CELEX: 62011TJ0299
European Dynamics Luxembourg SA, Evropaïki Dynamiki
Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE a European Dynamics Belgium SA proti Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT)

)
Okolnosti predchádzajúce sporu
Žalobkyne, European Dynamics Luxembourg SA, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE a European Dynamics Belgium SA pôsobia v odvetví informačných technológií a komunikácií a pravidelne sa zúčastňujú verejných obstarávaní vyhlasovaných rozličnými úradmi Európskej únie, vrátane Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT).
Oznámením o vyhlásení verejného obstarávania z 28. augusta 2010 ÚHVT vyhlásil v dodatku k
Úradnému vestníku Európskej únie
(Ú. v. EÚ 2010/S 167‑255574) verejné obstarávanie pod číslom AO/021/10 nazvané „Externé služby poskytovania programového a projektového riadenia a technických konzultácií v oblasti informačných technológií“, v rámci ktorého žalobkyňa v prvom rade predložila ponuku. Zákazka sa týkala poskytnutia externých služieb týkajúcich sa poskytovania programového a projektového riadenia v oblasti informačných technológií, ako aj poskytovania technického poradenstva ku všetkým typom informačných systémov a vo všetkých technologických oblastiach.
[omissis]
Podľa bodu II.1.4 oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania sa zákazka týkala uzatvorenia rámcových zmlúv v trvaní najviac štyri roky s maximálne troma samostatnými poskytovateľmi služieb. V tomto ohľade bod 14.2 súťažných podkladov (príloha I súťažných podkladov) uvádza, že tieto rámcové zmluvy musia byť uzatvorené podľa mechanizmu „zostupného poradia“. Tento mechanizmus znamená, že ak uchádzač, ktorý bol vyhodnotený na prvom mieste nedokáže požadované služby poskytnúť, ÚHVT sa obráti na druhého uchádzača, a tak ďalej. Podľa bodu IV.2 oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania musí byť zákazka pridelená ekonomicky najvýhodnejšej ponuke.
Na účely technického hodnotenia sa v súťažných podkladoch od uchádzačov žiadalo, aby predložili „úlohy a činnosti, ktoré treba uskutočniť v súvislosti s úspešnou realizáciou projektu uvedeného v pracovnej hypotéze č. 1“. Táto pracovná hypotéza bola vysvetlená v prílohe 18 súťažných podkladov a predpokladala, že ÚHVT vyhotoví „projekt na vytvorenie informačného systému“.
Na tento účel súťažné podklady stanovovali vo svojom bode 13.3 päť nasledujúcich kritérií hodnotenia ponúk:
—
„kritérium [hodnotenia ponúk] č. 1: uchádzač uvedie na základe svojej metodológie a praxe úlohy a činnosti, ktoré uskutoční v oblasti riadenia projektov. To zahŕňa najmä (avšak nie výlučne):
a)
progresívnu kontrolu [to znamená kontrolu postupu prác];
b)
proces riešenia konkrétnych otázok;
c)
proces riadenia zmeny;
d)
riadenie eskalačného postupu;
e)
program kapitalizácie skúseností;
f)
plán komunikácie;
g)
postupy prijatia produktu, ktorý sa má dodať;
(40 bodov, s minimálnou prahovou hodnotou 20 bodov);
—
kritérium [hodnotenia ponúk] č. 2: uchádzač uvedie na základe svojej metodológie a praxe úlohy a činnosti, ktoré uskutoční v oblasti technického poradenstva. To zahŕňa najmä (avšak nie výlučne):
a)
posúdenie architektúry;
b)
analýzu výkonnosti;
c)
vyhodnotenie bezpečnosti;
d)
začlenenie do iných systémov;
(30 bodov, s minimálnou prahovou hodnotou 10 bodov);
—
kritérium [hodnotenia ponúk] č. 3: určenie odhadovaného úsilia venovaného každej úlohe a každej činnosti v rámci riadenia projektu (10 bodov);
—
kritérium [hodnotenia ponúk] č. 4: určenie odhadovaného úsilia venovaného každej úlohe a každej činnosti v rámci technického poradenstva (10 bodov);
—
kritérium [hodnotenia ponúk] č. 5: plán vykonávania všetkých uvedených úloh a všetkých uvedených činností (za použitia Microsoft Project alebo iného rovnocenného programu) (10 bodov).“
[
omissis
]
ÚHVT listom z 28. marca 2011 informoval žalobkyne o výsledku verejného obstarávania AO/021/10 (ďalej len „rozhodnutie o pridelení zákazky“) a oznámil im, že ponuka žalobkyne v prvom rade sa umiestnila ako tretia v poradí, čím sa podľa mechanizmu zostupného poradia dostala na miesto rezervnej zmluvnej strany.
[
omissis
]
ÚHVT listom z 11. apríla 2011 sprístupnil žalobkyni v prvom rade mená ostatných uchádzačov, ktorí sa umiestnili na prvom a druhom mieste, teda konzorcium Unisys SLU a Charles Oakes & Co Sàrl, so subdodávateľom Unisys Belgium SA, a ETIQ Consortium (by everis a Trasys). Tento list obsahoval okrem iného tabuľku s uvedením známky, ktorú získal každý z uchádzačov za jednotlivé kritériá týkajúce sa technickej kvality.
Ide o nasledujúcu tabuľku:
Kvalitatívne kritériumKonzorcium UnisysETIQ ConsortiumEuropean DynamicsKvalitatívne kritérium 1 (40)40,0021,8822,81Kvalitatívne kritérium 2 (30)28,0020,0024,50Kvalitatívne kritérium 3 (10)1064Kvalitatívne kritérium 4 (10)668Kvalitatívne kritérium 5 (10)778Celkový počet bodov (100)91,0060,8867,31Celkový počet technických bodov99,8666,8073,87
ÚHVT v tomto liste okrem iného uviedol dôvody, pre ktoré ponuke žalobkyne v prvom rade pridelil počet bodov uvedený v poslednom stĺpci uvedenej tabuľky za každé jednotlivé kritérium týkajúce sa technickej kvality. ÚHVT, pokiaľ ide o tretiu, štvrtú a piatu žiadosť žalobkyne v prvom rade (pozri bod 10 vyššie) uviedol, že podľa usmernení o prístupe verejnosti k dokumentom v oblasti verejného obstarávania nie je oprávnený sprístupniť ani hodnotiacu správu, ani mená členov hodnotiaceho výboru, ani finančné ponuky ostatných uchádzačov.
[
omissis
]
Spoločným listom z 18. apríla 2011 žalobkyne informovali ÚHVT o tom, že nepresné a všeobecné odôvodnenie, ktoré je uvedené v jeho liste z 11. apríla 2011, je nedostatočné a neumožňuje im uplatniť ich práva. Okrem toho zopakovali svoju žiadosť o sprístupnenie predovšetkým finančných ponúk ostatných uchádzačov, ako aj úplnú kópia hodnotiacej správy. Žalobkyne navyše v súvislosti s každým z posúdení jednotlivých kritérií technickej kvality ich ponuky ÚHVT predložili detailné vysvetlenie, prečo má podľa ich názoru posúdenie verejného obstarávateľa nedostatky a je chybné, prípadne je poznačené zjavne nesprávnym posúdením. Napokon žalobkyne vyzvali ÚHVT, aby prehodnotil výsledok svojho posúdenia, poskytol im detailné odôvodnenie pre svoje rozhodnutia a opravil uvedené zjavne nesprávne posúdenie.
Listom z 29. apríla 2011 ÚHVT predložil žalobkyniam nasledujúcu tabuľku uvádzajúcu body, ktoré boli pridelené ich finančnej ponuke, ako aj ponukám ostatných uchádzačov:

Kritérium 1 (60)
Kritérium 2 (40)
Spolu (100)
Finančné body
ETIQ Consortium (by everis a Trasys)
60,00
35,59
95,59
100,00
European Dynamics
40,00
40,00
80,00
83,69
Konzorcium Unisys SLU a Charles Oakes & Co. Sàrl
34,14
38,61
72,75
76,11
Okrem toho, pokiaľ ide o posúdenie technických kritérií hodnotenia ponúk, ÚHVT žalobkyniam oznámil, že im v nasledujúcich pracovných dňoch poskytne úplnú odpoveď.
[
omissis
]
Listom z 2. mája 2011, ktorý bol zaslaný faxom 12. mája 2011, ÚHVT najmä potvrdil svoje posúdenie technickej kvality ponuky žalobkyne v prvom rade uvedené v liste z 11. apríla 2011.
[
omissis
]
Listom z 13. mája 2011 žalobkyne spochybnili prístup ÚHVT a uviedli, že budú nútené podať žalobu na Všeobecný súd.
Konanie a návrhy účastníkov konania
Žalobkyne podali návrhom doručeným do kancelárie Všeobecného súdu 6. júna 2011 žalobu, na základe ktorej sa začalo toto konanie.
Keďže došlo k zmene zloženia komôr Všeobecného súdu, sudca spravodajca bol pridelený k štvrtej komore, ktorej bola v dôsledku toho prejednávaná vec pridelená.
Na základe správy sudcu spravodajcu Všeobecný súd (štvrtá komora) rozhodol o otvorení ústnej časti konania.
Prednesy účastníkov konania a ich odpovede na ústne otázky, ktoré im Všeobecný súd položil, boli vypočuté na pojednávaní z 21. januára 2015.
Na pojednávaní sa žalobkyne jednak vzdali svojho štvrtého žalobného dôvodu založeného na porušení zásady rovnosti zaobchádzania, článku 93 ods. 1 písm. f), článku 94 a článku 96 nariadenia Rady (ES, Euratom) č. 1605/2002 z 25. júna 2002 o rozpočtových pravidlách, ktoré sa vzťahujú na všeobecný rozpočet Európskych spoločenstiev (
Ú. v. ES L 248, s. 1
; Mim. vyd. 01/004, s. 74, ďalej len „rozpočtové nariadenie“), zmeneného a doplneného nariadením Rady (ES, Euratom) č. 1995/2006 z 13. decembra 2006 (
Ú. v. EÚ L 390, s. 1
), a článkov 133 a 134 nariadenia Komisie (ES, Euratom) č. 2342/2002 z 23. decembra 2002, ktorým sa ustanovujú podrobné pravidlá na vykonávanie [rozpočtového] nariadenia (
Ú. v. ES L 357, s. 1
; Mim. vyd. 01/004, s. 145, ďalej len „vykonávacie pravidlá“), a jednak návrhu týkajúceho sa náhrady škody z dôvodu straty primerane očakávaného príjmu. Okrem toho, pokiaľ ide o uznesenie z 12. septembra 2013, European Dynamics Luxembourg a i./ÚHVT (T‑556/11, Zb.,
EU:T:2013:514
), ÚHVT sa vzdal svojej námietky neprípustnosti smerujúcej proti návrhom na zrušenie a náhradu škody. Tieto vyhlásenia boli zaznamenané do zápisnice z pojednávania.
