CELEX: 62013CJ0549
Begäran om förhandsavgörande
Artikel 56 FEUF
Frihet att tillhandahålla tjänster
Inskränkningar
Direktiv 96/71/EG
Förfaranden vid offentlig upphandling av tjänster
Nationell lagstiftning som kräver att anbudsgivare och deras underleverantörer åtar sig att betala en minimilön till den personal som utför de tjänster som avses i upphandlingen
Underleverantör etablerad i en annan medlemsstat

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 56 FEUF och artikel 3.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (
EGT L 18, 1997, s. 1
).
Begäran har framställts i ett mål mellan Bundesdruckerei GmbH (nedan kallat Bundesdruckerei) och Stadt Dortmund (staden Dortmund, Tyskland). Målet rör skyldigheten, i ett förfrågningsunderlag avseende en offentlig upphandling av tjänster som Stadt Dortmund genomfört, att de som är anställda hos anbudsgivarnas underleverantörer ska betalas den minimilön som föreskrivs i lagstiftningen i den delstat som den upphandlande myndigheten tillhör, även om den berörda underleverantören är etablerad i en annan medlemsstat och de tjänster som ska utföras enligt det aktuella kontraktet ska utföras i den medlemsstaten.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
I artikel 1 i direktiv 96/71, med rubriken ”Tillämpningsområde”, föreskrivs följande:
”1.   Detta direktiv skall tillämpas på företag som är etablerade i en medlemsstat och som i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna, utstationerar arbetstagare enligt punkt 3, inom en medlemsstats territorium.
…
3.   Detta direktiv skall tillämpas om ett företag som anges i punkt 1 vidtar någon av följande gränsöverskridande åtgärder:
a)
Utstationering av en arbetstagare för egen räkning och under egen ledning inom en medlemsstats territorium, enligt avtal som ingåtts mellan det utstationerande företaget och mottagaren av tjänsterna, vilken bedriver verksamhet i denna medlemsstat, om det finns ett anställningsförhållande mellan det utstationerande företaget och arbetstagaren under utstationerings-tiden.
b)
Utstationering av en arbetstagare inom en medlemsstats territorium på en arbetsplats eller i ett företag som tillhör koncernen, om det finns ett anställningsförhållande mellan det utstationerande företaget och arbetstagaren under utstationeringstiden.
c)
I egenskap av företag för uthyrning av arbetskraft eller företag som ställer arbetskraft till förfogande, verkställer utstationering av en arbetstagare till ett användarföretag som är etablerat eller som bedriver verksamhet inom en medlemsstats territorium, om det finns ett anställningsförhållande mellan företaget för uthyrning av arbetskraft eller det företag som ställer arbetskraft till förfogande och arbetstagaren under utstationeringstiden.
…”
I artikel 3.1 i direktivet, med rubriken ”Arbets- och anställningsvillkor”, föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna skall, oavsett vilken lag som gäller för anställningsförhållandet, se till att de företag som anges i artikel 1.1 på följande områden garanterar de arbetstagare som är utstationerade inom deras territorium de arbets- och anställningsvillkor som i den medlemsstat inom vars territorium arbetet utförs är fastställda
—
i bestämmelser i lagar eller andra författningar,
och/eller
—
i kollektivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltighet enligt punkt 8, i den utsträckning som de rör de verksamheter som anges i bilagan:
…
c)
Minimilön, inbegripet övertidsersättning; denna punkt gäller dock inte yrkesanknutna tilläggspensionssystem.
…
I detta direktiv avses med minimilön enligt punkt c första raden den minimilön som fastställs i nationell lagstiftning och/eller praxis i den medlemsstat inom vars territorium arbetstagaren är utstationerad.”
I artikel 26 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (
EUT L 134, s. 114
), med rubriken ”Villkor för fullgörande av kontraktet”, innan det upphävdes genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18 (
EUT L 94, s. 65
), föreskrevs följande:
”En upphandlande myndighet får ställa särskilda krav på hur kontraktet skall fullgöras under förutsättning att de är förenliga med gemenskapsrätten samt att de anges i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Dessa krav får bland annat omfatta sociala hänsyn och miljöhänsyn.”
