling):

1)
Europa-Kommissionen frifindes.

2)
Dole Food Company, Inc. og Dole Germany OHG betaler sagens omkostninger.

Truchot
Martins Ribeiro
Kanninen
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 14. marts 2013.
Underskrifter
Indhold

Sagens faktiske omstændigheder

Den anfægtede beslutning

Retsforhandlinger og parternes påstande

Retlige bemærkninger

I – Spørgsmålet om, hvorvidt det dokument, sagsøgerne fremlagde under retsmødet, kan admitteres

II – Påstandene om annullation af den anfægtede beslutning

A – Tilsidesættelse af artikel 81 EF og 253 EF

1. Spørgsmålet om, hvorvidt en udveksling af oplysninger kan kvalificeres som en samordnet praksis med et konkurrencebegrænsende formål

2. Spørgsmålet om, hvorvidt der var tale om en samordnet praksis med et konkurrencebegrænsende formål

a) Chiquitas manglende troværdighed

b) Uforeneligheden af den måde, hvorpå Dole og Chiquita drev virksomhed, med den hemmelige forståelse, de blev beskyldt for

Den påståede tilsidesættelse af artikel 253 EF

Realiteten

c) Den ulovlige samordning af Doles, Chiquitas og Weicherts referencepriser

Angivelsen af, hvilke drøftelser der var ulovlige

De udvekslede oplysningers art

Deltagerne i udvekslingen

Spørgsmålet om, i hvilken udstrækning de væsentlige kendetegn ved det relevante marked blev taget i betragtning

– Den reguleringsmæssige ramme

– Det omhandlede produkts særlige karakter

– Efterspørgslens varierende karakter

– Markedets struktur

Tidspunkterne for og hyppigheden af kommunikationen

Formålet med den bilaterale kommunikation

Relevansen af referencepriserne inden for banansektoren

Det ansvar, som påhvilede de Dole-medarbejdere, der var impliceret i den bilaterale kommunikation

B – Tilsidesættelse af retten til kontradiktion og begrundelsespligten

III – Påstandene om annullation eller nedsættelse af bøden

A – Indledende bemærkninger

B – Påstanden om, at grundbeløbet for bøden er uforholdsmæssigt, fordi der i grundlaget for det indgår værdien af afsætningen af produkter, der ikke har nogen forbindelse med overtrædelsen, og om, begrundelsespligten blev tilsidesat

C – Påstanden om, at grundbeløbet for bøden er uforholdsmæssigt, fordi det er baseret på den fejlagtige konklusion, at adfærden »vedrørte prisfastsættelse«, og om tilsidesættelse af begrundelsespligten

D – Påstanden om, at bøden er uforholdsmæssig, fordi Kommissionen med urette forkastede Doles argument om, at den burde tage hensyn til Doles vanskelige økonomiske situation

Sagens omkostninger
(
*1
) – Processprog: engelsk.