Žalobkyne navrhujú, aby Všeobecný súd:
—
zrušil rozhodnutie o pridelení zákazky oznámené listom z 28. marca 2011 v rozsahu, v akom zaraďuje ich ponuku na tretie miesto podľa mechanizmu zostupného poradia,
—
zrušil všetky ďalšie súvisiace rozhodnutia ÚHVT vrátane rozhodnutí, ktoré zadávajú predmetnú zákazku uchádzačom vyhodnoteným ako prvý a druhý podľa mechanizmu zostupného poradia,
—
uložil ÚHVT povinnosť zaplatiť 650000 eur ako náhradu škody spôsobenej žalobkyniam z dôvodu straty obchodnej príležitosti a poškodenia ich povesti a dôveryhodnosti,
—
zaviazal ÚHVT na náhradu trov konania.
ÚHVT navrhuje, aby Všeobecný súd:
—
zamietol žalobu ako nedôvodnú,
—
zaviazal žalobkyne na náhradu trov konania.
Právny stav
1.
O návrhu na zrušenie
Zhrnutie žalobných dôvodov na zrušenie
Žalobkyne, ktoré sa vzdali svojho štvrtého žalobného dôvodu (pozri bod 33 vyššie), uvádzajú na podporu svojho návrhu na zrušenie tri žalobné dôvody.
Prvým žalobným dôvodom žalobkyne vytýkajú ÚHVT, že porušil článok 100 ods. 2 prvý pododsek rozpočtového nariadenia a článok 149 vykonávacích pravidiel, ako aj povinnosť odôvodnenia v zmysle článku 296 druhého odseku ZFEÚ tým, že im odmietol poskytnúť vysvetlenie alebo dostatočné odôvodnenie rozhodnutia o pridelení zákazky.
V druhom žalobnom dôvode žalobkyne uvádzajú „porušenie súťažných podkladov“, pretože ÚHVT použil v ich neprospech nové kritériá hodnotenia ponúk, ktoré neboli uvedené v uvedených súťažných podkladoch.
Tretím žalobným dôvodom žalobkyne vytýkajú ÚHVT, že sa dopustil viacerých zjavne nesprávnych posúdení.
Všeobecný súd považuje za vhodné posúdiť najprv druhý žalobný dôvod, potom tretí žalobný dôvod a nakoniec prvý žalobný dôvod.
O druhom žalobnom dôvode založenom na porušení požiadaviek stanovených v súťažných podkladoch
Žalobkyne v rámci tohto žalobného dôvodu spochybňujú najmä komparatívnu analýzu ich ponuky vo vzťahu k ponukám ostatných uchádzačov vykonanú v súvislosti s prvým kritériom hodnotenia ponúk, ktorú verejný obstarávateľ uviedol v liste z 2. mája 2011. V tomto liste je v tejto súvislosti uvedené, že „… ponuky [ostatných uchádzačov] dokazovali veľmi dobrú, až výbornú úroveň prvého kritéria hodnotenia ponúk, lebo prezentovali ‚veľmi dobré používanie rámca Prince2, pričom je vysvetlený najskôr rámec‘, pred vysvetlením spôsobu, akým bude tento rámec použitý ÚHVT, takže uvedené ponuky pokrývali tak teoretické, ako aj praktické aspekty používania rámca Prince2“. Okrem toho podľa tohto listu tieto ponuky „označovali riadenie zmien a komunikáciu za dve úlohy, ktoré sú kľúčové pre úspešnú realizáciu projektu“ (pozri bod 23 vyššie).
Podľa žalobkýň toto posúdenie verejného obstarávateľa nemá oporu v súťažných podkladoch a je založené na skutočnostiach, vrátane metodológie Prince2, ktoré neboli uchádzačom oznámené v dostatočnom čase. Zo súťažných podkladov taktiež nevyplývalo, že tieto dve čiastkové kritériá „riadenie zmeny“ a „komunikácia“ boli z pohľadu ÚHVT „najdôležitejšie“. Verejný obstarávateľ tak zaviedol nové kritérium a uvedeným čiastkovým kritériám pridelil novú váhu.
Podľa ÚHVT je tento žalobný dôvod založený na nesprávnom výklade listu z 2. mája 2011, ktorý neuvádza zavedenie nových kritérií hodnotenia ponúk. ÚHVT na jednej strane pripomína, že podľa prvého kritéria hodnotenia ponúk boli uchádzači vyzvaní, aby opísali úlohy a činnosti, ktoré uskutočnia v súvislosti s riadením projektov. Prince2 je jednou z dostupných metodológií, ktorú si zvolili na tento účel samotné žalobkyne. Na druhej strane uvedenie skutočnosti, že najlepšie ponuky „identifikovali riadenie zmien a komunikáciu ako najdôležitejšie úlohy pre úspešnú realizáciu projektu“ neznamená zavedenie nového kritéria hodnotenia ponúk, ani použitie faktora pomernej váhy zavedeného
a

posteriori
, pretože súťažné podklady spresňovali, že uchádzači majú opísať úlohy a činnosti, ktoré uskutočnia v rámci riadenia projektov, vrátane procesu riadenia zmien a komunikačných plánov. S týmito čiastkovými kritériami nebola spojená žiadna osobitná poznámka a ÚVHT len potvrdil, že ostatní uchádzači správne pochopili, že riadenie zmien a komunikácia predstavujú dve najdôležitejšie úlohy.
Je potrebné pripomenúť, že podľa zásady rovnosti zaobchádzania má verejný obstarávateľ povinnosť v každej fáze postupu verejného obstarávania dbať na dodržiavanie zásady rovnosti zaobchádzania, a teda aj na rovnosť príležitostí všetkých uchádzačov. Zásada rovnosti zaobchádzania taktiež znamená, že verejní obstarávatelia musia zaobchádzať s uchádzačmi rovnako tak v čase vypracúvania ich ponúk, ako aj v čase, keď sú tieto ponuky hodnotené verejným obstarávateľom. To osobitne znamená, že kritériá hodnotenia ponúk musia byť v súťažných podkladoch alebo v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania formulované spôsobom, ktorý umožňuje všetkým primerane oboznámeným a obvykle obozretným uchádzačom vyložiť ich rovnakým spôsobom a pri vyhodnocovaní ponúk musia byť tieto kritériá uplatnené objektívnym a jednotným spôsobom na všetkých uchádzačov (rozsudok zo 17. februára 2011, Komisia/Cyprus, C‑251/09,
EU:C:2011:84
, body 39 a 40; pozri tiež v tomto zmysle rozsudok z 25. októbra 2012, Astrim a Elyo Italia/Komisia, T‑216/09,
EU:T:2012:574
, body 35 a 36 a citovanú judikatúru). Okrem toho povinnosť transparentnosti, aby sa umožnilo zabezpečiť neexistenciu rizika uprednostňovania a svojvôle zo strany verejného obstarávateľa, vyžaduje, aby všetky podmienky a podrobnosti verejného obstarávania boli v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v súťažných podkladoch jasne, presne a jednoznačne formulované, aby všetci priemerne informovaní uchádzači pri uplatnení primeranej obozretnosti chápali ich presný význam a mohli ich vykladať rovnako a aby bol verejný obstarávateľ schopný skutočne posúdiť, či ponuky uchádzačov spĺňajú kritériá, ktoré platia pre relevantnú zákazku (pozri v tomto zmysle rozsudky Astrim a Elyo Italia/Komisia, už citovaný,
EU:T:2012:574
, bod 37, a zo 16. septembra 2013, Španielsko/Komisia, T‑402/06, Zb.,
EU:T:2013:445
, bod 67 a citovanú judikatúru).
Pokiaľ ide o prvú výhradu vychádzajúcu z toho, že ÚHVT uplatnil kritérium hodnotenia ponúk, ktoré nebolo stanovené v súťažných podkladoch, určite nie je sporné, že rámec alebo metodológia Prince2 tam neboli výslovne uvedené, pretože prvé kritérium hodnotenia ponúk najmä vyžadovalo, aby „uchádzač na základe svojej metodológie a praxe uviedol úlohy a činnosti, ktoré uskutoční v oblasti riadenia projektov“. Z ponuky žalobkyne v prvom rade však na jednej strane jasne vyplýva, že metodológia, ktorá sa v nej ponúka, je „založená na metóde riadenia projektov Prince2 OGC, ktorá vychádza z najlepšej praxe a je široko uznávanou metódou na medzinárodnej úrovni a používanou na určenie prístupu k projektom v rámci ITIL“ a že uvedená metóda „je dominantnou metodológiou používanou v rámci projektu“. Na druhej strane platí, že ostatní uchádzači používali tiež metodológiu Prince2, čo verejnému obstarávateľovi umožnilo uskutočniť porovnávaciu analýzu uvedenú v bode 41 vyššie.
Za týchto okolností nemožno výhradu žalobkýň, podľa ktorej ÚHVT stanovil a
posteriori
nové kritérium hodnotenia ponúk, a síce metodológiu Prince2, ktoré nebolo stanovené v súťažných podkladoch, ani komunikované v primeranom čase uchádzačom, prijať. Posúdenie ponuky žalobkyne v prvom rade ÚHVT sa zjavne riadilo kritériom „na základe svojej metodológie a praxe“, čo nebolo spochybnené skutočnosťou, že v prípade tejto ponuky a ponúk ostatných uchádzačov táto metodológia presne zodpovedala metodológii Prince2. Naopak táto skutočnosť sama osebe preukazuje, že všetci uchádzači správne pochopili, že prvé kritérium hodnotenia ponúk im umožňuje založiť svoju ponuku na uvedenej metodológii. Verejnému obstarávateľovi tak nemožno vytýkať, že príslušné ponuky posúdil z hľadiska kritérií tejto metodológie, čo len uľahčilo porovnanie ich kvality a podporilo objektivitu porovnávacieho posúdenia. Nakoniec požiadavky uvedeného kritéria hodnotenia ponúk treba jasne odlíšiť od bodu 2.3 prílohy II súťažných podkladov, podľa ktorých „metodológia, ktorú ÚHVT používa na riadenie projektu, je na mieru prispôsobená metodológia Prince2“, pričom je uvedené, že „bude poskytnutá zmluvnej strane na začiatku rámcovej zmluvy“, takže nemohla predstavovať model, ktorému mali byť prispôsobené ponuky.
Preto sa prvá výhrada musí zamietnuť ako nedôvodná.