Tysk rätt
Lagen om förbud mot konkurrensbegränsningar (Gesetz gegen Wettbewerbs-beschränkungen), i den lydelse som offentliggjordes den 26 juni 2013 (BGBl. 2013 I, s. 1750 och 3245), senast ändrad genom 2 § punkt 78 i lagen av den 7 augusti 2013 (BGBl. 2013 I, s. 3154) (nedan kallad GWB), fastställer enligt ordalydelsen i 102–124 §§ bestämmelser som reglerar talan som väcks angående offentlig upphandling, däribland bestämmelser om talan som väcks vid Vergabekammern i delstaterna om tillsyn vid offentliga kontrakt som tilldelats av delstaternas upphandlande myndigheter.
I 4 § i lagen i Nordrhein-Westfalen om försäkran om att kollektivavtal, sociala normer och lojal konkurrens iakttas vid tilldelandet av offentliga kontrakt (Gesetz über die Sicherung von Tariftreue und Sozialstandards sowie fairen Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge) av den 10 januari 2012 (nedan kallad TVgG – NRW) föreskrivs följande:
”1)   Offentliga tjänstekontrakt vars fullgörande omfattas av tillämpningsområdet för lagen om utstationering av arbetstagare, …
2)   Offentliga tjänstekontrakt … inom området för kollektivtrafik på väg och järnväg …
3)   Offentliga tjänstekontrakt som inte omfattas av punkterna 1 och 2 kan endast tilldelas till företag som vid inlämning av anbudet skriftligen, i form av en försäkran till den upphandlande myndigheten, åtar sig att till sin personal …, betala en minimitimlön på minst 8,62 euro för utförandet av tjänsten. Företagen ska i sin åtagandeförklaring ange formen för företagets åtagande inom ramen för kollektivavtalet och den minimitimlön som kommer att betalas till den personal som utfört tjänsterna. Minimitimlönens storlek kan anpassas enligt 21 § genom förordning som antas av arbetsministeriet.”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
I maj 2013 inledde Stadt Dortmund en anbudsinfordran på unionsnivå för offentlig upphandling av digitalisering av handlingar och datakonvertering för stadens stadsplanering. Kontraktsbeloppet uppgick till cirka 300000 euro.
Punkt 2 om iakttagande av bestämmelserna i TVgG – NRW, i de särskilda kraven i förfrågningsunderlaget, innehöll ett standardformulär som skulle skrivas under av anbudsgivaren och genom vilket denne åtog sig att betala en minimitimlön på 8,62 euro till sin personal och kräva av sina underleverantörer att de i sin tur åtar sig att iaktta minimilönen.
Bundesdruckerei meddelade Stadt Dortmund genom skrivelse av den 24 juni 2013 att om Bundesdruckerei tilldelades kontraktet, skulle de tjänster som avses däri endast utföras i en annan medlemsstat, nämligen Polen, av en underleverantör etablerad där. Bundesdruckerei påpekade i sin skrivelse att underleverantören inte kunde åta sig att iaktta den minimilön som föreskrivs i bestämmelserna i TVgG – NRW, eftersom en sådan minimilön inte anges i kollektivavtalen eller i lag i Polen och eftersom betalningen av en sådan minimilön inte heller var vanlig med hänsyn till de rådande levnadsvillkoren i det landet.
Mot denna bakgrund begärde Bundesdruckerei att Stadt Dortmund skulle bekräfta att skyldigheterna i de särskilda kraven i punkt 2 i förfrågningsunderlaget om iakttagande av bestämmelserna i TVgG – NRW inte var tillämpliga på den underleverantör som Bundesdruckerei avsåg att kontraktera. Bundesdruckerei ansåg dessutom att skyldigheterna strider mot reglerna om offentlig upphandling.
Stadt Dortmund svarade genom skrivelse av den 5 augusti 2013 att den inte kunde efterkomma Bundesdruckereis begäran, eftersom Stadt Dortmund såsom upphandlande myndighet i Nordrhein‑Westfalen var tvungen att tillämpa bestämmelserna i TVgG – NRW och eftersom de bestämmelserna inte kunde tolkas på det sätt som Bundesdruckerei hade hävdat.
Bundesdruckerei väckte talan vid Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg (distriktregeringens nämnd för tillsyn av offentlig upphandling i Arnsberg) med yrkande bland annat om att Stadt Dortmund skulle åläggas att ändra förfrågningsunderlaget så att de föreskrivna skyldigheterna i punkt 2 i de särskilda kraven inte var tillämpliga på underleverantörer etablerade i en annan medlemsstat, vars arbetstagare uteslutande utför arbete för fullgörande av det offentliga kontraktet i den staten. Till stöd för sin talan gjorde Bundesdruckerei gällande att de skyldigheterna utgjorde en obefogad inskränkning i den i artikel 56 FEUF föreskrivna friheten att tillhandahålla tjänster, eftersom den innebär en extra ekonomisk börda som kan göra det svårare eller mindre attraktivt för det berörda företaget att tillhandahålla gränsöverskridande tjänster.