Pokiaľ ide o druhú výhradu, Všeobecný súd sa domnieva, že žalobkyne správne uvádzajú, že verejný obstarávateľ súhlasne priznal čiastkovým kritériám „riadenie zmeny“ a „komunikácia“ väčšiu váhu, ako iným čiastkovým kritériám uvedeným v rámci prvého kritéria hodnotenia ponúk. Jednoznačné odôvodnenie uvedené v liste ÚHVT z 2. mája 2011, podľa ktorého ponuky ostatných uchádzačov „označovali riadenie zmien a komunikáciu za dve úlohy, ktoré sú kľúčové pre úspešnú realizáciu projektu“, nemožno pochopiť iným spôsobom. Z tohto odôvodnenia vyplýva, že verejný obstarávateľ schválil postup navrhnutý inými uchádzačmi, keď vychádzal z pomernej váhy uvedených čiastkových kritérií, ktoré nevyplývajú zo znenia prvého kritéria hodnotenia ponúk. Vzhľadom na judikatúru už citovanú v bode 44 vyššie však verejný obstarávateľ nemôže uplatniť pravidlá váženia čiastkových kritérií, ktoré predtým neoznámil uchádzačom (pozri v tomto zmysle rozsudok z 24. januára 2008, Lianakis a i., C‑532/06, Zb.,
EU:C:2008:40
, bod 38).
V tejto súvislosti treba jednak spresniť, že „riadenie zmeny“ a „plán komunikácie“ predstavujú len dve čiastkové kritériá spomedzi siedmich čiastkových kritérií, ktoré boli uvedené ako nevýlučné na tej istej úrovni v rámci prvého kritéria hodnotenia ponúk, a síce progresívna kontrola, proces riešenia konkrétnych otázok, proces riadenia zmeny, riadenie eskalačného postupu, program kapitalizácie skúseností, plán komunikácie, postupy prijatia produktu, ktorý sa má dodať, pre ktoré verejný obstarávateľ stanovil maximálny počet 40 bodov (pozri bod 5 vyššie). Ani zo znenia uvedeného kritéria, ani z iných príslušných pasáží súťažných podkladov nevyplýva, že verejný obstarávateľ mal v úmysle v konkrétnom prípade a na základe osobitných dôvodov, ktoré nezverejnil, priznať vyššiu dôležitosť týmto čiastkovým kritériám na účely prezentácie projektu uvedeného v pracovnej hypotéze č. 1, prípadne priznať v rámci posúdenia predložených ponúk z hľadiska prvého kritéria hodnotenia ponúk vyššie či nižšie známky podľa toho, či ponuky kládli dôraz na jedno alebo druhé z uvedených čiastkových kritérií. To osobitne platí o čiastkových kritériách „riadenie zmeny“ a „plán komunikácie“, v prípade ktorých súťažné podklady neuvádzali, že verejný obstarávateľ ich považuje za „dve kľúčové úlohy pre úspešnú realizáciu projektu“.
Ďalej podľa všeobecného vysvetlenia požiadaviek, ktoré museli spĺňať uchádzači, uvedeného v súťažných podkladoch, uchádzači mali opísať „úlohy a činnosti, ktoré musia uskutočniť v súvislosti s úspešnou realizáciou projektu uvedeného v pracovnej hypotéze č. 1“, ktorá bola vysvetlená v prílohe 18 súťažných podkladov a týkala sa vyhotovenia „projektu na vytvorenie informačného systému“ ÚHVT. Z toho vyplýva, že opis úloh a činností súvisiacich s rôznymi čiastkovými kritériami podľa prvého kritéria hodnotenia ponúk nevyhnutne odkazoval na uvedený projekt, ktorý bol z definície rovnaký pre všetkých uchádzačov.
Za týchto podmienok treba chápať časť vety „označovali riadenie zmeny a komunikáciu za dve úlohy, ktoré sú kľúčové pre úspešnú realizáciu projektu“ ako absolútne a všeobecné posúdenie osobitnej dôležitosti čiastkových kritérií „riadenie zmeny“ a „plán komunikácie“ („najdôležitejšie“) v rámci projektu, ktorý ÚHVT zamýšľal podľa pracovnej hypotézy č. 1 („pre úspešnú realizáciu projektu“), ktoré ponuky ostatných uchádzačov zohľadnili, a naopak ako výhradu vznesenú voči ponuke žalobkyne v prvom rade, ktorá v súvislosti s touto problematikou nezvolila rovnaký prístup ako uvedení uchádzači.
V tejto súvislosti ÚHVT nemôže v podstate tvrdiť, že citované odôvodnenie treba chápať ako posúdenie dobrej kvality ponúk ostatných uchádzačov, ktoré boli založené na identifikovaní týchto dvoch osobitných čiastkových kritérií, a síce „riadenia zmeny“ a „komunikácie“, lebo toto posúdenie nemožno oddeliť od predchádzajúceho a abstraktného ohodnotenia uvedených čiastkových kritérií vo vzťahu k ostatným piatim čiastkovým kritériám vymenovaných v rámci prvého kritéria hodnotenia ponúk. Okrem toho, hoci by to bolo len z dôvodov uvedených v bodoch 48 až 51 vyššie, nezdá sa vierohodné, že verejný obstarávateľ nepridelil jednotlivé body z celkového možného počtu 40 bodov rôznym čiastkovým kritériám, ktoré tu boli uvedené (pozri tiež body 93 a 94).
Treba preto dospieť k záveru, že negatívne porovnávacie posúdenie ponuky žalobkyne v prvom rade verejným obstarávateľom v tomto ohľade nemá žiadnu oporu v znení prvého kritéria hodnotenia ponúk. Hlavne pomerné váženie, z ktorého vychádza toto posúdenie, dostatočne jasne, presne a jednoznačne nevyplýva z uvedeného kritéria tak, aby všetci priemerne informovaní uchádzači pri uplatnení primeranej obozretnosti chápali jeho presný význam a mohli ho vykladať rovnako. ÚHVT tým, že v rozpore s požiadavkami vyplývajúcimi z judikatúry citovanej v bodoch 44 a 48 vyššie pridelil jednotlivým čiastkovým kritériám v rámci uvedeného kritéria hodnotenia ponúk váhu, ktorá nebola uvedená v súťažných podkladoch ani predtým oznámená uchádzačom, porušil v neprospech žalobkýň zásadu rovnosti príležitostí a zásadu transparentnosti.
V dôsledku toho je potrebné vyhovieť druhej výhrade druhého žalobnému dôvodu.
Druhý žalobný dôvod preto treba čiastočne zamietnuť a čiastočne mu treba vyhovieť.
O treťom žalobnom dôvode založenom na zjavne nesprávnom posúdení
Úvodné pripomienky
Žalobkyne sa domnievajú, že ÚVHT poskytol len neúplné informácie, ktoré dokazujú zjavne nesprávne posúdenie, ktorého existencia spôsobuje, že ponuka žalobkyne v prvom rade nebola zaradená na prvé miesto podľa mechanizmu zostupného poradia. Domnievajú sa, že tieto pochybenia sa dotkli posúdenia každého z kritérií hodnotenia ponúk stanoveného v súťažných podkladoch verejným obstarávateľom. V tomto kontexte žalobkyne spochybňujú najmä negatívne komentáre uvedené v listoch ÚHVT z 11. apríla a 2. mája 2011.
Pokiaľ ide o posúdenie prvého kritéria hodnotenia ponúk verejným obstarávateľom žalobkyne uplatňujú jedenásť výhrad, ktoré treba ďalej preskúmať buď individuálne, alebo – ak sa prelínajú – spoločne. V tejto súvislosti treba pripomenúť, že uvedené kritérium hodnotenia ponúk vyžadovalo, aby uchádzač uviedol „na základe svojej metodológie a praxe úlohy a činnosti, ktoré uskutoční v oblasti riadenia projektov“, čo malo najmä, avšak nie výlučne, zahŕňať sedem čiastkových kritérií, ktorými sú progresívna kontrola, proces riešenia konkrétnych otázok, proces riadenia zmeny, riadenie eskalačného postupu, program kapitalizácie skúseností, plán komunikácie a postupy prijatia produktu, ktorý sa má dodať (pozri bod 5 vyššie).
Okrem toho treba zdôrazniť, že verejný obstarávateľ disponuje širokou mierou voľnej úvahy, pokiaľ ide o skutočnosti, ktoré môže zohľadniť pri rozhodovaní o tom, s kým uzavrie zmluvu v rámci verejného obstarávania, a že preskúmanie Všeobecným súdom sa musí obmedziť na overenie toho, či boli dodržané procesné pravidlá a pravidlá týkajúce sa odôvodnenia, či sa vychádzalo z vecne presne zistených skutkových okolností, či nedošlo k zjavne nesprávnemu posúdeniu alebo k zneužitiu právomoci (pozri rozsudok z 23. novembra 2011, bpost/Komisia, T‑514/09,
EU:T:2011:689
, bod 121 a citovanú judikatúru).
O údajnom zjavne nesprávnom posúdení v súvislosti s prvým kritériom hodnotenia ponúk
[
omissis
]
– O šiestej výhrade
Svojou šiestou výhradou žalobkyne spochybňujú posúdenie ÚHVT, podľa ktorého nebol pre každý projekt potrebný správca programu, hlavný správca projektu a správcu projektu. Vzhľadom na požiadavky pracovnej hypotézy č. 1 žalobkyne v kapitolách 2 a 4 svojej ponuky prezentovali a odôvodnili na základe svojej praxe, tak ako bolo požadované v súťažných podkladoch, svoj návrh vytvoriť projektovú kanceláriu, ktorá zahŕňa správcu programu a hlavného správcu projektu.
Je potrebné pripomenúť, že ÚHVT vo svojom liste z 11. apríla 2011 uviedol, že „všetky projekty uvedené v ponuke [žalobkýň] nevyžadujú správcu programu, hlavného správcu projektu a správcu projektu“. Vo svojich písomných podaniach predložených Všeobecnému súdu ÚHVT potvrdil, že žalobkyne sa nesprávne domnievali, že ÚHVT riadi všetky svoje projekty v rámci rovnakého programu, na základe čoho ponúkli riešenie zahŕňajúce správcu programu, hlavného správcu projektu a správcu projektu pre každý projekt. Obmedzená veľkosť a význam projektu, ktorý mal byť použitý ako príklad, teda pracovná hypotéza č. 1, však neodôvodňovali použitie týchto troch profilov.
V tejto súvislosti teba pripomenúť, že zo všeobecného opisu požiadaviek, ktoré musia spĺňať uchádzači, uvedeného v súťažných podkladoch, vyplýva, že títo uchádzači mali „opísať úlohy a činnosti, ktoré musia uskutočniť v súvislosti s úspešnou realizáciou projektu uvedeného v pracovnej hypotéze č. 1“. Okrem toho pracovná hypotéza č. 1, ako je opísaná v prílohe 18 súťažných podkladov, sa obmedzovala len na uvedenie jedného „projektu na vytvorenie informačného systému“ a nie programu zahŕňajúceho rôzne projekty tohto typu, takže verejný obstarávateľ bol oprávnený kritizovať návrh žalobkýň na správcu programu.