Stadt Dortmund har gjort gällande att skyldigheten som åläggs underleverantörerna att betala den minimilön som föreskrivs i 4 § punkt 3 TVgG – NRW överensstämmer med unionsrätten. De krav som följer av domen Rüffert (C‑346/06,
EU:C:2008:189
) är nämligen uppfyllda, eftersom skyldigheten har en rättslig grund, nämligen TVgG – NRW. Den skyldigheten kan därför åläggas såsom ett särskilt krav för fullgörande av kontraktet enligt artikel 26 i direktiv 2004/18. Denna lagstadgade skyldighet är dessutom motiverad eftersom den, såsom den nationella lagstiftaren har påpekat i förarbetena till TVgG – NRW, säkerställer att en rimlig ersättning betalas till anställda som utför offentliga arbeten, vilket även avlastar systemen för social trygghet.
Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg anser att den bör anses vara en ”domstol” i den mening som avses i artikel 267 FEUF, vilket medför att den är behörig att begära ett förhandsavgörande från EU‑domstolen. Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg hänvisar i detta hänseende till domen Forposta (tidigare Praxis) och ABC Direct Contact (C‑465/11,
EU:C:2012:801
).
Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg anser inte att det framgår av ordalydelsen i 4 § punkt 3 TVgG ‐ NRW att den däri föreskrivna skyldigheten enligt bestämmelsen ska tillämpas på anbudsgivare till ett offentligt kontrakt som avser att lägga ut de aktuella tjänsterna på aktörer som uteslutande är etablerade i en annan unionsmedlemsstat, eftersom bestämmelsen inte anger sitt territoriella tillämpningsområde. Det kan på sin höjd härledas från TVgG – NRW:s syfte, nämligen att en rimlig lön ska betalas till arbetstagare som fullgör ett offentligt kontrakt som tilldelats i delstaten Nordrhein‑Westfalen, att 4 § punkt 3 i den lagen ska tillämpas i hela Tyskland.
Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg anser vidare att en utvidgning av minimilönens tillämpningsområde till att även omfatta arbetstagare som fullgör offentliga kontrakt utanför Tyskland utgör en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster och en indirekt diskriminering av anbudsgivare som tillhandahåller sina tjänster i andra medlemsstater med helt andra kostnads-strukturer.
Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg anser inte att inskränkningen motiveras av det tvingade hänsyn av allmänintresse som arbetstagarskyddet utgör. Med hänsyn till den stora skillnaden mellan levnadskostnaderna i de olika medlemsstaterna medför inte kravet om minimilön till arbetstagarna att det legitima målet att säkerställa en skälig ersättning i samband med fullgörandet av offentliga kontrakt som tilldelats av de upphandlande myndigheterna i delstaten Nordrhein‑Westfalen uppnås, och det är inte heller nödvändigt för det syftet. Den timlön som motsvarar minimilönen är för många medlemsstater klart högre än den som är nödvändig för att säkerställa en skälig ersättning med hänsyn till de rådande levnadskostnaderna i de länderna. Vad angår offentliga kontrakt som helt och hållet fullgörs utanför Tyskland, kan det dessutom inte uteslutas att det allmänintresse som är kopplat till arbetstagarskyddet redan har beaktats i lagstiftningen i den medlemsstat där tjänsten tillhandahålls.
Mot denna bakgrund beslutade Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till domstolen:
”Utgör artikel 56 FEUF och artikel 3.1 i direktiv 96/71 hinder mot en nationell bestämmelse och/eller ett villkor för tilldelning av ett offentligt kontrakt, som innebär att den anbudsgivare som vill få sig tilldelad ett offentligt kontrakt i en upphandling 1) är skyldig att förbinda sig att betala den personal som används vid fullgörandet av kontraktet den minimilön eller lön enligt kollektivavtal som föreskrivs i nämnda bestämmelse och 2) ålägga en underleverantör som anlitats eller kan komma att anlitas för att fullgöra avtalet en likadan skyldighet samt att inge motsvarande åtagande till den upphandlande myndigheten, om a) det i bestämmelsen enbart föreskrivs en sådan skyldighet för tilldelning av offentliga kontrakt och inte för tilldelning av privata kontrakt och b) underleverantören är etablerad i en annan EU‑medlemsstat och underleverantörens arbetstagare uteslutande tillhandahåller de tjänster som kontraktet avser i sin hemviststat?”