Naopak, zo súťažných podkladov, najmä z prvého kritéria hodnotenia ponúk a pracovnej hypotézy č. 1, nevyplýva jasne a dostatočne presným spôsobom, ktorý sa vyžaduje v zmysle judikatúry citovanej v bode 44 vyššie, že ÚHVT mal v úmysle vyzvať uchádzačov, aby predložili riešenie, ktoré nemalo zahŕňať ani profily hlavného správcu projektu a správcu projektu, ktoré predložili žalobkyne. ÚHVT taktiež nevysvetlil dôvody, pre ktoré sú takéto profily nezlučiteľné s pracovnou hypotézou č. 1. Napokon, na rozdiel od obrany uplatnenej proti prvej a piatej výhrade ÚHVT neuviedol, že žalobkyne sa v tejto otázke odklonili od metodológie Prince2. Vzhľadom na nepresnosť súťažných podkladov v tejto oblasti treba pripomenúť, že žalobkyne mohli podľa prvého kritéria hodnotenia ponúk predložiť úlohy a činnosti v oblasti riadenia projektu na základe ich vlastnej metodológie a praxe.
S ohľadom najmä na nepresnosť súťažných podkladov, ako aj stručné a vágne posúdenie hodnotiacou komisiou, ani žalobkyne, ani Všeobecný súd nemôžu overiť prijateľnosť kritiky smerujúcej proti zahrnutiu hlavného správcu projektu a správcu projektu, a teda rozhodnúť o tom, či je poznačená zjavne nesprávnym posúdením.
Za týchto podmienok treba konštatovať existenciu nedostatku odôvodnenia, pokiaľ ide o túto otázku v zmysle článku 296 druhého odseku ZFEÚ, vykladaného v spojení s článkom 100 ods. 2 rozpočtového nariadenia (pozri body 125 až 135 ďalej).
– O ôsmej výhrade
Svojou ôsmou výhradou žalobkyne spochybňujú konečné vyjadrenie hodnotiaceho výboru k prvému kritériu hodnotenia ponúk, podľa ktorého „vo všeobecnosti má ponuka [žalobkyne v prvom rade] skôr operatívny než strategický charakter a sústreďuje sa na iný typ správcu projektu, než ktorého zamýšľa ÚVHT“. Toto vyjadrenie je svojvoľné a nevychádza zo súťažných podkladov. Ponuka žalobkyne v prvom rade zodpovedá všetkým požiadavkám súťažných podkladov a osvedčenej praxi v oblasti riadenia projektu, a síce Prince2. V tejto súvislosti žalobkyne odkazujú na bod 4.1.1 ich ponuky nazvaný „Štruktúra organizácie“, ktorá navrhuje zjednotenú a centralizovanú štruktúru, v rámci ktorej bude každý projekt, vrátane nezávislých projektov, ako je projekt, ktorého sa týka pracovná hypotéza č. 1, alebo projekty patriace do jedného programu riadené, spravované, kontrolované a sledované projektovou kanceláriou. Správca programu bude členom projektovej kancelárie a bude mať celkový pohľad na vec a súčasne vykonávať všeobecnú kontrolu všetkých projektov a programov realizovaných na základe rámcovej zmluvy, aby tak zaistil ich efektívne, jednotné a vhodné riadenie. ÚHVT sa teda tým, že penalizoval ponuku žalobkyne v prvom rade na základe toho, že založila svoju ponuku na požiadavke, ktorá nebola stanovená v súťažných podkladoch, teda že „ÚHVT riadil všetky svoje projekty v jednom programe“, dopustil zjavne nesprávneho posúdenia.
ÚHVT počas konania v tejto súvislosti uviedol len tvrdenie pripomenuté v bode 82 vyššie. Rovnako ako v prípade úvah uvedených v bode 84 vyššie je potrebné uviesť, že keďže v súťažných podkladoch neboli uvedené dostatočne jasné a presné kritériá, konečné vyjadrenie hodnotiaceho výboru, najmä vágna kritika založená na tom, že ÚHVT zamýšľal „iný typ správcu projektu“, nie je zrozumiteľné, takže ani žalobkyne, ani Všeobecný súd nemôžu overiť jeho prijateľnosť a v dôsledku toho ani či je táto kritika dotknutá zjavne nesprávnym posúdením alebo nie je. Platí to o to viac, že podľa prvého kritéria hodnotenia ponúk uchádzači mali uviesť úlohy a činnosti, ktoré uskutočnia v oblasti riadenia projektov na základe svojej vlastnej metodológie a svojej vlastnej praxe a nie na základe prípadnej praxe alebo skúseností ÚHVT, ktoré neboli opísané v súťažných podkladoch.
Za týchto podmienok treba konštatovať, že v tomto ohľade existuje nedostatok odôvodnenia v zmysle článku 296 druhého odseku ZFEÚ, vykladaného v spojení s článkom 100 ods. 2 rozpočtového nariadenia (pozri body 125 až 135 ďalej).
– O deviatej až jedenástej výhrade
Deviatou až jedenástou výhradou žalobkyne v podstate spochybňujú údajne neúplnú, vyhýbavú a neurčitú odpoveď ÚHVT v jeho liste z 2. mája 2011, najmä pokiaľ ide o oznámkovanie a komparatívne posúdenie ich ponuky v porovnaní s ponukami ostatných uchádzačov, pokiaľ ide o prvé kritérium hodnotenia ponúk. ÚHVT sa obmedzil na vágne vysvetlenie, že dve ďalšie ponuky považoval za lepšie, lebo každá z nich uvádzala „teoretické a praktické aspekty používania rámca Prince2“ a „označovala riadenie zmien a komunikáciu za dve úlohy, ktoré sú kľúčové pre úspešnú realizáciu projektu“. Žalobkyne však v bodoch 2.1.1 a 2.1.2 svojej ponuky tiež uviedli teoretické a praktické aspekty metodológie Prince2 riadenia projektu a predložili detailný návrh úloh týkajúcich sa riadenia zmeny a komunikácie, ktoré sa použijú v prípade projektu ÚHVT. Okrem toho v bodoch 2.2 až 2.11 uvedenej ponuky detailne vysvetlili praktické aspekty používania ich metodologického prístupu založeného na Prince2, pokiaľ ide o správu projektu a uskutočnenie úloh týkajúcich sa správy projektu podľa pracovnej hypotézy č. 1. Tak isto v bode 2.5 tejto ponuky podrobne opísali prístup, ktorý treba dodržať v prípade riadenia zmeny a v jej bodoch 2.10 a 2.8 uviedli plán komunikácie a riadenie eskalačného postupu, pričom ÚHVT v tomto smere neposkytol žiadne vysvetlenie, pokiaľ ide o údajné medzery alebo údajne vhodnejší obsah ostatných ponúk (deviata výhrada). Okrem toho prvé kritérium hodnotenia ponúk nevyžadovalo špecifikovať dôležitosť úloh navrhnutých v oblasti správy projektu, čo by bolo v rozpore s osvedčenou praxou a ustálenou metodológiou na medzinárodnej úrovni. Žalobkyne v každom prípade predložili metodológiu správy projektu, ktorá bola veľmi dobre definovaná, koherentná a vhodne štruktúrovaná a ktorá predpokladala, že pre úspešnú realizáciu projektu sú kľúčové všetky procesy, činnosti a úlohy súvisiace s riadením projektu (desiata výhrada). Napokon ÚHVT neodôvodnil veľmi nízky počet bodov priznaných žalobkyni v prvom rade za prvé kritérium hodnotenia ponúk, a síce 22,81 bodov, zatiaľ čo ponuka uchádzača zaradeného na prvé miesto získala maximálny počet 40 bodov (jedenásta výhrada).
V prvom rade treba odkázať na úvahy uvedené v bodoch 48 až 53 vyššie v súvislosti s odpoveďou na deviatu výhradu, v ktorých je uvedené, že negatívne porovnávacie posúdenie ponuky žalobkyne v prvom rade, podľa ktorého ponuky ostatných uchádzačov „označovali riadenie zmeny a komunikáciu za dve úlohy, ktoré sú kľúčové pre úspešnú realizáciu projektu“ je poznačené porušením zásad rovnosti príležitostí a transparentnosti, pretože nenachádza žiadnu oporu v znení prvého kritéria hodnotenia ponúk a v dôsledku toho vychádza zo zváženia rôznych čiastkových kritérií v rámci uvedeného kritéria hodnotenia ponúk, ktoré nebolo predtým uchádzačom oznámené. Z toho nevyhnutne vyplýva, že toto posúdenie nie je prijateľné a je poznačené zjavne nesprávnym posúdením pri zvážení uvedených čiastkových kritérií.
ÚHVT ďalej v priebehu konania nepovažoval za potrebné zaujať stanovisko k podrobnej argumentácii žalobkýň, ani k spôsobu, akým hodnotiaci výbor dospel, pokiaľ ide o ponuku žalobkyne v prvom rade, k súhrnnému výsledku 22,81 bodov z celkového počtu 40 bodov, ako sa uvádza v liste ÚHVT z 2. mája 2011. Na pojednávaní však ÚHVT v odpovedi na konkrétnu otázku Všeobecného súdu vysvetlil, že v prejednávanej veci hodnotitelia ponuky žalobkyne v prvom rade nepoužili matematický vzorec, ktorý by viedol k odpočítaniu určitých bodov z dôvodu čiastkových kritérií alebo niektorých negatívnych komentárov, lebo uvedení hodnotitelia pridelili celkovú známku za všeobecnú kvalitu všetkých častí uvedenej ponuky v rámci prvého kritéria hodnotenia ponúk. Stanovenie známky obsahujúcej dve číslice za desatinnou čiarkou (22,81) vyplýva z toho, že ponuky boli ohodnotené viacerými hodnotiteľmi, ktorých známky sa sčítali a následne vydelili počtom uvedených hodnotiteľov.
Všeobecný súd sa však domnieva, že tieto vysvetlenia, ktoré neboli uvedené v liste ÚHVT z 2. mája 2011, sú oneskorené a neprijateľné. Preto vzhľadom na nespresnenie skutočného zváženia rôznych čiastkových kritérií v rámci prvého kritéria hodnotenia ponúk v súťažných podkladoch a nepredloženie písomného dôkazu ÚHVT na tento účel musí byť jeho tvrdenie, podľa ktorého hodnotitelia neudeľovali body v závislosti od jednotlivých uvedených čiastkových kritérií vymenovaných v rámci prvého kritéria hodnotenia ponúk a na základe ktorého mohli uchádzači dosiahnuť maximálne 40 bodov, zamietnuté ako nevierohodné. Ďalej, ako žalobkyne uviedli na pojednávaní, ani skutočnosť, že hodnotitelia nepoužívali matematický vzorec alebo že neprideľovali pomerný počet bodov podľa jednotlivých čiastkových kritérií s cieľom vyhodnotiť ponuky podľa uvedeného kritéria hodnotenia ponúk, sa nezdá byť vierohodná. Za predpokladu, že by súhrn ohodnotení bol vydelený celkovým počtom hodnotiteľov, ako tvrdí ÚVHT, by totiž v prípade nepoužitia takéhoto matematického prístupu alebo pridelenia pomerného počtu bodov podľa jednotlivých čiastkových kritérií nebolo možné dospieť k súhrnnému hodnoteniu, ktoré obsahuje dve číslice za desatinnou čiarkou. Tvrdenie ÚHVT, podľa ktorého udelil celkovú známku za všetky časti ponuky žalobkyne v prvom rade týkajúce sa prvého kritéria hodnotenia ponúk nemožno prijať.
Je potrebné konštatovať, že list ÚHVT z 2. mája 2011 neuvádza v tejto súvislosti žiadne relevantné vysvetlenie. V uvedenom liste sa len všeobecne konštatuje, že „… ponuky [ostatných uchádzačov] dokazovali veľmi dobrú, až výbornú úroveň prvého kritéria hodnotenia ponúk, lebo prezentovali veľmi dobré používanie rámca Prince2, pričom je vysvetlený najskôr rámec, pred vysvetlením spôsobu, akým bude tento rámec použitý ÚHVT, takže uvedené ponuky pokrývali tak teoretické, ako aj praktické aspekty používania rámca Prince2“. Okrem toho ÚHVT len uviedol, že tieto ponuky „označovali riadenie zmien a komunikáciu za dve úlohy, ktoré sú kľúčové pre úspešnú realizáciu projektu“ na základe čoho dospel k záveru, že „na základe porovnania hodnotiaci výbor rozhodol, že tieto ponuky sú lepšie ako ponuka [žalobkýň]“. Vzhľadom na tieto nepresné a neúplné hodnotiace úvahy uvedené v tomto liste, ktoré sa vzťahujú len na niektoré z čiastkových kritérií prvého kritéria hodnotenia ponúk a neuvádzajú presné hodnotenie prostredníctvom známok, ktoré verejný obstarávateľ zamýšľal prideliť každému z uvedených čiastkových kritérií, ako aj na to, že súťažné podklady nestanovili žiadnu skutočnosť, pokiaľ ide o pomernú váhy týchto čiastkových kritérií ako celku, ani žalobkyne, ani Všeobecný súd nedokázali pochopiť spôsob, akým verejný obstarávateľ v rámci svojho individuálneho a porovnávacieho hodnotenia predložených ponúk pridelil body, ktorými disponoval na základe prvého kritéria hodnotenia ponúk a jeho čiastkových kritérií.
V dôsledku toho Všeobecný súd okrem konštatovania zjavne nesprávneho posúdenia uvedeného v bode 91 vyššie nie je spôsobilý rozhodnúť, či v tejto súvislosti došlo alebo nedošlo k zjavným omylom, konkrétne z toho dôvodu, že rozhodnutie o pridelení zákazky nie je dostatočne odôvodnené v zmysle článku 296 druhého odseku ZFEÚ vykladaného v spojení s článkom 100 ods. 2 prvým pododsekom rozpočtového nariadenia (pozri body 125 až 135 nižšie).
– Predbežný záver
Vzhľadom na všetky uvedené úvahy a s výhradou posúdenia prvého žalobného dôvodu založeného na nedostatku odôvodnenia, deviatu výhradu tejto časti tretieho žalobného dôvodu týkajúcej sa prvého kritéria hodnotenia ponúk treba prijať v rozsahu, v akom sa týka zjavne nesprávneho posúdenia uvedeného v bode 91 vyššie a vo zvyšnej časti treba uvedenú časť zamietnuť ako nedôvodnú.
O údajne zjavne nesprávnom posúdení týkajúcom sa druhého kritéria hodnotenia ponúk
Žalobkyne nesúhlasia s negatívnym posúdením ich ponuky, pokiaľ ide o druhé kritérium hodnotenia ponúk, ktoré je uvedené v liste z 11. apríla 2011 a podľa ktorého nebol uvedený „žiaden príklad produktu, ktorý sa má dodať pre prípadovú štúdiu: každodenný výpis, register konfiguračných prvkov, správy o hlavných ukazovateľoch“. Na podporu tejto časti v podstate najskôr uvádzajú, že ÚHVT neodpovedal na žiadne z podrobných spochybnení, ktoré v tejto súvislosti uviedli vo svojom liste z 18. apríla 2011. Súťažné podklady nevyžadovali uvedenie takéhoto príkladu, ale len uvedenie úloh a činností, ktoré treba uskutočniť v oblasti technického poradenstva. Ďalej bod 6.2 ponuky žalobkyne v prvom rade uvádza príklady používaných foriem a modelov pre každý produkt, ktorý sa má dodať, čo ÚHVT nakoniec uznal. Tieto modely sú vyčerpávajúce a dostatočne presné, pretože majú presnú štruktúru, presné profily a presne obsahujú plnenia, ktoré sa majú poskytnúť v rámci hypotetického scenára uvedeného v súťažných podkladoch. Napokon ÚHVT vo svojom liste z 2. mája 2011 nevysvetlil, z akého dôvodu ostatní uchádzači predložili veľmi dobré príklady produktov, ktoré sa majú dodať, ani dôvody, prečo ich ponuky boli vyhodnotené ako lepšie v porovnaní s ponukou žalobkýň. Skutočnosti uplatňované ÚHVT nie sú produkty, ktoré sa majú dodať v rámci poskytovania služieb technického poradenstva, ale len produkty, ktoré sa majú dodať v súvislosti s riadením projektu a navrhnuté metodológiou Prince2. Žalobkyne na pojednávaní dodali, ako bolo uvedené v duplike, že v rámci vyhodnotenia ponúk na základe druhého kritéria hodnotenia ponúk ÚHVT pozitívne posúdil predloženie vzoriek z predchádzajúcich projektov ostatnými uchádzačmi, čo jednak znamená zavedenie nového čiastkového kritéria a jednak nezákonné zmiešanie výberového kritéria týkajúceho sa praxe s predmetným kritériom hodnotenia ponúk. Z bodu 11 súťažných podkladov pod názvom „Predloženie príkladov“ pritom jasne vyplýva, že „predloženie ponuky nepodlieha povinnosti predložiť príklady“.
ÚHVT odpovedá, že pojem „príklad“ použitý v liste z 11. apríla 2011 treba vykladať tak, že v podstate znamená „poskytnutie prezentácie“ navrhovaných služieb. V tejto súvislosti súťažné podklady vyžadovali opis spôsobu, akým budú vykonané úlohy a činnosti, a v dôsledku toho adekvátne opísanie služieb podporené vzorkami uvedených služieb dodaných na základe pracovnej hypotézy č. 1. Negatívny komentár týkajúci sa skutočnosti, že ponuka žalobkyne v prvom rade obsahuje len päť „obecných vzoriek“, sám osebe svedčí o jej slabšej kvalite a žalobkyne si boli vedomé povinnosti zahrnúť do ich ponuky vzorky služieb. Na rozdiel od vzoriek predložených ostatnými uchádzačmi, predovšetkým spoločnosťou Accenture, ktorá v tejto oblasti získala maximálnu známku, obecné vzorky predložené žalobkyňami neboli prispôsobené pracovnej hypotéze č. 1. ÚHVT na pojednávaní spresnil, že týmto postupom nehodnotil získanú prax uchádzačov, ale len zohľadnil skutočnosť, že poskytnuté vzorky produktov, ktoré sa majú dodať, majú pridanú hodnotu, pretože dokazujú, že uvedení uchádzači správne pochopili potreby ÚHVT a to, čo je dôležité.
Najskôr treba pripomenúť, že druhé prideľovacie kritérium hodnotenia ponúk stanovovalo, že „uchádzač na základe svojej metodológie a praxe uvedie úlohy a činnosti, ktoré uskutoční v oblasti technického poradenstva, čo najmä zahŕňa (avšak nie výlučne) posúdenie architektúry, analýzu výkonnosti, vyhodnotenie bezpečnosti, začlenenie do iných systémov“, a že v rámci uvedeného kritéria hodnotenia ponúk ponuka žalobkyne v prvom rade získala 24,5 bodov z celkového počtu 30 bodov, zatiaľ čo ostatní uchádzači získali 28 a 20 bodov.
Ďalej treba konštatovať, že kritika uvedená v liste ÚHVT z 11. apríla 2011, podľa ktorej ponuka žalobkyne v prvom rade neuvádzala „žiaden príklad produktu, ktorý sa má dodať pre prípadovú štúdiu…“ je založená na nespochybnených skutočnostiach, že žalobkyne predložili len obecné vzorky alebo jednoduché prázdne modely, ktoré boli pripojené v bode 6.2 ich ponuky.
Zo súťažných podkladov a osobitne z druhého kritéria hodnotenia ponúk však nevyplýva, že uchádzači museli predložiť „príklad[y] produktu, ktorý sa má dodať pre prípadovú štúdiu“, alebo že verejný obstarávateľ bude takéto predloženie hodnotiť ako pridanú hodnotu, ako ÚHVT uviedol v priebehu konania. Naopak, ako tvrdia žalobkyne, bod 11 súťažných podkladov pod názvom „Predloženie príkladov“, jasne stanovoval, že „predloženie ponuky nepodlieha povinnosti predložiť príklady“. V tejto súvislosti treba zamietnuť nevierohodné tvrdenie ÚHVT, podľa ktorého výraz „príklad“ použitý v liste z 11. apríla 2011 treba vykladať tak, že v podstate znamená „poskytnutie prezentácie“ navrhovaných služieb a negatívnemu komentáru „žiaden príklad produktu, ktorý sa má dodať pre prípadovú štúdiu…“ treba rozumieť len tak, že podľa verejného obstarávateľa žalobkyne opomenuli predložiť takéto príklady. Okrem toho dôvody, na základe ktorých sa verejný obstarávateľ domnieval, že v ponuke žalobkyne v prvom rade nebola uvedená dostatočná prezentácia skutočností „každodenný výpis, register konfiguračných prvkov, správy o hlavných ukazovateľoch“ dostatočne jasne nevyplývajú z uvedeného listu.
Tieto úvahy stačia na konštatovanie, že negatívny komentár uvedený v liste ÚHVT z 11. apríla 2011 nemá žiadnu oporu v súťažných podkladoch a v dôsledku toho je dotknutý zjavne nesprávnym posúdením bez toho, aby bolo potrebné preskúmať ostatné výhrady žalobkýň uvedené v tejto súvislosti.
Časť tohto žalobného dôvodu, ktorá smeruje k posúdeniu ponuky žalobkyne v prvom rade podľa druhého kritéria hodnotenia ponúk, preto treba prijať.