Prövning av tolkningsfrågan
Huruvida tolkningsfrågan kan tas upp till sakprövning
EU-domstolen ska inledningsvis pröva huruvida Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg utgör en ”domstol” i den mening som avses i artikel 267 FEUF, och således huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning.
Vid bedömningen av huruvida det hänskjutande organet utgör en domstol i den mening som avses i artikel 267 FEUF, vilket är en rent unionsrättslig fråga, beaktar EU-domstolen enligt fast praxis ett antal omständigheter, såsom huruvida organet är upprättat enligt lag, organet är av stadigvarande karaktär, dess jurisdiktion är av tvingande art, förfarandet är kontradiktoriskt, organet tillämpar rättsregler och huruvida det har en oberoende ställning (dom HI, C‑92/00,
EU:C:2002:379
, punkt 25, och dom Forposta (tidigare Praxis) och ABC Direct Contact,
EU:C:2012:801
, punkt 17).
I detta hänseende framgår det tydligt av 104 och 105 §§ GWB (det vill säga de bestämmelser som reglerar talan som väcks vid Vergabekammern i fråga om offentlig upphandling) att dessa organ, som har exklusiv behörighet att i första instans pröva tvister mellan ekonomiska aktörer och upphandlande myndigheter, uppfyller de ovannämnda villkoren i punkt 21 ovan när de utövar den behörigheten (se, analogt, vad gäller tillsynsorgan för offentliga upphandlingar, dom HI,
EU:C:2002:379
, punkterna 26 och 27, och dom Forposta (tidigare Praxis) och ABC Direct Contact,
EU:C:2012:801
, punkt 18).
Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg ska således anses utgöra en ”domstol” i den mening som avses i artikel 267 FEUF, vilket medför att begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning.
Prövning i sak
EU-domstolen konstaterar – vad gäller tolkningsfrågans omfattning – att till skillnad från de fall som varit föremål för prövning i andra mål, såsom det mål som avgjordes genom domen Rüffert (
EU:C:2008:189
), så är direktiv 96/71 inte tillämpligt i det nationella målet.
Det framgår nämligen att den anbudsgivare som väckt talan i det nationella målet inte avser att fullgöra det offentliga kontraktet genom utstationering i Tyskland av sin underleverantörs arbetstagare. Underleverantören är ett helägt dotterbolag etablerat i Polen.
Enligt tolkningsfrågans ordalydelse rör det sig här tvärtom om ett fall där ”underleverantören är etablerad i en annan EU‑medlemsstat [än Tyskland] och underleverantörens arbetstagare vid utförandet av de tjänster som kontraktet avser uteslutande är verksamma i underleverantörens hemviststat”.
Ett sådant fall omfattas inte av någon av de tre gränsöverskridande åtgärderna som anges i artikel 1.3 i direktiv 96/71, vilket medför att direktivet inte är tillämpligt i det nationella målet.
Även om det här aktuella offentliga kontraktet, såsom Europeiska kommissionen har hävdat, med beaktande av dess föremål och kontraktets värde verkar omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2004/18, och även om det antas att det krav på en minimilön som föreskrivs i 4 § punkt 3 TVgG – NRW kan definieras som ”särskilda krav på hur kontraktet skall fullgöras”och särskilt som ”sociala hänsyn”, vilka ”anges i meddelandet om upphandling eller i förfrågnings-underlaget”i den mening som avses i artikel 26 i direktivet, så är det inte desto mindre så att sådana krav endast kan ställas enligt den bestämmelsen om de är ”förenliga med gemenskapsrätten”.
Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg har således ställt sin fråga för att få klarhet i huruvida artikel 56 FEUF – i en sådan situation som den som är i fråga i det nationella målet, där en anbudsgivare avser att fullgöra ett offentligt kontrakt genom att uteslutande använda arbetstagare som är anställda av en underleverantör etablerad i en annan medlemsstat än den som den upphandlande myndigheten tillhör – utgör hinder för tillämpningen av en lagstiftning, i den medlemstat som den upphandlande myndigheten tillhör, enligt vilken lagstiftning underleverantören är skyldig att till arbetstagarna betala en minimilön som fastställs i den lagstiftningen.