O údajne zjavne nesprávnom posúdení týkajúcom sa tretieho kritéria hodnotenia ponúk
Treba pripomenúť, že tretie kritérium hodnotenia ponúk vyžadovalo, aby uchádzači určili „odhadované úsilie venované každej úlohe a každej činnosti v rámci riadenia projektu“ a že v tomto ohľade ponuka žalobkyne v prvom rade získala len štyri body z celkového počtu desať bodov. Na podporu tejto známky ÚHVT vo svojom liste z 11. apríla 2011, pokiaľ ide o negatívne aspekty, uviedol, že „projekt, ktorý nesúvisí s nejakým programom (ako je to v prípade pracovnej hypotézy č. 1) nevyžaduje žiadneho správcu programu[;] prítomnosť príliš vysokého počtu úrovní všeobecných nákladov[;] odhadované úsilie v rámci riadenia projektu predstavuje 24 % z celkového úsilia prideleného projektu uvedenému v pracovnej hypotéze č. 1“. Vo svojom liste z 2. mája 2011 ÚHVT navyše spresnil, že „lepšie ponuky nevenovali úsilie správcovi programu a túto skutočnosť príslušným spôsobom odôvodnili“ a že „hodnotiaci výbor na základe porovnania tento prístup uprednostnil a lepšie ohodnotil“.
[
omissis
]
Pokiaľ ide po prvé o chybu vo výpočte alebo posúdení skutkového stavu v súvislosti s odhadovaným úsilím priznaným na správu programu, a síce 12 % namiesto 24 %, treba uviesť, že už počas postupov verejného obstarávania ÚHVT uznal existenciu takejto chyby a v priebehu konania predložil interný dokument z 24. apríla 2011, ktorý uvádzal alternatívne výpočty, ktoré umožňovali dospieť k záveru, že aj bez chyby vo výpočte alebo za predpokladu pridelenia maximálneho počtu desať bodov ponuke žalobkyne v prvom rade, by sa žalobkyňa umiestnila na treťom mieste podľa mechanizmu zostupného poradia. Takéto jednoduché skutkové chyby alebo chyby vo výpočte, ktoré nemajú vplyv na výsledok konania, však nemôžu odôvodňovať zrušenie sporného aktu (pozri v tomto zmysle rozsudky z 19. októbra 2005, Freistaat Thüringen/Komisia, T‑318/00, Zb.,
EU:T:2005:363
, bod 191 a citovanú judikatúru, a z 19. marca 2010, Evropaïki Dynamiki/Komisia, T‑50/05, Zb.,
EU:T:2010:101
, bod 159).
Tento nespochybnený skutkový omyl preto nemôže viesť ku konštatovaniu nezákonnosti, ktorá by odôvodňovala zrušenie rozhodnutia o pridelení zákazky.
[
omissis
]
Výhrady smerujúce proti posúdeniu verejného obstarávateľa vo vzťahu k tretiemu kritériu hodnotenia ponúk preto treba zamietnuť v celom rozsahu.
[
omissis
]
Závery týkajúce sa tretieho žalobného dôvodu
Zo všetkých uvedených úvah vyplýva, že s výhradou posúdenia prvého žalobného dôvodu založeného na nedostatku odôvodnenia treba vyhovieť jednak deviatej výhrade v prvej časti týkajúcej sa prvého kritéria hodnotenia ponúk v rozsahu, v akom sa týka zjavne nesprávneho posúdenia konštatovaného v bode 91 vyššie, jednak druhej časti týkajúcej sa druhého kritéria hodnotenia ponúk v celom rozsahu (pozri body 97 až 103 vyššie) a vo zvyšnej časti treba tretí žalobný dôvod zamietnuť.
O prvom dôvode založenom na nedostatku odôvodnenia
Vo svojom prvom žalobnom dôvode žalobkyne uvádzajú viacero porušení článku 100 ods. 2 rozpočtového nariadenia, článku 149 vykonávacích pravidiel, ako aj povinnosti odôvodnenia v zmysle článku 296 druhého odseku ZFEÚ.
V tejto súvislosti žalobkyne navrhujú, aby Všeobecný súd nariadil ÚHVT predložiť úplné a nedôverné verzie ponúk ostatných uchádzačov, ako aj úplnú hodnotiacu správu, vrátane komentárov týkajúcich sa uvedených ponúk. Okrem toho žalobkyne najmä uvádzajú, že výňatky z hodnotiacich správ obsahujúce posúdenie ich ponuky sú vzhľadom na ich vágny a neúplný charakter poznačené nedostatkom odôvodnenia, ktoré im zabránilo účinne uplatňovať ich práva a aspoň čiastočne znemožnilo preskúmanie zákonnosti rozhodnutia o pridelení zákazky Všeobecným súdom. To platí najmä o neúplnom a nedostatočnom odôvodnení uvedenom v liste ÚHVT z 2. mája 2011, ktorý mal odôvodňovať komparatívne posúdenie ponuky žalobkyne v prvom rade vo vzťahu k ponukám ostatných uchádzačov.
ÚHVT nesúhlasí s týmito tvrdeniami a navrhuje, aby bol návrh žalobkýň na nariadenie opatrení na zabezpečenie priebehu konania alebo vykonanie dokazovania zamietnutý.
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry v prípadoch, keď, tak ako v prejednávanej veci, inštitúcie, orgány, úrady a agentúry Únie disponujú v postavení verejného obstarávateľa širokou mierou voľnej úvahy, má dodržanie záruk priznaných právnym poriadkom Únie v správnych konaniach tým zásadnejší význam. Medzi týmito zárukami figuruje najmä povinnosť príslušnej inštitúcie dostatočne odôvodniť svoje rozhodnutia. Predovšetkým tak môže totiž súd Únie overiť, či existujú skutkové a právne okolnosti, od ktorých závisí výkon ich voľnej úvahy (rozsudky z 21. novembra 1991, Technische Universität München, C‑269/90, Zb.,
EU:C:1991:438
, bod 14; z 20. mája 2009, VIP Car Solutions/Parlament, T‑89/07, Zb.,
EU:T:2009:163
, bod 61, a z 12. decembra 2012, Evropaïki Dynamiki/EFSA, T‑457/07,
EU:T:2012:671
, bod 42).
Podľa povinnosti odôvodnenia zakotvenej v článku 296 druhom odseku ZFEÚ je potrebné jasne a jednoznačne uviesť úvahy autora aktu, aby dotknuté osoby mohli spoznať odôvodnenie prijatého opatrenia a uplatniť svoje práva a aby súd mohol vykonať svoju právomoc preskúmania. Požiadavka odôvodnenia musí byť okrem toho posúdená v závislosti od okolností predmetnej veci, najmä od obsahu aktu, povahy uvádzaných dôvodov a záujmu, aký môžu mať osoby, ktorým je akt určený, alebo iné osoby, ktorých sa akt priamo a osobne týka, na tom, aby dostali vysvetlenie (pozri rozsudok z 21. februára 2013, Evropaïki Dynamiki/Komisia, T‑9/10,
EU:T:2013:88
, body 25 a 26 a citovanú judikatúru). Povinnosť odôvodnenia okrem toho predstavuje podstatnú formálnu náležitosť, ktorú treba odlišovať od otázky dôvodnosti odôvodnenia, keďže táto posledná uvedená otázka sa týka materiálnej zákonnosti sporného aktu (pozri rozsudok z 22. mája 2012, Evropaïki Dynamiki/Komisia, T‑17/09,
EU:T:2012:243
, bod 40 a citovanú judikatúru).
V oblasti verejného obstarávania článok 100 ods. 2 prvý pododsek rozpočtového nariadenia, ako aj článok 149 ods. 3 vykonávacích pravidiel spresňujú podmienky, za ktorých si verejný obstarávateľ splní svoju povinnosť odôvodnenia, ktorú má voči uchádzačom.
Podľa článku 100 ods. 2 prvého pododseku rozpočtového nariadenia „verejný obstarávateľ oznámi uchádzačom alebo účastníkom verejnej súťaže, ktorých žiadosti alebo ponuky sú zamietnuté dôvody, pre ktoré bolo toto rozhodnutie prijaté a všetkým účastníkom verejnej súťaže, ktorých ponuky sú prípustné, a ktorí o to písomne požiadajú, charakteristiky a pomerné výhody úspešnej ponuky a meno účastníka verejnej súťaže, s ktorým sa zmluva uzatvorila“.
V tejto súvislosti z ustálenej judikatúry vyplýva, že podľa tohto ustanovenia nemožno od verejného obstarávateľa žiadať, aby uchádzačovi, ktorého ponuka nebola prijatá, oznámil okrem dôvodov zamietnutia tejto ponuky aj detailné zhrnutie spôsobu, akým zohľadnil každý detail jeho ponuky v rámci jej posudzovania a v rámci oznámenia charakteristík a pomerných výhod úspešnej ponuky podrobnú porovnávaciu analýzu tejto ponuky a ponuky vylúčeného uchádzača. Verejný obstarávateľ taktiež nie je povinný poskytnúť vylúčenému uchádzačovi na jeho písomnú žiadosť úplnú kópiu hodnotiacej správy (rozsudok zo 4. októbra 2012, Evropaïki Dynamiki/Komisia, C‑629/11 P,
EU:C:2012:617
, body 21 až 23; uznesenia z 20. septembra 2011, Evropaïki Dynamiki/Komisia, C‑561/10 P,
EU:C:2011:598
, bod 27, a z 29. novembra 2011, Evropaïki Dynamiki/Komisia, C‑235/11 P,
EU:C:2011:791
, body 50 a 51). Súd Únie však overuje, či je metóda, ktorú použil verejný obstarávateľ na účel technického posúdenie ponúk, jasným spôsobom uvedená v súťažných podkladoch, vrátane rôznych kritérií hodnotenia ponúk, ich váhy pri posúdení, to znamená pri výpočte celkového počtu bodov, ako aj minimálneho a maximálneho počtu bodov za každé kritérium (pozri v tomto zmysle rozsudok Evropaïki Dynamiki/Komisia, už citovaný,
EU:C:2012:617
, bod 29).
Judikatúra navyše spresnila, že ak verejný obstarávateľ v nadväznosti na žiadosť o dodatočné informácie vo veci určitého rozhodnutia o pridelení zákazky zašle pred podaním žaloby, avšak po uplynutí lehoty stanovenej v článku 149 ods. 3 vykonávacích pravidiel, list, môže byť tento list tiež zohľadnený, aby sa zistilo, či bolo odôvodnenie v predmetnej veci dostatočné. Povinnosť odôvodnenia musí byť posudzovaná v závislosti od informácií, ktorými žalobca disponoval v čase podania žaloby, pričom je však zjavné, že inštitúcia nemôže celým novým odôvodnením nahradiť odôvodnenie pôvodné (pozri v tomto zmysle rozsudok Evropaïki Dynamiki/Komisia, už citovaný v bode 126 vyššie,
EU:T:2013:88
, body 27 a 28 a citovanú judikatúru).
Na úvod treba uviesť, že podľa judikatúry citovanej v bode 129 vyššie verejný obstarávateľ nie je povinný sprístupniť vylúčenému uchádzačovi úplné znenie ponuky uchádzača, s ktorým sa predmetná zmluva uzatvorila, ani znenie hodnotiacej správy. Okrem toho v prejednávanej veci vzhľadom na dokumenty účastníkov konania, dokumenty založené do spisu a výsledky pojednávania sa Všeobecný súd domnieva, že bol na účely rozhodnutia v spore dostatočne informovaný (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 16. novembra 2006, Peróxidos Orgánicos/Komisia, T‑120/04, Zb.,
EU:T:2006:350
, bod 80), takže nie je potrebné vyhovieť návrhu na opatrenie na zabezpečenie priebehu konania a na vykonanie dokazovania predloženému žalobkyňami (pozri v tomto zmysle rozsudok z 24. septembra 2009, Erste Group Bank a i./Komisia, C‑125/07 P, C‑133/07 P a C‑137/07 P, Zb.,
EU:C:2009:576
, bod 319, a uznesenie z 10. júna 2010, Thomson Sales Europe/Komisia, C‑498/09 P,
EU:C:2010:338
, bod 138).
Ďalej pokiaľ ide o dôvody, ktoré ÚHVT uviedol a
posteriori
vo svojich listoch z 11. apríla a 2. mája 2011, je nesporné, že uvedené listy predstavujú doplnenie odôvodnenia rozhodnutia o pridelení zákazky podľa článku 100 ods. 2 prvého pododseku rozpočtového nariadenia, ako aj článku 149 ods. 3 vykonávacích pravidiel, čo Všeobecný súd zohľadnil. V každom prípade aj keď list ÚHVT z 2. mája 2011 bol žalobkyniam zaslaný faxom až 12. mája 2011, to znamená po uplynutí lehoty stanovenej v článku 149 ods. 3 vykonávacích pravidiel, ktorá plynula od prvej žiadosti žalobkýň z 30. marca 2011, tento list možno zohľadniť na účely preskúmania dostatočného charakteru odôvodnenia rozhodnutia o pridelení zákazky (pozri judikatúru už citovanú v bode 130 vyššie).
Ostáva teda určiť, či a v akom rozsahu sú tieto listy dotknuté nesprávnym posúdením, konkrétne preto, že neumožnili žalobkyniam spoznať odôvodnenie prijatého opatrenia, aby mohli uplatniť svoje práva a aby súd Únie mohol vykonať svoje preskúmanie týkajúce sa materiálnej zákonnosti.
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že v rámci posúdenia tretieho žalobného dôvodu v rozsahu, v akom sa týka šiestej a ôsmej až jedenástej výhrady súvisiacej s prvým kritériom hodnotenia ponúk, ako aj časti týkajúcej sa štvrtého kritéria, Všeobecný súd nemôže vykonať preskúmanie materiálnej zákonnosti rozhodnutia o pridelení zákazky, pretože je založené na individuálnom a komparatívnom posúdení ponúk z pohľadu kritérií hodnotenia ponúk. Sporné posúdenia však predstavovali kľúčové prvky odôvodnenia nevyhnutné na správne pochopenie požiadaviek vyplývajúcich zo súťažných podkladov, medzi ktoré patrí váha niektorých čiastkových kritérií a individuálne a komparatívne posúdenie ponúk verejným obstarávateľom v tejto súvislosti (pozri body 81 až 86, 87 až 89 a 90 až 95 vyššie).
Z toho vyplýva, že rozhodnutie o pridelení zákazky je dotknuté viacerými vadami odôvodnenia v zmysle článku 100 ods. 2 rozpočtového nariadenia, vykladaného v spojení s článkom 296 druhým odsekom ZFEÚ, a prvému žalobnému dôvodu teda treba vyhovieť.
Záver týkajúci sa návrhu na zrušenie
Vzhľadom na všetky uvedené úvahy z dôvodu nesprávneho vecného a formálneho posúdenia, ktorého sa dopustil ÚHVT a ktoré bolo konštatované v rámci prvého až tretieho žalobného dôvodu, treba rozhodnutie o pridelení zákazky v celom rozsahu zrušiť, vrátane zaradenia ostatných uchádzačov na prvé a druhé miesto podľa mechanizmu zostupného poradia (pozri bod 34 druhú zarážku vyššie).
2.
O návrhu na náhradu škody
Pokiaľ ide o návrh na náhradu škody, treba pripomenúť, že na pojednávaní žalobkyne obmedzili uvedený návrh a vzali späť návrh na náhradu škody vychádzajúcej zo straty primerane očakávaného príjmu, čo bolo zaznamenané do zápisnice z pojednávania (pozri bod 33 vyššie). Tým žalobkyne spresnili, že už nežiadajú náhradu škody vyplývajúcej zo straty predmetnej zákazky, ale len kompenzáciu za stratu príležitosti uzavrieť uvedenú zmluvu v postavení uchádzača zaradeného na prvé miesto, čo sa líši od straty samotnej zákazky (pozri v tomto zmysle rozsudky z 21. mája 2008, Belfass/Rada, T‑495/04, Zb.,
EU:T:2008:160
, bod 124, a z 20. septembra 2011, Evropaïki Dynamiki/EIB, T‑461/08, Zb.,
EU:T:2011:494
, bod 210) a náhradu nemajetkovej ujmy, ktorá vznikla z dôvodu poškodenia ich povesti a dôveryhodnosti.
Podľa žalobkýň je priznanie náhrady škody v rámci takejto náhrady v podstate nevyhnutné z dôvodu „nezvratného“ odmietnutia prideliť im predmetnú zákazku, pretože táto zákazka bude pravdepodobne úplne vykonaná ku dňu vyhlásenia rozsudku, ktorým sa ukončí toto konanie. Aj za predpokladu, že Všeobecný súd zruší rozhodnutie o pridelení zákazky a ÚHVT zorganizuje nové verejné obstarávanie, „súťažné“ podmienky pridelenia predmetnej zákazky už nebudú rovnaké, čo sa bude rovnať určitej strate príležitosti a spôsobí im vážnu ujmu. ÚHVT tým, že podpísal zmluvu s inými uchádzačmi vytvoril neodvolateľnú skutkovú situáciu, ktorá v ich prípade spôsobuje definitívnu a nenapraviteľnú stratu príležitosti pridelenia zákazky. Pôjde o určitú škodu – pretože ju možno ekonomicky ohodnotiť aj bez ohľadu na jej presnú kvalifikáciu –, ktorú žalobkyne v prejednávanej veci s prihliadnutím k hodnote zákazky, komplexnosti technických otázok a prestíže verejného obstarávateľa odhadujú na 650000 eur. V tejto súvislosti žalobkyne spochybňujú, že pôvodná doba trvania zmluvy v rozsahu jedného roka a jej možné predĺženie o tri roky, ako aj sloboda ÚHVT uzavrieť so zmluvnými stranami osobitné objednávky, narušujú príčinnú súvislosť medzi nezákonným konaním verejného obstarávateľa a spôsobenou ujmou. V každom prípade dodržanie základnej zásady účinnej súdnej ochrany vyžaduje, aby bola strata spôsobená poškodenému uchádzačovi nahradená v plnej výške.
ÚHVT nesúhlasí s touto argumentáciou a najmä s výškou škody z dôvodu straty príležitosti alebo poškodenia povesti a dôveryhodnosti žalobkýň, existenciou takéhoto poškodenia a s ohľadom na širokú mieru voľnej úvahy verejného obstarávateľa s príčinnou súvislosťou medzi uvádzaným nezákonným konaním a uvedeným poškodením na jednej strane a údajnou škodou na druhej strane.
Podľa ustálenej judikatúry vznik mimozmluvnej zodpovednosti Únie v zmysle článku 340 druhého odseku ZFEÚ za nezákonné konanie jeho orgánov je podriadený splneniu súboru podmienok, a to nezákonnosti konania vytýkaného inštitúciám, existencie škody a existencie príčinnej súvislosti medzi namietaným konaním a uvádzanou škodou (pozri rozsudok z 15. októbra 2013, Evropaïki Dynamiki/Komisia, T‑474/10,
EU:T:2013:528
, bod 215 a citovanú judikatúru).
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že návrh na náhradu škody je založený na rovnakom nezákonnom konaní, ako bolo uvedené na podporu návrhu na zrušenie rozhodnutia o pridelení zákazky, a že toto rozhodnutie je z meritórneho hľadiska v mnohých smeroch protiprávne, a to z dôvodu porušenia zásad rovnosti príležitostí a transparentnosti (pozri bod 53 vyššie), zjavne nesprávnych posúdení (pozri body 96, 102 a 121 vyššie), ako aj nedostatku odôvodnenia (pozri body 86, 89, 95, 134 a 135 vyššie).
Pokiaľ však ide o existenciu príčinnej súvislosti medzi uvedenou vecnou a formálnou protiprávnosťou a údajne utrpenou škodou, z ustálenej judikatúry vyplýva, že nedostatok odôvodnenia nemôže sám osebe založiť zodpovednosť Únie, najmä preto, že nedokazuje, že v prípade jeho neexistencie by zákazka mohla byť, prípadne musela byť, pridelená žalobcovi (pozri v tomto zmysle rozsudky z 20. októbra 2011, Alfastar Benelux/Rada, T‑57/09,
EU:T:2011:609
, bod 49; zo 17. októbra 2012, Evropaïki Dynamiki/Súdny dvor, T‑447/10,
EU:T:2012:553
, bod 123, a zo 14. januára 2015, Veloss International a Attimedia/Parlament, T‑667/11,
EU:T:2015:5
, bod 72).
V prejednávanej veci preto nemožno uznať existenciu príčinnej súvislosti medzi konštatovaným nedostatkom odôvodnenia a škodou uvedenou žalobkyňami.