I detta hänseende framgår det av EU-domstolens praxis att det i nationell lagstiftning föreskrivna kravet på en minimiersättning till en anbudsgivares underleverantörer som är etablerade i en annan medlemsstat än den som den upphandlande myndigheten tillhör och där minimilönenivåerna är lägre, utgör en ytterligare ekonomisk börda som kan medföra att deras tjänster förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiva i värdmedlemsstaten. Således kan en sådan åtgärd som den som är i fråga i det nationella målet utgöra en inskränkning i den mening som avses i artikel 56 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom Rüffert,
EU:C:2008:189
, punkt 37).
En sådan nationell åtgärd kan i princip motiveras av målet att skydda arbetstagarna, vilket lagstiftaren i Nordrhein‑Westfalen uttryckligen hänvisat till i propositionen till TVgG – NRW, det vill säga målet att säkerställa att arbetstagarna betalas en rimlig lön samtidigt som man undviker ”social dumpning” och att konkurrerande företag som betalar en rimlig lön till sina anställda bestraffas.
EU-domstolen har redan slagit fast att en sådan nationell åtgärd, i den mån den endast är tillämplig på offentliga kontrakt, inte är ägnad att uppfylla det målet, om det inte finns något som tyder på att arbetstagare som är verksamma på den privata marknaden inte behöver samma löneskydd som de som är verksamma inom ramen för den offentliga marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom Rüffert,
EU:C:2008:189
, punkterna 38–40).
Den nationella lagstiftningen i fråga framstår under alla omständigheter som oproportionerlig, i den mån dess tillämpningsområde omfattar en sådan situation som den som är i fråga i det nationella målet, där arbetstagare fullgör ett offentligt kontrakt i en annan medlemsstat än den som den upphandlande myndigheten tillhör och i vilken minimilönen är lägre.
Genom att lagstiftningen i en sådan situation föreskriver en fastställd minimilön som motsvarar den som krävs för att säkerställa en skälig ersättning till arbetstagarna i den medlemsstat där den upphandlande myndigheten finns med hänsyn till de rådande levnadskostnaderna i den medlemsstaten, men som inte har något samband med levnadskostnaderna i den medlemstat där tjänsterna rörande det offentliga kontraktet i fråga kommer att utföras – vilket medför att underleverantörer etablerade i den medlemsstaten inte kan dra nytta av en konkurrensfördel som uppkommer ur skillnaden mellan de olika lönenivåerna – går lagstiftningen utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet att skydda arbetstagare.
Löneskyddet i fråga kan inte heller motiveras med hänsyn till målet att säkra stabiliteten i systemen för social trygghet. Det har nämligen inte hävdats, och det tycks inte kunna hävdas, att tillämpningen av skyddet på de berörda polska arbetstagarna är nödvändigt för att undvika att balansen i det tyska systemet för social trygghet allvarligt rubbas (se, analogt, dom Rüffert,
EU:C:2008:189
, punkt 42). Om de polska arbetstagarna inte får en rimlig lön och således tvingas att vända sig till socialtjänsten för att säkerställa köpkraft på miniminivå, har de rätt till assistans från den polska socialtjänsten. Det är uppenbart att detta inte betungar det tyska systemet för social trygghet.
Mot bakgrund av det ovan anförda ska tolkningsfrågan besvaras enligt följande. I en sådan situation som den som är i fråga i det nationella målet – där en anbudsgivare avser att fullgöra ett offentligt kontrakt genom att uteslutande använda arbetstagare som är anställda av en underleverantör etablerad i en annan medlemsstat än den som den upphandlande myndigheten tillhör – utgör artikel 56 FEUF hinder för tillämpningen av en lagstiftning i den medlemstat som den upphandlande myndigheten tillhör, enligt vilken lagstiftning underleverantören är skyldig att till arbetstagarna betala en minimilön som fastställs i den lagstiftningen.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (nionde avdelningen) följande:

I en sådan situation som den som är i fråga i det nationella målet – där en anbudsgivare avser att fullgöra ett offentligt kontrakt genom att uteslutande använda arbetstagare som är anställda av en underleverantör etablerad i en annan medlemsstat än den som den upphandlande myndigheten tillhör – utgör artikel 56 FEUF hinder för tillämpningen av en lagstiftning i den medlemstat som den upphandlande myndigheten tillhör, enligt vilken lagstiftning underleverantören är skyldig att till arbetstagarna betala en minimilön som fastställs i den lagstiftningen.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: tyska.