Naopak, pokiaľ ide o príčinnú súvislosť medzi vecnou protiprávnosťou spočívajúcou okrem iného v porušení zásad rovnosti príležitostí a transparentnosti a zjavne nesprávnych posúdeniach na jednej strane a stratou príležitosti na druhej strane, ÚHVT sa nemôže obmedziť na tvrdenie, že vzhľadom na jeho širokú mieru voľnej úvahy v postavení verejného obstarávateľa nemal povinnosť uzavrieť rámcovú zmluvu so žalobkyňami (pozri v tomto zmysle rozsudok Evropaïki Dynamiki/BEI, už citovaný v bode 137 vyššie,
EU:T:2011:494
, bod 211). V prejednávanej veci treba dospieť k záveru, že vecné protiprávnosti, ktorých sa verejný obstarávateľ dopustil v rámci individuálnych a komparatívnych posúdení ponúk uchádzačov, mohli ovplyvniť možnosť žalobkyne umiestniť sa na prvom alebo druhom mieste v mechanizme zostupného poradia. To platí najmä v prípade komparatívneho posúdenia uvedených ponúk podľa prvého kritéria hodnotenia ponúk, v rámci ktorého sa ÚHVT riadil zjavne nesprávnym výkladom súťažných podkladov a podľa ktorého ponuka žalobkyne v prvom rade získala len 22,81 bodov z celkového počtu 40 bodov. Z toho okrem iného vyplýva, že aj s prihliadnutím na širokú mieru voľnej úvahy verejného obstarávateľa, pokiaľ ide o pridelenie predmetnej zákazky, predstavuje strata príležitosti spôsobená v prejednávanej veci žalobkyni v prvom rade určitú a skutočnú škodu v zmysle judikatúry (pozri v tomto zmysle a analogicky rozsudok z 9. novembra 2006, Agraz a i./Komisia, C‑243/05 P, Zb.,
EU:C:2006:708
, body 26 až 42; návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Cruz Villalón vo veci Giordano/Komisia, C‑611/12 P, Zb.,
EU:C:2014:195
, bod 61, a rozsudok Evropaïki Dynamiki/EIB, už citovaný v bode 137 vyššie,
EU:T:2011:494
, body 66 a 67). V prejednávanej veci samotná skutočnosť, že žalobkyňa v prvom rade sa v mechanizme zostupného poradia zaradila na tretie miesto a stala sa tak potenciálnou zmluvnou stranou znevierohodňuje hypotézu, podľa ktorej jej verejný obstarávateľ mohol predmetnú zákazku neprideliť.
Okrem toho, ako správne uvádzajú žalobkyne, v takej situácii, o akú ide vo veci samej, v ktorej na konci sporového konania pred Všeobecným súdom hrozí, že predmetná zákazka bude úplne vykonaná, samotné neuznanie straty takejto príležitosti súdom Únie a potreby priznať v tejto súvislosti kompenzáciu je v rozpore so zásadou účinnej súdnej ochrany zakotvenou v článku 47 Charty základných práv Európskej únie. V takejto situácii totiž retroaktívne zrušenie rozhodnutia o pridelení zákazky neprináša žiadnu výhodu vylúčenému uchádzačovi, takže strata príležitosti sa zdá byť nenávratná. Navyše treba zohľadniť skutočnosť, že z dôvodu podmienok, ktorými sa riadia konania o nariadení predbežných opatrení predsedom Všeobecného súdu uchádzač, ktorého ponuka bola nezákonne posúdená a zamietnutá, môže v praxi len zriedkavo získať odklad výkonu takéhoto rozhodnutia [uznesenie z 23. apríla 2015, Komisia/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), Zb., EU:C:2015:275; uznesenie zo 4. februára 2014, Serco Belgium a i./Komisia, T‑644/13 R, Zb.,
EU:T:2014:57
, bod 18 a nasledujúce].
V dôsledku toho sa Všeobecný súd domnieva, že v prejednávanej veci je potrebné priznať žalobkyni v prvom rade náhradu škody za stratu príležitosti v rozsahu, v akom rozhodnutie o pridelení zákazky aj v prípade jeho zrušenia s retroaktívnym účinkom prakticky definitívne znemožnilo lepšie zaradenie jej ponuky a v dôsledku toho možnosť, aby jej boli pridelené osobitné dohody o vykonaní v rámci vykonávania rámcovej zmluvy.
Pokiaľ však ide o rozsah náhrady škody súvisiacej so stratou príležitosti, ktorú žalobkyne ohodnotili na 650000 eur, Všeobecný súd v tomto štádiu konania a vzhľadom na skutočnosti uvedené v spise nemôže s konečnou platnosťou rozhodnúť o výške náhrady škody, ktorú má Únia žalobkyni v prvom rade priznať. Keďže o otázke posúdenia škody ešte nemožno rozhodnúť, je vhodné z dôvodov hospodárnosti konania v prvej fáze rozhodnúť medzitýmnym rozsudkom o zodpovednosti Únie. Výška náhrady vyplývajúcej z protiprávnych konaní ÚHVT sa určí neskôr, a to buď vzájomnou dohodou účastníkov konania alebo rozhodnutím Všeobecného súdu v prípade, že sa takáto dohoda nedosiahne (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 16. septembra 2013, ATC a i./Komisia, T‑333/10, Zb.,
EU:T:2013:451
, bod 199 a citovanú judikatúru).
V prejednávanej veci však účastníci konania, ako aj Všeobecný súd majú na tento účel zohľadniť nasledujúce skutočnosti.
Po prvé treba zohľadniť skutočnosť, že odhadovaná hodnota predmetnej zákazky, ako bola uvedená v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, bola 13000000 eur bez dane za maximálnu dobu plnenia rámcovej dohody v trvaní štyroch rokov a hodnota získania rámcovej zmluvy na prvý rok preto predstavuje prinajmenšom 3250000 eur.
Po druhé treba určiť mieru pravdepodobnosti úspechu ponuky žalobkyne v prvom rade, teda aká bola jej šanca na to, aby bola zaradená na prvé alebo druhé miesto podľa mechanizmu zostupného poradia v prípade, že by v priebehu verejného obstarávania nedošlo zo strany ÚHVT k rôznym vecným protiprávnostiam. V tejto súvislosti treba zohľadniť skutočnosť, že tak technická, ako aj finančná ponuka žalobkyne v prvom rade boli zaradené na druhé miesto (pozri tabuľky uvedené v bodoch 12 a 20 vyššie) a že podľa metódy výpočtu vysvetlenej v bode 13.5 súťažných podkladov váha uvedených ponúk na účely pridelenia predmetnej zákazky bola 50/50.
Po tretie treba zohľadniť skutočnosť, že rámcová zmluva je pridelená a podpísaná najskôr na obdobie jedného roka a neexistuje žiadna istota, že bude zo strany ÚHVT predĺžená o ďalšie tri roky (pozri bod 14.3 súťažných podkladov a bod 1.2.5 návrhu rámcovej zmluvy). Treba tiež posúdiť pravdepodobnosť, že prvá zmluvná strana dokáže splniť požiadavky vyplývajúce z rôznych objednávok vystavených verejným obstarávateľom tak počas prvého roku plnenia rámcovej zmluvy, ako aj počas nasledujúcich rokov v prípade jej predĺženia. Z toho vyplýva potreba prispôsobiť mieru úspechu v závislosti od neexistencie istoty o obnovení rámcovej zmluvy a od prípadnej neschopnosti uvedenej zmluvnej strany splniť uvedené objednávky.
Po štvrté treba určiť škodu, ktorú možno nahradiť, s ohľadom na čistý zisk, ktorý mohla žalobkyňa v prvom rade dosiahnuť počas vykonávania rámcovej zmluvy. V tejto súvislosti treba pripomenúť, že žalobkyne uviedli, že počas roku 2006 žalobkyňa v prvom rade dosiahla v rámci obchodných projektov priemerný hrubý zisk vo výške 10,33 %.
Po piate s cieľom zabrániť nadhodnoteniu treba od ziskov žalobkyne v prvom rade odčítať jej zisky dosiahnuté iným spôsobom v dôsledku nepridelenia predmetnej zákazky.
Po šieste na účely určenia celkovej sumy, ktorú možno nahradiť z dôvodu straty príležitosti, treba vynásobiť stanovený čistý zisk mierou pravdepodobnosti úspechu.
Napokon, pokiaľ ide o údajné poškodenie dobrej povesti a vierohodnosti žalobkýň, stačí konštatovať, že z judikatúry vyplýva, že prípadné zrušenie rozhodnutia o pridelení zákazky Všeobecným súdom v zásade stačí na nápravu takejto ujmy spôsobenej uvedeným poškodením (pozri v tomto zmysle uznesenie z 20. septembra 2005, Deloitte Business Advisory/Komisia, T‑195/05 R, Zb.,
EU:T:2005:330
, bod 126) bez toho, aby bolo potrebné rozhodovať o tom, či zaradenie – prípadne neodôvodnené – ponuky žalobkyne v prvom rade na tretie miesto podľa mechanizmu zástupného poradia namiesto zaradenia na prvé alebo druhé miesto predstavuje takéto poškodenie.
Vzhľadom na všetky predchádzajúce úvahy treba návrhu na náhradu škody podanému žalobkyňami vyhovieť v rozsahu, v akom sa týka náhrady za stratu príležitosti, a vo zvyšnej časti ho zamietnuť.
Pokiaľ ide o výšku náhrady škody z dôvodu straty príležitosti, je potrebné vyzvať účastníkov konania, aby sa s ohľadom na vyššie uvedené a s výhradou neskoršieho rozhodnutia Všeobecného súdu dohodli na výške týchto súm, a aby mu v lehote troch mesiacov oznámili spoločne dohodnutú výšku súm, ktoré sa majú zaplatiť alebo v prípade, že k dohode nedôjde, aby mu v rovnakej lehote predložili svoje číselne vyjadrené návrhy (pozri v tomto zmysle rozsudok ATC a i./Komisia, už citovaný v bode 147 vyššie,
EU:T:2013:451
, bod 101).
O trovách
O trovách konania sa rozhodne neskôr.

Z týchto dôvodov
VŠEOBECNÝ SÚD (štvrtá komora)
rozhodol a vyhlásil:

1.
Rozhodnutie ÚHVT prijaté v rámci otvoreného verejného obstarávania pod číslom AO/021/10 nazvaného „Externé služby poskytovania programového a projektového riadenia a technických konzultácií v oblasti informačných technológií“ a oznámené spoločnosti European Dynamics Luxembourg SA listom z 28. marca 2011 o zaradení jej ponuky na tretie miesto podľa mechanizmu zostupného poradia na účely pridelenia rámcovej zmluvy, ako aj o zaradení ponúk konzorcia Unisys SLU a Charles Oakes & Co Sàrl na jednej strane, a ETIQ Consortium (by everis a Trasys) na druhej strane na prvé a druhé miesto, sa zrušuje.

2.
Európska únia je povinná nahradiť škodu, ktorá bola spôsobená spoločnosti European Dynamics Luxembourg SA z dôvodu straty príležitosti uzavrieť rámcovú zmluvu v postavení prvej zmluvnej strany podľa mechanizmu zostupného poradia.

3.
Vo zvyšnej časti sa návrh na náhradu škody zamieta.

4.
Účastníci konania predložia Všeobecnému súdu v lehote troch mesiacov od dátumu vyhlásenia rozsudku spoločne dohodnutú výšku náhrady škody, ktorá sa má zaplatiť.

5.
V prípade, že k dohode nedôjde, účastníci konania predložia Všeobecnému súdu svoje číselne vyjadrené návrhy.

6.
O trovách konania sa rozhodne neskôr.

Prek
Labucka
Kreuschitz
Rozsudok bol vyhlásený na verejnom pojednávaní v Luxemburgu 7. októbra 2015.
Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: angličtina.
(
)	Uvádzajú sa iba tie body rozsudku, ktorých uverejnenie považuje Všeobecný súd za užitočné.